T.C. BURSA ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜMÜ DİSİPLİNLERARASI TEZLİ YÜKSEK ANABİLİM DALI ARABULUCULUK KURUMUNUN ETKİNLİĞİ VE İDARİ UYUŞMAZLIKLARDA UYGULANABİLİRLİĞİ: BURSA ÖRNEĞİ YÜKSEK LİSANS TEZİ Asya SALİH BURSA - 2022 T.C. BURSA ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜMÜ DİSİPLİNLERARASI TEZLİ YÜKSEK ANABİLİM DALI THE EFFICIENCY OF THE MEDIATION AND ITS APPLICABILITY IN ADMINISTRATIVE DISPUTES: THE CASE OF BURSA YÜKSEK LİSANS TEZİ Asya SALİH Danışman: Prof. Dr. Adnan GERÇEK BURSA – 2022 T.C. BURSA ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ MÜDÜRLÜĞÜNE Alternatif Uyuşmazlık Çözümü Anabilim Dalı’nda 701886006 nolu Asya SALİH’in hazırlamış olduğu “ARABULUCULUK KURUMUNUN ETKİNLİĞİ VE İDARİ UYUŞMAZLIKLARDA UYGULANABİLİRLİĞİ: BURSA ÖRNEĞİ” konulu Yüksek Lisans Çalışması ile ilgili tez savunma sınavı 24 / 03 / 2022 günü 10.00 – 11.30 saatleri arasında yapılmış, sorulan sorulara alınan cevaplar sonunda adayın tezinin BAŞARILI (başarılı/başarısız) olduğuna OYBİRLİĞİ (oybirliği/oyçokluğu) ile karar verilmiştir. Prof. Dr. Adnan GERÇEK Prof. Dr. Mehmet YÜCE Bursa Uludağ Üniversitesi Bursa Uludağ Üniversitesi Üye (Tez Danışmanı ve Sınav Üye Komisyonu Başkanı) Akademik Unvanı, Adı Soyadı Akademik Unvanı, Adı Soyadı Üniversitesi Üniversitesi Doç. Dr. Gülşen GEDİK Marmara Üniversitesi Üye Akademik Unvanı, Adı Soyadı Üniversitesi ....../......./ 20..... YEMİN METNİ Yüksek Lisans Tezi olarak sunduğum “Arabuluculuk Kurumunun Etkinliği Ve İdari Uyuşmazlıklarda Uygulanabilirliği: Bursa Örneği” başlıklı çalışmanın, bilimsel araştırma, yazma ve etik kurallarına uygun olarak tarafımdan yazıldığına ve tezde yapılan bütün alıntıların kaynaklarının usulüne uygun olarak gösterildiğine, tezimde intihal ürünü cümle veya paragraflar bulunmadığına şerefim üzerine yemin ederim. Tarih ve İmza 10.03.2022 Adı Soyadı: Asya SALİH Öğrenci No: 701886006 Anabilim Dalı: Alternatif Uyuşmazlık Çözümü Disiplinlerarası Tezli Yüksek Programı: ---- Statüsü: Yüksek Lisans SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ YÜKSEK LİSANS/DOKTORA İNTİHAL YAZILIM RAPORU BURSA ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜMÜ DİSİPLİNLERARASI TEZLİ YÜKSEK LİSANS ANABİLİM DALI BAŞKANLIĞI’NA Tarih: 10 / 03 / 2022 Tez Başlığı / Konusu: ARABULUCULUK KURUMUNUN ETKİNLİĞİ VE İDARİ UYUŞMAZLIKLARDA UYGULANABİLİRLİĞİ: BURSA ÖRNEĞİ Yukarıda başlığı gösterilen tez çalışmamın a) Kapak sayfası, b) Giriş, c) Ana bölümler ve d) Sonuç kısımlarından oluşan toplam 121 sayfalık kısmına ilişkin, 10 / 03 / 2022 tarihinde şahsım tarafından TURNITIN adlı intihal tespit programından (Turnitin)* aşağıda belirtilen filtrelemeler uygulanarak alınmış olan özgünlük raporuna göre, tezimin benzerlik oranı % 13 ‘tür. Uygulanan filtrelemeler: 1- Kaynakça hariç 2- Alıntılar hariç/dahil 3- 5 kelimeden daha az örtüşme içeren metin kısımları hariç Uludağ Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Tez Çalışması Özgünlük Raporu Alınması ve Kullanılması Uygulama Esasları’nı inceledim ve bu Uygulama Esasları’nda belirtilen azami benzerlik oranlarına göre tez çalışmamın herhangi bir intihal içermediğini; aksinin tespit edileceği muhtemel durumda doğabilecek her türlü hukuki sorumluluğu kabul ettiğimi ve yukarıda vermiş olduğum bilgilerin doğru olduğunu beyan ederim. Gereğini saygılarımla arz ederim. Tarih ve İmza 10.03.2022 Adı Soyadı: Asya SALİH Öğrenci No: 701886006 Alternatif Uyuşmazlık Çözümü Anabilim Dalı: Disiplinlerarası Tezli Yüksek Programı: Statüsü: Y. Lisans Doktora Danışman: Prof. Dr. Adnan Gerçek, 13.03..2022 * Turnitin programına Uludağ Üniversitesi Kütüphane web sayfasından ulaşılabilir. ÖZET Yazar : Asya SALİH Üniversite : Bursa Uludağ Üniversitesi Enstitüsü : Sosyal Bilimler Enstitüsü Anabilim Dalı : Alternatif Uyuşmazlık Çözümü Disiplinlerarası Tezli Yüksek Lisans Bilim Dalı : Tezin Niteliği : Yüksek Lisans Sayfa Sayısı : x + 134 Mezuniyet Tarihi : … / …/ 2022 Tez Danışmanı : Prof. Dr. Adnan GERÇEK ARABULUCULUK KURUMUNUN ETKİNLİĞİ VE İDARİ UYUŞMAZLIKLARDA UYGULANABİLİRLİĞİ: BURSA ÖRNEĞİ Günümüzde, dünyanın genelinde olduğu gibi Türk hukuk sisteminde de alternatif uyuşmazlık çözüm yolları yaygınlaşmaktadır. Arabuluculuk, 2012 senesinden bu yana yürürlükte olup ihtiyari ve bazı uyuşmazlık türlerinde zorunlu olarak uygulanmaktadır. Ticari uyuşmazlıklar, işçi-işveren uyuşmazlıkları ve tüketici uyuşmazlıklarında zorunlu olarak uygulanan arabuluculuk sistemi, idarenin özel hukuk uyuşmazlıklarında ihtiyari olarak uygulanması mümkün bir yöntemdir. İdari nitelikteki uyuşmazlıklarda arabuluculuğun uygulanıp uygulanamayacağına ilişkin olarak hukuk sistemimizde henüz bir düzenleme söz konusu değildir. Kıta Avrupası, Anglo Sakson ve Asya Pasifik ülkelerinin hukuk sistemlerine bakıldığında hemen her alanda arabuluculuğun uygulanmasının mümkün olduğu görülmektedir. Türk hukuk sisteminde, idari uyuşmazlıklarda uygulanan alternatif çözüm yöntemlerine bakıldığında arabuluculuk ile oldukça farklı oldukları görülmektedir. Arabuluculukta, taraflar karşılıklı masaya oturarak pazarlık ile anlaşma sağlamaktadır ve görüşmeler bir arabulucu nezdinde gerçekleşmektedir, ancak uygulamadaki sistemlerde idare ve şahıslar pazarlık edememektedir. Bu açıdan arabuluculuğun idari uyuşmazlıklarda uygulanabilmesi, aynı zamanda iyi idare ilkesinin de bir gereğidir. Üçüncü kişinin oturumlara eşlik etmesi ise taraflar arasında gerginlik yaşanması veya görüşmelerin kopma noktasına gelmesi durumlarında faydasını göstermektedir. Bu açılardan bakıldığında, idari uyuşmazlıklarda da arabuluculuk uygulanması yönünde düzenleme getirilmesi faydalı olacaktır. Anket sonuçları faktör analizine tabi tutulmuştur. Bursa Barosu Başkanlığı mensuplarının arabuluculuk hakkındaki görüşlerinin en önemli faktörün “Arabuluculuğun Avantajları” olduğu görülmüştür. Bu nedenle, arabuluculuk sürecinin etkinliğinin üzerinde kurumun avantajlarının etkili olduğu görülmüştür. Anahtar Sözcükler Alternatif İdari Arabuluculuk Uyuşmazlık Kamu Hukuku Uyuşmazlıklar Çözümü iv ABSTRACT Name and Surname : Asya SALİH University : Bursa Uludağ University Institution : Social Science Institution Field : Alternative Dispute Resolution Interdisciplinary Master With Thesis Branch : Degree Awarded : Master Page Number : x + 134 Degree Date : .… / …. / 2022 Supervisor : Prof. Dr. Adnan GERÇEK THE EFFICIENCY OF THE MEDIATION AND ITS APPLICABILITY IN ADMINISTRATIVE DISPUTES: THE CASE OF BURSA Today, alternative dispute resolution methods are becoming widespread in the Turkish legal system, as in the rest of the world. Mediation has been in effect since 2018 and is optional and mandatory in some types of disputes. The mediation system, which is mandatory in commercial disputes, employee-employer disputes and consumer disputes, is a method that can be applied voluntarily in private law disputes by the administration. There is no regulation in our legal system regarding whether mediation can be applied in administrative disputes. When we look at the legal systems of Continental Europe, Anglo Saxon and Asia Pacific countries, it is seen that it is possible to apply mediation in almost every field. Considering the alternative resolution methods applied in administrative disputes in the Turkish legal system, it is seen that they are quite different from mediation. In mediation, the parties come to the table and reach an agreement by bargaining, and the negotiations are held with a mediator, but in the systems in practice, the administration and individuals cannot bargain. In this respect, the application of mediation in administrative disputes is also a requirement of the principle of good administration. The fact that the third person accompanies the sessions shows its benefits in cases where there is tension between the parties or when the negotiations come to a breaking point. From this point of view, it would be beneficial to introduce a regulation on the implementation of mediation in administrative disputes. The survey results were subjected to factor analysis. It has been seen that the most important factor of the opinions of the members of the Bursa Bar Association on mediation is the "Advantages of Mediation". For this reason, it has been seen that the advantages of the institution are effective on the effectiveness of the mediation process. Keywords Administrative Alternative Dispute Mediation Public Law Disputes Resolution v İÇİNDEKİLER Sayfa TEZ ONAY SAYFASI ..................................................................................................... ii YEMİN METNİ ............................................................................................................... iii ÖZET................................................................................................................................ iv ABSTRACT ...................................................................................................................... v İÇİNDEKİLER ................................................................................................................ vi KISALTMALAR .............................................................................................................. x TABLOLAR .................................................................................................................... xi GRAFİKLER .................................................................................................................. xi GİRİŞ ................................................................................................................................ 1 BİRİNCİ BÖLÜM ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YOLLARI VE ARABULUCULUK KURUMU I. ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜMÜ VE ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YOLLARI ........................................................................................................ 4 A. GENEL OLARAK ................................................................................................. 4 1. Uyuşmazlık Kavramı ....................................................................................... 5 2. Hukuki Uyuşmazlık Kavramı ......................................................................... 6 3. Onarıcı Adalet Kavramı .................................................................................. 6 B.ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YOLLARININ YAYGINLAŞTIRILMASINDA AMAÇ ................................................................ 7 C.ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YOLLARI ......................................... 10 1. Uzlaştırma....................................................................................................... 10 a. Ceza Hukukunda Uzlaştırma .................................................................... 10 b. Avukatlık Kanunu Madde 35/A Uyarınca Uzlaştırma ............................. 15 2. Sulh .................................................................................................................. 16 3. Tahkim ............................................................................................................ 18 4. Arabuluculuk ................................................................................................. 18 II. ARABULUCULUK ................................................................................................. 19 A. GENEL OLARAK ARABULUCULUK ............................................................ 18 1. Arabuluculuğun Tanımı .............................................................................. 18 2. Arabuluculuğun Gelişimi ............................................................................ 19 3. Arabuluculuğun Unsurları .......................................................................... 22 4. Arabuluculuğun Faydaları .......................................................................... 24 B. ARABULUCULUK UYGULAMASI ................................................................ 26 1. Arabuluculuk Usulü ...................................................................................................... 26 vi a. Arabuluculuğa başvuru usulü ve başvurunun sonuçları ........................... 27 b. Arabulucu seçimi ...................................................................................................... 28 c. Arabuluculuk müzakereleri ve sürecin sona ermesi .................................... 28 2. Arabuluculuk Türleri ................................................................................................... 29 a. İhtiyari Arabuluculuk ............................................................................... 30 b. Dava Şartı Arabuluculuk .......................................................................... 30 (i) İş Kanununda Yer Alan Düzenlemeler .............................................. 31 (ii) Ticaret Kanununda Yer Alan Düzenlemeler .................................... 32 (iii) Tüketici Kanununda Yer Alan Düzenlemeler ................................. 32 3. İdarenin Özel Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk ........................ 33 İKİNCİ BÖLÜM İDARİ UYUŞMAZLIKLARDA ARABULUCULUK UYGULAMASININ KARŞILAŞTIRMALI İNCELENMESİ I. İDARİ UYUŞMAZLIKLARDA YARGI DIŞI BAŞVURU USULLERİ VE BUNLARIN ARABULUCULUK İLE KARŞILAŞTIRILMASI ............................. 35 A. İDAREYE BAŞVURU ........................................................................................ 35 1. İYUK Kapsamında İdareye Başvuru Yolları .............................................. 35 a. İdareye İlk Başvuru ................................................................................... 35 b. İdareye Zorunlu Başvuru ......................................................................... 36 c. İdareye İhtiyari Başvuru ........................................................................... 38 2. İdari Başvuru Usulünün Arabuluculuk ile Karşılaştırılması .................... 39 B. SULH. .................................................................................................................. 39 1. 659 Sayılı KHK Çerçevesinde Sulh .............................................................. 40 a. Sulh ile giderilebilecek uyuşmazlıklar ...................................................... 44 b. Sulh yapılması usulü ve sonuçları ............................................................ 45 2. Sulh ve Arabuluculuğun Karşılaştırılması .................................................. 48 C. UZLAŞMA ........................................................................................................... 49 1. Vergi Usul Kanunu Kapsamında Uzlaşma .................................................. 49 a. Tarhiyat öncesi uzlaşma ........................................................................... 49 b. Tarhiyat sonrası uzlaşma .......................................................................... 51 2. Gümrük Kanunu Kapsamında Uzlaşma ..................................................... 52 3. Uzlaşma ve Arabuluculuğun Karşılaştırılması ........................................... 53 D. SATIN ALMA USULÜ ...................................................................................... 53 1. Kamulaştırma Kanunu Kapsamında Satın Alma Usulü .......................... 53 2. Satın Alma Usulü ve Arabuluculuğun Karşılaştırılması .......................... 55 E. TAHKİM ............................................................................................................. 56 1. Hukuk Muhakemeleri Kanununun Tahkime İlişkin Düzenlemeleri ...... 56 2. Türk İdare Hukukunda Yer Alan Bazı Düzenlemeler ............................. 60 3. Türkiye’nin Tarafı Olduğu Uluslararası Sözleşmeler .............................. 61 4. İç Hukukta Yapılan Değişiklikler ............................................................... 62 5. Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi ................................ 64 6. Tahkim ve Arabuluculuğun Karşılaştırılması .......................................... 66 F. KAMU DENETÇİLİĞİ ....................................................................................... 67 vii 1. Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu Kapsamında Kamu Denetçiliği Uygulaması ......................................................................................................... 68 2. Kamu Denetçiliğine İlişkin Verilerin İncelenmesi ...................................... 70 3. Kamu Denetçiliği ve Arabuluculuğun Karşılaştırılması ............................ 71 II. BAZI ÜLKELERDE ARABULUCULUK UYGULAMALARI ......................... 72 A. KITA AVRUPASI HUKUK SİSTEMİ ............................................................... 72 1. Almanya .......................................................................................................... 74 2. Fransa ............................................................................................................. 76 B. ANGLO SAKSON HUKUK SİSTEMİ ............................................................... 81 1. İngiltere ........................................................................................................... 81 2. Amerika Birleşik Devletleri .......................................................................... 84 C. ASYA PASİFİK ÜLKELERİ ............................................................................... 86 1. Çin Halk Cumhuriyeti ................................................................................... 86 2. Japonya ........................................................................................................... 92 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ARABULUCULUK UYGULAMASININ ETKİNLİĞİNİN ANALİZİ: BURSA ÖRNEĞİ I. ARABULUCULUK UYGULAMASINA İLİŞKİN ANKET ÇALIŞMASI VE DEĞERLENDİRİLMESİ ............................................................................................ 95 A. ARAŞTIRMANIN AMACI ................................................................................ 95 B. ARAŞTIRMANIN KAPSAMI VE ÖRNEKLEMİ ............................................. 95 C. ANKET SORULARININ HAZIRLANMASI VE UYGULANMASI ................. 96 1. Anket Sorularının Hazırlanması .................................................................. 96 2. Anketin Uygulanması ve Veri Girişi ............................................................ 96 II. VERİLERİN BETİMSEL ANALİZİ ..................................................................... 97 A. ANKETE AİT DEMOGRAFİK BİLGİLER ........................................................ 97 B. ANKET SORULARINA VERİLEN CEVAPLARA AİT İSTATİSTİKLER ... 103 III. ARABULUCULUK UYGULAMASININ ETKİNLİĞİNİ BELİRLEYEN FAKTÖRLERİN ANALİZİ ................................................................................ 107 A. FAKTÖR ANALİZİNE İLİŞKİN GENEL BİLGİLER ..................................... 108 B. VERİ SETİNİN GÜVENİRLİK ANALİZİ ....................................................... 108 C. VERİ SETİNİN FAKTÖR ANALİZİ İÇİN UYGUNLUĞUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ ................................................................................... 109 D. FAKTÖRLERİN ELDE EDİLMESİ VE İSİMLENDİRİLMESİ ...................... 110 E. FAKTÖR ANALİZ SONUÇLARI VE DEĞERLENDİRİLMESİ .................... 112 SONUÇ ......................................................................................................................... 116 KAYNAKÇA ............................................................................................................... 120 EKLER ......................................................................................................................... 130 viii KISALTMALAR a.g.e. : Adı Geçen Eser a.g.m. : Adı Geçen Makale AB : Avrupa Birliği ADR : Alternative Dispute Resolution AİHM : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Av. K. : Avukatlık Kanunu AY : Anayasa C. : Cilt CMK : Ceza Muhakemeleri Kanunu HMK : Hukuk Muhakemeleri Kanunu HUAK : Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu İYUK : İdar Yargılama Usulü Kanunu KDKK : Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu KHK : Kanun Hükmünde Kararname md. : Madde p./pp. : Sayfa/ Sayfalar S. : Sayı s./ss. : Sayfa/ Sayfalar v.d. : ve diğerleri V. : Sayı VUK : Vergi Usul Kanunu YKTk : Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması : : : : : : : : : : : ix TABLOLAR Tablo 1: Araştırmaya Katılan Avukatların Demografik Özellikleri ............................................. 97 Tablo 2: Arabuluculuğun Avantajları Hakkındaki Görüşlerin İstatistiki Değerlendirilmesi ...... 104 Tablo 3: Arabuluculuğun Dezavantajları Hakkındaki Görüşlerin İstatistiki Değerlendirilmesi . 106 Tablo 4: Arabulucunun Nitelikleri Hakkındaki Görüşlerin İstatistiki Değerlendirilmesi ........... 107 Tablo 5: Veri Setinin Güvenirlik Analizi .................................................................................... 109 Tablo 6: KMO Değeri ve Barlett Küresellik Testi Sonuçları ...................................................... 110 Tablo 7: Arabuluculuk Uygulamasının Etkinliğini Belirleyen Değişkenlerin Faktör Analizi Görünümü ..................................................................................................................... 112 GRAFİKLER Grafik 1: Ankete Katılan Avukatların Yaş Dağılımı .................................................................... 99 Grafik 2: Ankete Katılan Avukatların Mesleki Deneyim Dağılımı .............................................. 99 Grafik 3: Ankete Katılan Avukatlar Arasında Arabulucu Olanların Dağılımı ........................... 100 Grafik 4: Arabulucu Olarak Bakılan Dosya Sayısı Dağılımı ...................................................... 100 Grafik 5: Arabulucuların Anlaşma Sağlanan Dosyalarının Dağılımı ......................................... 101 Grafik 6: Taraf Vekili Olarak Başvurulan Dosyaların Dağılımı ................................................. 102 Grafik 7: Taraf Vekili Olarak Başvurulan Dosyalarda Anlaşma Sağlananların Dağılımı .......... 102 Grafik 8: Arabuluculuğa Başvurulan Uyuşmazlık Türlerinin Dağılımı ...................................... 103 x GİRİŞ Alternatif çözüm yolları, uyuşmazlıkların yargı dahil edilmeksizin giderilmesi için kültürel ve hukuksal düzlemde yer alan yöntemlerdir. Bunlar arasında yer almakta olan arabuluculuk ise tarafsız üçüncü bir kişinin katılımı ve iletişimi kolaylaştırıcı etkisiyle uyuşmazlığın giderildiği yöntemdir. Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları küresel anlamda gelişme göstermektedir. Bunun sebepleri olarak başlıca yargının iş yükünde yaşanan artış dolayısıyla uzayan yargılama süreleri ve maliyetler sayılmaktadır. Arabuluculuk da bir alternatif çözüm yolu olarak son dönemlerde hızla gelişim gösteren çözüm yollarından birisidir. Dünyada uygulaması hızla yaygınlaşan arabuluculuk kurumu ülkemizde de 2012 senesinden bu yana yürürlüktedir. Arabuluculuk kurumu gün geçtikçe yaygınlaşmaktadır. Bir alternatif uyuşmazlık çözüm yolu olan arabuluculuğa karşı akademi ve hukuk uygulayıcıları arasında farklı bakış açıları olduğu görülmektedir. Özellikle bazı uyuşmazlık konularına ilişkin olarak dava şartı olarak arabuluculuk yolunun tüketilmesinin kanunlaşmasıyla birlikte arabuluculuk sisteminin işlevselliği tartışma konusu olmaya başlamıştır. Bu alanda yapılan çalışmaların özellikle iş hukukuna ve diğer hukuk uyuşmazlıklarına yönelik olduğu görülmektedir. İdarenin özel hukuk uyuşmazlıkları kapsamında da uygulanması mümkün olan arabuluculuğun idari uyuşmazlıklarda uygulanıp uygulanamayacağı yönünde ise pek fazla çalışma mevcut değildir. Arabuluculuk kurumunun etkinliğinin gözlemlenmesi amacıyla Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafından başvuruların olumlu veya olumsuz sonuçlanmasına yönelik olarak veriler her yıl güncellenerek yayınlanmaktadır, ancak etkinliği ölçmek üzere doğrudan yapılan bir anket çalışması bulunmamaktadır. Arabuluculuk kurumuna ilişkin çalışmalar hukuk uyuşmazlıkları alanında yoğunlaşmakta ve idari uyuşmazlıklar kapsamında incelenmemiştir. Bu hususun yanı sıra arabuluculuğun etkinliğine ve eksikliklerine ilişkin araştırma bizzat sistemin uygulayıcılarına yöneltilen bir çalışma ile değerlendirilmemiştir. Yargı sürecinin uzunluğu, kişilerin idareye karşı dava ikame etmekten çekinmesi ve masraflar ele alındığında, hak arama hürriyeti açısından alternatif yolların idare 1 hukukunda da uygulama alanı bulması önem arz etmektedir. Bu doğrultuda çeşitli yöntemler ve zorunlu başvuru yolları geliştirilmiştir. Fakat pek çok uyuşmazlıkta uygulama alanı bulan arabuluculuk, idari uyuşmazlıklarda uygulanmamaktadır. O kadar ki kanunun adı olan “Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu” da uygulama alanına işaret etmektedir. Kanun kapsamında idarenin tarafı olduğu hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuğun uygulanması ise mümkündür. Bu halde idari uyuşmazlıklar bakımından da arabuluculuğun uygulanıp uygulanamayacağının, uygulanması halinde pratikte getirebileceği olumlu ve olumsuz etkilerin değerlendirilmesinin gerekli olduğu kanaati doğmaktadır. Çalışma kapsamında arabuluculuk kurumunun incelenmesi, bu kurumun çeşitli ülkeler tarafından adli ve idari uyuşmazlıklarda kullanılması ve Türkiye’de arabuluculuk kurumunun etkinliği ve adli uyuşmazlıkların yanı sıra idari uyuşmazlıklar açısından uygulanmasının mümkün olup olmadığının araştırılması amaçlanmıştır. Bu amaç doğrultusunda Bursa Barosuna kayıtlı avukatlara anket uygulanmış, elde edilen veriler faktör analizine tabi tutulmuştur ve sonuçlar değerlendirilerek idari uyuşmazlıklarda arabuluculuğun uygulanabilirliğine yönelik öneriler sunulmuştur. Çalışmanın iki hipotezi bulunmaktadır. Bunlar; uygulamada zorunlu arabuluculuk kurumu etkin bir şekilde kullanılmakta iken, ihtiyari arabuluculuk kurumu etkin olmadığı ve arabuluculuk kurumunun idari uyuşmazlıklar alanına kapsamı genişletilmeden önce, iyi tanıtılmalı ve bu konuda eğitimler artırılmasıdır. Tez çalışmamız üç bölüm olarak planlanmıştır. Birinci bölümde genel olarak alternatif uyuşmazlık çözüm yolları ele alınmış, konuya ilişkin kavramlar incelenmiştir. Bu kapsamda alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının türleri de ele alınmış ve arabuluculuk kurumunun bunlar içerisindeki yerine değinilmiştir. Akabinde arabuluculuk kurumu ve Türk hukuku kapsamındaki uygulaması incelenmiştir. İkinci bölümün ilk başlığında idari uyuşmazlıklarda uygulanan uyuşmazlık çözüm yolları incelenerek arabuluculuk ile karşılaştırılmıştır. İkinci başlıkta ise yabancı ülkelerin idare hukuku alanında arabuluculuk uygulamalarına ilişkin inceleme yapılmıştır. Bu bağlamda Kıta Avrupası ve Anglo Sakson hukuk sistemi uygulanan ülkelerden ve Asya Pasifik ülkelerinden ikişer örnek ele alınarak incelenmiştir. 2 Son olarak üçüncü bölümde arabuluculuk kurumunun etkinliğine yönelik olarak anket çalışması yapılmıştır. Söz konusu inceleme Bursa Barosu Başkanlığına kayıtlı avukatlar arasında yapılmıştır. İnceleme kapsamında arabuluculuğun aktif uygulayıcıları olan avukatların, etkinliğe ilişkin değerlendirmesi ölçülmüştür. Bu incelemeler ışığında hali hazırda uygulanmakta olan arabuluculuk faaliyetlerinin kapsamının genişletilerek idari uyuşmazlıklar kapsamında da uygulanması hususu değerlendirilmiştir. Tüm bu incelemeler neticesinde arabuluculuğun etkin bir kurum olup olmadığı ve idari uyuşmazlıklarda uygulanıp uygulanmamasına ilişkin değerlendirme yapılması amaçlanmıştır. Ulaşılan netice ise sonuç bölümünde değerlendirilmiştir. 3 BİRİNCİ BÖLÜM ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YOLLARI VE ARABULUCULUK KURUMU I. ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜMÜ VE ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YOLLARI A. GENEL OLARAK Uyuşmazlıkların alternatif yollar kullanılarak çözümü insanlık tarihi boyunca var olmuştur 1 . Alternatif Çözüm Yollarının günümüzde uygulanan çeşitleri olan arabuluculuk, tahkim, uzlaştırma gibi kurumlar Amerika Birleşik Devletleri’nde ortaya çıkmıştır. Bu kurumlardan arabuluculuk 1970’lerde uygulanmaya başlanmıştır 2 . Yargılama süreçlerinin uzunluğu ve giderlerinin yüksekliği, alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının popülerliğini arttırmıştır3. Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları; uyuşmazlıkların tüm tarafların yararına olacak şekilde mahkeme dışında çözülmesini, geleneksel dava yolu masraflarından ve maruz kalınan gecikmelerden kaçınmak ya da uyuşmazlıkların mahkeme önüne getirilmesini önlemeyi amaçlayan bir dizi uygulama ve tekniklerdir4. Türkiye Cumhuriyeti yargı sistemi de diğer ülkeler gibi ağır iş yükü altındadır ve yargılama giderleri çoğu zaman kişilerin karşılayamayacağı kadar yüksektir. Ülkemizde de teşvik edilmekte olan alternatif uyuşmazlık çözümü yöntemlerinin kapsamına her geçen gün yeni bir uyuşmazlık konusu eklenmektedir. 1 Muzaffer Ercan Yılmaz, Uyuşmazlık Analizi ve Çözümü: İnsan Uyuşmazlıklarının Kaynakları ve Çözüm Paradigmaları, 2. B., Bursa: Dora, 2018, s. 9. 2 Mustafa Özbek, “Dünya Çapındaki Adalete Ulaşma Hareketiyle Ortaya Çıkan Gelişmeler ve Alternatif Uyuşmazlık Çözümü”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 51, S. 2, (2002), s. 137. 3 Mehmet Karaarslan, “İdarenin Taraf Olduğu Uyuşmazlıkların Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yöntemleri İle Giderilmesi”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Ankara, S. 140 (2019), ss. 71-113, s. 76. 4 Jethro K. Lieberman, James F. Henry, “Lesons from the Alternative Dispute Resolution Movement”, The University of Chicago Law Review, Chicago, C. 53, S. 2, (1986), s. 426.; Süha Tanrıver, “Hukuk Uyuşmazlıkları Bağlamında Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları Ve Özellikle Arabuluculuk”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Ankara, S. 64, (Mayıs 2006), s. 151. 4 1. Uyuşmazlık Kavramı Uyuşmazlık (dispute) kavramının kelime anlamı, Türk Dil Kurumu tarafından “uyuşmama durumu” olarak tanımlanmıştır5. Uyuşmazlığı ifade eden ve özellikle hukuk camiasında sıkça kullanılan bir diğer kelime, ihtilaftır. İhtilafın varlığında çelişen görüşlere sahip taraflar karşı karşıyadır 6 . Uyuşmazlık, iki veya daha fazla kişinin çıkarlarının, amaçlarının yahut değerlerinin farklı olması halinde yaşanan çatışmadır. Bu çatışma halinin somut bir uyuşmazlık vakıası olarak görülmesi ise dışa vurulması ile mümkündür. Dışa vurum ise sözlü gerçekleşebileceği gibi beden dili ile de gerçekleşebilir7. Bir diğer ifadeyle kişi bir iddiada bulunur ve iddianın muhatabı olan kişi bu iddiayla çelişen bir karşılık verirse uyuşmazlık ortaya çıkmaktadır 8 . Uyuşmazlık hukuki düzlemde hakka ilişkindir9. Bir uyuşmazlığın varlığından söz edilebilmesi için en az iki tarafın varlığı gerekmektedir. Tarafların arasında çatışan önerme, amaç yahut fikir ayrılığı hali söz konusu olmalıdır. Uyuşmazlığın varlığından söz edilebilmesi için son olarak, somut bir şekilde ortaya çıkmış olması gerekmektedir. Yani uyuşmazlığın taraflarının çeşitli yollarla dışa vurulması gerekmektedir. İnsanlığın olduğu yerde hukuken de hukuk düzlemi dışında da uyuşmazlığın yaşanılması kaçınılmazdır ve aslında uyuşmazlık nasıl kaçınılmazsa uzlaşma da kaçınılmazdır; zira uzlaşma kültürü insanlığın başlangıcından beri daima var olmuştur. Uzlaşma kültürü ülkemiz insanında da her daim var olmuştur. Zaman zaman ise bireysel inatlaşmalardan kaynaklı olarak uzlaşma mümkün olamamaktadır. 5 https://sozluk.gov.tr/, (21.10.2020). 6 Hüseyin Özcan, Ansiklopedik Hukuk Sözlüğü, 4. B., Ankara: Yeni Desen Matbaası, 1975, s. 680. 7 Muzaffer Ercan Yılmaz, a.g.e., ss. 9-10. 8 Şule Şahin Ceylan, Geleneksel Toplumdan Modern Topluma Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, 1. B., İstanbul: Oniki Levha, 2009, s. 75. 9 Murat Atalı, Medeni Usul Hukuku, (ed. Tolga Akkaya), Eskişehir: A.Ü. AÖF. Yayını no:1284, 2011, s.4. 5 2. Hukuki Uyuşmazlık Kavramı Hukuki uyuşmazlık (legal dispute) ise bir kişinin, hukuki hakkının ihlal edildiği iddiasında bulunması sonucunda taraflar arasında ortaya çıkan anlaşmazlık halidir. Hukuk uyuşmazlıkları ilişkili oldukları alan ile adlandırılırlar10. Hukuken kavram olarak uyuşmazlık, anlaşmazlık konusunun yargı önüne gelmesi anına kadar kullanılmaktadır. Yargı önüne gelmekle birlikte uyuşmazlık kavramı artık yerini dava kavramına bırakmaktadır11. Hukuki uyuşmazlıklar, hukuki fiiller12, hukuki hatalar13, hukuki işlemler14 ya da hukuki muameleler 15 sonucunda ortaya çıkabilmektedir. Hukuk uyuşmazlıklarına örnekler olarak vergi uyuşmazlıkları, ticari uyuşmazlıklar, tüketici uyuşmazlıkları, işçi- işveren uyuşmazlıkları ve benzeri şeklinde sayılabilir. Türk hukuk sisteminde mahkemelerin görevleri çerçevesinden bakıldığında hukuki uyuşmazlıklar; adli yargının görev alanına giren uyuşmazlıklar, ceza yargısının adli yargının görev alanına giren uyuşmazlıklar ve idari yargının görev alanına giren uyuşmazlıklardır. Adli yargının görev alanına özel hukuk uyuşmazlıkları, ceza yargısının görev alanına ceza hukukuna ilişkin yargılamalar ve idari yargının görev alanına idari uyuşmazlıklar girmektedir. 5. Onarıcı Adalet Kavramı Onarıcı adalet (restorative justice) kavramının tanımına Türk Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Uzlaştırmaya ilişkin 253. maddesinin gerekçesinde yer verilmiştir. Ceza adaleti sisteminde, sanıkların cezalandırılmasının mağdurlar açısından yeterli tatmini sağlamaması dolayısı ile günümüzde mağdurlara karşı daha duyarlı yaklaşılmaya ve onların da içlerini soğutacak, mağdurların psikolojisini onaracak yöntemler aranmaya 10 Aynur Cidecigiller, İdarenin Taraf Olduğu Uyuşmazlıkların Sulh Yoluyla Çözülmesi, 1. B., Ankara: Adalet Yayınevi, Nisan 2015, s. 6-7. 11 Cidecigiller, a.g.e., s. 8. 12 Özcan, Ansiklopedik Hukuk Sözlüğü, s. 254. “Hukuki Fiil: Hukuki sonuçlar doğuran hareket tarzıdır. …” 13 Özcan, a.g.e., s. 254 “Hukuki Hata: Usul bakımından; bir hukuk kaidesinin yanlış tatbiki veya hiç tatbik edilmemesi. Maddi hukuk bakımından; bir kanun hükmünün varlığında veya tefsirinde yanılma. …” 14 Özcan, a.g.e., s. 254 “Akıl sahibi kişinin hukuki ilişki meydana getirmek üzere irade beyanıdır.” 15 Özcan, a.g.e., ss. 254-255. “Hukuki Muamele: Bir veya birkaç şahsın hukuki netice doğuran irade beyanlarıdır. …” 6 başlanmıştır. Özetle günümüzde artık cezalandırmanın yeterli olmadığının farkına varılmış ve mağdurun da tatmin edilmesi ön plana çıkmış, zararın giderilmesi ve onarımın sağlanması amaç halini almıştır16. Onarıcı adalet ile kişinin topluma kazandırılması için belli başlı adımlar söz konusudur. Bunlar; mağdur için olumsuz bir sonuç doğurmayacak ise suçlu ve mağdur ve gerekirse aileler ve topluluk temsilcilerinin bir araya getirilmesi için alan yaratmak, suç sorunlarını sosyal bağlamları içinde görmek, önleyici veya ileriye dönük bir çözüm önerisi üretme ve belirlenen çözümün sanık ile mağdur açısından uygulanabilir olmasıdır17. Onarıcı adalet kavramı her ne kadar ceza yargılamaları çerçevesinde anılsa da temelde ele alındığında hukuk uyuşmazlıkları açısından da büyük anlam ifade etmektedir, zira alternatif çözüm yolları ile amaçlanan diğer bir husus da tarafların ilişkilerinin kopmasını önlemek ve ilerleyen zamanlarda tekrar birlikte çalışabilmelerini, sağlıklı bir düzlemde ilişki kurabilmelerini sağlamaktır. Bir diğer ifade ile amaç bir yandan onarım yapmaktır. Çözüm sürecine uyuşmazlığın taraflarının doğrudan katılımı sağlanarak, olumsuz sonuçların azaltılası ve dostane bir ortamda orta yolun bulunması için görüşmeler yapılması sağlanmaktadır. Bunun sonucunda da toplumsal hoş görü, barış, sosyal sorumluluk ve huzur seviyesinin artması hedeflenmektedir18. B. ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YOLLARININ YAYGINLAŞTIRILMASINDA AMAÇ Bir yandan artan ekonomik ve sosyal ilişkiler dünyanın her yerinde adli yargı mercilerinin yükünün artışına sebep olmakta, diğer yandan devletin vergi yükünü arttırması ve idari eylem ile işlemlerin gittikçe karmaşıklaştırılan prosedürleri dolayısıyla idarenin hukuki zeminden uzaklaşma riskinin artması ve benzeri sebeplerle idare ile şahıslar arasında artan uyuşmazlıklar idari yargının yükünü arttırmaktadır. Yargının 16 www.tbmm.gov.tr 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, madde 253 gerekçesi.; Cumhur Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku – II, Güncelleştirilmiş 5. B, Ankara: Seçkin, 2016, s. 204. 17 Brian Littlechild, “Restorative Justice, Mediation and Relational Conflict Resolution in Work with Young People in Residential Care”, Practice: Social Work in Action, C. 21, S. 4, (2009), https://www.tandfonline.com/toc/cpra20/21/4, 23.12.2009, s. 231. 18 Mustafa Serdar Özbek, “Onarıcı Adalet”, Ceza Muhakemesi Hukukunda Uzlaştırma Eğitim Kitabı, ed. Mustafa Serdar Özbek, Orhan Cüni, Merve Özcan, Ankara: Deniz Ofset & Matbaacılık, 1. B., Ocak 2018, s. 3. 7 omuzlarındaki yükün artması uyuşmazlıkların çözülmesi gecikmesine sebep olmaktadır. Geçmişten günümüze ise bu yükün azaltılması amacıyla hem adli yargıda hem de idari yargıda çeşitli düzenlemeler yapılmıştır19. Mahkemeler açısından iş yükünün artması dolayısıyla tabiri yerindeyse tıkanma noktasına gelinmiş, dosyalar okunamayacak kadar kalınlaşmıştır. Günümüzde dava sürecinin uzunluğu, yıpratıcılığı ve yüksek masraflar nedeniyle alternatif usullere ihtiyaç duyulmuştur. Amaç yalnızca yargı yükünü azaltmak ya da masrafları hafifletmek değildir, aynı zamanda bireylerin çözüm sürecine doğrudan dahil olmasını mümkün kılmak, adaletin kolay şekilde sağlanması ve en önemlisi uyuşmazlığın etkili bir şekilde çözümüdür. 1925 senesinde kurulduğunda üç idari daire ile bir dava dairesinden oluşan Danıştay, kurulduğu dönemin tek idari yargı merciiydi. 