T. C. ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI RÜŞVET SUÇU (YÜKSEK LİSANS TEZİ) Ülkü AYDEMİR BURSA - 2014 T. C. ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI RÜŞVET SUÇU (YÜKSEK LİSANS TEZİ) Ülkü AYDEMİR Danışman Yar. Doç. Dr. Timuçin KÖPRÜLÜ BURSA - 2014 ÖZET Yazar Adı ve Soyadı : Ülkü AYDEMİR Üniversite : Uludağ Üniversitesi Enstitü : Sosyal Bilimler Enstitüsü Anabilim Dalı : Kamu Hukuku Tezin Niteliği : Yüksek Lisans Tezi Sayfa Sayısı : xi + 130 Mezuniyet Tarihi : …. / …. / 20…….. Tez Danışmanı : Yar. Doç. Dr. Timuçin KÖPRÜLÜ RÜŞVET SUÇU 1 Haziran 2005’te yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK), yürürlüğe girdiği tarihten itibaren pek çok kez değişikliğe uğramıştır. En kapsamlı değişiklik, 2/7/2012 tarihinde, kamuoyunda 4. Yargı Paketi olarak bilinen 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’la gerçekleştirilmiştir. Sözü edilen kanunla rüşvet suçu bakımından da köklü bir değişikliğe gidilmiştir. Mevcut düzenlemeye göre söz konusu suç, “kamu görevlisinin bireyle yaptığı bir anlaşma çerçevesinde, görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, menfaat sağlaması” olarak belirlenmiştir. Bu çalışmada rüşvet suçu, iki bölüm altında incelenmiştir. “Genel Bilgiler” başlıklı ilk bölümde, “kamu idaresi” ve “kamu görevlisi” kavramları açıklanmış ve rüşvet suçunun tarihsel gelişimi incelenmiştir. “Türk Ceza Hukukunda Rüşvet Suçu” başlıklı ikinci bölümde ise, öncelikle rüşvet kavramı açıklanmış ve rüşvet suçuyla ilgili hukuki düzenlemelere yer verilmiştir. Bu bağlamda TCK’daki ilgili düzenlemelerin incelenmesiyle yetinilmemiş; bunun yanında rüşvet suçuna ilişkin ve taraf olduğumuz Yolsuzluğa Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi, Yolsuzluğa Karşı Avrupa Konseyi Sözleşmeleri ile Uluslararası Ticari İşlemlerde Yabancı Kamu Görevlilerine Verilen Rüşvetin Önlenmesine Dair Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Teşkilatı (OECD) Sözleşmesi’ndeki mevcut düzenlemeler de ele alınmıştır. Çalışmanın devamında, rüşvet suçunun unsurları, özel görünüş biçimleri, etkin pişmanlık hâli, failler hakkında yürütülecek muhakeme ile uygulanacak yaptırımlar incelenmiştir. Her bir bölümde, mevzuatımızdaki düzenlemelerin, uluslararası sözleşmelerle getirilen standartlara uygunluğu değerlendirilmiştir. Son olarak, TCK’da düzenlenen irtikâp, nüfuz ticareti ve görevi kötüye kullanma suçları ile rüşvet suçunun ayrımına değinilmiştir. ANAHTAR SÖZCÜKLER Rüşvet, yolsuzluk, uluslararası sözleşme, kamu idaresi, kamu görevlisi. iii    ABSTRACT Name and Surname : Ülkü AYDEMİR University : Uludağ University Institution : Social Science Institution Field : Public Law Degree Awarded : Master Page Number : xi + 130 Degree Date : …. / …. / 20…….. Supervisor : Assistant Professor Timuçin KÖPRÜLÜ BRIBERY The 5237 nr.ed Turkish Penal Code that came into force on 1 June 2005, has been modified several times starting from the effective date. The most comprehensive changes were carried out on 07/02/2012 through the 6352 nr.ed that is publicly known as the 4th Judicial Package. Via mentioned Code, a fundamental change in terms of bribery was carried out. According to the present regulation, the crime in question is defined as “securing of any benefit by an officer directly or through intermediaries performing or not performing of a duty within the framework of an agreement with the individuals. In this study, bribery, is examined under two chapters. Under the first chapter titled "General Information", the concepts of "public administration" and "public officer" are explained and historical development of the briberyis analyzed. Under the second chapter titled “Bribery under Turkish Criminal Law”, primarily the concept of bribery is explained and legal arrangements are given. In this context, not only Turkish Penal Code is reviewed but also United Nations Convention Against Corruption, Council of Europe Conventions on Corruption and OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions are addressed. Under the following parts of the study, the elements of bribery, specific aspects of the offense, effective remorse, rocedures to be executed and the sanctions to be imposed for the offendersare analyzed. Under each chapter, our regulations’ compliance with the standards set by international agreements is evaluated. Finally, distinction between extortion, trading influence, misuse of public duty and bribery is referred. KEY WORDS Bribery, corruption, international convention, public administration, public officer. iv    ÖNSÖZ 1 Haziran 2005’te yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK), yürürlüğe girdiği tarihten itibaren pek çok kez değişikliğe uğramıştır. Kanunundaki değişikliklerin bir kısmı da rüşvet suçuna ilişkin olduğundan, bu suçla ilgili olarak bazı kurumların yeniden incelenmesi ihtiyacını doğmuştur. Sözü edilen ihtiyaç doğrultusunda ceza hukuku kurumlarının rüşvet suçu bağlamında incelendiği bu çalışmada aynı zamanda ilgili mevzuat hükümlerinin, değişikliklerin gerekçesi olarak gösterilen ve tarafı olduğumuz yolsuzluğa ilişkin uluslararası sözleşmelere uygunluğu da değerlendirilmiştir. Rüşvet suçuyla ilgili mevzuat hükümlerinin uluslararası yükümlülüklerimize daha uygun hâle getirilmesine katkıda bulunma amacıyla hazırlanan bu çalışma sırasında yardımlarını esirgemeyen sayın danışmanım, hocam Yrd. Doç. Dr. Timuçin Köprülü’ye teşekkürü borç bilirim. Ayrıca desteklerini hayatımın her alanında hissettiğim annem, babam ve kardeşime de teşekkürlerimi ve sevgilerimi sunarım. Ülkü Aydemir Bursa, 02.07.2014 v    İÇİNDEKİLER TEZ ONAY SAYFASI .............................................................................................. İİ ÖZET ........................................................................................................................ İİİ ABSTRACT .............................................................................................................. İV ÖNSÖZ ....................................................................................................................... V İÇİNDEKİLER ........................................................................................................ Vİ KISALTMALAR ...................................................................................................... X GİRİŞ .......................................................................................................................... 1 BİRİNCİ BÖLÜM GENEL BİLGİLER I. RÜŞVET SUÇUYLA İLİŞKİLİ KAVRAMLAR ................................................. 3 A. KAMU İDARESİ KAVRAMI ........................................................................ 3 B. KAMU GÖREVLİSİ KAVRAMI ................................................................... 4 1. Genel Olarak ................................................................................................ 4 2. İdare Hukuku Açısından .............................................................................. 5 3. Ceza Hukuku Açısından ............................................................................... 8 a. 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu dönemi ........................................... 8 1)Yasal düzenlemeler ............................................................................... 8 2) Kamu görevi ve kamu hizmeti kavramları ........................................ 11 a) Kamu görevi-kamu hizmeti ayrımı ................................................ 11 b) Kamu görevi-kamu hizmeti ayrımını açıklayan görüşler .............. 12 3) 765 sayılı TCK’da memur sayılanlar (m. 279/1) ............................... 14 a) Devlet veya bir kamu idaresine istihdam bağı ile bağlı olan memurlar (765 sayılı TCK m. 279/1-1) ....................................... 15 b) Memur sayılan diğer kimseler (765 sayılı TCK m. 279/1-2) ....... 16 4) 765 sayılı TCK’da memur sayılmayanlar (m. 279/2) ........................ 19 b. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Dönemi ................................................. 20 1) Yasal düzenleme ................................................................................ 20 2) Kamusal faaliyet ve kamu görevlisi .................................................. 20 3) Özel kanunlarda memur sayılanlar .................................................... 22 II. RÜŞVET SUÇUNUN TARİHSEL GELİŞİMİ ................................................. 24 A. İLKÇAĞDA RÜŞVET SUÇU ...................................................................... 24 1. Genel olarak ............................................................................................... 24 2. Roma Hukuku ............................................................................................ 25 B. ORTAÇAĞDA RÜŞVET SUÇU .................................................................. 26 1. Kilise Hukuku ............................................................................................ 27 2. İslam Hukuku ............................................................................................. 27 a. Genel Olarak .......................................................................................... 27 b. Rüşvet Fiili ve Yaptırımı ........................................................................ 28 C. TÜRK HUKUKUNDA RÜŞVET SUÇU ..................................................... 29 1. İslamiyet Öncesi Dönem ............................................................................ 29 2. İslamiyet Dönemi ....................................................................................... 30 a. Genel Olarak .......................................................................................... 30 b. Osmanlı Devleti ..................................................................................... 31 1) Tanzimat Dönemi Öncesi (1299-1839) ............................................. 31 2) Tanzimat Dönemi ve Sonrası (1839-1926) ........................................ 32 3. 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu Dönemi ...................................................... 34 İKİNCİ BÖLÜM TÜRK CEZA HUKUKUNDA RÜŞVET SUÇU I. RÜŞVET KAVRAMI ......................................................................................... 36 II. RÜŞVET SUÇU İLE İLGİLİ DÜZENLEMELER ............................................ 38 A. 5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU ....................................................... 38 B. ULUSLARARASI SÖZLEŞMELER ........................................................... 43 1. Yolsuzluğa Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi ..................................... 44 2. Yolsuzluğa Karşı Avrupa Konseyi Sözleşmeleri ....................................... 46 vii    3. Uluslararası Ticari İşlemlerde Yabancı Kamu Görevlilerine Verilen Rüşvetin Önlenmesine Dair OECD Sözleşmesi ......................................... 49 III. KORUNAN HUKUKSAL DEĞER ................................................................. 51 IV. SUÇUN UNSURLARI .................................................................................... 53 A. MADDİ UNSURLAR ................................................................................... 53 1. Fail ............................................................................................................. 53 a. Rüşvet Alan ............................................................................................ 53 1) Genel olarak ....................................................................................... 54 2) Fail bakımından nitelikli hâl (m. 252/7) ............................................ 54 3) Madde 252/8’de belirtilenler ............................................................ 56 4) Madde 252/9’da belirtilenler ............................................................. 57 b. Rüşvet Veren .......................................................................................... 60 2. Mağdur ....................................................................................................... 60 3. Maddi Konu ............................................................................................... 60 a. Menfaatin Kapsamı ................................................................................ 61 b. Değer Azlığı ........................................................................................... 63 4. Fiil .............................................................................................................. 65 a. Rüşvet Anlaşması ................................................................................... 65 b. Rüşvet Anlaşmasının Konusu ................................................................ 69 1) Görevin ifasıyla ilgili bir işin yapılması veya yapılmaması .............. 69 2) Uluslararası ticari işlemler nedeniyle bir işin veya haksız bir yararın elde edilmesi yahut muhafazası ......................................................... 72 3) Menfaat sağlamak .............................................................................. 73 B. MANEVİ UNSUR ........................................................................................ 75 C. HUKUKA AYKIRILIK UNSURU ............................................................... 78 V. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ ......................................................... 81 A. TEŞEBBÜS ................................................................................................... 81 1. Rüşvet Konusunda Anlaşmaya Varılması (m. 252/3) ................................ 81 2. Kamu Görevlisinin Rüşvet Talebinde Bulunması ya da Bireyin Kamu Görevlisine Rüşvet Konusunda Teklif veya Vaatte Bulunması (m. 252/4) 83 B. İŞTİRAK ....................................................................................................... 85 C. İÇTİMA ......................................................................................................... 87 viii    VI. ETKİN PİŞMANLIK ....................................................................................... 90 A. GENEL OLARAK ........................................................................................ 90 B. RÜŞVET ALAN BAKIMINDAN ................................................................ 92 C. RÜŞVET VEREN BAKIMINDAN .............................................................. 95 D. RÜŞVET SUÇUNA İŞTİRAK EDEN DİĞER KİŞİLER BAKIMINDAN . 97 VII. MUHAKEME ................................................................................................. 98 A. MADDE YÖNÜNDEN YETKİLİ MAHKEME .......................................... 98 B. RÜŞVET ALAN KAMU GÖREVLİSİ HAKKINDA YÜRÜTÜLECEK MUHAKEME ................................................................................................ 98 1. İzin Şartı .................................................................................................. 99 2. Yasama Dokunulmazlığı ....................................................................... 100 3. Yüce Divan’da Yargılanma ................................................................... 101 4. Diplomatik Bağışıklık ........................................................................... 101 C. RÜŞVET SUÇUNUN YABANCI ÜLKEDE İŞLENMESİ ....................... 103 D. RÜŞVET SUÇUYLA İLGİLİ YÜRÜTÜLEN MUHAKEMEDE BAŞVURULABİLECEK KORUMA TEDBİRLERİ ................................ 105 VIII. YAPTIRIM .................................................................................................. 106 A. HÜRRİYETİ BAĞLAYICI CEZA ........................................................... 106 B. BELLİ HAKLARI KULLANMAKTAN YOKSUN BIRAKILMA ........ 106 C. MÜSADERE ............................................................................................. 108 D. TÜZEL KİŞİLERE UYGULANACAK YAPTIRIM ........................... 108 IX. RÜŞVET SUÇUNUN TCK’DAKİ BENZER SUÇLARDAN AYRIMI ....... 109 A. İRTİKÂP SUÇU ........................................................................................ 109 B. GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇU ............................................... 112 C. NÜFUZ TİCARETİ SUÇU ....................................................................... 114 SONUÇ .................................................................................................................... 118 KAYNAKLAR ....................................................................................................... 123 ÖZGEÇMİŞ ............................................................................................................ 130 ix    KISALTMALAR Kısaltma Bibliyografik Bilgi AB Avrupa Birliği AİD Amme İdaresi Dergisi a.g.e. Adı geçen eser AÜDTCFTBTAD Ankara Üniversitesi Dil-Tarih-Coğrafya Fakültesi Tarih Araştırmaları Dergisi AÜHFD Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi AYM Anayasa Mahkemesi b. Baskı BM Birleşmiş Milletler Bkz. Bakınız C. Cilt CD Ceza Dairesi CGK Ceza Genel Kurulu CMK Ceza Muhakemesi Kanunu çev. Çeviren DEÜHFD Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi DMK Devlet Memurları Kanunu ed. Editör İÜHFM İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası MEB Milli Eğitim Bakanlığı m. Madde x    OECD Organisation for Economic Co-operation and Development p. Page S. Sayı SBOD Siyasal Bilgiler Okulu Dergisi s. Sayfa ss. Sayfadan sayfaya TAAD Türkiye Adalet Akademisi Dergisi TBB Türkiye Barolar Birliği TBMM Türkiye Büyük Millet Meclisi TCK Türk Ceza Kanunu ty. Basım tarihi yok vd. Ve diğerleri Vol. Volume vs. Vesaire y.y. Basım yeri yok xi    GİRİŞ 1 Haziran 2005’te yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK), yürürlüğe girdiği tarihten itibaren pek çok kez değişikliğe uğramıştır. En kapsamlı değişiklik, 2/7/2012 tarihinde, kamuoyunda 4. Yargı Paketi olarak bilinen 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’la gerçekleştirilmiştir. Sözü edilen kanunla rüşvet suçu bakımından da köklü bir değişikliğe gidilmiştir. Söz konusu değişiklikler, bu suçla ilgili olarak bazı kurumların yeniden incelenmesi ihtiyacını doğurmuştur. Bu çalışmanın amacı, hem rüşvet suçuyla ilgili kurumları TCK’nın geçirdiği değişiklikler çerçevesinde incelemek hem de mevcut düzenlemelerin tarafı olduğumuz ve değişikliklere gerekçe olarak gösterilen uluslararası sözleşmelere uygunluğunu değerlendirmektir. Bu çalışmada rüşvet suçu, iki bölüm altında incelenmiştir. “Genel Bilgiler” başlıklı ilk bölümde, “kamu idaresi” ve “kamu görevlisi” kavramları açıklanmış ve rüşvet suçunun tarihsel gelişimi incelenmiştir. “Türk Ceza Hukukunda Rüşvet Suçu” başlıklı ikinci bölümde ise, öncelikle rüşvet kavramı açıklanmış ve rüşvet suçuyla ilgili hukuki düzenlemelere yer verilmiştir. Bu bağlamda TCK’daki ilgili düzenlemelerin incelenmesiyle yetinilmemiş; bunun yanında rüşvet suçuna ilişkin ve taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelerin düzenlemeleri de ele alınmıştır. Bu bağlamda incelenen sözleşmeler; Yolsuzluğa Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi, Yolsuzluğa Karşı Avrupa Konseyi Sözleşmeleri ile Uluslararası Ticari İşlemlerde Yabancı Kamu Görevlilerine Verilen Rüşvetin Önlenmesine Dair Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Teşkilatı (OECD) Sözleşmesi’dir. Rüşvet suçuna bu şekilde giriş yapıldıktan sonra, TCK’daki ilgili düzenlemeyle korunmak istenen hukuki değer tartışılmıştır. Rüşvet suçunun unsurları ise maddi unsurlar, manevi unsur ve hukuka aykırılık unsuru olarak üç bölüm hâlinde incelenmiştir. 6352 1    sayılı Kanun’un söz konusu suç bakımından getirdiği yenilikler, maddi unsurlardan özellikle fiil bahsinde ele alınmıştır. Daha sonra, “Suçun Özel Görünüş Biçimleri” başlığı altında teşebbüs, iştirak ve içtima kurumlarının rüşvet suçu bakımından özellik arz eden yönleri tartışılmıştır. Devamında, rüşvet suçunda etkin pişmanlık, suç failleri hakkında yürütülecek muhakeme ile uygulanacak yaptırımlar incelenmiştir. Sözü edilen her bir bölümde ilgili uluslararası sözleşmelerin taraf devletler için öngördüğü standartlar ve TCK’daki düzenlemelerin bu standartlara uygunluğu değerlendirilmiştir. Son olarak, rüşvet suçunun TCK’da düzenlenen benzer suçlardan ayrımı ele alınmıştır. 2    BİRİNCİ BÖLÜM GENEL BİLGİLER I. RÜŞVET SUÇUYLA İLİŞKİLİ KAVRAMLAR A. KAMU İDARESİ KAVRAMI Ceza kanunları, ünlü hukukçu Franz Von List’in belirttiği gibi, ferdi himaye ettiği kadar devlet faaliyetlerini de himaye etmelidir. Bu koruma, neticede fertlerin de yararına olmaktadır.1 Zira bir toplumun tüm fertleri, devletin faaliyetlerinden az ya da çok yararlanırlar. Bu faaliyetlere zarar veren her fiil, fertlerin menfaatlerine de zarar vermiş olur. Ceza kanunları, bu nedenle, bireylere karşı işlenen fiillerin yanı sıra devletin faaliyetlerine karşı işlenenleri de ayrıca yaptırıma bağlamıştır. 5237 sayılı TCK da, “Millete ve Devlete Karşı Suçlar” başlıklı dördüncü kısmın ilk bölümünde “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlığı altında bu tür fiilleri düzenlemiştir. Ancak 765 sayılı mülga TCK gibi, 5237 sayılı TCK’da da, kamu idaresi kavramının tanımı yapılmamıştır. İdare hukukunda kamu idaresinin organik ve fonksiyonel olmak üzere iki anlamı vardır. Organik anlamda idare ya da diğer bir ifadeyle idare organı, devletin yürütme organının Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu, Başbakan ve bakanlar dışında kalan kısmı ile devlet dışındaki diğer kamu tüzel kişileridir.2 Fonksiyonel anlamda idare ya da diğer bir ifadeyle idari fonksiyon ise, devletin yasama ve yargı fonksiyonu ile yürütme organının siyasi fonksiyonu dışında kalan fonksiyonu ve devlet dışındaki diğer kamu tüzel kişilerinin fonksiyonudur.3 Ceza hukukundaki kamu idaresi kavramı ise, idare hukukundaki organik ya da fonksiyonel idareden geniş bir anlama sahiptir. Zira ceza hukukunda kabul edilen 1 Von Lizst, Droit Pénal Allemand, 1913, s. 427’den aktaran Duygun Yarsuvat, “Devlet İdaresi Aleyhine İşlenen Cürümlerin Genel Prensipleri”, İÜHFM, C.30, S.3-4, 1964, ss. 665-691, s. 665. 2 Kemal Gözler/Gürsel Kaplan, İdare Hukuku Dersleri, Ekin, 11. Baskı, Bursa, 2011, s. 15. 3 Gözler/Kaplan, a.g.e., s. 23; Çetin Özek, Türk Ceza Kanununun Elli Yılında Devlete Karşı Suçlar, yay. y., İstanbul, 1976, s. 49. 3    kamu idaresi, idare hukukundaki kamu idaresinin yanı sıra yasama ve yargı dâhil devletin organları ile diğer kamu tüzel kişilerini ve bunların fonksiyonlarını da karşılamaktadır.4 B. KAMU GÖREVLİSİ KAVRAMI 1. Genel Olarak Gerçek kişiliğe sahip olmayan kamu idaresi, kendisine yüklenen ödevleri yerine getirebilmek için malvarlığı ve personel gibi bazı “hareket araçları”5na ihtiyaç duyar. Kamu idaresinin hareket araçları, önemi gereği, benzerlerinden farklı bir hukuki statüye sahiptir; dolayısıyla farklı kurallara tâbi kılınmıştır. İcra-İflas Kanunu’un 82. maddesi bu duruma hukukumuzdan bir örnek niteliğindedir. Zira anılan hükümde, haczi caiz olmayan mallar arasında devlet malları da sayılmış ve böylece devlet malları icra-iflas hukuku açısından diğer mallardan farklı bir statüye sokulmuştur. Bunun gibi kamu idaresinin hareket araçlarının insan unsurunu oluşturan kamu görevlileri6 de pek çok kanun bakımından, bazı hâllerde diğer kişilerden ayrı tutulmuş ve bu kişiler için farklı düzenlemeler getirilmiştir. Kamu görevlilerini diğer kişilerden ayıran bu düzenlemelere ceza kanunlarında da rastlanmaktadır. Gerçekten gerek 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu gerekse hâlen yürürlükte olan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, failin kamu görevlisi olmasını bazı suç tipleri için ön şart kabul ederken (zimmet, irtikâp ve rüşvet suçları gibi) bazı suç tipleri için ise ağırlaştırıcı neden olarak kabul etmiştir. (kasten insan öldürme suçunun kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle işlenmesi durumu gibi). Ceza hukukunda diğer kişilerle kamu görevlileri arasında gözetilen farklılığın pek çok nedeni vardır. Öncelikle kamu görevlileri bulunduğu konum itibariyle kamu idaresine karşı, diğer kişilere göre daha kolay suç işleyebilmektedir. Bu bakımdan örneğin bir kamu kuruluşunda çalışan bir veznedarın kuruluşun parasını zimmetine geçirmesi herhangi bir 4 Sulhi Dönmezer, Özel Ceza Hukuku Dersleri, yay.y., İstanbul, 1984, s. 73; Faruk Erem/Nevzat Toroslu, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Savaş, Ankara, 1987, s. 145; Sahir Erman/Çetin Özek, Ceza Hukuku Özel Bölüm, Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, yay.y., İstanbul, 1992, s. 2; Yarsuvat, a.g.e., s. 669. 5 Anılan kavramı Rene Chapus, Droit administratif general, C. II, 15. Baskı, Montchrestien, Paris, 2001, s. 1’den aktaran kaynak olarak bkz. Gözler/Kaplan, a.g.e., s. 613. 6 Metin Günday, İdare Hukuku, 2. Baskı, İmaj, Ankara, 1997, s. 386. 4    kişinin aynı parayı almasına göre çok daha kolaydır. Zira sözü edilen para zaten veznedarın kontrolü altındadır.7 Bununla birlikte kamu görevlisi, görevi gereği büyük bir halk kitlesiyle irtibat hâlindedir ve yine görevi gereği yapması gerekenlerle irtibat hâlinde olduğu kişilerin menfaatleri çatışabilmektedir. Bunun sonucunda da kişilerin kamu görevlisine karşı kamu görevlisinin yürütmekte olduğu görev nedeniyle suç işlemeleri imkân dâhilindedir. Bu nedenle kanun koyucu bazı suç tiplerinin kamu görevlisine karşı görevi gereği işlenmesini, failin daha ağır cezalandırılmasına neden olarak kabul etmiştir.8 Son olarak belirtilmelidir ki, kamu görevlileri tarafından veya kamu görevlileri aleyhine işlenen tüm suçlar, sonucu itibariyle devlet mekanizmasına ve faaliyetlerine dolayısıyla devletin bağlı olduğu toplumu oluşturan tüm fertlere zarar vermektedir.9 Bu nedenle de kamu görevlisinin suç işlemesi ya da kamu görevlisine karşı suç işlenmesi, ceza kanunlarında diğer kişilerin suç işlemesi ya da onlara karşı suç işlenmesi durumlarından ayrı tutularak düzenlenmiştir. Kamu görevlisinin yukarıda açıklanan örneklerdeki gibi diğer kişilerden farklı hükümlere tâbi tutulması nedeniyle, kavramın anlamının belirlenmesi hukuki açıdan büyük önem taşımaktadır. Bununla birlikte belirtilmelidir ki, kamu görevlisi kavramına idare hukuku ve ceza hukuku farklı açılardan yaklaşırlar. Buna bağlı olarak da anılan kavramın kapsamı, kendisini inceleyen hukuk dalına göre farklılık arz etmektedir. Aşağıda kamu görevlisi kavramı, öncelikle idare hukuku açısından incelenecek sonrasında çalışma açısından asıl önemli olan ceza hukuku açısından anlamının belirlenmesine geçilecektir. 2. İdare Hukuku Açısından Normlar hiyerarşisinin en üstünde yer alması nedeniyle öncelikle Anayasa’ya göre kamu görevlisinin anlamı belirlenmelidir. 1982 Anayasası’nın “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” başlıklı 128. maddesinin ilk fıkrasına göre; “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve 7 Sahir Erman, “Ceza Tatbikat ve Takibatında Memur”, SBOD (Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi), C.2, S.3, Ankara, 1947, ss. 235-276, s. 237. 8 Erman, Memur, s. 237. 9 Erman, Memur, s.237. 5    diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” Anılan düzenlemede görüleceği üzere Anayasa, kamu görevlisi kavramını tanımlamamış ve fakat memurlar ve diğer kamu görevlilerinin hangi işleri yapacağını belirlemiştir. Anayasa’nın 128. maddesinin anlaşılabilmesi için madde içeriğinde yer alan bazı kavramların anlamlarının belirlenmesi gerekmektedir. Kamu tüzel kişisi kavramı yukarıda incelendiğinden burada tekrar açıklanmayacaktır. Bunun dışında “genel idare esasları” ifadesi, kamusal yönetim biçimini anlatmaktadır.10 Kamusal yönetim biçimi de Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri için diğer bir ifadeyle kamu kesimi için geçerli idare usulüdür.11 “Asli ve sürekli görev” ise, bir kadro ile bütünleşmiş asaleten yürütülen ve süreklilik arz eden görev olarak tanımlanabilecektir.12 Bu açıklamalardan sonra sözü edilen Anayasa hükmü referans alınarak belirtilebilir ki; devletin, kamu iktisadî teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzel kişilerinin kamusal yönetim biçimine uygun olarak yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği, süreklilik arz eden ve asaleten yürütülen görevleri yürüten kişiler, memurlar ve diğer kamu görevlileridir. Buradan çıkan sonuç, sayılan nitelikteki görevlerde “memur veya diğer kamu görevlisi” olarak kabul edilen kişilerden başkasının çalıştırılamayacağıdır. Ancak kamu görevlilerinin yalnızca bu görevlerde çalıştırılabileceğini öngören ve başka görevlerde çalıştırılmasını yasaklayan bir hüküm Anayasa’da mevcut değildir. Bu nedenle Anayasa’nın 128. maddesindeki düzenlemeden yola çıkılarak yapılacak bir tanım, kamu görevlisi kavramını tam olarak karşılayamayacaktır.13 14 Temmuz 1965 tarih ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu da, genel olarak kamu görevlisini tanımlamamakla birlikte dört gruba ayırarak düzenlemiştir. Anılan Kanun’un 4. maddesinde kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personeller, geçici personeller ve işçiler eliyle görüleceği belirtilmiştir. Maddenin devamında ise, bu dört grubun ayrı ayrı açıklamasına yer verilmiş ancak yukarıda da belirtildiği gibi genel bir kamu görevlisi tanımı yapılmamıştır. 10 Faruk Şahin, “Yönetim Hukukundaki Memur Kavramıyla Ceza Hukukundaki Memur Kavramının Karşılaştırılması”, Ankara Barosu Dergisi, S. 1, Ankara, 2004, ss. 15-42, s. 19; Gözler/Kaplan, a.g.e., s. 617; Gözübüyük/Tan, a.g.e., s. 923. 11 Gözübüyük/Tan, a.g.e., s. 923. 12 Alptekin Küçükince, Rüşvet Suçu, Adalet, Ankara, 2010, s. 13-14; Gözler/Kaplan, a.g.e., s. 617. 13 Gözler/Kaplan, a.g.e., s. 616. 6    Bununla birlikte ilgili maddenin “memur”u belirlediği (A) bendi, Anayasa’nın genel olarak tüm kamu görevlileri için yaptığı tespiti yalnızca memur için yapmaktadır. Şöyle ki; “Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır.” Bu durumda ne Anayasa’nın ilgili maddesinden ne de DMK’daki düzenlemelerden yola çıkılarak kamu görevlisi kavramını tanımlamak mümkün gözükmektedir.14 Mevzuattaki boşluklar nedeniyle idare hukuku öğretide kamu görevlisini belirlemek için bazı kriterler öngörülmüştür. Ancak bu kriterler yazardan yazara farklılık arz etmektedir. Bazı yazarlara göre kişinin kamu görevlisi olarak kabul edilebilmesi için bir kamu tüzel kişisine kamu hukuku bağı ile bağlı olmalı ve idarece istihdam edilmelidir.15 Buna karşılık diğer bazı yazarlar ise, idare hukuku anlamında kamu görevlisini memurla eşdeğer görmekte ve devletin siyasi organı ile idari teşkilata dâhil birimlerden herhangi birinde özel hukuk hükümlerine göre çalışanların dışında kalanları kamu görevlisi(memur) statüsüne dâhil etmektedir.16 17 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, kamu görevlisi kabul edilme şartı olarak iki hususun üzerinde özellikle durmaktadır. Bunlar, kişiye bir kamu hizmeti yüklenmesi ve kişinin yüklendiği kamu hizmeti karşılığında devlet bütçesinden gelir elde etmesidir.18 Buna göre örneğin serbest çalışan avukatlar19, kamu görevlisi olarak kabul edilmemiştir. Danıştay ise 1996 yılında vermiş olduğu bir kararında; kamu idare ve kurumlarında idare örgütüne ve hizmet kadrosuna sürekli biçimde girmiş ve onunla kaynaşmış olan, örgüt içinde ve aralarında hiyerarşi bağı ve kendilerine özgü statüleri bulunan, görevleri dışında da bu statüleri ile resmi sıfat ve yetkilerini koruyan, kamu hizmetinin gerektirdiği 14 Gözler/Kaplan, a.g.e., s. 617. 15 Gözler/Kaplan, a.g.e., s. 618. 16 E. Ethem Atay, İdare Hukuku, Turhan, Ankara, 2006, s. 666. 17 Aslında eski tarihli bazı Danıştay kararlarında da kamu görevlisi kavramıyla memur kavramının eş anlamda kullanıldığına rastlanmaktadır. Konuyla ilgili olarak, 1329 tarihli “Memurin Muhakematı Hakkındaki Kanun”un yürürlükte olduğu dönemde verilmiş olan örnek niteliğindeki bir kararında Danıştay, anılan Kanun’da geçen “memur” kavramından kastın kamu görevlileri olduğunun tefsir kararları ile çeşitli yargı kararlarında açıkça ifade edildiğini belirtmiştir. (Danıştay 2. D, 3.10.1995, E. 995/545, K. 995/1889, https://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm , 28.02.2013). 18 Atay, a.g.e., s. 666. 19 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 14.9.1983, E. 980/1714, K. 983/803, aktaran Gözübüyük/Tan, a.g.e., s. 919. 7    alanlarda uzmanlaşmış olanları "memur ya da kamu görevlisi" saymakta, bu nitelik ve koşulları taşımayanları ise, bu kapsamda kabul etmemektedir. Bu karara göre, belediye meclis ve encümeninin seçilmiş üyeleri ile il genel meclisi ve daimi encümeninin seçilmiş üyeleri kamu görevlisi sayılmakta; buna karşılık geçici ve gönüllü köy korucuları ile geçici işçiler ve geçici öğretmenler kamu görevlisi sayılmamaktadır.20 Kamu görevlisi kavramına ilişkin bu aşamaya kadar yapılan belirlemelerin idare hukuku açısından yapıldığı unutulmamalıdır. Yukarıda belirtildiği gibi, kamu görevlisi kavramına idare hukuku ve ceza hukuku farklı açılardan yaklaşmaktadır. Bunda iki hukuk dalının amaçlarının farklı olmasının kuşkusuz payı vardır. Zira ceza hukukunun kamu görevlisi kavramını belirlemedeki amacı, idare hukukundan farklı olarak, bir yandan daha etkin bir cezai koruma sağlanan diğer yandan daha ağır bir cezai sorumluluk yüklenen bu kategoriye kimlerin girdiğinin belirlenmesidir.21 3. Ceza Hukuku Açısından 765 sayılı TCK’nin 5237 sayılı TCK ile ilga edilmesine rağmen, 5237 sayılı TCK döneminde yapılan kamu görevlisi kavramına ilişkin tartışmalar mülga TCK dönemindeki tartışmalar ışığında gerçekleşmektedir. Bu nedenle öncelikle 765 sayılı mülga TCK açısından kamu görevlisi kavramı, detaylı olarak incelenecektir. a. 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu dönemi 1)Yasal düzenlemeler 765 sayılı TCK; 1926 yılında, 1889 tarihli İtalyan Zanardelli Kanunu’ndan esinlenilerek hazırlanmış ve kabul edilmiştir. Zanardelli Kanunu, 207. maddesinde ceza hukuku bakımından kamu görevlisini memur olarak kabul etmiş ve şu şekilde tanımlamıştır: “Ceza kanununun tatbikatında; 20 Danıştay 1. D, 19.12.1996, E. 996/131, K. 996/242, https://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm, 04.03.2013). 21 Malinverni’den aktaran Güneş Okuyucu, “Türk Ceza Hukukunda Kamusal Faaliyet ve Kamu Görevlisi”, Alman-Türk Karşılaştırmalı Ceza Hukuku, ed. Eric Hilgendorf/Yener Ünver, C. III, Yeditepe Üniversitesi, İstanbul, 2010, ss. 527-542, s. 534. 8    1-Devlet, vilâyet veya komünlerin yahut kanunen devletin, bir vilâyet veya komünün himayesine tâbi tutulmuş olan bir müessesenin hizmetinde olup ta, muvakkat, ücretli veya ücretsiz olsa dahi, amme fonksiyonlariyle mücehhez bulunan kimseler; 2-Noterler; 3-Emniyeti umumiye ajanları ve adliyeye mensup mübaşirler; memur sayılırlar. Aynı neticeler bakımından çağrıldıkları zaman zarfında, hakemler, ehlihibreler, tercümanlar ve şahitler de memurlara muadildirler.”22 Mehaz Kanun’un anılan düzenlemesi pek çok yönden eleştiriye maruz kalmıştır. Karışıklığa yol açması, kapsamının çok dar olması ve icra edilen fonksiyondan ziyade kişinin sübjektif durumunun esas alınması; düzenlemenin eleştirilen yönlerinden birkaçıdır.23 Sözü edilen eleştiriler sonucunda 1930 yılında kabul edilen İtalyan Rocco Ceza Kanunu ise, 357. maddesinde şu şekilde bir düzenleme getirmiştir: “Ceza kanununun tatbikatında: 1-Daimi veya muvakkat surette teşriî, idarî veya adlî bir amme fonksiyonu ifa eden Devlet veya sair amme hükmî şahısları müstahdemleri; 2-Daimî veya muvakkat, ivazsız veya ivazlı, ihtiyarî veya mecburî surette teşriî, idari veya adlî bir amme fonksiyonu ifa eden diğer kimseler; memur sayılırlar.”24 Aynı Kanun’un 358. maddesinde de, ceza hukuku bakımından memur kavramından ayrı tutularak, kamu hizmetiyle görevli kişiler açıklanmıştır.25 1889 tarihli İtalyan Ceza Kanunu mehaz kabul edilerek düzenlenen TCK’nın ilk hâlinde, ceza hukuku bakımından memur kavramı şu şekilde düzenlenmiştir: 22 Çeviri bakımından herhangi bir yanlışlığa mahal vermemek adına Erman, Memur, s. 238-239’dan aynen aktarılmıştır. Farklı çeviriler için bkz. Doğan Soyaslan, “Ceza Hukukunda Memur Kavramı”, AÜHFD, C. 45, S. 1-4, Ankara, 1996, ss. 41-53, s. 41; M. Muhtar Çağlayan, Türk Ceza Kanunu, C. I, yay.y., Ankara, 1962, s. 929-930. 23 Erman, Memur, s. 239. 24 Erman, Memur, s. 240. Farklı çeviriler için bkz. Soyaslan, Memur kavramı, s. 42; Çağlayan, a.g.e., s. 930. 25 Anılan düzenleme için bkz. Erman, Memur, s. 240. 9    “Kanunun tatbikatında, Devletin ve vilâyet ve nahiye ve kariyelerin nezareti altında bulunan bir hizmette, maaşlı veya maaşsız, daimi veya muvakkat vazife görenler memur sayılır.” Ancak anılan hüküm, 1930 tarihli İtalyan Rocco Ceza Kanunu’ndan esinlenilerek, 1936 yılında kabul edilen 3038 sayılı Kanun ile değiştirilmiştir.26 Mülga TCK’nın 1936 değişikliğinden sonraki hâlinde 279. madde şu şekildedir: “Ceza Kanununun tatbikatında: 1 - Devamlı veya muvakkat surette teşrii, idari veya adli bir amme vazifesi gören Devlet veya diğer her türlü amme müesseseleri memur, müstahdemleri; 2 - Devamlı veya muvakkat, ücretsiz veya ücretli, ihtiyari veya mecburi olarak teşrii, idari veya adli bir amme vazifesi gören diğer kimseler memur sayılır. Ceza Kanununun tatbikatında amme hizmeti görmekle muvazzaf olanlar: 1 - Devamlı veya muvakkat surette bir amme hizmeti gören Devlet veya diğer amme müessesesinin memur ve müstahdemleri; 2 - Devamlı veya muvakkat, ücretli veya ücretsiz ihtiyari veya mecburi surette bir amme hizmeti gören diğer kimselerdir.”27 26 3038 sayılı Kanun’un gerekçesi şu şekildedir: “Ceza Kanunumuzun, kimlerin memur sayılacağını gösteren 279. maddesi, bilhassa bu lâyiha ile teklif olunan tâdillerden sonra maksadı ifadeye kâfi gelmemektedir. Esasen bu noksan dolayısıyla Mer’i Kanun’un 211. maddesinde 279. maddedeki tarifin dışında kalan bazı kimselerin de memur gibi rüşvet suçu işleyebilecekleri kabul olunmuştur. Devletin emniyeti aleyhinde cürümler bahsinde yapılması teklif olunan tadiller dolayısiyle de memur hakkındaki tarifin daha geniş tutulması lüzumuna kani olan ve tadili teklif olunan maddelerin bazılarında memurdan başka, âmme hizmeti görmekle muvazzaf kimselerden bahsedilmekte ve bunların da memur sayılacağı beyan edilmekte olduğunu göz önünde tutan encümenimiz, 279. maddenin de tâdilini teklif etmeğe karar vermiştir. Bu maddenin encümenimizce tesbit olunan yeni şekline göre mebuslar da kanunun tatbikatında memur sayılmaktadır. Büyük Millet Meclisi Devlet organlarından biri olmak itibariyle, mebusların gördükleri vazife de bir âmme vazifesi sayılmak lâzım gelir. Esasen Teşkilat-ı Esasiye Kanununun 27. maddesiyle mebusların irtikap töhmetlerinden biri ile müttehem olabileceği kabul edilmiştir. İrtikap ve rüşvet gibi suçlar, ancak memurlar tarafından işlenebileceğine göre, mebusların Ceza Kanunu bakımından memur sayılmalarındaki lüzum ve ehemmiyet bir kat daha kuvvetle tebarüz eder. Bu düşüncelere binaen encümenimiz, 279. maddeyi yeni baştan kaleme almış ve heyeti umumiyenin tasvibine arza karar vermiştir.” (8.VI.1936 tarih ve E: 1/204, 1/495, K: 51 sayılı Adliye Encümeni mazbatası; Çağlayan, a.g.e., s. 930-931). 27 765 sayılı TCK, amme vazifesi görenlerle amme hizmeti görenleri Mehaz Kanun’daki gibi iki farklı maddede değil; ikisini birlikte tek bir maddede düzenlemiştir. 10    Madde metni incelendiğinde, kanun koyucunun ceza kanununun uygulanması açısından, amme vazifesi (kamu görevi) gören kişileri memur kabul ettiği; buna karşılık amme hizmeti (kamu hizmeti) gören kişileri kamu hizmetlisi kabul ettiği anlaşılmaktadır. Bu durumda mülga TCK döneminde benimsenen kamu görevlisi kavramının anlamının belirlenebilmesi için öncelikle kamu görevi ve kamu hizmeti kavramlarının açıklanması gerekmektedir. 2) Kamu görevi ve kamu hizmeti kavramları Mülga TCK m. 279’da memurun kamu görevi gören kişiler olduğu belirtilmişse de, ne kamu görevi kavramının ne de aynı maddede ifade edilen kamu hizmeti kavramının anlamları belirlenmiştir. Dolayısıyla sözü edilen kavramların içeriğinin doldurulması doktrine ve uygulamaya kalmıştır.28 a) Kamu görevi-kamu hizmeti ayrımı Öğretide söz konusu kavramlara farklı anlamlar yükleyenler olduğu gibi bu kavramları eş anlamlı kabul edenler de mevcuttur. Dönmezer’e göre söz konusu iki kavram müteradif, diğer bir ifadeyle eş anlamlı kavramlardır. Nitekim yazarın bu husustaki görüşünü de ortaya koyduğu eserinde amme hizmeti ve amme vazifesi kavramlarının birbirinin yerine kullandığı görülmektedir.29 Bununla birlikte öğretideki hâkim görüş, m. 279’da amme vazifesi ve amme hizmeti kavramlarının farklı anlamlar taşıyacak şekilde düzenlendiği yönündedir.30 Bu görüşte olan yazarlardan Erman’a göre, amme vazifesi terimine verilen anlam nedeniyle, irade ve fiilleri hukuken önemsiz olan ya da hukuki bir netice oluşturan hukuki beyanlara veya fiillere kamu hukuku usulüyle katılmayan kişileri memur kavramının dışında tutarak,31 bu kişilerin idareye veya fertlere karşı işlenen suçlarla fertlerin bu kişilere karşı 28 Nurullah Kunter, “Mahkeme İçtihatları”, İÜHFM, C. XIII, S. 2, İstanbul, 1947, ss. 755-772, s. 762; Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Baskı, Filiz, İstanbul, 1994, s. 95. 29 Sulhi Dönmezer, “Mahkeme İçtihatları”, İÜHFM, C. IX, S. 3-4, İstanbul, 1944, ss. 817-826, s. 822. 30 A. Pulat Gözübüyük, Türk Ceza Kanunu Açıklaması, C. III, 3. Baskı, Kazancı, Ankara, 1976, s. 381; Mehmet Emin Artuk/Ahmet Gökçen/Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 5. Baskı, Adalet, Ankara, 2004, s. 248; Sami Selçuk, “İdare ve Ceza Hukuklarında Memur Kavramı”, Yargıtay Dergisi, C. 23, S. 1-2, Ankara, 1997, ss. 21-45, s. 33; İsmail Malkoç/Mahmut Güler, Türk Ceza Kanunu Özel Hükümler-II, Adil, Ankara, ts., s. 2091; Erman, Memur, s. 253-254; Önder, a.g.e., s. 94; Kunter, a.g.e., s. 762,763,765; Yarsuvat, a.g.e., s. 683-684. 31 Erman’ın açıklamasının çalışmanın ilerleyen kısımlarında bahsedilecek olan ve kamu hizmeti- kamu görevi ayrımında benimsediği görüşü doğrultusunda olduğu gözlemlenmektedir. 11    işleyecekleri suçların cezalandırılmalarının veya cezalarının arttırılmasının imkânsız kılınması nedeniyle bazı haksızlıkların doğması muhtemeldir.32 Ancak bu kaygılarla, yapılacak aksi bir yorumun hukuka aykırı olacağı da kabul edilmelidir. Zira m.279 açık bir şekilde amme vazifesi görenleri memur kabul etmiş, amme hizmeti görenleri ise memur kavramının dışında tutmuştur.33 Yargıtay’ın eski tarihli kararlarında, Dönmezer ile aynı görüşte olduğu gözlemlenebilmektedir. Zira 1944 yılında verilmiş olan bir kararda, amme vazifesi ile amme hizmeti kavramlarının eş anlamda kabul edilerek kullanıldığı ve amme hizmeti gördüğü belirlenen tramvay biletçisinin ceza hukuku açısından memur kabul edildiği görülür.34 Sonraki kararlarında ise Yargıtay, amme hizmeti ve amme vazifesi kavramlarını farklı kavramlar kabul ederek aksi yöndeki içtihadını değiştirmiş; örneğin lisede gece bekçiliği yapan kişinin amme hizmeti icra etmesi nedeniyle, TCK bakımından memur olmadığını kabul etmiştir. 35 b) Kamu görevi-kamu hizmeti ayrımını açıklayan görüşler Öğretideki hâkim görüşün ve uygulamadaki genel eğilimin, kamu görevi ve kamu hizmeti kavramlarının farklı anlamlar taşıdığı yönünde olmasının yanında sözü edilen ayrımın hangi kriterlere dayanılarak yapılacağı, tartışma konusudur. Bu konuda bazı görüşler öne sürülmüştür. Bunlardan ilkine göre, devletin gayeleri asli olan ve asli olmayan olarak ikiye ayrılır. Devletin asli nitelikteki gayelerine ulaşmaya yönelik etkinlikleri hukuksal niteliktedir ve bu etkinlikler kamu görevini oluşturur.36 Devletin asli nitelikte olmayan gayelerine yönelik etkinlikleri ise toplumsal niteliktedir ve bu etkinlikler de kamu hizmetini oluşturur.37 Devlet, kamu hizmetini oluşturan etkinlikleri ihtiyari olarak yürütmektedir. Dolayısıyla bunların yürütülmesinden vazgeçebileceği gibi, yürütülmesini 32 Erman, Memur, s. 252. 33 Erman, Memur, s. 253-254. 34 Yargıtay CGK, 3.4.1944, 87/78; Önder, a.g.e., s. 95. 35 Yargıtay 4.CD, 26.11.1996, E. 1996/7915, K. 1996/8882. (http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm , 16.03.2013). 36 Erkal Evliyaoğlu, Memurlarla İlgili Suçlar, Adalet, Ankara, 2001, s. 8; Metin Şekercioğlu, Ceza Hukukumuzda Memur Kavramı, yay.y., İstanbul, 1974, s. 14; Gözübüyük, a.g.e., s. 382; Erman, Memur, s. 243; Soyaslan, Memur Kavramı, s. 46; Selçuk, a.g.e., s. 35; Kunter, a.g.e., s. 755; Önder, a.g.e., s. 95; Malkoç/Güler, Türk Ceza Kanunu, s. 2094; Şahin, a.g.e., s. 33. 37 Evliyaoğlu, 2001, s. 8; Şekercioğlu, a.g.e., s. 15; Gözübüyük, a.g.e., 382-383; Erman, Memur, s. 244; Soyaslan, Memur Kavramı, s. 46; Selçuk, a.g.e., 35; Kunter, a.g.e., 755; Önder, a.g.e., s. 95; Malkoç/Güler, Türk Ceza Kanunu, s. 2094; Şahin, a.g.e., s. 33. 12    özel kesime de bırakabilir. Bununla birlikte kamu görevini oluşturan etkinlikler devletin görevidir ve devlet bunlardan vazgeçemez; özel kesime bırakamaz.38 Yargıtay’ın, istikrarlı olmamakla birlikte kararlarında, genel olarak kamu görevi- kamu hizmeti ayrımını, yukarıda açıklanan görüşe dayandırdığı gözlemlenmektedir. Bu hususa örnek olarak 1947 tarihli Yargıtay kararı verilebilir. Söz konusu kararda, kamu vazifesinin devlet tarafından kamu menfaatleri için yerine getirilmesi zorunlu görülen faaliyetler olduğu, buna karşılık kamu hizmetlerinin devlet tarafından ihtiyari olarak kendi faaliyet sahasına alınan işler olduğu açıkça ifade edilmiştir. Buna göre Yargıtay, devletin eğitim, sağlık, ulaştırma, posta ve telgraf bakımlarından sarf ettiği faaliyetleri kamu görevi, fakirlere yardım için vücuda getirdiği teşkilatların, resmi iş bulma teşkilâtının ve öğrenci yurtlarının faaliyetlerini ise kamu hizmeti olarak belirlemiştir.39 Aynı yönde verilen yakın tarihli başka bir Yargıtay kararında ise, şans oyunları düzenlemek ve bu tür çalışmaları denetlemenin Devletin gayesi gereği yerine getirmek zorunda olduğu bir iş olmadığı belirlenmiş ve Milli Piyango İdaresi’nin genel müdürü, kamu görevlisi olarak kabul edilmemiştir.40 Kamu görevi-kamu hizmeti ayrımı konusundaki diğer bir görüşe göre, devletin üstün iradesinin oluşumuna katılan ve bu iradenin yürütülmesinde onu temsil eden kişiler kamu görevi icra etmektedirler ve memur olarak kabul edilirler. Devletin üstün iradesinin oluşumunda aktif bir rol oynamayan ve bu iradenin yürütülmesinde yetkisi olmayan kişiler ise, kamu hizmetini icra etmektedirler ve kamu hizmetlisi olarak kabul edilirler.41 Başka bir görüş ise kamu görevi-kamu hizmeti ayrımını, gerçekleştirilen tasarrufa kamu gücünün diğer bir ifadeyle, yurttaşların gücüne göre daha üstün bir gücün müdahale edip etmemesinde arar. Bu görüşe göre, kamu gücünün müdahalesiyle gerçekleştirilen tasarruflar kamu görevidir. Bununla birlikte özel kişiler tarafından da gerçekleştirilebilen ve kamu gücünün müdahalesini gerektirmeyen tasarruflar kamu hizmetidir. Buna göre ilk 38 Selçuk, a.g.e., 35; Erman, Memur, s. 244; Önder, a.g.e., s. 95. 39 Yargıtay Hususi Dairesi, 4.3.1947, E. 173, K. 116, aktaran Kunter, a.g.e., s. 755; Erman, Memur, s. 244; Artuk/Gökçen/Yenidünya, 5. Baskı, s. 253. 40 Yargıtay, 4. CD, 28.06.1993, E. 1993/3652, K. 1993/5219, aktaran Şahin, a.g.e., s. 34. İnternet erişimi: http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm (18.03.2013). 41 Selçuk, a.g.e., s. 35; Erman, Memur, 248; Şekercioğlu, a.g.e., s. 15; Soyaslan, Memur Kavramı, s. 46- 47; Evliyaoğlu, 2001, s. 8. 