1927 senesinde fiilen yargılamalara başlayan Danıştay’ın iş yükünün fazlalığı dolayısı ile çözüm arayan yasama organının, 02.08.1931 tarihinde yürürlüğe giren yaptığı kanun değişikliği ile yeni bir dava dairesi kurulmuş ve bunun yanı sıra bir dava dairesi özel olarak görevlendirilmiştir. Yetersiz gelen dava dairelerinin sayısında 1946 senesinde yeniden artışa gidilerek bir yeni dava dairesi daha açılmıştır. Üç dava dairesinin de yetersiz gelmesi neticesinde 1959 senesinde altı yeni dava dairesi daha açılmış ancak dokuz dava dairesi de dava yükünün azalmasını sağlamamıştır. İlerleyen senelerde dava dairesi sayıları tekrar arttırılarak ona çıkarılmış ve iki dava dairesi özel olarak görevlendirilmiştir. Dava dairelerinin sayısının arttırılması dava yükünün hafiflemesine yeterince katkı sağlamadığından 1982 senesinde 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri Ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanunu resmî gazetede yayımlanarak idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemeleri kurulmuştur. Artık bir yüksek mahkeme olan Danıştay’ın kısa bir süreliğine de olsa dava yükü hafiflemiştir; ancak bu rahatlama kısa süreli olmuştur ve Danıştay’da yeniden daire artışına gidilmiş, konusu para ile belirlenebilen davalar bakımından tek hakimle incelenmeleri için belirlenen tutar arttırılmış, bazı dava konularına ilişkin olarak Danıştay’a başvuru yolu kapatılarak kesinleşme merci Bölge İdare Mahkemeleri haline getirilmiştir. Mahkeme sayılarındaki artış ve görev bölümü yapılması yeterli rahatlama 19 Yusuf Sertaç Serter, İdari Uyuşmazlıkların Çözümünde Yargı Dışı Bir Araç Olarak İdari Başvurular, (Doktora Tezi), İstanbul: Galatasaray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 1. B., Ankara: Adalet Yayın Evi, Kasım 2015, s.125; Serter, a.g.e., s. 129. 8 sağlamamış ancak geçici çözüm olabilmiştir. İdari Yargılama Usulü Kanunun 45. Maddesinde değişiklik yapılarak, 4577 sayılı kanun ile Bölge İdare Mahkemeleri, istinaf mahkemesi haline getirilmiştir. 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 18.06.2014 tarihinde kabul edilmiş ve 28.06.2014 tarihinde resmî gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu kanun çerçevesinde Bölge İdare Mahkemelerine yapılacak olan istinaf başvuruları düzenlenmiştir. 2011 senesinde yayımlanan kanun ile tekrardan Danıştay daire ve üye sayılarında artışa gidilmiştir20. Yargıya intikal eden uyuşmazlık sayısının fazlalığının neticesinde yargılama süreleri uzamaktadır. Taraflar uzun yargılama süreçlerinin neticesinde adeta mağdur olmaktadırlar, ciddi bir kesim de sırf bu sebeplerle yargılama yoluna başvurmamayı dahi tercih edebilmektedir21. Yukarıda görüldüğü gibi yapılmış olan düzenlemeler mahkeme sayılarını ve yargıç sayılarını arttırarak dosyaların paylaştırılmasından öteye gidememiş ve yargının iş yüküne çözüm olamamıştır. Gün geçtikçe artan dosya sayısı, uyuşmazlıkların giderek artması, insanların hak arama yolunda yargıya başvurularının çoğalması ve tarafların her halde iddialarını üst yargıya taşıyacakları hali göz önüne alındığı takdirde bu tarz çözümlerin geçici olduğu görülmektedir. Bu sebeple en baştan uyuşmazlığın yargı önüne taşınmasının önüne geçilmesi gerektiği savunulmaktadır22. Alternatif uyuşmazlık çözümü yollarının aranmasındaki bir diğer gerekçe ise yargılama maliyetlerinin çok yüksek oluşudur. Pek çok birey sırf yargılama masraflarının yüksek oluşu dolayısıyla hak arama hürriyetinden yoksun kalmaktadır. Yargılama giderlerinin yüksek oluşu dolayısıyla kişilerin hukuki yollara müracaat edememesi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) nezdinde de hak ihlali olarak kabul edilmiştir. Bu konuda AİHM, Airey v. İrlanda kararında, İrlanda’nın ekonomik olarak zor durumdaki bir bireyin yeterli hak arama mekanizmalarına sahip olmadığına hükmetmiştir23. 20 Serter, a.g.e., ss. 125-126.; Günümüzde Danıştay bünyesinde on üç adet dava dairesi görev yapmaktadır. Bu dairelerden üçüncü, dördüncü, yedinci ve dokuzuncu daireler vergi dava dairesi, diğerleri ise idari dava dairesi olarak görev yapmaktadır. (Danıştay Başkanlık Kurulu 2016/72 numaralı Danıştay Dava Daireleri Arasındaki İş Bölümüne İlişkin Karar) 21 Şahin Ceylan, a.g.e., ss.178-179. 22 Şahin Ceylan, a.g.e., ss.180-181.; Serter, a.g.e., ss. 129-130. 23 Bkz. Özbek, a.g.m., s. 135. 9 Alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının belki de en önemli amacı etkili çözüm üretmektir. Yargı sistemi olması gerekenin aksine bir yarış gibidir, amaç uyuşmazlık konusunun giderilmesi olsa dahi sonuç “kazan-kaybet”ten ibarettir. Bir taraf tamamen kazanırken, diğer taraf tamamen kaybetmektedir. Bunun sonucunda da tarafların arasındaki gerginlik tırmanmakta ve hatta kopmaktadır. Sonuçta ticari ilişkiler son bulmakta, aileler ve çocuklar yıpranmaktadır. Alternatif uyuşmazlık çözümlerinde mesele haklıyı bulmaktan çıkarılarak, taraflar arasındaki esas sorunun tarafların da katılımı ile daha doğru şekilde tespit edilmesi halini almaktadır24. Özetle, süreç boyunca tarafların arasındaki ilişki daha da yıpratılmak ve koparılmak yerine barış ve huzur içinde bir düzlemde tutulabilecektir. Sıkı usul kuralları bulunmayan alternatif çözüm yolları sayesinde kazanın kaybedenin olduğu bir sonuç değil çok daha farklı ve tarafların adalet duygusunu tatmin edecek sonuçlar elde edilebilecektir. Üstelik bu çok daha makul bir bütçe ile ve çok daha hızla elde edilen bir sonuç olacaktır. En önemlisi de taraflar arasındaki iplerin kopmaması ve her iki tarafın da adaletin sağlanmış olduğu konusunda tatmin olması sağlanabilecektir. Ancak tüm bu amaçlar değerlendirilirken diğer değişkenler göz ardı edilmemelidir ve adaletin sağlanması noktasında efektif çözümler üretilmeye devam edilmelidir. Örneğin yargılama giderlerinin yüksek oluşunda yalnızca harçların yüksekliği değil vekalet ücretleri, bilirkişiler için takdir edilen ücretler gibi etkili pek çok husus söz konusudur. Diğer değişkenler üzerinde yeterince durulmaması halinde ise tek başına alternatif uyuşmazlık çözüm yolları da bireylerin hak arama hürriyetini sağlamakta ve yargı yoluna başvuruların azalmasında yeterli olamayacaktır25. F. ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YOLLARI Yürürlükte olan kanunlar çerçevesinde, hukuk sistemimizde uygulanmakta olan alternatif çözüm yolları; arabuluculuk, ceza hukukunda uzlaştırma, Avukatlık Kanunu (Av.K.) madde 35/A kapsamında uzlaştıma, idare hukukunda uzlaşma, idari başvuru, kamu denetçiliği (ombudsmanlık), tahkimdir. Tez çalışmamız kapsamında idare ile özel 24 Şahin Ceylan, a.g.e., ss. 179-182. 25 Şahin Ceylan, a.g.e., s. 182-183. 10 hukuk kişileri arasında arabuluculuğun incelenecek olması sebebiyle arabuluculuk daha detaylı olarak aşağıda incelenecektir. 1. Uzlaştırma Türk Dil Kurumu tarafından, uzlaşmak “Aralarındaki düşünce veya çıkar ayrılığını, karşılıklı ödünlerle kaldırarak uyuşmak, karşılıklı anlaşmak ve mutabık kalmak, antant kalmak”; uzlaştırma, uzlaşmanın sağlanması işi; uzlaşma ise “uzlaşmak durumu, uyuşma (II), uzlaşı, uzlaşım, mutabakat, konsensüs” olarak tanımlanmıştır26. Adalet Bakanlığı Hukuk Sözlüğünde yalnızca uzlaşma kavramı tanımlanmış olup şu şekildedir; “Anlaşma, bir ihtilafın sona erdirilmesi, sulhlaşma, sulh olma”27. Bir kurum olarak uzlaştırma, Türk hukuk sisteminde Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK), Avukatlık Kanunu ve Vergi Usul Kanunu kapsamında düzenlenmiştir. Bu başlık altında Ceza Muhakemesi ve Avukatlık Kanunda (Av.K.) yer alan düzenlemeler kısaca incelenecek olup Vergi Usul Kanununda (VUK) yer alan düzenlemeler üçüncü bölümde incelenecektir. a. Ceza Hukukunda Uzlaştırma Ceza Hukuku alanında uzlaştırma kurumu, Ceza Muhakemesi Kanunu md. 253, 254 ve 255 ile düzenlenmiş ve Ceza Muhakemesinde Uzlaştırma Yönetmeliği ile uzlaştırma kurumunun detayları ve uygulama esasları belirlenmiştir. CMK md. 253/1 28 kapsamında, uzlaştırma kurumunun uygulanacağı suçlar sırasıyla sayılmıştır. CMK md. 254’te ise kamu davasının açılmasının akabinde, 26 https://sozluk.gov.tr/, (17.07.2021). 27 https://sozluk.adalet.gov.tr/ , (17.07.2021). 28 “(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur: a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar. b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan; 1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88), 2. Taksirle yaralama (madde 89), 3. (Ek: 24/11/2016-6763/34 md.) Tehdit (madde 106, birinci fıkra), 4. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116), 5. (Ek:17/10/2019-7188/26 md.)(2) İş ve çalışma hürriyetinin ihlali (madde 117, birinci fıkra; madde 119, birinci fıkra (c) bendi), 6. (Ek: 24/11/2016-6763/34 md.) Hırsızlık (madde 141), 11 uzlaştırma kapsamında olduğu anlaşılan suçlar için mahkeme tarafından uzlaştırma ofisine gönderme düzenlenmiştir. CMK md. 255’te birden çok failin bulunması hali düzenlenmiştir. Uzlaştırma hükümleri ancak tarafların özel hukuk gerçek kişisi ve özel hukuk tüzel kişisi olması halinde uygulama alanı bulur. Mağdurun devlet veya kamu hukuku tüzel kişisi olması durumundaysa uzlaştırma uygulanamayacaktır29. Bu durumda CMK md. 253/1 hükmünde sayılmış olan suçlardan birinin özel hukuk kişilerine karşı işlenmesi ve suça ilişkin şartların da bulunması halinde Uzlaştırma hükümleri uygulanacaktır. (CMK m.253/1-c) Uzlaştırmanın uygulanmasının mümkün olmadığı bir diğer hal cinsel dokunulmazlığa karşı suçlardır. Bu kapsamda şikayete tabi olsa dahi uzlaştırmanın uygulanması mümkün değildir30. Suça ilişkin şartlara gelirsek, ilk olarak suçun soruşturulmasının önünde bir engel bulunmaması gerekmektedir. Zira muhakeme şartlarındaki eksiklikler kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı gibi sonuçlar doğurabileceğinden bu eksiklikler uzlaştırma prosedürüne de engel olmaktadır. Şikâyete tabi suçlarda dosyanın uzlaştırma aşamasına gelebilmesi için öncelikle suçtan zarar görenin şikâyet hakkını kullanması gerekmektedir. Bazı suçların soruşturulması ilgili makamın iznine bağlıdır, bu gibi hallerde uzlaştırmaya gidilmesi de ancak ilgili makamdan soruşturma izninin çıkması halinde mümkün olmaktadır. Bu hususun akabinde uzlaştırma hükümlerinin uygulanabilmesi için Cumhuriyet Savcılığı tarafından yapılan soruşturma neticesinde suçun işlendiğine ilişkin olarak yeterli delil bulunması gerekmektedir. Bir diğer ifade ile yapılan inceleme neticesinde Savcı tarafından kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmemeli ve 7. (Ek:17/10/2019-7188/26 md.)(2) Güveni kötüye kullanma (madde 155), 8. (Ek: 24/11/2016-6763/34 md.) Dolandırıcılık (madde 157), 9. (Ek:17/10/2019-7188/26 md.)(2) Suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi (madde 165), 10. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234), 11. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239), suçları. c) (Ek: 24/11/2016-6763/34 md.) Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar.” 29 Ekrem Çetintürk, Onarıcı Adalet ve Ceza Adalet Sisteminde Uzlaştırma, 1.Baskı, Ankara, Adalet Yayınevi, 2017, ss.634-635; Çetintürk, a.g.e., s. 472. 30 Seydi Kaymaz, Hasan Tahsin Gökcan, Uzlaşma ve Önödeme, 2.Baskı, Ankara, Seçkin Yayınevi, 2007, s.242 12 kovuşturma aşamasına geçilmesi adına iddianame hazırlanması için yeterli delil bulunmalıdır31 Bir diğer şart, uzlaştırma hükümlerinin uygulanabilmesi için öncelikle şüpheli veya sanığın akli melekelerinin yerinde olması gerekmektedir, bir diğer ifade ile suçun anlam ve sonuçlarını kavrayabilmeli, davranışlarını yönlendirme yeteneğine sahip olmalıdır. Bu durum aynı zamanda kusur yeteneği olarak da addedilmektedir ve kusur yeteneğini etkileyen bir diğer husus yaştır. On iki yaşını doldurmamış çocukların kusur yeteneğinin olmadığı kabul edilir ve cezalandırılmayarak yalnızca haklarında çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanmaktadır. Kişinin kusur yeteneğini sonradan kaybetmesi halinde duruşma ehliyeti bulunmayacağından kovuşturma aşaması duracağı gibi uzlaştırma hükümleri de uygulanmayacaktır, zira bu kişi kendi artık kendi çıkarlarını gözetemeyecek hale gelmiştir32. Soruşturma aşamasında, soruşturma konusu suçun uzlaştırma kapsamından olduğunun tespitinin ardından gerekli şartların varlığı halinde, Cumhuriyet Savıcısı dosya hakkında uzlaştırma bürosuna gönderme kararı vererek dosyayı uzlaştırma bürosuna gönderir. Dosyanın büroya intikalinin akabinde, büro tarafından bir uzlaştırmacı görevlendirilir. Görevlendirilen uzlaştırmacıya, yalnızca Cumhuriyet Savcısı tarafından uygun görülen evraklardan birer örnek hazırlanarak verilir. Uzlaştırmacı taraflara uzlaşma teklifi götürür, ancak bu aşamada taraflara ulaşılamaması halinde yahut taraflardan birinin yurt dışında bulunması halinde sürece devam edilmez. Bir diğer anlatımla taraflara ulaşılması için derin bir araştırmaya ya da yurt dışında yaşayanlara ulaşarak uzlaştırma yapılmasının önü kapatılmıştır. Uzlaştırmacı kendisine tevdi edilen dosyayı otuz gün içinde sonuçlandırmalıdır. Otuz gün içinde dosyanın sonuçlanamayacağı hallerde uzlaştırmacının yazılı olarak başvurusu üzerine Cumhuriyet Savcısı’nın da onayı ile bu süre en fazla yirmi gün uzatılabilir. (CMK md. 253) Uzlaştırma kapsamında olan bir dosyada, soruşturma aşamasında uzlaştırmaya başvurulmamış olması iddianamenin iadesi sebebi olmasının yanı sıra bu aşamada eksiklik fark edilmese dahi iddianamenin kabulünün ardından da dosya uzlaştırmaya 31 Cumhur Şahin, Neslihan Göktürk, Ceza Muhakemesi Hukuku II, Gözden Geçirilmiş ve Güncellenmiş 7.Baskı, Ankara , Seçkin Yayınevi, 2018, s.220.; Mustafa Serdar Özbek vd., Ceza Muhakemesi Hukukunda Uzlaştırma, 1.Baskı, Ankara, Adalet Yayınevi, 2018, s. 178. 32 Mualla Buket Arslan, “A Mediation Model From Turkish Criminal Justice System: A Critical Reflection on Current Situation”, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 9, 2014, s. 133. 13 gönderilecektir 33 . Kovuşturma aşamasında uzlaştırma şartlarının varlığı tespit edilir edilmez dosya derhal uzlaştırma bürosuna gönderilir (CMK md. 254/1). Uzlaştırma aşamasında uygulanacak prosedüre ilişkin olarak kanunda soruşturma aşamasında uzlaştırmaya ilişkin düzenlemeye atıf yapılmıştır. Tarafların uzlaşmaya varması halinde belirlenecek edim hukuka uygun olmak zorunda olup küçük düşürücü veya suç teşkil eden bir şey olamaz. Edim olumlu ya da olumsuz olabilir, sürekli ya da ani ifa edilecek olabilir, şahsi ya da maddi olabilir, verme, yapma yahut yapmama şeklinde olabilir34. (CMK.m.253/17 / Uzlaştırma Yön.m.18/4) Tek seferde ifa edilecek bir edimin belirlendiği uzlaşma hallerinde; edimin ifasının ardından soruşturma aşamasında uzlaştırma söz konusu ise Cumhuriyet Savcısı tarafından kovuşturmaya yer olmadığına dair karar, kovuşturma aşamasında uzlaştırma söz konusu ise mahkeme tarafından düşme kararı verilir. Edimin belirli bir döneme yayılmış olması halinde; soruşturma aşamasında uzlaştırma söz konusu ise Cumhuriyet Savcısı tarafından kamu davasının açılmasının ertelenmesi, kovuşturma aşamasında uzlaştırma söz konusu ise mahkeme tarafından hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir. Edimin ifa edilmemesi soruşturma veya kovuşturma evrelerinin kaldığı yerden devam etmesi sonucunu doğurur. Ayrıca belirtmek gerekir ki belirlenen edimin tutanak altına alındığı uzlaşma tutanakları, ilam niteliğinde belgedir. Edimin ifa edilmemesinin sonucu olarak özellikle tazminat tutarı belirlenmiş edimler açısından ilamlı icraya konu olma sonucunu doğuracaktır. Bu halde hem cezai süreç işlemeye devam edecek hem de icra işlemlerine başlanılabilecektir.35 Uzlaştırmanın usul ve esaslarına ilişkin olarak Ceza Muhakemesinde Uzlaştırma Yönetmeliği yayınlanmıştır. Yönetmelik kapsamında özellikle gizlilik ilkesi üzerinde önemle durulmuştur, zira soruşturmanın gizliliği ilkesi de gözetildiği takdirde bu aşamada uzlaştırmacıya verilen bilgi ve belgeler ile görüşmelerin gizliliği oldukça önem arz etmektedir. Diğer alternatif uyuşmazlık çözüm yolları ile ortak bir özellik olan uzlaştırmacının tarafsızlığı da yönetmelik kapsamında düzenlenmektedir. Uzlaştırma ve 33 Cumhur Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku - I, Güncelleştirilmiş 7. B, Ankara: Seçkin, 2016, s. 78.; Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku – II, s. 213.; Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Güncellenmiş 3.Baskı, Ankara, Seçkin Yayınevi, 2015, s. 699. 34 Özbek vd., a.g.e., s.259. 35 Doğan Soyaslan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Güncellenmiş 7.Baskı, Ankara, Yetkin Yayınevi, 2018, ss. 373-374. 14 uzlaşma olmaması hallerinde düzenlenecek raporların usul ve esasları ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bu raporların nasıl düzenlenmesi gerektiği, yönetmelik ekinde yer almaktadır36. b. Avukatlık Kanunu Madde 35/A Çerçevesinde Uzlaşma 4667 sayılı Avukatlık Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun37 ile 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu’na “uzlaşma sağlama” kenar başlıklı 35/A 38 maddesi eklenmiştir. Düzenlemeye göre avukatlar, dava açmadan önce ya da dava açılmışsa da duruşma başlamadan önce uyuşmazlığın diğer tarafını ve müvekkillerini, uzlaşmaya davet edebilirler. Tarafların uzlaşmaya davet edilebilmesi için uyuşmazlığın konusunun, tarafların üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabilecekleri alanlarda olması gerekmektedir. Tarafların uzlaşmayı kabul etmesi halinde avukatlar ve müvekkilleri tarafından, imza altına alınacak olan karşılıklı edimleri içeren tutanak tanzim edilir. Tanzim edilen bu tutanak ilam hükmünde olup edimlerin yerine getirilmemesi halinde icra takibine konu edilebilmektedir. Tutanak ilk duruşmanın başlamasından evvel tanzim edilmelidir, aksi halde tarafların uzlaşması mahkeme dışında sulh olma olarak değerlendirilebilecektir. Mahkeme dışında sulh olma halinde tanzim edilecek tutanak, Av. K. 35/A maddesi kapsamında değerlendirilmemektedir ve mahkeme ilamına konu edilmeyen mahkeme dışında tanzim edilen sulh sözleşmeleri sulh başlığı altında da değinileceği üzere ilam hükmünde değildir39. Uzlaşmanın usul ve esaslarına ilişkin olarak Türkiye Barolar Birliği Uzlaşma Sağlama Yönetmeliği yayınlanmıştır. Yönetmelikte tarafların eşitliği, sürecin gönüllülük 36 Ceza Muhakemesinde Uzlaştırma Yönetmeliği, https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2017/08/ 20170805-4.htm, (22.10.2020) 37 10.05.2001 tarih ve 24398 sayılı Resmi Gazete ile yayımlanmıştır. 38 “Avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza altına alınır. Bu tutanaklar 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 38 inci maddesi anlamında ilâm niteliğindedir.” 39 Alper Bulur, “Avukatlık Kanunu md. 35/A’nın Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları Çerçevesinde İrdelenmesi ve Bir Düzenleme Önerisi”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Ankara, S. 89, (2010), s. 210. Hüsnü Aldemir, Uygulamada Avukatlık Hukuku, 1.B., Ankara: Adalet Yayınevi, Nisan 2018, s. 807. 15 esaslı olduğu ve gizlilik unsuru maddeler altında ele alınmıştır. Görüşmeler, uzlaşma sağlanamaması halinde tutulmuş diğer tüm tutanaklar, tarafların paylaştığı belge ve bilgiler, ikrarlar gizli olup açılacak davalarda ve takiplerde gizli olup delil olarak kullanılamaz40. 2. Sulh Sulh kelime anlamı olarak “barış” olarak tanımlanmış olup hukuksal olarak da esasen aynı kelime anlamını taşımaktadır. Sulh tarafların karşılıklı olarak fedakarlıklarda bulunması ve orta yolda buluştuğu barışçıl bir çözüm yoludur. Sulh, Hukuk Muhakemeleri Kanununda (HMK) davaya son veren taraf işlemleri başlığı altında 313 ve devamı maddeleri ile düzenlenmiştir. İlgili maddeler kapsamında sulh; tarafların dava ikame ettikten sonra mahkeme huzurunda yaptıkları davaya son veren bir işlem olarak tanımlanmıştır41. Hakimler ön inceleme duruşmasında tarafları, HMK 140 düzenlemesi çerçevesinde sulhe teşvik eder. Bu teşvik ile amaçlanan taraflar arasında bozulan barışın yeniden tesisi ile uyuşmazlığın giderilmesini, yargılamanın hızla sonuçlanmasını, taraflar arasındaki ilişkinin devamlılığını ve mahkemelerin iş yükünün azalmasını sağlamaktır42. Delillerin toplanması aşamasına kadar sulh olunması halinde tarafların lehine ekonomik sonuçlar doğmakta ve avukatlık ücretlerinin yarısına hükmedilmektedir. Taraflar sulh sözleşmesinde yargılama giderlerine ilişkin anlaşma sağlamamışlarsa, kendilerine bu konuda imkan verilmelidir. Tarafların bu konuda anlaşamaması halinde, kabul ve feragat oranlarına göre taraflara yargılama gideri yüklenir. Sulh ön incelemede sağlanırsa harçların üçte biri, ilerleyen celselerde sağlanırsa harçların üçte ikisi taraflara yükletilir43. 40 Aldemir, a.g.e., s. 807.; Türkiye Barolar Birliği Uzlaşma Sağlama Yönetmeliği, https://www.mevzuat.gov.tr/mevzuat?MevzuatNo=23513&MevzuatTur=7&MevzuatTertip=5, (22.10.2020). 41 https://sozluk.gov.tr/, (17.07.2021); https://sozluk.adalet.gov.tr/ , (17.07.2021).; Cidecigiller, a.g.e., ss. 123-129. 42 Baki Kuru, Ramazan Arslan, Ejder Yılmaz, Medeni Usul Hukuku: Ders Kitabı, 25. B., Ankara: Yetkin Basımevi, 2014, s. 513. 43 Kuru, Arslan, Yılmaz, a.g.e., s. 515-516.; 492 sayılı Harçlar Kanunu Madde 22 – “Davadan feragat veya davayı kabul veya sulh, muhakemenin ilk celsesinde vuku bulursa,karar ve ilam harcının üçte biri, daha sonra olursa üçte ikisi alınır.” 16 Taraflar hüküm kesinleşene kadar, üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabilecekleri uyuşmazlık konuları hakkında sulh olabilmektedir. Bu koşulu sağlayan uyuşmazlık konusunun tamamında sulh olunamasa dahi bir kısmı üzerinde sulh olunması mümkündür. Esasen uyuşmazlık konusu üzerinde tam tasarruf yetkisi aransa dahi, üçüncü kişi hakkında dava dışı bir konu hakkında sulh yapılması da bu kişinin de sulh anlaşmasına katılması ve sözleşmeyi imzalaması ile mümkün kılınmıştır44. Taraflar mahkeme huzurunda sulh olabilecekleri gibi haricen de sulh sözleşmesi imzalayarak sulh olabilmektedir. Mahkeme huzurunda sulh bir usul işlemi olup şekil şartına uygun yapılması gerekmektedir. Buna göre sulh anlaşması tüm şartlarıyla duruşma zaptına geçirilir ve tüm taraflar ile duruşmaya katılan vekiller tutanağı imzalar. Tarafların haricen kendi aralarında tanzim ettiği sulh sözleşmesi ile sulh olmaları halinde ise, söz konusu sözleşme metni mahkemeye ibraz edilerek ilama eklenir. Mahkeme tarafların sulh olması halinde talebe uygun olarak; sulhe göre karar verebileceği gibi sulhe göre değil, tarafların sulhe göre karar verilmemesini talep etmesi halinde karar verilmesine yer olmadığına da karar verebilmektedir. Şarta bağlı sulh yapılmış olması halinde mahkeme ancak karar verilmesine yer olmadığına karar verebilmektedir. Bu halde verilen karar yalnızca davanın son bulmasına ilişkin olup kesin hüküm teşkil etmemektedir. Bunun sebebi mahkeme kararlarının şarta bağlı olarak verilememesi ve taraflar arasındaki uyuşmazlığın esasının aslında son bulmamış olmasıdır. Şarta bağlı olmayan sulh ise kesin hüküm teşkil etmektedir ve artık bu konuda davanın görülmesi mümkün olmadığı gibi ilam hükmünde olup ilamların icrası hükümlerine göre icra edilebilmektedir45. İdarenin Sulh olma yetkisi ise 4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin Ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine Ve Merkez Ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişikliklerin Yapılmasına Dair Kanun’da ve bu kanunu yürürlükten kaldıran 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri Ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname ile düzenlenmiştir. Yürürlükte olan 659 sayılı kararname ve mülga kanun ile düzenlendiği üzere İdare uyuşmazlıklarda sulh 44 Cidecigiller, a.g.e., ss. 135-141. 45 Kuru, Arslan, Yılmaz, a.g.e., s. 514-515. 17 olma yetkisini haizdir. Bu konu ise çalışmanın üçüncü bölümünde detaylı olarak incelenmiş ve arabuluculuk ile karşılaştırılmıştır. 3. Tahkim Tahkim, Türk Dil Kurumu sözlüğünde, “Anlaşmazlıkların hakem yoluyla çözülmesi yöntemi”46, Adalet Bakanlığı Hukuk Sözlüğünde “Taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkların devletin resmi yargı organları yerine, kendileri tarafından belirlenen hakemlerce çözümlendiği bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir”47 şeklinde tanımlanmıştır. Doktrinde tahkim, tarafların aralarında çıkan uyuşmazlığın çözümüne ilişkin kararı aralarında anlaşarak, tarafsız ve bağımsız üçüncü kişiye bırakmaları şeklinde tanımlanmıştır48. Tahkime ilişkin detaylı inceleme ikinci bölümde yapılacaktır. 4. Arabuluculuk Arabuluculuk kurumunun, uyuşmazlık konusunun taraflarının üçüncü kişi huzurunda bir araya gelerek uyuşmazlığı çözüme kavuşturmaya çalışmaları olduğunu söyleyebiliriz. Türk Hukuk Sisteminde arabuluculuk, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu49 (HUAK) ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği 50 ile düzenlenmiş olup çalışmamızın temel konusunu teşkil ettiğinden detaylı olarak aşağıda incelenmiştir. 46 https://sozluk.gov.tr, (18.07.2021). 47 https://sozluk.adalet.gov.tr/, (18.07.2021). 48 Kuru, Arslan, Yılmaz, a.g.e., s. 779.; Cevdet Yavuz, “Türk Hukukunda Tahkim Sözleşmesi ve Tabi Olduğu Hükümler”, II. Uluslararası Özel Hukuk Sempozyumu – Tahkim, ed. Erol Ulusoy, Aslı Yıldırım, İstanbul: Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 2009, s.133.; Zehra Odyakmaz, Serkan Çınarlı, Ezgi Avcıoğlu, İdare Hukukunda Yargı Öncesi Uyuşmazlık Çözüm Usulleri, Güncelleştirilmiş ve Geliştirilmiş 2. B., Ankara: Seçkin, 2018, a.g.e., s. 38.; Mustafa Göksu, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara: Seçkin, 2019, s. 115. 49 22.06.2012 tarih ve 28331 sayılı Resmi Gazete ile yayımlanmıştır. 50 02.06.2018 tarih ve 30439sayılı Resmi Gazete ile yayımlanmıştır. 18 II. ARABULUCULUK A. GENEL OLARAK ARABULUCULUK 1. Tanımı Türk Dil Kurumu tarafından ara bulucu, “bir anlaşmazlıkta tarafları uzlaştıran kimse, aracı, uzlaştırıcı” olarak tanımlanmıştır. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununda ise arabulucu, “Arabuluculuk faaliyetini yürüten ve Bakanlıkça düzenlenen arabulucular siciline kaydedilmiş bulunan gerçek kişiyi” şeklinde tanımlanmıştır51. (HUAK md. 2/a) HUAK maddesinin 2/1-b düzenlemesinde arabuluculuğun tanımına yer verilmiştir; “…Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemini…” Arabuluculuk, tarafsız bir üçüncü kişi tarafından uyuşmazlık yaşayan tarafların bir araya getirilerek uyuşmazlık konusu üzerinde menfaatleri doğrultusunda müzakere etmelerinin ve bir anlaşmaya varmalarının amaçlandığı rızaya dayalı özel bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir52. 2. Arabuluculuğun Gelişimi Birçok bilim insanı, arabuluculuğun eski Sümer toplumuna kadar uzandığına inanmaktadır. O zamanlar Mashkim, mahkemeye çıkmadan önce her davanın esasını tartmakta ve Mashkimin ayrıca, ihtilaf halindeki tarafların anlaşmazlıklarını kendi başlarına çözmelerine yardımcı olmaktadır. Bu rol, günümüz arabulucusuna 51 Mustafa Serdar Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, C. 2, 4. B., Ankara: Yetkin, 2016, s. 1180. 52 Kuru, Arslan, Yılmaz, a.g.e., s. 772. 19 benzemektedir. Mashkim iki taraf arasında arabuluculuk yapamazsa, dava mahkemeye intikal etmekteydi. Ayrıca, Şeriat Hukuku, çatışmalarda arabulucu rolünü de desteklemektedir. Temel kural, bu arabulucunun tarafsız olması ve anlaşmazlıkta hiçbir payı olmaması gerektiğidir. Anlaşmazlıkları yalnızca fikir öne sürerek ve aynı fikirde olmayan taraflara çözümler sunarak çözmelidirler.53. Arabuluculuk yasal düzlemde olmasa dahi esasen insanlık tarihinde yüz yıllardır uygulanmaktadır. Hukuk sistemlerine bu kuruma ilişkin getirilen düzenlemeler ise yakın geçmişe dayanmaktadır. Öncelikle Anglo Sakson hukuk sistemlerinde yerini almış olup 1970’li yıllarda ABD’de, yaklaşık on yıl sonra da Birleşik Krallık ve Avustralya hukuk sistemlerinde yaygınlaşmıştır. 1990’lı yıllara gelindiğinde ise arabuluculuk kurumunun Avrupa ülkeleri ile Güney Afrika ülkelerinde yaygın hale geldiği görülmektedir54. Amerika Birleşik Devletleri'nde arabuluculuk, 20. yüzyılın başlarındaki emek ve toplumsal huzursuzluklara kadar uzanmaktadır. Adaletin idaresinden duyulan halk memnuniyetsizliği, 19. yüzyılın sonunda hararetli bir seviyeye ulaşmıştır. Bu memnuniyetsizliğin belki de en etkili ifadesi, Roscoe Pound'un 1896'da ABA'ya (American Bar Association) verdiği ve bu temaları açıkça ele alan konuşması olmuştur. 1916'dan 1936'ya kadar Harvard Hukuk Fakültesi Dekanı olan Pound, bunlardan kurtuluşu sağlayacak bilimsel bir hukuk araştırmasını dört gözle beklemekteydi. Bu memnuniyetsizlik sonucunda en çok can çekişen toplum kesimi ise sanayi işçisi sınıfı olmuştur. Sendikalar ortaya çıktıkları andan itibaren örf ve adet hukuku tarafından yasadışı işçi tekelleri olarak kabul edilmekteydiler ve grevler mahkeme emirleriyle kırılmaktaydı. Hukuk sistemi bunun sonucunda düşman olarak algılanmaktaydı. Bunların sonucunda; yavaş yavaş sendikalaşma ve toplu pazarlık hakkı yasal olarak gerçekleşmiştir, mahkemeler grev kırma işini bırakmış ve arabuluculuk toplu pazarlıktaki bozulmaları önleme ve sermaye ile emek arasındaki barışı koruma 53 Gregory A. Raymond and Charles W. Kegley Jr., “Third Party Mediation and International Norms: A Test of Two Models”, Conflict Management and Peace Science, Vol. 9, No. 1, pp. 33-51, Fall 1985, ss.34-35.; Marieke Kleiboer, “Understanding Success and Failure of International Mediation”, The Journal of Conflict Resolution, Vol. 40, No. 2, pp. 360-389, Jun 1996, s. 360. ; Jakob Vinter, Thomas Todd, The History of Mediation and Why It Is Still in Use Today, https://www.mediate.com/articles/vinther-history.cfm, (21.08.2021). 54 Mustafa Serdar Özbek, “Anayasal Hak ve Hürriyetler İle Yargılamaya Hâkim Olan İlkeler Işığında Arabuluculuk”, Medenî Usûl ve İcra-İflâs Hukukçuları Toplantısı IX, Arabuluculuk, Ankara 15-16 Ekim 2010, Ankara: Türkiye Barolar Birliği, 2012, s. 107.; https://eur-lex.europa.eu/. 20 mekanizması haline gelmiştir. Böylece, endüstriyel grevlerin çoğu önlenmiştir ve kaçınılması mümkün olmayanlar arabuluculuk yoluyla sonlandırılmıştır. Birkaç yıl boyunca arabuluculuk ABD Çalışma Bakanlığı dışında çok az ilerleme kaydetmiştir. Bunun yerine tahkim, ülkenin hukuk sisteminden duyduğu memnuniyetsizliği hafifletmek için daha çok tercih edilmekteydi. Ancak 1970'lerde arabuluculuk, tahkime meydan okumaya başlamıştır. Yaşanan en önemli gelişme; 1976'da Roscoe Pound'un onuruna, Başsavcı Griffin Bell tarafından Pound'un 80 yıl önce dile getirdiği memnuniyetsizliği gidermek için çağrılan bilimsel bir konferans olmuştur. Bu konferans, hukuk sistemimizden duyulan memnuniyetsizliğin önde gelen çözümü olarak arabuluculuğun yükselişinin başlangıcı olmuştur 55 . Amerika Birleşik Devletleri'nde arabuluculuğun popüler hale gelmesinin bir sonucu olarak, bilim adamları ve araştırmacılar arabuluculuğun çatışmayı çözmenin kolay bir yolu olduğu sonucuna varmışlardır56. Bilim insanlarının araştırmaları Konfüçyüs’ün uyuşmazlıkların uzlaşma ile çözüme kavuşturulması yönündeki görüşlerinin sayesinde arabuluculuğun, Çin Hukuk Sistemine dahil olduğunu göstermektedir. Konfüçyüs, birbirine saygının hukukun üstünlüğüne ve onunla bağlantılı ihtilaflara baskın geldiğine inanan bir filozoftur. Hükümdarlığı sırasında (MÖ 551'den MÖ 479'a kadar), bazı bilim adamları Çin'in arabuluculuğu tamamen desteklediğine inanmaktadır. Filozof, çatışmalara en iyi çözümün etik uzlaşma olduğunu tavsiye etmiştir. Konfüçyüs, karşıt tarafların bu uzlaşmaya isteyerek rıza göstermeleri konusunda ısrar etmiştir. O zamanlar arabulucular her iki tarafla da ayrı ayrı görüşmekte ve konuşmaktaydılar. Bu çatışma çözme toplantıları düzenli olarak yapılmaktaydı. Arabulucular ayrıca, adaleti ve nihai başarıyı sağlamak için anlaşmazlığın kaynağı hakkında daha derin bilgiye sahip olan diğer kişilerle de konuşmaktaydı. Konfüçyüs'ün Çin kültürü üzerindeki derin etkisi nedeniyle, arabuluculuk, Çin'de binlerce yıldır anlaşmazlıkları çözmenin önde gelen yolu olmuştur57. 55 Stanley D. Prowse, “A Brief History of Mediation”, https://stanprowse.com/history-of-mediation, (22.08.2021). 56 Jakob Vinter, Thomas Todd, The History of Mediation and Why It Is Still in Use Today, https://www.mediate.com/articles/vinther-history.cfm, (21.08.2021). 57 Jakob Vinter, Thomas Todd, The History of Mediation and Why It Is Still in Use Today, https://www.mediate.com/articles/vinther-history.cfm, (21.08.2021). 21 1999 Senesinde Avrupa Birliği (AB) Zirvesinde üye devletler devlet yargısı dışında alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının yaygınlaştırılması çağrısında bulunulmuştur. Bu çağrının gerekçesi ise adaletin herkes için daha erişilebilir kılınmasının sağlanmasıdır58. Avrupa Birliği, arabuluculuk uygulamasının yeknesak olması, arabuluculuk ilkelerinin belirlenmesi ve üye devletlerde yaygınlaştırılması için çalışmalar başlatmıştır. Bu amaçla 2002 senesinde “Medeni Hukuk ve Ticaret Hukukunda Alternatif Uyuşmazlık Çözümü Hakkında Yeşil Kitap” hazırlanmıştır59. Kıta Avrupası hukuk sistemlerinde yer edinmeye başlayan arabuluculuk kurumuna ilişkin olarak Avrupa Birliği, 2008/52 Sayılı direktifi ile hukuk uyuşmazlıklarında ve ticari uyuşmazlıklarda arabuluculuğun teşvik edilmesi vurgulanmıştır. 3. Arabuluculuğun Unsurları Arabuluculuk kurumunun unsurları gönüllülük esaslı olması, bağlayıcı olmaması, arabulucunun tarafsızlığı, üzerinde müzakere edilen bir anlaşma ve en önemlisi de gizlilik olarak sıralanabilir. Gönüllülük ile kast edilen sürece katılmanın tarafların iradesine tabi olmasıdır. Gönüllülük ilkesi ve çözümün tarafların kendileri tarafından geliştirilmesi, maddi adalet beklentisini de beraberinde getirmektedir. Bu unsura rağmen, hukuk sistemimizde bazı kanunlarda, arabuluculuk kurumunun tüketilmiş olması dava şartı olarak düzenlenmiştir. Dava şartı arabuluculukta da taraflar sürece katılmamakta özgürdürler, ancak bu halde kanunların getirmiş olduğu yargılama giderlerinden, dava lehlerine sonuçlansa dahi, sorumlu olacaklardır. Yani esasen gönüllülük ile kast edilen tarafların süreci diledikleri zaman sonlandırabilecekleri, anlaşmaya zorlanamayacaklarıdır. Netice tarafların 58 T.C. Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü, HukukUyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı ve Avrupa Birliği Uyum Komisyonu ile Adalet Komisyonu Raporları, Sayı: B.02.0.KKG.0.10/101-1587/2456, 03.06.2008, https://kgm.adalet.gov.tr/Tasariasamalari/Kanunlasan/2012Yili/Kanunlasanlar.html, (29.07.2021), s. 4. 59 HukukUyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı ve Avrupa Birliği Uyum Komisyonu ile Adalet Komisyonu Raporları, s. 4-5.; ilgili metin için bkz. https://eur-lex.europa.eu/legal- content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52002DC0196&qid=1627587131737 , (29.07.2021).; Yeşil Kitap hakkında ayrıca bkz. Mustafa Özbek, “Avrupa Bı̇rlı̇ğı̇nde Alternatı̇f Uyuşmazlık Çözümü”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S. 68, Ocak-Şubat 2007. 22 iradesine her halde uygun olacağından, her ne kadar arabuluculuk, gönüllülük esaslı olsa da uygulanmasının yaygınlaştırılması ve önyargıların giderilmesinin sağlanması açısından bu uygulamanın yerinde olduğu kanaatindeyiz60. Bağlayıcı olmama ile kastedilen, arabulucunun bağlayıcı bir karar veremeyecek ve uyuşmazlığı çözemeyecek yalnızca tarafların uyuşmazlığı çözme doğrultusunda sağlıklı bir şekilde iletişim kurmaları ve birbirlerini anlamaları konularında yardımcı olacak şekilde bir araya gelmelerini sağlayacak aracı kişi konumunda olmasıdır. O kadar ki, 12.10.2017 tarihinde yapılan değişikliğe kadar arabulucu taraflara çözüm önerisinde dahi bulunamıyordu ancak bu değişiklik ile birlikte eklenen “tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen” ibaresi ile birlikte arabulucular da müzakereler kapsamında çözüm önerisi sunabilir hale gelmiştir. Bunun yanı sıra tarafların bir anlaşmaya varmaları ve bu anlaşmayı imza etmeleri halinde, anlaşma bağlayıcı olacak ve mahkemeden alınacak bir icra edilebilirlik şerhi ile icrai kuvvette olacaktır61. Üçüncü unsur arabulucunun tarafsızlığıdır. Arabulucu hukuk eğitimi almış ve uzmanlık eğitimini tamamlamış tarafsız bir üçüncü kişidir ve görevi tarafların iletişim kurarak anlaşmaya varmaları için bir araya gelmelerini sağlayarak bu müzakereleri yönetmektir. Arabulucunun görevini layığı ile yerine getirebilmesi ve tarafların süreci devam ettirmesi için arabulucuya güvenmeleri gerekmektedir. Bu da ancak arabulucunun tarafsız olması ile mümkündür. Bu bağlamda arabulucunun taraflardan herhangi biri ile arasında menfaat ilişkisi bulunmamalıdır62. Anlaşmanın üzerinde taraflarca müzakere edilmesi gerekmektedir. Zira arabuluculuk anlaşmasının ifası yükümlülüğü taraflar üzerindedir. Arabuluculuk doğası gereği her iki tarafın da yararına olacak ve her iki tarafın da menfaatini koruyacak bir 60 Felix Steffek, “Mediation in the European Union: An Introduction”, https://e- justice.europa.eu/home?action=home&plang=en, (22.08.2021), s. 2.; Andrew Goodman, Arabuluculukta Etkili Taraf Vekilliği – Uygulayıcı Rehberi, çev. Adnan Bıçaksız, Zeynep Alkın, Ankara: Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Daire Başkanlığı, Temmuz 2017, s. 9.; Aynı yönde bkz. Mustafa Serdar Özbek, a.g.e., s. 1198. 61 Salim Yunus Lokmanoğlu, “İş Mahkemeleri Kanunu Işığında Arabuluculuk Kavramı”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Ankara, S. 33 (Ocak-2018), s. 868.; Goodman, Arabuluculukta Etkili Taraf Vekilliği – Uygulayıcı Rehberi, s. 9. 62 Bkz. Seda Özmumcu, “Arabuluculukta Tarafsızlık İlkesinin Görünümü Ve Etik Kurallar Çerçevesinde Değerlendirilmesi”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2019, ss. 262-276.; Goodman, Arabuluculukta Etkili Taraf Vekilliği – Uygulayıcı Rehberi, s. 10-11. 23 sonucu hedeflemektedir, bir mahkeme kararı gibi bir tarafın kazanıp diğerinin kaybetmesi ile değil kazan-kazan ile sonuçlanmaktadır. Bu sebepledir ki tarafların kabul etmeyecekleri sonuçlara ulaşılmamalıdır. Hali hazırda da uygulamada anlaşma ve anlaşmama şeklinde iki tür sonuç tutanağı söz konusudur. Anlaşma sağlanması halinde düzenlenen anlaşma tutanağında üzerinde anlaşılan hususlar açıkça belirtilir, üzerinde anlaşılamayan konular hakkında ise yalnızca anlaşma sağlanamadığı belirtilir. Ortada bir karar olmamasının sonucu olarak, üzerinde anlaşma sağlanan çözümler farklılık arz edebilmektedir. Zira arabuluculukta kanunla düzenlenmeyen her husus tarafların kontrolündedir63. Gizlilik, arabuluculuğun en önemli unsurudur. Arabuluculuk sürecinde tarafların açıkladığı bilgiler ve bulundukları beyanlar, arabuluculuğun anlaşma ile sonuçlanmaması halinde başlayacak yargılama sürecinde aleyhlerine kullanılamayacak yahut açıklanamayacaktır. Taraflar bu oturumları ayrıca üçüncü kişilerle de paylaşamazlar. Oturumlara üçüncü bir kişinin katılımı ise ancak tarafların rızası ile mümkündür. Anlaşma sağlanması halinde, söz konusu anlaşmanın içeriği de gizlidir. Ancak taraflar kamuya açık anlaşma şartları getirmişlerse ifanın gizliliğinden söz edilemeyecektir. Anlaşma sağlanamaması halinde ise müzakere konusuna ilişkin ileri sürülen argümanlara tutanaklarda yer verilmez, zira gizlilik yukarıda da ifade edildiği üzere mahkemeleri de kapsamaktadır. Taraflar birbirleri hakkında öğrendikleri hususları yargılamada birbirlerinin aleyhine kullanamayacaklardır64. 4. Arabuluculuğun Faydaları Arabuluculuğun en önemli unsuru olan gizlilik, aynı zamanda belki de en önemli faydasıdır. Yargılamanın aleni olması sebebi ile ortaya dökülebilecek hususların kapalı kapılar ardında kalmasını sağlamaktadır. Gizliliğin yanı sıra bir diğer en önemli faydalarından biri de maliyet olarak, yargılama sürecine kıyasla çok daha ekonomik olmasıdır. Arabuluculuk, diğer uyuşmazlık çözüm yöntemlerine kıyasla uygun maliyetli ve daha hızlı uyuşmazlık 63 Ferhat Yıldırım, Arabuluculuk ve Ombudsmanlık, Ankara: Şeçkin,1. B., 2019, s. 66.; Goodman, Arabuluculukta Etkili Taraf Vekilliği – Uygulayıcı Rehberi, s. 11. 64 Yıldırım, a.g.e., s. 67.; Goodman, Arabuluculukta Etkili Taraf Vekilliği – Uygulayıcı Rehberi, s. 9-10. 24 çözümü vaadinde bulunmaktadır. Örneğin, taraflar arabuluculuğun mahkeme işlemlerinden daha hızlı ve daha ucuz olmasını bekledikleri için arabuluculuğu tercih edebilmektedirler65. Yargılama sürecinde taraflar sürecin dışına itilmekte, bir taraf kaybederken diğer taraf kazanmaktadır ve bu süreç oldukça uzun zaman almaktadır. Arabuluculukta ise her iki tarafta kazanmakta ve bu mümkün olan en kısa sürede sağlanmaktadır; ayrıca arabuluculuk tarafları sürece dahil ettiğinden ilişkileri yıpratmaz aksine onarır66. Örneğin arabuluculuk esasen tacirler için çok verimlidir, zira ticari ilişkilerin kopmasından da sağlamlaştırılması sayesinde taraflar uzun vadede çok daha fazla kar elde edecektir. Bu yönüyle aynı zamanda arabuluculuk psikolojik anlamda tarafları yargı sürecinin yıpratıcılığından korumanın ötesinde taraflar arasındaki uyuşmazlığın gerçek anlamda sonlanmasını sağlamaktadır. Arabuluculuk kurumunda tarafların üzerinde anlaştığı şekilde tutanak hazırlanarak uyuşmazlık giderilebileceğinden, kalıpların dışında farklılaşmış çözümler üretilebilmektedir 67 . Bu fayda da esasen uyuşmazlıkların giderilmesinde büyük rol oynamaktadır, zira zaman zaman uyuşmazlığın altında yatan sebep bambaşka bir şey olabilmekte ve mesele o sebebin giderilmesi olmaktadır. Arabuluculuğun amacı, tarafların çatışmalarına sürdürülebilir ve kendi belirledikleri bir şekilde bir çözüm bulmalarını sağlamaktır. Prosedür yapıcıdır ve çatışmanın tarafları için kişisel gelişim ve sosyal büyüme şansı içermektedir68. Arabuluculuk uygulamasının faydalı sonuçlarından biri aynı zamanda amaç olan yargının iş yükünü azaltmasıdır. Yasama ve hazine, yargının ağır dava yüklerini hafifletmeyi ve mahkeme altyapısına yönelik giderleri azaltmayı amaçlamaktadır69. Herhangi bir uyuşmazlık çözüm sisteminin doğasında bulunan temel değerler arabuluculuk için de geçerlidir. Dolayısıyla arabuluculuk “açıklık, adalet ve tarafsızlık” değerlerine uygun olmalıdır. Arabuluculukta, esasen bağımsız ve tarafsız bir üçüncü 65 Felix Steffek, “Mediation in the European Union: An Introduction”, https://e- justice.europa.eu/home?action=home&plang=en, (22.08.2021), s. 2. 66 Goodman, Arabuluculukta Etkili Taraf Vekilliği – Uygulayıcı Rehberi, ss. 31-32. 67 Goodman, Arabuluculukta Etkili Taraf Vekilliği – Uygulayıcı Rehberi, s. 31. 68 Felix Steffek, “Mediation in the European Union: An Introduction”, https://e- justice.europa.eu/home?action=home&plang=en, (22.08.2021), s. 2. 69 Felix Steffek, s. 2. 25 tarafın, taraflar arasında bir köprü ve dolayısıyla bir tür çözüm bulma veya durumu değerlendirip ihtilaflı taraflarca kabul edilebilir bir çözüm önerme görevi verilmektedir. Arabuluculuğun gayri resmi doğası ve özerk yapısı, arabuluculuğu diğer alternatif çözüm yolları (Alternative Dispute Resolution – ADR) biçimlerine göre daha az düşmanca kılmaktadır70. B. ARABULUCULUK UYGULAMASI 1. Arabuluculuk Usulü Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun gerekçesinde toplumsal barışın sürdürülmesi ve mahkemelerin iş yükünün azaltılmasında tarafların kendi arasında uzlaşmalarının sağlanmasının katkısından bahsedilmiştir. Ayrıca özellikle alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının mahkemelere rakip olmadığı ve yargı yoluna başvuruya engel teşkil etmediğine değinilmiştir.71 Taraflarca dava açılmadan önce veya sonra arabulucuya başvurma konusunda anlaşabilmektedirler. Bunun yanı sıra dava şartı hallerinde arabuluculuğa başvurmaları zorunluluktur. Arabuluculuk ile çözülebilecek uyuşmazlıkları tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri uyuşmazlık konuları oluşturmaktadır. Hali hazırdaki düzenlemeler kapsamında tarafların kamu düzenine ilişkin uyuşmazlıklar açısından arabuluculuğa başvurmaları mümkün değildir. Örneğin, hizmet tespitine, soybağına ve kişilik haklarına ilişkin uyuşmazlıklar için arabuluculuğa başvurulması mümkün değildir. Uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıması halinde de arabuluculuğa başvurulması mümkündür. İdare ile özel hukuk kişileri arasındaki uyuşmazlıkların, özel hukuka ilişkin olması ve adli yargı mercilerinin görev alanına girmesi halinde arabuluculuğa başvurulabilmesi mümkündür72. 70 David Marrani and Youseph Farah, “ADR in the Administrative Law: A Perspective from the United Kingdom”, Alternative Dispute Resolution in European Administrative Law, Ed. In D. C. Dragos, B. Neamtu, Berlin – Heidelberg: Springer, 2014, ss. 259-278, s. 570. 71 https://www5.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss233.pdf 72 Sıla Gürün Yılmaz, İbrahim Enes Altan, Hukuki Uyuşmazlıklarda Zorunlu ve İhtiyari Arabuluculuk ve Davalara Etkisi, 27.02.2019, http://www.mondaq.com/turkey/x/785168/Arbitration+Dispute+ Resolution/Hukuki+Uyumazlklarda+Zorunlu+ve+htiyari+Arabuluculuk+ve+Davalara+Etkisi, (30.04.2019).; Özbek, a.g.e., ss. 1183-1188. 26 a. Arabuluculuğa başvuru usulü ve başvurunun sonuçları Taraflar aralarında anlaşarak dava yoluna gitmeden önce veya yargılama sürecinde arabuluculuğa başvurabilmektedirler. Mahkemeler de tarafları bu konuda teşvik edebilmektedirler (HUAK m.13/1). Tarafların yargılama esnasında arabuluculuk yoluna başvuru konusunda anlaşmaları halinde, mahkeme “yargılamanın ertelenmesi ve dosyanın arabulucuya gönderilmesi” kararı vermektedir ve üç ayı aşmamak üzere arabuluculuk süresi verilmektedir73. Yargılama öncesinde taraflardan birinin yaptığı arabuluculuk başvurusu teklifine diğer tarafın otuz gün içinde olumlu dönüş yapmaması halinde, arabuluculuk başvurusu teklifi reddedilmiş sayılacaktır. (HUAK md. 13/2) Taraflar uyuşmazlığın doğmasından önce ya da uyuşmazlık doğduktan sonra da arabuluculuk yolunun uygulanacağına ilişkin anlaşma imzalayabilir ya da hukuki ilişkinin temeli atılırken sözleşmeye arabuluculuk şartı ekleyebilir. (HUAK md. 16/1) Aşağıda ayrıntılı olarak anlatılacağı üzere bazı uyuşmazlık konularında arabuluculuğa başvuru zorunludur. Arabuluculuğa başvurulması halinde kanunda özel olarak düzenlendiği üzere, zamanaşımı ve hak düşürücü süreler işlememektedir. Arabuluculuk süreci, “yargılama öncesinde tarafların ilk toplantıya davet edilmeleri ve taraflarla arabulucu arasında sürecin devam ettirilmesi konusunda anlaşmaya varılıp bu durumun bir tutanakla belgelendirildiği tarihten itibaren” ve yargılama sırasında ise “mahkemenin tarafları arabuluculuğa davetinin taraflarca kabul edilmesi veya tarafların arabulucuya başvurma konusunda anlaşmaya vardıklarını duruşma dışında mahkemeye yazılı olarak beyan ettikleri ya da duruşmada bu beyanlarının tutanağa geçirildiği tarihten itibaren” başlamaktadır. (HUAK md. 16) b. Arabulucu seçimi Taraflar arabulucuyu, sicile kayıtlı arabulucular arasından seçebilmektedirler. Fakat taraflarca bundan farklı bir usul kararlaştırılabilmesi mümkündür. (HUAK md. 14, Arabuluculuk Yön. md. 16) Taraflar bir arabulucu tayin edebilecek olmalarının yanı sıra, 73 Mustafa Serdar Özbek, a.g.e., s. 1205. 27 adliyelerde kurulmuş olan arabuluculuk bürolarına başvuru formu ile başvurarak sistem üzerinden bir arabulucu atanmasını talep edebilmektedirler. (Arabuluculuk Yön. md. 23) Arabulucunun taraflarca belirlendiği hallerde, arabulucunun ilgili uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile giderilmesine ilişkin olarak seçilmiş olduğu taraflarca tutanak altına alınmalı ve bu tutanak arabulucu tarafından adliye arabuluculuk bürosuna verilmelidir. Arabulucu taraflarca seçilmesinin ya da arabuluculuk bürosu tarafından atanmış olmasının akabinde öncelikle görevi kabul etmeli ve ardından tarafları arabuluculuk toplantısına davet etmelidir. Toplantıya davet tutanakları ve arabuluculuğun esaslarına ilişkin aydınlatma metni uyuşmazlığın taraflarına gönderilmelidir. (Arabuluculuk Yön. md. 24) Toplantıya taraflar, vekaletnamesinde alternatif çözüm yollarında temsil yetkisi bulunan temsilcileri ve arabulucu katılmaktadır. Toplantılara üçüncü bir kişinin katılması gizlilik ilkesi gereğince yasaktır, ancak tarafların kabul etmesi halinde üçüncü kişilerin katılımı mümkün olabilmektedir. (HUAK md. 15) c. Arabuluculuk müzakereleri ve sürecin sona ermesi Görevlendirmenin akabinde arabulucu, taraflarla iletişime geçerek uyuşmazlık konusunu ve ilk oturum için taraflara uygun tarihi belirler. Arabuluculuk davet mektubu, tarafların bildirmiş olduğu bir iletişim aracına yahut iadeli taahhütlü posta ile bildirilmelidir. Taraflar ve arabulucu, uygulanacak usulü belirlemekte serbest olup telekonferans, görüntülü görüşme gibi alternatif yollar ile de arabuluculuk toplantısı yapmayı kararlaştırabilmektedir. Arabuluculuk oturumları bizzat tarafların katılımları ile yapılabileceği gibi taraflar ve vekilleri ile ya da yalnızca vekiller ile yapılabilmektedir. Ancak taraf vekillerinin, vekaletnamelerinde alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvuru ve katılım yönünde yetki bulunması zorunludur. Tarafların oturumlarda bir araya gelmesinin mümkün olmadığı ya da tarafların sıhhati için ortak oturumun uygun olmadığı durumlarda arabulucu, taraflarla ayrı ayrı görüşme yapabilmektedir.74 Taraflar arabuluculuk görüşmeleri sonucunda anlaşmaya varabileceği gibi anlaşmaya varmayabilmektedir. Bazen ise taraflar oturumlara katılmayabilmektedir. Dava şartı arabuluculuk bakımından, arabuluculuk görüşmelerine hiç katılmama haline 74 Mustafa Serdar Özbek, a.g.e., ss. 1239-1242. 28 yaptırım sonucu bağlanmıştır. Buna göre arabuluculuk oturumlarına hiç katılmayan taraf yargılama lehine bitse dahi, yargılama giderlerinden sorumlu olmaktadır. (HUAK m.18/A-11) Tarafların arabuluculuk sonucunda anlaşmaya varması halinde düzenlenen “anlaşma tutanağı” ilam niteliğinde belgedir. Tarafların anlaşma tutanağında kabul etmiş oldukları edimleri ifa etmemeleri halinde, diğer taraf anlaşma tutanağı ile mahkemeye başvurup icra edilebilirlik şerhi alarak cebri icra yoluna başvurabilmektedir (HUAK 18). 2. Arabuluculuk Türleri Yukarıda bahsetmiş olduğumuz temel düzenleme olan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun yanı sıra hukuk sistemimizde;  7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununda arabuluculuk kurumu, işçi-işveren uyuşmazlıklarında dava şartı olarak uygulanmaya başlanmıştır75.  7155 sayılı kanun ile Türk Ticaret Kanunu’nda değişikliğe gidilerek “…ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” ibaresi eklenmiş ve ticari uyuşmazlıklar açısından da arabuluculuk kurumuna dava ikamesinden evvel başvurulması zorunlu hale getirilmiştir76.  Son olarak Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile tüketici uyuşmazlıklarında da arabuluculuk sürecinin tamamlanması zorunlu kılınmıştır77. Dava şartı arabuluculuk uygulamalarını yanı sıra taraflar üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabilecekleri uyuşmazlık konularına ilişkin olarak ihtiyari arabuluculuk yolundan faydalanabilmektedir. 75 25.10.2017 tarih ve 30221 sayılı Resmî Gazetede yayımlanmıştır. 76 19.12.2018 tarih ve 30630 sayılı Resmî Gazetede yayımlanmıştır. 77 28.07.2020 tarih ve 31199 sayılı Resmî Gazetede yayımlanmıştır. 29 a. İhtiyari Arabuluculuk İhtiyari arabuluculuk hakkında ek bir düzenleme yer almayıp yalnızca HUAK düzenlemeleri uygulanmaktadır. Bu sebeple yukarıda açıklamış olduğumuz düzenlemelere tekrar bu başlık altında değinilmeyecektir. Arabuluculuğun etkinliği açısından değinilmesi gereken bir diğer husus ise istatiksel oranlardır; İhtiyari arabuluculuk başvurularına ilişkin olarak Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafından yayınlanan veriler 2013 senesinden, 16.03.2022 tarihine kadar sonuçlandırılmış arabuluculuk başvurularına ilişkindir. Bu verilere göre ilgili tarih aralığında ihtiyari başvuru üzerine arabulucu görevlendirmesi yapılan dosya sayısı 906.956 adettir. Bu dosyaların %99’una tekabül eden 810.417 dosya anlaşma ile sonuçlanmıştır. Dosyaların %1’i olan 11.234 dosya ise anlaşmazlık ile sonuçlanmıştır78. b. Dava Şartı Arabuluculuk Yukarıda değinmiş olduğumuz üzere, dava şartı uygulamasının yerinde olduğu kanaatindeyiz. Anayasa Mahkemesi’ne yapılan iptal başvurusu da “…Anayasa’nın 141. maddesine göre davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir. Bu görevin ağır iş yükü altında yerine getirilmesi zorlaştıkça, yargının iş yükünün azaltılması, adalete erişimin kolaylaştırılması ve usul ekonomisi gibi çeşitli nedenlerle yargıya ilişkin anayasal kuralların etkililiğinin sağlanması bakımından gerekli görülmesi durumunda uyuşmazlıkların çözümü için alternatif yöntemlerin yaşama geçirilmesi, yasama organının takdir yetkisi içindedir. Alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvuru zorunluluğu, bu yollar sırf kişilerin hak aramalarını imkânsız hâle getirmek amacıyla oluşturulmuş etkisiz ve sonuçsuz yöntemler olmadığı sürece hak arama özgürlüğüne aykırı kabul edilemez…” gerekçesiyle reddedilmiştir79. Ancak uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak başka kanunlarda öngörülmüş bir alternatif uyuşmazlık çözümü ya da tahkim yolu öngörülmüşse yahut taraflar arasında 78 Veriler Arabuluculuk Daire Başkanlığı istatiksel veri tabanından alınmıştır, https://adb.adalet.gov.tr/Sayfalar/istatistikler/istatistikler/ihtiyari.pdf, (07.09.2020). 79 Anayasa Mahkemesi’nin 10.7.2013 tarihli ve E. 2012/94, K. 2013/89 sayılı Kararı; İlker Koçyiğit, Alper Bulur, Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arbuluculuk, 1. B., Ankara: ARCS, 2019, ss 75-88. 30 tahkim anlaşması varsa arabuluculuk yolu dava şartı olarak uygulanmamaktadır (HUAK 18/A-18). Yukarıda saymış olduğumuz dava şartı arabuluculuk düzenlemeleri aşağıda kısaca incelenmiştir. i. İş Kanununda Yer Alan Düzenlemeler Yukarıda değinildiği üzere; İş Mahkemeleri Kanunu’nda yapılan düzenlemenin akabinde işçi – işveren uyuşmazlıkları için, iş kazası ve meslek hastalığı hariç olarak, dava ikame edilmeden evvel arabuluculuk yolunun tüketilmesi zorunludur. Uyuşmazlık taraflarının arabuluculuğa başvurmaksızın dava ikame etmesi halinde, mahkemeler söz konusu davayı usulden reddetmektedir. Bu usuli eksiklik hakim tarafından re’sen incelenen şartlardan biridir80. Uygulamada işçi-işveren uyuşmazlıkları kapsamında arabuluculuğun işlevselliğine ilişkin Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafından yayınlanan veriler şu şekildedir; İş Mahkemeleri Kanununda yapılan değişiklik ile zorunlu arabuluculuk müessesi dava şartı olarak düzenlenmesi üzerine; 01.01.2018’den 16.03.2022 tarihine kadar 1.438.119 adet dosya için arabulucu görevlendirmesi yapılmıştır. Bu dosyaların %58’ine tekabül eden 800.003 adedinde anlaşma sağlanmıştır. Dosyaların %42’si olan 570.297 adedinde anlaşma sağlanamamıştır81. ii. Ticaret Kanununda Yer Alan Düzenlemeler Ticari uyuşmazlık, Türk Ticaret Kanunu kapsamında düzenlenen hususlara ilişkindir. Tacirler arası uyuşmazlığın konusu “bir miktar paranın ödenmesi olan alacak veya tazminat ödenmesi” ise dava şartı arabuluculuk uygulama alanı bulmaktadır. Arabuluculuğun uygulama alanı bulamayacağı bir uyuşmazlık konusu ise, genel kurul kararlarının iptaline ilişkin olanlardır. Ancak dava şartı arabuluculuğun kapsamı dışında 80 Resul Kurt, “İş Yargısında Arabuluculuk”, Ankara, TBB Dergisi, S. 135 (2018), s. 424. 81 Veriler Arabuluculuk Daire Başkanlığı istatiksel veri tabanından alınmıştır, https://adb.adalet.gov.tr/Sayfalar/istatistikler/istatistikler/davasarti.pdf, (20.03.2022). 31 kalan ticari uyuşmazlıklara ilişkin olarak ihtiyari arabuluculuk yoluna başvurulması mümkündür82. Ticari uyuşmazlıklarda da işçi-işveren uyuşmazlıklarında olduğu gibi arabuluculuğa başvurulmaması usuli eksiklik nedeniyle re’sen davanın reddi sebebidir. Uygulamada ticari uyuşmazlıklar kapsamında arabuluculuğun işlevselliğine ilişkin Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafından yayınlanan veriler şu şekildedir; Ticari uyuşmazlıklar için arabuluculuğun dava şartı haline getirilmesi üzerine; 01.01.2019’dan 16.03.2022 tarihine kadar 463.128 adet dosya için arabulucu görevlendirmesi yapılmıştır. Bu dosyaların %53’üne tekabül eden 217.906 adedinde anlaşma sağlanmıştır. Dosyaların %47’si olan 196.411 adedinde anlaşma sağlanamamıştır83. iii. Tüketici Kanununda Yer Alan Düzenlemeler Tüketici Hakem Heyeti kararlarına yapılan itirazlar, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun md. 73/6 ve m.74 kapsamındaki davalar ve tüketici işlemi mahiyetinde olup taşınmazın aynından doğan uyuşmazlıklar dava şartı arabuluculuğun istisnalarıdır. Bu haller dışındaki tüm tüketici uyuşmazlıklarında dava ikame edilmeden evvel arabuluculuk yolu tüketilmek zorundadır84. Tüketici uyuşmazlıklarında da diğer dava şartı uyuşmazlıklarda olduğu gibi arabuluculuğa başvurulmaması usuli eksiklik nedeniyle re’sen davanın reddi sebebidir. Uygulamada tüketici uyuşmazlıkları kapsamında arabuluculuğun işlevselliğine ilişkin Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafından yayınlanan veriler şu şekildedir; Tüketici uyuşmazlıkları için arabuluculuğun dava şartı haline getirilmesi üzerine; 28.07.2020’den 16.03.2022 tarihine kadar 134.578 adet dosya için arabulucu görevlendirmesi yapılmıştır. Bu dosyaların %53’üne tekabül eden 62.053 adedinde 82 Mustafa Yavuz, “Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Olarak Arabuluculuk”, Gümrük Ticaret Dergisi, S. 15, ss. 52-61, Şubat 2019, ss. 54-55.; Bkz. Ceyda Süral Efeçınar, Mehmet Ertan Yardım, Ticari Uyuşmazlıklarda Zorunlu Arabuluculuk, 1.B., Ankara: Seçkin, Temmuz 2019 83 Veriler Arabuluculuk Daire Başkanlığı istatiksel veri tabanından alınmıştır, https://adb.adalet.gov.tr/Sayfalar/istatistikler/istatistikler/ticaridavasarti.pdf, (20.03.2022). 84 Şebnem Akipek vd., Tüketici Hukukunda Uzman Arabuluculuk, Ankara: Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı, Ocak 2021, ss. 113-114. 32 anlaşma sağlanmıştır. Dosyaların %47’si olan 55.674 adedinde anlaşma sağlanamamıştır85. 3. İdarenin Özel Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Çalışmamızın konusunun idari uyuşmazlıklarda arabuluculuğun uygulanıp uygulanmamasının değerlendirilmesi olması dolayısıyla idarenin özel hukuk uyuşmazlıklarında uygulanması mümkün arabuluculuğa kısaca değinmekte fayda vardır. İdare hukuku açısından siyasi bir hususa ilişkin, uyuşmazlık konusunun ve çözümünün üçüncü kişilere de sirayet edeceği, aleniyet gerektiren ve uyuşmazlığa ilişkin karar vermek için konu üzerinde görevli olması gerekirken arabuluculuğa başvurulmasının bunu engellediği uyuşmazlıklar için arabuluculuğa başvuru usulünün uygulanmaması gerekmektedir. İdarenin eylemlerinin sebep olduğu zararların tazminine ilişkin uyuşmazlıklar ile idarenin bireysel işlemleri ve sözleşmesel uyuşmazlıklarda arabuluculuğun uygulanması mümkündür 86 . Ancak bu noktada bahsi geçen ihtiyari arabuluculuk başvurusudur, zira hukuk sistemimizde henüz idarenin taraf olduğu özel hukuk uyuşmazlıklarına ilişkin dava şartı uygulaması düzenlenmemiştir. 85 Veriler Arabuluculuk Daire Başkanlığı istatiksel veri tabanından alınmıştır, https://adb.adalet.gov.tr/Home/SayfaDetay/arabuluculuk-istatistikleri07012021034403, (20.03.2022). 86 Odyakmaz, Çınarlı, Avcıoğlu Aksoy, a.g.e., s. 141. 33 İKİNCİ BÖLÜM İDARİ UYUŞMAZLIKLARDA ARABULUCULUK UYGULAMASININ KARŞILAŞTIRMALI İNCELENMESİ Uyuşmazlığın en az bir tarafının idare olması halinde idari bir uyuşmazlık söz konusudur 1 . İdarenin taraf olduğu bu uyuşmazlıkların giderilmesi amacıyla uygulanmakta olan pek çok alternatif çözüm yolu mevcuttur. Bunlardan arabuluculuk kurumuna kısaca yukarıda değinilmiştir. Bunun yanı sıra idareye başvuru, sulh, uzlaşma, satın alma usulü, tahkim ve kamu denetçiliği kurumları idarenin taraf olduğu uyuşmazlıkların giderilmesi amacıyla uygulanmaktadır. İkinci bölümde, bu kurumlar arabuluculuk ile karşılaştırmalı olarak incelenmiştir. I. İDARİ UYUŞMAZLIKLAR KAPSAMINDA YARGI DIŞI BAŞVURU USULLERİ VE BUNLARIN ARABULUCULUK İLE KARŞILAŞTIRILMASI İdari uyuşmazlıklar kapsamında Türk hukuk sisteminde hali hazırda uygulanmakta olan yargı dışı dört başvuru usulü vardır. Bunlar; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu (İYUK) madde 11 düzenlemesi kapsamında İdareye Başvuru, 656 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile yürürlüğe giren Sulh başvurusu usulü, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu ek madde 1 Kapsamında ve 4458 Sayılı Gümrük Kanunu madde 244 kapsamında uygulanmakta olan uzlaşma, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu (KDKK) ile düzenlenmiş olan Kamu Denetçiliği ve Tahkimdir. Bu bölümde anılan yargı dışı başvuru usulleri incelenerek arabuluculuk ile karşılaştırılacaktır. 1 Aynur HASOĞLU, “İdare Hukukunda Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S. 65, ss. 1981-1996, 2016, s. 1987. 34 A. İDAREYE BAŞVURU 1. İYUK Kapsamında İdareye Başvuru Yolları İdareye başvuru, İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 11. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre idari bir işlem ile hak kaybına uğrayan gerçek kişi dava yoluna başvurmadan önce eğer varsa bir üst makama, üst makam bulunmaması halinde işlemi yapan idareye başvuruda bulunabilmektedir. Yapılan başvuru ile kişiler ilgili işlemin kaldırılmasını, değiştirilmesini, geri alınmasını yahut yeni bir işlem tesis edilmesini idareye başvuru yolu ile talep edebilmektedir2. Kanunlar ile düzenlenmiş üç tür idari başvuru vardır. Bunlar ilk başvuru, ihtiyari başvuru ve zorunlu başvurudur. İlk başvuruda amaç idareyi bir işlem tesis etmeye çağırmaktır ve esasen bir uyuşmazlık söz konusu değildir. İhtiyari başvuru ise İYUK madde 11 ile düzenlenmiş genel başvuru usulüdür. Zorunlu idari başvuruysa istisnai olarak çeşitli kanunlarda düzenlenmiş olan başvurudur. a. İdareye İlk Başvuru İlk başvuru kurumu İYUK madde 10’da “idari makamların sükutu” kenar başlığı ile düzenlenmiştir; “1. İlgililer, haklarında idari davaya konu olabilecek bir işlem veya eylemin yapılması için idari makamlara başvurabilirler. 2. Otuz gün içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır. İlgililer otuz günün bittiği tarihten itibaren dava açma süresi içinde, konusuna göre Danıştaya, idare ve vergi mahkemelerine dava açabilirler. Otuz günlük süre içinde idarece verilen cevap kesin değilse ilgili bu cevabı, isteminin reddi sayarak dava açabileceği gibi, kesin cevabı da bekleyebilir. Bu takdirde dava açma süresi işlemez. Ancak, bekleme süresi başvuru tarihinden itibaren dört ayı geçemez. Dava açılmaması veya davanın süreden reddi hallerinde, otuz günlük sürenin bitmesinden sonra yetkili idari makamlarca cevap verilirse, cevabın tebliğinden itibaren otuz gün içinde dava açabilirler.” 2 Bkz. Halil Kalabalık, İdari Yargılama Usulü Hukuku, Ankara: Seçkin, Güncelleştirilmiş ve Gözden Geçirilmiş 15. B., 2021, ss. 329-332. 35 Madde lafzından anlaşıldığı üzere, ilk başvuru esnasında henüz bir idari işlemin veya eylemin varlığından söz edilemez. İlk başvuru ile idareden bir işlemi veya eylemi tesis etmesi talep edilmektedir. Esasen ilk başvuruda taraflar arasında henüz bir uyuşmazlık söz konusu değildir ve bu sebeple bir uyuşmazlık çözüm yolu olarak ele alınıp alınamayacağı tartışmalıdır3. Ancak ne olursa olsun idare ile kişileri karşılıklı pozisyona getiren bir kurum olduğundan ve sonucunda uyuşmazlık meydana gelmesi kuvvetle muhtemel olduğundan çalışmamızda incelemeye almış bulunmaktayız. İdarenin ilk başvuruyu otuz gün içinde sonuçlandırarak ilgilere cevap vermemesi halinde başvuru zımnen reddedilmiş sayılmaktadır. İdarenin başvuruya ilişkin susması ve zımnen reddetmesine karşı, dava açma süresi otuz günün sonunda başlayacaktır. İdarenin bazı hallerde başvurulara verdiği cevaplar kesin olmayabilmektedir. Bu halde kişi dava açma yahut kesin cevabı bekleme yönünde karar vermelidir. İdarenin cevabının beklemesine karar verilmesi halinde dava açma süresi işlememektedir ancak bu beklemenin süresi dört ayı geçmemelidir. İdarenin otuz günlük sürenin ardından cevap vermesi ise dava açma süresini yeniden başlatacaktır. (İYUK md. 10) b. İdareye Zorunlu Başvuru Bir kişinin idare tarafından tesis edilmiş olan bir işlem ya da eylem dolayısı ile bir hakkının ihlal edilmiş olması halinde kişiler idareye karşı dava açabilmektedirler. Bazı kanunlarda idareye karşı dava açılmadan evvel öncelikle idareye bu konuda başvuruda bulunulmasının zorunlu olduğunu düzenlenmiştir4. Bu kapsamda idarenin eylemlerine karşı hak kaybına uğrayan kişi tazminat davası ikame etmeden önce İYUK madde 13 uyarınca idareye başvuruda bulunarak “ön karar” alması gerekmekte olup bu başvuru usulü 659 sayılı kararname ile sulh başvurusu olarak nitelenmiştir5. 3 Füsun Ceren Küçük, İdari Yargılama Usulü Kanunun 11. Maddesi Uyarınca Yapılan Başvurunun Kapsam Ve Sonuçları, (Yüksek Lisans Tezi), İstanbul: İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2019, ss. 5-6. 4 Örneğin; 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun ve 4734 sayılı Kamu İdare Kanunu çerçevesinde yer verilen düzenlemeler uyarınca öncelikle idareye başvurulması, dava açılması için zorunludur. 5 Ahmet Bağrıaçık, “İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 11. Maddesine Göre Yapılan Başvuruya Zımni Retten Sonra Gelen Açık Ret Cevabının Dava Açma Süresine Etkisi”, Ankara, Ankara Barosu Dergisi, C. 76, S. 3 (2018), s. 87.; Özkan, a.g.e., s. 265.; 659 sayılı KHK İdari uyuşmazlıkların sulh yoluyla halli ve vazgeçme yetkileri kenar başlıklı MADDE 12 ‒ (1) “İdari işlemler dolayısıyla haklarının ihlal edildiğini iddia edenler idareye başvurarak, uğramış oldukları zararın sulh yoluyla giderilmesini dava açma süresi içinde isteyebilirler. İdari eylemler nedeniyle hakları ihlal edilenlerce, idari dava açmadan önce 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 13 üncü maddesinin birinci 36 “Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması: Madde 13 – İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka süretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında otuz gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir.” Kişiler, idareye başvuru yolunu tüketmeksizin doğrudan dava açma yoluna gidememektedir, aksi usuli bir eksiklik olan dava açma şartının yer almaması haline sebep olacaktır ve başvurunun yapılmamış olması sebebi ile yargı makamı tarafından idari merci tecavüzü kararı verilerek dava dilekçesi ilgili idareye gönderilecektir6. Sulh başvurusu olarak nitelendirilen İYUK madde 13 kapsamında yapılan idari başvuruyu idarenin reddetmesinden yahut başvurudan itibaren otuz gün içinde idarenin olumlu ya da olumsuz bir cevap vermeyerek sessiz kalması sonucunda başvurunun reddedilmiş sayılmasından itibaren otuz gün içinde idari yargıda dava ikame edilebilmektedir. Uygulamada çoğu başvuru reddedilmekte yahut reddedilmiş sayılmaktadır. Bunun sebeplerinden biri idari başvuruyu kabul ederek anlaşma tutanağı imzalayacak olan memurun sorumluluktan kaçınması ve özellikle bir mahkeme kararına ihtiyaç fıkrası uyarınca yapılan başvurular da sulh başvurusu olarak kabul edilir ve bu maddede yer alan hükümler çerçevesinde incelenir.”; Tan, a.g.e., s. 1090.; Serter, a.g.e., s. 216. 6 İYUK ilk inceleme üzerine verilecek karar kenar başlıklı madde 15/1 “. Danıştay veya idare ve vergi mahkemelerince yukarıdaki maddenin 3 üncü fıkrasında yazılı hususlarda kanuna aykırılık görülürse, 14 üncü maddenin; a) 3/a bendine göre adli (…) (1) yargının görevli olduğu konularda açılan davaların reddine; idari yargının görevli olduğu konularda ise görevli veya yetkili olmayan mahkemeye açılan davanın görev veya yetki yönünden reddedilerek dava dosyasının görevli veya yetkili mahkemeye gönderilmesine, b) 3/c, 3/d ve 3/e bentlerinde yazılı hallerde davanın reddine, c) 3/f bendine göre, davanın hasım gösterilmeden veya yanlış hasım gösterilerek açılması halinde, dava dilekçesinin tespit edilecek gerçek hasma tebliğine, d) 3/g bendinde yazılı halde otuz gün içinde 3 ve 5 inci maddelere uygun şekilde yeniden düzenlenmek veya noksanları tamamlanmak yahut (c) bendinde yazılı hallerde, ehliyetli olan şahsın avukat olmayan vekili tarafından dava açılmış ise otuz gün içinde bizzat veya bir avukat vasıtasıyla dava açılmak üzere dilekçelerin reddine, e) 3/b bendinde yazılı halde dilekçelerin görevli idare merciine tevdiine, Karar verilir.”; Danıştay 10. Daire, T. 12.11.2001, E. 2000/92, K. 2001/3861; Danıştay 3. Daire, T. 13.3.1986 E. 1986/44 K. 1986/851; Tan, a.g.e., s. 1090.; Bkz. Hülya Çelik Şeşen, “Adil Yargılanma Hakkı Çerçevesinde İdari Yargıda Dava Açma Süresi”, Bartın, B.Ü.İ.İ.B.F.D., C. 8., S. 16 (2017) 37 duymasıdır. İdari başvuru usulünde tarafların anlaşmasının neticesinde imzalanan belgelerin ilam hükmünde olmaması bu anlamda büyük bir eksikliktir. Bir diğer sebep idarelerin bütçesinde bu işlemler için ayrılmış bütçelerin bulunmaması ve ödemek zorunda kalınacak olan tutarın mümkün olduğunca geç ödenerek bütçede kalmasının sağlanmasıdır. İdarenin cevap vermemesine veya başvuruyu reddetmesine herhangi bir denetim ve yaptırım sonucu bağlanmamış olması da idarenin başvurulara mesafeli durması sonucunu doğurmaktadır7. c. İhtiyari İdari Başvuru İdareye ihtiyari şekilde başvuru İYUK madde 11 çerçevesinde gerçekleştirilir8. İdarenin işlemleri dolayısı ile hakkı ihlal edilmiş olan kişi bu halde dilerse idareye başvuruda bulunabilir ya da doğrudan doğruya yargı yoluna gidebilir. Başvurular işlemi yapan makamın bir üst makamına, bir üst makamın bulunmaması halinde bizzat idari işlemi yapan makama yapılmalıdır. Kanun başvurunun kapsamı ile sonuçlarını sınırlı olarak saymıştır; idari başvuru ile “idari işlemin kaldırılması”, “geri alınması, değiştirilmesi” veya “yeni bir işlem yapılması” talep edilebilmektedir. İdari başvuru, dava açma süresi içinde yapılmalıdır ve usulüne uygun yapılan idari başvuru dava açma süresini durmaktadır. Maddede idare yapılan başvuruyu otuz gün içerisinde sonuçlandırması gerektiği, idarenin bu süre içerisinde başvuruyu sonuçlandırmaması halinde yapılan başvuruyu zımnen reddetmiş sayılacağı ve dava açma süresinin reddedilmiş sayılma ile devam edeceği düzenlenmiştir9. İhtiyari başvuruya ilişkin maddeler incelendiğinde idarenin başvuruları sonuçlandırma zorunluluğu olmadığı gibi bu konuda herhangi bir özendirme de 7 Odyakmaz, Çınarlı, Avcıoğlu Aksoy, a.g.e., s. 87-88. 8 Bazı kanunlarda ihtiyari idari başvuruya ilişkin özel düzenlemelere yer verilmiştir. Bunlar; 3194 sayılı İmar Kanunu, 4081 sayılı Çiftçi Mallarının Korunması Hakkında Kanun, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, 6735 sayılı Uluslararası İşgücü Kanunu, 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun, 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunudur. Bu kanunların her birinde idari başvurular için özel düzenlemelere yer verilmiş başvurulacak makam ve süreler İYUK madde 11’den farklılaştırılmıştır. 9 Tan, a.g.e, ss. 1142-1144.; Tahir Muratoğlu, “İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 11. Maddesi Kapsamındaki Başvurularda Başvuru Gününün Dava Açma Süresinin Hesabında Dikkate Alınıp Alınmayacağı Sorunu”, Diyarbakır: Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, ed. Tahir Muratoğlu, Burak Buluttekin, Cilt: 21, Sayı: 34, 2016, ss. 1-24, s. 4. 38 yapılmadığı görülmektedir. Ülkemizde idari makamlar başvuruları incelese dahi reddetmeleri halinde herhangi bir gerekçe belirtmek zorunda değillerdir10. 2. İdari Başvuru Usulünün Arabuluculuk İle Karşılaştırılması İdari başvuru ve arabuluculuk kurumu birbirlerinden pek çok noktada farklıdırlar. Bunlar şu şekilde sıralanabilir;  Başvuru usulünde değerlendirmeyi esasen uyuşmazlığın tarafı olan idare yapmaktadır ve uyuşmazlığa ilişkin başvuruda kararı tek taraflı olarak idare almaktadır. Arabuluculuk sürecinde ise taraflar karşılıklı olarak bir araya getirilmekte ve sürecin sonunda tarafların ortak bir sonuca varmaları amaçlanmaktadır.  İdare başvuru usulünde, söz konusu başvuruyu kabul etme yahut etmemenin ötesinde cevapsız dahi bırakabilmektedir. Arabuluculuk sürecinde ise idarenin başvuruyu sürüncemede bırakması yahut belirsiz bir cevap vermesi olanağı bulunmamaktadır, zira toplantıların sonucunda anlaşma ya da anlaşamama yönünde bir tutanak tanzim edilmektedir.  İdareye başvuru usulü pazarlık, taviz verme gibi uyuşmazlık çözümünde esas olan süreçleri barındırmamanın ötesinde uygulamada tazminat başvuruları reddedilmektedir. Bu da başvurunun teoride kaldığını göstermektedir. Dolayısıyla bu yol kapsamında etkili uyuşmazlık çözümünün temelini oluşturan müzakere yoluna gidilmemekte olduğundan ve tarafların karşılıklı bir araya gelerek çözüme ulaşmaya çalışması söz konusu olmadığından arabuluculuk kurumu ile benzerlik taşımamaktadır. B. SULH Birinci bölümde Sulh kavramına ve HMK’da yer alan kanuni düzenlemesine değinmiştik. Bu bölümde ise sulhun idari uyuşmazlıklarda uygulanmasından bahsedeceğiz. 10 Serter, a.g.e., s. 144.; Bkz. Bahtiyar Akyılmaz, İdari Usul İlkeleri Işığında İdari İşlemin Yapılış Usulü, Ankara: Yetkin Yayınları, 2000. 39 İdarenin faaliyetleri neticesinde kişiler aleyhine zararlar doğabilmektedir. Bu zararların, zarara sebep olan idare tarafından giderilmesi ilkedir ve zarar görenin, zararın giderilmesini talep etme hakkı vardır. İdarenin sebep olduğu zararı tazmin yükümlülüğü idarenin sorumluluğudur ve hukuk devleti ilkesinin gereğidir. İdarenin iş ve işlemlerinden doğan uyuşmazlıklarda vatandaşın hakkını aramak için yargı yoluna başvurmadan sorunun idare tarafından, idare içinde çözülmesi, iyi idare ilkesidir11. Bu çözümler ile ifade edilen yargı dışı çözüm yöntemleri olup idare ile özel kişiler arasındaki uyuşmazlıklarda uzlaşma, tahkim, kamu denetçiliği kurumları konularına göre kanunlarda belirlendiği şekilde uygulanmaktadır. Uygulanan çözüm yollarından biri de “sulh” yoludur. Sulh, tarafların uyuşmazlık konusunda anlaşmaya varmalarıdır12. İdarenin taraf olduğu uyuşmazlıklarda sulhun uygulanması, 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri Ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname ile düzenlenmiş olup bazı özel kanunlarda13 muhtelif hükümler de bulunmaktadır. Özel kanunlarda düzenleme bulunan hallerde ilgili özel düzenlemeler uygulanacak olup diğer tüm idari uyuşmazlıklarda 659 sayılı KHK uygulanacaktır. İdarenin taraf olduğu özel hukuk uyuşmazlıklarında dava açılana yahut icra takibine geçilene kadar 659 saylı KHK’nın, dava açıldıktan yahut icra takibine geçildikten sonra HMK’nın sulhe ilişkin hükümleri uygulama alanı bulacaktır14. 1. 659 Sayılı KHK’da Yer Alan Düzenlemeler Çerçevesinde Sulh 659 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile idarenin tarafı olduğu uyuşmazlıklar görev bakımından ikiye ayrılmıştır. Bunlar adli yargı kapsamındaki uyuşmazlıklar ve idari yargı kapsamındaki uyuşmazlıklardır. Adli uyuşmazlıklar bakımından idare, bir kişi 11 Zehra Odyakmaz, “Kamu Yönetimi Reformundan İdari Beklentiler”, Kamu Yönetimi Reformu Paneli, Ankara: Türkiye Kamusen Arge Yayınları, 2003, s. 13-25.; Aynur Hasoğlu, “İdarenin Sorumluluğu Bağlamında Yargı Dışı Çözüm Yolu Olarak Sulh”, Konya, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 25, S. 2, (2017), ss. 76-77.; Gürsel Özkan, “Tazminat Uyuşmazlıklarının İdari Yargı Öncesi Sulh Yoluyla Çözümü”, International Conferance on Eurasian Economies, ed. Selahattin Sarı, Alp H. Gencer, İlyas Sözen, İstanbul: Beykent Üniversitesi, 2016, s.260. 12 Cidecigiller, a.g.e., s. 199-200.; Karaarslan, a.g.m., s. 87. 13 5393 sayılı Belediye Kanunu çerçevesinde sulh, 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun çerçevesinde sulh, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sulh, Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryollarının Ölüm Veya Yaralanmalarla Neticelenen Kazalarda Hak Sahiplerine Sulh Yolu İle Verilebilecek Maddi Ve Manevi Tazminat Esaslarının Düzenlenmesine Ait Yönetmelik çerçevesinde sulh hükümleri düzenlenmiştir. 14 Cidecigiller, a.g.e., ss. 239-243. 40 aleyhine dava veya icra takibine geçmeden evvel kişiyi sulhe davet etmelidir. İdare, bir kişinin kendisi aleyhine dava veya icra yoluna başvuracağını öğrendiğinde bu kişiye sulh teklifinde bulunabilir15. İdari uyuşmazlıklar bakımından ise idari işlemlerden kaynaklı olarak hak kaybına uğrayan kişiler idareye sulh başvurusunda bulunabilirler. İdari eylemlerden kaynaklı hak kaybına uğrayan kişilerin idari yargıda dava açmadan evvel yapacağı başvurular da İYUK madde 13/1 uyarınca sulh başvurusu olarak kabul edilmekte ve 659 sayılı KHK hükümlerine göre ele alınmaktadır16. 659 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında taraflar hem adli uyuşmazlıklar bakımından hem de idari uyuşmazlıklar bakımından, uyuşmazlık konusunun tamamı üzerinde sulh olabilecekken kısmi sulh ise yalnızca adli uyuşmazlıklar bakımından düzenlenmiştir. Bunun yanı sıra sulh ile uyuşmazlığın çözülebilmesi ancak kamu yararının varlığı halinde mümkündür 17. “MADDE 10 ‒ (1) Sulh anlaşması, anlaşma tutanağında belirtilen tutar kadar bir hakkın tanınması, menfaatin terki, bir şeyin verilmesi, yapılması ya da yapılmaması konusunda anlaşmalar veya sözleşme değişikliklerini kapsar. Sulhe konu işte birden çok ihtilaf bulunduğu takdirde asıl olan, ihtilafın tamamının çözümlenmesidir. Ancak kamu menfaati görüldüğünde kısmi sulh de mümkündür” Kararname kapsamında sulh yoluna başvuru, başvurunun incelenmesi, anlaşmanın şekil şartları hususları da ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. 659 sayılı KHK kapsamında hangi idari kurumların sulh olma yetkisi olduğu belirlenmiştir. Bu belirlemeye göre “10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde belirtilen kamu idare”leri 18 sulh olmaya yetkilidir. 15 659 Sayılı KHK madde 9. 16 659 Sayılı KHK madde 12.; Karaarslan, a.g.m., s. 95.; Özkan, a.g.e., s. 263. 17 Cidecigiller, a.g.e., s. 207. 