13    tasarrufları gerçekleştirenler kamu görevlisi ya da memur, diğerleri ise kamu hizmetlisidir.42 3) 765 sayılı TCK’da memur sayılanlar (m. 279/1) Mülga TCK’nın 279/1. madde metni incelendiğinde görülmektedir ki, kanun koyucu, ceza hukuku bakımından memurları ikiye ayırarak düzenlemiştir. Sözü edilen fıkranın ilk bendinde devamlı veya geçici surette yasamaya ilişkin, idari veya adli bir kamu görevi gören Devlet veya diğer her türlü kamu idarelerine istihdam bağı ile bağlı olanların diğer bir ifadeyle müstahdemlerin43 ceza kanunu açısından memur olduğu belirtilmiştir. İkinci bentte ise yasamaya ilişkin, idari veya adli bir kamu görevi görenlerden müstahdem olanların dışındaki diğer kimseler, memur olarak kabul edilmiştir. Düzenlemeye göre, bu kimselerin devamlı veya geçici, ücretsiz veya ücretli, ihtiyari veya mecburi olarak çalışmaları memur olarak kabul edilmeleri açısından herhangi bir önem arz etmemektedir. İlgili madde metninin ve uygulama ile doktrinde memur olarak kabul edilenlerin incelenmesine geçilmeden önce belirtilmelidir ki, mülga ceza kanunu koyucusu memur kavramını yalnızca m. 279’da düzenlemekle yetinmemiş; ayrıca m. 211’de rüşvet suçu bakımından memur olarak kabul edilecekleri belirtmişti.44 Öğretide bu düzenleme, 1936 değişikliğinden sonra, m. 211’de sayılanların dışında ve fakat m. 279’a göre memur sayılan kimselerin rüşvet suçunun faili olamayacağı algısına ve karışıklığa sebep olduğu gerekçesiyle eleştirilmekteydi.45 Nihayet 211. madde metni, 21.11.1990 tarihinde yürürlüğe giren 3679 sayılı Kanun’la değiştirilmiş; ceza kanununun tatbikinde memur sayılanlar ve kanundaki memur tanımı dışında kalsalar dahi, özel kanunlarında belirli hâllerde Devlet memuru sayıldıkları açıklananlar ile bazı yükümlülük ve sorumlulukları 42 Selçuk, a.g.e., s. 35; Kunter, a.g.e., s. 765; Önder, s. 95; Yarsuvat, a.g.e., s. 684. 43 Müstahdem olmanın diğer bir ifadeyle bir kamu idaresine istihdam bağıyla bağlı olmanın üç şartı olduğu kabul edilmektedir. Öncelikle icra edilen görev karşılığında gelir elde edilmelidir. Ayrıca söz konusu görev devamlılık arz etmelidir. Son olarak, görev isteyerek yerine getirilmelidir. (Erman, Memur, s. 257-258; Artuk/Gökçen/Yenidünya, 5. Baskı, s. 256; Şahin, a.g.e., s. 33; Evliyaoğlu, 2001, s. 11). 44 Sözü edilen 211. maddede rüşvet suçu işleyebilecek kişiler; maaşlı veya maaşsız, daimi veya muvakkat, mansup veya müntehap, yeminli veya yeminsiz olarak hükümete veya nahiye ve köylere ve belediyelere ait bir işle tavzif ve tevkil edilen ve hükümet ve nahiyelerin doğrudan doğruya nezareti altındaki daire ve müesseselerini işlerini görmekle mükellef bulunanların ve efrâdı nastan olup da hakem, ehlhibre, mümeyyiz, tercüman, sindik, muhammin, tasfiye memuru gibi resmi bir vazife ile mükellef bulunan kimselerin ve kâtibiadil ve avukat ve dava vekilleri olarak sayılmıştır. 45 Erem/Toroslu, a.g.e., s. 173; Çağlayan, a.g.e., s. 697; Şekercioğlu, a.g.e., s. 43-44; Önder, a.g.e., s. 160. 14    bakımından Devlet memurları gibi cezalandırılacakları belirtilenlerin, rüşvet suçunu işleyebilecekleri düzenlenmiştir. a) Devlet veya bir kamu idaresine istihdam bağı ile bağlı olan memurlar (765 sayılı TCK m. 279/1-1) 765 sayılı mülga TCK m. 279’un ceza kanunu bakımından memur sayılanları belirlediği ilk fıkrasının birinci bendine göre, ceza kanunu bakımından öncelikle yasamaya ilişkin, idari veya adli bir kamu görevi gören devlet veya diğer her türlü kamu idarelerinin müstahdemleri memur olarak kabul edilecektir. Yasama görevi icra eden müstahdemlerin başında milletvekilleri gösterilmektedir.4647 Uygulamada ve doktrinde bakanların da müstahdem memur kategorisinde bulunduğuna kuşku yoktur. Zira bakanların TCK uygulamasında memur sayılacağı Yargıtay’ın İçtihadı Birleştirme Kararı ile kesin olarak belirtilmiştir.48 Ancak bakanların icra ettiği kamu görevinin yasama görevi ya da idari görev olduğu konusu tartışmalıdır. Genel kanaat, parlamento üyesi bakanların yasama görevi gören müstahdem olduğu yönündedir.49 Bazı yazarlar cumhurbaşkanını da yasama görevi icra eden müstahdem memurlar sınıfına dâhil etmektedir.50 Ancak 1982 Anayasası m. 101/4’e göre, cumhurbaşkanının seçilmesiyle birlikte TBMM üyeliği sona ereceğinden yasama görevi görmemesi nedeniyle buraya dâhil edilemeyeceğinin kabul edilmesi gerekmektedir.51 İdari görev icra eden müstahdemlere örnek olarak ise, devletin merkez teşkilatına bağlı organlarının tamamında görev alanlar (cumhurbaşkanı, başbakan ve bakanlar, müşteşarlar, genel müdürler, Sayıştay başkan ve üyeleri vs.) ve taşra teşkilatında görevli 46 Erol Çetin, Açıklamalı-İçtihatlı Ceza Hukukunda ve Özel Yasalarda Memur-Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanma Usulü ve Memur Suçları, yay. y., 2000, s. 12; Malkoç/Güler, Türk Ceza Kanunu, s. 2094; Malkoç/Güler, Memur Suçları, s. 478; Selçuk, a.g.e., s. 38; Şekercioğlu, a.g.e., s. 20; Artuk/Gökçen/Yenidünya, 5. Baskı, s. 256; Yarsuvat, a.g.e., s. 684. 47 Bu bağlamda hatırlanmalıdır ki, m. 279’a son şeklini veren 3038 sayılı Kanun hakkındaki Adalet Komisyonu gerekçesinde de, değişikliğin amacının milletvekillerinin TCK bakımından memur sayılmasını sağlamak olduğu açıkça belirtilmiştir. (Bkz. 25 nolu dipnot). 48 Yargıtay İBK, 16.3.1949, E. 949/24, K. 949/3 aktaran Nevzad Odyakmaz, Uygulamalı Türk Ceza Yasası, Yasa, İstanbul, 1980, s. 292; Gözübüyük, a.g.e., s. 386; Çağlayan, a.g.e., s. 946. 49 Artuk/Gökçen/Yenidünya, 5. Baskı, s. 256. 50 Yarsuvat, a.g.e., s. 685; Erman, Memur, s. 259; Şekercioğlu, a.g.e., s. 20. 51 Artuk/Gökçen/Yenidünya, 5. Baskı, s. 256; Evliyaoğlu, 2001, s. 13. 15    olanlar (vali, kaymakam vs.) ile mahalli idarelerde görevli belediye başkanı,52 kamu görevi gören belediye memurları ve köy muhtarları gösterilmektedir.53 Kuşkusuz kolluk kuvvetleri mensupları, öğretmenler vs. de bu sınıfa dâhildir.54 Ayrıca yönetim yetkisini kullanan il ve ilçe müftüleri55 ve çiftçi mallarını koruma bekçileri,56 çeşitli Yargıtay kararlarında, ceza kanunu bakımından memur olduğu belirtilen müstahdemlerdendir. Yukarıda yasama görevi ve idari görev icra eden müstahdemler belirtilmiştir. Devlete istihdam bağı ile bağlı bulunan ve adli görev icra eden memurların başında ise kuşkusuz, hangi yargı kolunda çalıştığı önemli olmaksızın, hâkimler ve savcılar gelmektedir.57 Ayrıca Adli Tıp Kurumu görevlileri, mahkeme kalem personeli, adli tebligat yapan dağıtıcılar, mübaşirler,58 icra memurları ve hazine avukatları da bu sınıfa dâhildir.59 b) Memur sayılan diğer kimseler (765 sayılı TCK m. 279/1-2) Madde 279/1’in ikinci bendinde ise, devlet veya diğer her türlü kamu idaresinin müstahdemi olamamakla birlikte yasamaya ilişkin, idari veya adli bir kamu görevi icra eden diğer kimseler, ceza kanunu bakımından memur kabul edilmiştir. Bu kimselerin icra ettikleri görevin devamlı veya geçici, ücretli veya ücretsiz, ihtiyari veya mecburi olması da memur kabul edilmelerinde önem arz etmemektedir. Erman’a göre devlet veya herhangi bir kamu idaresiyle arasında istihdam bağı bulunmayan bir kimsenin m. 279/1(2) gereğince memur olarak kabul edilebilmesi için bazı şartların sağlanması gerekir. Bu şartlardan ilki, kişinin kamu görevini yerine getirmesine 52 Yargıtay 4. CD, 16.9.1992, 5454’ten aktaran Yılmaz Güngör Erdurak, Türk Ceza Kanunu, 3. Baskı, Adil, Ankara, 1994, s. 485; Yargıtay 1. CD, 1.12.1961, E. 961/1110, K. 961/3408’den aktaran Odyakmaz, a.g.e., s. 292. 53 Çetin, a.g.e., s. 12; Artuk/Gökçen/Yenidünya, 5. Baskı, s. 256; Selçuk, a.g.e., s. 38. 54 Şekercioğlu, a.g.e., s. 21. 55 Yargıtay 4. CD, 9.5.1953, 3890/5209’dan aktaran Çağlayan, a.g.e., 943; Yargıtay 4. CD, 9.5.1975, E. 2544, K. 975/2586 aktaran Odyakmaz, a.g.e., s. 295. Bununla birlikte bazı kararlarda, câmide dini konuşma yapmanın kamu görevi olmadığı ve din görevlilerinin dini konuşma yaptıkları sırada işledikleri suçlarda ve kendilerine karşı işlenen suçlarda memur sayılmayacakları belirtilmiştir. (Bkz. Yargıtay 4. CD, 19.1.1993, E. 7703, K. 30’dan aktaran Erdurak, a.g.e., s. 486; YCGK, 27.1.1975, E. 975/9, K. 975/1’den aktaran Odyakmaz, a.g.e., s. 294). 56 YCGK, 12.11.1973, E. 973/347, K. 973/694’ten aktaran Odyakmaz, a.g.e., s. 294. Bununla birlikte sonraki tarihli bir kararda çiftçi mallarını koruma bekçilerinin yalnızca 4081 sayılı Çiftçi Mallarının Korunması Hakkında Kanun’da verilen görevleri icra ederken memur sayılacağı belirtilmiştir. (Bkz. Yargıtay 4. CD, 2.2.1993, 8236/525’den aktaran Erdurak, a.g.e., s. 486). 57 Çetin, a.g.e., s. 12; Malkoç/Güler, Memur Suçları, s. 479. 58 Yargıtay 4. CD, 3.10.1951, E. 7455, K. 7437. (Şekercioğlu, a.g.e., s. 20). 59 Malkoç/Güler, Memur Suçları, s. 480; Malkoç/Güler, Türk Ceza Kanunu, s. 2095. 16    bir kanun hükmünün izin vermesidir. Ayrıca devletle kamu görevinin yerine getirilmesine katılan kişi arasında bir kamu hukuku ilişkisi mevcut olmalıdır. Üçüncü ve son olarak ise, kişinin yaptığı işin kamu görevi niteliğinde (yasamaya ilişkin, idari veya adli) olması gerekmektedir.60 Yasamaya ilişkin bir kamu görevinin icrasına kamu hukuku ilişkisiyle katılması kanunla öngörülen ve bu yönüyle ceza kanunu bakımından memur sayılan kişiler olarak milletvekili seçimlerinde görev alan, il ve ilçe seçim kurullarına seçilmiş parti temsilcileri ile sandık kurulu başkan ve üyeleri gösterilmektedir.61 Nitekim Yargıtay da, asıl üye olarak sandık kurulunda bulunan kimsenin memur sayılacağını belirtmiştir.62 Aynı kategoride idari görev icra eden kişilerin başında noterler gösterilmektedir.63 Aksi yönde düşünen Şekercioğlu’na göre ise noterlik bir kamu hizmetidir ve bu husus 1512 sayılı Noterlik Kanunu m.1’de64 açıkça belirtilmiştir. Ancak aynı kanun gereği noterler, görevleri sırasında ve görevleri nedeniyle işledikleri suçlarda TCK’nın memurlara ait hükümleri uyarınca cezalandırılırlar.65 Nitekim Yargıtay da, oldukça eski tarihli bir kararında noterlerin devlete ya da bir kamu idaresine bağlı olarak çalışmamakla birlikte ceza kanununun uygulanması bakımından memur sayıldığını belirtmiştir.66 Ayrıca iflas idaresi memurları,67 gemi kaptanları ve Sermaye Piyasası Kurulu başkan ve üyeleri, herhangi bir kamu idaresiyle aralarında istihdam bağı olmamakla birlikte, ceza kanunu bakımından idari kamu görevi icra eden ve memur sayılan kişiler arasında gösterilmektedir.68 60 Sahir Erman, “İflas İdaresi Memurları Ceza Kanununun Tatbikinde Memurdurlar”, İÜHFM, C. 41, S. 3-4, İstanbul, 1975, ss. 31-40, s. 32; Erman, Memur, ss. 265-267. 61 Çetin, a.g.e., s. 12-13; Selçuk, a.g.e., s. 38; Malkoç/Güler, Türk Ceza Kanunu, s. 2094; Malkoç/Güler, Memur Suçları, s. 478-479; Küçükince, a.g.e., s. 20. 62 Yargıtay, 4. CD, 8.10.1997, 7506/8111. (http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm, 07.04.2013). 63 Çetin, a.g.e., s. 13; Selçuk, a.g.e., s. 38; Artuk/Gökçen/Yenidünya, 5. Baskı, s. 259; Önder, a.g.e., s. 97; Malkoç/Güler, Memur Suçları, s. 479; Küçükince, a.g.e., s. 21. 64 Anılan madde hükmü aşağıdaki gibidir: “Noterlik Mesleği: Madde 1 – Noterlik bir kamu hizmetidir. Noterler, hukuki güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek için işlemleri belgelendirir ve kanunlarla verilen başka görevleri yaparlar.” 65 Şekercioğlu, a.g.e., s. 30-31. 66 Yargıtay, 4. CD, 16.12.1955, 14512/19863’ten aktaran Çağlayan, a.g.e., s. 942. 67 Doktrindeki baskın görüş iflas idaresi memurlarının idari görev icra ettikleri yönünde olmasına rağmen Erman bu kişilerin adli görev icra ettiklerini belirtmektedir. (Erman, İflas İdaresi, s. 31). 68 Çetin, a.g.e., s. 13; Malkoç/Güler, Memur Suçları, s. 479; Selçuk, a.g.e., s. 38; Evliyaoğlu, a.g.e., s. 15. 17    Öğretide çoğu yazar, bir kamu idaresine istihdam bağı ile bağlı olmayan ve adli görev icra edenlere örnek olarak öncelikle avukatları vermektedir.69 Ancak şu husus gözden kaçmamalıdır ki, mülga TCK’nın yürürlükte olduğu dönemde yürürlüğe giren 1136 sayılı Avukatlık Kanunu ilk maddesinde avukatlığın bir kamu hizmeti ve serbest bir meslek olduğu belirtilmiştir. Ayrıca aynı Kanun’un 57. maddesinde de görev sırasında veya yaptığı görevden dolayı avukata karşı işlenen suçlar hakkında, bu suçların hakimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümlerin uygulanacağı ve 62. maddesinde görevini veya yetkisini ihmal eden veya kötüye kullanan avukatın TCK m. 230 ve m. 240 maddelerine göre cezalandırılacağı70 belirtilmiştir. Kanun koyucu anılan hükümleri ihdas etme gereği duyduğuna göre, avukatları mülga TCK m. 279/1(2) gereği memur sayılan diğer kimseler dâhilinde kabul etmediğini belirtmek yanlış olmayacaktır. Nitekim Kunter de, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’ndan önce ve fakat 765 sayılı TCK’nın yürürlükte olduğu dönemde yaptığı bir karar tahlilinde, Yargıtay’ın aksine, avukatların yaptığı işi kamu görevi ya da kamu hizmeti olarak kabul etmediğini belirtmiştir.71 Şekercioğlu’na göre ise avukatların yaptığı iş kamu görevi değil ve fakat kamu hizmetidir.72 Avukatlardan başka bilirkişiler, tanıklar ve tercümanlar da doktrinde, adli görev icra eden ve memur sayılan diğer kimseler arasında gösterilmektedir.73 Uygulamada ise tanıkların memur olduğu konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.74 Bununla birlikte bilirkişiler hakkında görüş birliği olduğu söylenemez. Nitekim Yargıtay bir kararında bilirkişilerin ceza kanunu bakımından memur sayılmadıklarını ve bilirkişiler hakkında görevi ihmal suçundan dolayı TCK m. 230 ile mahkûmiyet tesis edilmemesi 69 Malkoç/Güler, Memur Suçları, s. 480; Selçuk, a.g.e., s. 38; Evliyaoğlu, a.g.e., s. 15. 70 Anılan hüküm 5237 sayılı TCK’nın yürürlüğe girmesi nedeniyle 23.1.2008’de değiştirilmiş olup hükmün son hâli aşağıdaki gibidir: “Görevi kötüye kullanma: Madde 62 – (Değişik : 23/1/2008-5728/333 md.) Bu Kanun ve diğer kanunlar gereğince avukat sıfatı ile veya Türkiye Barolar Birliğinin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi kötüye kullanan avukat Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesi hükümlerine göre cezalandırılır.” 71 Kunter, a.g.e., s. 767-768. 72 Şekercioğlu, a.g.e., s. 30. 73 Selçuk, a.g.e., s. 38; Artuk/Gökçen/Yenidünya, 5. Baskı, s. 258; Evliyaoğlu, a.g.e., s. 15. 74 Bkz. Yargıtay, 4. CD, 20.9.1995, E. 1995/5021, K. 1995/5903; Yargıtay 4. CD, 15.3.1999, E. 1999/1842, K. 1999/2698, aktaran Artuk/Gökçen/Yenidünya, 5. Baskı, s. 259. İnternet erişimi: http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm (07.04.2013). 18    gerektiğini belirtirken75 başka kararlarında bilirkişilerin adli görev icra eden memurlar olduğunu belirtmiştir.76 4) 765 sayılı TCK’da memur sayılmayanlar (m. 279/2) Mülga TCK, 279. maddesinin ilk fıkrasında ceza kanunu bakımından memur sayılanları belirtmiş; ikinci fıkrada ise kamu hizmeti icra etmekle görevli kimseleri belirterek bunları memur tanımının dışında tutmuştur. Sözü edilen ikinci fıkraya göre, devamlı veya geçici surette bir kamu hizmeti gören Devlet veya diğer kamu idarelerinin memur ve müstahdemleri ile devamlı veya geçici, ücretli veya ücretsiz, ihtiyari veya mecburi bir surette kamu hizmeti icra beden diğer kimseler ceza kanunu bakımından kamu hizmetlisi olarak kabul edilecektir. Yukarıda kamu hizmetinin anlamı ve kamu göreviyle aralarındaki farklar açıklanmıştır. Ancak burada önem arz eden husus, kimlerin ceza kanunu bakımından kamu hizmetlisi sayılacağının belirlenmesidir. Bu bağlamda Yargıtay genel olarak; odacıların,77 hademelerin,78 şoförlerin,79 otobüs ve tramvay biletçilerinin,80 teknisyenlerin ve bekçilerin81, hangi kurumda çalışırlarsa çalışsınlar, kamu hizmeti icra ettiklerini ve bu nedenle ceza kanunu bakımından memur değil kamu hizmetlisi sayıldıklarını belirtmiştir. 75 Yargıtay 4. CD, 10.9.1975, E. 1975/4334, K. 1975/4399’dan aktaran Odyakmaz, a.g.e., s. 295. Ayrıca aynı yöndeki bir karar olarak bkz. “bilirkişinin, 279. maddenin ikinci fıkrasına giren bir amme hizmeti olmakla beraber, bilirkişilerin mezkûr maddenin ilk fıkrasına göre memur olmadığının gözetilmemesi yolsuzdur.” (Yargıtay 4. CD, 18.6.1952, E. 1952/7256, K. 1952/6630’dan aktaran Çağlayan, a.g.e., s. 944). İnternet erişimi: http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm (07.04.2013). 76 Yargıtay, 10. CD, 26.12.1994, E. 1994/11900, K. 1994/14671; Yargıtay 4. CD, 12.4.1999, E. 1999/1050, K. 1999/3400’den aktaran Artuk/Gökçen/Yenidünya, 5. Baskı, s. 259. İnternet erişimi: http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm (07.04.2013). 77 Yargıtay 4. CD, 14.12.1976, E. 1976/7925, K. 1976/7860; Yargıtay 4. CD, 26.12.1977, E. 1977/7060, K.1977/7015’den aktaran Odyakmaz, a.g.e., s. 295; Yargıtay 4. CD, 21.9.1989, E. 1989/4894, K. 1989/5355’ten aktaran Çetin, a.g.e., s. 14. Ancak belirtilmelidir ki, Yargıtay’ın aynı ceza dairesi eski tarihli bir kararında belediye odacısının ceza kanunu bakımından memur sayılacağını kabul etmiştir. (Bkz. Yargıtay 4. CD, 22.5.1956, E. 1956/1945, K. 1956/7254’ten aktaran Çağlayan, a.g.e., s. 942). 78 Yargıtay 4. CD, 16.12.1974, E. 1974/13528, K. 1974/1420’den aktaran Odyakmaz, a.g.e., s. 294; Yargıtay 4. CD, 15.9.1992, E. 1992/4526, K. 1992/5443’ten aktaran Erdurak, a.g.e.,, s. 485. 79 Yargıtay 4. CD, 12.12.1991, E. 1991/6711, K. 1991/7881’den aktaran Erdurak, a.g.e., s. 483; YCGK, 21.5.1996, YYB/96-105’ten aktaran Malkoç/Güler, Türk Ceza Kanunu, s. 2104. 80 Yargıtay 4. CD, 11.9.1991, E. 1991/3346, K. 1991/4087’den aktaran Erdurak, a.g.e., s. 482; Yargıtay 2. CD, 13.11.1951, E. 1951/12896, K. 1951/12740’tan aktaran Çağlayan, a.g.e., s. 945. 81 Yargıtay 4. CD, 22.10.1956, 12902/17295’ten aktaran Çağlayan, a.g.e., s. 941; Yargıtay 4. CD, 9.4.1991, 1449/2309’dan aktaran Çetin, a.g.e., s. 14. Ancak çiftçi mallarını koruma bekçilerinin 4081 sayılı Çiftçi Mallarının Korunması Hakkında Kanun gereği memur sayıldığı hatırlanmalıdır. (Bkz. 53 nolu dipnot). 19    b. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Dönemi 1) Yasal düzenleme 1 Haziran 2005’te yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’da, mülga TCK’da benimsenen memur-kamu hizmetlisi ayrımına yer verilmemiş; bunun yerine “kamu görevlisi” kavramı benimsenmiştir. Kamu görevlisi kavramı, 5237 sayılı TCK’nın “Tanımlar” başlıklı altıncı maddesinin (c) bendinde tanımlanmıştır. Buna göre kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi anlaşılacaktır. Tanımda görüleceği üzere ceza hukuku bakımından geçerli olacak yeni tanım, “kamusal faaliyet” kavramı üzerine kurulmuştur. Buna göre kişinin kamusal faaliyetin yürütülmesine herhangi bir şekilde katılması, ceza hukuku bakımından kamu görevlisi sayılması için yeterli olacaktır. Bu husus, ilgili m. 6/1(c)’nin gerekçesinde, “Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır.” biçiminde ifade edilmiştir. Bu bakımdan öncelikle “kamusal faaliyet” kavramının açıklığa kavuşturulması gerekir. 2) Kamusal faaliyet ve kamu görevlisi TCK m. 6/1(c) gerekçesinde kamusal faaliyet kavramı, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesi olarak ifade edilmiştir. Gerekçede kamusal faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir karşılık alıp almamalarının ve bu işi süreli, sürekli ya da geçici surette yürütmelerinin önemli olmadığı da vurgulanmıştır. Bu bakımdan yasama görevi icra eden milletvekillerinin ya da yargısal görev icra eden hâkim ve savcıların kamu görevlisi olduğuna kuşku yoktur. Ayrıca gerekçede, avukatlar, noterler, yargısal görev icra eden bilirkişiler, tanıklar, tercümanlar ile askerlik görevi yapan kişiler de, m. 6 gereği kamu görevlisi kabul edilen kişilere örnek olarak sayılmıştır. Öğretide, kamusal faaliyet kavramının dar yorumlanması gerektiği görüşü hâkimdir. Hatta bazı yazarlara göre 5237 sayılı TCK’da yer alan kamusal faaliyet, Mülga TCK’daki kamu görevi olarak anlaşılmalıdır.82 Zira kamusal faaliyet kavramının içeriğine 82 Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım, 2. Baskı, Savaş, Ankara, 2007; s. 273-274; Okuyucu, a.g.e., s. 538. 20    kamu hizmetini ya da kamuya yararlı her hizmeti dâhil eden aksi bir yorum, kamu görevlisi kavramının uygulama alanını fazla genişletecek; suç ve ceza içeren hükümlerin geniş yorumlanması yasağına aykırılık teşkil edecektir.83 Kuşkusuz pek çok suç tipi için cezayı artıran bir neden olan kamu görevliliğinin dar yorumlanması, ceza hukukunun temel ilkeleri bakımından yerindedir. Bununla birlikte m. 6’nın gerekçesinde, 5237 sayılı Kanun’dan önceki tartışmaların sona erdirilmesi için benimsenen kamu görevlisi kavramının içeriğinin, mülga TCK’daki kamu görevi ifa eden memur kavramından geniş olduğu açıkça belirtilmiştir. Buna rağmen kamusal faaliyet kavramını 765 sayılı TCK’daki kamu görevi kavramıyla eşdeğer kabul etmek, mülga Kanun dönemindeki tartışmaların devamına yol açacak ve Kanun’un amacına ters düşecektir.84 Açıklanan nedenlerle kamu görevinin yanında kamuya yönelik her faaliyeti değil; ancak kamu kuruluşlarınca veya onların yakın denetimi altında yürütülen kamu hizmetini de kamusal faaliyet olarak kabul etmek daha makul gözükmektedir.85 86 Buna göre örneğin, taksi işletmek kamuya yönelik olsa da kamu kuruluşlarının yakın denetimi altında yürütülmediğinden kamusal faaliyet sayılamaz. Dolayısıyla taksi işleten ya da şoförlüğünü yapan kişi kamu görevlisi değildir. Bunun gibi belediye otobüs şoförünü veya özel hastanede çalışan sağlık personelini de TCK bakımından kamu görevlisi kabul etmek mümkün değildir.87 Yargıtay’ın da kamu görevlisi kavramını, mülga TCK’daki memur kavramından daha geniş yorumlama eğiliminde olduğu bununla birlikte her kamu hizmetlisini bu kapsamda değerlendirmediği görülür. Nitekim 2007 yılında verdiği bir kararda 5237 sayılı Kanun’da yer alan kamu görevlisi kavramının “memur” kavramını da içerdiğini 83 Muharrem Özen/Önder Tozman, “Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı”, Amme İdaresi Dergisi, C. 42, S. 4, Ankara, 2009, ss. 25-57, s. 43; Okuyucu, a.g.e., s. 540. 84 Mehmet Emin Artuk/Ahmet Gökçen/Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 12. Baskı, Adalet, Ankara, 2012, s. 731; Durmuş Tezcan/M. Ruhan Erdem/Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 7. Baskı, Seçkin, Ankara, 2010, s. 797. 85 Burcu Demren Dönmez, “Türk Ceza Kanununda Kamu Görevlisi Kavramı”, TBB Dergisi, S. 94, Ankara, 2011, ss. 95-130, s. 119; Özen/Tozman, a.g.e., s. 45. 86 Kamu görevi-kamu hizmeti ayrımı 765 sayılı Kanun döneminde memur kavramı bahsinde incelendiğinden burada ayrıntıya girilmemiştir. 87 Tezcan/Erdem/Önok, a.g.e., s. 799; Özen/Tozman, a.g.e., s. 45. 21    belirtirken,88 başka bir kararda ambulans şoförünü kamu görevlisi olarak kabul etmemiştir.89 TCK m. 6’nın gerekçesinde, son olarak “kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı” belirtilmiştir. Buna göre idare hukuku kapsamındaki ruhsat, müşterek emanet, imtiyaz, yap-işlet-devret gibi usullerle bazı kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesi durumunda, bu kişiler TCK bakımından kamu görevlisi olarak değerlendirilmeyecektir.90 İletişim alanında faaliyet gösteren GSM şirketleri, bu konuda örnek gösterilebilir. Zira bu şirketler, imtiyaz sözleşmeleri ile lisans alarak faaliyette bulunurken telefon kullanıcılarından bazı vergileri tahsil etmekte ve elde ettikleri gelirlerin belli bir kısmını hazine payı olarak ödemeleri gerekmektedir. Buna göre bir GSM şirketi adına hareket eden bir kişi, örneğin topladığı vergileri veya hazine payını idareye ödemezse, kamu görevlisi sayılmayacağı için zimmet suçunu işlemiş olmayacaktır. Bu durumda bu kişinin güveni kötüye kullanma suçunu işlediğinden söz edilecektir.91 3) Özel kanunlarda memur sayılanlar 765 sayılı TCK döneminde yalnızca kamu görevi icra edenlerin ceza hukuku bakımından memur sayılmasının doğuracağı sıkıntıları gidermek için birçok kuruluşun kanununa bu kuruluşlarının personelinin memur sayılacağı ya da memur gibi cezalandırılacağına ilişkin hükümler ihdas edilmiştir. 