18 659 S. KHK. md. 2/1-ç. ; 5018 sayılı kanuna ek I sayılı cetvelde yer alan genel bütçeli idareler: “Türkiye Büyük Millet Meclisi, Cumhurbaşkanlığı, Başbakanlık, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, Sayıştay, Adalet Bakanlığı, Millî Savunma Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı, Dışişleri Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, Millî Eğitim Bakanlığı, Sağlık Bakanlığı, Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı, Kültür ve Turizm Bakanlığı, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Avrupa Birliği Bakanlığı, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, Ekonomi Bakanlığı, Gençlik ve Spor Bakanlığı, Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı, Kalkınma 41 Kararnamede ayrıca idarelerde uyuşmazlıkları sulh yoluyla giderme yetkilileri de uyuşmazlığın taraflarına göre tespit edilmiştir. Kararnamenin 11. Maddesinin ilk fıkrasında “idarelerin kendi aralarında ve gerçek veya tüzel kişilerle aralarındaki Bakanlığı, Orman ve Su İşleri Bakanlığı, Millî Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği, Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü, Diyanet İşleri Başkanlığı, Hazine Müsteşarlığı, Kamu Düzeni ve Güvenliği Müsteşarlığı, Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu, Devlet Personel Başkanlığı, Türkiye İstatistik Kurumu, Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığı, Gelir İdaresi Başkanlığı, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü, Meteoroloji Genel Müdürlüğü, Basın-Yayın ve Enformasyon Genel Müdürlüğü, Türkiye Halk Sağlığı Kurumu, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu” olarak sıralanmıştır; 5018 sayılı kanuna ek II sayılı cetvelde yer alan özel bütçeli idareler: “Yükseköğretim Kurulu, Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığı, İstanbul Üniversitesi, İstanbul Teknik Üniversitesi, Ankara Üniversitesi, Karadeniz Teknik Üniversitesi, Ege Üniversitesi, Atatürk Üniversitesi, Orta Doğu Teknik Üniversitesi, Hacettepe Üniversitesi, Boğaziçi Üniversitesi, Dicle Üniversitesi, Çukurova Üniversitesi, Anadolu Üniversitesi, Cumhuriyet Üniversitesi, İnönü Üniversitesi, Fırat Üniversitesi, Ondokuz Mayıs Üniversitesi, Selçuk Üniversitesi, Uludağ Üniversitesi, Erciyes Üniversitesi, Akdeniz Üniversitesi, Dokuz Eylül Üniversitesi, Gazi Üniversitesi, Marmara Üniversitesi, Mimar Sinan Güzel Sanatlar Üniversitesi, Trakya Üniversitesi, Yıldız Teknik Üniversitesi, Yüzüncü Yıl Üniversitesi, Gaziantep Üniversitesi, Abant İzzet Baysal Üniversitesi, Adnan Menderes Üniversitesi, Afyon Kocatepe Üniversitesi, Balıkesir Üniversitesi, Celal Bayar Üniversitesi, Çanakkale Onsekiz Mart Üniversitesi, Dumlupınar Üniversitesi, Gaziosmanpaşa Üniversitesi, Gebze Yüksek Teknoloji Enstitüsü, Harran Üniversitesi, İzmir Yüksek Teknoloji Enstitüsü, Kafkas Üniversitesi, Kahramanmaraş Sütçü İmam Üniversitesi, Kırıkkale Üniversitesi, Kocaeli Üniversitesi, Mersin Üniversitesi, Muğla Sıtkı Koçman Üniversitesi, Mustafa Kemal Üniversitesi, Niğde Üniversitesi, Pamukkale Üniversitesi, Sakarya Üniversitesi, Süleyman Demirel Üniversitesi, Bülent Ecevit Üniversitesi, Eskişehir Osmangazi Üniversitesi, Galatasaray Üniversitesi, Ahi Evran Üniversitesi, Kastamonu Üniversitesi, Düzce Üniversitesi, Mehmet Akif Ersoy Üniversitesi, Uşak Üniversitesi, Recep Tayyip Erdoğan Üniversitesi, Namık Kemal Üniversitesi, Erzincan Üniversitesi, Aksaray Üniversitesi, Giresun Üniversitesi, Hitit Üniversitesi, Bozok Üniversitesi, Adıyaman Üniversitesi, Ordu Üniversitesi, Amasya Üniversitesi, Karamanoğlu Mehmetbey Üniversitesi, Ağrı Dağı Üniversitesi, Sinop Üniversitesi, Siirt Üniversitesi, Nevşehir Üniversitesi, Karabük Üniversitesi, Kilis 7 Aralık Üniversitesi, Çankırı Karatekin Üniversitesi, Artvin Çoruh Üniversitesi, Bilecik Şeyh Edebali Üniversitesi, Bitlis Eren Üniversitesi, Kırklareli Üniversitesi, Osmaniye Korkut Ata Üniversitesi, Bingöl Üniversitesi, Muş Alparslan Üniversitesi, Mardin Artuklu Üniversitesi, Batman Üniversitesi, Ardahan Üniversitesi, Bartın Üniversitesi, Bayburt Üniversitesi, Gümüşhane Üniversitesi, Hakkari Üniversitesi, Iğdır Üniversitesi, Şırnak Üniversitesi, Tunceli Üniversitesi, Yalova Üniversitesi, Türk-Alman Üniversitesi, Yıldırım Beyazıt Üniversitesi, Bursa Teknik Üniversitesi, İstanbul Medeniyet Üniversitesi, İzmir Kâtip Çelebi Üniversitesi, Necmettin Erbakan Üniversitesi, Abdullah Gül Üniversitesi, Erzurum Teknik Üniversitesi, Adana Bilim ve Teknoloji Üniversitesi, Savunma Sanayi Müsteşarlığı, Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu, Atatürk Araştırma Merkezi, Atatürk Kültür Merkezi, Türk Dil Kurumu, Türk Tarih Kurumu, Türkiye ve Orta- Doğu Amme İdaresi Enstitüsü, Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu, Türkiye Bilimler Akademisi, Türkiye Adalet Akademisi, Yükseköğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu, Karayolları Genel Müdürlüğü, Spor Genel Müdürlüğü, Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü, Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü, Orman Genel Müdürlüğü, Vakıflar Genel Müdürlüğü, Türkiye Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü, Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü, Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü, Türk Akreditasyon Kurumu, Türk Standartları Enstitüsü, Türk Patent Enstitüsü, Ulusal Bor Araştırma Enstitüsü, Türkiye Atom Enerjisi Kurumu, Küçük ve Orta Ölçekli Sanayi Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı, Türk İşbirliği ve Koordinasyon Ajansı Başkanlığı, GAP Bölge Kalkınma İdaresi, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı, Ceza ve İnfaz Kurumları ile Tutukevleri İş Yurtları Kurumu, Kamu Denetçiliği Kurumu, Meslekî Yeterlilik Kurumu, Yurtdışı Türkler ve Akraba Topluluklar Başkanlığı, Türkiye Yazma Eserler Kurumu Başkanlığı, Doğu Anadolu Projesi Bölge Kalkınma İdaresi Başkanlığı, Konya Ovası Projesi Bölge Kalkınma İdaresi Başkanlığı, Doğu Karadeniz Projesi Bölge Kalkınma İdaresi Başkanlığı, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü, Türkiye Su Enstitüsü, Türkiye İlaç ve Tıbbî Cihaz Kurumu” olarak sıralanmıştır. 42 sözleşmelerde belirtilen sebeplerle yapılan her türlü sözleşme değişikliklerinin yapılmasında, bu hususlarla ilgili olarak çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümünde sulh anlaşmasını imzalamaya yetkili kişiler” düzenlenmiştir. Bu düzenleme çerçevesinde; sulh yolunun uygulanabilmesi için bunda kamu yararı bulunması şartının sağlanıp sağlanmadığı, hukuk birimleri tarafından yapılacak maddi ve hukuki değerlendirme ile tespit edilmelidir. Hukuk birimi tarafından uyuşmazlık konusuna ilişkin sulh olunmasında kamu yararı olduğu yönünde görüş verilmesinin ardından dair buna dair onay tanzim edilir. Bu onayı bakanlıklarda bakan, diğer idarelerde üst yönetici imzalar ve bu imza yetkisi alt kademelere devredilebilir; ancak söz konusu devir ancak sınırlarının açıkça belirtilmesi ile mümkündür. Bakan, üst yönetici ya da imza yetkisi devredilen alt kademeler yapılacak sulh anlaşmalarını da imzalamaya yetkilidirler. Maddenin ikinci fıkrasında; birinci fıkra haricinde kalan idare ve özel hukuk gerçek veya tüzel kişisi arasında çıkan uyuşmazlıklarda, kamu yararı bulunması halinde sulh anlaşması yapmaya yetkili kişi uyuşmazlık miktarına göre belirlenmiştir. Buna göre; “a) Tutara ilişkin olmayanlar ile 1.000.000 Türk Lirasına kadar olanlarda (1.000.000 Türk Lirası dahil) hukuk biriminin görüşü alınarak, ilgili harcama yetkilisinin teklifi üzerine üst yönetici, b) 1.000.000 Türk Lirasından fazla olanlardan 10.000.000 Türk Lirasına kadar olanlarda (10.000.000 Türk Lirası dahil), hukuki uyuşmazlık değerlendirme komisyonunun görüşü alınarak, üst yöneticinin teklifi üzerine ilgili bakan, Milli Savunma Bakanlığında Müsteşarın teklifi üzerine Bakan, c) 10.000.000 Türk Lirasından fazla olanlarda Cumhurbaşkanı, yetkilidir. Bakan ya da üst yönetici bu yetkisini sınırlarını açıkça belirlemek suretiyle alt kademelere, münhasıran taşra birimlerinin iş ve işlemleriyle ilgili olup illerde valilik, ilçelerde kaymakamlık onayına bağlanan iş ve işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıklarda vali ve kaymakamlara devredebilir.”19 19 659 Sayılı KHK madde 15 ‒ “(1) Bu Kanun Hükmünde Kararnamede yer alan parasal sınırlar, her takvim yılı başından geçerli olmak üzere, Cumhurbaşkanınca daha yüksek tutarlar belirlenmedikçe, o yıl için 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 298 inci maddesi hükümleri uyarınca tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılarak uygulanır. Uygulanacak tutarlar her yıl Ocak ayı içerisinde Maliye Bakanlığı tarafından yayımlanır.” 43 a. Sulh İle Giderilebilecek Uyuşmazlıklar İdareler diğer kişiler ile uyuşmazlığa düşebildiği gibi kendi aralarında da uyuşmazlık yaşayabilmektedir. İdarelerin kendi aralarında yaşadıkları uyuşmazlıklarda, kamu yararı bulunduğu halde uyuşmazlık sulh yolu ile giderilebilir. (659 Sayılı KHK md. 11) Sulh yolu ile giderilebilecek bir diğer uyuşmazlık, idarenin tarafı olduğu sözleşmelerde yapılacak değişikliklerden kaynaklanan uyuşmazlıklardır. Sözleşmelerde yapılacak değişiklikler, sözleşmelerden karşılıklı olarak vazgeçmek hukuken anlaşma niteliğini haiz olduğundan tarafların iradesine dayanmaktadır. Bu sebeple yaşanacak uyuşmazlıklar sulh yolu ile giderilebilmektedir20. İdarenin tarafı olduğu adli uyuşmazlıklarda uyuşmazlık adli mercilere yansımadan önce veya sonra, idarenin veya özel kişinin sulhe daveti ile uyuşmazlığın sulh yolu ile giderilmesi mümkündür. Uyuşmazlığın adli mercilere yansımasından evvel yapılacak sulh 659 sayılı kararname kapsamına girerken, uyuşmazlık adli mercilere yansıdıktan sonra yapılacak sulh 6100 sayılı kanun kapsamına girmektedir. Yapılan sulh anlaşmaları ilam hükmündedir, sulh mahkeme huzurunda yapılmışsa kesin hüküm mahiyetindedir21. İdari uyuşmazlığın söz konusu olduğu hallerde yalnızca özel hukuk kişisi sulh başvurusunda bulunabilmektedir. KHK’nın 12. Maddesinde idari işlemlerden doğan uyuşmazlıklara ilişkin olarak, hak ihlali gerekçesiyle ve zararın tazmini istemiyle sulh başvurusu yapılabileceği düzenlenmiştir. İdari eylemler bakımındansa İYUK madde 13 kapsamında düzenleme yapılmış olup bu düzenlemeye göre idari eylemlerden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin öncelikle sulh başvurusu yapması gerektiği belirtilmiştir. İYUK madde 13 kapsamında yapılan sulh başvuruları neticesinde idarenin alacağı karar, “ön karar”dır22. Bu husus ayrıca yukarıda idari başvuru usulünde incelenmiştir. İdarenin düzenleyici işlemlerine karşı açılacak olan iptal davalarından önce sulh başvurusu yapılabileceğine ilişkin KHK kapsamında bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Kişiler her ne kadar idarenin düzenleyici işlemleri dolayısıyla uğradıkları zararlara ilişkin 20 Cidecigiller, a.g.e., s. 233-235. 21 Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, , b. 6, C. 4, İstanbul: Demir Demir, 2001, ss. 3751.; Cidecigiller, a.g.e., s.239-241. 22 A. Şeref Gözübüyük, Turgut Tan, İdare Hukuku Cilt 2: İdari Yargılama Hukuku, Güncelleştirilmiş 6. B., Ankara: Turhan Kitabevi, 2013, ss. 621-623.; Cidecigiller, a.g.e., ss. 243-247. 44 tazminat talepli tam yargı davası açmadan evvel sulh başvurusu yapabilecek olsalar dahi, hukuka aykırı bir işlemin varlığı sebebiyle menfaatin ihlal edilmiş ve yalnızca iptal davası açılmasının mümkün olduğu hallerde sulh başvurusu yapılması mümkün değildir23. İdarenin sözleşmelerinden doğabilecek uyuşmazlıklar bakımındansa kararname kapsamında yalnızca özel hukuk sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlık halleri açısından düzenleme yapılmıştır. Adli yargı mercilerinin görev alanına giren idarenin özel hukuk sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda sulh usulü uygulanabilecektir24. b. Sulh Yapılması Usulü ve Sonuçları Özel hukuk uyuşmazlıklarına ilişkin olarak hem özel hukuk kişileri hem de idare başvuru yapabilir ve buna sulh daveti denilmektedir. İdari uyuşmazlıklara ilişkin olarak idarenin başvuru yapması mümkün değildir ve özel hukuk kişileri tarafından yapılan bu başvuruya sulh başvurusu denilmektedir. Sulhe davet ve sulh başvurusu sonucunda taraflar anlaşarak sulh olabilir, davet/başvuru reddedilebilir ve zımnen reddedildiği kabul edilebilir25. Sulh davetinin şekli KHK kapsamında düzenlenmemiştir. Ancak ispat açısından başvurunun yazılı şekilde yapılması yerinde olacaktır. Kaldı ki her ne kadar şekil kuralı öngörülmemiş olsa da başvurunun konuyu ve talep miktarını içermesi gerektiği düzenlenmiş olduğundan, başvurunun yazılı olarak yapılması gerektiği açıktır. Akabinde sulh başvurusunu alan tarafa bu başvuruya cevabi davranışta bulunması için otuz günlük süre tanınmıştır. Bu süre zarfında herhangi bir davranışta bulunulmaması halinde davetin reddedilmiş olması anlamına gelmektedir. Davete olumlu bir davranışla karşılık verilmesi halinde sulh görüşmeleri başlayacaktır ve bu halde de başvurunun otuz gün içinde tamamlanması gerekmektedir. Adli uyuşmazlıklar hakkında yapılan sulh daveti, yargı sürelerini durdurmaktadır ve sulh davetinin otuz gün içinde sonuçlandırılmadığı takdirde tarafların sulh davetinin olumsuz sonuçlandığı kabul edilmektedir26. 23 Allı Yeşilyurt Duran, “İptal Davalarında Sulh”, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XI, S. 2, (2016), s. 124. 24 Cidecigiller, a.g.e., s. 254. 25 Yeşilyurt Duran, a.g.m., ss. 135-136.; Cidecigiller, a.g.e., s. 256. 26 Turgut Candan, Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu, Ankara: Yetkin Yayınları, 2017, s. 475.; Cidecigiller, a.g.e., ss. 257-259. 45 Sulh başvurusu, ancak idari işlem veya eyleme ilişkin olarak başvuru yapacak kişi tarafından yapılabilmektedir ve idare tarafından yapılması mümkün değildir. Kişilerin uğradıkları zararın giderilmesi için sulh başvurusu yapabilecekleri KHK kapsamında düzenlenmiştir. KHK’nın ilgili on ikinci maddesinde, İYUK madde on üçün ilk fıkrası kapsamındaki başvuruların da sulh başvurusu olarak kabul edileceği düzenlenmiştir. Başvuru dava açma süresi içinde, idari işlem veya eylem dolayısıyla zarar gördüğü iddiasında olan kişi tarafından yapılmalıdır. Başvurunun şekil şartı belirtilmemiş olmakla beraber ispat açısından yazılı şekilde yapılması yerinde olacaktır. Ayrıca başvurunun ilgili madde uyarınca başvuru; belli bir konuyu ve somut bir talebi, zarara yol açan olay ve nedenleri, zararın idari eylem veya işlemden doğup doğmadığı ve meydana geliş şekli, zararın miktarı ve talep edilen tazminat tutarını içermelidir. (md. 12/4,5) Süresi içerisinde yapılan sulh başvurusu, dava açma süresini durdurmakta olup başvuru sonuçlanmadan dava ikame edilmesi mümkün değildir. Sulh başvurusu altmış gün içinde sonuçlandırılmadığı takdirde tarafların sulh başvurusunun olumsuz sonuçlandığı kabul edilmektedir27. Adli uyuşmazlıklar bakımından sulh daveti kendisine ulaşan kişi otuz gün içinde sulh davetinde bulunan tarafın talebini ifa ederek anlaşma, itiraz etme ve karşı sulh teklifinde bulunma şeklinde davranmalıdır. İfa etme halinde tarafların direk sulh olması söz konusuyken diğer hallerde sulh görüşmeleri başlamış olmaktadır. Sulh görüşmelerinin altmış gün içinde tamamlanması gerekmekte olup aksi halde sulhun olumsuz sonuçlanması söz konusu olacaktır. İdarenin sulh olabilmesi için öncelikle Hukuki Uyuşmazlık Değerlendirme Komisyonu tarafından sulh olmakta kamu yararının olduğunun tespiti gerekmekte olup komisyon ayrıca “uyuşmazlığın konusu, vazgeçilen veya terkin edilen hak ve menfaatin değeri, idarenin görüşü, karşı tarafın görüş veya teklifi ve ihtilafın sürdürülmesi halinde muhtemel sonucu konuya ilişkin bilgi ve belgeleri 27 Aynur Hasoğlu, a.g.m., s. 81.; Cidecigiller, a.g.e., ss. 261-262.; İdari uyuşmazlıkların sulh yoluyla halli ve vazgeçme yetkileri kenar başlıklı madde 12 ‒ “(1) İdari işlemler dolayısıyla haklarının ihlal edildiğini iddia edenler idareye başvurarak, uğramış oldukları zararın sulh yoluyla giderilmesini dava açma süresi içinde isteyebilirler. İdari eylemler nedeniyle hakları ihlal edilenlerce, idari dava açmadan önce 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 13 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca yapılan başvurular da sulh başvurusu olarak kabul edilir ve bu maddede yer alan hükümler çerçevesinde incelenir.” 46 incelemek suretiyle değerlendirerek, idarenin sulh olmasında yararı olup olmadığı hususunda rapor hazırlar”28. İdari uyuşmazlıklara ilişkin olarak yapılan sulh başvuruları daha evvel de değindiğimiz üzere idare tarafından yapılamamaktadır. Yapılan başvuruların öncelikli olarak belirli bir konu ve somut bir talebi içerip içermediği incelenmektedir, bu koşulların eksiksiz olduğunun tespitinin akabinde başvuru komisyona gönderilmektedir. Komisyon, “İdari işlem ve eylemler nedeniyle idareye yapılan sulh başvurularının komisyonca incelenmesinde; başvurunun konusu, zarara yol açan olay ve nedenleri, zararın idari eylem veya işlemden doğup doğmadığı ve meydana geliş şekli, idarenin tazmin sorumluluğunun olup olmadığı, zararın miktarı ve ödenecek tazminat tutarı tespit edilir.” İlgili idarenin neticeten sulh olmaya karar vermesi halinde ilgiliye bizzat veya yasal temsilcisi vasıtasıyla sulh tutanağını imzalaması için on beş günlük süre verilir. Tutanağın imzalanmaması halinde sulh olumsuz sonuçlanmakta ve uyuşmazlık tutanağı hazırlanmaktır. Uyuşmazlık tutanağını alan ilgili, haklarını yargı nezdinde aramalıdır29. Hak kaybına uğradığı iddiasında olan ilgilinin sulh tutanağını imzalamaya davet edilse dahi burada kasıt tarafların müzakere etmesi değildir. Düzenleme kapsamında madde 12/7 “Tazminat miktarı ve ödeme şekli üzerinde idare ve istemde bulunanın sulh olmaları halinde buna ilişkin bir tutanak düzenlenir ve taraflarca imzalanır” düzenlemesine yer verilmiş olmakla burada kast edilen müzakere değil, esasen ilgili idarenin yapılan başvuruyu kabul etmesi veya kendi şartları ile bir tutanak tanzim etmesidir. İlgiliye tutanağa ilişkin öneride bulunma yahut talepte bulunma hakkı tanınmamış olup ilgilinin yapabileceği yegâne davranış şekli tutanağı imzalamamak olmaktadır30. Adli yargı alanına giren uyuşmazlıklarda kısmen sulh olunabilmesi mümkünken, idari uyuşmazlıklar bakımından bu mümkün değildir. İdari uyuşmazlıklarda taraflar 28 Hukuki Uyuşmazlık Değerlendirme Komisyonunun Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik madde 8/1. 29 Cidecigiller, a.g.e., s. 278-279.; Hukuki Uyuşmazlık Değerlendirme Komisyonunun Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik madde 8/2. 30 Azime Deniz Özder, 659 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname Kapsamında İdari Uyuşmazlıkların Sulh Yolu İle Çözümü, (Yüksek Lisans Tezi), İstanbul: İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2019, s. 75. 47 uyuşmazlık konusunun yalnızca tamamı üzerinde sulh olabilmektedir, aksi halde sulh olunması mümkün değildir31. Sulh anlaşması hukuki niteliği bakımından esasen bir sözleşmedir, zira her iki tarafın karşılıklı iradesine dayanmaktadır. Ancak hukuki niteleme olarak sulh sözleşmeleri, idarenin taraf olduğu özel hukuk sözleşmeleri olup sözleşmenin tanzimini takiben doğan sulh sözleşmesinden kaynaklı uyuşmazlıklar adli yargının görev alanına girmektedir. Akdedilen bu sözleşme ilam niteliğinde bir belgedir. Anlaşmanın imzalanmasının ardından artık sulh olunan konuya ilişkin olarak dava ikame edilmesi mümkün olmayacaktır. Tarafların karşılıklı anlaşma ile sulhten vazgeçmeleri mümkün olup sulh anlaşmasının iptali ancak sözleşmenin geçersizliği sebeplerinin varlığı halinde bu hususta dava ikamesi ile mümkündür32. 2. Sulh ve Arabuluculuğun Karşılaştırılması İdarenin tarafı olduğu adli ve idari uyuşmazlıklar kapsamında işletilen sulh sürecinin arabuluculuktan ayrıldığı ilk nokta taraflar arasındaki bu sürece tarafsız üçüncü bir kişinin iştirak etmemesidir. Esasen sulh görüşmelerinde idareyi temsilen bir kişinin ve uyuşmazlığın tarafı olan kişinin karşılıklı oturarak uyuşmazlık konusu hakkında müzakere etmesi söz konusu değildir. Arabuluculuk kurumunun belki de en önemli artıları arasında olduğu vurgulanan gizlilik ilkesine sulhe ilişkin kanuni düzenlemelerde yer verilmemiştir. İki kurumun birbirine benzediği nokta ise tarafların anlaşmalarına ilişkin belgenin ilam niteliğinde bir belge olması ve sürecin yargı yoluna başvuru sürelerini durdurmasıdır. 31 Cidecigiller, a.g.e., s. 255. 32 “Sulh, tarafların aralarındaki uyuşmazlığı karşılıklı iradeleri ile bir çözüme bağlamalarıdır : Bu mahiyeti itibariyle de icap ve kabul ile oluşan bir sözleşme niteliğini taşır. Sulhun sözleşme olması onun tek taraflı değil gene tarafların karşılıklı anlaşmaları ile bozulabileceğinin kabulünü gerektirir. Şu husus da ayrıca belirtilmelidir ki sulhu bozmak isteği, şartlı veya şartsız olduğu veya oluştuğu sırada iradeyi kaldıran sebepler bulunduğu iddiası ayrı bir dava konusu olabilir.” Yargıtay Kararı - HGK., E. 1972/537 K. 1973/1201 T. 15.12.1973 (https://www.lexpera.com.tr/ictihat/yargitay/hukuk-genel-kurulu-e-1972- 537-k-1973-1201-t-15-12-1973 , 27.06.2021).; Cidecigiller, a.g.e., ss. 291-294. 48 C. UZLAŞMA Uzlaşma, tarafların hali hazırda var olan uyuşmazlıklarını ya da ortaya çıkması olası uyuşmazlıklarını çözüme kavuşturmalarıdır. Karşılıklı olarak taraflar, uzlaşma sağlayabilmek için kendi çıkar ve isteklerinden vazgeçmektedirler33. İdare hukukunda uzlaşma kurumu Vergi Usul Kanunu’nun üçüncü bölüm ek madde 1 ve devamı ile Gümrük Kanunu’nun 244. maddesinde düzenlenmiştir. 1. Vergi Usul Kanunu Kapsamında Uzlaşma Vergi Usul Kanunu kapsamında; aleyhine vergi borcu yahut cezası doğmuş olan mükellef ile idarenin karşılıklı ödünlerde bulunarak, yargı önüne taşımaksızın anlaşmazlıklarını çözüme kavuşturdukları usuldür. Vergi alacaklısı konumunda olan idare, alacağında indirime giderken mükellef borcunu kabul ve ivedilikle ödeme yükümlülüğü altına girmektedir34. İki tür uzlaşma söz konusudur. Bunlardan ilki tarhiyat öncesi uzlaşma, ikincisi ise tarhiyat sonrası uzlaşmadır. Her iki kurumda da uzlaşma görüşmelerinde uzlaşma komisyonu, mükellefler ile mükellefin talebi üzerine kendisinin de bağlı bulunduğu meslek odasından bir temsilci ve 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu’na göre muhasebeci veya mali müşavir bulunabilir. Uzlaşma komisyonu, biri başkan toplam üç üye olmak üzere, vergi incelemesini yapan memurlardan oluşur. Görüşmeler komisyon ile mükellef arasında sürdürülür35. a. Tarhiyat öncesi uzlaşma Tarhiyat öncesi uzlaşma 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun (VUK) ek 11. Maddesinde ve uygulanması ise Tarhiyat Öncesi Uzlaşma Uygulama Yönetmeliği ile düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler kapsamında; VUK 359. maddede düzenlemesi kapsamına giren ve beyana dayalı vergiler hariç olmak üzere, vergi ziyalarına ilişkin 33 Mehmet Yüce, Vergi Yargılama Hukuku, Güncellenmiş 4. B., Bursa: Ekin, 2015, s. 83. 34 Turgut Candan, Vergilendirme Yöntemleri ve Uzlaşma, 2. B., Ankara: Maliye ve Hukuk Yayınları, 2006, s. 260.; Yüce, a.g.e., s. 84. 35 Yüce, a.g.e., ss. 85-86. 49 cezalarda ve vergi incelemesi sonucunda tarh edilecek vergilerde tarhiyat öncesi uzlaşma uygulanabilecektir. Tarhiyat öncesi uzlaşma, yalnızca Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın tarha yetkili olduğu konularda uygulama alanı bulur36. Uzlaşma talebinde mükellef ile mükellefi temsile yetkili kişi ve kanuni temsilci bulunabilir. Vergi inceleme elemanları tarafından ilgili kişi uzlaşmaya davet edilebilir, bu halde ilgili 15 gün içinde uzlaşma başvurusunda bulunmalıdır. Uzlaşma başvurusu, tarhiyat öncesi uzlaşma komisyonları tarafından değerlendirilir37. Yapılan başvuru usule uygunsa ve süresi içerisinde ise belirlenen görüşme gününden 15 gün önce mükellef görüşmeye davet edilir. Belirlenecek görüşme günü mükellefin talebi üzerine, söz konusu tarihten önceki bir tarih görüşme günü olarak düzenlenebilir. Uzlaşma görüşmesinin yapılacağı tarihi içeren inceleme tutanağında, görüşmeye konu olacak olan vergi, ceza, resim ve/veya harç da belirtilir. Konu hakkında inceleme elemanı tarafından tanzim edilen rapor hem uzlaşma komisyonuna hem de mükellefe gönderilir, bu rapor taraflara gönderilmeden uzlaşma görüşmeleri yapılamaz. Belirlenen gün ve saatte mükellef ve/veya temsilcisi uzlaşma komisyonu ile bir araya gelir. Tarafların konu üzerinde fikir birliğine varmaları halinde uzlaşma komisyonu tarafından uzlaşma ve sonuçlarını içeren bir tutanak hazırlanarak taraflarca imza altına alınır. Mükellefin uzlaşma görüşmesine katılmaması, imzadan imtina etmesi yahut tutanağı ihtirazı kayıt ile imza etmek istemesi halinde uzlaşma sağlanamamış demektir ve bu halde tarhiyat sonrası uzlaşma yolu da kapanır. Tarafların katılımı ile gerçekleşen uzlaşma toplantısında fikir birliğine varılamaması halinde uzlaşmama yönünde tutanak tanzim edilir ve bu tutanakta komisyonun son teklifi olan tutara da yer verilir. Taraflar ayrıca kısmi anlaşmaya vararak bu yönde de tutanak tanzim edebilirler. Bu halde görüşülen konular ve uzlaşmaya varılan konular ile tutarları tutanakta belirtilir. Tarafların toplantıda uzlaşmaya varamaması halinde komisyonun son teklifini içeren tutanak mükellefe tebliğ edilir, mükellef tebliği takip eden 30 gün içinde uzlaşma komisyonunun tutanakta yer alan son teklifini kabul edebilir38. (Uzlaşma Yönetmeliği m.10 ) 36 Celal Hocaoğlu, “Vergi Hukukunda Uzlaşma”, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, S. 5, (2015), dergi.uyusmazlik.gov.tr, s. 494, (07.09.2020). 37 Hocaoğlu, a.g.m., s. 496, (07.09.2020). 38 Doğan Şenyüz, Mehmet Yüce, Adnan Gerçek, Vergi Hukuku: Genel Hükümler, 10. B., Bursa: Ekin Kitabevi, 2019, s. 285. 50 Uzlaşma tutanakları kesindir ve uzlaşma konuları yargıya konu edilemez. Uzlaşılan konularda ise ayrıca cezalarda indirim hakkından yararlanılması söz konusu değildir (Uzlaşma Yönetmeliği md. 14). Uzlaşma söz konusu olmadığı hallerde ise kişi tarhiyat sonrası uzlaşmadan faydalanamaz, mükellef vergi/ceza ihbarnamesinin tebliğini izleyen 30 gün içerisinde vergi dairesine başvuruda bulunarak cezalarda indirim uygulanmasını talep edebilir, vergi/ceza ihbarnamesinin tebliğini izleyen 30 gün içinde Vergi Mahkemelerinde dava ikame edebilir39. (İYUK md. 7) b. Tarhiyat sonrası uzlaşma Tarhiyat işlemleri olan re’sen, ikmalen ve idarece tarhın akabinde uygulanabilecek yoldur. Genel usulsüzlük ve özel usulsüzlük hallerinde, tarhiyat sonrası uzlaşma uygulama alanı bulmamaktadır. Bu yola tarhiyat işlemlerinin akabinde mükellef bizzat veya vekili vasıtası ile başvuru yapabilmektedir. Başvuru yazılı şekilde ilgili uzlaştırma komisyonuna yapılır. Başvurunun, vergi veya ceza ihbarnamesinin tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde yapılması gerekmektedir. Tarhiyat sonrası uzlaşma komisyonları yetki sınırlarına göre kurulmaktadırlar. Bunlar, Vergi Dairesi Uzlaşma Komisyonu, Vergi Dairesi Başkanlığı Uzlaşma Komisyonu, Defterdarlık Uzlaşma Komisyonu, Merkezi Uzlaşma Komisyonu ve Mal Müdürlüğü Uzlaşma Komisyonu şeklindedir40. Komisyon tarafından uzlaşma görüşmesi için belirlenen tarihten en az on beş gün önce mükellefe görüşme tarihi, yer ve saati bildirilir. Mükellefin talebi halinde uzlaşma görüşmeleri için daha erken bir tarih belirlenebilir. Tarhiyat öncesi uzlaşmada olduğu gibi tarhiyat sonrası uzlaşmada da tutanak düzenlenmesi aşamasında mükellefin imzadan kaçınması yahut ihtirazı kayıtla imza etmesi halinde anlaşma sağlanamamış demektir. Mükellef bunun akabinde dava açabileceği gibi dava açma süresinin sonuna kadar komisyonun anlaşma rakamı teklifini kabul ettiğine ilişkin dilekçe verebilmektedir. Uzlaşma sağlanması halinde, anlaşma tutanağı üç nüsha halinde tanzim edilir. Bunlardan biri gerekli düzenleme ve işlemlerin yapılması amacı ile ilgili vergi dairesine gönderilir. 39 Şenyüz, Yüce, Gerçek, a.g.e., ss 287.; Adil Nas, Türk Vergi Hukukunda Uzlaşma Kurumu, (Doktora Tezi), İstanbul: İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2008, ss. 175-176. 40 Şenyüz, Yüce, Gerçek, a.g.e., ss. 287-288. 51 Uzlaşma tutanakları kesindir ve derhal uygulama alanı bulur. Bu tutanaklara karşı artık dava yolu kapalıdır41. 2. Gümrük Kanunu Kapsamında Uzlaşma 4458 Sayılı Gümrük Kanunu kapsamında; “beyan ile gümrük idaresince yapılan tespit sonucunda belirlenen farklılıklara ilişkin tebliğ edilen gümrük vergileri alacakları ile bu Kanunda ve ilgili diğer kanunlarda öngörülen cezalar hakkında; yükümlü veya ceza muhatabı tarafından, söz konusu eksiklik veya aykırılıkların kanun hükümlerine yeterince nüfuz edememekten veya kanun hükümlerini yanlış yorumlamaktan kaynaklandığının veya yargı kararları ile idarenin ihtilaf konusu olayda görüş farklılığının olduğunun ileri sürülmesi durumunda, idare ve yükümlünün uzlaşabileceği” (m. 244) düzenlemesine yer verilmiştir. Kaçakçılıkla Mücadele Kanunun 3.maddesinde düzenlenen suç ve kabahatlere ilişkin olan vergi ve cezalar hariç olmak üzere bu usule başvurulabilmektedir. Tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde uzlaşma talebinde bulunulabilmektedir. Bu yola başvurulabilmesi için söz konusu vergi veya ceza için itiraz yoluna başvurulmamış olması gerekmektedir. Uzlaşma başvurusu, dava ve itiraz süresini durdurur ve başvuru gümrük uzlaşma komisyonları tarafından değerlendirilir42. Komisyonlarca düzenlenen uzlaşma tutanakları kesin olup uzlaşılan hususlar hakkında dava ve şikâyet yolu kapalıdır. Üzerinde uzlaşılan hususlar idarece derhal yerine getirilmelidir ve mükellef söz konusu tutanağın kendisine tebliğinden itibaren 1 ay içerisinde uzlaşmaya konu vergi yahut cezayı ödemekle yükümlüdür. Uzlaşma sağlanamaması halinde yeniden bu yola başvurulması mümkün değildir. Uzlaşma görüşmelerine, mükellef veya vergi sorumlusu ya da vekilleri ile tüzel kişi, kısıtlı ya da küçükleri temsile yetkili kişiler katılabilmektedir43. 41 Şenyüz, Yüce, Gerçek, a.g.e., ss. 288-289. 42 Mehmet Yüce, Vergi Yargılama Hukuku, Güncelleştirilmiş 5. B., Bursa: Ekin Yayınevi, 2017, s. 102. 43 Mehmet Yüce, a.g.e., s. 102-103. 52 3. Uzlaşma ve Arabuluculuğun Karşılaştırılması Yukarıda açıklandığı üzere uzlaşma görüşmelerinde tarafsız bir üçüncü kişinin teşkili söz konusu değildir ve bu haliyle uzlaşma kurumu ancak müzakere kurumu ile katılımcı taraflar bakımından benzerlik göstermektedir. Uzlaşma sürecinde tarafların konu üzerinden pazarlık etmesi söz konusu değildir. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden bahsi geçen arabuluculuk kurumunda ise süreç tarafsız bir üçüncü kişi nezdinde, konu üzerinde pazarlık ve münakaşalar ile sürdürülmektedir. Bu sebeple İdare Hukukumuz kapsamında bahsi geçen uzlaşma kurumu ile alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri içinde değerlendirilen arabuluculuk ile benzer olmakla beraber birbirlerinden farklı iki kurumdur. D. SATIN ALMA USULÜ 1. Kamulaştırma Kanunu Kapsamında Satın Alma Usulü Kamulaştırma Kanunu’nun 8. Maddesinde, kamulaştırma işlemlerinde uygulanmak üzere satın alma usulü yürürlüğe konmuştur. Satın alma usulünde amaç kamulaştırmanın mahkemeler nezdine gelmeden sonuçlanmasının sağlanması olup alternatif çözüm yoludur44. “İdarelerin, bu Kanuna göre, tapuda kayıtlı olan taşınmaz mallar hakkında yapacağı kamulaştırmalarda satın alma usulünü öncelikle uygulamaları esastır. Kamulaştırma kararının alınmasından sonra kamulaştırmayı yapacak idare, bu Kanunun 11 inci maddesindeki esaslara göre ve konuyla ilgili uzman kişi, kurum veya kuruluşlardan da rapor alarak, gerektiğinde Sanayi ve Ticaret Odalarından ve mahalli emlak alım satım bürolarından alacağı bilgilerden de faydalanarak taşınmaz malın tahmini bedelini tespit etmek üzere kendi bünyesi içinden en az üç kişiden teşekkül eden bir veya birden fazla kıymet takdir komisyonunu görevlendirir. Ayrıca idare, tahmin edilen bedel üzerinden pazarlıkla satın alma ve trampa işlemlerini yürütmek ve sonuçlandırmak üzere kendi bünyesi içinden en az üç kişiden teşekkül eden bir veya birden fazla uzlaşma komisyonunu görevlendirir. 44 Orhun Yet, “İdari Uyuşmazlıklarda Alternatif Çözüm Yolları İçinde Tahkim”, II. Uluslararası Özel Hukuk Sempozyumu – Tahkim, ed. Erol Ulusoy, Aslı Yıldırım, İstanbul: Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 2009, s. 260 53 İdare, kıymet takdir komisyonunca tespit edilen tahmini bedeli belirtmeksizin, kamulaştırılması kararlaştırılan taşınmaz mal, kaynak veya bunların üzerindeki irtifak haklarının bedelinin peşin veya bu Kanunun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre yapılıyor ise, bu fıkradaki usullere göre taksitle ödenmesi suretiyle ve pazarlıkla satın almak veya idareye ait bir başka taşınmaz malla trampa yoluyla devralmak istediğini resmi taahhütlü bir yazıyla malike bildirir. Malik veya yetkili temsilcisi tarafından, bu yazının tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde, kamulaştırmaya konu taşınmaz malı pazarlıkla ve anlaşarak satmak veya trampa isteği ile birlikte idareye başvurulması hâlinde; komisyonca tayin edilen tarihte pazarlık görüşmeleri yapılır, tespit edilen tahminî değeri geçmemek üzere bedelde veya trampada anlaşmaya varılması hâlinde, yapılan bu anlaşmaya ilişkin bir tutanak düzenlenir ve anlaşma konusu taşınmaz malın tüm hukuki ve fiili vasıfları ile kamulaştırma bedelini, malikin kimlik bilgilerini ve taşınmazların tapuda tesciline veya terkinine dair kabul beyanlarını da ihtiva eden tutanak, malik veya yetkili temsilcisi ve komisyon üyeleri tarafından imzalanır. Bu tutanak malikin ferağ beyanı ve tapuda idare adına yapılacak tescilin hukuki sebebi sayılır. İdarece, anlaşma tutanağının tanzim tarihinden itibaren en geç kırk beş gün içinde, tutanakta belirtilen bedel hazır edilerek, idarenin anlaşma tutanağı ve kamulaştırma öncesi taşınmaz üzerindeki tüm takyidat ve haklardan arındırıldığını bildiren yazıya istinaden idare adına tapuya resen tescil veya terkin edilir. Tapuya resen tescil veya terkinden sonra kamulaştırma bedeli kendilerine ödenir. Bu madde uyarınca satın alınan veya trampa edilen taşınmaz mal, kaynak veya irtifak hakkı, sahibinden kamulaştırma yolu ile alınmış sayılır ve bu şekilde yapılan kamulaştırmaya veya bedeline karşı itiraz davaları açılamaz. Anlaşma olmaması veya ferağ verilmemesi halinde bu Kanunun 10 uncu maddesine göre işlem yapılır.” Kamulaştırma koşularına uygun olan ve hakkında kamulaştırma kararı tesis edilen taşınmazlara ilişkin olarak, mülkiyeti hakkında herhangi bir ihtilaf bulunmaması halinde ve tapuda kayıtlı olması şartıyla öncelikle satın alma usulünün işletilmesi gerekmektedir45. Satın alma usulü işletilirken öncelikle ilgili idare tarafından bir veya birden fazla kıymet takdir komisyonu oluşturulması ve her bir komisyonunun en az üçer üyesinin bulunması gerekmektedir. Komisyon, taşınmazın tahmini bedelini hesaplamakla 45 Naci Başsorgun, Gülsüm Kütahya, Kamulaştırma Kamulaştırmasız El Atma ve İmar Mevzuatından Doğan Bedel Davları, 1. B., Ankara: Adalet Yayınevi, 2019, s. 153. 54 görevlidir. Bu prosedürün akabinde, ilgili idare tarafından bir veya birden fazla uzlaşma komisyonu oluşturulur ve her komisyonun üçer üyesi bulunması gerekmektedir. Uzlaşma komisyonu, taşınmazın malikleri ile pazarlık yapacak ve gerekli işlemleri tamamlayacak olan komisyondur46. İdare taşınmazın tahmini bedelinin hesaplanmasının akabinde, bu bedeli belirtmeksizin ilgililere resmi taahhütlü bir yazı ile kamulaştırmaya konu taşınmazı pazarlıkla satın almak veya trampa ile devralmak istediğine ilişkin bildirimde bulunmaktadır. Tespit edilen tahmini bedelin ilgiliye bildirilmemesinde amaç pazarlık masasında idareyi korumaktır, zira bedeli bilen ilgililer söz konusu tutarın altına inmekten kaçınabilecektir ve söz konusu bedel idarenin herhangi bir yargı kararı olmaksızın ilgili taşınmaza ilişkin ödeyebileceği en yüksek meblağdır. İlgilinin bu yolla kamulaştırmayı kabul etmesi halinde tebliğden itibaren 15 gün içinde idareye müracaat etmesi gerekmektedir. İlgilinin müracaatının akabinde uzlaşma komisyonunun belirlediği günde taraflar pazarlık masasına oturmaktadırlar. Tarafların bedelde uzlaşmasının akabinde taraflar arasında anlaşma tutanağı tanzim edilmektedir. Bu tutanak her ne kadar taşınmazın tescilinin hukuki sebebini teşkil etmektedir47. Tarafların anlaşmasının akabinde öncelikle ilgilinin taşınmazı idareye devretmesi gerekmekte olup taşınmazın devrinin akabinde idare, anlaşılan kamulaştırma bedelini devirden itibaren 45 gün içinde ilgiliye ödemektedir. İdarenin bedeli ödememesi halinde yahut ilgilinin taşınmazı devirden kaçınması halinde, uyuşmazlık devlet yargısına yansıyacaktır48. 2. Satın Alma Usulü ve Arabuluculuğun Karşılaştırılması Satın alma usulü yukarıda incelemiş olduğumuz müzakere ile benzerlik göstermektedir. Uyuşmazlık konusunun tarafları, uyuşmazlık konusu bedele ilişkin olarak bir araya gelerek pazarlık yapmaktadırlar. Arabuluculuktan farklı olarak satın alma usulünde tarafsız ve bağımsız üçüncü bir kişinin pazarlık görüşmelerine katılması söz 46 Bkz. Işıl Çevikel Vanlı, Kamulaştırma Hukukunda İdarenin İradi Yolla Devir ve Tesis Teşebbüsünde Bulunma Yükümlülüğü, 1. B., İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, Ocak 2019.; Başsorgun, Kütahya, a.g.e., s. 152. 47 Başsorgun, Kütahya, a.g.e., ss. 152-154. 48 Başsorgun, Kütahya, a.g.e., ss. 156-158. 55 konusu değildir, görüşmelerde yalnızca idareyi temsilen uyuşmazlık komisyonu ve mülkiyet sahibi kişiler ve yasal temsilcileri katılabilmektedir. Arabuluculuk ile satın alma arasındaki önemli fark anlaşma tutanağının ilam hükmünde olmamasıdır. Zira yukarıda değinmiş olduğumuz üzere, idarenin kamulaştırma bedelini ödeme yükümlülüğünü ihlal etmesi halinde bundan kaynaklanan uyuşmazlık adliyeye taşınacak olup bu husus anlaşma tutanağının ilam hükmünde olmadığını ortaya koymaktadır. Arabuluculukta ise anlaşmalar ilam hükmünde olup ilamlı icraya konu edilebilmektedir. E. TAHKİM Tahkimin tanımına yukarıda değinilmiş olup bu başlık altında idare hukuku alanında tahkimin gelişme süreci ile kanunlarımızda yer alan tahkim düzenlemelerinden bahsedilecektir. Değişen dünya düzeni ve yabancı yatırımcılara bekledikleri güvencenin sağlanabilmesi adına tahkim kurumu uygulamaları dünyada ve Türkiye’de yaygınlaşmaya başlamıştır. Bu doğrultuda uluslararası sözleşmeler akdedilmiş ve iç hukukumuzda da düzenlemeler yapılmıştır49. 1. Hukuk Muhakemeleri Kanununun Tahkime İlişkin Düzenlemeleri Tahkim yargılamasında esas olan tarafların ihtiyari olarak uyuşmazlığın tahkim yolu ile giderileceği hususunda anlaşmış olmalıdır. Hukuk sistemimizde ise bazı istisnai düzenlemeler ile tahkim yolu zorunlu kılınmıştır50. İdare hukukunda yer alan mecburi tahkim halleri bir sonraki başlıkta belirtilmiştir. İdare hukukunda iç tahkim yolunun uygulanacağı hallerde HMK’da yer alan düzenlemeler uygulanacak olması sebebiyle iç tahkim usulüne kısaca değinmekte yarar görüyoruz. 49 Orhun Yet, a.g.e., s. 261. 50 Zorunlu tahkim düzenlemelerine örnekler: “Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, Çeltik Ekimi Kanunu, Noterlik Kanunu, Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun, Umumi Mülhak Ve Hususi Bütçelerle İdare Edilen Daireler Ve Belediyelerle Sermayesinin Tamamı Devlete Veya Belediye Veya Hususi İdarelere Aid Daire Ve Müesseseler Arasındaki İhtilafların Tahkim Yolile Halli Hakkında Kanun, Menkul Kıymetler Borsaları Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, Toplu İş Sözleşmesi, Grev Ve Lokavt Kanunu”. 56 Düzenlemeler kapsamında tahkim yolu ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabileceği konularda açık olmakla birlikte HMK madde 408 ile düzenlendiği üzere taşınmazların aynına ilişkin uyuşmazlıklarda, boşanma, iflas, çekişmesiz yargı işleri gibi tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri konularda tahkim yolunun uygulanması mümkün değildir. Bunların yanı sıra kira bedelinin tespiti, gayrimenkullerin tahliyesi ve kat mülkiyeti kanunundan doğan davalarda da tahkime başvuru yolu kapalıdır51. Tarafların uyuşmazlık halinde tahkim yolunun uygulanacağına dair anlaşmış olması gerekmektedir. Bahsedilen bu anlaşmanın yazılı şekilde yapılması zorunlu olup belli başlı unsurları taşıması gerekmektedir. Sözleşme bir madde olarak “tahkim şartı” adı altında başka bir sözleşmenin içerisinde düzenlenebilir yahut ayrı bir sözleşme ile yapılabilir. Sözleşmenin konusu, yukarıda belirtildiği şekilde tahkime elverişli bir konuya ilişkin olmalıdır ve tahkim yolunun uygulanacağı muhtemel uyuşmazlığın konusu belirli ya da belirlenebilir olmalıdır. Yapılan sözleşmede, tercih edilen ihtilaf çözüm yolunun tahkim olup olmadığı yönünde şüpheye mahal verilmemelidir. Örneğin tahkim yolu düzenlenirken bir yandan yetkili mahkeme belirlenmemelidir ya da mahkemeler ile tahkim için seçenekli düzenleme yapılmamalıdır, zira bu şekilde yapılmış bir düzenleme iradeyi belirsiz kılacağından geçersiz kabul edilecektir52. Tahkim şartına rağmen adli yargı mercilerinde dava ikame edilmiş olmasına karşılık davalının cevap dilekçesi ile ilk itiraz olarak tahkim itirazında bulunması gerekmektedir. Süresi içinde yapılan ilk itiraz, geçerli bir tahkim şartının varlığı halinde davanın usulden reddi sonucunu doğuracaktır. Ancak itirazın süresinde yapılmaması yahut tahkim şartının geçersiz olması halinde mahkeme davayı incelemeye devam edecektir. Aynı şekilde davanın usulsüz olarak hakemler huzurunda ikame edilmiş olması halinde, davalı süresi içinde itirazda bulunmazsa davalının tahkim yolunu susma ile kabul etmiş olması sonucu doğacak ve yargılama hakemler tarafından yapılacaktır53. Taraflar hazırladıkları tahkim şartıyla bir veya birden fazla kişiyi, tek sayı olacak şekilde hakem tayin edebilirler yahut kurumsal tahkim belirleyerek bir tahkim kurumunu 51 Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, b. 6, C. 6, İstanbul: Demir Demir, 2001, ss. 5945-5953 ; Yavuz, a.g.e., s. 158.; Göksu, a.g.e., s. 124. 52 Yavuz, a.g.e., s. 150-153.; Kuru, Arslan, Yılmaz, a.g.e., ss.782- 783.; Göksu, a.g.e., ss. 122-123. 53 Yavuz, a.g.e., s. 167.; Kuru, Arslan, Yılmaz, a.g.e., ss. 784-785.; Göksu, a.g.e., s. 125 57 (örneğin İstanbul Tahkim Merkezi) seçebilirler. Taraflar sözleşmede aynı zamanda uygulanacak hukuk kuralını da belirlemelilerdir, ancak bir tahkim kurumunun seçildiği durumlarda o tahkim kurumunun usul kuralları uygulanacaktır54. Kurumsal tahkimin veya taraflarca uygulanacak hukukun belirlenmediği hallerde hakemler yargılamayı HMK’nın tahkime ilişkin hükümlerine göre yapacaktır. Hakemler ilk toplantıdan itibaren, tek hakemin varlığı halinde hakemin tayininden itibaren bir yıl içerisinde uyuşmazlık konusu hakkında karar vermek zorundadırlar. Ancak bu süre tarafların anlaşması ile farklı düzenlenebilir, ayrıca mahkemeden sürenin uzatılması yönünde karar alınabilir. (HMK md. 427) Verilen kararlar ilam hükmündedir ve HMK hükümlerinin uygulandığı yabancılık unsuru içermeyen hakem kararları kesinleşmeksizin icraya konu edilebilmektedirler. Hakem kararları aynı zamanda kesinleşmeleriyle beraber maddi anlamda da kesin hüküm teşkil etmekte olup bir daha aynı uyuşmazlık konusunun yargılamaya konu edilmesi mümkün değildir55. Hakemler kabul ettikleri hakemlik görevini yerine getirmekle bir ücrete hak kazanırlar. Bu ücret taraflar ve hakemlerin anlaşması ile belirlenebileceği gibi her yıl Adalet Bakanlığı tarafından yayınlanan ücret tarifesine göre de belirlenebilir56. Hakemler, yargılama giderlerine esas olmak üzere taraflardan avans yatırmasını isteyebilir ve taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça eşit oranda yatırılır (HMK md. 442). Bu aşamaya kadar usulen adli yargıya benzeyen tahkimin, adli yargılamadan farkı aksi kararlaştırılmadıkça tarafların iddia ve savunmalarını genişletip değiştirebilmesidir57. Taraflar, hakem kararının kendilerine bildirilmesinden itibaren bir ay içinde HMK madde 439/2 düzenlemesinde sınırlı olarak sayılmış olan sebeplere dayanarak kararın iptali istemiyle, bölge adliye mahkemesinde dava ikame edebilirler. Hakem kararının 54 Kuru, Arslan, Yılmaz, a.g.e., s. 786.; Bkz. Gülsener Banu Uslu, “Milletlerarası Tahkim Anlaşmasının Esasına Uygulanacak Hukuk”, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 7, S. 1, Ocak 2021, ss. 167-193. 55 Ceyda Süral, “Hakem Kararlarının İcrası ve İptal Davası”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 16, Özel Sayı 2014, ss. 1377-1411, 2015, s. 1404.; İnci Biçkin, “Hakem Sözleşmesi ve Hakem Yargılaması”, TBB Dergisi, Sayı 67, ss. 380-397, 2006, s. 389.; Kuru, Arslan, Yılmaz, a.g.e., s. 789-792. 56 Kuru, Arslan, Yılmaz, a.g.e., ss. 786-787.; Hakem ücret tarifesi 2022 için bkz. https://higm.adalet.gov.tr/Home/SayfaDetay/ucret-tarifeleri. 57 Kuru, Arslan, Yılmaz, a.g.e., ss. 788-789. 58 iptali sebebiyle açılan davalar, kararların icrasını kendiliğinden durdurmaz. Ancak taraflar teminat yatırarak icranın geri bırakılması kararı alabilirler58. “MADDE 439- (2) a) Tahkim sözleşmesinin taraflarından birinin ehliyetsiz ya da tahkim sözleşmesinin geçersiz olduğu, b) Hakem veya hakem kurulunun seçiminde, sözleşmede belirlenen veya bu Kısımda öngörülen usule uyulmadığı, c) Kararın, tahkim süresi içinde verilmediği, ç) Hakem veya hakem kurulunun, hukuka aykırı olarak yetkili veya yetkisiz olduğuna karar verdiği, d) Hakem veya hakem kurulunun, tahkim sözleşmesi dışında kalan bir konuda karar verdiği veya talebin tamamı hakkında karar vermediği ya da yetkisini aştığı, e) Tahkim yargılamasının, usul açısından sözleşmede veya bu yönde bir sözleşme bulunmaması hâlinde, bu Kısımda yer alan hükümlere uygun olarak yürütülmediği ve bu durumun kararın esasına etkili olduğu, f) Tarafların eşitliği ilkesi ve hukuki dinlenilme hakkına riayet edilmediği, g) Hakem veya hakem kurulu kararına konu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli olmadığı, ğ) Kararın kamu düzenine aykırı olduğu, tespit edilirse, hakem kararları iptal edilebilir.” Yukarıdaki düzenlemenin “d” bendinde belirtilen halin tespit edilmesi durumunda hakem kararının yalnızca o kısmının iptaline karar verilecektir. Sayılı bentlerden “b, ç, d, e” düzenlemelerinin iptal nedeni olması halinde tahkim prosedürü, taraflar aksini kararlaştırmadığı müddetçe, tekrar işletilebilecektir. Hakem kararlarının iptaline ilişkin kararlara karşı temyiz yolu açıktır. Hakem kararlarının kesinleşmesinin akabinde tarafların, kesinleşmiş yargı kararlarına karşı bir başvuru usulü olan yargılamanın iadesi yoluna başvurma hakları vardır. Yargılamanın iadesi talebinin kabul edilmesi halinde hakem kararı iptal edilerek dosya iade edilmektedir ve süreç yeni hakemlerin tayini ile tekrar başlamaktadır59. 58 Kuru, Arslan, Yılmaz, a.g.e., s. 793. 59 Kuru, Arslan, Yılmaz, a.g.e., ss. 793-794. 59 2. Türk İdare Hukukunda Yer Alan Bazı Düzenlemeler Türk hukuk sisteminde tahkim yolunu yasaklayan açık bir hüküm bulunmamasının yanı sıra 3533 sayılı Umumi Mülhak Ve Hususi Bütçelerle İdare Edilen Daireler Ve Belediyelerle Sermayesinin Tamamı Devlete Veya Belediye Veya Hususi İdarelere Aid Daire Ve Müesseseler Arasındaki İhtilafların Tahkim Yolile Halli Hakkında Kanun ile kanunun kapsamındaki kurumların kendi aralarındaki adli uyuşmazlıkları asliye hukuk hakimlerinin hakemlik yapacağı tahkim prosedürü ile çözüleceği düzenlenmiştir60. Bu düzenlemenin yanı sıra 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nda açıkça aksi düzenlenmemiş olduğundan; kamu tüzel kişileri ile özel hukuk tüzel kişilerinin, bu kanunlara dayanarak akdedecekleri özel hukuk sözleşmelerinde uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin olarak tahkim şartı düzenleyebileceği kabul edilmektedir61. 3. Türkiye’nin Tarafı Olduğu Uluslararası Sözleşmeler Milletlerarası tahkime ilişkin olarak, 1966 senesinde “Devletlerle Diğer Devlet Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesine İlişkin Sözleşme (Washington Sözleşmesi-ICSID)”, 1991 senesinde “Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkındaki New York Sözleşmesi” ve “Milletlerarası Ticari Hakemlik Konusundaki Avrupa Sözleşmesi (Cenevre Sözleşmesi)” onaylanarak yürürlüğe girmiştir. Washington Sözleşmesi’nde, yabancı yatırımcı ile akit devletlerin arasında yatırımdan kaynaklı uyuşmazlıklara ilişkin olarak tarafların ICSID tahkim yolunu seçebileceği; Cenevre Sözleşmesi’nde, yabancı kişi ile akit devletlerin arasında uluslararası ticari ilişkiden kaynaklı uyuşmazlıklara ilişkin olarak tarafların tahkim yolunun benimsenebileceği düzenlenmiştir. New York Sözleşmesi ile yabancı ülke 60 Turgut Tan, “İdare Hukuku ve Tahkim”, Amme İdaresi Dergisi, C. 32, S. 3., Eylül 1999, https://ammeidaresi.hacibayram.edu.tr/Dergiler, ss. 1-23, (20.07.2021), s. 9.; Atilla İnan, “Kamunun Taraf Olduğu Özel Hukuk Sözleşmelerinin Çözümünde Tahkim Yolu”, Sayıştay Dergisi, C. 7, S. 20, Ocak 1996, s. 7. 61 Nur Karan, “İmtiyaz Sözleşmelerinde Uluslararası Tahkim”, II. Uluslararası Özel Hukuk Sempozyumu – Tahkim, ed. Erol Ulusoy, Aslı Yıldırım, İstanbul: Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 2009, s. 266. 60 sınırları içerisinde veya yabancı ülke usul hukuku benimsenerek verilen hakem kararlarının, tarafların vatandaşı olduğu ve kararların icrasının gerektiği akit devletlerce tanınarak ve tenfiz edilerek, akit devlet iç hukukunda icra edilebilir kılınması düzenlenmiştir 62 . New York Sözleşmesi ile tanıma ve tenfiz düzenlenmiş olup bu düzenlemeler emredici mahiyettedir ve hakem kararının tanınması ve tenfizi akit devletler açısından bir mecburiyettir. Ancak Sözleşmenin 5. Maddesinde sayılmış olan sebeplerden biri söz konusu ise kararın tanıma ve tenfizinin yapılmasından kaçınılması mümkündür. Maddede sayılmış olan haller; geçerli bir tahkim anlaşmasının var olmaması, savunma hakkının ihlal edilmemiş olması, hakem veya hakem heyeti tarafından yetki aşılarak karar tesis edilmiş olması, hakem heyeti teşkilinin usule uygun olmaması, kararın bağlayıcı olmaması, iptal edilmiş ya da icrası askıya alınmış olması, karara konu uyuşmazlığın tahkime elverişli olmaması, kararın kamu düzenine aykırı olmasıdır. Uygulanacak usule ilişkin olarak sözleşme, iç hukuka atıfta bulunmaktadır. Türk hukukunda tanıma ve tenfize ilişkin uygulanacak usul, 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun hükümleridir. Bu kanunun ilgili hükümlerine aşıda değinilecektir. Sayılan bu sözleşmelerin yanı sıra, Türkiye ile çeşitli ülkeler arasında akdedilmiş olan Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması ilişkin ikili sözleşmelerle de tahkim yolu benimsenmiştir. Bu sözleşmelere göre Türkiye ile akit devlet vatandaşlarının arasında yatırımlardan kaynaklı olarak çıkacak uyuşmazlıklarda tahkim yoluna başvurulacak olup akit devletler tahkim mahkemesinin yetkisini kabul etmekten kaçınamayacaktır. Tahkim kuruluşları, devletler arasında akdedilmiş olan Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunmasına (YKTK) ilişkin ikili sözleşmelerde ayrı ayrı belirlenmiş olup bunlar ICSID, UNCITRAL, ICC tahkimleridir. İkili sözleşmenin tarafı devletlerin Devletlerle Diğer Devlet Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesine İlişkin Sözleşmeye taraf olmaları halinde ICSID, tarafların Birleşmiş Milletlere üye devletler olması halinde UNCITRAL, yapılan ikili sözleşmede herhangi bir kurum belirlenmemiş yahut doğrudan ICC tercih edilmişse ICC tahkimine başvurulabilmektedir63. 62 Keskin, a.g.e., ss. 187-188. 63 Keskin, a.g.e., s. 201. 61 Kurumsal tahkim yollarında hususi olarak uyuşmazlığın belirli bir süre içerisinde çözüleceğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır, ancak YKTK ilişkin ikili sözleşmelerde taraflar tahkim yargılamasına ilişkin süre belirleyebilmektedir64. Milletlerarası tahkimde de iç tahkimde olduğu gibi hakemler belli bir ücrete hak kazanmaktadırlar ve taraflar yargılama giderlerini karşılamak durumundadırlar. Taraflar aksini kararlaştırmadıkça masraflar taraflarca eşit olarak karşılanacaktır65. 4. İç Hukukta Yapılan Değişiklikler Yukarıdaki düzenlemelere rağmen pratikte idare hukuku alanında uzunca bir süre tahkim yolu ile uyuşmazlıkların çözülmesi mümkün olmuyordu. Bunun başlıca sebepleri tahkim kurumunun esasen özel hukukun parçası olması, klasik yargılamadan farklı alışılmadık sonuçlar doğurabilmesi, idarenin prensip olarak yalnızca idari mahkemeler tarafından yargılanabileceği ilkesi sayılabilir 66 . Kanun koyucu pratikte yaşanan bu tıkanmayı çözmek amacıyla iç hukukta düzenlemeler yapmak gereği duymuştur. Söz konusu düzenlemeler arasında olan Anayasa, İYUK ve Danıştay Kanunu’nda yapılan değişiklikler ve eklenen hükümler şu şekildedir;  AY Madde 47’ye “…Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir” düzenlemesi eklenmiştir.  AY Madde 125’e “…Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların millî veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir…” düzenlemesi eklenmiştir. 64 Keskin, a.g.e., ss. 201-202. 65 ICC Tahkim Kuralları Ek-3; https://icsid.worldbank.org/services/arbitration/uncitral/cost-submission (20.07.2021). 66 Keskin, a.g.e., s. 172-178. 62  İYUK madde 1’e “…Tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç…” ibaresi eklenmiştir.  Danıştay Kanunu madde 23/d fıkrası “kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirir” şeklinde değiştirilmiştir.  Danıştay Kanunu madde 24 “…tahkim yolu öngörülmeyen kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan idari davaları karara bağlar…” şeklinde değiştirilmiştir. Yapılan bu düzenlemeler ile özetle; Anayasa (A.Y.) madde 47’de yapılan düzenleme ile idareye sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi olup olmadığına ilişkin karar verme noktasında takdir yetkisi verilmiştir, A.Y. madde 125’te yapılan düzenlemeyle kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelere ilişkin uyuşmazlıklarda milletlerarası tahkim yolu yabancılık unsurunun 67 bulunması halinde mümkün kılınmıştır, İYUK madde 1’de yapılan düzenleme ile tahkim yolunun mümkün olduğu ve taraflarca bu yolun öngörüldüğü durumlarda idari yargı yolunun kapalı olduğu kuralı getirilmiştir ve Danıştay Kanunu 24 ile 25 maddelerinde yapılan değişikliklerle Danıştay’ın kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelere ilişkin yalnızca görüş bildirebileceği ve ancak tahkim yolu öngörülmemişse bunlara ilişkin uyuşmazlıklarda karar verme yetkisi olduğu düzenlenmiştir68. 67 4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu m.2 “Aşağıdaki hâllerden herhangi birinin varlığı, uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıdığını gösterir ve bu durumda tahkim, milletlerarası nitelik kazanır. 1. Tahkim anlaşmasının taraflarının yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin ayrı devletlerde bulunması. 2. Tarafların yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin; a) Tahkim anlaşmasında belirtilen veya bu anlaşmaya dayanarak tespit edilen hâllerde tahkim yerinden, b) Asıl sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği yerden veya uyuşmazlık konusunun en çok bağlantılı olduğu yerden, Başka bir devlette bulunması. 3. Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşmeye taraf olan şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatına göre yabancı sermaye getirmiş olması veya bu sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışından sermaye sağlanması amacıyla kredi ve/veya güvence sözleşmeleri yapılmasının gerekli olması. 4. Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşme veya hukukî ilişkinin, bir ülkeden diğerine sermaye veya mal geçişini gerçekleştirmesi.” 68 Yet, a.g.e, s. 263. 63 Yürürlükteki kanunlarda yapılan değişikliklerin yanı sıra 4501 sayılı Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma Ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun yürürlüğe girmiştir. Bu kanun ile tahkim şartı içeren sözleşmelerin ilke ve esasları belirlenmiştir. İç hukukta yer alan bir diğer düzenleme olan 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımcılar Kanunu 2003 senesinde yürürlüğe girmiştir. Kanunun doğrudan yatırımlara ilişkin esaslar kenar başlıklı üçüncü maddesinin uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin e bendinde “Özel hukuka tabi olan yatırım sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümü ile yabancı yatırımcıların idare ile yaptıkları kamu hizmeti imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden kaynaklanan yatırım uyuşmazlıklarının çözümlenmesi için; görevli ve yetkili mahkemelerin yanı sıra, ilgili mevzuatta yer alan koşulların oluşması ve tarafların anlaşması kaydıyla, milli veya milletlerarası tahkim ya da diğer uyuşmazlık çözüm yollarına başvurulabilinir” düzenlemesine yer verilerek tahkimin yanı sıra başkaca uyuşmazlık çözüm yollarına başvurunun da önü açılmıştır69. Yabancılık unsuru barındıran uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözümüne ilişkin iç hukuktaki düzenlemelerden olan 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu, tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya uygulanacak hukukun Türk hukuku olarak belirlendiği uyuşmazlıklarda uygulama alanı bulacaktır70. Yukarıda saymış olduğumuz şartlara uygun olarak; yabancılık unsuru barındıran kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda, tahkim yolunun benimsenerek tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya uygulanacak hukukun Türk hukuku olarak benimsendiği hallerde bu kanun hükümleri uygulanacaktır (m. 1). 5. Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Yukarıda belirtildiği üzere yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizine 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun hükümleri uygulanacaktır. Kanunun 60. Maddesinde “kesinleşmiş ve icra kabiliyeti kazanmış veya taraflar için bağlayıcı olan yabancı hakem kararlarının” tenfiz edilebileceği hüküm 69 Yet, a.g.e., s. 264. 70 Bayram Keskin, Kamu Hizmetinin Görülmesine İlişkin Sözleşmelerde Uluslararası Tahkim, B. 2, Ankara: Adalet Yayınevi, 2019, s. 271. 64 altına alınmıştır71 . Kanunun 63. Maddesinde ise tanımanın, tenfiz hükümlerine göre yapılacağı düzenlenmiştir72. Tenfizin şartları ise 62. Madde ile New York Sözleşmesinin 5. Maddesine paralel olarak düzenlenmiştir. “MADDE 62 – (1) Mahkeme, a) Tahkim sözleşmesi yapılmamış veya esas sözleşmeye tahkim şartı konulmamış ise, b) Hakem kararı genel ahlâka veya kamu düzenine aykırı ise, c) Hakem kararına konu olan uyuşmazlığın Türk kanunlarına göre tahkim yoluyla çözümü mümkün değilse, ç) Taraflardan biri hakemler önünde usulüne göre temsil edilmemiş ve yapılan işlemleri sonradan açıkça kabul etmemiş ise, d) Hakkında hakem kararının tenfizi istenen taraf, hakem seçiminden usulen haberdar edilmemiş yahut iddia ve savunma imkânından yoksun bırakılmış ise, e) Tahkim sözleşmesi veya şartı taraflarca tâbi kılındığı kanuna, bu konuda bir anlaşma yoksa hakem hükmünün verildiği ülke hukukuna göre hükümsüz ise, f) Hakemlerin seçimi veya hakemlerin uyguladıkları usul, tarafların anlaşmasına, böyle bir anlaşma yok ise hakem hükmünün verildiği ülke hukukuna aykırı ise, g) Hakem kararı, hakem sözleşmesinde veya şartında yer almayan bir hususa ilişkin ise veya sözleşme veya şartın sınırlarını aşıyor ise bu kısım hakkında, h) Hakem kararı tâbi olduğu veya verildiği ülke hukuku hükümlerine veya tâbi olduğu usule göre kesinleşmemiş yahut icra kabiliyeti veya bağlayıcılık kazanmamış veya verildiği yerin yetkili mercii tarafından iptal edilmiş ise, yabancı hakem kararının tenfizi istemini reddeder. (2) Birinci fıkranın (ç), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yazılı hususların ispat yükü, hakkında tenfiz istenen tarafa aittir.” Tanıma ve tenfiz şartlarına ilişkin düzenlemelerde bahsi geçen incelemeler kararın esasına girilmesini gerektirmemektedir, zira mahkemelerin hakem kararlarının esasına girerek değişiklik yapmaları mümkün değildir. Yalnızca kararın, kamu düzenine uygun olup olmadığının değerlendirilmesi noktasında hakem kararının içeriği incelenebilmektedir73. 71 Aysel Çelikel, Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk”, Yenilenmiş 14. B., İstanbul: Beta, s. 757. 72 Çelikel, Erdem, a.g.e., s. 768. 73 Çelikel, Erdem, a.g.e., s. 767. 65 ICSID, icrasına ilişkin özel bir düzenleme içermektedir. Washington Sözleşmesi’nin 54. Maddesinde hakem kararlarının, akit devletlerin yerel mahkemelerince verilmiş nihai kararları ile mahiyette olduğu ve bağlayıcı olduğu düzenlenmiştir. ICSID hakem kararları da aynı Türk Mahkemesi kararları gibi ilamlı icra hükümlerine göre icra edilebilmektedir74. 6. Tahkim ve Arabuluculuğun Karşılaştırması Evvelce değindiğimiz üzere alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının geliştirilmesindeki sebeplerden biri yargılama sürelerindeki uzunluktur. Fakat gerek yukarıda gerekse bu başlık altında görüldüğü üzere tahkim yargılaması süreci kısa bir süreç değildir, adeta devlet yargıları gibi prosedürler içeren ve arabuluculuğa kıyasla nispeten uzun süren bir yoldur. Alternatif çözüm yollarının gelişmesindeki bir diğer sebep yüksek yargılama giderleridir ancak kurumsal tahkim ücret tarifeleri ve Adalet Bakanlığımız tarafından yayınlanan ücret tarifeleri incelendiği takdirde tahkim yolunun mali külfet bakımından devlet yargısından aşağı kalır yanı olmadığı hatta daha masraflı olduğu görülmektedir. Bunun sebebi esasen sürecin yargılama prosedürü olmasından kaynaklandığı kanaatindeyiz, zira mahkeme nezdinde olmasa da tahkimde de duruşma yapılması gibi masraf doğuran usuller yer almaktadır. Arabuluculuk kurumunda ise yalnızca arabulucuya ödenecek ücretler söz konusudur. Son olarak tahkim kurumunda hakimler yerine, hakemlerin verdiği bir karar söz konusuyken arabuluculuk kurumunda tarafların anlaşması söz konusu olup bir karar mercii bulunmamaktadır. F. KAMU DENETÇİLİĞİ Kamu denetçiliği kurumu, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu (KDKK) ile düzenlenmiştir. Kanunun 5. Maddesinde “…idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına 74 Çelikel, Erdem, s. 772. 66 dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevli…” ifadesi düzenlenerek Kamu Denetçisinin görevi tanımlanmıştır. 12. Maddede ise “Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, Başdenetçiye ve denetçilere görevleriyle ilgili olarak emir ve talimat veremez, genelge gönderemez, tavsiye ve telkinde bulunamaz.” ve “Başdenetçi ve denetçiler, görevlerini yerine getirirken tarafsızlık ilkesine uygun davranmak zorundadır.” düzenlemelerine yer verilmiştir. Bu düzenlemelerden yola çıkıldığı taktirde Kamu Denetçiliği Kurumu, bağımsız ve tarafsız denetçiler tarafından idarenin eylem ve işlemlerinin denetime ve incelemeye tabi tutulduğu kurum olarak tanımlanabilir75. Türk Dil Kurumu tarafından kamu denetçiliği, kamu denetçisinin yaptığı iş olarak tanımlanmış olup kamu denetçisi “Parlamento tarafından görevlendirilen, vatandaşları resmî makamların keyfî ve yasa dışı davranışlarına karşı korumakla görevli kişi veya kurum.” Olarak tanımlanmıştır. Bu tanım kurumun amacını da ortaya koymaktadır, zira idare de zaman zaman davranışları ile kişilerin hak kaybına uğramasına sebebiyet verebilmektedir76. Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 1. maddesinde kurumun amacı “kamu hizmetlerinin işleyişinde bağımsız ve etkin bir şikâyet mekanizması oluşturmak suretiyle, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve önerilerde bulunmak” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanım ile kurumun kişilerin haklarını gözetmenin yanı sıra idarenin eylem ve işlemlerini yerindelik açısından denetlemek, şeffaf ve dürüst yönetim anlayışının oturmasını sağlamak amacı olduğunu da ortaya koyulmuştur77. 75 Haydar Efe, Murat Demirci, “Ombudsmanlık Kavramı Ve Türkiye’de Kamu Denetçiliği Kurumundan Beklentiler”, Ankara, Sayıştay Dergisi, S. 90, Temmuz-Eylül 2013, ss. 51-52. 76 Onur Özcan, Vergi Ombudsmanı, 1. B., İstanbul: Legal Yayıncılık, 2017, s. 22.; Özcan, Vergi Ombudsmanı, s. 41. 77 Özcan, Vergi Ombudsmanı, s. 121. 67 1. Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu Kapsamında Kamu Denetçiliği Uygulaması Kanunun 1. maddesinde belirtildiği üzere Kamu Denetçiliği Kurumunda idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışları denetlenmekle birlikte kanunun 5. Maddesinde sayılan istisnai haller kurumun denetim yetkisinden istisna tutulmuştur. Bunlar; yasama yetkisinin kullanılmasına ilişkin işlemler, yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin kararlar ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin sırf askeri nitelikteki faaliyetleri olarak sayılmıştır. Kurum yapacağı inceleme kapsamında, idarelerden bilgi ve belge isteyebilmekte, bilirkişi görevlendirebilmekte ve tanık dinleyebilmektedir. İdareler, istenen bilgi ve belgeleri derhal kuruma ibraz etmekle yükümlü olup bilgi ve belgeler öncelikle elektronik yol ile kuruma gönderilmelidir. Söz konusu evrakların asılları da talebin idareye bildirilmesinden itibaren otuz gün içinde kuruma ulaştırılmak zorundadır. Bu yükümlülüğün ihlal edilmesi halinde, ilgili mercii talep üzerine idare hakkında soruşturma başlatabilecektir. Ancak bilgi ve belge ibrazının istisnasını devlet sırrı veya ticari sırlar oluşturmakta olup idare gerekçeli olarak niçin istenen bilgi ve belgeleri ibraz edemeyeceklerini kuruma bildirmekle yükümlüdürler. Ancak bu tür bilgi ve belgelerin gizli tutulmak ve kararda kullanılmamak şartıyla, kamu denetçisi tarafından yerinde incelenmesi mümkündür. (KDKK Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik md. 23) Kamu denetçiliği kurumuna, idarenin eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışları dolayısı ile menfaati ihlal edilen Türk vatandaşı ve yabancı, gerçek ve tüzel kişiler başvuruda bulunabilmektedir. Fakat başvuru konusunun insan haklarına, temel hak ve özgürlüklere, kadın haklarına, çocuk haklarına veya kamuyu ilgilendiren genel konulara ilişkin olması halinde menfaat ihlali koşulu aranmamakta olup üçüncü kişiler de başvuruda bulunabilmektedir78. Başvuru Türkçe yazılı dilekçe ile doğrudan kuruma ve bürolarına, posta yoluyla, elektronik posta yoluyla, faks yoluyla veya kurumun online sistemi üzerinden doldurulabilen form ile yapılabilmektedir. Hazırlanan dilekçenin ıslak imzalı aslının, on 78 Turgut Candan, Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu, 5. B., Ankara: Adalet Yayınevi, 2012, s. 65.; Özcan, Vergi Ombudsmanı, s. 157. 68 beş gün içinde kuruma ulaştırılması gerekmektedir. Fakat bu koşul kurumun doğrudan kimlik bilgileri yahut e-devlet üzerinden bağlanılan online sistemi üzerinden yapılan başvurularda aranmamaktadır79. Kuruma başvuru için öncelikle İYUK ve özel kanunlarda öngörülen zorunlu idari başvuru yollarının tüketilmesi gerekmektedir, aksi halde kurum başvuruyu ilgili idareye gönderecektir. Kuruma başvurunun, idareye başvuru yolunun tüketilmesinden itibaren altı ay içinde yapılması gerekmektedir. Kurum kendisine yapılan başvuruları, başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde sonuçlandırmalıdır. Kuruma yapılan usulüne uygun başvuru, dava açma süresi içinde yapılmış olması halinde dava açma süresini durdurmaktadır. (KDKK md. 17) Kamu Denetçileri yapacakları inceleme ve değerlendirme neticesinde şikâyete konu iddiayı yerinde bulup bulmamalarına göre gönderme, incelenemezlik, başvurunun geçersiz sayılması, birleştirme, dostane çözüm, karar verilmesine yer olmadığı, tavsiye kararı önerisi, ret kararı önerisi ve kısmen tavsiye kısmen ret kararı önerisi şeklinde karar tesis edebilmektedirler. Kamu Denetçisi, tavsiye veya kısmen tavsiye kısmen ret kararı vermesi halinde idareye yahut vatandaşa bir çözüm önerisinde, tavsiyede bulunmaktadır. Kamu Denetçisinin vereceği kararın bağlayıcılığı yoktur, idare ombudsmanın tavsiye kararını uygulayıp uygulamamakta özgürdür. İdare tavsiye kararını kabul etmek zorunda olmamakla beraber, karara uymama gerekçesini otuz gün içinde bildirmekle yükümlüdür80. Kurumun başvuruyu reddetmesi halinde veya altı aylık süre içerisinde başvuruyu sonuçlandıramaması halinde, bu hususların ilgiliye gerekçeli olarak tebliğ edilmesinden itibaren ve başvuru kabul edilmiş olsa dahi, ilgili idarenin kurumun verdiği tavsiyeyi otuz gün içinde yerine getirmemesi halinde dava açma süresi tekrar işlemeye başlamaktadır. (KDKK md. 21, KDKK Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik md. 38) 79 Özcan, Vergi Ombudsmanı, s. 158. 80 Odyakmaz, Çınarlı, Avcıoğlu Aksoy, a.g.e., s. 57.; Mehmet Aktel vd., “Türkiye İçin Yeni Bir Denetim Modeli: Kamu Denetçiliği (Ombudsman)”, Burdur, Mehmet Akif Ersoy Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, C. 5, S. 9, Güz 2013, s. 32. 69 Dostane çözüme davet halinde ise ombudsman adeta bir arabulucu gibi hareket etmektedir. Söz konusu karar türü, 2017 yılında Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 33/A maddesine eklenmiştir. Bu halde özel hukuk kişisi ve idare arasında iletişim köprüsü görevi görerek dostane bir çözüm yöntemi aramalarında yardımcı olmaktadır. Ombudsman, talebin ilgili idarece yerine getirilmesi, sorunun çözülmesi üzerine şikâyetten vazgeçilmesi ve uyuşmazlığın çözüldüğünün kuruma bildirilmesi üzerine dostane çözüm kararı verecektir. Kurumun kararları tavsiye niteliğinde olup ilam hükmünde değildir. Bu sebeple idari makamların kurumun tavsiye kararlarına uymamasını herhangi bir sonucu bulunmamaktadır. Tavsiye kararlarının icrai niteliği haiz olmamasının bir sonucu da bunlar aleyhine idari yargıda dava yolunun kapalı olmasıdır. Fakat her ne kadar kararların doğrudan yaptırım gücü olmasa da kurumun hazırladığı raporlar ile ilgili idareyi Parlamento ile kamuoyuna açıklaması tehlikesi ve verilen kararların, temel hukuk ilkeleri kapsamında sağlam gerekçelerle donatılmış olmalarının sonucu olarak idarelerin gelişmesine sağlayacakları katkı ve bu sayede idareleri ikna edebileceği gözetildiğinde idari makamların tavsiye kararlarına uyması kuvvetle muhtemel olacaktır81. 2. Kamu Denetçiliğine İlişkin Verilerin İncelenmesi Arabuluculuk kurumu ile en çok benzerlik göstermekte olan dostane çözüm kararı alınması hali ele alındığında, Kamu Denetçileri tarafından söz konusu kararın verilme oranının artmış olduğu Kamu Denetçiliği Kurumu faaliyet raporlarında görülmektedir. 2017 yılı faaliyet raporundan alınan verilere göre, dostane çözüm ile sonuçlandırılan toplam şikayet sayısı 2016 yılında 80 iken, 2017 yılında bu sayı 1.887’dir. Dostane çözüm ile sonuçlandırılan dosyalarda %2.259’luk bir artış söz konusudur. 2018 senesine ilişkin yayımlanmış faaliyet raporunda ise 1.916 şikayetin dostane çözüm ile sonuçlandırıldığı görülmektedir. 2017 ile 2018 seneleri arasındaki artış oranı %21,65’tir82. 81 Özcan, Vergi Ombudsmanı, ss. 184-185. 82 T.C. Kamu Denetçiliği Kurumu, 2017 Yıllı Faaliyet Raporu, 2018, https://www.ombudsman.gov.tr/yillik-rapor/index.html, s. 73-74. (23.03.2019) ; T.C. Kamu Denetçiliği Kurumu, 2018 Yıllı Faaliyet Raporu, 2019, https://www.ombudsman.gov.tr/yillik-rapor/index.html, s. 74, (23.03.2019). 70 3. Kamu Denetçiliği ve Arabuluculuğun Karşılaştırılması Kamu denetçiliği ile arabuluculuk kurumları arasındaki benzer ve farklı noktalar aşağıdaki şekilde belirtilebilir: a. Kamu denetçiliği ve arabuluculuğun benzediği noktalar  Kamu Denetçisinin dostane çözüm kararı verildiği durumda izlenecek yol arabuluculuk kurumu ile benzerlik göstermekte, ombudsman iletişimi sağlayarak tarafları ortak bir noktada buluşturmaya çalışmaktadır.  Arabuluculuk kurumu açısından dava şartı halinin geçerli olduğu uyuşmazlıklar hariç olmak üzere, her iki kuruma da başvuru ihtiyaridir.  Her iki kuruma da başvuru hali usul kanunlarında düzenlenmiş olan dava süresini kesmektedir. b. Kamu denetçiliği ve arabuluculuğun farkları  Kamu Denetçisi idarenin işleminden etkilenen kişinin başvurusunu inceleyerek başvuruyu kabul edilebilir bulması halinde çözüm üretme yoluna gitmektedir. Ancak arabuluculuk kurumunda başvurunun haklılığı arabulucu tarafından değerlendirilmemekte, yalnızca taraflar bir araya getirilmektedir.  Arabulucunun, Kamu Denetçisinden farklı olarak, taraflara yönelik bir tavsiye kararı vermesi söz konusu değildir. Arabulucular da çözüm önerisinde bulunabilir ancak bu öneri bir karar niteliği taşımaz.  Kamu Denetçisinin tavsiye kararına uyulmaması halinde, idarenin uymama gerekçesini belirtilmesi gerekmektedir. Fakat arabulucunun önerisi kabul edilmese dahi gerekçesinin açıklanması yükümlülüğü yoktur.  Arabuluculuk süreci ve anlaşma tutanakları gizliyken, Kamu Denetçisinin kararları alenidir ve Kamu Denetçiliği Kurumu’nun internet sitesinde yayımlanmaktadır. 71 II. BAZI ÜLKELERDE ARABULUCULUK UYGULAMALARI Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları (Alternative Dispute Resolution – ADR) günümüzde hem Kıta Avrupası Hukuk Siteminin uygulandığı ülkeler, hem Anglo Sakson Hukuk Sisteminin uygulandığı ülkeler hem de Asya Pasifik Ülkeleri tarafından teşvik edilmektedir. Çalışmamız kapsamında bu ülkelerden Almanya, Fransa, İngiltere, Amerika Birleşik Devletleri, Çin Halk Cumhuriyeti ve Japonya hukuk sistemleri kapsamında idari uyuşmazlıklardaki arabuluculuk uygulaması incelenecektir. A. KITA AVRUPASI HUKUK SİSTEMİ (UYGULANAN ÜLKELER) Avrupa ülkelerinde, İdari kararlardan doğan uyuşmazlıklardan kaçınmak veya doğmuş olan uyuşmazlıkları çözmek amacıyla arabuluculuk ve arabuluculuk tekniklerinin kullanımı artmaktadır83. Genel bir Avrupa Birliği İdari Usul Yasası bulunmamakla birlikte, Avrupa kurumları için idari (usul) hukuka ilişkin genel kuralların kodlanması için bir yetki, TFEU (Treaty on the Functioning of the European Union)’nun 298. Maddesinde bulunabilir. Avrupa Parlamentosu ve Konseyin, “açık, verimli ve bağımsız bir Avrupa yönetimi” elde etmek için olağan yasama usulü uyarınca gerekli hükümleri kabul etmesini gerektirir. Birlik yasama organının, yasal olarak bağlayıcı kurallar aracılığıyla, Avrupa Ombudsmanı, Parlamento ve Komisyon tarafından geliştirilen iyi idari davranış kurallarına dayalı olarak CFREU (Charter of Fundamental Rights of the European Union)’nun 41. Maddesinde yer alan iyi yönetim temel hakkını geliştirmesini sağlamayı amaçlar. İyi idari davranış ile arabuluculuğun (tekniklerin) kullanımı arasında kesinlikle bir ilişki olmasına rağmen, yasal belgelerde genellikle arabuluculuğa doğrudan atıfta bulunulmamaktadır. Avrupa Parlamentosu'nun “AB İdare Hukuku Çalışma Grubu (WGAL)”, TFEU'nun 298. Maddesinde yer alan görev temelinde, 19 Ekim 2011 tarihinde “AB İdare Hukuku için mevcut durum ve geleceğe yönelik beklentiler” adlı bir çalışma belgesi yayınladı. Avrupa Parlamentosu'na yönelik tavsiyeler, Avrupa kurumlarının idari 83 K.J. de Graaf, A.T. Marseille, H.D. Tolsma, “Mediation in Administrative Proceedings: A Comparative Perspective”, Alternative Dispute Resolution in European Administrative Law, Ed. In D. C. Dragos, B. Neamtu, Berlin – Heidelberg: Springer, 2014, ss. 589-605, https://research.rug.nl/en/publications/mediation-in-administrative-proceedings-a-comparative- perspective , s. 592, (15.07.2021). 72 kararlarının iç incelemesi (itiraz prosedürleri) ile ilgilidir. Bu tür prosedürler, farklı AB ajansları, organları ve ofislerinde birçok farklı şekilde ele alınmaktadır. Çalışma grubu (nr. 13), kararların gelecekteki herhangi bir genel iç inceleme aracının, "geçmiş deneyimlerden sonuçlar çıkarmaya çalışması ve yargı yollarına halel getirmeksizin alternatif uyuşmazlık çözümünü teşvik eden bazı genel olarak uygulanabilir hükümleri içermesi" gerektiğini tavsiye etmektedir. Bununla birlikte, şu anda Birlik düzeyinde Avrupa idare hukukunun herhangi bir kodifikasyonu bulunmamaktadır ve bu gelecekteki kodlama sürecinin, idari işlemlerde ADR'nin gelişimi söz konusu olduğunda önemli bir rol oynamayacağı görülmektedir. Ulusal usule ilişkin özerklik ilkesi, Avrupa hukukunun birincil amacının tüm Üye Devletlerde idari usul hukukunun uyumlaştırılması olmadığı sonucuna varılmasında da önemli bir rol oynamaktadır. Usul özerkliği ilkesine göre, ulusal mahkemeler, ulusal yargı koruma sistemi ve usul hukuku bağlamında “Birlik mahkemeleri” olarak görevlerini yerine getirirler. Avrupa Birliği, öncelikle Üye Devletlerin hukuk sistemlerindeki idari işlemlerde arabuluculuk veya ADR'nin geliştirilmesiyle ilgilenmez84. Bazı ulusal bölümler, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından 5 Eylül 2001 tarihinde kabul edilen, idari makamlar ve özel taraflar arasındaki davaya alternatifler hakkında Rec(2001)9 tavsiyesine atıfta bulunmaktadır. Bu tavsiyenin etkisinin, Avrupa ülkelerinde genel idare hukukunda ADR'nin gelişimi için çok önemli olmadığı düşünülmektedir. Tavsiyenin kendisi, idare hukuku uyuşmazlıklarında ADR'nin doğasında var olan bazı sorunları kabul etmektedir. Avrupa ülkelerinde ADR'nin gelişimi ile ilgili olan, Mayıs 2011'e kadar uygulanacak olan ve şu anda Üye Devletlerde uygulanan Arabuluculuk Direktifi gibi görünmektedir. Direktif, sınır ötesi medeni ve ticari uyuşmazlıklarda arabuluculukla ilgilidir. Bu AB direktifi, arabuluculuğu, tarafların gönüllü olarak ve kendi sorumlulukları dahilinde, bir arabulucu yardımıyla uyuşmazlıklarını dostane bir şekilde çözmeye çalıştıkları gizli ve yapılandırılmış bir yargılama olarak tanımlar. Direktif, gizlilik, mahkeme tarafından zorunlu kılınan arabuluculuk ve zamanaşımının etkisi hakkında kapsamlı hükümler ortaya koymaktadır. Ayrıca, Üye Devletlerden, her iki tarafın da talep etmesi halinde, arabuluculuktan kaynaklanan anlaşmaların uygulanabilir kılınabileceği bir mekanizma kurmasını talep 84 K.J. de Graaf, A.T. Marseille, H.D. Tolsma, a.g.e., s. 593. 