5252 sayılı TCK’nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun’un geçici 1. maddesine göre, diğer kanunların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2008 tarihine kadar uygulanır. Bu durumda kuruluş kanunlarında bazı personelin memur sayılacağı ya da memur gibi cezalandırılacağına ilişkin hükümlerin, 31.12.2008 tarihinden sonra uygulanıp uygulanmayacağı tartışmalıdır. 88 Yargıtay 5. CD., 24.09.2007, E. 2007/7962, K. 2007/6671. (http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm, 15.13.2014). 89 Yargıtay 4. CD., 09.10.2007, E. 2006/4008, K. 2007/7939. (http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm, 15.13.2014). 90 Tezcan/Erdem/Önok, a.g.e., s. 800. 91 Selami Turabi, “Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı”, Ceza Hukuku Dergisi, S. 20, Ankara, 2012, ss. 87-110, s. 102-103. 22    Öğretideki bir görüş, bu konuda 5237 sayılı TCK m. 5’te yer alan “bu kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ile ceza içeren suçlar hakkında da uygulanır” hükmünü esas almaktadır. Buna göre, özel kanunlarda yer alan bazı personelin memur sayılacağı ya da memur gibi cezalandırılacağına ilişkin atıflar, TCK m. 5 karşısında, 31.12.2008 tarihinden itibaren geçerliliğini yitirmiştir. Zira TCK m. 6 genel hüküm niteliğindedir. Özel kanunlardaki personelin statüsü belirlenirken artık bakılması gereken, bu kişilerin TCK m. 6’daki koşulları taşıyıp taşımadığıdır. Buna göre söz konusu personel, ancak m. 6’ya uygun bir faaliyet yürütüyorsa kamu görevlisi sayılacak aksi halde TCK bakımından kamu görevlisi sayılması ya da kamu görevlisi gibi cezalandırılması söz konusu olmayacaktır.92 Diğer bir görüş ise, 5252 sayılı Kanun m. 3/1’de düzenlenen “Mevzuatta yürürlükten kaldırılan Türk Ceza Kanununa yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır” hükmünü esas almaktadır. Buna göre özel kanunlarda memur sayılacağı ya da memur gibi cezalandırılacağı belirtilen personel kamu görevlisi sayılmalı ya da kamu görevlisi gibi cezalandırılmalıdır.93 Yargıtay’ın da bu görüşü savunduğu görülmektedir. Zira 2009 yılında verilen bir kararda, bir kooperatifi temsil ve imzaya yetkili sanığın 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrası, geçici 1. maddesi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 5. maddesi ve 5728 sayılı Kanunun 339. maddesi ile değişik 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 62/3. maddesi ile öngörülen düzenlemeler gereği kamu görevlisi kabul edilmesi gerektiği ve fiilinin zimmet suçu teşkil ettiği açıkça belirtilmiştir.94 92 Güneş Okuyucu Ergün, Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, Çakmak, Ankara, 2008, s. 43; Tezcan/Erdem/Önok, a.g.e., s. 803. 93 Ayşe Nuhoğlu, “Yeni Ceza Kanunu ile Kamu İdaresi Aleyhinde Cürümlerde Getirilen Değişiklikler”, Doç. Dr. Mehmet Somer’e Armağan, İstanbul, 2006, ss. 985-994, s. 986; Artuk/Gökçen/Yenidünya, 12. Baskı, s. 735; Özen/Tozman, a.g.e., s. 47; Turabi, a.g.e., s. 104. 94 Yargıtay 5. CD, 21.1.2009, E. 2006/6811, K. 2009/178. (http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm, 07.07.2013). 23    II. RÜŞVET SUÇUNUN TARİHSEL GELİŞİMİ A. İLKÇAĞDA RÜŞVET SUÇU 1. Genel olarak İlkçağdaki kimi hukuk sistemlerinde devlet adamlarının hukuka aykırı surette menfaat teminini yaptırıma bağlayan düzenlemelere rastlanmaktadır. Sözü edilen sistemlerden Hint Hukuku’nda memurların zimmet, devlet paralarını çalma, halka baskı yapma gibi fiilleri hakkında çeşitli cezalar öngörülmüş ancak rüşvetle ilgili genel bir düzenlemeye yer verilmeyerek yalnızca yargıçların rüşvet almasını cezalandırmakla yetinilmiştir.95 Mezopotamya hukuk sistemlerinde de genel olarak rüşvet suçu düzenlenmemiştir. Bununla birlikte bazı yazarlar Mezopotamya uygarlıklarından Babilliler döneminde çıkarılan Hammurabi Kanunları’nın 5. maddesiyle yargıcın rüşvet almasının cezalandırıldığını ileri sürmektedirler.96 Sözü edilen hükme göre, “Bir yargıç bir davaya bakıp bir karara varırsa, hükmünü yazılı olarak sunar; daha sonra verdiği kararda bir hata ortaya çıkarsa ve bu kendi hatasından kaynaklanırsa o zaman davada onun tarafından kararlaştırılan para cezasının on iki katını öder ve halka ilan edilerek yargıçlık makamından el çektirilir ve bir daha asla yargıçlık icra etmek için oraya oturamaz.” 97 Eski Yunan Hukuku’nda rüşvet suçu, genel olarak ve açıkça düzenlenmişti. Nitekim konuyla ilgili bir düzenlemede rüşvet fiilinin, “Eğer bir Atinalı kanuna aykırılığa sevketmek ve sevkedilmek için başkasına hediye verirse veya başkasından hediye alırsa, yahut bu yolda söz alırsa yahut verirse, topluluğu zarara sevkedeceği için halkın laneti üzerine olsun ve hep yapılabildiği gibi kendisi, çocukları ve malları şerefsizlendirilsin.” şeklinde tanımlandığı ve cezalandırıldığı görülmektedir.98 95 Ahmet Mumcu, Osmanlı Devletinde Rüşvet, İnkılap, İstanbul, 1985, s. 23. 96 San Nicolo, Winckler ve Driver/Miles’den aktaran Mumcu, a.g.e., s. 26. 97 A. Reha Yılmaz/Abdullah Demir, Umumi Hukuk Tarihi, Zirve Üniversitesi Yayını, Gaziantep, 2012, s. 48. 98 Mumcu, a.g.e., s. 33; Küçükince, a.g.e., s. 35. 24    İlk çağın en büyük uygarlıklarından olan Mısır’da da rüşvet suçunun varlığına işaret eden bazı metinlerden söz edilmektedir. Konuyla ilgili hukuki düzenlemelere pek rastlanamasa da yargı işlerinde rüşvetin önlenmesi amacıyla, yargıçlara hüküm verirken çok az takdir yetkisi tanındığı ve ceza içeren kuralların katı bir şekilde düzenlendiği bilinmektedir.99 2. Roma Hukuku Roma Hukuku’nda rüşvet suçuyla ilgili düzenlemelere ilk olarak On İki Levha Kanunu’nda rastlanmaktadır. M.Ö. 450 tarihinde çıkarılan On İki Levha Kanunu’nda rüşvet suçu, yalnızca yargı organlarının ve avukatların fiilleriyle sınırlı olarak düzenlenmiş ve bunların yetkilerini kötüye kullanarak hediye adı altında herhangi bir şey kabul etmeleri yasaklanmıştır.100 Yargı organları dışında görev kamu görevlilerinin rüşvet fiili nedeniyle cezalandırılmasına uzun yıllar boyunca gerek duyulmamıştır.101 M.Ö. 173’te, bazı devlet adamları hakkında kendilerine hükümdar tarafından tanınan otoriteyi kötüye kullanarak haksız kazanç elde ettiklerine yönelik şikâyetler gelmeye başlamıştır.102 Bu gelişmeyle paralel olarak “crimen repetundarum” denilen suç grubu doğmuştur. Rüşvet suçunu da içine alan crimen repetundarum, “bir Romalı devlet adamı tarafından, Roma topraklarında yasayan herhangi bir kimseden ya da Roma devleti dışındaki herhangi bir tüzel kişiden hukuka aykırı olarak her çeşit para kazanımı” olarak tanımlanmıştır.103 İlerleyen tarihlerde rüşvet suçunu düzenleyen özel yasalar çıkarılmıştır. Bu konuda en önemli yasal düzenlemelerin Cumhuriyet Dönemi’nin sonlarına (M.Ö. 150-50) ait olduğu kabul edilmektedir.104 Sözü edilen yasal düzenlemelerin ilki, M.Ö. 149’da getirilen Lex Calpurnia Repetundarum’dur.105 Lex Calpurnia Repetundarum yalnızca eyaletlerde görev yapan devlet adamlarının hukuka aykırı şekilde, eyaletlerdeki Roma vatandaşlarından mal ya da para almaları durumunda uygulanabilmekte ve parasal nitelikli 99 Mumcu, a.g.e., s. 31-32. 100 Recai G. Okandan, “Romalıların Suç Telakki Ettikleri Filler ve Bunlara Terettüp Eyleyen Cezalar”, Tahir Taner’e Armağan, İstanbul, 1956, ss. 327-350, s. 332. 101 Küçükince, a.g.e., s. 36. 102 Gökçe T. Özdemir, “Roma Hukukunda Rüşveti Engellemeye Yönelik Düzenlemeler”, DEÜHFD, C. 9, Özel Sayı, 2007, ss. 1179-1213, s. 1189. 103 Özdemir, a.g.e., s. 1188. 104 E. Badian’dan aktaran Özdemir, a.g.e., 1189. 105 Richard A. Bauman, Crime and Punishment in Ancient Rome, Routledge, New York, 1996, s.22; Jill Harries, Law and Crime in the Roman World, Cambridge University Press, Cambridge, 2007, s. 61; Özdemir, a.g.e., s. 1190; Küçükince, a.g.e., s. 37. 25    cezalar içermekteydi.106 Çıkış tarihi tam olarak bilinmemekle birlikte M.Ö. 126 olarak tahmin edilen Lex Iunia ise, önceki kanundan farklı olarak, para cezasının yanı sıra sürgün cezasını rüşvet suçuna yaptırım kabul etmiştir.107 Roma Hukuku’nda rüşvet suçuyla ilgili en önemli kanun ise, M.Ö. 123 tarihli Lex Acilia Repetundarum’dur. Lex Acilia Repetundarum, önceki kanunların aksine, rüşvet suçuna karşı yalnızca Roma vatandaşlarını korumakla kalmıyor; yargıçların ve devlet adamlarının diğer kişilerden aldıkları şeyleri de rüşvet kabul ediyordu.108 Ayrıca bu kanun, rüşvet alan devlet adamları aleyhine dava açarak verileni geri istemenin usulünü de tayin etmekteydi.109 Davalı konumundaki güçlü, zengin, belli bir nüfuza sahip olan devlet adamının karşısında, davacı konumundaki kişilerin durumlarını dengelemeye çalışması, bu kanunun çıkarıldığı dönem açısından getirdiği en önemli yenilik olarak kabul edilmektedir.110 Belirtilen kanuni düzenlemeler, Roma Hukuku’nda rüşvet suçuna ilişkin düzenlemelere birkaç örnek niteliğindedir. Örnekler ışığında görülmektedir ki, ilkçağlarda rüşvet suçunu en kapsamlı şekilde düzenleyen hukuk sistemi Roma Hukuku’dur. Bununla birlikte Roma Hukuku’nun rüşvet suçunu kamu görevlilerinin diğer haksız kazanç sağlama fiillerinden ayırmadan, bu tür suç tiplerini bir bütün olarak düzenlemesi nedeniyle eleştirildiği de ifade edilmelidir.111 B. ORTAÇAĞDA RÜŞVET SUÇU Ortaçağ devlet sistemleri genel olarak teokratik nitelik arz etmektedir.112 Bu nedenle rüşvet suçunun ortaçağdaki gelişimi, tarihsel kronolojiye uygun olarak, öncelikle kilise hukuku daha sonra İslam hukuku çerçevesinde ele alınacaktır. 106 Bauman, a.g.e., s. 23; Harries, a.g.e., s. 61; Özdemir, a.g.e., s. 1190. 107 Özdemir, a.g.e., s. 1192. 108 Bauman, a.g.e., s. 23. 109 Ziya Umur, Roma Hukuku Lügatı, İstanbul Üniversitesi Yayını, 1983, s. 113; Bauman, a.g.e., s. 23. 110 Özdemir, a.g.e., s. 1192-1193. 111 Mumcu, a.g.e., s. 38; Küçükince, a.g.e., s. 38. 112 Teokrasi; siyasi iktidarın, Tanrı'nın temsilcileri olduklarına inanılan din adamlarının elinde bulunduğu toplumsal ve siyasi düzeni ifade eder. (www.tdk.gov.tr, 03.02.2014) 26    1. Kilise Hukuku Katolik Kilise hukukunda rüşvet fiili, dini yargı işlerinde rüşvet ile ruhani mevkilerin ve sair menfaatlerin alım-satımı olarak ikiye ayrılmıştır. Dini yargı işlerinde rüşvet, kilise hukukunu uygulayan yargıçlar bakımından söz konusudur. Buna göre dini hukuka ilişkin bir davayı, taraflardan birinin lehine veya aleyhine herhangi bir vasıta ile sonuçlandırma gayreti gösteren kimse ve bu şekilde hüküm veren yargıç, rüşvet suçunu işlemiş sayılır.113 Rüşvet suçunu işleyen yargıç, görevinden azledileceği gibi Kiliseden de ihraç edilir.114 Bu bakımdan menfaat karşılığında verilen hükmün kanuni şartlara uygun ve adil olmasının da önemi yoktur.115 Kilise hukukunda rüşvet fiilinin diğer görünümü olan ve simoni116 adıyla anılan ruhani mevkilerin ve sair menfaatlerin alım-satımının, Kilise bünyesine Roma Devleti’nden geçtiği tespit edilmiştir. Böylelikle Kilise hukukunda rüşvet suçunun kapsamı genişlemiştir.117 2. İslam Hukuku a. Genel Olarak İslam ceza hukukunda suçlar; Allah’a karşı işlenen suçlar, kişi haklarına karşı işlenen suçlar ve tazirle cezalandırılan fiiller olmak üzere üçe ayrılmaktadır. Allah’a karşı işlenen suçlar, Kuran’da belirtilen hırsızlık, zina, şarap içmek, yol kesmek ve İslam dinini terk etmek gibi suçlardır. Bu suçların karşılığı olarak önceden belirlenmiş ve içtihat yoluyla değiştirilemeyen had cezası verilmektedir.118 113 Mumcu, a.g.e., s. 42. 114 Saffet Köse, “İslam Hukukuna Göre Rüşvet Suçu ve Cezası”, İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, S. 11, Konya, 2008, ss. 139-166, s. 145; Mumcu, a.g.e., s. 43. 115 Mumcu, a.g.e., s. 42. 116 Söz konusu fiil “simoni” adını, Hristiyanlığın ilk devirlerinde yaşayan Simon Magus’tan almıştır. Zira bu fiil, ilk kez Simoni Magus’un havarilerin ruhani makamını satın almak istemesiyle ortaya çıkmıştır. (Mayer ve Edwards’tan aktaran Mumcu, a.g.e., s. 43.) 117 Mumcu, a.g.e., s. 43. 118 Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, Seçkin, Ankara, 2013, s. 82; İlhan Akbulut, “İslam Hukukunda Suçlar ve Cezalar”, AÜHFD, C. 52, S. 1, Ankara, 2003, ss. 167-180, s. 168. 27    Kişi haklarına karşı işlenen suçlar, insan öldürme ve yaralama gibi fiilleri kapsamaktadır. Bu suçların düzenlenmesiyle kişisel haklara üstünlük tanındığından af ve sulh geçerlidir; cezası ise genellikle kısas ve diyet yöntemleriyle belirlenmektedir.119 İslam ceza hukukunda üçüncü grubu teşkil eden fiiller ise, tazirle cezalandırılan suçlardır. Bunlar hakkında ayet ve hadisle belirlenen açık bir hüküm bulunmayan ve karşılığında verilecek cezanın tayini yasama ya da yargı organlarının takdirine bırakılmış olan suçlardır.120 Rüşvet suçu da bu grupta yer almaktadır.121 b. Rüşvet Fiili ve Yaptırımı İslam hukukunun temel kaynağı Kuran’da rüşvet fiiline açıkça yer veren ayetlere rastlanmamakla birlikte bazı yazarlar özellikle iki surenin rüşvete ilişkin hükümler içerdiğini ileri sürmektedir.122 Bunlardan ilki olan Bakara Suresi’nin 188. ayetinde şu ifadelere yer verilmiştir: “Aranızda birbirinizin mallarını haksız yere yemeyin. İnsanların mallarından bir kısmını bile bile günaha girerek yemek için onları hâkimlere (rüşvet olarak) vermeyin.” Sözü edilen ayetten yola çıkan bazı yazarlar, Kuran’ın rüşvet suçunu hâkimlik mesleğiyle sınırlı olmak üzere, düzenlediğini ve yasakladığını belirtmişlerdir.123 Ancak Mumcu’ya göre, bu ayetin rüşveti yasakladığına dair yapılan yorumlar yerinde değildir. Zira söz konusu ayette açıkça rüşvet kelimesi zikredilmediği gibi rüşvet fiilinin unsurlarından ya da karşılığında verilecek cezadan da söz edilmemiştir.124 Konuyla ilgili bir diğer sure olan Maide Suresi’nin konuyla ilgili örnek niteliğindeki 62. ayeti ise şöyledir: “Onlardan çoğunun günahta, düşmanlıkta, haram yemede (suht) birbirleriyle yarıştıklarını görürsün. Yapmakta oldukları şey ne kötüdür!” Bu ayette ve surenin diğer bazı ayetlerinde yer alan “suht” sözcüğünün rüşveti de kapsayacak biçimde, haksız yollardan edinilmiş her türlü kazanımı karşıladığı ileri sürülmüştür.125 Bu yorumu destekler nitelikte bazı hadisler de rivayet edilmektedir.126 Bununla birlikte Mumcu, bu surenin de rüşvet fiiline açıkça yer vermediği ve bu nedenle 119 Demirbaş, a.g.e., s. 86; Akbulut, a.g.e., s. 167-168. 120 Demirbaş, a.g.e., s. 88; Akbulut, a.g.e., s. 168. 121 Köse, a.g.e., s. 152; Mumcu, a.g.e., s. 182. 122 Köse, a.g.e., s. 143. 123 Ebû Hilâl el-Askerî’den aktaran Köse, a.g.e., s. 142. 124 Mumcu, a.g.e., s. 183. 125 Köse, a.g.e., s. 146; Mumcu, a.g.e., s. 183. 126 Örnekler için bkz. Köse, a.g.e., s. 146 28    genel bir yasaklamanın dışında bir suç düzenlemesi için gerekli unsurların mevcut olmadığını belirtmiştir.127 İslam hukukçuları rüşvet suçunu özellikle hâkimlik mesleği çerçevesinde ele almışlardır. Öncelikle belirtilmelidir ki, rüşvet vererek hâkim olan kişinin hem tayin işlemi hem de hâkimlik görevini yürüttüğü süre boyunca verdiği tüm hükümler geçersiz olacaktır.128 Hukuka uygun olarak tayin edilen hâkimin rüşvet karşılığında verdiği hüküm de, içeriğine bakılmaksızın, geçersiz kabul edilir.129 Ayrıca rüşvet alan hâkimin görevden alınacağı konusunda İslam hukukçuları hem fikirdir. Bu cezanın diğer kamu görevlileri için de geçerli olduğu belirtilmelidir.130 İslam devletlerinde rüşvet alan kamu görevlilerine verilen tek ceza görevden alınma da değildir. Nitekim rüşvet alan kamu görevlilerinin ve rüşvet veren kişilerin değnek vurmadan sürgüne ve idama kadar pek çok farklı cezaya çarptırıldığı ifade edilmektedir.131 C. TÜRK HUKUKUNDA RÜŞVET SUÇU 1. İslamiyet Öncesi Dönem İslamiyet öncesi Türk devletlerinde suç olarak kabul edilen fiiller arasında rüşvetin varlığı tespit edilemese de, rüşvet olgusunun bulunduğuna dair bazı emarelerden söz edilmektedir. Bunlardan ilkine Göktürk Devleti dönemine ait olduğu bilinen Kül Tigin Yazıtında rastlanır. Yazıtın güney yüzünde yer alan “Bu yerde oturup Çin milleti ile anlaştım. Altını, gümüşü, ipeği ipekliyi sıkıntısız öylece veriyor… Tatlı sözle, yumuşak ipek kumaşla aldatıp uzak milleti öylece yaklaştırırmış. Yaklaştırıp, konduktan sonra, kötü şeyleri o zaman düşünürmüş. İyi bilgili insanı, iyi cesur insanı yürütmezmiş. Bir insan yanılsa, kabilesi, milleti, akrabasına kadar barındırmazmış. Tatlı sözüne, yumuşak ipek kumaşına aldanıp çok çok, Türk milleti, öldün; Türk milleti, öleceksin!”132 ifadelerinden Çinlilerin Türk boylarına diplomatik amaçlı rüşvet verdikleri anlaşılır.133 127 Mumcu, a.g.e., s. 183. 128 Mumcu, a.g.e., s. 190-191; Köse, a.g.e., s. 155; Küçükince, a.g.e., s. 40. 129 Mumcu, a.g.e., s. 197-198; Hüsamüşşehid’den aktaran Köse, a.g.e., s. 154. 130 Köse, a.g.e., s. 153. 131 Mumcu, a.g.e., s. 219; Köse, a.g.e., s. 153. 132 http://www.gokturkce.net/yazi/kul-tigin-yaziti-cevirisi-okuma-metni/ (05.02.2014). 133 Mumcu, a.g.e., s. 65. 29    Bunun yanı sıra eski Türk dillerinde rüşvet fiilini karşılamak için kullanılan bazı kavramlardan da söz edilmektedir. Kaşgarlı Mahmud, XI. yüzyılda yazdığı Divan-ı Lügat- it Türk adlı eserinde eski Türkçe’de yer alan “orunç” sözcüğünün rüşvet anlamına geldiğini belirtmiştir.134 Ayrıca Türk lehçelerinden biri olan Kırgızca’da rüşvet kavramına karşılık gelen “tamak” sözcüğünün İslamiyet öncesi dönemde de kullanılmış olabileceği ileri sürülmektedir.135 Anılan sözcüklerin varlığı, İslamiyet öncesi Türk devletlerinin rüşvet fiilini tanıdığı kanısını güçlendirmektedir. 2. İslamiyet Dönemi a. Genel Olarak Türklerin İslamiyet’i kabulünden sonra kurulan Türk devletlerinin hukuk sistemleri, İslam hukukunun etkisi altında gelişmeye başlamıştır. Böylelikle İslam hukukunda suç kabul edilen rüşvet fiili Türk hukukuna da dâhil olmuştur. Türk-İslam geleneğinin önemli eserlerinden sayılan ve hükümdarlarla devlet adamlarına devlet idaresindeki bozukluk ve çarpıklıkları ele alıp bunların çözümünü göstermeyi amaçlayan risale ve kitaplarda rüşvetin konu edilmesi de bunu göstermektedir.136 Örneğin 11. yüzyılda Selçuklu Veziri Nizâmü’l- mülk tarafından kaleme alınan Siyaset-Nâme adlı eserde, devlet görevlilerine hak ettikleri maaşın ödenmesinin, rüşvet almamaları ve devlete ihanet etmemeleri için önemli olduğu vurgulanmıştır.137 16. yüzyılda yaşayan Fuzulî’nin, Nişancı Celâl-zâde Mustafa Çelebi’ye yazdığı ve Türk edebiyat tarihinde “Şikâyetname” olarak bilinen mektubunda da konuyla ilgili örneklere rastlamak mümkündür. Mektupta yer alan şu ifadeler, rüşvetin toplumda yaygınlaştığını göstermesi bakımından önemlidir: “Selâm virdüm rüşvet degüldür diyü almadılar, hüküm gösterdüm fâ'idesüzdür deyü mültefit olmadılar. Eğerçi zahirde sûret-i itâ'at gösterdiler amma zebân-ı hâl ile cemî-i suâlüme cevâb virdiler.”138 134 Mumcu, a.g.e., s. 66. 135 Mumcu, a.g.e., s. 66. 136 Köse, a.g.e., s. 142. 137 Nizâmü’l-mülk, Siyaset-Nâme, Kültür Bakanlığı Yayınları (Hazırlayan: Mehmet Atay Köymen), İstanbul, 1990, s. 79. 138 http://ekitap.kulturturizm.gov.tr/Eklenti/11214,fuzulipdf.pdf?0 (12.05.2014). 30    Konuyla ilgili bir başka örneğe, 17. yüzyılda yaşamış Osmanlı devlet adamı Koçi Bey’in Sultan IV. Murat’a sunduğu risalede rastlanmaktadır. Koçi Bey, “Bu kadar karışıklık fitne ve fesada, reayanın ve memleketlerin harab olmasına, hazinelerin ve malların azalmasına sebep, rüşvet şeytanı olmuştur.”139 ifadesiyle başladığı eserinde, rüşvet tehlikesine dikkat çekmiş ve çözüm yollarını göstermiştir.140 b. Osmanlı Devleti 1) Tanzimat Dönemi Öncesi (1299-1839) Osmanlı Devleti ceza hukuku sistemi, İslam ceza hukuku kuralları ile padişahların yayınladıkları kanunnamelerin birleşmesinden oluşur. Devletin kuruluşundan itibaren bazı suç fiilleri teşkil eden ve cezai hükümler içeren pek çok kanunname çıkarılmıştır. Ancak 1800’lere gelinceye kadar çıkarılan kanunnamelerde rüşvet suçuyla ilgili herhangi bir düzenlemeye rastlanmamaktadır.141 Bununla birlikte, rüşvet suçu faillerinin, kadıların takdiriyle, sürgün cezası başta olmak üzere çeşitli cezalara çarptırıldığı bilinmektedir.142 Osmanlı Devleti’nde rüşvet suçuyla ilgili ilk düzenlemelere 1838’de rastlanır. Bu tarihte padişah olan Sultan II. Mahmut’un emriyle, toplumda yaygın hâle gelen rüşvetle mücadele etmek üzere, biri ulema sınıfı ve diğeri ise memurlar hakkında olmak üzere iki ceza kanunnamesi çıkarılmıştır.143 Ulema sınıfı hakkında çıkarılan “Tarik-i İlmiyeye Dair Ceza Kanunnamesi”144, özellikle rüşvetle kadı ve naip atanması durumunda verilecek cezalarla ilgilidir.145 Buna göre, kadı atama yetkisine sahip olan kazaskerlerin rüşvet alarak kadı atadıkları anlaşılırsa, rüşvet konusu değer sahibine iade edilecek, rüşvetle elde edilen görev geri alınacak ve kazaskere durumuna uygun bir ceza verilecektir.146 Ayrıca şeriatın kurallarını uygulamakla görevli kadı ve naiblerin verdikleri hükümlerde rüşvet veya kişisel 139 Zuhuri Danışman, Koçi Bey Risalesi, MEB Yayınları, İstanbul, 1972, s.63. 140 Bkz. Danışman, a.g.e., s. 63-65. 141 Küçükince, a.g.e., s. 42. 142 Örnekler için bkz. Kemal Daşcıoğlu, “Osmanlı Döneminde Rüşvet ve Sahtekârlık Suçları ve Bunlara Verilen Cezalar Üzerine Bazı Belgeler”, Sayıştay Dergisi, S. 59, Ankara, 2005, ss. 119-124. 143 Erdoğan Keleş, “Tanzimat Dönemi’nde Rüşvetin Önlenmesi İçin Yapılan Düzenlemeler”, AÜDTCFTBTAD, C. 24, S. 38, Ankara, 2005, ss. 259-280, s. 260-261; Mumcu, a.g.e., s. 276. 144 Anılan Kanun’un orijinal ve tercüme metni için bkz. Musa Çadırcı, “Tanzimat’ın İlanı Sıralarında Osmanlı İmparatorluğunda Kadılık Kurumu ve 1838 Tarihli Tarik-i İlmiye’ye Dair Ceza Kanunnamesi”, AÜDTCFTBTAD, C. 14, S. 25, Ankara, 1982, ss. 139-161. 145 Çadırcı, a.g.e., s. 143; Keleş, a.g.e., s. 260. 146 Çadırcı, a.g.e., s. 144; Keleş, a.g.e., s. 260; Mumcu, a.g.e., s. 277. 31    ilişki, yakınlık vs. nedeniyle haksızlık yapmaları durumunda aldıkları rüşvet iade edilecek; kendileri de duruma göre ihtar edilecek ya da hapis, dayak vs. ile cezalandırılacaktır.147 Memurlara İlişkin Ceza Kanunnâmesi’nin de büyük bir kısmı rüşvet suçuna ayrılmıştır. Kanunname’ye göre rüşvet aldığı tespit edilen her memur, rütbesine bakılmaksızın, bulunduğu rütbeden düşürülerek cezalandırılacak ve aldığı para devlet hazinesine aktarılacaktır. Rüşvet veren kişi memursa, alan kişiyle aynı cezaya çarptırılacak; memur değilse tazirle cezalandırılacaktır. Ancak bu cezalar, alınan rüşvetin kamu düzenine zarar vermesi durumunda uygulanacaktır.148 Öyleyse Kanunnâme’de kamu düzenini zarar uğratmayan küçük hediye ve bahşişlerin rüşvet sayılmadığı ifade edilebilir.149 2) Tanzimat Dönemi ve Sonrası (1839-1926) 3 Kasım 1839’da ilan edilen Tanzimat Fermanı ile halkın temel hakları, can ve mal güvenliği tanınmış; bunların sağlanması için gerekli yasal düzenlemelerin yapılacağı ilan edilmiştir. Nitekim kısa bir sürede 1840 tarihli Ceza Kanunnamesi yürürlüğe girmiştir. On üç bölümden oluşan Kanunnâme’nin beşinci bölümü, rüşvet suçuna ilişkindir. Anılan bölümün ilk maddesi, kamu hizmetinde bulunan herhangi bir kişinin rüşvet alması durumunda, mensup olduğu sınıf ya da millete bakılmaksızın cezalandırılacağını ifade etmiştir.150 İkinci maddesi, rüşvet alan kamu hizmetlisinin bir daha istihdam edilmemek üzere hizmetten azledileceği ve üç yıl süreyle kürek cezasına çarptırılacağını hükme bağlamıştır. Ayrıca rüşvet olarak verilen şeylerin müsadere edileceği belirtilmiştir. Üçüncü madde, kamu hizmetlisi olmayan faillerin de, kürek cezasına çarptırılacağını ve kamu hizmetine alınmayacağını belirtmiştir. Dördüncü madde, rüşvet verenlerin de alanlarla aynı cezaya çarptırılacağına ilişkindir. Ancak rüşvet veren buna mecbur bırakıldıysa, derhal suçu ihbar etmesi şartıyla ceza almayacak; ihbar etmezse bir yıl süreyle sürgün 147 Çadırcı, bu hükmün orijinal metninde “tazir olunalar” ifadesinin kullanıldığını belirtir. Bu bağlamda İslam ceza hukukunda rüşvetin, cezası kadıların takdirine bırakılmış diğer bir ifadeyle tazir gerektiren fiiller arasında sayıldığı hatırlanmalıdır. 