73 eder; mekanizma seçimi Üye Devletlere bırakılmıştır. Açıkçası, direktif idare hukuku ile ilgili değildir. Ayrıca, direktifin ilgisi sınır ötesi anlaşmazlıklarla sınırlıdır. Bu doğal sınırlamalara rağmen, ulusal bölümlerin birçoğu, haklı olarak, idari uyuşmazlıklarda arabuluculuğun geliştirilmesi ile ilgili olarak buna atıfta bulunmaktadır. Örneğin Almanya'da yasama organı, Arabuluculuk Direktifini, sonuçları sınır ötesi uyuşmazlık olarak kabul edilemeseler bile hem hukuki hem de ticari uyuşmazlıklar ve idari uyuşmazlıklar için geçerli olacak şekilde uygulamıştır. Ancak çoğu Avrupa ülkesinde, Arabuluculuk Direktifi, tüm medeni ve ticari uyuşmazlıklarda arabuluculuğun kullanımına ilişkin kanuni düzenleme ile ulusal hukuk sistemine aktarılmıştır. Birkaç Avrupa ülkesi, idari makamlar ve vatandaşlar arasındaki idari işlemlerde arabuluculuğa özel olarak uyarlanmış kanunlar çıkarmıştır85. 1. Almanya Avrupa 2008/52/EC sayılı Arabuluculuğun belirli medeni ve ticari uyuşmazlıklarda uygulanmasına ilişkin direktifi uyarlanarak, Alman Arabuluculuk Kanunu (German Mediation Act of 21 July 2012, Mediationsgesetz — MediationsG) ile 21 Temmuz 2012 tarihinde yasalaştırılmıştır. Ancak hukuk, söz konusu direktifin de ötesine uzanmaktadır. Kapsamı sadece sınır ötesi uyuşmazlıklar ya da medeni veya ticari uyuşmazlıklar değildir. Bu sebeple MediationsG, kamu hukuku alanında da uygulama alanı bulmaktadır86. MediationsG ile düzenlenen tanımında arabuluculuğun gizliliği, ihtiyariliği, anlaşmazlığı çözme hedefi vurgulanmaktadır. Bunun yanı sıra bir arabulucunun bağımsızlığı ve tarafsızlığı, taraflara çözüme ulaşmaları konusunda yardımcı olduğu belirtilmektedir87. 21.07.2012 tarihinde Adli hakem, yine söz konusu kanun ile Alman Hukuk Muhakemeleri Kanununa eklenmiştir. Adli hakemler dosya üzerinde karar yetkisi olmayan, ancak uyuşmazlığın çözümünde arabuluculuk dahil çeşitli alternatif çözüm 85 K.J. de Graaf, A.T. Marseille, H.D. Tolsma, a.g.e., ss. 593-594. 86 Ulrich Stelkens, “Administrative Appeals in Germany”, Alternative Dispute Resolution in European Administrative Law, Ed. In D. C. Dragos, B. Neamtu, Berlin – Heidelberg: Springer, 2014, ss. 3-57, s. 47.; K.J. de Graaf, A.T. Marseille, H.D. Tolsma, a.g.e., s. 602. 87 Almanya Federal İdare Mahkemesi (Leipzig), “Alternative dispute resolution in administrative matters”, International Asociation of Supreme Administrative Jurisdictions, 12th Congres Istanbul, 3-7 May 2016. 74 yöntemlerini kullanabilecek mahkeme hakimleridir. Alman İdare Mahkemesi Usulü Muhakemeleri Kanunu’na göre, her seviyede idare mahkemelerinden önceki idari davalarda uygulanmaktadır. Uygulamada bu araç, kamu hizmeti, sübvansiyon ve sosyal yardım hukuku dahil olmak üzere taraflar arasındaki daimî ilişkilerle karakterize edilen davalarda idari mahkemeler tarafından kullanılmaktadır. Alman Medeni Usul Kanunu'nun 278a maddesi, mahkemenin arabuluculuk yapmasını veya taraflara yargısız bir ihtilaf çözümü için başka bir yöntem önerebileceğini öngörmektedir. Tarafların arabuluculuk yapmaya veya yargısız bir ihtilaf çözümüne ilişkin başka bir yöntem yapmaya karar vermesi halinde, mahkeme işlemlerin askıya alınmasını emretmektedir ve bu hükümler her seviyede idari mahkemeler nezdindeki idari davalarda da uygulanmaktadır88. Prensip olarak tüm idari makamların arabuluculuğa başvurmasına izin verilmekle birlikte, idarenin uyuşmazlık konusu hakkında takdir yetkisine sahip olması gerekmektedir. İdareye sıkı sıkıya bağlı uyuşmazlık konularında veya yalnızca yasal sorunların söz konusu olduğu durumlarda, arabuluculuğun uygulanması mümkün değildir. Bununla beraber genel olarak, bir idari makam, en azından idarenin önceden arabuluculuk olmaksızın kamu sözleşmelerine ve işlemlerine başvurabileceği her durumda, arabuluculuk sonucunun hukuken bağlayıcı hale getirilmesi için bir sözleşme yapabilir. Bu nedenle, idari başvuru prosedüründe, ilgili idari makamlar arabuluculuğa başvurabilir. Ancak uygulamada, arabuluculuk ile idari başvuru arasında gerçek bir bağlantı yoktur. Belirtmek gerekirse; kamu alımları konularında, bu prosedürlerin katı bir şekilde resmileştirilmesi ve inceleme prosedürlerini yöneten genel “hızlandırma ilkesi” göz önüne alındığında, arabuluculuğa yer olmadığı görülmektedir89. Arabuluculuk, Alman hukukunda çevre üzerinde muhtemelen önemli bir etkisi olan büyük ölçekli projelere ilişkin karmaşık davalarda öncelikli tercih edilen yöntem olarak kabul edilmektedir. Ancak, bu davalarda arabuluculuk, arabuluculuk sonucunun uygulanmasına yönelik idari bir karara yol açan orijinal idari yargılamanın bir unsurudur90. 88 Almanya Federal İdare Mahkemesi (Leipzig), “Alternative dispute resolution in administrative matters”, International Asociation of Supreme Administrative Jurisdictions, 12th Congres Istanbul, 3-7 May 2016. 89 Ulrich Stelkens, a.g.e., s. 47. 90 Ulrich Stelkens, a.g.e., s. 48. 75 Ayrıca, komşular veya rakipler arasındaki klasik medeni hukuk uyuşmazlıklarına biraz benzerlik gösteren davalarda, bir uyuşmazlık çözüm aracı olarak arabuluculuk kullanılabilmektedir. Bir örnek vermek gerekirse, komşuları etkileyen bir inşaat ruhsatı hakkında bir anlaşmazlık olabilir. Fakat bu durumlarda, arabuluculuğu öneren genellikle ne ruhsatı tanzim eden ne de itiraz makamıdır. Aksine, uyuşmazlıkların yargısal çözümüne bir alternatif olarak arabuluculuk, genel olarak mahkeme tarafından ancak idari itiraz prosedürünün tüketilmesinden sonra önerilmektedir. Bu yol mahkemenin tarafsız konumundan, davanın temel sorunlarına arabuluculuk yoluyla daha kapsamlı bir çözüm bulma olasılığını görmek için itiraz prosedürüne dahil olan idari makamlardan daha iyi bir konumda olabileceği gerçeğiyle açıklanabilir. Bu deneyim, “mahkeme içi arabuluculuğun” kurulmasına yol açmıştır, ancak bu tür bir adli arabuluculuk, yalnızca bir mahkeme davası açılmışsa ve yetkili yargıç, mevcut dava için uygun olabileceğini gördüğünde uygulanabilmektedir91. 2. Fransa Öncelikle Fransa'da uzun bir alternatif uyuşmazlık çözümü geleneğinin ve uyuşmazlıkları çözmek için arabuluculuğun kullanılmasına ilişkin nispeten uzun süredir devam eden bir uygulama olduğu vurgulanmalıdır. Kıta Avrupası Hukuk Sistemine ait bir ülke olarak ve yalnızca idari davalarla ilgilenen ayrı bir idari mahkemeler sistemine sahip olan Fransa'da idare hukukunun, Conseil d'État'ın yargı kanadı tarafından yönetilen oldukça uzmanlaşmış bir bilim olduğunu belirtmekte fayda vardır92. 2002 yılında Ekonomi, Maliye ve Sanayi Bakanlığı Arabulucusu (Fr. Médiateur du ministère de l'Economie, des Finances et de l'Industrie) özel sektör vergilendirmesi alanında arabuluculuk yapmak üzere kurulmuştur. Milli Eğitim ve Yüksek Öğrenim Arabulucusu'nun (Fr. Médiateur de l'éducation nationale et de l'enseignement supérieur) 2008 yılı faaliyet raporu, arabuluculuğun halk eğitimi alanında da uygulandığını belgelemektedir93. 91 Ulrich Stelkens, a.g.e., s. 48. 92 Salvija Kavalnė, “Medıatıon In Dısputes Between Publıc Authorıtıes And Prıvate Partıes: Comparatıve Aspects”, Jurisprudence, C. 1,S. 18 (2011), ss. 251-265, s. 253. 93 Salvija Kavalnė, a.g.m., s. 254. 76 5 Nisan 2004 tarihinde, Kamu Hizmetlerinden Sorumlu İdare, İşletme, Kurum ve Kolektiflerin arabulucuları arasında Kamu Hizmeti Aracıları Bildirgesi düzenlenmiştir. Bu düzenleme, faaliyetlerinin uygulanması için geçerli geçerli özel kurallara uygun olarak, eylemleri için bir referans çerçevesi olarak hizmet etmeyi amaçlamıştır. Bildirgede, kurumsal arabulucuların alternatif uyuşmazlık çözümünde tarafsızlıklarının ana garantisi olarak belirli bir statüye sahip olmalarının açık gerekliliğini belirtilmektedir. Ayrıca, arabuluculuk sürecine ilişkin bazı talimatlar ve arabuluculuğa ilişkin usul esasları da düzenlenmektedir. Kurumsal arabulucuların faaliyetlerini içeren merkezi ve yerel yönetim ve kamu kurumlarında arabuluculuk modelinin Fransa'da uygulandığı ve yaygın olarak uygulandığı sonucuna varılabilmektedir. Ayrıca, arabuluculuğun farklı idare alanlarında uygulanmasına ilişkin tüm kuralların mevcut olmamasına rağmen, arabuluculuk prosedürünün resmileşme eğilimi görülebildiğinden, bu model yüksek düzeyde yapılandırılmış ve düzenlenmiş olarak değerlendirilebilmektedir94. Düzenleyici değişiklik sonrası, amaçlarından biri kamu ve özel hukuk kişileri arası ilişkileri geliştirmek olan Médiateur de la Republique Enstitüsü kurulmuştur. Enstitünün en önemli faaliyetlerinden biri bu iki hukuk kişisi arasındaki arabuluculuk faaliyeti yürütmektir. Söz konusu arabuluculuk modeli, kurumsal arabulucuların aktiviteleri de dahil olmak üzere, merkezi ve yerel idare ile özel hukuk kişileri arasında yaygın olarak uygulanmıştır. Mevcut istatistiki verilere göre merkezi hizmetler 2009 yılında 13.222 talep alırken, tahmini arabuluculuk başarı oranı yüzde 93'ü oluşturduğundan, bu kurumun önemi, uygulamasıyla açık bir şekilde teyit edilmektedir. Kurumun çalışma alanı sağlık güvenliği, kamu görevlilerinin emekli maaşları, sosyal konular olarak sıralanabilmektedir. Bu nedenle Fransız hukuk sisteminde, Médiateur de la République'in rolünün önemi tartışılmazdır95. Mahkemede arabuluculuk söz konusu olduğunda, az miktarda bilgi mevcuttur. Mahkemelerde arabuluculuğu teşvik etmek için birçok girişimde bulunulmasına ve Conseil d’État’ın, idare mahkemelerinde arabuluculuğun yaygınlaştırılmasını destekliyor gibi görünmesine rağmen, reform hakimler tarafından direnişle karşılanmıştır. Arabuluculukların düzensiz bir şekilde uygulandığı ve yayınlanmış ampirik bir araştırma olmamasına rağmen, çoğu idari mahkemede yılda üçten fazla arabuluculuk olmadığı 94 Salvija Kavalnė, a.g.m., ss. 254-255. 95 Salvija Kavalnė, a.g.m., ss. 255-256. 77 görülmektedir. Bu durum, yargıç yetiştirmeye yönelik herhangi bir girişimde bulunulmamasıyla açıklanmaktadır. Ayrıca, idare mahkemeleri yeni uyuşmazlık çözümü modellerini denemek yerine birikmiş davaları temizlemeye odaklanma eğilimi söz konusu olduğundan, dava yükü arabuluculuğun geliştirilmesini engellediği düşünülmektedir96. İdari sözleşmeler veya standart şartnameler (cahiers des ücret türü) bir uzlaştırıcı madde içerebilir. Örneğin, bir imtiyaz sözleşmesindeki oranlar ve ücretlerdeki değişikliklerle ilgili anlaşmazlıkları çözmek için ortak bir Komiteye yetki verebilir (CE, 9/12/1991, Snoy, rec. 423). Bunun dışında Fransa'da çok sayıda uzlaştırma ve arabuluculuk mekanizması bulunmaktadır97. Fransa'da, idare mahkemelerinin, İdari Adalet Kanunu'nun L. 211-4 ile İdari Mahkemeler ve İdari Temyiz Mahkemeleri Kanununun (Code des tribunaux administratifs et des Cours Administrations d'Appel) L. 3-2. Düzenlemeleri uyarınca uzlaştırıcı bir misyonu vardır. Ancak mahkemenin uzlaştırmama konusundaki takdiri kararına itiraz edilemez (CE, ass., 23/06/1989, Veriter). Buna ek olarak, mahkemeler uzlaştırma yetkilerini kendi yetki alanları dışında kullanamazlar (CE, 22/03/1995, Dadillon). Teorik çekiciliğine rağmen, bu prosedür pratikte sıklıkla kullanılmamakta ve çok başarılı olamamaktadır. 2005’ten bu yana Conseil d'E´tat ayrıca bir uzlaşma uzmanına atıfta bulunabilmektedir98. İç arabuluculuk Fransa'da da yayılmakta olup bazı kamu hizmetlerinde bu yönde yönetmelik düzenlemeleri yapılmıştır 99 . Nisan 2002'de Kamu Hizmeti Arabuluculuk Memurları Kulübü (Club des Me'diateurs de services au public) kurulmuştur ve bu kulüp, 2004'te bir Kamu Hizmeti Arabuluculuk Memurluğu Tüzüğü hazırlayan 21 Arabuluculuk Görevlisini bir araya getirdi (Charte des me'diateurs du service public). Bununla birlikte, arabuluculuk hizmetleri arasında hala büyük bir çeşitlilik vardır ve bu nedenle bu 96 Salvija Kavalnė, a.g.m., s. 256. 97 Rhita Bousta, Arun Sagar, “Alternative Dispute Resolution in French Administrative Proceedings”, Alternative Dispute Resolution in European Administrative Law, Ed. In D. C. Dragos, B. Neamtu, Berlin – Heidelberg: Springer, ss. 57-83, 2014, s. 69. 98 Rhita Bousta and Arun Sagar, a.g.e., ss. 69-70. 99 Rhita Bousta and Arun Sagar, a.g.e., s. 70. 78 düzenleme, yalnızca ortak genel değerleri (dostça bir anlaşmaya varmak, diyaloga girmek, kullanıcıları ve tüketicileri dinlemek vb.) bir araya getirmektedir100. Bazı harici uzlaştırma organları da kanunen kamu kurumlarının karıştığı anlaşmazlıkları çözme yetkisine sahiptir. Örneğin, Devlet ve özel okullar arasındaki ilişkilere ilişkin 1959 tarihli bir yasa, sözleşmenin uygulanmasıyla ilgili bir anlaşmazlık olması durumunda, ilk olarak her ilçede (bölüm) bulunan bir arabuluculuk organına başvurmalarını zorunlu kılmaktadır101. 4 Mart 2002 tarihli Fransız Halk Sağlığı Kanunu'nun L. 1142-5 ve 6. Maddeleri ile tıbbi aksilikler, iyatrojenik bozukluklar ve hastane enfeksiyonları durumunda bir Uzlaşma ve Tazminat Bölgesel Komitesi (Commission re´gionale de conciliation et d’indemnisation des accidents me´dicaux, des affections iatroge`nes et des infections nosocomiales) oluşturulacağı düzenlenmiştir. Bu komiteye ya olağan bir mahkemenin bir sulh hâkimi ya da bir idari mahkemenin bir sulh hâkimi başkanlık etmektedir. Her iki durumda da komisyon; kullanıcı temsilcileri, halk sağlığı uzmanları, sağlık kuruluşlarının başkanları ve sigorta şirketlerinden oluşmaktadır. Bu düzenleme, her bir kamu veya özel sağlık kuruluşunda kullanıcılarla ilişkiler konusunda bir Komite (Commission des Relations avec les users) oluşturan ve iki Arabuluculuk görevlisinden oluşan 2 Mart 2005 tarih ve 2005-213 sayılı yönetmelik ile tamamlanmıştır (Fransız Halk Sağlığı Yasasının R. 1112-81). Arabuluculuk görevlileri 8 gün içinde şikayetçi ile görüşmelidir (FPHC madde R. 1112-93). Bu düzenlemeler uyarınca, Komite yalnızca iç başvuruya (recours gracieux) veya bir mahkeme önünde davaya konu edilemeyen şikayetleri incelemektedir. Aksi takdirde, Komite, kullanıcıyı mahkeme huzurunda idari itiraz ve/veya çarelere başvurma hakkı konusunda bilgilendirir. Komite ayrıca iyileştirmeler için tavsiyelerde bulunur ve bir yıllık rapor aracılığıyla Halk Sağlığı Bölge Komitesi'ni (Agence re´gionale de sante') işlev bozuklukları konusunda bilgilendirir102. Toplumlar arası işbirliği, Devlet Memurlarının disiplin yönetmeliği, planlama hukuku (örneğin, kentsel imar belgelerinin hazırlanması sırasında) ve kamu sözleşmeleri 100 Rhita Bousta and Arun Sagar, a.g.e., s. 72. 101 Rhita Bousta and Arun Sagar, a.g.e., s. 72. 102 Rhita Bousta and Arun Sagar, a.g.e, ss. 72-73. 79 gibi konularda da uzlaştırıcı organlar bulunmaktadır. 25 Şubat 1991 tarih ve 91-204 sayılı Tüzük ile getirilen Kamu İhale Kanunu'nun (Code des Marche's Publics) 127. maddesi, idareler ve müteahhitler arasındaki uyuşmazlıklarda dostane çözüm için bir danışma komitesi oluşturulmaktadır (Comite´consultatif de re`glement amiable—CCRA). Müteahhitler, yargılama öncesi çözüm yolunun başarılı olmaması durumunda idare mahkemesinde dava açabilirler. 2010’da yapılan düzenlemelerden bu yana ise bu tür bir Komite her bakanlıkta da bulunabilmektedir103. 2007 Statüsü ile hayata geçirilen konut hakkı konusunda Arabuluculuk Komisyonu ile amaç açıkça bu konudaki yüksek davaların sayısını azaltmak ve mahkemelerin iş yükünü rahatlatmaktır. Fakat uygulanan araçlar verimli görünmemektedir. Zira, Komite sadece konut talebinin acil olup olmadığını inceleme hakkına sahiptir. Komitenin olumsuz cevabına idare mahkemesinde itiraz edilebilmektedir (TA of Paris, ord. Re'f., 20/05/2008, Fofana, JCP A, juin 2008, no. 2138)104. Sonuç olarak, arabuluculuğun idare mahkemelerinde yaygın ve başarılı bir şekilde uygulandığı düşünülemese de, kurumsal arabulucular sistemi ve Mediateur de la Republique kurumu ve uygulamaları, arabuluculuk uygulamasının ortaya çıkan uyuşmazlıklarda arabuluculuk uygulamasının olduğu tespitine hizmet etmektedir. Fransa'da kamu otoriteleri ve özel taraflar arasındaki ilişki iyi kurulmuştur. Bu sistem, arabuluculuğun idari alanda uygulanmasının en iyi örneklerinden biri olma eğilimindedir105. 103 Rhita Bousta and Arun Sagar, a.g.e, s. 73. 104 Rhita Bousta and Arun Sagar, a.g.e, s. 73. 105 Salvija Kavalnė, a.g.m., s. 256. 80 B. ANGLO SAKSON HUKUK SİSTEMİ (UYGULANAN ÜLKELER) 1. İngiltere İngiltere'de idari uyuşmazlıkların sayısını belirlemek basit bir iş değildir, fakat iş yoğunluğu yargının yaşadığı bir sorundur. İngiliz mahkemeleri, Alman ve Fransız muadillerinden farklı olarak, çok sayıda ön-ihtilaftan veya uzlaşmadan yararlanmaktadır. Jüri sistemi (the tribunal system) de aynı zamanda çok sayıda yargısal uyuşmazlığı çözmektedir106. Birleşik Krallık'ta, Adli İnceleme için Ön Eylem Protokolü'nün 3.1. Maddesi, ihtilaflı tarafların, bir tür ADR'nin dava açmaktan daha uygun olup olmayacağını değerlendirmesi ve eğer öyleyse, hangi biçimin benimseneceği konusunda anlaşmaya çalışması gerektiğini belirtmektedir. Mahkeme tarafından, tarafların ihtilaflarını çözmek için alternatif yolların dava için düşünüldüğüne dair kanıt sağlamaları istenebilmektedir ve bir anlaşma aktif olarak araştırılırken taleplerin zamanından önce yapılmaması gerekmektedir. Taraflar, protokole uyulmaması durumunda mahkemenin masrafları belirlerken bu tür davranışları göz önünde bulundurması gerektiği konusunda uyarılmaktadır. Tarafların ADR'ye başvurmaları için bu teşvikler potansiyel olarak güçlü olsa da, ön işlem protokolü ayrıca, hak talebinde bulunma nedenlerinin ortaya çıkmasından itibaren en geç 3 ay içinde ve her halükarda derhal ve her halükarda adli incelemenin yapılması zorunluluğunu ifade etmektedir ve ayrıca hiç kimsenin ADR'yi kullanmaya zorlanmayacağını belirtmektedir (md. 3.4)107. Birleşik Krallık'ta kabul edilen ve yürütülen belirli eylem ve eylemlere gereken özen gösterilmediği takdirde, kamu makamları ile özel taraflar arasındaki uyuşmazlıklarda arabuluculuğa ilişkin araştırma tamamlanmayacaktır. Birleşik Krallık idare hukuku sistemi, onu diğer Avrupa ülkelerinin idare hukukundan keskin bir şekilde ayıran bazı belirgin özelliklere sahiptir. Bu sistemin göze çarpan özelliği, hükümet işlemlerinin geçerliliği ile ilgili davalara özel idare mahkemeleri değil, olağan mahkemelerin karar vermesidir. Bu sistemin özellikleri, kamu idaresi ve özel şahısları 106 David Marrani and Youseph Farah, a.g.e., s. 271. 107 K.J. de Graaf, A.T. Marseille, H.D. Tolsma, a.g.e., s. 602. 81 ilgilendiren uyuşmazlıklarda arabuluculuğun uygulanmasında küçük bir fark yaratmaktadır108. İngiltere'nin bir süredir alternatif uyuşmazlık çözümü hareketinin ön saflarında yer aldığı ve bunun idare hukuku uyuşmazlıkları için alternatif uyuşmazlık çözümünün kullanışlılığının tanınmasına yol açmaktadır. İdare hukukunda arabuluculuğun uygulanması, ombudsmanın arabuluculuk becerilerinin kullanılması ile ilgilidir. Çünkü Parlamento Ombudsmanı, 1967 yılından itibaren merkezi hükümet dairelerinde vatandaşların kötü yönetime ilişkin şikayetlerini incelemeye başlamıştır. Bunu kamu yönetiminin diğer alanlarında birçok başka ombudsmanın ortaya çıkması izlemiştir. 2001 yılında, alternatif anlaşmazlık çözümü yoluyla hükümet anlaşmazlıklarının çözümüne ilişkin Rehin Taahhütleri yayınlanmıştır. Bununla birlikte devlet daireleri ve kurumlarının, diğer tarafın kabul ettiği her yerde, daire ve kurumlarla ilgili tüm uygun durumlarda alternatif uyuşmazlık çözümünü kullanılacağı belirtilmiştir109. Hükümetin Alternatif Uyuşmazlık Çözümü Kullanma Taahhüdünün Etkinliğinin İzlenmesine ilişkin 2008/09 Yıllık Taahhüt Raporu, söz konusu dönemde 259'u çözümle sonuçlanan 314 davada alternatif uyuşmazlık çözümünün kullanıldığını teyit etmektedir. Sunulan dava örnekleri, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak en sık arabuluculuğa başvurulduğunu kanıtlamaktadır. Örneğin, 2008-09 yılında, Savunma Bakanlığı, askeri eğitim sonucu öldürülen bir askerin ebeveynleri ile olan anlaşmazlığı arabuluculuk yoluyla çözerken; Hazine Avukatlığı da mahkûmların Hapishane Hizmetleri aleyhindeki talepleriyle ilgili bir dizi anlaşmazlığı arabuluculuk uygulayarak çözmüştür. Ödenmemiş vergilerle ilgili bazı davalar, Majestelerinin Gelirlerinin idaresi ile arabuluculuk yoluyla çözülmüştür ve Gümrük tarafından yapılan haksız fiil iddialarını içerenler de arabuluculuk yoluyla çözülmüştür. Vatandaşlar ve idare arasında ortaya çıkan uyuşmazlıklarda arabuluculuk uygulamasına ilişkin verilen örnekler, merkezi ve yerel yönetimde arabuluculuğun Birleşik Krallık'ta oldukça yaygın olarak uygulandığını göstermektedir. Ayrıca örneğin mahpusların uyuşmazlıklarda arabuluculuk yapmak üzere eğitildikleri çeşitli projeler yürütülmekte ve aynı zamanda mahkemeler, arabuluculuk bilinci eğitim programlarının başlatılmasıyla da teşvik edilmektedir. Böylece, arabuluculuğun uygulanmasında kesin yapılar ve süreçler konusunda netlik 108 Salvija Kavalnė, a.g.m., ss. 256-257. 109 Salvija Kavalnė, a.g.m., s. 257. 82 olmamasına rağmen, vatandaşlar ile kamu otoriteleri arasındaki uyuşmazlıklarda kurumsal arabuluculuğun yaygın olarak uygulandığı gerçeği ifade edilebilmektedir110. 2004 yılında, Anayasa İşlerinden Sorumlu Devlet Bakanı ve Majestelerinin Emriyle Lord Chancellor, Parlamentoya Kamu Hizmetlerini Dönüştüren Beyaz Kitap'ı sunmuştur. Beyaz Kitap ile (Şikayetler, Tazminat ve Mahkemeler), diğerlerinin yanı sıra, Mahkemeler Konseyi'nin İdari Adalet Konseyi'ne dönüştürülmesini önerilmiştir. Aynı zamanda, amaçlarından biri mahkemeler, heyetler, ombudsmanlar ve diğer alternatif uyuşmazlık çözüm yolları arasındaki ilişkilerin, mahkemelerin ihtiyaçlarını tatmin edici bir şekilde yansıttığının güvence altına alınması olmak üzere, adı geçen kurulun tüm idari yargı sektörü için bir danışma organına dönüştürülmesi önerisini somutlaştırılmıştır. Beyaz Kitap'ın ardından, İdari Yargı ve Mahkemeler Konseyi, Mahkemeler Konseyi'nin yerini almak üzere 2007-Mahkemeler, Mahkemeler ve İcra Yasası ile kurulmuştur. Konseyin 2008/2009 Yıllık raporu, arabuluculuk da dahil olmak üzere, idari yargıda alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin daha güçlü bir şekilde desteklenmesi iradesini teyit etmektedir111. Mahkeme temelli arabuluculuğun uygulanmasına yönelik bazı eylemlere de işaret edilmelidir. Nisan 2004 ile Mart 2005 arasında Central London County Mahkemesinde yarı-zorunlu arabuluculukla ilgili bir deney yürütülmekteydi ve ayrıca mahkemede 1996'dan beri uygulanmakta olan gönüllü bir arabuluculuk programı uygulanmaktaydı. Beyaz Kitap'ın ardından, adli arabuluculuk hizmeti, İstihdam Mahkemesi Hizmeti tarafından İngiltere'nin üç bölgesinde pilot olarak uygulanmıştır. Birleşik Krallık'ta vatandaşlar ile kamu otoriteleri arasındaki uyuşmazlıkların çözümünde alternatif bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak arabuluculuğun kullanılması sürekli olarak uygulanmaktadır. Ayrıca, kamu makamları tarafından yakın zamanda kabul edilen belgelerin analizi, kamu makamları ile özel taraflar arasındaki uyuşmazlıklarda ileriye dönük bir arabuluculuk uygulamasını teyit etmektedir112. 110 Salvija Kavalnė, a.g.m., ss. 257-258. 111 Salvija Kavalnė, a.g.m., s. 258. 112 Salvija Kavalnė, a.g.m., ss. 258-259. 83 2. Amerika Birleşik Devletleri Kültürel olarak, modern Amerikalılar, geleneksel davaların dışında adaletin mümkün olduğu kavramından rahatsızlardır. Bu bireyci ve kültürel olarak çeşitlilik gösteren toplumda, hukuk ortak değerleri temsil eder ve komşunuza dava açma hakkı aziz bir haktır. Hukukun üstünlüğü kültüre o kadar hakimdir ki avukatların oluşturduğu bir "ulusal din" olarak nitelendirilmiştir113. Bununla birlikte, anlaşmazlıkların geleneksel davalar ve mahkemeler dışında çözülmesi Amerikalılara tamamen yabancı bir kavram değildir. Birçok grup, uyuşmazlıklarını mahkemelerde alenen çözmek için arabuluculuğu veya tahkimi tercih etmiştir. Örneğin, New Amsterdam'daki Hollandalılar ve Massachusetts Körfezi'ndeki püritenlerin yanı sıra Connecticut, Pennsylvania ve Güney Carolina'daki sömürge yerleşimleri gibi erken sömürge yerleşimciler, anlaşmazlıkları çözmek için arabuluculuğu veya tahkimi tercih etmişlerdir. Amerika'nın ekonomik ve sosyal manzarası değiştikçe ve nüfusu büyüdükçe ve daha çeşitli hale geldikçe, hukukun üstünlüğü onunla birlikte değişmiş ve büyümüş, ilişkileri kaplayarak ve egemen olmuştur114. Yukarıda da değinildiği üzere; yirminci yüzyılın başlarında, Harvard Üniversitesi'nde seçkin hukuk bilgini ve hukuk profesörü olan Roscoe Pound'dan, hukukun her toplumsal sorunu çözme yeteneğini yeniden değerlendirmeye yönelik bir çağrı gelmiştir. Pound'un hukukun rolüne ilişkin yorumu, hukuk sisteminde reformun habercisi olmuştur. Tahkim ve arabuluculuk gibi "uzlaşma" olarak da bilinen uyuşmazlıkları çözmenin alternatif yollarına ilgiyi canlandırmıştır. Takip eden yıllarda, ADR, anlaşmazlıkları çözmenin faydalı bir yolu olarak popülerlik kazanmıştır115. ADR'nin mahkeme sisteminde elde ettiği başarı göz önüne alındığında, İdari işlemlerde ADR kullanımının benzer şekilde birçok faydası olduğu tartışmasızdır. Federal kurumlar, ADR işlemleri yoluyla tarafların "yaratıcı, kabul edilebilir çözümleri teşvik etmelerini ve resmi davalardan daha az kaynak gerektiren hızlı kararlar 113 Mıchael T. Colatrella “Rahipliğimiz; mahkeme salonu, çağdaş tutku oyunlarının sahnelendiği bizim katedralimizdir."Court-Performed Mediation in the People's Republic of China: A Proposed Model to Improve the United States Federal District Courts' Mediation Programs”, Ohio State Journal On Dispute Resolution, Vol. 15:2, ss. 391-423, 2000, ss. 407-408.: “Avukatlar rahiplerimiz, mahkeme salonları ise çağdaş tutku oyunlarının sahnelendiği katedralimizdir.” 114 Colatrella, a.g.m., s. 408. 115 Colatrella, a.g.m., s. 408. 84 üretmektedir. ADR'nin birçok yöntemi vardır: müzakere, kolaylaştırma, uzlaştırma, toplantı, mini davalar, arabuluculuk, gerçek bulma (fact-finding), uzlaşma hakimlerinin kullanımı, bağlayıcı ve bağlayıcı olmayan tahkimdir. Bunların her biri, daha az maliyetli bir çözüm süreci sağlayarak artan dava maliyetlerini azaltmak için kullanılmaktadır116. Arabuluculuk, son 30 yılda Amerikan hukuk sisteminin ayrılmaz bir parçası haline gelmiştir. Bir zamanlar toplu pazarlık ve boşanma ile sınırlı olan arabuluculuk, şimdi küçük talepler, aile, iş, vesayet, velayet, kişisel yaralanma, tıbbi uygulama hatası, iş ve istihdam, eğitim, biyoetik, çevre, toplum ve ceza davaları gibi bir dizi anlaşmazlıkta yaygın bir uygulama alanına sahiptir. Artık arabuluculuk, eyalet ve federal mahkemelerle ve hem yargılama hem de temyiz düzeyinde uygulanmaktadır. Arabuluculuk aynı zamanda birçok idari kurum tarafından yarı yargısal ve yarı yasama ile ilgili kural koyma faaliyetlerinde de kullanılmaktadır. Aynı zamanda özel sektörde, işletmeler artık birbirleriyle, müşterileriyle ve gelecekteki anlaşmazlıkların ortaya çıkması durumunda çalışanları ile yaptıkları sözleşmelerde arabuluculuk hükümlerine yer vermektedir117. 1980'ler ve 1990'lar boyunca ülke genelinde, eyalet ve federal mahkemeler ve idari kurumlar ya kendi inisiyatifleriyle ya da yasama organlarının emriyle arabuluculuk programları oluşturmuştur. Örneğin, Oklahoma'nın 1983 tarihli Uyuşmazlık Çözümü Yasası'nda “adil, etkili, ucuz ve süratli olan uyuşmazlık çözüm süreçlerine uygun erişim sağlayın.” Düzenlemesine yer verilmiştir. Bu yasa ile Oklahoma yasama organı, arabuluculuk programları kurmak için “herhangi bir ilçe, belediye, akredite hukuk fakültesi veya bu eyaletin kurumuna” yetki verdi ve Mahkemelerin İdari Direktörünü programları yönetmek ve kural ve yönetmelikleri yayımlamakla görevlendirmiştir. Günümüzde çoğu kamu kurumu kendi arabulucularını istihdam etmekte, arabuluculuk hizmetleri için özel arabulucularla sözleşme yapmakta veya ihtilaflı tarafları bağımsız bir arabuluculuk merkezine yönlendirmektedir. Ülke genelinde, uyuşmazlıklarını çözmek için devlet kurumlarına başvuran hemen hemen tüm tarafların bir tür ADR'ye katılmaları 116 Victor Lawrence, “Adapting Alternate Dispute Resolution for use in Administrative Proceedings”, Journal of the National Association of Administrative Law Judiciary, ed. Edward J. Schoenbaum, V. 13, I. 2, 1993, ss. 109-123, ss. 110-111. 117 Lydia Nussbaum, “Mediation as Regulation: Expanding State Governance over Private Disputes”, Utah Law Review, ed. Kaitlynn Morgan,Vol. 2016, No. 2, 2016, ss. 361-415, ss. 369-372. 85 ve davayı bir yargıç veya kurum karar vericisi görmeden önce anlaşmazlığı çözmek için çabalarını göstermeleri gerekmektedir118. Son yıllarda, özellikle 2000'lerin başından beri, yasama organları, özel tarafların uyuşmazlık çözümünü düzenlemenin bir yolu olarak arabuluculuğu giderek daha fazla kullanmaktadır. Arabuluculuğun kurumsallaşmasının daha önceki aşamalarında, yasama organları, yukarıdaki Oklahoma örneğinde gösterildiği gibi, mahkemelere ve idari kurumlara arabuluculuk programları geliştirme yetkisi veren tüzükler çıkarmıştır. Şimdi, yasama organları ayrıca zorunlu arabuluculuk hükümlerini doğrudan maddi hukuka yerleştirmektedir. Tarafların, örneğin belirli ticari sözleşme türlerini, sigorta kapsamını, mülkiyet işlemlerini ve istihdamı düzenleyen yasalar kapsamındaki uyuşmazlıklarda arabuluculuk yoluna başvurması gerekmektedir.119 C. ASYA PASİFİK ÜLKELERİ 1. Çin Halk Cumhuriyeti İdari uyuşmazlıkların alternatif çözüm usullerinde, idari sistemdeki uyuşmazlık çözüm kurumları tarafından genellikle çözülmektedir. Üçüncü taraflar, örneğin sivil toplum kuruluşları da bazı durumlarda bu tür işlevleri yerine getirebilmektedir, ancak yargı makamları ve yasal tahkim kurumları prosedürün dışında tutuluştur. Yargı prosedürleriyle karşılaştırıldığında, idari konularda alternatif uyuşmazlık çözüm prosedürlerinin belirgin bir özelliği, tüm sürecin herhangi bir mahkeme veya hakimi içermemesidir. Ancak şunu da belirtmekte fayda var ki, bir idari uyuşmazlık mahkemeye sunulmuş ve mahkeme tarafından kabul edilmiş olsa bile, yargılamaya ek olarak arabuluculuk gibi alternatif usuller uygulanabilmektedir 120 . Çin kültüründe, uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin olarak yapılacak görüşmelere tarafsız bir üçüncü kişinin katılımı önem arz etmektedir. Tarafların barışması ve anlaşması üzerine yapılacak 118 Lydia Nussbaum, a.g.m. ss. 379-380. 119 Lydia Nussbaum, a.g.m. s. 380. 120 Jiang Bixin, “Questionnaire and Replies: Alternative dispute resolution in administrative matters”, 12th Congress of the International Association of Supreme Administrative Jurisdictions, http://english.court.gov.cn/2016-05/13/content_26627111.htm, https://www.aihja.org/images/publications/AIHJA/congres-congress/2016--- istanbul/rapports_nationaux/ , (26.08.2021), İstanbul, 2016. 86 konuşmalara Çince’de “shuohe” denilmektedir. Bu kavram aynı zamanda arabuluculuk da demektir121. Yukarıda da değinildiği üzere; idari uyuşmazlıkların, örneğin arabuluculuk veya üçüncü bir tarafça koordinasyon yoluyla çözümlenmesi, uzun zamandır doğu kültürünün önemli bir parçası olmuştur. Çin'de idari dava dışında birçok alternatif uyuşmazlık çözüm prosedürü bulunmaktadır. Çin Yüksek Halk Mahkemesi, çeşitlendirilmiş uyuşmazlık çözüm prosedürlerine liderlik etme, teşvik etme ve garanti etmede halk mahkemelerinin rolüne hala büyük önem vermektedir; anlaşmazlıkların çözümü için çeşitli kanallara ücretsiz erişim sağlanmaktadır ve ilgili taraflara uygun uyuşmazlık çözüm yöntemlerini gönüllü olarak seçmeleri için rehberlik etmektedir, böylece insanların farklı uyuşmazlık çözümü ihtiyaçlarını karşılamaktadır122. Halihazırda, Çin'de idari uyuşmazlık çözümüne yönelik alternatif prosedürlerin tam kapsamı konusunda bir fikir birliği bulunmamaktadır. Çin'de, aralarında ön koşul olmayan idari yeniden değerlendirmenin ve mektup ve çağrı yoluyla şikâyet raporlama sisteminin en önemli olduğu birçok alternatif prosedür türü mevcuttur. Çin'de, idari yeniden değerlendirme sistemi, idari dava sistemine büyük ölçüde paralel olarak işleyen, idari uyuşmazlıklara ilişkin yasal bir çözümdür. Çin Halk Cumhuriyeti İdari Yeniden Değerlendirme Yasasının 2. Maddesi, "Bu Kanun, vatandaşların, tüzel kişilerin veya diğer kuruluşların, idari yeniden değerlendirmeye başvurmaları halinde, belirli bazı idari işlemlerin kanuni hak veya menfaatlerine aykırı olduğunu düşündükleri durumlarda idari inceleme için idari organlara başvurdukları ve idari organların başvuruları kabul edip karar verdikleri durumlarda uygulanmaktadır." Düzenlemesini içermektedir. İlgili kanun ve yönetmelik hükümlerine göre bir idari dava öncesi idari yeniden inceleme prosedüründen geçecek birkaç yönetim alanındaki (vergi ve gümrük gibi) belirli idari uyuşmazlık türleri dışında, idari uyuşmazlıkların büyük çoğunluğunun tarafları, idari yeniden değerlendirme veya dava arasında seçim yapabilmektedir. Ayrıca, idari yeniden inceleme yoluyla verilen kararın kesin olduğu bazı özel durumlar dışında, idari 121 Seda Özmumcu, “Uzak Doğu’da Arabuluculuk ve Uygulamaları”, Uluslararası Arabuluculuk Sempozyumu, ed. Ferhat Yıldırım, İstanbul: Özyeğin Üniversitesi, Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2018, s. 90.; Philip C. C. Huang, “Court Mediation in China, Past and Present”, Modern China , Vol. 32, No. 3, pp. 275-314, Jul. 2006, 276-277. 122 Bixin, a.yer. 87 uyuşmazlıklara konu olan taraflar, idari yeniden inceleme yoluyla karar verildikten sonra idari dava açabilmektedir123. İdari yeniden değerlendirme sisteminin yanı sıra, mektup ve çağrı yoluyla şikâyet raporlama sistemi de Çin'de çok önemli bir idari uyuşmazlık çözümüdür ve özellikle idari düzenlemelerde (the Regulations on Letters and Visits) sağlanmıştır. Mektup ve Ziyaret Yönetmeliği'nin 2. maddesi, "mektuplar ve çağrılar" terimi, vatandaşların, tüzel kişilerin veya diğer kuruluşların, her düzeydeki halk hükümetlerine veya il düzeyindeki veya üzerindeki halk hükümetlerinin çalışma departmanlarına, ilgili idari makamlarca hukuka uygun olarak ele alınan mektuplar, e-postalar, fakslar, telefon görüşmeleri, ziyaretler vb. yollarla, bilgi vermesi, yorum veya öneride bulunması veya şikâyette bulunması anlamına geldiğini belirtmektedir. Aslında, idari dava ve yeniden incelemeye ek olarak, mektup ve çağrı sistemi, idari uyuşmazlıkların çözümünde en önemli kanal haline gelmiştir ve bu sistem aracılığıyla her yıl çözülen idari uyuşmazlıkların sayısı, idari dava ve yeniden değerlendirme ile çözülenlerden çok daha fazladır. Ancak, şu anda, idari organlardaki tüm idari uyuşmazlıkların çözüm mekanizmaları "mektuplar ve çağrılar" kapsamına alındığından, sistemin kesin kapsamı ve konumu giderek bulanıklaşmakta ve acilen daha fazla reforma ve iyileştirmeye ihtiyaç duyulmaktadır124. Halihazırda, Çin'de idari konularda alternatif uyuşmazlık çözüm prosedürlerini kapsamlı bir şekilde düzenleyen araçlar bulunmamaktadır, ancak farklı mekanizmalar araştırılmakta ve test edilmektedir. Yüksek Halk Mahkemesinin, Halk Mahkemelerinin Reformunun Kapsamlı Derinleştirilmesine İlişkin Görüşlerinin 46. maddesinin yol gösterici ruhuna uygun olarak; Çin, çeşitlendirilmiş uyuşmazlık çözüm mekanizmalarının kanunlarını ve sistematik, bilimsel ve çeşitlendirilmiş bir uyuşmazlık çözümü sistemi oluşturmak amacıyla arabuluculuk, tahkim, idari yargılama ve idari yeniden değerlendirme gibi idari dava ve idari uyuşmazlık çözüm prosedürlerinin organik uyumunu ve karşılıklı koordinasyonunu desteklemeye devam etmektedir125. Mektup ve çağrı sistemi, idari yeniden değerlendirme sistemi ve diğer alternatif sistemler, idari uyuşmazlıkların çözümünde önemli bir rol oynadığından, Çin'de alternatif prosedürlerin uygulanması dışında herhangi bir zorunlu kural bulunmamaktadır. Bu nedenle 123 Bixin, a.yer. 124 Bixin, a.yer. 125 Bixin, a.yer. 88 mahkemeler, idari bir uyuşmazlığa karışan tarafları alternatif bir yola başvurmaya zorlayamamaktadır. Arabuluculuğun üçüncü şahıslara emanet edilmesi uygulamada mevcuttur, ancak kurumsal hükümler bulunmamaktadır. Halk mahkemeleri arabuluculuk işlemlerini yürütebilmektedir. Bir yargıç tarafından arabuluculuğun avantajları, yargıcın davayı daha iyi bilmesi, prosedürlerin kolaylaştırılması ve arabuluculuk sonuçlarının daha yetkili olması ve ilgili taraflarca kabul edilmesi olarak sayılabilir. Hâkim tarafından arabuluculuğun dezavantajı, ilgili tarafların gönülsüz olsalar dahi bir arabuluculuk anlaşma imzalamaları hali olabilecektir. Bu nedenle arabuluculukta gönüllülük ve kanunilik ilkelerine uyulması önem arz etmektedir126. Mektup ve çağrı sistemi sistemini düzenleyen ilkeler, "bölgesel yargı, farklı seviyelerde üstlenilen sorumluluklar, sorumlu dairenin sorumlu daire olması ve sorunların hukuka uygun, zamanında ve yerel olarak ikna ile çözülmesinin birleşimi" ilkelerini takip etmektedir. Başka bir deyişle, ana ilke, anlaşmazlıkların çözümüdür. Mektup ve çağrı sistemi genellikle bir zamanaşımının askıya alınması veya kesintiye uğraması sonucunu doğurmamaktadır. İdari yeniden değerlendirme sistemi, "hukuka uygunluk, hakkaniyet, açıklık, ivedilik ve halka kolaylık sağlama, her hatayı düzeltme, kanun ve yönetmeliklerin doğru uygulanmasını sağlama" ilkelerini takip etmektedir. İdari uyuşmazlıkların çözümünde kanuni bir yöntem olarak idari yeniden değerlendirme, tazminat hakkı ve uyuşmazlık çözümü olarak işlev görmenin yanı sıra, “mektuplar ve çağrılar” sistemine kıyasla idari kolluk kuvvetlerinin denetimine ve hukuk sisteminin birliğinin korunmasına daha fazla önem vermektedir. Bu nedenle, "yargısal prosedürler" deneyimi, idari yeniden değerlendirme için mevcut prosedürlerin tasarımı için referans ve bir öğrenme örneği olarak kullanılmaktadır. Genel olarak, idari yeniden inceleme, idari davalara kıyasla idari işlemlerin rasyonelliğinin denetimini güçlendirme konusunda daha etkilidir. İlgili tarafın idari incelemeyi tercih etmesi ancak kararını kabul etmemesi halinde ise dava açma süreleri, idari inceleme kararının kendisine ulaştığı tarihten itibaren hesaplanmaktadır. Prensip olarak, bir idari anlaşmazlığa dahil olan taraflar alternatif prosedürleri seçmekte özgürdür127. Bugün Çin’de, beş geniş arabuluculuk türü kullanılmaktadır. En sık kullanılan türler, “Hukuk Arabuluculuğu” ve “Adli Arabuluculuk” olarak da bilinen “Halkın 126 Bixin, a.yer. 127 Bixin, a.yer. 89 Arabuluculuğu”dur. Halk Arabuluculuğu, tabandan topluluk arabulucuları tarafından yürütülmektedir. Adli Arabuluculuk hakimler tarafından yürütülmektedir. Diğer arabuluculuk türleri, hükümet yetkilileri tarafından yürütülen “İdari Arabuluculuk”, tahkim idari organları tarafından yürütülen “Tahkim Arabuluculuğu” ve belirli bir sektördeki saygın dernekler tarafından yürütülen “Sektörde Arabuluculuk”tur128. Bunlar, adli arabuluculuk ve yargı dışı arabuluculuk olarak da ayrıma tabii tutulabilmeketedir129. Halk Arabuluculuğu, “Halkın Arabuluculuk Komiteleri” (PMC'ler) tarafından organize edilmektedir. PMC'ler, Çin Anayasası uyarınca, misyonu sivil anlaşmazlıklarda arabuluculuk yapmak olan özerk kuruluşlar olarak kurulmuştur. PMC'ler ve arabulucuları bir köyde, bir konut bloğunda veya bir fabrika çalışma biriminde bulunabilir. Bugün Çin'de yaklaşık 4 milyon kişinin arabulucusu vardır, bu da hâkim veya avukat sayısından çok daha fazladır. Adli Arabuluculuk, genellikle yargılamadan önce hakimler tarafından gerçekleştirilmektedir. Çoğu durumda, bir yargıcın önce bir davada arabuluculuk yapmaya çalışması gerekmektedir. Taraflar arabuluculuğu reddederse veya uzlaşma sağlanamazsa, davaya aynı yargıçla davaya devam edilmektedir. Mahkeme davalarının yaklaşık %30 ila %40'ı arabuluculuk yoluyla çözülmektedir.130 Yargı dışı arabuluculuk uzun süredir yerleşiktir ve uygulamada geniş çapta kabul görmüştür. Gayri resmi olabilir veya profesyonel bir arabuluculuk kurumu tarafından düzenlenebilmektedir. Arabuluculuk yoluyla çözülebilecek uyuşmazlıkların niteliği medeni, ticari ve idari konulardır. Genel olarak konuşursak, yargı dışı arabuluculuğun üç farklı yönü vardır: birincisi, tarafların özerkliğine büyük saygı duyulmaktadır. Uyuşmazlığı arabuluculuğa götürüp götürmeme ve arabuluculuk yapılacak uyuşmazlığın kapsamı tarafların kararına bağlıdır. Arabulucu, tarafların iradesine saygı göstermeli ve onları asla karar vermeye zorlamamalıdır. İkincisi, arabuluculuk tamamen bağımsız bir işlemdir. Adli bir prosedürün parçası değildir ve varlığı ve kuralları diğer yasal işlemlere dayanmamaktadır. Üçüncüsü, bir mahkeme kararı veya tahkim kararından farklı olarak, 128 Jiang Heping, Andrew Wei-Min Lee, “From the Traditional to the Modern: Mediation in China”, Weinstein International Foundation, https://weinsteininternational.org/mediation-in-china/, (02.09.2021). 