148 Kanunname bu şartı, “zımnında görülen mazarrat milk ve millet ve devlete raci” ifadesiyle dile getirmiştir. (Mumcu, a.g.e., s. 276). 149 Mumcu, a.g.e., s. 276; Keleş, a.g.e., s. 261. 150 Mumcu, Kanunnâme’nin bu hükümle, rüşvet suçu faillerini memurlarla sınırlamadığını ve kamu hizmetinde bulunan herkesi kapsadığını belirtmiştir. (Mumcu, a.g.e., s. 279). 32    edilecektir.151 Son olarak altıncı ve yedinci maddelerde, alınması âdet olmuş resmi hediyenin padişahın izniyle kabul edileceği ve düğün vs. nedeniyle kabul edilebilecek hediyelerin ayrı bir kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.152 1840 tarihli Kanunnâme’de kabulü rüşvet sayılan ve sayılmayan hediyeler, bir Nizamnâme ile tespit edilmiştir. Bu Nizamnâme’ye göre Padişah tarafından verilen resmi hediyeler dışında altın ve gümüşten yapılmış her türlü değerli eşya, çubuk takımı, kürk, şal, kumaş, erkek ve kadın köle, at, tahıl ve tahıl sayılan kuruyemiş ile odun ve kömür, rüşvet sayılmıştır.153 Bununla birlikte dostlar arasında alınıp verilen kavun, karpuz, helva, yoğurt, kuzu, tavuk gibi şeylerin Nizamnâme’de belirtilen miktarları aşmamak kaydıyla, rüşvet sayılmayacağı belirtilmiştir.154 1851 tarihli Kanun-ı Cedit, 1840 tarihli Ceza Kanunnâmesi’yle genel olarak paralel düzenlemeler içermekle birlikte bazı farklı hükümlere de rastlanmaktadır. Öncelikle 1840 tarihli Kanun’da rüşvet alan kamu hizmetlisine verilmesi öngörülen üç senelik kürek cezası kaldırılmış ve cezanın failin kişiliğine göre tespit edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Ayrıca rüşvet vermeye mecbur bırakılan kişinin ceza almaması için yerine getirmesi gereken suçu ihbar yükümlülüğü kaldırılmıştır. Bunun dışında rüşvet veren kişi hakkında rüşvet alanla aynı ceza ve işlemlerin uygulanması usulü benimsenmiştir.155 Daha sonraki tarihlerde de rüşvet suçuna ilişkin çeşitli nizamnâmelere rastlanmaktadır.156 Ancak çıkarılan kanun ve nizamnâmelerin yolsuzluklarla mücadelede yetersiz kaldığı görülmüştür. Bunun üzerine 1810 tarihli Fransız Ceza Kanunu mehaz kabul edilerek hazırlanan Ceza Kanunnâme-i Hümayunu, 1858’de yürürlüğe girmiştir. Kanun’un 67. maddesi rüşvet suçunu, “yetkili olunan bir işin yapılması için her ne ad altında olursa olsun, bir şeyin alınıp verilmesi”157 olarak tanımlanmış; 68. ve 69. 151 Bazı yazarlarca burada belirtilen rüşvet vermeye mecbur bırakılmanın (cebren rüşvet) günümüz ceza hukukundaki irtikap suçuna karşılık geldiği belirtilmiştir. (bkz. Artuk/Gökçen/Yenidünya, 5. Baskı, s. 406). 152 Mumcu, a.g.e., s. 279; Keleş, a.g.e., s. 265; Küçükince, a.g.e., s. 42-43. 153 Mumcu, a.g.e., s. 280; Keleş, a.g.e., s. 271. 154 Keleş, a.g.e., s. 271. 155 Artuk/Gökçen/Yenidünya, 5. Baskı, s. 406. 156 Söz konusu düzenlemeler hakkında bilgi için bkz. Keleş, a.g.e., s. 273-278. 157 Hükmün orijinal hâli şöyledir: "Tervîc-i meram içün ne nam ile olur ise olsun her ne ki alınub virilür ise rüşvetdir." (Mumcu, a.g.e., s. 284; Keleş, a.g.e., s. 278). 33    maddelerde rüşvet suçu faillerinin kalebentlik158 ve para cezasıyla cezalandırılacağı belirtilmiştir. Ceza Kanunnâme-i Hümayunu’nun 67. maddesinde yapılan tanımdan yola çıkılarak, suçun tamamlanması için rüşvet konusunun teslim edilmiş olmasının gerektiği ileri sürülebilir.159 Ancak sonraki maddelerde, anlaşma safhasında kalmış fiillerin de tamamlanmış rüşvet suçuyla aynı cezaya çarptırıldığı görülmektedir.(m. 76) Ayrıca haklı bir işi yapmak için rüşvet talep eden memurun da, iş sahibinin bunu ihbar ve ispat etmesiyle cezalandırılacağı belirtilmiştir.(m.78) Bu durumda iş sahibinin, talep edilen rüşveti haklı bir menfaati korumak için vermiş olsa bile, suçu ihbar ettiği için ceza almaktan kurtulacağı da ifade edilmiştir. (m. 77)160 765 sayılı TCK’nın yürürlüğe gireceği 1926 tarihine kadar yürürlükte kalan Ceza Kanunnâme-i Hümayunu, bilimsel bir sistem arz etmemiş olması nedeniyle eleştirilmiştir.161 Bununla birlikte, özellikle rüşvet fiilini ilk kez tanımlamış olması nedeniyle, konumuzla ilgili Tanzimatı Dönemi’nde atılmış en önemli adım olarak görülmektedir.162 3. 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu Dönemi 1926 tarihli 765 sayılı mülga TCK’da rüşvet suçu, “Devlet İdaresi Aleyhinde İşlenen Cürümler” başlığı altında m. 211 vd. maddelerde düzenlenmiştir. Öncelikle m. 211/1’de rüşvet, Ceza Kanununun tatbikinde memur sayılanların, kanunen veya nizamen yapmaya veya yapmamaya mecbur oldukları şeyi yapmak veya yapmamak için aldıkları veya başkalarına aldırdıkları para, hediye ve her ne nam altında olursa olsun sağladıkları diğer menfaatler ile bu maksatla alıp sattıkları veya ihale eyledikleri taşınır ve taşınmaz malların gerçek değeri ile verilip alınan bedel arasındaki fahiş fark olarak tanımlanmıştır. 158 Kalebentlik cezası, suçluların bir kale sınırları içinde hapsedilmesi anlamına gelir ve Osmanlıda XVIII yy. dan itibaren uygulanmaya başlanmıştır. Bu cezanın, suçluların surlarla çevrili kaleden dışarı çıkmamak üzere bir şehir veya kasabada oturmaya mecbur tutulmaları sebebiyle bir çeşit hapis; kendi memleketlerinden uzak kalelerde bulunmaları yönüyle de bir çeşit sürgün cezası niteliğinde olduğu belirtilmektedir. (Yazar adı belirtilmemiş, “Osmanlı Uygulamasında İnfazı Özellik Gösteren Hapis Türleri: Kalebentlik, Kürek ve Prangabentlik”, Elektronik Sosyal Bilimler Dergisi, S. 1, 2002.) İnternet erişimi: http://www.e-sosder.com/?sayfa=ozet&no=73, 11.02.2014). 159 Artuk/Gökçen/Yenidünya, 5. Baskı, s. 406; Küçükince, a.g.e., s. 43. 160 Artuk/Gökçen/Yenidünya, 5. Baskı, s. 406-407; Mumcu, a.g.e., s. 284-285; Küçükince, a.g.e., s. 43-44. 161 Artuk/Gökçen/Yenidünya, 5. Baskı, s. 407. 162 Mumcu, a.g.e., s. 285. 34    Anılan maddede memurun görevi gereği yapmaya ya da yapmamaya mecbur olduğu bir işi yapması ya da yapmaması için kendisine sağlanan her türlü menfaatin rüşvet kapsamında değerlendirildiği görülmektedir. Diğer fıkralarda ise, ilk fıkrada belirtilen şekilde menfaat sağlayan ve özel kanunlarda memur sayılacağı veya memur gibi cezalandırılacağı belirtilen kişiler ile yut dışında kamu görevi yürüten kişilerin de rüşvet suçunu işlemiş sayılacağı belirtilmiştir. Yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK’dan farklı olarak, mülga TCK m. 212 ve 213’te, rüşvet suçu teşkil eden fiiller, çeşitli ayrımlara tâbi tutularak düzenlenmiştir. İlk ayrım rüşvet anlaşmasını teklif eden kişi açısından yapılmıştır.163 Buna göre m. 212’de memur bakımından “rüşvet alma suçu” düzenlenirken, m. 213’te memurla rüşvet anlaşması yapan kişi bakımından “rüşvet verme suçu” düzenlenmiştir. Rüşvet alma suçu, rüşvet verme suçuna göre daha ağır bir cezaya çarptırılmıştır. Diğer ayrım ise, rüşvet anlaşmasının konusuna göre yapılmıştır. Buna göre hem m. 212’de hem de m. 213’te, rüşvet karşılığında yapılması veya yapılmaması kararlaştırılan işlem zaten memurun görevi gereği yapılması ya da yapılmaması gereken bir işlemse “basit rüşvet” söz konusu olur. Bununla birlikte rüşvet anlaşmasıyla memurun görevi gereği yapması gereken bir işlemin yapmaması ya da yapmaması gereken bir işlemi yapması kararlaştırılmışsa, diğer bir ifadeyle anlaşmanın konusu memurun görevine aykırıysa “nitelikli rüşvet” söz konusu olur.164 Mülga TCK’nın rüşvet suçuyla ilgili diğer maddelerinde ise, rüşvet suçuna aracılık etmek, suçun ağırlaştırıcı nedenleri, etkin pişmanlık hâlleri ve tüzel kişilerin sorumluluğu düzenlenmiştir. Bunlardan başka m. 218’de, bir memurun görevine girmeyen ve yapılması veya yapılmaması hususunda yetkili olmadığı bir işi yapacağı kanaatini uyandırarak menfaat sağlaması rüşvet suçları arasında bir suç olarak kabul edilmiş ve cezaya bağlanmıştır. Rüşvet suçunda teşebbüs, hata ve içtima hâllerini özel olarak düzenleyen m. 221 vd. maddeleri ise, 21.11.1990 tarihli ve 3679 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılmıştır. 163 Erman/Özek, a.g.e., s. 89. 164 Erman/Özek, a.g.e., s. 90. 35    İKİNCİ BÖLÜM TÜRK CEZA HUKUKUNDA RÜŞVET SUÇU I. RÜŞVET KAVRAMI Arapça bir sözcük olan rüşvet, kuş yavrusunun kendisini beslemesi için annesine ya da deve yavrusunun emmek için memeye boynunu uzatması anlamına gelen “reşâ” fiilinden türemiş bir isimdir.165 Türkçe sözlükte, yaptırılmak istenen bir işte yasa dışı kolaylık ve çabukluk sağlanması için bir kimseye mal veya para olarak sağlanan çıkar olarak tanımlanmıştır.166 Hukuk literatüründe rüşvetin geniş ve dar olmak üzere iki anlamından söz edilir. Geniş anlamda rüşvet, özel hukuk alanına giren ilişkiler dâhil olmak üzere, herhangi bir vazifenin ifası nedeniyle elde edilen haksız menfaate karşılık gelmektedir. 167 Nitekim Dönmezer rüşvet terimini bu anlamda, “özel veya kamusal belirli bir fonksiyonla yükümlü olan bir kişinin kendisi veya başkası için doğrudan veya dolayısıyla diğer bir kimseden fonksiyonuna bağlı veya fonksiyonunun kolaylaştırdığı bir tasarrufu icra etmek, geciktirmek veya ihmal etmek için herhangi bir surette olursa olsun bir şey talep etmesi veya vaatte bulunulmasını istemesi” olarak tanımlamıştır.168 Dar anlamda rüşvet, yalnızca kamusal nitelikteki bir vazifenin ifası nedeniyle edinilen haksız menfaati ya da bu edinimi karşılamak için kullanılır. Bu anlamda rüşvet terimini Erman ve Özek, “memurun, kendi görevine giren bir tasarruf veya işlem sebebiyle, bir kimseden verilmesi gerekmeyen bir karşılık kabul etmesine yol açan anlaşma”169; Erem ve Toroslu ise “bir memur ile herhangi bir kişi arasında gerçekleştirilen ve memurun yetkilerinin icrasıyla ilgili bir iş için diğerinden haklı 165 Köse, a.g.e., s. 139. 166 Güncel Türkçe Sözlük, http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com (12.02.2014). 167 Artuk/Gökçen/Yenidünya, 12. Baskı, s. 854; Mumcu, a.g.e., s. 11; Köse, a.g.e., s. 140; Küçükince, a.g.e., s. 57. 168 Dönmezer, Özel Ceza Hukuku Dersleri, s. 95. 169 Erman/Özek, a.g.e., s. 88. 36    olmayan bir karşılık elde etmesi sonucunu doğuran bir anlaşma”170 olarak tanımlamışlardır.171 Tekeli ve Şaylan ise rüşvetin normatif, işlevsel ve ekonomik olmak üzere üç farklı tanımının yapılabileceğini belirtmişlerdir. Anılan yazarlara göre rüşvetin normatif tanımı, ceza kanunlarında belirlenen suç tipi olarak tezahür eder.172 Öyleyse rüşvetin normatif tanımı ülkeden ülkeye, dönemden döneme değişebilecektir. İşlevsel olarak rüşvet tanımı ise genel geçer niteliktedir. Buna göre rüşvet, toplumda genel olarak herhangi bir konuda kurumsallaşmış karar verme yetkisine sahip olan kişinin kararını etkileyecek olan girdilerden biridir.173 Son olarak ekonomik tanıma göre rüşvet, karar yetkisini elinde bulunduran kişinin karar pozisyonundan doğan bir ranttır.174 Yargıtay’ın da çeşitli kararlarında rüşveti tanımladığı görülmektedir. Mülga TCK döneminde verilmiş bir karar göre rüşvet, memurun görevine giren, yetkili olduğu konuda karşı tarafla aralarında serbest iradelerinin ürünü olan, karşılıklı rızaya dayalı bir anlaşma sonucunda çıkar elde etmesidir.175 Aynı dönemde verilmiş bir başka kararda ise rüşvet, memur “rüşvet alan”ın, karşı taraf “rüşvet veren”le aralarında serbest iradelerinin ürünü olan ve karşılıklı rızaya dayanan bir anlaşma “rüşvet sözleşmesi” sonucunda yasa dışı çıkar elde etmesi olarak tanımlamıştır.176 Son olarak belirtilmelidir ki, gerek mülga TCK gerekse 6352 sayılı Kanun’la değiştirilmeden önce 5237 sayılı TCK, ilgili maddelerde rüşvet kavramını tanımlamışlardır.177 Ancak 6352 sayılı Kanun’dan itibaren mevzuatımızda açık bir rüşvet tanımının yer almadığı görülmektedir. Bununla birlikte yeni suç düzenlemesi doğrultusunda öğretide rüşvet kavramı, görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya 170 Erem/Toroslu, a.g.e., s. 171. 171 Benzer nitelikte diğer tanımlar için bkz. İzzet Özgenç, Ekonomik Çıkar Amacıyla İşlenen Suçlar, Seçkin, Ankara, 2002, s. 193; Önder, a.g.e., s. 153; Artuk/Gökçen/Yenidünya, 12. Baskı, s. 153. 172 İlhan Tekeli/Gencay Şaylan, “Rüşvet Kuramı”, Amme İdaresi Dergisi, C. 7, S. 3, Ankara, 1974, ss. 92- 113, s. 95. 173 Tekeli/Gencay, a.g.e., s. 98. 174 Bulutoğlu’ndan aktaran Tekeli/Gencay, a.g.e., s. 100. 175 Yargıtay 5. CD, 2.4.1985, 924/1330. (Kararı Vural/Mahmutoğlu’ndan aktaran Küçükince, a.g.e., s. 59). 176 Yargıtay CGK, 25.4.1983, 113/197. (http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm, 28.02.2014). 177 Mülga TCK’daki rüşvet tanımı, çalışmanın ilk bölümünde yer alan 765 sayılı TCK döneminde rüşvet suçu bahsinde verildiğinden burada tekrardan kaçınılmıştır. Hâlen yürürlükte olan TCK’da 6352 sayılı Kanun’dan önce yer alan tanıma ise, çalışmanın ilerleyen kısımlarında yer verilecektir. 37    yapmaması için doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, kamu görevlisinin kendisine veya bir başka kişiye menfaat sağlaması olarak tanımlanmıştır.178 II. RÜŞVET SUÇU İLE İLGİLİ DÜZENLEMELER A. 5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK, ikinci kitabında yer alan suçları “Uluslararası Topluluğa Karşı Suçlar”, “Kişilere Karşı Suçlar”, “Topluma Karşı Suçlar” ve “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler” olmak üzere dört kısımda düzenlemiştir. Rüşvet suçu, millete ve devlete karşı suçlar kısmının ilk bölümü olan “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlığı altında, m. 252, 253 ve 254’te düzenlenmiştir. TCK m. 252’de suç tipinin düzenlenmesine, m. 253’te tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbiri uygulamasına ve m. 253’te etkin pişmanlık hâllerine yer verilmiştir. Anılan hükümler, 2.7.2012 tarihinde 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’un yürürlüğe girmesiyle büyük ölçüde değişikliğe uğramış ve rüşvet suçu yeni bir hâl almıştır. Değişiklikten önce, TCK m. 252’de rüşvet suçu aşağıdaki şekilde düzenlenmişti: “(1) Rüşvet alan kamu görevlisi, dört yıldan on iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Rüşvet konusunda anlaşmaya varılması hâlinde, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur. (2) Rüşvet alan veya bu konuda anlaşmaya varan kişinin, yargı görevi yapan hakem, bilirkişi, noter veya yeminli mali müşavir olması halinde, birinci fıkraya göre verilecek ceza üçte birden yarısına kadar artırılır. (3) Rüşvet, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır. 178 Necati Meran, Zimmet- 3. Yargı Paketindeki En Son Değişiklikleriyle Rüşvet-İrtikap-Görevi Kötüye Kullanma Suçları, 2. Baskı, Seçkin, Ankara, 2012, s. 281; Veli Ö. Özbek vd., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Baskı, Seçkin, Ankara, 2012, s. 969. Ufuk Ünlü, “Son Değişiklik Kapsamında Rüşvet Suçu”, TBB Dergisi, S. 102, Ankara, 2012, ss. 323-340, s. 332; 38    (4) Birinci fıkra hükmü, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler, kooperatifler ya da halka açık anonim şirketlerle hukuki ilişki tesisinde veya tesis edilmiş hukuki ilişkinin devamı sürecinde, bu tüzel kişiler adına hareket eden kişilere görevinin gereklerine aykırı olarak yarar sağlanması halinde de uygulanır. (5) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/28 md. ) Yabancı bir ülkede seçilmiş veya atanmış olan, yasama veya idarî veya adlî bir görevi yürüten kamu kurum veya kuruluşlarının, yapılanma şekli ve görev alanı ne olursa olsun, devletler, hükümetler veya diğer uluslararası kamusal örgütler tarafından kurulan uluslararası örgütlerin görevlilerine veya aynı ülkede uluslararası nitelikte görevleri yerine getirenlere, uluslararası ticarî işlemler nedeniyle, bir işin yapılması veya yapılmaması veya haksız bir yararın elde edilmesi veya muhafazası amacıyla, doğrudan veya dolaylı olarak yarar teklif veya vaat edilmesi veya verilmesi de rüşvet sayılır.” Söz konusu düzenleme açısından üzerinde durulması gereken en önemli husus, mülga TCK’da yer alan görevin gereğini yerine getirmek için menfaat temininden ibaret olan basit rüşvet suçunu kapsamına almamış olmasıdır. Böylelikle 5237 sayılı TCK, kamu görevlisinin yalnızca görevinin gereklerine aykırı bir iş için yarar sağlamasını, mülga TCK’daki ifadesiyle nitelikli rüşveti, rüşvet fiili olarak kabul etmişti. Basit rüşvet fiili ise, fiilin işleniş biçimine göre irtikap veya görevi kötüye kullanma suçu dâhilinde değerlendirilmekteydi. Bu düzenlemenin gerekçesi olarak da, bu gibi durumlarda kamu görevlisine menfaati temin eden ferdin, işinin en azından zamanında yapılmayacağı konu- sunda bir endişeyle hareket etmiş olma ihtimali belirtilmişti.179 Söz konusu düzenleme, pek çok yazar tarafından haklı olarak eleştirilmekteydi. Zira görevinin gereklerine uygun olarak bir işi yapması ya da yapmaması için kamu görevlisine yarar sağlanmasının görevi kötüye kullanma olarak değerlendirilmesi, yalnızca kamu görevlisinin cezalandırılması ve işinin görülmesi için serbest iradesiyle kamu 179 Gerekçe metni için bkz. http://www.ceza-bb.adalet.gov.tr (28.02.2014). 39    görevlisine yarar sağlayan ferdin cezasız kalması sonucunu doğuracaktı.180 181 Eleştiriler doğrultusunda 6352 sayılı Kanun m. 87 ile TCK m. 252’de yapılan değişiklik sonrası, basit rüşvet niteliğindeki fiillerin de rüşvet suçu kapsamında değerlendirilmesi kabul edilmiştir.182 Buna göre TCK m. 252’de rüşvet suçu aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir: “(1) Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, bir kamu görevlisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kişi, dört yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, kendisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kamu görevlisi de birinci fıkrada belirtilen ceza ile cezalandırılır. (3) Rüşvet konusunda anlaşmaya varılması halinde, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur. (4) Kamu görevlisinin rüşvet talebinde bulunması ve fakat bunun kişi tarafından kabul edilmemesi ya da kişinin kamu görevlisine menfaat temini konusunda teklif veya vaatte bulunması ve fakat bunun kamu görevlisi tarafından kabul edilmemesi hâllerinde fail hakkında, birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre verilecek ceza yarı oranında indirilir. (5) Rüşvet teklif veya talebinin karşı tarafa iletilmesi, rüşvet anlaşmasının sağlanması veya rüşvetin temini hususlarında aracılık eden kişi, kamu görevlisi sıfatını taşıyıp taşımadığına bakılmaksızın, müşterek fail olarak cezalandırılır. 180 Yener Ünver, “TCK’nda Kamu İdaresine Karşı Suçlar”, Alman-Türk Karşılaştırmalı Ceza Hukuku, ed. Eric Hilgendorf/Yener Ünver, C. III, Yeditepe Üniversitesi, İstanbul, 2010, ss. 543-587, s. 566, 569; Tezcan/Erdem/Önok, 7. Baskı, s. 878; Özbek vd., a.g.e., s. 970. 181 Bazı Yargıtay kararlarında, sözü edilen durumda kamu görevlisine menfaat temin eden ferdi cezasız bırakmamak adına, m. 125/3’te düzenlenen kamu görevlisine hakaret suçundan hüküm kurulduğu görülmektedir. (Örnek olarak bkz. Yargıtay 5. CD, 12.5.2008, 1435/4255. (http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm , 28.02.2014). 182 6352 sayılı Kanun’un Tasarı olarak sunulduğu ilk metnin değişikliğe ilişkin genel gerekçesinde; “üyesi olduğumuz Avrupa Konseyi bünyesindeki Yolsuzluğa Karşı Devletler Grubu(GRECO) tavsiye kararlarının karşılanması amacıyla Tasarıda, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlamak fiili, görevi kötüye kullanma suçu kapsamından çıkartılarak rüşvet suçuna dönüştürüldüğü” ifade edilmiştir. 40    (6) Rüşvet ilişkisinde dolaylı olarak kendisine menfaat sağlanan üçüncü kişi veya tüzel kişinin menfaati kabul eden yetkilisi, kamu görevlisi sıfatını taşıyıp taşımadığına bakılmaksızın, müşterek fail olarak cezalandırılır. (7) Rüşvet alan veya talebinde bulunan ya da bu konuda anlaşmaya varan kişinin; yargı görevi yapan, hakem, bilirkişi, noter veya yeminli mali müşavir olması halinde, verilecek ceza üçte birden yarısına kadar artırılır. (8) Bu madde hükümleri; a) Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, b) Kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, c) Kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, d) Kamu yararına çalışan dernekler, e) Kooperatifler, f) Halka açık anonim şirketler, adına hareket eden kişilere, kamu görevlisi sıfatını taşıyıp taşımadıklarına bakılmaksızın, görevlerinin ifasıyla ilgili bir işin yapılması veya yapılmaması amacıyla doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, menfaat temin, teklif veya vaat edilmesi; bu kişiler tarafından talep veya kabul edilmesi; bunlara aracılık edilmesi; bu ilişki dolayısıyla bir başkasına menfaat temin edilmesi halinde de uygulanır. (9) Bu madde hükümleri; a) Yabancı bir devlette seçilmiş veya atanmış olan kamu görevlilerine, b) Uluslararası veya uluslarüstü mahkemelerde ya da yabancı devlet mahkemelerinde görev yapan hâkimlere, jüri üyelerine veya diğer görevlilere, c) Uluslararası veya uluslarüstü parlamento üyelerine, d) Kamu kurumu ya da kamu işletmeleri de dahil olmak üzere, yabancı bir ülke için kamusal bir faaliyet yürüten kişilere, 41    e) Bir hukuki uyuşmazlığın çözümü amacıyla başvurulan tahkim usulü çerçevesinde görevlendirilen vatandaş veya yabancı hakemlere, f) Uluslararası bir anlaşmaya dayalı olarak kurulan uluslararası veya uluslarüstü örgütlerin görevlilerine veya temsilcilerine, görevlerinin ifasıyla ilgili bir işin yapılması veya yapılmaması ya da uluslararası ticari işlemler nedeniyle bir işin veya haksız bir yararın elde edilmesi yahut muhafazası amacıyla; doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, menfaat temin, teklif veya vaat edilmesi ya da bunlar tarafından talep veya kabul edilmesi halinde de uygulanır. (10) Dokuzuncu fıkra kapsamına giren rüşvet suçunun yurt dışında yabancı tarafından işlenmekle birlikte; a) Türkiye’nin, b) Türkiye’deki bir kamu kurumunun, c) Türk kanunlarına göre kurulmuş bir özel hukuk tüzel kişisinin, d) Türk vatandaşının, tarafı olduğu bir uyuşmazlık ya da bu kurum veya kişilerle ilgili bir işlemin yapılması veya yapılmaması için işlenmesi halinde, rüşvet veren, teklif veya vaat eden; rüşvet alan, talep eden, teklif veya vaadini kabul eden; bunlara aracılık eden; rüşvet ilişkisi dolayısıyla kendisine menfaat temin edilen kişiler hakkında, Türkiye’de bulundukları takdirde, resen soruşturma ve kovuşturma yapılır.” Ayrıca rüşvet suçuyla ilgili tüzel kişilere yaptırım uygulaması ve suç faillerinin yararlanacağı etkin pişmanlık hâlleri de, aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir: “Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbiri uygulanması Madde 253- (1) Rüşvet suçunun işlenmesi suretiyle yararına haksız menfaat sağlanan tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. Etkin pişmanlık Madde 254- (1) (Değişik: 2/7/2012-6352/88 md.) Rüşvet alan kişinin, durum resmi makamlarca öğrenilmeden önce, rüşvet konusu şeyi soruşturmaya yetkili makamlara aynen teslim etmesi halinde, hakkında rüşvet suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Rüşvet alma konusunda başkasıyla anlaşan kamu görevlisinin durum resmi makamlarca öğrenilmeden 42    önce durumu yetkili makamlara haber vermesi halinde de hakkında bu suçtan dolayı cezaya hükmolunmaz. (2) (Değişik: 2/7/2012-6352/88 md.) Rüşvet veren veya bu konuda kamu görevlisiyle anlaşmaya varan kişinin, durum resmi makamlarca öğrenilmeden önce, pişmanlık duyarak durumdan yetkili makamları haberdar etmesi halinde, hakkında rüşvet suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. (3) (Değişik: 2/7/2012-6352/88 md.) Rüşvet suçuna iştirak eden diğer kişilerin, durum resmi makamlarca öğrenilmeden önce, pişmanlık duyarak durumdan yetkili makamları haberdar etmesi halinde, hakkında bu suçtan dolayı cezaya hükmolunmaz. (4) (Ek: 26/6/2009 – 5918/4 md.) Bu madde hükümleri, yabancı kamu görevlilerine rüşvet veren kişilere uygulanmaz.” B. ULUSLARARASI SÖZLEŞMELER Son yıllarda, özellikle uluslararası ticaretin gelişmesiyle birlikte, rüşvet suçuna ilişkin iç hukuk düzenlemelerinin, bu suçla mücadelede yeterli olmadığı anlaşılmıştır. Bunun sonucu olarak günümüzde pek çok ülke, rüşvet suçuna ilişkin ulusal düzenlemeler bakımından genel bir çerçeve oluşturacak niteliği haiz uluslararası sözleşmelere başvurmaktadır.183 Öncelikle belirtmek gerekir ki, yolsuzluğa ilişkin uluslararası sözleşmeler, doğrudan uygulanma kabiliyetine sahip değildir. Bu nedenle taraf devletler, sözleşmelerin öngördüğü esasları iç hukuklarına yansıtacak düzenlemeler yapmakla yükümlüdür. Diğer bir ifadeyle, uluslararası sözleşmeler taraf devletlerin yapacağı düzenlemeler bakımından bazı asgari şartlar öngörür; bu şartları sağlamak kaydıyla, her bir devlet bağımsız olarak, kendi iç hukukuna uygun düzenlemeler benimseyebilir.184 183 Durmuş Tezcan, “Rüşvetin Cezalandırılması: Cezalar ve Önleyici Tedbirler”, Prof. Dr. Turhan Tûfan Yüce’ye Armağan, Dokuz Eylül Üniversitesi, İzmir, 2001, ss. 643-686, s. 647-648; Hatice Tokkaya/Ahmet Tokkaya, “Yolsuzlukla Mücadelede Etkin Bir Araç: BM Sözleşmesi Çerçevesinde Yolsuzluk Kaynaklı Malvarlıklarının Geri Alınması”, Sayıştay Dergisi, S. 74-75, Ankara, 2009, ss. 25- 44, s. 26;Antonio Argandoña, “The United Nations Convention Against Corruption and its Impact on International Companies”, Journal of Business Ethics, Vol. 74, No. 4, Springer, 2007, pp. 481-496, p. 482. 