129 He Wei and Zeng Ying King & Wood’s Dispute Resolution Group, “Extra-judicial Mediation System and Practice （ Part I of II)”,Dispute Resolution, çev. King and Wood, October 31, 2011, https://www.chinalawinsight.com/2011/10/articles/dispute-resolution/extrajudicial-mediation-system- and-practice-ipart-i-of-iii/, (02.09.2021). 130 Heping, Lee, a.yer. 90 yargı dışı arabuluculuğun sonucu icra edilebilir değildir. Son olarak belirtmek gerekir ki, arabuluculuğa başvuru, tarafların mahkeme veya tahkimden daha fazla yasal yardım talep etme haklarına halel getirmeksizin yapılmaktadır131. Genel olarak idari kuruluşlar tarafından düzenlenen arabuluculuk faaliyetlerine atıfta bulunan özel bir idari arabuluculuk tanımı yoktur. İdari arabuluculuğun kapsamı çok geniştir. Genel olarak, idari arabuluculuğa başvurulabilecek uyuşmazlıklar iki kategoriye ayrılmaktadır: biri, kişi, kuruluş ve idari kuruluş arasındaki idari veya hukuki uyuşmazlıkları ve diğeri ise idari kuruluşların yönetişim görevlerine ilişkin kişi veya kuruluşlar arasındaki hukuk uyuşmazlıklarını içermektedir132. En sık görülen idari arabuluculuk örnekleri şunları içerir: (1) yerel yönetim tarafından ev sahipliği yapılan arabuluculuk, örneğin, hükümet tarafından köy düzeyinde kırsal arazi kullanımı sorunlarıyla ilgili veya arazi kamulaştırması ve konut yıkımıyla ilgili anlaşmazlıkların arabuluculuğu; (2) Sözleşmeler üzerinde Sanayi ve Ticaret İdaresi departmanlarının ev sahipliği yaptığı arabuluculuk; (3) asayiş ve trafik kazası davalarında polis tarafından yürütülen arabuluculuk; ve (4) nüfus müdürlüğü tarafından yürütülen arabuluculuk. Örneğin, evlilik kayıt arabuluculuğu ile ilgili olarak, Çin Halk Cumhuriyeti Evlilik Yasası'nın 32. Maddesi, taraflardan birinin tek başına boşanmak istemesi durumunda, ilgili kuruluşun arabuluculuk yapabileceğini veya tarafın boşanma işlemlerini başlatmak için doğrudan bir halk mahkemesine başvurabileceğini belirtmektedir133. İdari arabuluculuğu düzenleyen bir kanuni düzenleme bulunmamaktadır. İdari arabuluculuğa değinen iki ana idari usul kanunu, yani Çin Halk Cumhuriyeti İdari Dava Hukuku ve Çin Halk Cumhuriyeti İdari Yeniden Değerlendirme Kanunu'nun yanı sıra, arabuluculuk istihdam, sosyal güvenlik, kamu güvenliği, tıbbi bakım ve sağlık, doğal kaynaklar, çevre koruma, toplu taşıma, kalite izleme ve kontrol ve diğer sivil işler ile ilgili özel kurallarda da düzenlenmektedir. Örneğin, Çin Halk Cumhuriyeti Kamu Güvenliği İdaresinin Cezalarına İlişkin Kanunun 9. Maddesi, “kamu güvenliğinin yönetimine karşı, başka bir kişinin malına zarar vermek veya tahrip etmek gibi, kamu güvenliğinin yönetimine karşı eylemlerle ilgili olarak, hukuk uyuşmazlıklarında, koşulların nispeten 131 He Wei and Zeng Ying King & Wood’s Dispute Resolution Group, a.yer. 132 He Wei and Zeng Ying King & Wood’s Dispute Resolution Group, a.yer. 133 He Wei and Zeng Ying King & Wood’s Dispute Resolution Group, a.yer. 91 önemsiz olması halinde, kamu güvenliği kurumu arabuluculuk yoluyla bunlarla ilgilenebilir"; Tıbbi Kazaların Müdahalesine Dair Yönetmelik'in 46. maddesinde, "Tıbbi kazaların tazmini gibi hukuki sorumlulukla ilgili uyuşmazlıkları ya sağlık kuruluşu ya da hasta istişare yoluyla sağlık idaresi dairesine, arabuluculuk başvurusunda bulunarak çözebilir; arabuluculuğun uygulanmasının istenmediği veya tarafların istişare etmemeleri halinde doğrudan Halk Mahkemesi'ne hukuk davası açabilir." Düzenlemelerine yer verilmiştir134. Bu hususların yanı sıra Çin Halk Cumhuriyeti Halkın Arabuluculuk Yasası’nın 5. Maddesinde “Danıştay'a bağlı idari adalet dairesi, tüm ulusta halkın arabuluculuk çalışmasına rehberlik etmekten sorumlu olurken, yerel halk hükümetlerinin ilçe düzeyinde veya üzerindeki idari adalet daireleri, kendi idari bölgelerinde halkın arabuluculuğuna rehberlik etmekten sorumlu olacaktır.” Düzenlemesine, 10. Maddesinde “Bir ilçe halkının hükümetinin idari adalet dairesi, bu idari bölgedeki halk arabuluculuk komisyonlarının oluşumu hakkında istatistikler toplar ve yerel halk mahkemelerine, halkın arabuluculuk komisyonlarının oluşumu, üyeleri ve buradaki değişiklikler hakkında bilgi verir.” Düzenlemesine yer verilmiş olup bu düzenlemeler de idarenin arabuluculuğa bizzat dahil edildiğini ortaya koymaktadır135. 2. Japonya Japon hukuk sisteminde özellikle medeni hukuk alanında alternatif çözümler yaygındır. Örneğin Çevre Kirliliğinden Kaynaklanan Uyuşmazlıkları Giderme Yasası çerçevesinde uzlaştırma (Wakai) ve tahkim (Chusai) yolları ile uyuşmazlığın çözülmesi mümkündür. Bunun yanı sıra idari organlar içerisinde görevlendirilmiş olan arabulucular bulunmaktadır ve bu arabulucuların görevi uyuşmazlıkları gidermektir. Arabulucuların karar verme yetkileri olmayıp yalnızca taraflara müzakere konusunda yardımcı olmaktadır136. 134 He Wei and Zeng Ying King & Wood’s Dispute Resolution Group, a.yer. 135 Çin Halk Cumhuriyeti Halkın Arabuluculuk Yasası, http://www.cspil.org/, ve, https://www.ilo.org/dyn/natlex/docs/ELECTRONIC/85806/96276/F1660942158/CHN85806.pdf, (02.09.2021). 136 Müslüm Akıncı, İdari Yargıda Adil Yargılanma Hakkı, B. 1, Ankara: Turhan Kitabevi, Mayıs 2008, ss. 371-372. 92 Wakai ve chotei o kadar önemlidir ki, daha uzun süre düşünülmeleri gerekmektedir. Wakai, adli işlemlerden önce veya adli işlemler sırasında gerçekleşir ve Batı kökenli bir prosedürdür. Chotei daha eski bir iç kökene sahiptir: 1922'de konut kiralamalarıyla ilgilenen modern yargı sisteminde kendiliğinden ortaya çıkmıştır ve daha sonra 1951'de tüm medeni meseleleri kapsayacak şekilde genişletilmiştir. Adli uzlaştırmaya gelince, wakai, yargıç ya yargı sürecinin başlangıcında ya da dava hakkında kesin bir görüşe ulaştıktan sonra, neredeyse sistematik olarak tarafları uzlaştırmaya çalışmaktadır. Wakai bazen Yüksek Mahkeme tarafından da denenmektedir. Bu bir yargıcın önerdiği çözüm olsa da, taraflar anlaşmazlığı bir yargıdan ziyade daha nazik ve dostane bir şekilde çözebilmektedirler. Ayrıca yargıç, dava incelemesinden kaçınarak veya bir karar taslağı hazırlayarak zamandan tasarruf sağlamaktadır137. Japon kültürü ya da tarihin üzerine olan literatür çalışmalarında, Japonların arabuluculuklarında temkinli olduğuna dair güçlü göstergeler vardır; başka bir deyişle, ihtilaf edenler üzerinde baskı kullanmamaktadırlar. Çinlilerden farklı olarak Japonlar, feodalizm, miras, paternalizm, Konfüçyüsçü kanonlar ve doğadaki doğal düzenin genel kabulü üzerine kurulu güçlü bir sosyal hiyerarşiye sahiptirler. Bu hiyerarşik yapı, üçüncü tarafları agresif bir şekilde arabuluculuk yapmaktan alıkoymaktadır. Japon sosyal çerçevesi içinde, her vatandaşın kendine ait bir yeri vardır ve bu istasyonda, bu sosyal sınır içinde faaliyet göstermesi beklenir. Kişi, bu sınırlardan dışarı adım atmamalı (örneğin, bir arkadaşa tavsiyede bulunmamalı) ve başkalarının işlerine, özellikle de bir anlaşmazlık gibi kişisel meselelerine karışmamalıdır. Bunu yapmak, ossekai veya burnunu sokmak demektir. Bu oldukça güçlü bir sosyal normdur ve Meiji öncesi günlerin en iyi bilinen sosyal yasalarından biriyle tutarlıdır: "Bir kavga veya anlaşmazlık olursa, gereksiz yere karışmamalıdır"138. Japon ADR sistemi Meiji Dönemi'nden beri uygulanmakta olan çok eski modadır. 1890'da tahkim kurallarını içeren Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu çıkarılmıştır. Bunu takiben aile içi ilişkiler, toprak-kira ilişkisi gibi özel alanlarda arabuluculuğa ilişkin bir dizi kanun yayımlanmıştır139. 2007 senesinde “Act on Promotion of Use of Alternative 137 Ichiro Kitamura, “The Judiciary in Contemporary Society: Japan”, Ohiao: Case Western Reserve Journal of International Law, ss.263-291, s. 288. 138 Ronda Roberts Callister, James A. Wall, Jr., “Japanese Community and Organizational Mediation”, The Journal of Conflict Resolution, Vol. 41, No. 2 (Apr., 1997), pp. 311-328, ss. 314-315. 139 http://www.asia-comparativelaw.com/article/default.asp?id=62, (03.09.2021). 93 Dispute Resolution-ADR”, 2009 senesinde “Financial Instruments and Exange Act” ile arabuluculuğa ilişkin düzenlemeler yapılmıştır140. Japon sisteminde üç çeşit arabuluculuk (Choutei) görülmektedir; mahkeme bağlantılı arabuluculuk, idari arabuluculuk, özel arabuluculuktur. Japon hukuk sisteminde idari uyuşmazlıklarda hakimlerin etkisi azalmaktadır. Bundan alternatif çözümlerin ön plana çıktığı anlaşılabilmektedir141. 140 Muammer Erol, Türk Hukukunda Arabuluculuk ve Teşkilatlanması, (Yüksek Lisans Tezi), İstanbul: İstanbul Sebahattin Zaim Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2018, s. 53. 141 Ichiro Kitamura, “The Judiciary in Contemporary Society: Japan”, Ohiao: Case Western Reserve Journal of International Law, ss. 263-291, s. 290. 94 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ARABULUCUK UYGULAMASININ ANALİZİ: BURSA ÖRNEĞİ I. ARABULUCULUK UYGULAMASINA İLİŞKİN ANKET ÇALIŞMASI VE DEĞERLENDİRİLMESİ A. ARAŞTIRMANIN AMACI Arabuluculuk, Türk hukuk sisteminde yürürlüğe girerek uygulanmaya başladığı günden bu yana hukukçular arasında görüş ayrılıklarına neden olmaktadır. Hali hazırda yapılan uygulamaya dahi karşı çıkan pek çok hukukçu bulunmaktayken, arabuluculuğun uygulanmaya başlanmasından bu yana geçen sürede bu yola yaklaşımda pozitif yönde gelişmeler olmaktadır. Zaman içerisinde, uyuşmazlığın arabuluculuk yoluyla çözülmesine talepler artmakta alınan fayda da bununla birlikte pozitif bir ivme kazanmaktadır. Araştırma ile uygulamada aktif rolü bulunan avukatların arabuluculuğun etkinliği hakkındaki gözlemin tespit edilmesi amaçlanmıştır. Bu sayede hali hazırda uygulamanın etkin olup olmadığı değerlendirilerek uygulama kapsamının geliştirilmesinin yerinde olup olmayacağı konusunda etkin yorum yapılması sağlanabilecektir. Neticeten uygulamadaki bakış açısının tespit edilmesi ve bu kapsamda arabuluculuk uygulamasının kapsamının genişletilip genişletilmemesine ilişkin yaklaşımın arabuluculuğun etkinliği kapsamında değerlendirilmesi hedeflenmiştir. B. ARAŞTIRMANIN KAPSAMI VE ÖRNEKLEMİ Araştırmanın evreni Bursa Barosu Başkanlığı’na kayıtlı avukatlar olarak belirlenmiştir. Mart 2021 itibariyle Bursa Barosu Başkanlığı’na kayıtlı avukatların sayısı 4350 civarı olduğu dikkate alınarak, bu sayı ana kütle olarak esas alınmıştır. Buna göre örneklem hacmi, %5 hata payı ve %95 güven aralığında 354 olarak hesaplanmıştır. Tezimizde açıklayıcı faktör analizi modeli gibi üst düzey analizler yapılması hedeflendiği 95 için, örneklem büyüklüğünün daha iyi sonuç vermesi için anketin en az 354 avukat ile yapılması gerekirken, araştırma kapsamında oluşturulan anket 468 avukata uygulanmıştır. Araştırmanın amacına uygun olarak örneklemin belirlenmesinde “rassal örnekleme” yöntemi tercih edilmiştir. Böylece Bursa Barosu Başkanlığı’na kayıtlı avukatlardan gönüllü olarak anketimize katılanlarının alternatif çözüm yollarından birisi olan arabuluculuğun kamu hukuku tüzel kişileri ve özel hukuk kişileri arasındaki idari uyuşmazlıklarda uygulanması ve etkinliği tespit edilmeye çalışılmıştır. C. ANKET SORULARININ HAZIRLANMASI VE UYGULANMASI 1. Anket Sorularının Hazırlanması Araştırmada veri toplama aracı olarak anket yöntem kullanılmıştır. Uygulanan anket; Sela (2009)1 ve Allport (2015)2 tarafından daha önce geliştirilmiş ve güvenirliği test edilmiş anketlerden faydalanılarak oluşturulmuştur. Araştırma modelinde yer alan hipotezleri test etmek amacı ile toplam 54 sorudan oluşan bir anket hazırlanmıştır. Bunlardan 9 soru ankete katılan katılımcıların yaşı, cinsiyeti, mesleki deneyim, arabulucu olup olmadığı, arabulucu olarak baktığı dosya sayısı ve anlaşma sağlanan dosya sayısı, taraf vekili olarak katılmış olduğu arabuluculuk sayısı ve anlaşma sağlanan dosya sayısı, en çok başvurduğu uyuşmazlık türünü belirlemeye yöneliktir. Geriye kalan 45 soru avukatların arabuluculuk uygulamasına yönelik bakışını ve deneyimlerini belirleyen faktörleri tespit etmeye yönelik olup, bu sorularda 5’li Likert ölçeği kullanılmıştır. 2. Anketin Uygulanması ve Veri Girişi Araştırma verilerinin toplanması için geliştirilen anket Google Forms ortamına yüklenmiş ve bu anket formunun linki Bursa Barosu tarafından oluşturulmuş olan WhatsApp grupları aracılığıyla Bursa ilinde bulunan avukatlara Mart-Mayıs 2021 1 Ayelet Sela, “Attorneys’ Perspectives of Mediation: An Empirical Analysis of Attorneys’ Mediation Referral Practices, Barriers and Potential Agency Problems, and Their Effect on Mediation in Israel”, Master Thesis, Stanford University, Stanford Law School, 2009. 2 Lesley Allport, “Exploring the Common Ground in Mediation”, Doctor of Fhilosophy Thesis, University of Birmingham, Birmingham Law School, 2015. 96 döneminde gönderilerek uygulanmıştır. Faktör analizi yaklaşımı açısından veri kalitesinin önemli olması nedeniyle, örneklem hacminin mümkün olduğu kadar fazla olması hedeflenmiş ve bundan dolayı 468 avukatın ankete katılımı sağlanmıştır. Uygulanan bazı anketlerde tespit edilen veri eksikliği ve uç değerlerin bulunması nedeniyle 15 adet anket araştırma kapsamı dışında bırakılmıştır. Böylece, araştırma kapsamına Bursa Barosu Başkanlığı’na kayıtlı 453 avukatın cevapladığı anketler dâhil edilmiştir. Uygulanan anket sonucunda elde edilen veriler SPSS23.0 programı kullanılarak analiz edilmiştir. III. VERİLERİN BETİMSEL ANALİZİ Araştırma bulguların değerlendirilmesi sürecinde öncelikle Bursa Barosu Başkanlığına kayıtlı avukatların demografik özelliklerine yer verilmiştir. Akabinde avukatların arabuluculuk uygulamasına yönelik bakışını ve deneyimlerini belirleyen faktörleri tespit etmeye yönelik sorulara ait istatistiki bilgiler sunulmuştur. A. ANKETE AİT DEMOGRAFİK BİLGİLER Bursa Barosu Başkanlığı mensubu avukatlara uygulanan anket neticesinde avukatların yaşı, cinsiyeti, mesleki deneyimi, arabuluculuk yapıp yapmadıkları, arabulucu olarak bakılan ve anlaşma sağlanan dosyalar, taraf vekili olarak başvurulan ve anlaşma sağlanan dosyalar, en çok başvurulan dosyalara ilişkin bilgiler toplanmıştır. Bunların betimsel istatistikî sonuçlarına Tablo 1’de yer verilmektedir. Tablo 1: Araştırmaya Katılan Avukatların Demografik Özellikleri Frekans Yüzde (%) 21-30 177 39,1 31-40 114 25,2 41-50 95 21,0 Yaş 51-60 60 13,2 61+ 7 1,5 Toplam 453 100 Erkek 229 50,6 Cinsiyet Kadın 224 49,4 Toplam 453 100 97 0-5 167 36,9 6-10 76 16,8 11-15 53 11,7 Mesleki Deneyim 16-20 57 12,6 21+ 100 22,1 Toplam 453 100 Evet 125 27,6 Arabuluculuk Hayır 328 72,4 yapıp yamadıkları Toplam 453 100 0-5 177 39,1 6-10 4 0,9 Arabulucu olarak 11-15 4 0,9 bakılan dosya 16-20 8 1,8 sayısı 21+ 111 24,5 Toplam 453 100 0-5 209 32,0 6-10 26 5,7 Arabulucu olarak 11-15 13 2,9 anlaşma sağlanan 16-20 12 2.6 dosya sayısı 21+ 48 10,6 Toplam 407 100 0-5 127 28,0 6-10 101 22,3 Taraf vekili olarak 11-15 52 11,5 başvurulan dosya 16-20 22 4,9 sayısı 21+ 136 30,0 Toplam 407 100 0-5 355 78,4 6-10 39 8,6 Taraf vekili olarak 11-15 24 5,3 anlaşma sağlanan 16-20 6 1,3 dosya sayısı nedir 21+ 16 3,5 Toplam 453 100 Ticari 55 12,1 Arabuluculuğa İş 377 83,2 daha çok hangi tür Tüketici 11 2,4 uyuşmazlıklarda İhtiyari 7 1,5 başvurulmaktadır Toplam 453 100 Tablo 1’de ankete katılan avukatların demografik özelliklerine yer verilmiştir. Tablodan da anlaşılacağı üzere ankete katılan avukatların büyük bir kısmının genç (21- 30 yaş - % 39,1) ve orta yaş (31-40 yaş - % 25,2) grubundan oluşmaktadır. Anketin 98 internet üzerinden yapıldığı dikkate alındığında, bunun beklenen bir durum olduğu söylenebilir. Grafik-1: Ankete Katılan Avukatların Yaş Dağılımı Ankete Katılan Avukatların Yaş Dağılımı 200 150 100 50 0 21-30 31-40 41-50 51-60 61 ve + Ankete katılan avukatların % 50,6’sının erkek ve % 49,4’ünün ise kadın olduğu belirlenmiştir. Bu oranlar da toplam avukatlar içinde cinsiyet dağılımına uygundur. Grafik-2: Ankete Katılan Avukatların Mesleki Deneyim Dağılımı Ankete Katılan Avukatların Mesleki Deneyim Dağılımı 180 160 140 120 100 80 60 40 20 0 0-5 6-10 11-15 16-20 21 ve + 99 Ankete katılan avukatların büyük çoğunluğunun 0-5 yıllık kıdeme sahip olduğu görülmektedir. Anketin internet üzerinden yapılmasının genç avukatların ağırlıklı katılımına sebep olmasının bir diğer sonucu da bu yönden olmuştur. Grafik-3: Ankete Katılan Avukatlar Arasında Arabulucu Olanların Dağılımı Ankete Katılan Avukatlar Arasında Arabulucu Olanların Dağılımı 350 300 250 200 150 100 50 0 Evet Hayır Ankete katılan katılımcıların büyük çoğunluğunun 0-5 yıllık kıdemi olan genç avukatlardan oluşmasının bir diğer yansıması da katılımcılardan kaçının arabuluculuk yaptığı noktasında olmuştur. Arabulucu siciline kayıt olunup arabuluculuk yapılabilmesinin şartlarından biri 5 yıllık kıdemin doldurulmuş olmasıdır. Anket katılımcılarının büyük kısmının 0-5 yıllık kıdeme sahip olduğu gözetildiğinde katılımcılar içinde arabuluculuk yapanların düşük oranda olması sonucu ortaya çıkmıştır. Grafik-4: Arabulucu Olarak Bakılan Dosya Sayısı Dağılımı Arabulucu Olarak Bakılan Dosya Sayısı Dağılımı 180 160 140 120 100 80 60 40 20 0 0-5 6-10 11-15 16-20 21 ve + 100 Katılımcılar arasında arabuluculuk yapanların oranı gözetildiğinde, arabulucu olarak bakılan dosya sayısının Grafik-4 ile gösterilen dağılımda olması sonucu elde edilmiştir. Yaş ve mesleki deneyime bakıldığında arabuluculuk yaptığını beyan eden katılımcıların bu sicile yakın geçmişte kaydolmuş oldukları sonucuna varılabilmektedir. Bu da katılımcılar arasında arabulucu olarak bakılan dosya sayısının Grafik-4 ile gösterildiği şekilde dağılması sonucunu doğurmaktadır. Grafik-5: Arabulucuların Anlaşma Sağlanan Dosyalarının Dağılımı Arabulucuların Anlaşma Sağlanan Dosyalarının Dağılımı 250 200 150 100 50 0 0-5 6-10 11-15 16-20 21 ve + Grafik-5 iki şekilde yorumlanabilir. Bunlardan ilki katılımcı kitlenin gençliğidir. Anket katılımcılarının yaş ve kıdemlerinin bir sonucu olarak, katılımcılar arasında arabuluculuk faaliyeti yapanların oransal olarak az olmasının yanı sıra katılımcılardan arabuluculuk faaliyeti yapanların çok da uzun süredir arabulucu olmadıkları görülmektedir. İkincisi ise arabuluculukta uzmanlaşmanın önemidir. Grafik 4 ile birlikte ele alındığında 21’den fazla dosya önüne gelen arabulucuların anlaşma oranlarının arttığı sonucu çıkarılabilecektir. Bu husus da bakılan dosya sayısı ile uzmanlığın artması ve anlaşma oranlarının buna bağlı yükselmesi anlamına gelmektedir. 101 Grafik-6: Taraf Vekili Olarak Başvurulan Dosyaların Dağılımı Taraf Vekili Olarak Başvurulan Dosyaların Dağılımı 140 120 100 80 60 40 20 0 0-5 6-10 11-15 16-20 21 ve + Grafik-7: Taraf Vekili Olarak Başvurulan Dosyalarda Anlaşma Sağlananların Dağılımı Taraf Vekili Olarak Başvurulan Dosyalarda Anlaşma Sağlananların Dağılımı 400 300 200 100 0 0-5 6-10 11-15 16-20 21 ve + Taraf vekili olarak Bursa Barosu Başkanlığına kayıtlı avukatların yapmış oldukları başvuruların dağılımı karşısında, bu dosyalar içerisinde anlaşma sağlananların dağılımının oransal olarak düşük olduğu görülmektedir. Taraf vekili olarak anlaşma sağlamaya yanaşılmamasının sebepleri önem arz etmektedir. Anket sorularına verilen cevaplara göre bunun sebebinin özellikle ekonomik kaynaklı olduğu görülmektedir. Özellikle yoksun kalınan karşı vekalet ücretlerinin anlaşmama oranlarındaki etkisinin ele alınması ve bu konuda çalışma yürütülmesi gerektiği kanaatindeyiz. 102 Grafik-8: Arabuluculuğa Başvurulan Uyuşmazlık Türlerinin Dağılımı Arabuluculuğa Başvurulan Uyuşmazlık Türlerinin Dağılımı 400 350 300 250 200 150 100 50 0 İhtiyar i Başvuru Yolu İş Uyuşmazlıklarında Ticari Tüketici Olarak Uyuşmazlıklarda Uyuşmazlıklarında Arabuluculuğun dava şartı olarak öncelikle iş uyuşmazlıklarında uygulanmaya başlamıştır ve daha uzun süredir dava şartı olarak uygulanmasının sonucunda en çok bu alanda başvuru olması sonucu doğmuştur. Ticari uyuşmazlıklarda ve tüketici uyuşmazlıklarında arabuluculuğun dava şartı olmasıyla birlikte bu alanlarda da başvuruların yükselen bir ivmede yapılmaya başlandığı görülmektedir. İhtiyari olarak başvurunun ise yaygın olarak tercih edilmediği görülmektedir. B. ANKET SORULARINA VERİLEN CEVAPLARA AİT İSTATİSTİKLER Avukatların arabuluculuk uygulamasına bakış açısını ve arabuluculuğun avantajları hakkındaki görüşlerini değerlendirmeye yönelik olarak; V12, V14, V16, V17, V18, V19, V20, V21, V28, V29, V36, V38, V39, V40, V41 ve V42 sorularına verilen cevapların dağılımları Tablo 2’de gösterilmektedir. 103 Tablo 2: Arabuluculuğun Avantajları Hakkındaki Görüşlerin İstatistiki Değerlendirilmesi Değerlendirme Soruları (1)* (2)* (3)* (4)* (5)* V12: Arabuluculuk tarafların uyuşmazlık 42 44 83 118 166 konusunu daha erken tanımlamasını sağlamaktadır. %9,3 %9,7 %18,3 %26,0 %36,6 V14: Arabuluculuk taraflar arasındaki ilişkilerin 37 35 78 119 184 sürdürülmesi açısından yararlıdır. %8,2 %7,7 %17,2 %26,3 %40,6 V16: Dava şartı arabuluculuk, etkili bir 103 75 95 82 98 uyuşmazlık çözüm yoludur. %22,7 %16,6 %21,0 %18,1 %21,6 V17: Müvekkillerimin taraf olduğu 57 33 105 117 141 sözleşmelerde arabuluculuğun madde olarak yazılmasını öneririm. %12,6 %7,3 %23,2 %25,8 %31,1 V18: Müvekkillerime dava açmadan önce 85 60 107 88 113 ihtiyari arabuluculuğa başvuru yapmayı tavsiye ederim. %18,8 %13,2 %23,6 %19,4 %24,9 56 19 57 56 265 V19: Arabuluculuk yapmayı isterim. %12,4 %4,2 %12,6 %12,4 %58,5 V20: Taraflar ihtiyari arabuluculuğu davaya 42 45 99 114 153 göre daha avantajlı gördükleri için tercih etmektedir. %9,3 %9,9 %21,9 %25,2 %33,8 V21: Arabuluculuk tarafların birbirlerini 55 43 88 123 144 anlamaları konusunda yardımcı olmaktadır. %12,1 %9,5 %19,4 %27,2 %31,8 V28: Arabuluculuk, taraflar üzerinde maddi ve 72 54 120 97 110 manevi rahatlık sağlamaktadır. %15,9 %11,9 %26,5 %21,4 %24,3 V29: Arabuluculuk davanızın güçlü ve zayıf 69 37 93 127 127 yönlerini anlamanıza yardımcı olmaktadır. %15,2 %8,2 %20,5 %28,0 %28,0 V36: Arabuluculuk müvekkilin yargılama 43 21 81 119 189 giderlerini azaltmaktadır. %9,5 %4,6 %17,9 %26,3 %41,7 V38: Arabuluculuk uyuşmazlığın çözümünü 65 45 81 92 170 hızlandırmaktadır. %14,3 %9,9 %17,9 %20,3 %37,5 V39: Arabuluculuk uyuşmazlığa ayırdığım 70 63 82 99 139 zamanı azaltmaktadır. %15,5 %13,9 %18,1 %21,9 %30,7 V40: Arabuluculuk tarafların anlaşmasını 60 66 92 111 124 kolaylaştırmaktadır. %13,2 %14,6 %20,3 %24,5 %27,4 V41: Arabuluculuk sürecinde birden fazla 67 44 114 116 112 oturum yapılması çözüme ulaşılmasında etkilidir. %14,8 %9,7 %25,2 %25,6 %24,7 V42: Arabuluculuk kurumu uyuşmazlıkların 61 62 120 98 112 çözümünde etkili olmaktadır. %13,5 %13,7 %26,5 %21,6 %24,7 * (1) - Kesinlikle Katılmıyorum; (2) - Katılmıyorum; (3) -Kararsızım; (4)- Katılıyorum; (5)– Kesinlikle Katılıyorum 104 Tablo 2’ye göre, arabuluculuğun avantajları konusunda Bursa Barosu Başkanlığı levhasına kayıtlı 453 avukatın verdiği cevaplar genel olarak değerlendirildiğinde, arabuluculuğun avantajlı yönleri konusunda avukatların yakın görüşlere sahip olduğu görülmektedir. Bu konuya ilişkin olarak sorulmuş olan sorulara, avukatların genel olarak “katılıyorum” ve “kesinlikle katılıyorum” şeklinde cevap vermiş olduğu tespit edilmiştir. Avukatların, birinci bölümde anlatılmış olan arabuluculuğun faydalarına katıldıkları görülmektedir. Her ne kadar, avukatlar arabuluculuğun avantalarının farkında olsa dahi, “Arabuluculuk uyuşmazlığın çözümünü hızlandırmaktadır”, “Arabuluculuk uyuşmazlığa ayırdığım zamanı azaltmaktadır”, “Arabuluculuk tarafların anlaşmasını kolaylaştırmaktadır”, “Arabuluculuk sürecinde birden fazla oturum yapılması çözüme ulaşılmasında etkilidir” ve “Arabuluculuk kurumu uyuşmazlıkların çözümünde etkili olmaktadır” şeklinde yöneltilen sorulara verilen cevaplarda “kesinlikle katılmıyorum”, “katılmıyorum” ve “kararsızım” yönündeki cevaplarının oldukça yüksek oranda olduğu görülmektedir. Bu halde her ne kadar avukatlar, arabuluculuğun avantajlarının farkında olsa dahi uygulamada arabuluculuğun etkinliğinin tartışmalı olduğu yönünde soru işareti doğurabilmektedir. Bunun sebepleri esasen arabuluculuğun dezavantajlarına ilişkin sorulara verilen cevaplardan görülebilmektedir. Özellikle ekonomik kaygıların arabuluculuk sürecinde özellikle taraflar ve taraf vekilleri üzerinde anlaşmama yönünde etki yarattığı görülmektedir. Avukatların arabuluculuğun dezavantajları hakkındaki algılarını değerlendirmek için sorulan; V30, V31 ve V32’nci anket sorularına verilen cevapların dağılımları Tablo 3’de gösterilmektedir. 105 Tablo 3: Arabuluculuğun Dezavantajları Hakkındaki Görüşlerin İstatistiki Değerlendirilmesi Değerlendirme Soruları (1)* (2)* (3)* (4)* (5)* V30: Taraflar bazen arabulucuya ücret 20 31 94 109 199 ödememek için anlaşmama tutanağı imzalayıp, sonra kendi arasında anlaşmaktadırlar. %4,4 %6,8 %20,8 %24,1 %43,9 V31: Yoksun kalınan karşı vekalet ücretleri, 33 36 97 125 162 uyuşmazlıkların arabuluculuk ile çözümünü engellemektedir. %7,3 %7,9 %21,4 %27,6 %35,8 V32: Arabuluculuk ücretleri yüksek olan 32 44 115 125 137 uyuşmazlıklar, bundan dolayı anlaşmazlıkla sonuçlanmaktadır. %7,1 %9,7 %25,4 %27,6 %30,2 * (1) - Kesinlikle Katılmıyorum; (2) - Katılmıyorum; (3) -Kararsızım; (4)- Katılıyorum; (5)– Kesinlikle Katılıyorum Tablo 3’te Bursa Barosu Başkanlığı levhasına kayıtlı avukatların, arabuluculuğun dezavantajlarına yönelik görüşlerini ölçmeye yönelik hazırlanan sorulara vermiş oldukları cevaplar yer almaktadır. “Taraflar bazen arabulucuya ücret ödememek için anlaşmama tutanağı imzalayıp, sonra kendi arasında anlaşmaktadırlar” şeklinde yöneltilmiş olan soruya, avukatların %43,9’u kesinlikle katılmaktadır. Bu durum esasen uygulamada düzenlenen anlaşmama yönündeki tutanakların gerçeği yansıtmadığını göstermektedir, dolayısıyla istatistiki olarak görünenden daha fazla oranda anlaşma söz konusu olduğu düşünülebilir. “Yoksun kalınan karşı vekalet ücretleri, uyuşmazlıkların arabuluculuk ile çözümünü engellemektedir” ve “Arabuluculuk ücretleri yüksek olan uyuşmazlıklar, bundan dolayı anlaşmazlıkla sonuçlanmaktadır” şeklinde yöneltilen sorulara avukatların büyük çoğunluğunun katıldığı (%27,6-%27,6) ve kesinlikle katıldığı (%35,8-%30,2) görülmektedir. Ayrıca her iki soru için de kararsız avukat oranının oldukça yüksek oranda olduğu görülmektedir (%21,4-%25,4). Tablo 3’te yer alan sorulara verilen cevaplardan katılımcıların arabuluculuğun dezavantajlarına yönelik görüşünün ücretlere ilişkin konularda olduğu görülmektedir. Avukatların arabulucunun nitelikleri hakkındaki düşüncelerini değerlendirmek için sorulan; V7 ve V8’nci anket sorularına verilen cevapların dağılımları Tablo 4’de gösterilmektedir. 106 Tablo 4: Arabulucunun Nitelikleri Hakkındaki Görüşlerin İstatistiki Değerlendirilmesi Değerlendirme Soruları (1)* (2)* (3)* (4)* (5)* V7: Uyuşmazlıkları anlaşma ile sonuçlandıran 145 67 109 58 74 arabulucuya daha fazla dosya atanması adildir. %32,0 %14,8 %24,1 %13,8 %16,3 V8: Arabulucunun toplantı öncesi ön hazırlık 13 21 60 83 276 yapması, uyuşmazlığın çözümünde etkilidir. %2,9 %4,6 %13,2 %18,3 %60,9 * (1) - Kesinlikle Katılmıyorum; (2) - Katılmıyorum; (3) -Kararsızım; (4)- Katılıyorum; (5)– Kesinlikle Katılıyorum Tablo 4’te yer alan sorularda, Bursa Barosu Başkanlığı levhasına kayıtlı avukatların, arabulucuların niteliklerine ilişkin görüşlerini ölçmeye yönelik sorular yer almaktadır. “Arabulucunun toplantı öncesi ön hazırlık yapması, uyuşmazlığın çözümünde etkilidir” şeklindeki soruya avukatların %60,9’u kesinlikle katıldığını beyan etmiştir. Avukatların cevaplarından arabulucuların konuya vakıf olmasını ve toplantıda aktif bir rol oynamasını, gerektiğinde çözüm önerisi sunabilmesini beklediği düşünülebilmektedir. Zira arabuluculuğun ruhu, verilen eğitimler ve ilgili kanuni düzenlemeler de tam olarak bunu hedeflemektedir. “Uyuşmazlıkları anlaşma ile sonuçlandıran arabulucuya daha fazla dosya atanması adildir” şeklindeki soruya ise avukatların %32,0’ı kesinlikle katılmadığı, %24,1’i ise kararsız olduğu şeklinde cevap vermiştir. Burada ise avukatların, tarafların anlaşamamasında arabulucuya kabahat yüklenmemesi gerektiği görüşünde olduğu görülmektedir. III. ARABULUCULUK UYGULAMASININ ETKİNLİĞİNİ BELİRLEYEN FAKTÖRLERİN ANALİZİ Bu bölümde, araştırmanın yöntemi olarak belirlenmiş olan faktör analizi hakkında genel bilgilere yer verilecek, ardından verilerin faktör analizine uygun olup olmadığı değerlendirilecektir. Son olarak faktör analizi uygulanacak ve ortaya çıkan sonuçlar değerlendirilecektir. 107 A. FAKTÖR ANALİZİNE İLİŞKİN GENEL BİLGİLER Faktör analizi, bir korelasyon matrisindeki kalıpları analiz etmek, çok sayıda değişkeni daha az sayıda bileşene veya faktöre indirgemek, yüksek düzeyde ilişkili bağımsız değişkenlerin analizini basitleştirmek, teorik değişkenlerin varlığı için gözlemlenen verileri keşfetmek ve teorik değişkenlerle ilgili hipotezleri test etmek amacıyla kullanılan çok değişkenli bir istatistik yöntemidir3. Faktör analizi, aynı anda yüzden fazla değişkeni yönetebilmekte, rastgele hata ve geçersizliği telafi edebilmekte ve karmaşık karşılıklı ilişkileri ana ve farklı düzenliliklerine ayırabilmektedir4. Faktör analizinde amaç fazla sayıda denekten elde edilen verinin açıklanabilecek boyuta getirilmesini sağlamaktır. Bu doğrultuda faktör analizi yöntemleri kullanılarak veri setleri küçültülmektedir.5 Sosyal bilimlerde faktör analizi, araştırmada kullanılacak olan ölçeğin geliştirilmesini yahut geliştirilmiş olan ölçeğin geçerliliğini test etmek amacıyla kullanılmaktadır. Faktör analizi ile değişkenlerin birbirleriyle olan ilişkileri incelenerek, bu değişkenlerin anlamlı bir özet haline getirilmesi sağlanmakta, ölçülebilir değişkenlerle açıklama sağlanmaktadır.6 İki tane temel faktör analizi mevcuttur, bunlar açıklayıcı ve doğrulayıcı faktör analizidir. Çalışmamız kapsamında açıklayıcı faktör analizi uygulanmıştır. B. VERİ SETİNİN GÜVENİRLİK ANALİZİ Bursa Barosu Başkanlığına kayıtlı avukatlara uygulanan anket sorularının güvenilirliğini ölçmek için Cronbach α katsayısı kullanılmıştır. Cronbach α değeri; 3 John T. Pohlman, Use and Interpretation of Factor Analysis in "The Journal of Educational Research": 1992–2002, The Journal of Educational Research, Sep. - Oct., 2004, Vol. 98, No. 1, Special Issue on Methodology (Sep. - Oct., 2004), pp. 14-22, p. 14. 4 R. J. Rummel, “Understanding Factor Analysis”, The Journal of Conflict Resolution, Dec., 1967, Vol. 11, No. 4 (Dec., 1967), pp. 444-480, p. 444. 5 M. Murat Yaşlıoğlu, “Sosyal Bilimlerde Faktör Analizi ve Geçerlilik: Keşfedici ve Doğrulayıcı Faktör Analizlerinin Kullanılması“, İstanbul Üniversitesi İşletme Fakültesi Dergisi, C. 46, Özel Sayı, 2017, 74-85, s. 75.; Şener Büyüköztürk, “Faktör Analizi: Temel Kavramlar ve Ölçek Geliştirmede Kullanımı”, Kuram ve Uygulamada Eğitim Yöntemi, S. 32, ss. 470-483, güz 2002, s. 472. 6 Şener Büyüköztürk, Sosyal Bilimler İçin Veri Analizi El Kitabı, 2. b., Pegem Yayıncılık, Ankara, 2002, ss.118-120. 108 “0,00 ≤ α ˂ 0,40 ise ölçek güvenilir değil, 0,40 ≤ α ˂ 0,60 ise ölçek güvenilirliği düşük, 0,60 ≤ α ˂ 0,80 ise ölçek oldukça güvenilir, 0,80 ≤ α ˂ 1,00 ise ölçek yüksek derecede güvenilir” olarak kabul edilmektedir7. Yapılan çalışma kapsamında veri setinin Cronbach α değeri 0,898 olarak bulunmuştur. Söz konusu veri değerinin 0,80 ≤ α ˂ 1,00 arasında hesaplanmış olması, kullanılan anketin yüksek derecede güvenilir olduğunu ve anlamlı sonuçların elde edildiğini göstermektedir (Tablo 6). Tablo 5: Veri Setinin Güvenirlik Analizi Cronbach's Alpha N of Items 0,898 N-43 C. VERİ SETİNİN FAKTÖR ANALİZİ İÇİN UYGUNLUĞUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ Uygulanan anket sonucunda elde edilen veri setinin faktör analizine uygunluğunu ölçmek için genellikle, Korelasyon Matrisinin oluşturulması, Barlett testi ve Kaiser- Meyer-Olkin (KMO) testleri olmak üzere üç yöntem kullanılmaktadır. Eğer KMO değeri; “0,9 ile 1 arasında ise mükemmel, 0,8 ile 0,89 arasında ise çok iyi, 0,7 ile 0,79 arasında ise iyi, 0,6 ile 0,69 arasında ise orta, 0,5 ile 0,59 arasında ise zayıf ve 0,5’in altında ise veri setinin faktör analizi için uygun olmadığına karar verilir”8. 7 Büyüköztürk, a.g.e., ss.118-120. 8 Ahmet Hamdi İslamoğlu, Ümit Alnıaçık, Sosyal Bilimlerde Araştırma Yöntemleri (SPSS Uygulamalı), 4. Baskı, İstanbul: Beta Yayıncılık, Ekim 2014, s. 403. 109 Tablo 6: KMO Değeri ve Barlett Küresellik Testi Sonuçları Kaiser-Meyer-Olkin Measure of Sampling Adequacy. ,951 Bartlett's Test of Sphericity Approx. Chi-Square 5688,335 df 210 Sig. ,000 Bursa Barosu Başkanlığına kayıtlı avukatlara uygulanan anket sonucunda elde edilen veri setinin faktör analizine uygunluğunu belirlemek için Kaiser-Meyer-Olkin (KMO) testi uygulanmış olup anketin KMO değeri 0,951 olarak bulunmuştur. Ayrıca verilere uygulanan Bartlett’in küresellik testi [χ2 = 5688,335, df = 210 (p = 0.000)] anlamlı çıkmıştır. Elde edilen bu sonuçlar, veri setinin faktör analizine tabi tutulması açısından çok uygun olduğu, faktör analizinin güvenilir bir şekilde yapılabileceği ve değişkenler arasında anlamlı bir korelasyonun bulunduğunu göstermektedir. D. FAKTÖRLERİN ELDE EDİLMESİ VE İSİMLENDİRİLMESİ Faktörlerin elde edilmesinde amaç, gözlenebilen değişkenler arasındaki korelasyonu en yüksek olanları az sayıda faktör altında toplamaktır. Faktör analizinde değişkenlerin kaç faktör altında toplanacağı ile ilgili en önemli ölçütler olarak özdeğer istatistiği ve toplam varyansın yüzdesi yöntemi kullanılmaktadır. Faktörlerin elde edilmesi için SPSS23.0 programında önce “Communality” değeri 0,500 altında kaldığından, aşağıdaki sorular ölçekten çıkartılmıştır: V2: Arabuluculuk yapmak için eğitim alınması gereklidir. V3: İhtiyari arabuluculuğa başvurulması gereksizdir V15: Arabuluculukta emsal anlaşmaların çıkmaması dezavantajdır. V23: Arabuluculuk toplantısına tüm taraflar anlaşma niyeti ile gelmektedir. V27: Arabuluculuk toplantısına müvekkilinizle katılmanız, anlaşma sağlanmasını kolaylaştırmaktadır. V33: Arabuluculuk ücretleri genel olarak düşüktür. V45: Arabuluculuk idare ve özel kişiler arasında da uygulanabilir. 110 Silinen bu soruların yanı sıra bileşik faktör olup, değişkenin birden fazla faktör altında toplanması nedeniyle aşağıdaki sorular da ölçekten çıkartılmıştır: V1: Arabuluculuk mevzuatında eksiklikler vardır. V4: Alanında uzman diğer meslek mensupları da arabuluculuk yapabilmelidir. V5: Arabulucunun hukuk bilgisine sahip olması şarttır. V6: Arabulucuların sistem üzerinden atanması suistimalleri önlemektedir. V9: Arabuluculuk daire başkanlığına kayıtlı iyi yetişmiş arabulucu sayısı yeterlidir. V10: Mahkemeler arabuluculuğu teşvik etmektedir. V11: Bağlı bulunduğum kurum veya çalıştığım ofis arabuluculukta anlaşma sağlanmasını desteklemektedir. V13: Arabuluculukta uyuşmazlığı ortaya koyan evrakların karşı tarafla paylaşılması yararlıdır. V22: Bazı uyuşmazlıklarda arabuluculuğun çözüm sağlamayacağı önceden öngörülebilmektedir. V24: Arabulucular müzakere sürecinde tarafsız davranmaktadır. V25: Arabulucunun kim olduğu, tarafların etkili müzakere sürdürmesi açısından belirleyicidir. V26: Bazı taraflar arabuluculuk toplantısı öncesinde uyuşmazlık konusunu aralarında müzakere etmektedir. V34: Arabuluculuk ücretleri devlet tarafından zamanında ödenmektedir. V35: Arabuluculuk ücretleri taraflardan zamanında tahsil edilebilmektedir. V37: Arabuluculukta dosyanın sonuçlandırılması ile ilgili süreler makuldür. Netice itibariyle, yukarıda yer alan sorular ölçekten çıkartıldıktan sonra kalan 21 değişkenden ele edilen ölçek toplam varyansın % 58,912’sini açıklamış ve öz değeri 111 1’den büyük üç faktör altında gruplandığı tespit edilmiştir. Elde edilen nihai ölçek toplam varyansın % 50’den fazlasını açıklama kabiliyetine sahip olduğu için ölçeğin faktör analizine uygun olduğu anlaşılmıştır. Elde edilen ölçeğin 16 değişkenden oluşan birinci faktör “Arabuluculuğun Avantajları” olarak isimlendirilmiş, 3 değişkenden oluşan ikinci faktör “Arabuluculuğun Dezavantajları” olarak isimlendirilmiş ve 2 değişkenden oluşan üçüncü faktör ise “Arabulucunun Niteliği” olarak isimlendirilmiştir. E. FAKTÖR ANALİZ SONUÇLARI VE DEĞERLENDİRİLMESİ SPSS23.0 programı ile yapılan faktör analizi sonucunda Bursa Barosu Başkanlığına kayıtlı avukatların arabuluculuğun etkinliği hakkındaki görüşleri ve arabuluculuk uygulamasını etkileyen değişkenlerin faktör analizi görünümleri oluşturulmuştur. Aşağıda yer alan tabloda araştırmaya katılan Bursa Barosu Başkanlığına kayıtlı avukatların arabuluculuğun etkinliğiyle ilgili düşünceleri ve arabuluculuğu etkileyen değişkenlerin faktörel önermelere göre gruplandırılması yer almaktadır. Tablo 7: Arabuluculuk Uygulamasının Etkinliğini Belirleyen Değişkenlerin Faktör Analizi Görünümü Faktörler 1 2 3 1. Faktör: Arabuluculuğun Avantajları (%43,787) V38: Arabuluculuk uyuşmazlığın çözümünü hızlandırmaktadır. ,874 V40: Arabuluculuk tarafların anlaşmasını kolaylaştırmaktadır. ,873 V42: Arabuluculuk kurumu uyuşmazlıkların çözümünde etkili ,861 olmaktadır. V28: Arabuluculuk, taraflar üzerinde maddi ve manevi rahatlık ,815 sağlamaktadır. V21: Arabuluculuk tarafların birbirlerini anlamaları konusunda ,811 yardımcı olmaktadır. V16: Dava şartı arabuluculuk, etkili bir uyuşmazlık çözüm ,803 yoludur. 