184 OECD Glossaries, Corruption, Paris, 2008, s. 14. 43    1. Yolsuzluğa Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 04.12.2000 tarihinde onaylanan 55/61 sayılı Karar ile yolsuzlukla mücadele amacıyla kapsamlı bir Sözleşme hazırlanması ve geçici (ad hoc) bir komite kurulmasına karar verilmesinin ardından, Viyana’da gerçekleştirilen geçici komite toplantıları çerçevesinde “Yolsuzluğa Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi” (United Nations Convention Against Corruption)185 hazırlanmıştır. 9-11 Aralık 2003 tarihlerinde imzaya açılan ve 14 Aralık 2005 tarihinde yürürlüğe giren Sözleşme, Türkiye tarafından 10 Aralık 2003 tarihinde imzalanmış olup, 18 Mayıs 2006 tarih ve 5506 sayılı Kanunla onaylanmıştır. Yolsuzluğa Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi, yolsuzluk üzerine düzenlenmiş en güncel ve en kapsamlı uluslararası belge niteliğindedir.186 Sözleşme metni incelendiğinde, taraf devletlere, sözleşmede belirtilen esaslara uygun hukuki düzenlemeler yapma ve önlemleri alma yükümlülüğü getirildiği açıkça görülmektedir. Böylece, tüm taraf devletlerin iç hukuku bakımından geçerli olacak bir hukuki standart oluşturulmasının hedeflenmiştir.187 Sözleşmenin özellikle “Suç Olarak Düzenleme ve Yasal Uygulama” başlıklı üçüncü bölümünde, rüşvet suçu bakımından önemli hükümler ihdas edilmiştir. Bu başlık altında, ulusal kamu görevlilerince işlenen rüşvet fiillerinin yer aldığı 15. madde hükmü, aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir: “Madde 15- Ulusal Kamu Görevlilerinin Rüşveti Her Taraf Devlet, kasten işlenmesi halinde, aşağıdaki eylemlerin suç olarak düzenlenmesi için gerekli olan yasal ve diğer önlemleri almalıdır: a) Bir kamu görevlisine, resmî görevlerinin ifası doğrultusunda hareket etmesi veya hareket etmekten kaçınması için; kendisi ya da bir başka kişi yahut kuruluş lehine, 185 Sözleşmenin orijinal metni için bkz. https://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/Publications/Convention/08-50026_E.pdf (18.04.2014). Ayrıca çeviri metin için bkz. http://www.uhdigm.adalet.gov.tr/sozlesmeler/coktaraflisoz/bm/bm_43.pdf (18.04.2014). 186 OECD Glossaries, s. 14; Robert Leventhal, “International Legal Standards on Corruption”, American Society of International Law, Vol. 102, 2008, pp. 203-207; p. 206. 187 Argandoña, a.g.e., p. 490; Leventhal, a.g.e., p. 207. 44    doğrudan ya da dolaylı olarak, haksız bir menfaatin vaat edilmesi, teklif edilmesi veya sağlanması; b) Bir kamu görevlisinin, resmî görevlerinin ifası doğrultusunda hareket etmesi veya hareket etmekten kaçınması için, kendisi ya da üçüncü bir kişi yahut kuruluş lehine, doğrudan ya da dolaylı olarak, haksız bir menfaat talep veya kabul etmesi.” Sözleşmenin 16. maddesi ise, yabancı kamu görevlilerinin ve uluslararası kamu kuruluşu görevlilerince işlenen rüşvet fiillerine ilişkindir. Bu maddede, taraf devletlerin suç olarak düzenlemesi gereken filler, aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir: “Madde 16- Yabancı Kamu Görevlilerinin ve Uluslararası Kamu Kuruluşu Görevlilerinin Rüşveti 1) Her Taraf Devlet, kasten işlenmesi halinde, uluslararası nitelikte bir işin yürütülmesinde bir pay ya da başka haksız menfaat elde etmek yahut sürdürmek amacıyla, yabancı bir kamu görevlisi veya bir uluslararası kamu kuruluşu görevlisine, resmî görevlerinin ifası doğrultusunda hareket etmesi veya hareket etmekten kaçınması için, kendisi ya da bir başka kişi yahut kuruluş lehine, doğrudan ya da dolaylı olarak, haksız bir menfaatin vaat edilmesini, teklif edilmesini veya sağlanmasını suç olarak düzenleyen yasal ve diğer gerekli önlemleri almalıdır. 2) Her Taraf Devlet, kasten işlenmesi halinde, yabancı bir kamu görevlisi veya biruluslararası kamu kuruluşu görevlisinin, resmî görevlerinin ifası doğrultusunda hareket etmesi veya hareket etmekten kaçınması için kendisi ya da bir başka kişi yahut kuruluş lehine, doğrudan ya da dolaylı olarak, haksız bir menfaat talep veya kabul etmesini suç olarak düzenleyen yasal ve diğer gerekli önlemleri almalıdır.” Son olarak 21. maddede, özel sektörde rüşvet filleri, aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir: “Madde 21- Özel Sektörde Rüşvet Her Taraf Devlet, ekonomik, malî ve ticarî faaliyetler sırasında kasten işlenmesi halinde, aşağıdaki eylemleri suç olarak düzenleyen yasal ve diğer gerekli önlemleri almalıdır: a) Bir özel sektör kuruluşunda herhangi bir sıfatla çalışan veya kuruluşu yöneten bir kişiye, görevi doğrultusunda hareket etmesi veya hareket etmekten kaçınması amacıyla, 45    kendisi ya da bir başka kişi lehine, doğrudan ya da dolaylı olarak, haksız bir menfaatin vaat edilmesi, teklif edilmesi veya sağlanması; b) Bir özel sektör kuruluşunda herhangi bir sıfatla çalışan veya kuruluşu yöneten bir kişinin, görevi doğrultusunda hareket etmesi veya hareket etmekten kaçınması amacıyla, kendisi ya da bir başka kişi lehine doğrudan ya da dolaylı olarak, haksız bir menfaat talep veya kabul etmesi.” 2. Yolsuzluğa Karşı Avrupa Konseyi Sözleşmeleri Avrupa Konseyi bünyesinde hazırlanan yolsuzluğa ilişkin sözleşmelerin ilki, 27.01.1999 tarihinde Strazburg’da imzaya açılan ve bir yıl sonra yürürlüğe giren “Yolsuzluğa Karşı Ceza Hukuku Sözleşmesi”dir. (Council of Europe Criminal Law Convention on Corruption)188 Türkiye tarafından 27.09.2001 tarihinde imzalanan sözleşme, 14.01.2004 tarihli 5065 sayılı Kanunla uygun bulunmuş ve Bakanlar Kurulu’nun 05.02.2004 tarihli Kararı ile onaylanmıştır.189 Sözleşmenin, ulusal kamu görevlileriyle ilgili rüşvet fillerinin yer aldığı hükümleri aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir. “Madde 2- Ulusal kamu görevlilerine rüşvet verilmesi (Aktif rüşvet) Taraflar, kendi iç hukuklarına uygun olarak, kamu görevlilerinden birine, bizzat kendisi veya bir başkası için, doğrudan ya da dolaylı olarak, görevlerinin ifasıyla ilgili bir işi yapmak veya yapmaktan kaçınması için, her türlü haksız menfaati vaat ve teklif etme veya verme fiilini, bilerek işlenmesi halinde, cezai yaptırım gerektiren bir suç haline getirmek amacıyla gerekli görülen yasal ve diğer önlemleri alırlar. Madde 3- Ulusal kamu görevlilerinin rüşvet alması (Pasif rüşvet) Taraflar, kendi iç hukuklarına uygun olarak, kamu görevlilerinden birinin, görevlerinin ifasıyla ilgili bir işi yapmak veya yapmaktan kaçınmak için her türlü haksız menfaati, doğrudan ya da dolaylı olarak, bizzat kendi veya bir başkası için istemesi veya almasını veya bu konuda bir teklif ya da vaadi kabul etmesini, fiilin bilerek işlenmesi 188 Sözleşmenin orijinal metni ve çevirisi için bkz. http://www.uhdigm.adalet.gov.tr/sozlesmeler/coktaraflisoz/ak.html (21.04.2014). 189İzzet Özgenç, İrtikâp ve Rüşvet Suçları, Seçkin, Ankara, 2012, s. 123. 46    halinde, cezai yaptırım gerektiren bir suç haline getirmek amacıyla, gerekli görülen yasal ve diğer önlemleri alırlar. Madde 4- Ulusal kamu meclisleri üyeleriyle ilgili rüşvet fiilleri Taraflar, kendi iç hukuklarına uygun olarak, 2 ve 3 üncü maddelerle ilgili fiillerin, yasama veya idari yetkiyi kullanan herhangi bir ulusal kamu meclisi üyesi olan bir şahısla ilgili olması durumunda, bunları cezai yaptırım gerektiren bir suç haline getirmek amacıyla gerekli görülen yasal ve diğer önlemleri alırlar.” Sözleşmede, yabancı kamu görevlilerinin ve yabancı kamu meclisleri üyelerinin rüşvet fiilleri de m. 5 ve m.6’da düzenlenmiştir: “Madde 5- Yabancı kamu görevlileriyle ilgili rüşvet fiilleri Taraflar, kendi iç hukuklarına uygun olarak, 2 ve 3 üncü maddelerle ilgili fiillerin, bir başka Devletin kamu görevlisi ile ilgili olması durumunda, bunları cezai yaptırım gerektiren bir suç haline getirmek amacıyla gerekli görülen yasal ve diğer önlemleri alırlar. Madde 6- Yabancı kamu meclislerinin üyeleriyle ilgili rüşvet fiilleri Taraflar, kendi iç hukuklarına uygun olarak, 2 ve 3 üncü maddelerle ilgili fiillerin, bir başka Devletin yasama veya idari yetkiyi kullanan herhangi bir kamu meclisi üyesi olan bir şahısla ilgili olması durumunda, bunları cezai yaptırım gerektiren bir suç haline getirmek amacıyla gerekli görülen yasal ve diğer önlemleri alırlar.” Özel sektörde rüşvet alınması ile verilmesi ise, aşağıda şekilde ayrı maddeler hâlinde düzenlenmiştir: Madde 7- Özel sektörde rüşvet verilmesi (Aktif rüşvet) Taraflar, kendi iç hukuklarına uygun olarak, bir ticari etkinlik çerçevesinde, özel sektördeki bir kurumu yöneten veya o kurum için çalışan bir kimseye, bizzat kendisine veya bir başkasına, görevlerine aykırı bir işi yapmak ya da göreviyle ilgili bir işi yapmaktan kaçınması için her türlü haksız menfaati, doğrudan veya dolaylı olarak vermeyi vaat etme veya verme fiilinin, bilerek işlenmesi halinde, cezai yaptırım gerektiren bir suç haline getirmek amacıyla gerekli görülen yasal ve diğer önlemleri alırlar. Madde 8- Özel sektörde rüşvet alınması (Pasif rüşvet) 47    Taraflar, kendi iç hukuklarına uygun olarak, bir ticari etkinlik çerçevesinde, özel sektördeki bir kurumu yöneten veya o kurum için çalışan bir kimsenin, bizzat kendisi veya bir başkası için görevlerine aykırı bir işi yapmak ya da göreviyle ilgili bir işi yapmaktan kaçınması için haksız bir menfaati, doğrudan ya da üçüncü bir kişi vasıtasıyla, istemesi veya almasını veya bu konudaki bir teklifi veya vaadi kabul etmesini, fiilin bilerek işlenmesi halinde, cezai yaptırım gerektiren bir suç haline getirmek amacıyla, gerekli görülen yasal ve diğer önlemleri alırlar.” Son olarak m. 9, 10 ve 11’de, uluslararası kuruluşların görevlilerine ilişkin rüşvet fiilleri düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümler aşağıdaki şekildedir: “Madde 9- Uluslararası örgüt görevlileriyle ilgili rüşvet fiilleri Taraflar, kendi iç hukuklarına uygun olarak, 2 ve 3 üncü maddelerle ilgili fiillerin, Tarafların üyesi olduğu her türlü uluslararası veya ulus-üstü bir örgüt ya da birimde, örgütün personel yönetmeliğine uygun olarak, memur ya da sözleşmeli görevli sıfatına sahip kişi ve ayrıca bu tür bir örgüt bünyesinde görevli olsun ya da olmasın, yukarıda anılan memur ya da görevlilerle aynı faaliyetleri yürüten her türlü şahısla ilgili olması durumunda, bunları cezai yaptırım gerektiren bir suç haline getirmek amacıyla gerekli görülen yasal ve diğer önlemleri alırlar. Madde 10- Uluslararası parlamentolar üyeleriyle ilgili rüşvet fiilleri Taraflar, kendi iç hukuklarına uygun olarak, 4 üncü maddeyle ilgili fiillerin Tarafların üyesi olduğu bir uluslararası ya da ulus üstü kuruluşun parlamenter meclisi üyesi ile ilgili olması durumunda, bunları cezai yaptırım gerektiren bir suç haline getirmek amacıyla gerekli görülen yasal ve diğer önlemleri alırlar. Madde 11- Uluslararası mahkemelerin hakim ve görevlileriyle ilgili rüşvet fiilleri Taraflar, kendi iç hukuklarına uygun olarak, 2 ve 3 üncü maddelerde belirtilen fiillerin, adli görevler ifa eden bütün şahıslar ya da yargı yetkisi Taraflarca kabul edilmiş mahkemelerin görevlileri ile ilgili olması durumunda, bunları cezai yaptırım gerektiren bir suç haline getirmek amacıyla gerekli görülen yasal ve diğer önlemleri alırlar.” 48    Avrupa Konseyi, “Yolsuzluğa Karşı Ceza Hukuku Sözleşmesine Ek Protokol”ü190 15.5.2003’te kabul ederek imzaya açmıştır. Söz konusu Ek Protokol, taraf devletlere, özel hukuk alanındaki uyuşmazlıkların çözümü amacıyla ulusal veya uluslararası alanda başvurulan tahkim usulünde görevlendirilen hakemler ile jürili mahkemelerde jüri olarak görev yapan kişilere rüşvet verilmesi ve bu kişilerin rüşvet alması fiillerinin de suç olarak belirlenmesi yönünde yasal düzenlemeler yapma yükümlülüğü getirmektedir.191 Bu protokol Türkiye tarafından, 12.04.2012 tarihinde imzalanmış ancak henüz onaylanmamıştır. Avrupa Konseyi bünyesinde, yolsuzluğa ilişkin olarak hazırlanan diğer sözleşme ise, 04.11.1999’da imzaya açılan ve 01.11.2003’te yürürlüğe giren “Yolsuzluğa Karşı Özel Hukuk Sözleşmesi”dir. (Council of Europe Civil Law Convention on Corruption)192 Türkiye bu sözleşmeyi de, 27.09.2001’de imzalamıştır. Sözleşmenin onaylanması, 17.04.2003 tarihli ve 4852 sayılı Kanun’la uygun bulunmuştur. Yolsuzluğa Karşı Özel Hukuk Sözleşmesi, yolsuzluk fiilleri nedeniyle kişilerin gördükleri zararların hakkaniyete uygun bir biçimde tazminini öngörür. Böylece taraf devletlere, ceza hukukunun yanı sıra özel hukuk bakımından da, yolsuzlukla ve zararlarıyla mücadeleyi sağlayacak yasal düzenlemeler yapma yükümlülüğü getirilmiştir.193 3. Uluslararası Ticari İşlemlerde Yabancı Kamu Görevlilerine Verilen Rüşvetin Önlenmesine Dair OECD Sözleşmesi Türkiye’nin üyesi bulunduğu OECD (Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Teşkilatı) bünyesinde hazırlanan “Uluslararası Ticari İşlemlerde Yabancı Kamu Görevlilerine Verilen Rüşvetin Önlenmesi Sözleşmesi” (OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions)194, 17.12.1997 tarihinde Türkiye’nin de aralarında bulunduğu otuz ülke tarafından imzalanmış ve 15.02.1999 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Sözleşmenin onaylanması, 1.02.2000 tarihli ve 4518 sayılı 190 Söz konusu Protokol metni için bkz. http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/QueVoulezVous.asp?CL=ENG&NT=191 (26.04.2014). 191 Özgenç, Rüşvet, s. 123. 192 Sözleşmenin orijinal metni ve çevirisi için bkz. http://www.uhdigm.adalet.gov.tr/sozlesmeler/coktaraflisoz/ak.html (26.04.2014). 193 Küçükince, a.g.e., s. 53; Leventhal, a.g.e., p. 205; OECD Glossaries, s. 13. 194 Sözleşme metni ve çevirisi için bkz. http://www.uhdigm.adalet.gov.tr/oecd/sozlesmeler.html (27.04.2014). 49    Kanun’la uygun bulunmuş ve 09.03.2000 tarihli ve 2000/385 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla gerçekleşmiştir. OECD Sözleşmesi, aynı konuyla ilgili diğer uluslararası sözleşmelerden farklı olarak, yalnızca yabancı kamu görevlilerine rüşvet verilmesi fiiline ilişkin hükümler içerir. Sözleşmenin ilk maddesinde yabancı kamu görevlilerine rüşvet verme fiilinin kapsamı belirlenmiş ve fiiller ilgili bazı terimler tanımlanmıştır. Sözü edilen hüküm aşağıdaki şekildedir: “Madde 1- Yabancı kamu görevlilerine rüşvet verme suçu 1. Her Âkit Taraf, uluslararası ticaretin yürütülmesinde bir işin veya haksız bir yararın elde edilmesi ve muhafazası gayesiyle resmî görevlerin ifası doğrultusunda hareket etmesi veya hareket etmekten kaçınması için, yabancı bir kamu görevlisine kasıtlı olarak doğrudan veya aracılar vasıtasıyla hak edilmemiş para veya diğer yararlar öneren, vaat eden veya veren kişi için, o kamu görevlisi veya üçüncü kişi için hukukları kapsamında suç ihdas edilmesini teminen gerekli tedbirler alacaktır. 2. Her Âkit Taraf, teşvik, yardım veya yetkilendirme sureti de dahil olmak üzere, yabancı bir kamu görevlisine rüşvet verilmesine ortak olma fiilinin suç teşkil etmesi için gereken önlemleri alır. Yabancı bir kamu görevlisine rüşvet verme amaçlı teşebbüs veya suç ortaklığı, teşebbüs veya suç ortaklığının o Âkit Tarafın ulusal kamu görevlisine rüşvet verilmesinin de suç teşkil ettiği ölçüde, suç olarak addedilecektir. 3. Yukarıdaki 1 inci ve 2 nci paragraflarda belirtilen suçlar, bundan sonra “yabancı bir kamu görevlisine rüşvet verme” olarak anılacaktır. 4. Bu Sözleşmenin amaçlarına uygun olarak, a. “Yabancı kamu görevlisi” yabancı bir ülkede, seçilmiş ya da atanmış olsun, yasama, idarî veya adlî bir görevi uhdesinde bulunduran, bir kamu kurum ya da kuruluşu da dahil olmak üzere, yabancı bir ülke için kamu görevi ifa eden her şahıs ve uluslararası bir kamu kuruluşunun memur veya görevlisini belirtir; b. “Yabancı ülke” tabiri ulusal düzeyden mahallî düzeye kadar Hükümetin bütün seviyeleri ve alt bölümlerini kapsar; 50    c. “Resmî görevlerinin ifası zımnında harekete geçmek veya görevini ihmal” tabiri, kamu görevlisinin resmî konumunun icap ettirdiği görevini, kendisine verilen yetkiler dahilinde olsun veya olmasın kullanışını belirtir.” Sözleşmenin 3. maddesinde ise, yabancı kamu görevlisine rüşvet veren failler bakımından uygulanacak yaptırımın nitelikleri belirtilmiştir. Sözü edilen hüküm aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir: “Madde 3- Yaptırımlar 1. Yabancı bir kamu görevlisine rüşvet verilmesi, etkili, orantılı ve caydırıcı cezaî yaptırımlarla cezalandırılabilir kılınacaktır. Cezai yaptırımların baremi, Âkit Tarafın kendi kamu görevlisine rüşvet verilmesi halinde uygulanabilir yaptırımlarla kabil-i kıyas olacak ve gerçek kişilerle ilgili olarak, etkili karşılıklı adlî yardımı ve iadeyi mümkün kılacak yeterli hürriyeti kısıtlayıcı cezaları içerecektir. 2. Eğer, bir Âkit Tarafın hukuk sisteminde cezaî sorumluluk tüzel kişilere uygulanabilir değilse, o Âkit Taraf, yabancı kamu görevlilerine rüşvet verilmesi halinde, tüzel kişilerin para cezaları da dahil olmak üzere, etkili, orantılı ve caydırıcı diğer yaptırımlara maruz kalmalarını sağlayacaktır. 3. Her Âkit Taraf, yabancı kamu görevlisine verilen rüşvetin ve bundan kaynaklanan kazancın veya bu kazançla eş değerdeki mal varlığının, el koyma ve müsadereye tabi tutulmasını veya aynı etkileri parasal yaptırımların uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır. 4. Her Âkit Taraf, yabancı bir kamu görevlisine rüşvet vermekten dolayı yaptırıma tabi her şahıs için ilave medenî ve idarî yaptırımların uygulanmasını göz önünde bulundurur.” III. KORUNAN HUKUKSAL DEĞER Rüşvet suçlarının düzenlenip yaptırıma bağlanmasıyla korunması amaçlanan hukuki değer öğretide farklı şekillerde değerlendirilmektedir. Bir görüşe göre rüşvet suçuyla ilgili yasal düzenlemeler, devlet faaliyetlerini korumayı amaçlar. Zira rüşvet fiilleri, kamusal faaliyetlerin sağlıklı şekilde yürütülmesini engellemektedir. Kuşkusuz bu 51    durum yalnızca rüşvet suçu için de değil; zimmet, irtikap gibi diğer kamu idaresinin güvenilirliğine ve işleyişine karşı suçlar için de geçerlidir.195 Konuyla ilgili başka bir görüş ise, kamusal faaliyetler için geçerli olması gereken tarafsız, dürüst ve eşit davranma ilkelerini temel almaktadır. Bu görüşe göre rüşvet suçuyla korunan, devlet adına işlem yapan kamu görevlilerinin anılan ilkeleri satamayacağı ve özel kişilerin de bu ilkeleri satın alamayacağı düşüncesidir.196 Nitekim TCK m. 252’nin 6352 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikten önceki metnin gerekçesinde de, “Kamu hizmetlerinin gerek eşitlik gerek liyakatlilik açısından adalet ilkelerine uygun yürütüldüğü, kamu görevlilerinin rüşvet kabul etmez ve “satın alınamaz” oldukları hususunda toplumda hâkim olan güvenin, inancın sarsılmaması gerekir.” ifadesiyle bu düşünce vurgulanmıştır. TCK m. 252’de, devlet adına işlem yapan kamu görevlilerinin işleyeceği belirtilen rüşvet fiillerinin hükme bağlanmasıyla korunmak istenenin kamusal faaliyetlerin sağlıklı yürütülmesi ve güvenilirliği olduğuna şüphe yoktur. Ancak m. 252 ile yalnızca kamu idaresinden söz edilmediğine dikkat edilmelidir. Nitekim söz konusu maddenin 8. fıkrasında, bazı kamu kuruluşlarının ve kamu görevi ifa etmemesi önemli olmaksızın, diğer bazı tüzel kişilerin adına hareket eden kişilerin hukuka aykırı menfaat temininin de yasaklandığı görülür. Kanun koyucu bu düzenlemeyle kamu idaresinin yanı sıra sözü edilen kuruluşların da toplumdaki güvenilirliğini ve işleyişini korumak istemiştir.197 Aynı maddenin 9. fıkrasında, yabancı kamu görevlilerinin uluslararası nitelikteki görevleri ile ticari işlemleri nedeniyle ortaya çıkan ve rüşvet oluşturan davranışları da cezalandırılmıştır. Bu hükümle uluslararası ve uluslar üstü kuruluşların güvenilirliğinin ve işleyişinin yanı sıra, gerek ulusal gerekse uluslararası serbest piyasanın ve rekabetin etkin biçimde işleyişinin de korunduğu ifade edilmektedir.198 Ayrıca bu düzenlemelerle Türkiye Cumhuriyeti’nin uluslararası sözleşmelerden kaynaklanan yükümlülüklerinin yerine 195 Malkoç/Güler, a.g.e., s. 1592; Yarsuvat, a.g.e., s. 670. 196 Özgenç, Rüşvet, s. 76; Artuk/Gökçen/Yenidünya, a.g.e., s. 872; Erman/Özek, a.g.e., s. 90; Meran, a.g.e., s. 283; Önder, a.g.e., s. 159. 197 Erdal Baytemir, “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Kapsamında Rüşvet Suçu”, TBB Dergisi, S. 88, Ankara, 2010, ss. 333-388, s. 339. 198 Güçlü Akyürek, “5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Yeni 252. Maddesi ve Özel Sektörde Rüşvet”, Kazancı Dergisi, C. 8, S. 99-100, İstanbul, 2012, ss. 22-42, s. 25; Tezcan/Erdem/Önok, 7. Baskı, s. 882; Ünver, a.g.e., s. 569. 52    getirildiği ve böylelikle uluslararası alandaki itibarının da korunmaya çalışıldığı ileri sürülebilir.199 IV. SUÇUN UNSURLARI A. MADDİ UNSURLAR 1. Fail TCK m. 252’nin ilk iki fıkrasında belirtildiği üzere rüşvet suçunun failleri, görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması ya da yapmaması için bir kamu görevlisine menfaat sağlayan kişi ve kendisine menfaat sağlanan kamu görevlisidir. Suçun oluşması için, teşebbüs hâli hariç olmak üzere, daima bu iki failin varlığı gerekir.200 Faillerden birinin “rüşvet alma” şeklinde ortaya çıkan fiili, diğerinin “rüşvet verme” fiilini karşılamaktadır. Bu nedenle rüşvet suçunun çok failli bir karşılaşma (telâki) suçu olduğu kabul edilir.201 Bu husus m. 252’nin 6352 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikten önceki metnin gerekçesinde de, “Rüşvet suçu bir karşılaşma suçudur; bu nedenle, çok failli bir suçtur. Bir tarafta rüşvet veren; diğer tarafta ise rüşvet alan kamu görevlisi yer almaktadır. Rüşvet veren ve alan, aynı amacın gerçekleşmesini hedeflemektedirler. Bu itibarla, veren ve alan açısından rüşvet suçu tek bir suçtur.” ifadeleriyle açıkça belirtilmiştir. a. Rüşvet Alan Rüşvet alan fail, TCK m. 252/1’de açıkça belirtildiği üzere, kural olarak yalnızca TCK m. 6/1(c) bakımından kamu görevlisi sıfatını haiz kişiler olabilir. Bu nedenle rüşvet suçunun, rüşvet alma fiili bakımından özgü (mahsus) suç niteliğinde olduğu ifade edilir.202 Bununla birlikte aynı maddenin 8. fıkrasında, m. 6/1(c) bakımından kamu görevlisi kabul edilmeyen bazı kişiler sayılmış ve m. 252 hükümlerinin bu kişilere de uygulanacağı belirtilmiştir. Böylece rüşvet suçunun kapsamı genişletilmiştir. Ancak özgü suç olma 199 Tezcan/Erdem/Önok, 7. Baskı, s. 883; Yaşar/Gökcan/Artuç’tan aktaran Küçükince, a.g.e., s. 117; Ünver, a.g.e., s. 569-570. 200 Faruk Erem, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku, C. III, 3. Baskı, Seçkin, Ankara, 1985, s. 373; Toroslu, a.g.e., s. 295. 201 İsmail Malkoç, Açıklamalı Türk Ceza Kanunu, C. 4, y.y., Ankara, 2013, s. 4272; Artuk/Gökçen/Yenidünya, a.g.e., s. 858; Erman/Özek, a.g.e., s. 88; Önder, a.g.e., s. 152; Özbek vd., a.g.e., s. 976; Özgenç, Rüşvet, s. 79. 202 Dönmezer/Erman’dan aktaran Küçükince, a.g.e., s. 79. 53    niteliğinin bu fıkra bakımından da geçerli olduğu belirtilmelidir. Zira kamu görevlisi olmayan kişi de ancak 8. fıkrada belirtilen görevlerden birini yürütmekteyse işlediği fiil, rüşvet alma olarak kabul edilir; aksi hâlde farklı suçlar gündeme gelebilir. 1) Genel olarak Daha önce ifade edildiği gibi rüşvet alma fiili bakımından suç faili, kural olarak yalnızca kamu görevlisi sıfatını haiz kişiler olabilir. Öncelikle belirtilmelidir ki, bir kamu görevlisinin yürüttüğü görevin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için menfaat sağlamasının rüşvet alma olarak kabul edilmesi, söz konusu göreve usulüne uygun biçimde getirilmiş olmasına bağlıdır. Bu bakımdan fiili durum yeterli değildir.203 Ayrıca menfaat sağlama karşılığında kendisinden yapılması veya yapılmaması istenen iş, kamu görevlisinin görevi ve yetkisinde dâhilinde olmalıdır. Mülga TCK dönemindeki ifadesiyle kamu görevlisi “tervici merama muktedir” olmalıdır.204 Aksi hâlde rüşvet suçu söz konusu olamaz; ancak diğer unsurların sağlanması şartıyla dolandırıcılık (m. 157), nüfuz ticareti (m. 255) veya kamu görevinin usulsüz olarak üstlenilmesi (m. 262) suçları oluşabilir.205 Nitekim Yargıtay, vermiş olduğu bir kararda, kendisini gümrükte şef olarak tanıtıp oraya işçi alınacağını söyleyerek menfaat temin eden kişinin dolandırıcılık suçunu işlediğini tespit etmiştir.206 Rüşvet alan failin suçu işlediği sırada kamu görevlisi olması yeterlidir. Bu bakımdan fiili görevi başında olmadığı sırada, tatil gününde veya saatinde ya da görev yeri dışında işlemesi, suçun oluşmasına engel değildir. Bu bakımdan kamu görevlisinin bu sıfatını fiilden sonra kaybetmesinin de önemi yoktur.207 2) Fail bakımından nitelikli hâl (m. 252/7) TCK m. 252/7’de bazı kamu görevlileri sayılmış ve bunların rüşvet alması veya rüşvet talebinde bulunması ya da bu konuda anlaşmaya varması, cezanın artırılmasını gerektiren nitelikli hâl olarak öngörülmüştür. Maddede sözü geçen kamu görevlileri, yargı görevi yapanlar, hakemler, bilirkişiler, noterler ile yeminli mali müşavirlerdir. Sayılan 203 Küçükince, a.g.e., s. 79. 204 Erem, a.g.e., s. 375; Erem/Toroslu, a.g.e., s. 173; Küçükince, a.g.e., s. 79. 205 Artuk/Gökçen/Yenidünya, 12. Baskı, s. 874; Küçükince, a.g.e., s. 79-80. 206 Yargıtay 11. CD, 13.03.2008, 9265/1517. (Karar metni için bkz. Artuk/Gökçen/Yenidünya, 12. Baskı, s. 874). 207 Artuk/Gökçen/Yenidünya, 12. Baskı, s. 878; Baytemir, Rüşvet Suçu, s. 341; Küçükince, a.g.e., s. 80; Meran, a.g.e., s. 283-284. 54    kişilerden biri, görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için menfaat temin ederse, hakkında 7. fıkraya göre artırılmış cezaya hükmedilecektir. Yargı görevi yapan kişiler TCK m. 6/1(d)’de, yüksek mahkemelerin ve adlî, idarî ve askerî mahkemelerin üye ve hâkimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar olarak belirtilmiştir. Bu kişiler hakkında nitelikli hâlin uygulanabilmesi için yargı görevini yürütmekte olmaları ve bu görev nedeniyle menfaat temin etmeleri gerekir. Bu bakımdan hâkim kadrosunda bulunup bu kadro derecesinin mali haklarından yararlanmakla birlikte bakanlık ya da idari kadrolarda danışmanlık, uzmanlık gibi görevleri yürütenler, yargı görevi yapan kimseler olarak değerlendirilemez.208 Hakem, bir hukuki uyuşmazlığı yargı organları dışında, tahkim usulünce çözmekle görevlendirilen kimsedir.209 Hakem, m. 6’da yargı görevi yapan kişiler arasında sayılmamıştır. Bununla birlikte m. 252/7’de, rüşvet alma, talepte bulunma veya bu konuda anlaşmaya varma fiillerinin hakemlik görevinin ifasıyla ilgili işlenmesi durumunda fail hakkında verilecek cezanın artırılacağı belirtilmiştir. Belirtmek gerekir ki, bu nitelikli hâlin uygulanması için hakemin yargı organları tarafından görevlendirilmiş olması gerekmez; bir kamu idaresince ya da taraflarca görevlendirilmiş olması da mümkündür.210 Bilirkişi ise, çözüm için hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren meselelerle ilgili hâkim tarafından oy ve görüşüne başvurulan kimsedir.211 Bilirkişilerin yürüttükleri bilirkişilik göreviyle ilgili rüşvet suçunu işlemeleri durumunda da ceza artırılarak belirlenir. Noterler, 1512 sayılı Noterlik Kanunu uyarınca görevlerini sürdürürler. Yedinci fıkrada noterlik de cezayı ağırlaştırıcı neden olarak öngörülmüştür. Bu bağlamda Noterlik Kanunu m. 33 ve 35 hükümleri önem arz eder. Anılan hükümlerde noterin herhangi bir nedenle görevini yapamaması durumunda noterlik makamına geçici vekâlet edecek kişilerden söz edilmiştir. Bu kişilerin rüşvet suçu işlemeleri durumunda da ağırlaştırıcı neden uygulama alanı bulacaktır.212 208 Meran, a.g.e., s. 299; Küçükince, a.g.e., s. 142. 209 Meran, a.g.e., s. 299; Özgenç, Rüşvet, s. 85. 210 Küçükince, a.g.e., s. 142-143. 211 Artuk/Gökçen/Yenidünya, a.g.e., s. 882; Küçükince, a.g.e., s. 143. 212 Meran, a.g.e., s. 299; Küçükince, a.g.e., s. 143. 55    Son olarak belirtilmelidir ki, rüşvet suçu için öngörülen cezayı ağırlaştırıcı neden, 3568 sayılı Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebe Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu hükümleri uyarınca görev yapan yeminli mali müşavirler için de geçerlidir. Bu kişiler rüşvet alma talepte bulunma veya bu konuda anlaşmaya varma fillerinden birini işlediklerinde verilecek ceza artırılarak hükmolunacaktır. 3) Madde 252/8’de belirtilenler Rüşvet suçunun düzenlendiği TCK m. 252’nin 8. fıkrasında, bazı kuruluşlardan söz edilmiş ve bunların adına hareket eden kişilerin, m. 6 bağlamında kamu görevlisi sayılmaması önemsenmeksizin, rüşvet suçunun faili olabileceği belirtilmiştir. Sözü edilen kuruluşlar; kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler ile bünyelerinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler, kooperatifler ve halka açık anonim şirketlerdir. Öncelikle belirtilmelidir ki, 8. fıkra hükmünün uygulanabilmesi için rüşvet alan, talep eden veya kabul eden failin, sayılan kuruluşlar “adına hareket eden kimse” olması gerekir. Bir kuruluşun adına hareket etmek ise, onun adına işlem veya eylem tesis etme yetki ve görevine sahip olmak anlamına gelir.213 Buna göre yasal olarak bu yetki ve göreve sahip yönetim kurulu üyeleri, genel müdür ve başkanın ile bunların kuruluş adına hareket etmek üzere yetkilendirdiği kişiler, rüşvet suçunun faili olabilir. Bununla birlikte kuruluş adına işlem tesis etme yetkisi olmaksızın kuruluş için çalışan kişinin rüşvet alma, talep etme veya kabul etme fiillerini işlemeleri mümkün gözükmemektedir.214 Oysaki ülkemizin taraf olduğu gerek Birleşmiş Milletler Yolsuzlukla Mücadele Sözleşmesi gerekse Avrupa Konseyi Yolsuzluğa Karşı Ceza Hukuku Sözleşmesi’nde, özel bir kuruluş için çalışan ya da onu yöneten herhangi bir kimsenin rüşvet alma fiili bakımından fail sayılması gerektiği belirtilmiştir. Bu bakımdan mevcut yasal düzenlemenin uluslararası yükümlülüklerimizi karşılayamadığı ileri sürülebilir.215 TCK m. 252/8’de sözü edilen kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, Anayasa’nın 135. maddesi uyarınca kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından 213 Yaşar/Gökcan/Artuç’tan aktaran Akyürek, a.g.e., s. 38. 214 Akyürek, a.g.e., s. 38-39. 215 Akyürek, a.g.e., s. 39. 56    seçilen kamu tüzel kişileridir. Barolar, ticaret ve sanayi odaları ile bunların üst kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına örnektir. Kamu kurum veya kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketlere uygulamada en sık rastlanan örnekler, il özel idarelerinin veya belediyelerin kendi görev ve hizmet alanlarında kurdukları şirketlerdir; bunların bünyesinde kurulan vakıflara ise, üniversitelerin bünyesinde kurulan güçlendirme vakıfları örnek gösterilebilir. Kamu yararına çalışan dernekler, 5352 sayılı Dernekler Kanunu hükümleri uyarınca ve Bakanlar Kurulu kararıyla bu niteliği kazanan tüzel kişiliğe sahip kişi topluluklarıdır. Kooperatifler de, 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’na göre ya da özel kuruluş kanunuyla tüzel kişi olarak kurulan ortaklıklardır. Son olarak halka açık anonim şirketler ise, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’na göre, payları halka arz edilmiş olan veya halka arz edilmiş sayılan ortaklıkları ifade eder. 4) Madde 252/9’da belirtilenler Rüşvet alma fiili bakımından fail bahsinde son olarak değerlendirilmesi gereken, TCK m. 252’nin bazı yabancı kamu görevlileri hakkında da uygulanacağını belirten 9. fıkra hükmüdür. Bu bahiste öncelikle, madde metninde sözü geçen uluslararası ve uluslar üstü kuruluşlar incelenmelidir. 14.3.1975 tarihli Uluslararası Örgütlerle İlişkilerde Devletlerin Temsili konulu Viyana Sözleşmesi m. 1’de hareketle uluslararası örgüt, devletlerin bir araya gelerek yaptıkları bir anlaşma ile oluşturdukları, üye devletlerden ayrı bir hukuki kişiliği ve organları olan bir varlık olarak tanımlanabilir.216 Uluslararası örgütler, işbirliği örgütü ve uluslar üstü örgüt olarak ikiye ayrılabilir. İşbirliği örgütü, temelde eşgüdümü amaçlayıp üye devletlerin egemenliklerini koruyarak oluşturdukları örgüttür. Birleşmiş Milletler, işbirliği örgütü niteliğindedir. Uluslar üstü örgüt ise, bütünleşme amaçlıdır ve üye devletler bu örgüte yetki devrinde bulunarak bir araya gelmişlerdir. Avrupa Birliği, bir uluslar üstü örgüttür.217 Uluslararası veya uluslar üstü mahkeme, kural olarak devletler arasındaki uyuşmazlıkları çözmekle görevli, devletler arasında yapılan bir anlaşmayla veya uluslararası örgüt kararıyla kurulan ve bağlayıcı kararlar verme yetkisine sahip olan 216 Melda Sur, Uluslararası Hukukun Esasları, 7. Baskı, Beta, İstanbul, 2013, s. 157-158. 217 Sur, a.g.e., s. 160. 57    bağımsız yargı organını ifade eder.218 Uluslararası Ceza Mahkemesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi bu türden mahkemelere verilebilecek örneklerdendir. Son olarak uluslararası veya uluslar üstü parlamento ise, uluslararası veya uluslar üstü kuruluşların karar organlarıdır. AB Parlamentosu, buna örnek verilebilir. Fıkra metninde, sözü geçen kuruluşların üyelerinin yanı sıra yabancı bir devlette seçilmiş veya atanmış olan kamu görevlileri ile yabancı bir ülke için kamusal bir faaliyet yürüten kişiler hakkında da m. 252 hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Ancak bunların kapsamı belirlenirken hangi hukuk sisteminin temel alınması gerektiği belirtilmemiştir. Söz konusu 9. fıkraya benzer bir hüküm, m. 252’nin, 6352 sayılı Kanun’la gelen değişiklikten önceki hâlinde de mevcuttu. Bu dönemde konuyla ilgili görüş bildiren bazı yazarlara göre, hükümdeki kamu görevlisi kavramı sadece Türk hukukuna göre belirlenmemeli; uluslararası hukukta ve yabancı hukuk sistemlerinde kamu görevlisi sayılan kişiler de bu fıkra bağlamında suç faili olarak kabul edilmelidir.219 Belirtmek gerekir ki, tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelerde, konuyla ilgili çok sayıda düzenlemeye rastlanmaktadır. Yolsuzluğa Karşı BM Sözleşmesi’nde tanımların yapıldığı m. 2’nin (b) bendine göre “yabancı kamu görevlisi” terimi, yabancı bir ülkenin yasama veya yürütmeye ilişkin, adlî veya idarî bir organında görev yapan, seçilmiş veya atanmış kişiler ile bir kamu kurumu veya kamu teşebbüsü de dâhil olmak üzere, yabancı bir ülke adına kamu görevi ifa eden kişileri kapsamaktadır. Aynı maddenin (c) bendine göre ise “uluslararası kamu kuruluşu görevlisi”, bir uluslararası memur veya uluslararası bir kuruluş tarafından o kuruluş adına hareket etmeye yetkili kılınmış herhangi bir kişi anlamına gelir. Benzer nitelikte bir tanım OECD Sözleşmesi m. 1’de de mevcuttur. Anılan hükme göre, bu sözleşmenin amaçlarına uygun olarak “yabancı kamu görevlisi”, yabancı bir ülkede, seçilmiş ya da atanmış olsun, yasamaya ilişkin, idarî veya adlî bir görevi yürüten kimse ile bir kamu kurum ya da kuruluşu da dâhil olmak üzere, yabancı bir ülke için kamu görevi ifa eden her şahıs ve uluslararası bir kamu kuruluşunun memur veya görevlisini belirtir. 218 Ali Şahin Kılıç, “Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Devletlerin Egemenliği Üzerine Ulusal Egemenlik Odaklı Bir İnceleme”, AÜHFD, C. 58, S. 3, Ankara, 2009, ss. 615-657, s. 618. 219 Şen’den aktaran Küçükince, a.g.e., s. 118. 58    Avrupa Konseyi Yolsuzluğa Karşı Ceza Hukuku Sözleşmesi ise, yabancı kamu görevlisine ilişkin bir tanıma yer vermemiş; bunun yerine kamu görevlisi kavramının kapsamını belirledikten sonra bir diğer devletin kamu görevlisi için kovuşturmayı yürüten devletin ulusal kanunlarına atıfta bulunmakla yetinmiştir. Gerçekten sözleşmenin ilk maddesinin (a) bendine göre kamu görevlisi deyimi, Devletin ulusal kanunlarına göre bu görevi ifa ettiği ve ceza kanunu uygulamasında da "memur", "devlet memuru", “belediye başkanı”, "bakan" veya "hâkim" olarak yapılan tanım çerçevesinde değerlendirilmelidir. Aynı maddenin (c) bendine göre ise, bir diğer devletin kamu görevlisini alakadar eden kovuşturma hâllerinde kovuşturmayı yapan devlet, kamu görevlisi tanımını, bu tanımın kendi milli hukuku ile bağdaştığı ölçüde uygulayabilir. Sözleşmenin 12 Nisan 2012’de imzalamış olduğumuz ancak henüz onaylamadığımız Ek Protokolü’nün220 ilk maddesinin ilk üç fıkrasında da “hakem”, “tahkim anlaşması” ve “jüri” kavramları tanımlandıktan sonra221 dördüncü fıkrada ilgili devlete, bu tanımlara kendi ulusal kanunlarıyla uyumlu olduğu ölçüde başvurma yetkisi vermiştir. Görüldüğü üzere, AB Konseyi Sözleşmesi, taraf devletlere konuyla ilgili olarak iç hukukuna göre saptama yapma yetkisi vermiştir. Bununla birlikte BM Sözleşmesi ve OECD Sözleşmesi, temel alınması gereken tanımlara yer vermiştir. Her üç sözleşmenin de ülkemiz bakımından bağlayıcı olduğuna kuşku yoktur. O hâlde yabancı bir kimse, seçilmiş veya atanmış olarak yabancı bir ülkenin yasama veya yürütmeye ilişkin, adlî veya idarî bir organında görev yapıyor; bir kamu kurumu veya kamu teşebbüsü de dâhil olmak üzere, yabancı bir ülke adına kamu görevi ifa ediyorsa TCK m. 252/9’a göre “yabancı kamu görevlisi” olarak kabul edilmeli ve rüşvet suçu nedeniyle sorumlu olmalıdır. 220 Protokol’ün orijinal metni ve resmi çevirisi için bkz. “Yolsuzluğa Karşı Ceza Hukuku Sözleşmesine Ek Protokolün Onaylanmasına Dair Kanun Tasarısı”, http://www2.tbmm.gov.tr/d24/1/1-0733.pdf , 07.03.2014. 221 Yolsuzluğa Karşı Ceza Hukuku Sözleşmesi’ne Ek Protokol’e göre “hakem” terimi, bu protokole taraf devletlerin ulusal hukukuna atıfla anlaşılacak olmakla birlikte her durumda, bir tahkim anlaşmasına istinaden bu anlaşmazlığın taraflarınca kendisine iletilen uyuşmazlığa ilişkin hukuken bağlayıcı bir karar vermesi için başvurulan kişiyi kapsar. (m. 1/1) “Tahkim anlaşması” terimi, tarafların bir uyuşmazlık hakkında bir hakem tarafından verilecek bir karara başvurmaları konusunda uzlaşmaları hâlinde ulusal hukukça tanınan bir anlaşmadır. (m. 1/2) “Jüri” terimi ise, protokole taraf devletlerin ulusal hukukuna atıfla anlaşılacak olmakla birlikte her durumda, bir yargılama kapsamında suçlanan kişi hakkında karar verme sorumluluğu olan, üyeleri arasında eşitlik bulunan bir heyetin üyesi olarak hareket eden ve meslekten olmayan kişiyi kapsar. (m. 1/3). 59    b. Rüşvet Veren Rüşvet verme bakımından fail, kamu görevlileri dâhil, herhangi bir kimse olabilir. Zira m. 252’de kamu görevlisine menfaat sağlayan fail için herhangi bir nitelik aranmamıştır. Belirtmek gerekir ki, 7. fıkrada rüşvet alan failin sıfatı bakımından öngörülen nitelikli hâl, rüşvet veren fail için de geçerlidir. Diğer bir ifadeyle, rüşvet veren failin menfaat sağladığı kamu görevlisinin yargı görevi yapan, hakem, bilirkişi, noter veya yeminli mali müşavir olması durumunda her iki fail için de verilecek ceza, m. 252/7 uyarınca artırılacaktır.222 Ancak bunun için rüşvet veren failin karşı tarafın bu sıfatını bilmesi aranmalıdır.223 2. Mağdur İşlenen bir suçun mağduru, ancak bir gerçek kişi olabilir. Devlet vb. tüzel kişiler ile kişi toplulukları ise mağdur değil, suçtan zarar görendir.224 Bazı suçlarda mağdur belli bir gerçek kişi veya kişilerdir. Bazı suçlarda ise belli kişiler değil, toplumu oluşturan herkes mağdur olmaktadır. TCK’nın ikinci kitabının üçüncü ve dördüncü kısımlarında düzenlenen “topluma karşı suçlar” ile “millete ve devlete karşı suçların” mağduru, kural olarak toplumu oluşturan herkestir.225 Bu bilgiler ışığında rüşvet suçunun mağdurunun da toplumu oluşturan herkes olduğu ifade edilmelidir. Devlet tüzel kişiliği ise, suçtan zarar gören konumundadır.226 3. Maddi Konu TCK’nın 6352 sayılı Kanun’la değişik 252. maddesinde rüşvetin tanımı yapılmamıştır. Bununla birlikte maddenin ilk iki fıkrasında, “görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, bir kamu görevlisine 222 Tezcan/Erdem/Önok, 7. Baskı, s. 893; Toroslu, a.g.e., s. 299. 223 Tezcan/Erdem/Önok, 7. Baskı, s. 893. 224 Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 16. Baskı, Adalet, Ankara, 2013, s. 129; Mahmut Koca/İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Baskı, Seçkin, Ankara, 2013, s. 108; Artuk/Gökçen/Yenidünya, 12. Baskı, s. 879. Aksi yönde görüş için bkz. Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, 10. Baskı, Savaş, Ankara, 2007, s. 96. 225 Koca/Üzülmez, a.g.e., s. 108. 226 Artuk/Gökçen/Yenidünya, 12. Baskı, s. 879; Küçükince, a.g.e., s. 81; Özbek vd., a.g.e., s. 978; Özgenç, Rüşvet, s. 86. 60    veya göstereceği bir başka kişiye sağlanan menfaatten” söz edilmiştir. Bu ifadelerden rüşvet suçunun konusunun rüşvet veren failin rüşvet alan kamu görevlisine sağladığı “menfaat” olduğu tespit edilmektedir.227 Menfaat kavramı sözlükte çıkar anlamına gelmektedir.228 Belirmek gerekir ki, 5237 sayılı TCK’nın yürürlüğe girdiği tarihte m. 252/3’te yapılan tanımda “menfaat” yerine “yarar“ ifadesi kullanılmıştı. Ancak 6352 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle birlikte menfaat kavramı tercih edilmiştir. Aslında iki sözcük arasında anlam bakımından herhangi bir fark yoktur. Nitekim öğretide, 6352 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce de yürürlüğe girdikten sonra da, iki sözcüğün birbirinin yerine kullanıldığı görülmektedir.229 a. Menfaatin Kapsamı Rüşvet suçunun konusu olarak, menfaat kavramının kapsamı tartışmalıdır. Bazı yazarlara göre kamu görevlisine sağlanan veya rüşvet anlaşması çerçevesinde sağlanması vaat edilen menfaat, ancak maddi değere sahipse, rüşvet suçunu oluşturabilir. Başka bir ifadeyle ekonomik değere sahip olmayan ve yalnızca manevi nitelik arz eden menfaatlerin sağlanması, rüşvet suçu kapsamında değerlendirilemez.230 Öğretideki baskın görüş ise, menfaat kavramının geniş anlamda yorumlanması gerektiği yönündedir. Bu açıdan menfaat, kamu görevlisinin durumunu maddi veya manevi bakımdan iyileştiren ve kabul etmediği duruma nispetle kendisini daha iyi duruma getiren her şeyi kapsar.231 Buna göre menfaat; para veya kıymet ifade eden herhangi bir malın verilmesi, bir konuttan kira ödemeden yararlanmasının sağlanması, kıdeminin yükseltilmesi, kredi temin edilmesi, borcuna kefil olunması ya da borcunun vadesinin uzatılması gibi maddi nitelikte ya da övgü, belirli unvan ya da nişan verilmesi, cinsel arzuları tatmin gibi manevi nitelikte olabilir.232 227 Artuk/Gökçen/Yenidünya, 12. Baskı, s. 880; Meran, a.g.e., s. 285; Özgenç, Rüşvet, s. 80. 228 Güncel Türkçe Sözlük, www.tdk.gov.tr , 09.03.2014. 229 Durmuş Tezcan/Mustafa Ruhan Erdem, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 10. Baskı, Seçkin, Ankara, 2013, s. 930-931; Artuk/Gökçen/Yenidünya, 12. Baskı, s. 880; Meran, a.g.e., s. 285; Özbek, vd., a.g.e., s. 989. 230 Erman/Özek, a.g.e., s. 99; Malkoç/Güler, a.g.e., s. 1599; Özgenç, Rüşvet, s. 81; Toroslu, Özel Kısım, 297. 231 Artuk/Gökçen/Yenidünya, 12. Baskı, s. 880; Tezcan/Erdem/Önok, 10. Baskı, s. 930; Önder, a.g.e., s. 155. 232 Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Savaş, Ankara, 1997, s. 537-538; Dönmezer, Özel Ceza Hukuku Dersleri, s. 99; Erem, a.g.e., s. 376; Evliyaoğlu, a.g.e., s. 385; Gözübüyük, a.g.e., s. 108; Önder, a.g.e., s. 155;; Artuk/Gökçen/Yenidünya, 12. Baskı, s. 880; Baytemir, 61    Yargıtay’ın da, menfaat kavramını geniş anlamda yorumlama eğiliminde olduğu belirtilmelidir. Nitekim 5237 sayılı TCK döneminde ve fakat 6352 sayılı Kanun’dan önce verilmiş olan bir kararda 5. CD, fuhuş amaçlı kadın temin edilmesini rüşvet suçunda “yarar” olarak değerlendirmiştir.233 Ayrıca belirtmek gerekir ki, bu yöndeki bir yorum uluslararası sözleşmeler bakımından da daha uygundur. Zira gerek BM Sözleşmesi’nde gerekse Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nde, rüşvet suçunun konusu olarak, “herhangi bir haksız menfaat” deyiminin tercih edildiği görülmektedir.234 OECD Sözleşmesi’nde ise, daha açık bir ifadeyle, kamu görevlisine “parasal veya diğer herhangi bir haksız menfaatin” temin edilmesinin rüşvet suçu olarak kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir.235 Buna göre sağlanan menfaat nakit para olabileceği gibi; kamu görevlisinin borcunu ödeme, ona bir işletmeden pay sağlama, çocuğunu istediği bir okula kaydetme, ücretsiz tatil imkânı sağlama veya cinsel arzuları tatmin etme şekillerinde olabilecektir.236 Ancak nezaket gösterme, iltifat etme gibi basit derecedeki övgülerin bu kapsamda değerlendirilemeyeceği ifade edilmelidir.237 Bunun gibi, rüşvet anlaşması çerçevesinde kamu görevlisine vaat edilen menfaat, imkânsız hususları da içermemelidir. Örneğin, cennetten yer tedarik etme, büyü yapma gibi vaatler, rüşvet anlaşmasının konusu olamaz.238 Zira bu vaatlerin gerçekleştirilerek kamu görevlisine menfaat sağlanması mümkün değildir. Bu nedenle rüşvet suçunun oluşmasından söz edilemez. Bu bağlamda tartışılması gereken bir diğer husus, iki kamu görevlisinin karşılıklı olarak görevlerinin ifasıyla ilgili işleri yapmak veya yapmamak konusunda anlaşmaları durumudur. Örneğin, Belediyede çalışan bir kamu görevlisinin çocuğunun notunu yükseltmesi karşılığında, öğretmene inşaat ruhsatı almada kolaylık sağlayacağı sözü vermesi söz konusu olabilir. Bu türden bir anlaşmanın rüşvet anlaşması olduğu ileri sürülebilecektir. Zira yukarıda belirtildiği üzere menfaat, kamu görevlisinin durumunu her bakımdan iyileştiren ve kabul etmediği duruma nispetle kendisini daha iyi duruma getiren her şeyi kapsar. Verilen örnekte de, bir kamu görevlisinin görevinin ifasıyla ilgili bir işi Rüşvet Suçu, s. 344; Küçükince, a.g.e., s. 67; Malkoç, a.g.e., s. 4271; Nuhoğlu, a.g.e., s. 991; Tezcan/Erdem/Önok, 10. Baskı, s. 930-931; Özbek vd., a.g.e., s. 975. 233 Yargıtay 5. CD, 20.11.2007, 10651/19002. İnternet erişimi: www.kazancı.com.tr (09.03.2014). 234 BM Sözleşmesi m. 15, 16, 18; Avrupa Konseyi Sözleşmesi m. 2, 3, 5, 12. 235 OECD Sözleşmesi m. 1/1. 236 OECD Glossaries, s. 34; 237 Özbek vd., a.g.e., s. 975. 238 Özbek vd., a.g.e., s. 989. 