112 V39: Arabuluculuk uyuşmazlığa ayırdığım zamanı ,777 azaltmaktadır. V36: Arabuluculuk müvekkilin yargılama giderlerini ,760 azaltmaktadır. V14: Arabuluculuk taraflar arasındaki ilişkilerin sürdürülmesi ,740 açısından yararlıdır. V29: Arabuluculuk davanızın güçlü ve zayıf yönlerini ,737 anlamanıza yardımcı olmaktadır. V41: Arabuluculuk sürecinde birden fazla oturum yapılması ,723 çözüme ulaşılmasında etkilidir. V12: Arabuluculuk tarafların uyuşmazlık konusunu daha erken ,708 tanımlamasını sağlamaktadır. V18: Müvekkillerime dava açmadan önce ihtiyari ,694 arabuluculuğa başvuru yapmayı tavsiye ederim. V17: Müvekkillerimin taraf olduğu sözleşmelerde ,625 arabuluculuğun madde olarak yazılmasını öneririm. V19: Arabuluculuk yapmayı isterim. ,621 V20: Taraflar ihtiyari arabuluculuğu davaya göre daha avantajlı ,545 gördükleri için tercih etmektedir. 2. Faktör: Arabuluculuğun Dezavantajları (%7,732) V32: Arabuluculuk ücretleri yüksek olan uyuşmazlıklar, ,773 bundan dolayı anlaşmazlıkla sonuçlanmaktadır. V31: Yoksun kalınan karşı vekalet ücretleri, uyuşmazlıkların ,701 arabuluculuk ile çözümünü engellemektedir. V30: Taraflar bazen arabulucuya ücret ödememek için anlaşmama tutanağı imzalayıp, sonra kendi arasında ,635 anlaşmaktadırlar. 3. Faktör: Arabulucunun Niteliği (%7,392) V7: Taraf vekili olarak başvurduğunuz dosya sayısı nedir ,795 V8: Taraf vekili olarak anlaşma sağlanan dosya sayısı nedir. ,672 Yapılan faktör analizi sonucunda Bursa Barosu Başkanlığına kayıtlı avukatlara göre arabuluculuk uygulamasının etkinliğini belirleyen faktörler üç grupta toplanmıştır. Arabuluculuk uygulamasının etkinliğini belirleyen en önemli faktörün “Arabuluculuğun Avantajları” olduğu belirlenmiş olup, bu faktör toplam varyansın %43,787’sini açıklamaktadır. Bu faktörü belirleyen 16 adet soruyun faktör yükü 0,545 ve 0,874 arasında değiştiği hesaplanmıştır. 113 Uygulanan anket sonucunda “Arabuluculuğun Avantajları” ile ilgili aşağıdaki soruların faktör yüklerinin en yüksek olduğu görülmüştür: “Arabuluculuk uyuşmazlığın çözümünü hızlandırmaktadır”, “Arabuluculuk tarafların anlaşmasını kolaylaştırmaktadır”, “Arabuluculuk, taraflar üzerinde maddi ve manevi rahatlık sağlamaktadır”, “Arabuluculuk tarafların birbirlerini anlamaları konusunda yardımcı olmaktadır”. Dolayısıyla arabuluculuğun en avantajlı yönü olarak; uyuşmazlıkların çözümünde hızlı, kolay, rahat ve tarafların birbirini anlama imkânı sağlaması olduğu tespit edilmiştir. Nitekim uygulamada da arabuluculuğun tercih edilmesinde bu hususların ön planda olduğu bilinmektedir. Arabuluculuk uygulamasının etkinliğini belirleyen ikinci önemli faktörün “Arabuluculuğun Dezavantajları” olduğu tespit edilmiş olup, bu faktör toplam varyansın % 7,732’sini açıklamaktadır. Bu faktörü belirleyen 3 adet soruyun faktör yükü 0,635 ve 0,773 arasında değiştiği hesaplanmıştır. Arabuluculuk uygulamasının en önemli dezavantajı olarak arabuluculuk ücretlerinin yüksek olması halinde arabuluculuğun anlaşmazlıkla sonuçlanması gelmektedir. Taraflar arabulucuya yüksek ücretler ödememek için, normal koşullarda anlaşmaya yakın olmalarına rağmen, sırf ücretin yüksek olmasından dolayı anlaşmazlık tutanağı düzenlemesini talep edebilmektedir. Arabuluculuk uygulamasının etkinliğini belirleyen üçüncü faktörün ise “Arabulucunun Niteliği” olduğu tespit edilmiş olup, bu faktör toplam varyansın %7,392’sini açıklamaktadır. Bu faktörü belirleyen 2 adet soruyun faktör yükü 0,672 ve 0,795 olduğu hesaplanmıştır. Ankete katılan avukatlar arabuluculuk uygulamasında uyuşmazlıkları anlaşma ile sonuçlandıran arabulucuya daha fazla dosya atanmasının adil olacağı ve toplantı öncesi arabulucunun ön hazırlık yapması, uyuşmazlığın çözümünde etkili olduğu görüşündedir. Bu sonuçlar da arabulucuların niteliğinin artırılması ve buna yönelik eğitimlerin önemini ortaya koymaktadır. Genel olarak değerlendirdiğimizde Bursa barosuna kayıtlı avukatların arabuluculuk uygulamasının etkinliğini belirleyen faktörlerin başında “Arabuluculuğun Avantajları”nı görmeleri gayet doğaldır. Alternatif uyuşmazlık çözüm yollarından birisi olan arabuluculuğun kullanılması ve tercih edilmesi nedeni zaten yargı yoluna göre sağlamış olduğu avantajlardır. Aynı sonuç Goodman (2017) ve Odyakmaz (2018) çalışmalarında da tespit edilmiştir. Dolayısıyla arabuluculuğun etkinliğinin artırılması 114 için onun avantajlı yanlarının geniş kitlelere anlatılması ve ihtiyari arabuluculuk durumlarında bile yaygın olarak kullanılmasının teşvik edilmesi gerekmektedir. Bunun için arabuluculuğun halka tanıtımını sağlayacak reklamlar yapılmalı veya sosyal medya üzerinden tanıtıcı videolar yayınlanmalı, ayrıca eğitim seminerleri, panel veya konferanslar gibi bilimsel faaliyetler yürütülmelidir. Böylece gerek avukatlar gerekse halk arabuluculuk kurumunu daha iyi tanıyarak, fayda veya avantajlarını daha iyi anlayarak uyuşmazlıklarının çözümünde daha fazla tercih etmeye yönelecektir. 115 SONUÇ Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları, toplumsal olarak uzun yıllardır uygulanmaktadır. Hukuk sistemlerinde de yaygınlaşmaya başlayan alternatif çözüm yollarının pek çok türü bulunmaktadır. Çalışmamız kapsamında ise alternatif çözüm yollarından biri olan arabuluculuk ele alınmıştır. Arabuluculuk uygulaması, tarafların üçüncü bir tarafsız kişi huzurunda bir araya getirilerek uyuşmazlık konusu üzerinde uzlaşmaya çalıştıkları bir yoldur. Arabuluculuğun ön plana çıkan en önemli özellikleri gizli bir süreç olması ve yargı yolarına kıyasla daha ekonomik olmasıdır. En önemli faydasının ise yargının iş yükünün azalmasını sağlamak olduğu söylenebilmektedir. Bunun yanı sıra ekonomik bir yol olması sebebiyle hak arama hürriyetini kolaylaştırdığı düşünülebilecektir. Arabuluculuğun, uygulaması gittikçe yaygınlaşmaktadır. Türk hukuk sisteminde, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile kanuni düzenlemeler kapsamına alınmıştır. Kanunun başlığında da açıkça belirtildiği üzere arabuluculuk hukuk uyuşmazlıklarında uygulanabilmektedir. Hukukumuzda arabuluculuğun, ihtiyari ve dava şartı olarak uygulandığı görülmektedir. Hali hazırda işçi-işveren uyuşmazlıkları, ticari uyuşmazlıklar ve tüketici uyuşmazlıkları yönünden dava şartı olarak uygulanmaktadır. İdarenin taraf olduğu uyuşmazlıklar için İdari Yargılama Usulü Kanunu ve pek çok başkaca kanuni düzenlemeler kapsamında alternatif çözüm yolları geliştirilmiştir. Bu kurumlar uzun zamandır uygulama alanı bulmaktadır. Arabuluculuk kurumunun ise idarenin hukuk uyuşmazlıkları kapsamında uygulanması mümkün olmakla birlikte idari uyuşmazlıklar yönünden bir düzenleme mevcut değildir. Alternatif uyuşmazlık yollarının, idare hukuku kapsamında en temel dayanağının iyi idare ilkesi olduğu görülmektedir. İdare bireylerin haklarını ihlal etmemeli ve bireylerin hukuka uygun beklentilerini karşılayarak insan haklarına yaraşır muamele etmelidir. İdari uyuşmazlıklar kapsamında uygulanmakta olan alternatif yollar ile arabuluculuk kıyaslandığında uzlaşma ve özellikle de kamu denetçiliği kurumları yönünden benzerlik bulunduğu saptanmış olmakla birlikte kurumlar arasında oldukça önemli noktalarda farklılıklar mevcuttur. Genel çerçevede ele alındığında tarafsız bir 116 üçüncü kişinin kara verme vasfı bulunmaksızın, yalnızca tarafların iletişimini kolaylaştırıcı rol aldığı ve tamamıyla gizli yürütülen bir süreç saptanamamıştır. Kıta Avrupası Hukuk Sisteminin uygulandığı Almanya ve Fransa, Anglo Sakson Hukuk Sisteminin uygulandığı İngiltere ve Amerika Birleşik Devletleri, Asya Pasifik ülkelerinden Çin Halk Cumhuriyeti ve Japonya hukuk sistemlerinde hali hazırdaki uygulama incelenmiştir. Bu kapsamda özellikle Anglo Sakson Hukuk Sisteminin uygulandığı ülkelerde idari uyuşmazlıklarda arabuluculuk kurumunun uygulama alanı bulduğu ve Kıta Avrupası Hukuk Sisteminin uygulandığı ülkelerde bu yönde uygulamaların başlayarak gelişmekte olduğu görülmüştür. Asya Pasifik ülkelerinde ise alternatif çözümler ve arabuluculuk toplumsal tarihte çok daha eskiye dayanmaktadır. Çin Halk Cumhuriyetinde, hemen her uyuşmazlık türünde uygulanmakta olan arabuluculuk kurumuna ilişkin yeterli düzenleme ise mevcut değildir. Japonya’da ise arabuluculuk uygulamasının özellikle medeni hukuk uyuşmazlıklarında yaygın olarak uygulandığı görülmüştür. Çalışmamız kapsamında hedeflenen arabuluculuğun etkinliğinin incelenmesi ve bu bağlamda uygulama alanın idari uyuşmazlıkları kapsam alanına alacak şekilde genişletilmesinin yerinde olup olmayacağıdır. Bu bağlamda Bursa Barosu Başkanlığına kayıtlı 468 avukat ile anket çalışması yapılmıştır. Anket sonuçları faktör analizine tabi tutularak oldukça anlamlı sonuçlar elde edilmiştir. Yapılan anket çalışması ile arabuluculuğun etkinliğini belirleyen en önemli faktörün arabuluculuğun avantajları olduğu ve bunu takip eden faktörlerin arabuluculuğun dezavantajları ile arabulucunun nitelikleri olduğu saptanmıştır. Anlaşma ve anlaşmama oranları incelendiğinde arabuluculuk kurumuna yapılan başvurunun anlaşmama ile sonuçlanmasında en etkili faktörün arabuluculuğun dezavantajları olduğu görülmüştür. Burada en anlamlı veriyi elde etmiş olduğumuz sorulara verilen cevaplar oldukça çarpıcıdır. Katılımcılar; “taraflar bazen arabulucuya ücret ödememek için anlaşmama tutanağı imzalayıp sonra kendi arasında anlaşmaktadırlar, yoksun kalınan karşı vekalet ücretleri uyuşmazlıkların arabuluculuk ile çözümünü engellemektedir, arabuluculuk ücretleri yüksek olan uyuşmazlıklar bundan dolayı anlaşmazlıkla sonuçlanmaktadır” şeklindeki sorulara yüksek oranda kesinlikle katılıyorum şekilde cevap vermiştir. Bu 117 sorulara verilmiş olan cevaplar, arabuluculuk her ne kadar ekonomik bir yol olsa da en büyük dezavantajı da ekonomik yönden olduğunu ortaya koymaktadır. Taraflar arabulucuya yüksek ücret ödemek zorunda kalacakları durumlarda, taraf vekilleri yoksun kalacakları karşı vekalet ücretlerini göz önüne aldıkları durumlarda anlaşmaktan kaçınmaktadır. Bu yönden arabuluculuk kanuni düzenlemelerine yönelik olarak özellikle ücretler yönünden teşvik edici düzenlemeler getirilmesi yerinde olacaktır. Toplumun arabuluculuk konusunda bilgilendirilerek maddi yönüne bakış açısını doğru ele almalarını sağlamak tarafların bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda arabulucuya ödenecek ücrete ilişkin tutum üzerinde etkili olacaktır. Bu amaçla arabuluculuğun sağladığı avantajlara yönelik olarak tanıtımlar yapılması, kamu spotlarının yayınlanarak toplumun bilgilendirilmesi gerektiği kanaatindeyiz. Bu yönde yapılacak çalışmalarda özellikle maddi boyutun doğru ve öğretici şekilde verilmesinin olumlu sonuçları olacaktır. Alternatif Çözümler Daire Başkanlığı verileri ve çalışmamız kapsamında yapmış olduğumuz anket çalışmaları kapsamında elde edilen verilerde ihtiyari arabuluculuk kurumuna başvurunun oransal olarak daha az olduğu görülmektedir. Henüz toplum tarafından yeterince tanınmayan bu kurumun avantajlarıyla birlikte tanıtılması ihtiyari arabuluculuk başvurularının da artması yönünde fayda teşkil edecektir. Kurumun tanıtılmasının olumlu etki doğuracağının göstergesi dava şartı arabuluculuk süreçlerinde anlaşma oranlarının artış oranıdır. Bireyler, arabuluculuğu tanıdıkça anlaşma yolunu tercih etmeye yönelmektedir. Bir diğer önem arz eden husus ise arabulucuların nitelikleridir. Arabulucunun sürece yönelik tecrübesinin artması, konu üzerinde uzman olması ya da en azından konuya ilişkin hazırlık yapmış olmasının sürecin olumlu sonuçlanmasında etkili olduğu görülmektedir. Bu yönde arabulucuların eğitilmesinin, arabuluculuk merkezlerinin teşvik edilmesinin, arabuluculuk alanında uzmanlaşmanın önünün açılmasının anlaşma oranlarını arttıracağı kanaatindeyiz. Örnek vermek gerekirse ticari arabuluculuk esnasında arabulucu ve mali müşavirin birlikte çalışması, firma yetkililerinin sürece bakış açısını olumlu yönde etkileyebilecektir. Arabuluculuk önü oldukça açık bir kurumdur. Yeterince tanıtımı yapıldığı ve düzenlemeler arttığı takdirde, arabuluculuktan alınan olumlu sonuçlar da artacaktır. Bu 118 doğrultuda dezavantajların azaltılması yönünde çalışmalar yapılması ve olumlu yönlerin tanıtılması gerekmektedir. Dava şartı olarak uygulanan uyuşmazlıklarda anlaşmaların giderek arttığı gözetildiğinde dava şartı arabuluculuğun uygulandığı uyuşmazlık türlerinin kapsamının genişletilmesi yönünde çalışma yapılması hususu araştırılabilir. İdari uyuşmazlıklar yönünden arabuluculuğun uygulama alanı bulmasının oldukça olumlu sonuçları olacağı görüşündeyiz. Özellikle iyi idare ilkesi ve kişilerin hak arama hürriyeti yönünden olumlu bakış açıları sağlayacaktır. Pek çok vatandaşın idareye karşı dava ikame etmekten çekindiği gözetildiğinde kişilere alternatif yollar gösterilmesi adil yargılanma hakkı yönünden de önem arz etmektedir. Ancak idari uyuşmazlıklar yönünden arabuluculuk uygulamasının bu aşamada henüz erken olacağı görülmektedir. Öncelikle yapılması gereken kurumun etkinliğinin arttırılması gerekmektedir. Zira henüz yeterince tanınmamış ve yeterince anlaşılmamış bir kurumun kapsamının kontrolsüzce genişletilmesi de olumlu etkiler doğurmayacaktır. Yine de devlet kurumlarında da kurumun tanınırlığını arttırmaya yönelik çalışmaların arttırılması hem arabuluculuğun etkinliğinin arttırılması yönünden etkili olacaktır hem de bir ön çalışma teşkil edecektir. Sonuç olarak bu aşamada henüz idari uyuşmazlıklar yönünden arabuluculuğun uygulanması için erken olsa da ileriye dönük araştırmalar ve çalışmalar yapılması yerinde olacaktır. Arabuluculuğun etkinliğini ve bilinirliğini arttırmaya yönelik çalışmaların arttırılması oldukça önemlidir. 119 KAYNAKÇA AKINCI Müslüm, İdari Yargıda Adil Yargılanma Hakkı, B. 1, Ankara: Turhan Kitabevi, Mayıs 2008 AKİPEK Şebnem vd., Tüketici Hukukunda Uzman Arabuluculuk, Ankara: Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı, Ocak 2021 AKTEL Mehmet vd., “Türkiye İçin Yeni Bir Denetim Modeli: Kamu Denetçiliği (Ombudsman)”, Burdur, Mehmet Akif Ersoy Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, C. 5, S. 9, Güz 2013 AKYILMAZ Bahtiyar, İdari Usul İlkeleri Işığında İdari İşlemin Yapılış Usulü, Ankara: Yetkin Yayınları, 2000 ALDEMİR Hüsnü, Uygulamada Avukatlık Hukuku, 1.B., Ankara: Adalet Yayınevi, Nisan 2018 ALLPORT Lesley, “Exploring the Common Ground in Mediation”, Doctor of Fhilosophy Thesis, University of Birmingham, Birmingham Law School, 2015 ALMANYA Federal İdare Mahkemesi (Leipzig), “Alternative dispute resolution in administrative matters”, International Asociation of Supreme Administrative Jurisdictions, 12th Congres Istanbul, 3-7 May 2016. ARSLAN Mualla Buket, “A Mediation Model From Turkish Criminal Justice System: A Critical Reflection on Current Situation”, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 9, 2014 ATALI Murat, Medeni Usul Hukuku, (ed. Tolga Akkaya), Eskişehir: A.Ü. AÖF. Yayını no:1284, 2011 BAĞRIAÇIK Ahmet, “İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 11. Maddesine Göre Yapılan Başvuruya Zımni Retten Sonra Gelen Açık Ret Cevabının Dava Açma Süresine Etkisi”, Ankara, Ankara Barosu Dergisi, C. 76, S. 3, 2018 BAŞSORGUN Naci, Gülsüm Kütahya, Kamulaştırma Kamulaştırmasız El Atma ve İmar Mevzuatından Doğan Bedel Davları, 1. B., Ankara: Adalet Yayınevi, 2019 BIXIN Jiang, “Questionnaire and Replies: Alternative dispute resolution in administrative matters”, 12th Congress of the International Association of 120 Supreme Administrative Jurisdictions, http://english.court.gov.cn/2016- 05/13/content_26627111.htm BİÇKİN İnci, “Hakem Sözleşmesi ve Hakem Yargılaması”, TBB Dergisi, Sayı 67, ss. 380-397, 2006 BOUSTA Rhita, Arun Sagar, “Alternative Dispute Resolution in French Administrative Proceedings”, Alternative Dispute Resolution in European Administrative Law, Ed. In D. C. Dragos, B. Neamtu, Berlin – Heidelberg: Springer, 2014, ss. 57-83 BULUR Alper, “Avukatlık Kanunu md. 35/A’nın Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları Çerçevesinde İrdelenmesi ve Bir Düzenleme Önerisi”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, ed. Oya Günendi Yağan, Ankara, S. 89, 2010 BÜYÜKÖZTÜRK Şener, Sosyal Bilimler İçin Veri Analizi El Kitabı, 2. b., Pegem Yayıncılık, Ankara, 2002 BÜYÜKÖZTÜRK Şener, “Faktör Analizi: Temel Kavramlar ve Ölçek Geliştirmede Kullanımı”, Kuram ve Uygulamada Eğitim Yöntemi, S. 32, güz 2002 CALLISTER Ronda Roberts, James A. Wall, Jr., “Japanese Community and Organizational Mediation”, The Journal of Conflict Resolution, Vol. 41, No. 2, Apr., 1997 CANDAN Turgut, Vergilendirme Yöntemleri ve Uzlaşma, 2. B., Ankara: Maliye ve Hukuk Yayınları, 2006 CANDAN Turgut, Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu, 5. B., Ankara: Adalet Yayınevi, 2012 CANDAN Turgut, Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu, Ankara: Yetkin Yayınları, 2017 CİDECİGİLLER Aynur, İdarenin Taraf Olduğu Uyuşmazlıkların Sulh Yoluyla Çözülmesi, 1. B., Ankara: Adalet Yayınevi, Nisan 2015 COLATRELLA Mıchael T. “Court-Performed Mediation in the People's Republic of China: A Proposed Model to Improve the United States Federal District Courts' Mediation Programs”, Ohio State Journal On Dispute Resolution, Vol. 15:2 2000, ss. 391-423 ÇELİKEL Aysel, Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk”, Yenilenmiş 14. B., İstanbul: Beta 121 ÇETİNTÜRK Ekrem, Onarıcı Adalet ve Ceza Adalet Sisteminde Uzlaştırma, 1.Baskı, Ankara, Adalet Yayınevi 2017 ÇEVİKEL VANLI Işıl, Kamulaştırma Hukukunda İdarenin İradi Yolla Devir ve Tesis Teşebbüsünde Bulunma Yükümlülüğü, 1. B., İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, Ocak 2019 ÇİN Halk Cumhuriyeti Halkın Arabuluculuk Yasası, http://www.cspil.org/, ve, https://www.ilo.org/dyn/natlex/docs/ELECTRONIC/85806/96276/F166094215 8/CHN85806.pdf EFE Haydar, Murat Demirci, “Ombudsmanlık Kavramı Ve Türkiye’de Kamu Denetçiliği Kurumundan Beklentiler”, Ankara, Sayıştay Dergisi, S. 90, Temmuz-Eylül 2013 EROL Muammer, Türk Hukukunda Arabuluculuk ve Teşkilatlanması, (Yüksek Lisans Tezi), İstanbul: İstanbul Sebahattin Zaim Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2018 GELİR İdaresi Başkanlığı Mükellef Hizmetleri Daire Başkanlığı, Vergi Uyuşmazlıklarının İdare İle Çözümünde Uzlaşma, 2007 GOODMAN Andrew, Arabuluculukta Etkili Taraf Vekilliği – Uygulayıcı Rehberi, çev. Adnan Bıçaksız, Zeynep Alkın, Ankara: Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Daire Başkanlığı, Temmuz 2017 GÖKSU Mustafa, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara: Seçkin, 2019 GÖZÜBÜYÜK Şeref, Turgut Tan, İdare Hukuku Cilt 2: İdari Yargılama Hukuku, Güncelleştirilmiş 6. B., Ankara: Turhan Kitabevi, 2013 GRAAF K.J. de, A.T. Marseille, H.D. Tolsma, “Mediation in Administrative Proceedings: A Comparative Perspective”, Alternative Dispute Resolution in European Administrative Law, Ed. In D. C. Dragos, B. Neamtu, Berlin – Heidelberg: Springer, 2014, ss. 589-605, https://research.rug.nl/en/publications/mediation-in-administrative- proceedings-a-comparative-perspective HASOĞLU Aynur, “İdare Hukukunda Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S. 65, ss. 1981-1996, 2016 HASOĞLU Aynur, “İdarenin Sorumluluğu Bağlamında Yargı Dışı Çözüm Yolu Olarak Sulh”, Konya, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, ed. Ümit Süleyman Üstün, Ayşe Arat, Alper Uyumaz, Kemal Erdoğan, Gökçe Altınel, C. 25, S. 2, ss. 65 – 87, 2017 122 HEPING Jiang, Andrew Wei-Min Lee, “From the Traditional to the Modern: Mediation in China”, Weinstein International Foundation, https://weinsteininternational.org/mediation-in-china/ HOCAOĞLU Celal, “Vergi Hukukunda Uzlaşma”, Ankara, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, S. 5, dergi.uyusmazlik.gov.tr, 2015 HUANG Philip C. C., “Court Mediation in China, Past and Present”, Modern China , Vol. 32, No. 3, pp. 275-314, Jul. 2006. HUKUK Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı ve Avrupa Birliği Uyum Komisyonu ile Adalet Komisyonu Raporları ICC Tahkim Kuralları, https://icsid.worldbank.org/services/arbitration/uncitral/cost- submission İNAN Atilla, “Kamunun Taraf Olduğu Özel Hukuk Sözleşmelerinin Çözümünde Tahkim Yolu”, Sayıştay Dergisi, C. 7, S. 20, Ocak 1996 İSLAMOĞLU Ahmet Hamdi, Ümit Alnıaçık, Sosyal Bilimlerde Araştırma Yöntemleri (SPSS Uygulamalı), 4. Baskı, İstanbul: Beta Yayıncılık, Ekim 2014. JOHN T., Use and Interpretation of Factor Analysis in "The Journal of Educational Research": 1992–2002, The Journal of Educational Research, Sep. - Oct., 2004, Vol. 98, No. 1, Special Issue on Methodology, Sep. - Oct., 2004 KALABALIK Halil, İdari Yargılama Usulü Hukuku, Ankara: Seçkin, Güncelleştirilmiş ve Gözden Geçirilmiş 15. B., 2021 KARAARSLAN Mehmet, “İdarenin Taraf Olduğu Uyuşmazlıkların Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yöntemleri İle Giderilmesi”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Ankara, S. 140, 2019 KARAMAN Haydar, Burcu Atar, Derya Çobanoğlu Aktan, “Açımlayıcı Faktör Analizinde Kullanılan Faktör Çıkartma Yöntemlerinin Karşılaştırılması”, Gazi Üniversitesi Gazi Eğitim Fakültesi Dergisi, S. 37(3), Aralık 2017 KARAN Nur, “İmtiyaz Sözleşmelerinde Uluslararası Tahkim”, II. Uluslararası Özel Hukuk Sempozyumu – Tahkim, ed. Erol Ulusoy, Aslı Yıldırım, İstanbul: Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 2009 KAVALNĖ Salvija, “Medıatıon In Dısputes Between Publıc Authorıtıes And Prıvate Partıes: Comparatıve Aspects”, Jurisprudence, C. 1,S. 18, 2011 123 KAYMAZ Seydi, Hasan Tahsin Gökcan, Uzlaşma ve Önödeme, 2.Baskı, Ankara, Seçkin Yayınevi, 2007 KESKİN Bayram, Kamu Hizmetinin Görülmesine İlişkin Sözleşmelerde Uluslararası Tahkim, B. 2, Ankara: Adalet Yayınevi, 2019 KITAMURA Ichiro, “The Judiciary in Contemporary Society: Japan”, Ohiao: Case Western Reserve Journal of International Law KLEIBOER Marieke, “Understanding Success and Failure of International Mediation”, The Journal of Conflict Resolution, Vol. 40, No. 2, pp. 360-389, Jun 1996 KOÇYİĞİT İlker, Alper Bulur, Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arbuluculuk, 1. B., Ankara: ARCS, 2019 KURT Resul, “İş Yargısında Arabuluculuk”, Ankara, TBB Dergisi, S. 135, 2018 KURU Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, b. 6, C. 6, İstanbul: Demir Demir, 2001 KURU Baki, Ramazan Arslan, Ejder Yılmaz, Medeni Usul Hukuku: Ders Kitabı, 25. B., Ankara: Yetkin Basımevi, 2014 KÜÇÜK Füsun Ceren, İdari Yargılama Usulü Kanunun 11. Maddesi Uyarınca Yapılan Başvurunun Kapsam Ve Sonuçları, (Yüksek Lisans Tezi), İstanbul: İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2019 LAWRENCE Victor, “Adapting Alternate Dispute Resolution for use in Administrative Proceedings”, Journal of the National Association of Administrative Law Judiciary, ed. Edward J. Schoenbaum, V. 13, I. 2, 1993 LIEBERMAN Jethro K., James F. Henry, “Lesons from the Alternative Dispute Resolution Movement”, The University of Chicago Law Review, Chicago, C. 53, S. 2, 1986 LITTLECHILD Brian, “Restorative Justice, Mediation and Relational Conflict Resolution in Work with Young People in Residential Care”, Practice: Social Work in Action, C. 21, S. 4, (2009), https://www.tandfonline.com/toc/cpra20/21/4, 23.12.2009 LOKMANOĞLU Salim Yunus, “İş Mahkemeleri Kanunu Işığında Arabuluculuk Kavramı”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Ankara, S. 33, Ocak-2018 124 MARRANI David, Youseph Farah, “ADR in the Administrative Law: A Perspective from the United Kingdom”, Alternative Dispute Resolution in European Administrative Law, Ed. In D. C. Dragos, B. Neamtu, Berlin – Heidelberg: Springer, 2014 MURATOĞLU Tahir, “İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 11. Maddesi Kapsamındaki Başvurularda Başvuru Gününün Dava Açma Süresinin Hesabında Dikkate Alınıp Alınmayacağı Sorunu”, Diyarbakır: Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, ed. Tahir Muratoğlu, Burak Buluttekin, Cilt: 21, Sayı: 34, 2016 NAS Adil, Türk Vergi Hukukunda Uzlaşma Kurumu, (Doktora Tezi), İstanbul: İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2008 NUSSBAUM Lydia, “Mediation as Regulation: Expanding State Governance over Private Disputes”, Utah Law Review, ed. Kaitlynn Morgan,Vol. 2016, No. 2, 2016 ODYAKMAZ Zehra, “Kamu Yönetimi Reformundan İdari Beklentiler”, Kamu Yönetimi Reformu Paneli, Ankara: Türkiye Kamusen Arge Yayınları, 2003 ODYAKMAZ Zehra, Serkan Çınarlı, Ezgi Avcıoğlu, İdare Hukukunda Yargı Öncesi Uyuşmazlık Çözüm Usulleri, Güncelleştirilmiş ve Geliştirilmiş 2. B., Ankara: Seçkin, 2018 ÖZBEK Mustafa Serdar, “Dünya Çapındaki Adalete Ulaşma Hareketiyle Ortaya Çıkan Gelişmeler ve Alternatif Uyuşmazlık Çözümü”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 51, S. 2, 2002 ÖZBEK Mustafa Serdar, “Avrupa Bı̇rlı̇ğı̇nde Alternatı̇f Uyuşmazlık Çözümü”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S. 68, Ocak-Şubat 2007 ÖZBEK Mustafa Serdar, “Anayasal Hak ve Hürriyetler İle Yargılamaya Hâkim Olan İlkeler Işığında Arabuluculuk”, Medenî Usûl ve İcra-İflâs Hukukçuları Toplantısı IX, Arabuluculuk, Ankara 15-16 Ekim 2010, Ankara: Türkiye Barolar Birliği, 2012 ÖZBEK Mustafa Serdar, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, C. 2, 4. B., Ankara: Yetkin, 2016 ÖZBEK Mustafa Serdar, “Onarıcı Adalet”, Ceza Muhakemesi Hukukunda Uzlaştırma Eğitim Kitabı, ed. Mustafa Serdar Özbek, Orhan Cüni, Merve Özcan, Ankara: Deniz Ofset & Matbaacılık, 1. B., Ocak 2018 125 ÖZBEK Mustafa Serdar, Erdal Yerdelen, Şeyma Altuntaş, Dilek Özge Erdem, Burak Boz, Berna Ayşen Yılmaz, Ceza Muhakemesi Hukukunda Uzlaştırma, 1.Baskı, Ankara, Adalet Yayınevi, 2018 ÖZCAN Hüseyin, Ansiklopedik Hukuk Sözlüğü, 4. B., Ankara: Yeni Desen Matbaası, 1975 ÖZCAN Onur, Vergi Ombudsmanı, 1. B., İstanbul: Legal Yayıncılık, 2017, s. 22.; Özcan, Vergi Ombudsmanı ÖZDER Azime Deniz, 659 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname Kapsamında İdari Uyuşmazlıkların Sulh Yolu İle Çözümü, (Yüksek Lisans Tezi), İstanbul: İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2019 ÖZKAN Gürsel, “Tazminat Uyuşmazlıklarının İdari Yargı Öncesi Sulh Yoluyla Çözümü”, International Conferance on Eurasian Economies, ed. Selahattin Sarı, Alp H. Gencer, İlyas Sözen, İstanbul: Beykent Üniversitesi, 2016 ÖZMUMCU Seda, “Uzak Doğu’da Arabuluculuk ve Uygulamaları”, Uluslararası Arabuluculuk Sempozyumu, ed. Ferhat Yıldırım, İstanbul: Özyeğin Üniversitesi, Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2018 ÖZMUMCU Seda, “Arabuluculukta Tarafsızlık İlkesinin Görünümü Ve Etik Kurallar Çerçevesinde Değerlendirilmesi”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, ss. 262-276, 2019 PROWSE Stanley D., “A Brief History of Mediation”, https://stanprowse.com/history-of- mediation RAYMOND Gregory A. and Charles W. Kegley Jr., “Third Party Mediation and International Norms: A Test of Two Models”, Conflict Management and Peace Science, Vol. 9, No. 1, pp. 33-51, Fall 1985 RUMMEL R. J., “Understanding Factor Analysis”, The Journal of Conflict Resolution, Dec., 1967, Vol. 11, No. 4, Dec., 1967 SELA Ayelet, “Attorneys’ Perspectives of Mediation: An Empirical Analysis of Attorneys’ Mediation Referral Practices, Barriers and Potential Agency Problems, and Their Effect on Mediation in Israel”, Master Thesis, Stanford University, Stanford Law School, 2009 SERTER Yusuf Sertaç, İdari Uyuşmazlıkların Çözümünde Yargı Dışı Bir Araç Olarak İdari Başvurular, (Doktora Tezi), İstanbul: Galatasaray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 1. B., Ankara: Adalet Yayın Evi, Kasım 2015 126 SOYASLAN Doğan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Güncellenmiş 7.Baskı, Ankara, Yetkin Yayınevi, 2018 STEFFEK Felix, “Mediation in the European Union: An Introduction”, https://e- justice.europa.eu/home?action=home&plang=en STELKENS Ulrich, “Administrative Appeals in Germany”, Alternative Dispute Resolution in European Administrative Law, Ed. In D. C. Dragos, B. Neamtu, Berlin – Heidelberg: Springer, 2014 SÜRAL Ceyda, “Hakem Kararlarının İcrası ve İptal Davası”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 16, Özel Sayı 2014, ss. 1377-1411, 2015 SÜRAL EFEÇINAR Ceyda, Mehmet Ertan Yardım, Ticari Uyuşmazlıklarda Zorunlu Arabuluculuk, 1.B., Ankara: Seçkin, Temmuz 2019 ŞAHİN CEYLAN Şule, Geleneksel Toplumdan Modern Topluma Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, 1. B., İstanbul: Oniki Levha ŞAHİN Cumhur, Ceza Muhakemesi Hukuku - I, Güncelleştirilmiş 7. B, Ankara: Seçkin, 2016 ŞAHİN Cumhur, Neslihan Göktürk, Ceza Muhakemesi Hukuku II, Gözden Geçirilmiş ve Güncellenmiş 7.Baskı, Ankara , Seçkin Yayınevi, 2018 ŞENYÜZ Doğan, Mehmet Yüce, Adnan Gerçek, Vergi Hukuku: Genel Hükümler, 10. B., Bursa: Ekin Kitabevi, 2019 ŞEŞEN Hülya Çelik, “Adil Yargılanma Hakkı Çerçevesinde İdari Yargıda Dava Açma Süresi”, Bartın: B.Ü.İ.İ.B.F.D., C. 8., S. 16, 2017 T.C. BAŞBAKANLIK Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü, HukukUyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı ve Avrupa Birliği Uyum Komisyonu ile Adalet Komisyonu Raporları, Sayı: B.02.0.KKG.0.10/101- 1587/2456, 03.06.2008 T.C. KAMU Denetçiliği Kurumu, 2017 Yıllı Faaliyet Raporu, 2018, https://www.ombudsman.gov.tr/yillik-rapor/index.html T.C. KAMU Denetçiliği Kurumu, 2018 Yıllı Faaliyet Raporu, 2019, https://www.ombudsman.gov.tr/yillik-rapor/index.html TAN Turgut, “İdare Hukuku ve Tahkim”, Amme İdaresi Dergisi, C. 32, S. 3., Eylül 1999, https://ammeidaresi.hacibayram.edu.tr/Dergiler 127 TANRIVER Süha, “Hukuk Uyuşmazlıkları Bağlamında Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları Ve Özellikle Arabuluculuk”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Ankara, S. 64, Mayıs 2006 USLU Gülsener Banu, “Milletlerarası Tahkim Anlaşmasının Esasına Uygulanacak Hukuk”, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 7, S. 1, ss. 167-193, Ocak 2021 VINTER Jakob, Thomas Todd, The History of Mediation and Why It Is Still in Use Today, https://www.mediate.com/articles/vinther-history.cfm WEI He, Zeng Ying King & Wood’s Dispute Resolution Group, “Extra-judicial Mediation System and Practice （Part I of II)”,Dispute Resolution, çev. King and Wood, October 31, 2011, https://www.chinalawinsight.com/2011/10/articles/dispute- resolution/extrajudicial-mediation-system-and-practice-ipart-i-of-iii/ YAŞLIOĞLU md. Murat, “Sosyal Bilimlerde Faktör Analizi ve Geçerlilik: Keşfedici ve Doğrulayıcı Faktör Analizlerinin Kullanılması“, İstanbul Üniversitesi İşletme Fakültesi Dergisi, C. 46, Özel Sayı, 2017 YAVUZ Cevdet, “Türk Hukukunda Tahkim Sözleşmesi ve Tabi Olduğu Hükümler”, II. Uluslararası Özel Hukuk Sempozyumu – Tahkim, ed. Erol Ulusoy, Aslı Yıldırım, İstanbul: Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 2009 YAVUZ Cevdet, “Türk Hukukunda Tahkim Sözleşmesi ve Tabi Olduğu Hükümler”, II. Uluslararası Özel Hukuk Sempozyumu – Tahkim, ed. Erol Ulusoy, Aslı Yıldırım, İstanbul: Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 2009 YAVUZ Mustafa, “Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Olarak Arabuluculuk”, Gümrük Ticaret Dergisi, S. 15, ss. 52-61, Şubat 2019 YENİSEY Feridun, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Güncellenmiş 3.Baskı, Ankara, Seçkin Yayınevi, 2015 YEŞİLYURT DURAN Allı, “İptal Davalarında Sulh”, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, ed. Murat Doğan, Aynur Hasoğlu, Gökhan Şahan, C. XI, S. 2, ss. 121-154, 2016 YET Orhun, “İdari Uyuşmazlıklarda Alternatif Çözüm Yolları İçinde Tahkim”, II. Uluslararası Özel Hukuk Sempozyumu – Tahkim, ed. Erol Ulusoy, Aslı Yıldırım, 128 İstanbul: Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 2009 YILDIRIM Ferhat, Arabuluculuk ve Ombudsmanlık, Ankara: Şeçkin,1. B., 2019 YILMAZ Muzaffer Ercan, Uyuşmazlık Analizi ve Çözümü: İnsan Uyuşmazlıklarının Kaynakları ve Çözüm Paradigmaları, 2. B., Bursa: Dora, 2018 YILMAZ Sıla Gürün, İbrahim Enes Altan, Hukuki Uyuşmazlıklarda Zorunlu ve İhtiyari Arabuluculuk ve Davalara Etkisi, 27.02.2019, http://www.mondaq.com/turkey/x/785168/Arbitration+Dispute+Resolution/Hu kuki+Uyumazlklarda+Zorunlu+ve+htiyari+Arabuluculuk+ve+Davalara+Etkisi YÜCE Mehmet, Vergi Yargılama Hukuku, Güncellenmiş 4. B., Bursa: Ekin, 2015 YÜCE Mehmet, Vergi Yargılama Hukuku, Güncelleştirilmiş 5. B., Bursa: Ekin Yayınevi, 2017 http://www.asia-comparativelaw.com/article/default.asp?id=62 https://adb.adalet.gov.tr/ https://eur-lex.europa.eu/ https://eur-lex.europa.eu/legal- content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52002DC0196&qid=1627587131737 https://lib.kazanci.com.tr/kho3/ibb/anaindex.html https://sozluk.adalet.gov.tr/ https://sozluk.gov.tr/ https://www.aihja.org/images/publications/AIHJA/congres-congress/2016--- istanbul/rapports_nationaux/ https://www.lexpera.com.tr/ https://www.mevzuat.gov.tr/ https://www.resmigazete.gov.tr/ https://www.tbmm.gov.tr/ https://kgm.adalet.gov.tr 129 EKLER: TÜRKİYE’DE ARABULUCULUĞUN UYGULANMASI VE ETKİNLİĞİNİN TESPİTİ ANKETİ Sayın Katılımcı, Bu anket, Uludağ Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Alternatif Uyuşmazlık Çözümü Yüksek Lisans Tezi kapsamında, “Kamu Hukuku Tüzel Kişileri ve Özel Hukuk Kişileri Arasındaki İdari Uyuşmazlıklarda Arabuluculuğun Uygulanabilirliği”ni belirlemeye yönelik olarak hazırlanmıştır. Ülkemizde genel olarak arabuluculuk süreci avukatlar aracılığıyla yürütüldüğünden anketin sadece avukatlık mesleği mensupları tarafından doldurulması gerekmektedir. Anketin tamamını cevaplamak yaklaşık 10 dakika sürmektedir. Anket sonuçları tamamen bilimsel araştırma amacı ile kullanılacak olup, kimlik bilgileri ile ilgili sorulara kesinlikle yer verilmemiştir. Çok değerli katılımınız için şimdiden teşekkür ederiz. Prof. Dr. Adnan GERÇEK Asya SALİH Tez Danışmanı Yüksek Lisans Öğrencisi a) 21-30 b) 31-40 c) 41-50 d) 51-60 e) 61 1. Yaşınız ve + 2. Cinsiyetiniz a) Kadın b) Erkek Avukat olarak kaç yıllık a) 0-5 b) 6-10 c) 11-15 d) 16-20 e) 21 3. deneyiminiz vardır ve + Arabuluculuk yapıyor 4. a) Evet b) Hayır musunuz Arabulucu olarak a) 0-5 b) 6-10 c) 11-15 d) 16-20 e) 21 5. baktığınız dosya sayısı ve + nedir Arabulucu olarak a) 0-5 b) 6-10 c) 11-15 d) 16-20 e) 21 6. anlaşma sağlanan dosya ve + sayısı nedir 130 Taraf vekili olarak a) 0-5 b) 6-10 c) 11-15 d) 16-20 e) 21 7. başvurduğunuz dosya ve + sayısı nedir Taraf vekili olarak a) 0-5 b) 6-10 c) 11-15 d) 16-20 e) 21 8. anlaşma sağlanan dosya ve + sayısı nedir Arabuluculuğa daha çok hangi tür a) Ticari b) İş c) Tüketici d) 9. uyuşmazlıklarda İhtiyari başvurulmaktadır No: Değerlendirme Soruları 1. Arabuluculuk mevzuatında eksiklikler vardır. Arabuluculuk yapmak için eğitim alınması 2. gereklidir. 3. İhtiyari arabuluculuğa başvurulması gereksizdir. Alanında uzman diğer meslek mensupları da 4. arabuluculuk yapabilmelidir. 5. Arabulucunun hukuk bilgisine sahip olması şarttır. Arabulucuların sistem üzerinden atanması 6. suistimalleri önlemektedir. Uyuşmazlıkları anlaşma ile sonuçlandıran 7. arabulucuya daha fazla dosya atanması adildir. Arabulucunun toplantı öncesi ön hazırlık yapması, 8. uyuşmazlığın çözümünde etkilidir. Arabuluculuk daire başkanlığına kayıtlı iyi yetişmiş 9. arabulucu sayısı yeterlidir. 10. Mahkemeler arabuluculuğu teşvik etmektedir. Bağlı bulunduğum kurum veya çalıştığım ofis 11. arabuluculukta anlaşma sağlanmasını desteklemektedir. Arabuluculuk tarafların uyuşmazlık konusunu daha 12. erken tanımlamasını sağlamaktadır. Arabuluculukta uyuşmazlığı ortaya koyan 13. evrakların karşı tarafla paylaşılması yararlıdır. Arabuluculuk taraflar arasındaki ilişkilerin 14. sürdürülmesi açısından yararlıdır. Arabuluculukta emsal anlaşmaların çıkmaması 15. dezavantajdır. 131 Kesinlikle Katılmıyorum Katılmıyorum Kararsızım Katılıyorum Tamamen Katılıyorum No: Değerlendirme Soruları Dava şartı arabuluculuk, etkili bir uyuşmazlık 16. çözüm yoludur. Müvekkillerimin taraf olduğu sözleşmelerde 17. arabuluculuğun madde olarak yazılmasını öneririm. Müvekkillerime dava açmadan önce ihtiyari 18. arabuluculuğa başvuru yapmayı tavsiye ederim. 19. Arabuluculuk yapmayı isterim. Taraflar ihtiyari arabuluculuğu davaya göre daha 20. avantajlı gördükleri için tercih etmektedir. Arabuluculuk tarafların birbirlerini anlamaları 21. konusunda yardımcı olmaktadır. Bazı uyuşmazlıklarda arabuluculuğun çözüm 22. sağlamayacağı önceden öngörülebilmektedir. Arabuluculuk toplantısına tüm taraflar anlaşma 23. niyeti ile gelmektedir. Arabulucular müzakere sürecinde tarafsız 24. davranmaktadır. Arabulucunun kim olduğu, tarafların etkili 25. müzakere sürdürmesi açısından belirleyicidir. Bazı taraflar arabuluculuk toplantısı öncesinde 26. uyuşmazlık konusunu aralarında müzakere etmektedir. Arabuluculuk toplantısına müvekkilinizle 27. katılmanız, anlaşma sağlanmasını kolaylaştırmaktadır. Arabuluculuk, taraflar üzerinde maddi ve manevi 28. rahatlık sağlamaktadır. Arabuluculuk davanızın güçlü ve zayıf yönlerini 29. anlamanıza yardımcı olmaktadır. Taraflar bazen arabulucuya ücret ödememek için 30. anlaşmama tutanağı imzalayıp, sonra kendi arasında anlaşmaktadırlar. Yoksun kalınan karşı vekalet ücretleri, 31. uyuşmazlıkların arabuluculuk ile çözümünü engellemektedir. Arabuluculuk ücretleri yüksek olan uyuşmazlıklar, 32. bundan dolayı anlaşmazlıkla sonuçlanmaktadır. 33. Arabuluculuk ücretleri genel olarak düşüktür. Arabuluculuk ücretleri devlet tarafından zamanında 34. ödenmektedir. 132 Kesinlikle Katılmıyorum Katılmıyorum Kararsızım Katılıyorum Tamamen Katılıyorum No: Değerlendirme Soruları Arabuluculuk ücretleri taraflardan zamanında tahsil 35. edilebilmektedir. Arabuluculuk müvekkilin yargılama giderlerini 36. azaltmaktadır. Arabuluculukta dosyanın sonuçlandırılması ile ilgili 37. süreler makuldür. Arabuluculuk uyuşmazlığın çözümünü 38. hızlandırmaktadır. Arabuluculuk uyuşmazlığa ayırdığım zamanı 39. azaltmaktadır. Arabuluculuk tarafların anlaşmasını 40. kolaylaştırmaktadır. Arabuluculuk sürecinde birden fazla oturum 41. yapılması çözüme ulaşılmasında etkilidir. Arabuluculuk kurumu uyuşmazlıkların çözümünde 42. etkili olmaktadır. Arabuluculuk, yargılama sisteminin etkinliğini 43. bozmaktadır. Arabuluculuk, yargı organlarının yetersiz olduğu 44. izlenimi yaratmaktadır. Arabuluculuk idare ve özel kişiler arasında da 45. uygulanabilir. ANKETİ DOLDURDUĞUNUZ İÇİN TEŞEKKÜR EDERİZ. Prof.Dr. Adnan GERÇEK Asya SALİH Tez Danışmanı Yüksek Lisans Öğrencisi 133 Kesinlikle Katılmıyorum Katılmıyorum Kararsızım Katılıyorum Tamamen Katılıyorum ÖZGEÇMİŞ Adı, Soyadı Asya SALİH Doğum Yeri ve Yılı / . Bildiği Yabancı Diller İngilizce ve Düzeyi Eğitim Durumu Başlama - Bitirme Kurum Adı Yılı Lise 2009 2013 Şükrü Şankaya Anadolu Lisesi Lisans 2013 2017 İstanbul Üniversitesi – Hukuk Fakültesi Bursa Uludağ Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü – Alternatif Yüksek Lisans 2018 2022 Uyuşmazlık Çözümü Disiplinler Arası Tezli Yüksek Lisans ABD Doktora Mesleği Başlama - Ayrılma Yılı Çalışılan Kurumun Adı 1. 2019 Avukat (Bursa Barosu Başkanlığı) 2. --- Katıldığı Proje ve Toplantılar Yayınlar Diğer: İletişim (e-posta): Tarih 24.03.2022 İmza Adı Soyadı Asya SALİH 134