62    yapması veya yapmaması, diğer kamu görevlisinin elde ettiği menfaati oluşturmaktadır. Öyleyse kamu görevlilerinin karşılıklı olarak, anlaşma konusu işleri yapmaları durumunda rüşvet suçu oluşur. b. Değer Azlığı Rüşvet suçunun maddi konusu olarak menfaat bahsinde tartışılması gereken bir diğer husus, sağlanan menfaatin önemli bir değerde olmamasının suça etkisidir. Bu bağlamda öncelikle ifade edilmelidir ki, mülga 765 sayılı TCK’nın yürürlüğe girdiği tarihte rüşvet suçunda sağlanan menfaatin değer azlığıyla ilgili herhangi bir düzenleme mevcut değildi. Öğretide, o dönemde rüşvetten daha ağır bir suç olarak görülen irtikâp suçu bakımından menfaatin “miktar ve kıymetçe azlığının” cezayı indiren kânuni sebep sayılması ve fakat rüşvet suçu bakımından böyle bir hüküm bulunmaması eleştirilmekteydi.239 Bu dönemdeki Yargıtay kararları ise, sağlanan menfaatin değerce azlığının mülga TCK m. 59 uyarınca takdiri hafifletici neden sayılması yönündeydi.240 1990 yılına gelindiğinde, 3679 sayılı Kanun’la m. 219 değiştirilmiş ve rüşvet suçunun da dâhil olduğu m. 202-218 arasında yer alan suçlar dolayısıyla alınan veya verilen yararın değeri hafif olduğu takdirde verilecek cezanın yarısının ve pek hafif olduğu takdirde verilecek cezanın üçte ikisinin indirileceği belirtilmişti.241 5237 sayılı TCK ise menfaat bakımından değer azlığını, zimmet ve irtikâp suçlarında cezayı etkileyen bir neden olarak kabul etmiş242, rüşvet suçu bakımından ise herhangi bir düzenleme getirmemiştir. Öğretide bu konudaki bir görüş, sağlanan menfaatin ekonomik bakımdan değer azlığının suçun oluşumuna etki etmeyeceği yönündedir. Ancak bu durum TCK m. 61/1 hükmü çerçevesinde bu suçun temel şeklinden dolayı verilecek olan cezanın belirlenmesinde dikkate alınabilir.243 239 Erem/Toroslu, a.g.e., s. 174. 240 Yargıtay 5. CD, 6.5.1959, 2292/2526. (Küçükince, a.g.e., 69). 241 1990 yılındaki değişiklikten sonra dahi, Erman/Özek’in sigara ve gazoz gibi ikramları, ekonomik değeri haiz olmadıkları gerekçesiyle rüşvet olarak kabul etmediği görülmektedir. (Bkz. Erman/Özek, a.g.e., s. 99). Oysa 1990’da getirilen düzenleme son derece açık bir biçimde, bu türden değeri pek hafif ikramların da rüşvet sayılacağını ancak cezasının üçte iki oranında indirileceğini belirtmiştir. 242 Gerçekten zimmet suçu bakımından değer azlığı, m. 249’da daha az cezayı gerektiren hâl olarak öngörülmüştür. İrtikâp suçu bakımından ise, m. 250’ye 6352 sayılı Kanun’la eklenen 4. fıkrada, irtikâp edilen menfaatin değeri ve mağdurun ekonomik durumu göz önünde bulundurularak cezada indirim yapılabileceği belirtilmiştir. 243 Özgenç, Rüşvet, s. 81. 63    Baskın görüş ise, sağlanan menfaatin değerinin pek az olmasının suçun oluşumuna etki edeceği yönündedir. Ancak bu konuda faklı gerekçeler öne sürülmüştür. Bazı yazarlara göre, rüşvet suçundan söz edebilmek için kamu görevlisinin yaptığı veya yapmadığı iş ile kendisine sağlanan menfaat arasında belli bir oranın bulunması gerekir. Bu bağlamda çay ısmarlamak gibi basit bir ikram veya nezaket ifadesi olan küçük bir hediye, kamu görevlisinin görevinin ifasıyla ilgili olarak iradesine etki edemez; bu nedenle rüşvetten söz edilemez.244 Ancak bu gibi durumlarda diğer şartlar da sağlandığı takdirde kamu görevlisi bakımından görevi kötüye kullanma suçu veya yalnızca disiplin sorumluluğu söz konusu olabilir.245 Diğer bazı yazarlara göre ise, kamu görevlisini yemeğe davet etmek veya ona sigara ikram etmek gibi nezaket kuralları gereği sağlanan düşük değerdeki menfaatler söz konusu olduğunda, “fiilin toplumsal uygunluğu” nedeniyle hukuka aykırılık ortadan kalkar. Dolayısıyla bu gibi durumlarda herhangi bir suç oluşmaz.246 Konuyla ilgili bir düzenleme, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu’nda mevcuttur. Sözü edilen kanunun “Hediye” başlıklı 3. maddesine göre, “2. maddede sayılan kamu görevlileri, milletlerarası protokol, mücamele veya nezaket kaideleri uyarınca veya diğer herhangi bir sebeple, yabancı devletlerden, milletlerarası kuruluşlardan, sair milletlerarası hukuk tüzelkişiliklerinden, Türk uyruğunda olmayan herhangi bir özel veya tüzelkişi veya kuruluştan; aldıkları tarihteki değeri on aylık net asgari ücret toplamını aşan hediye veya hibe niteliğindeki eşyayı aldıkları tarihten itibaren bir ay içinde kendi kurumlarına teslim etmek zorundadırlar.” Bu düzenlemeden yola çıkılarak, söz konusu kamu görevlilerinden birinin aldıkları tarihteki değeri on aylık net asgari ücret toplamını aşmayan nitelikteki hediyeleri kabul etmeleri durumunda, bu fiilin “rüşvet alma” olarak değerlendirilmeyeceği iddia edilebilir. Ancak belirtmek gerekir ki, bu hüküm, kamu görevlisiyle fert arasında bir rüşvet anlaşmasının söz konusu olmadığı durumlar için geçerlidir. Buna karşılık menfaatin, kamu görevlisinin görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması karşılığında ve bir anlaşma çerçevesinde temin edildiği durumda, değeri belirtilen miktarı aşmasa da, rüşvet suçunu oluşturacağı kabul edilmelidir. 244 Toroslu, Özel Kısım, s. 297-298; Özbek vd., a.g.e., s. 988; Soyaslan, Özel Hükümler, s. 538. 245 Özbek vd., a.g.e., s. 988. 246 Tezcan/Erdem/Önok, 7. Baskı, s. 890. 64    4. Fiil Rüşvet suçunu oluşturan fiil, kamu görevlisinin görevinin ifasıyla ilgili belli bir işi yapması veya yapmaması için, kendisine veya gösterdiği bir başka kişiye rüşvet verilmesi, kanunun ifadesiyle menfaat sağlanması ve rüşvetin kamu görevlisi veya gösterdiği kişi tarafından alınmasıdır. Bu bakımdan öncelikle iki taraf arasında bir anlaşmanın varlığı aranmaktadır. a. Rüşvet Anlaşması Rüşvet anlaşması, kamu görevlisi ile anlaşmanın diğer tarafı arasında, kamu görevinin ifasıyla ilgili belli veya belirlenebilir bir işin yapılması veya yapılmaması hususunda tesis edilen ve hukuk düzeni tarafından korunmayan bir anlaşmadır.247 Anlaşma olmasının bir gereği olarak, her iki tarafın serbest iradesiyle hareket etmesi gerekir. Aksi hâlde rüşvet suçundan söz edilemez. Dolayısıyla kamu görevlisine menfaat temin eden kişinin iradesi, kamu görevlisi tarafından zorlanarak veya ikna yoluyla ortadan kaldırılmış ya da bu kişi kamu görevlisine hata sonucu menfaat temin etmişse rüşvet suçundan söz edilemez. Ancak diğer şartlar sağlandığı takdirde irtikâp suçu söz konusu olabilir.248 Diğer taraftan rüşvet anlaşması için herhangi bir şekil şartı söz konusu değildir. Hatta tarafların açık irade beyanına da ihtiyaç yoktur.249 Anlaşmanın, birey tarafından kamu görevlisine bir menfaat sağlandığı hâllerde kamu görevlisinin bu menfaatin göreviyle ilgili olduğunu anladıktan sonra bunu kabul etmesinde olduğu gibi zımni biçimde gerçekleştirilmesi mümkündür.250 Bu bakımdan rüşvet anlaşmasına yönelik ilk teklifin kamu görevlisinden gelmesi de gerekmez. Menfaat sağlanması hususunda bir anlaşma bulunmak koşuluyla, ilk teklifin kimden geldiğinin önemi olmaksızın rüşvet suçu oluşur.251 Rüşvet anlaşması, rüşvete konu olan işin yapılmasından önce veya en geç yapıldığı sırada mevcut olmalıdır. Kamu görevlisi ile fert arasında bir anlaşma olmadan, görevinin gereklerine uygun ya da aykırı olarak bir işin yapılmasından veya yapılmamasından sonra, kamu görevlisine, söz konusu işle ilgili de olsa, menfaat sağlanması veya bu konuda 247 Özbek vd., a.g.e., s. 979. 248 Artuk/Gökçen/Yenidünya, 12. Baskı, s. 876; Erman/Özek, a.g.e., s. 96; Malkoç/Güler, a.g.e., s. 1597; Meran, a.g.e., s. 287; Tezcan/Erdem/Önok, 10. Baskı, s. 932. 249 Malkoç, a.g.e., s. 4279; Özbek vd., a.g.e., s. 979; Tezcan/Erdem/Önok, 7. Baskı, s. 886. 250 Küçükince, a.g.e., s. 84; Malkoç, a.g.e., s. 4279; Önder, a.g.e., s. 154-155. 251 Özbek vd., a.g.e., s. 979;Tezcan/Erdem/Önok, 7. Baskı, s. 886. İlk teklifin memurdan gelmesi gerektiği yönündeki görüş için bkz. Erman/Özek, a.g.e., s. 98. 65    anlaşmaya varılması rüşvet suçuna vücut vermez.252 Bununla birlikte kamu görevlisinin, gerekli şartlar sağlandığı takdirde TCK m. 257’de düzenlenen görevi kötüye kullanma suçu nedeniyle cezai sorumluluğu ve 657 sayılı DMK m. 125’e göre disiplin sorumluluğu253 söz konusu olabilir. Öğretide rüşvet anlaşmasının şarta bağlı olarak yapılabileceği kabul edilmektedir. Buna göre menfaatin sağlanması veya vaadin yerine getirilmesinin belli bir şartın gerçekleşmesine bağlı tutulmuş olması durumunda da rüşvet suçu oluşur.254 Örneğin fert kamu görevlisine, “Sen istediğim işlemi yap, bana işlemi gösteren resmi yazı tebliğ edilirse paranı hemen bankaya yatırırım.” diyerek talepte bulunur ve kamu görevlisi de bu talebi kabul ederse, anlaşma gerçekleştiğinden kişiler tamamlanmış rüşvet suçunun cezasıyla cezalandırılacaktır.255 Bununla birlikte Yargıtay içtihadının aksi yönde olduğu ifade edilmelidir. Yüksek Mahkeme’ye göre, rüşvet anlaşmasının konusu bir işin yapılması ya da yapılmaması olduğundan, şarta bağlı rüşvet anlaşması yapılamaz. Zira öngörülen şart gerçekleşmediğinde, anlaşmanın gereği yerine getirilmemiş olur ve anlaşma konusu ortadan kalkar. Bu nedenle rüşvet değil; görevi kötüye kullanma suçunun oluştuğu kabul edilmelidir.256 Rüşvet anlaşmasıyla ilgili üzerinde durulması gereken bir başka husus, taraflardan birinin diğer tarafı yakalatmak amacıyla rüşvet anlaşmasına görünüşte rıza göstermesi durumudur. Bazı Yargıtay kararlarında, rüşvet isteyen kamu görevlisini yakalatmak için görünüşte anlaşmaya varan kişi bakımından suç oluşmadığı, kamu görevlisi bakımından ise görevi kötüye kullanma suçunun oluştuğu ifade edilmiştir.257 Ancak aynı durumu konu alan çoğu kararda, karşı tarafın cezai sorumluluğu bulunmamakla birlikte, kamu 252 Artuk/Gökçen/Yenidünya, 12. Baskı, s. 875-876; Önder, a.g.e., s. 161; Özbek, a.g.e., s. 982. 253 657 sayılı DMK m. 125/D’de, görevi ile ilgili olarak her ne şekilde olursa olsun çıkar sağlamak, kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren fiiller arasında sayılmıştır. 254 Artuk/Gökçen/Yenidünya, 12. Baskı, s. 861; Baytemir, Kamu İdaresi…, s. 860; Erman/Özek, a.g.e., s. 101; Küçükince, a.g.e., s. 89; Malkoç, a.g.e., s. 4285; Tezcan/Erdem/Önok, 10. Baskı, s. 935; Özbek vd., a.g.e., Özgenç, Rüşvet, s. 101. 255 Artuk/Gökçen/Yenidünya, 12. Baskı, s. 861; Tezcan/Erdem/Önok, 10. Baskı, s. 936. 256 Yargıtay CGK, 4.5.1987, 600/245. (http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm , 14.03.2014). 257 “…olayda görevli ajanla sanıklar arasında serbest iradeyle yapılmış bir rüşvet anlaşması olmadığı ve ajanın gerçekte gayri meşru zeminde bulunmadığı, sanıkların rüşvet aldıklarına dair ihbar üzerine onları yakalamaya yönelik olarak numaraları önceden tespit edilen paraların operasyonla yakalanması eyleminin rüşvet değil kamu görevlisi olan sanıkların görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gözetilmeden…” (Yargıtay 5. CD, 6.7.2006, 3896/6505). Aynı yönde kararlar için bkz. Yargıtay CGK, 25.4.1983, 113/197; Yargıtay CGK, 18.05.1999, 5-119/121. (http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm , 12.03.2014). 66    görevlisinin fiilinin rüşvet almaya teşebbüs aşamasında kaldığının kabul edildiği görülmektedir.258 Sözü edilen konu, uygulamada olduğu gibi öğretide de tartışmalıdır. Bazı yazarlara göre, taraflardan birinin gerçek iradesi rüşvet anlaşması yapmaya yönelik olmasa da görünüşteki beyana itibar edilmeli ve rüşvet suçunun oluştuğu kabul edilmelidir.259 Bu görüşteki yazarların bir kısmı, bu durumda rüşvet suçunun iradesi gerçekten bu yönde olan kişi bakımından oluşacağını, diğer kişi bakımından ise suç oluşmayacağını ileri sürmektedir.260 Diğer kısmı ise, rüşvet suçunun her iki taraf bakımından oluştuğunu ve fakat karşı tarafı yakalatmak amacıyla hareket eden kişinin m. 254/2’de öngörülen cezasızlık sebebinden yararlanacağını ifade etmektedir.261 Öğretideki diğer yazarlara göre ise, gerçek bir rüşvet anlaşmasından söz edebilmek için tarafların iradelerinin gerçek anlamda uyuşması gerekir. Taraflardan birinin diğer tarafı yakalatmak amacıyla rüşvet anlaşması yapmış olması durumunda ise gerçek bir anlaşma mevcut olmadığı için rüşvet suçu oluşmayacaktır. Bu durumda yakalatma amacıyla hareket eden taraf, kendisi için suç oluşmadığından herhangi bir ceza almazken diğer taraf rüşvet suçuna teşebbüs etmiş kabul edilecektir.262 Son olarak ifade edilmelidir ki öğretide, söz konusu tartışmanın 6352 sayılı Kanun’un getirdiği değişiklikle son bulduğunu ileri sürenler de mevcuttur. Bu görüşe göre TCK’nın 6352 sayılı Kanun’la değişik m. 252/4 hükmü, bu tür tartışmalara ve uygulamadaki farklı kararlara son vermek üzere düzenlenmiştir.263 Anılan hükümde, karşı tarafa rüşvet anlaşması teklifinde bulunan ve fakat bu teklifi kabul edilemeyen kimse hakkında birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre yarı oranında indirilecek cezaya 258 “…Rüşvet verme veya alma niyetinde olmayan kişi veya kamu görevlisinin, atlatmak veya yakalatmak ya da suç delillerini ortaya çıkartmak amacıyla kabul etmiş gibi gösterdiği biçimsel rızanın (görünüşteki rıza-dış rıza ) özgür iradeye dayalı olmaması nedeniyle rüşvet anlaşmasının varlığından söz edilemeyeceği cihetle, böyle bir durumda rüşvet alırken veya rüşvet verirken yakalanan failin eyleminin rüşvet suçuna teşebbüs olarak kabulü gerekmektedir.” (Yargıtay CGK, 18.9.2012, 5- 420/1771). Aynı yönde kararlar için bkz. Yargıtay 5. CD, 3.6.1999, 1409/2756; Yargıtay 5. CD, 3.10.2001, 5132/5475; Yargıtay 5. CD, 20.3.2006, 1974/2074. (http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm , 12.03.2014). 259 Erman/Özek, a.g.e., s. 98; Meran, a.g.e., s. 289; Tezcan/Erdem/Önok, 10. Baskı, s. 933. 260 Erman/Özek, a.g.e., s. 98; Meran, a.g.e., s. 289. 261 Tezcan/Erdem/Önok, 10. Baskı, s. 934. 262 Erdal Baytemir, Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar ile Banka Zimmeti, Adalet, Ankara, 2011, s. 862; Artuk/Gökçen/Yenidünya, a.g.e., s. 876; Malkoç, a.g.e., s. 4282; Özgenç, Rüşvet, s. 97. 263 Özbek vd., a.g.e., s. 981. 67    hükmolunacağı belirtilmiştir. O halde karşı tarafı yakalatmak amacıyla, onun rüşvet anlaşması teklifini kabul eden kişi, gerçek iradesiyle hareket etmediğinden teklifi kabul etmemiş sayılacak ve karşı taraf m. 252/4 hükmü uyarınca cezalandırılacaktır. Bu görüşün kabulü durumunda, teklifin kişiyi yakalatmak amacıyla hareket eden kişi tarafından yapılması durumunda sorumluluğun nasıl belirleneceği sorusu cevapsız kalmaktadır. Bu nedenle hâlen, karşı tarafı yakalatmak amacıyla hareket eden kişi bakımından cezai sorumluluğun bulunmayacağını ve fakat diğer taraf açısından rüşvet suçuna teşebbüs hükümlerinin uygulanacağını kabul eden görüş daha uygun gözükmektedir. 6352 Kanun’dan sonraki Yargıtay kararlarının da bu yönde olduğu görülmektedir. Örnek niteliğindeki bir kararda Yargıtay, bir gayrimenkulün devri için Tapu Müdürlüğüne müracaat eden mağdura, işlerinin yoğun olduğunu ve bir yemek parası vermesi durumunda söz konusu devri araya sıkıştırabileceğini söyleyen tapu müdürünün, parayı aldıktan sonra mağdurun C. Savcılığına müracaatı ile başlatılan soruşturmada kolluk tarafından yapılan aramada suça konu olan paranın pantolonunun cebinde ele geçmesi biçimindeki eyleminin rüşvet almaya teşebbüs suçunu oluşturduğunu tespit etmiştir.264 265 Son olarak belirtilmelidir ki, rüşvet anlaşmasının konusu iki unsurdan oluşur. Bunlardan ilki kamu görevlisinin görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması, diğer ise bunun karşılığında ferdin kamu görevlisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlamasıdır.266 264 Yargıtay 5. CD, 28.11.2012, 11638/12254. Ayrıca bkz. Yargıtay CGK, 18.9.2012, 5-420/1771. (http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm, 16.04.2014). 265 Burada karşı tarafı yakalatmak amacıyla rüşvet anlaşması yapan kimsenin, CMK m. 139’a göre görevlendirilen gizli soruşturmacı olması durumunda nasıl karar verileceği sorusu akla gelebilir. Bu konu ileride, hukuka aykırılık unsuruyla ilgili olarak ve ayrıntılı biçimde incelenecektir. Ancak şu kadarını belirtmek gerekir ki, sözü edilen durumda gizli soruşturmacının diğer kişiler gibi sorumluluktan kurtulacağını kabul etmek güçtür. Zira burada kendileri bakımından suç oluşmayacağı belirtilen kişiler, görülmesi istenen işin sahibi olarak, kamu görevlisiyle muhatap olan ve kendisinden bu iş için menfaat beklenen kişilerdir. Bu bakımdan bu kişilerin “mağdur” konumunda olduğu ifade edilebilir. Nitekim az önce belirtilen kararda Yargıtay’ın da, bu durumdaki bir kimse için “mağdur” terimini kullanmayı tercih ettiği görülmektedir. Gizli soruşturmacı ise kendisine verilen görevi yürütür ve bu sırada kanunların çizdiği sınırlar içinde kalmak zorundadır. Nitekim CMK m. 139’da gizli soruşturmacının görevini yürütürken suç işlemeyeceği açıkça belirtilmiştir. 266 Özbek vd., a.g.e., s. 979. 68    b. Rüşvet Anlaşmasının Konusu 1) Görevin ifasıyla ilgili bir işin yapılması veya yapılmaması Rüşvet anlaşmasından söz edebilmek için öncelikle, yapılması veya yapılmaması anlaşma konusu olan işin kamu görevlisinin görev alanına girmesi gerekir. Bu bakımdan görev kavramının kapsamını belirlemek önemlidir. Öğretide görev kavramının geniş biçimde yorumlanması gerektiği267 ifade edilmektedir. Buna göre, söz konusu iş kamu görevlisinin doğrudan görevine girmemesine rağmen, çalışmakta olduğu kurumun yetkisinde olması ve kamu görevlisi failin bu kurumdaki statü ve kıdem itibariyle emir verme hak ve yetkisine sahip olması yeterlidir; failin söz konusu işle ilgili ayrıca ve özel olarak görevlendirilmesi gerekmez.268 Bu bakımdan kamu görevlisinin başka kamu görevlileriyle birlikte yürüttüğü işler de görev kapsamı dâhilinde değerlendirilir. Başka bir ifadeyle kamu görevlisinin yaptığı işlemin başka kamu görevlilerinin imza ve mührüyle tamamlanması ya da başka bir makam tarafından iptal edilebilmesi, işlemin onun görevine girmediğini göstermez.269 Nitekim konuyla ilgili Yargıtay kararları da bu yöndedir.270 Buna karşılık kamu görevlisinin görevi nedeniyle veya görevi için elde ettiği bilgi ve yeteneklerini özel işlerinde kullanması, bu fiil görev sırasında veya görev yerinde gerçekleştirilmiş olsa bile, rüşvet suçu olarak değerlendirilemez. Örneğin, bir öğretmenin çalıştığı okuldaki öğrencisine verdiği özel ders karşılığında para almış olması, rüşvet suçu olarak kabul edilemez; diğer şartlar sağlandığı takdirde TCK m. 257’de düzenlenen görevi kötüye kullanma suçu teşkil edebilir.271 Kuşkusuz, bu durumda kamu görevlisinin 657 sayılı DMK 125’e göre disiplin sorumluluğu da gündeme gelebilir.272 267 Aksi yönde görüş hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Küçükince, a.g.e., s. 73; Önder, a.g.e., s. 162-163. 268 Dönmezer, Özel Ceza Hukuku Dersleri, s. 99; Artuk/Gökçen/Yenidünya, a.g.e., s. 873; Baytemir, Kamu İdaresi…, s. 854; Küçükince, a.g.e., s. 73-74; Malkoç, a.g.e., s. 4270, 4277; Malkoç/Güler, a.g.e., s. 1596; Tezcan/Erdem/Önok, 10. Baskı, s. 931; Özbek vd., a.g.e., s. 985. 269 Artuk/Gökçen/Yenidünya, 12. Baskı, s. 874; Baytemir, Kamu İdaresi…, s. 854; Evliyaoğlu, a.g.e., s. 384; Küçükince, a.g.e., s. 74; Malkoç, a.g.e., s. 4270; Özbek vd., a.g.e., s. 986. 270 “…sanığın bir elektrik tesisinin kabulü için ilgili ile yaptığı rüşvet anlaşmasının sonucu para aldığı anlaşılmasına ve anlaşmanın kurulun üyesi olarak yapılmış olmasına göre suç meydana gelmiştir. Sanığın inceleme gününde kurulda bulunacağının anlaşmadan önce kesin olarak belli bulunmaması, üç kişilik kuruldaki oyunun tek bir oydan ibaret olması, işin istendiği biçimde sonuçlanmaması nedenleri eylemin TCK m. 227(5237 sayılı TCK’ya göre nüfuz ticareti) maddesine uyduğunu göstermez.” (Yargıtay 5. CD, 18.3.1989, 683/906. Artuk/Gökçen/Yenidünya, 12. Baskı, s. 874). 271 Özbek vd., a.g.e., s. 986; Tezcan/Erdem/Önok, 10. Baskı, s. 931. 272 657 sayılı DMK m. 125/D’de, ticaret yapmak veya Devlet memurlarına yasaklanan diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunmak, kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren fiiller arasında sayılmıştır. 69    Görev kavramının kapsamı bu şekilde belirlendikten sonra ifade etmek gerekir ki, 6352 sayılı Kanun’dan önce 5237 sayılı TCK m. 252/3 bakımından rüşvet anlaşmasının konusunu, kamu görevlisinin “görevinin gereklerine aykırı olarak bir işin yapılması veya yapılmaması” oluşturmaktaydı. Böylece 765 sayılı TCK’da “basit rüşvet” olarak kabul edilen, kamu görevlisinin görev gereği yapması gereken bir işi yapmak veya yapmaması gereken bir işi yapmamak için menfaat temin etmesi, rüşvet suçu kapsamından çıkarılmıştı. Düzenlemeye gerekçe olarak, bu gibi durumlarda menfaati temin eden kişinin, işinin en azından zamanında yapılmayacağı konusunda bir endişe ile hareket etmesi gösterilmiş ve bu nedenle, haklı bir işin gördürülmesi amacına yönelik olarak menfaat sağlanması halinde, icbar suretiyle irtikâp suçunun oluştuğunu kabul etmek gerektiği ifade edilmişti.273 5237 sayılı Kanun yürürlüğe girdiğinde, kamu görevlisinin yalnızca görevine aykırı hareket etmek için menfaat temin etmesi fiilini karşılayan “nitelikli rüşvet suçunun” düzenlenmesi, “basit rüşvet suçunun” ise kapsam dışında bırakılması eleştiri konusu olmuştu. Bu bağlamda öncelikle söz konusu fiilin gerekçede belirtildiği gibi, her zaman irtikâp suçu kapsamında değerlendirilemeyeceği belirtilmişti.274 Gerçekten kamu görevlisinin zorlama teşkil eden herhangi bir fiili olmadan karşı tarafın serbest iradesiyle yapılan anlaşma sonucunda kamu görevlisine menfaat sağladığı durumda irtikâp suçundan söz etmek mümkün değildir. Bu nedenle olsa gerek anılan fiiller, hem öğretide275 hem de uygulamada276 zorunlu olarak, TCK m. 257/3’te düzenlenen görevi kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirilmişti. 273 Bkz. 5237 sayılı TCK madde gerekçeleri, m. 252. 274 Ünver, a.g.e., s. 569; Malkoç, a.g.e., s. 4267; Tezcan/Erdem/Önok, 7. Baskı, s. 878. 275 Artuk/Gökçen/Yenidünya, 12. Baskı, s. 918; Baytemir, Kamu İdaresi…, s. 843; Malkoç, a.g.e., s. 4267; Tezcan/Erdem/Önok, 7. Baskı, s. 878; Toroslu, Özel Kısım, s. 293; Ünver, a.g.e., s. 569. 276 “Olayımızda, sanığın tesellüm komisyonunda baş mühendis olarak görev yaptığı... Demir Çelik Fabrikaları'na yaklaşık iki yılı aşkın süre ile beraat eden diğer sanıkların çalıştığı firmalarca değişik zamanlarda muhtelif malzemelerin kabul ve tesellümleri sırasında sanığın ve kızının bankadaki hesaplarına değişik tutarlardaki paraların yatırılarak menfaatler sağlandığı,…,böylece malzemelerini teslim eden ve edecek olan firma yetkilileri ile sanık arasında sağlanan yararın konusu ve nedeni hakkında zımni bir anlaşmanın oluştuğunun kabulü gerektiği, bu biçimde gerçekleştiği belirlenen eylemlerde sanığın çıkar sağlamaya yönelik davranışlarının belirli bir icbar boyutuna ulaştığından bahsedilemeyeceği, bu itibarla irtikap suçunun unsurlarının gerçekleşmediği, taraflar arasında bir anlaşmaya dayalı menfaat sağlamaya yönelik sanığın eylemlerinin suç tarihleri itibariyle yapması gereken bir işi yapmak için basit rüşvet alma suçunu teşkil ettiği, ancak sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun rüşveti tanımlayan 252/3. maddesinde, “rüşvet, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır” denilerek sadece nitelikli rüşvete yer verildiği, kamu görevlisinin yapması gereken bir işi yapması ya da yapmaması gereken işi yapmaması için yarar sağlanmasının rüşvet suçu kapsamından çıkarıldığı cihetle sanığın eylemlerinin aynı yasanın 257/3. 70    Bununla birlikte bazı yazarlar, kamu görevlisinin karşı tarafla yaptığı anlaşma sonucunda, görevinin gereklerine uygun davranmak için menfaat temin etmesini görevi kötüye kullanma suçu olarak değerlendirmenin bazı sakıncalarından söz etmişlerdi. Öncelikle bu tür fiillerin görevi kötüye kullanma suçu çerçevesinde cezalandırılması durumunda, yalnızca kendisine menfaat sağlanan kamu görevlisinin cezalandırılacağı ve fakat kamu görevlisine serbest iradesiyle menfaat sağlayan kimsenin cezasız kalacağı belirtilmişti.277 Ayrıca görevi kötüye kullanma suçunun cezasının rüşvet suçuna göre hafif olması nedeniyle bu tür fillerin daha hafif olan görevi kötüye kullanma suçunun cezasıyla karşılanmasının suçla mücadele açısından uygun olmadığı ifade edilmişti.278 Sözü edilen eleştiriler doğrultusunda, 6352 sayılı Kanun’la rüşvet suçunda köklü bir değişikliğe gidilmiştir. Anılan Kanun’la değişik m. 252’ye göre, kamu görevlisinin görevinin gereklerine uygun ya da aykırı olsun, bu görevinin ifasıyla ilgili bir iş için karşı tarafla yaptığı anlaşma çerçevesinde menfaat temini, rüşvet suçu kapsamında düzenlenmiştir. Bu doğrultuda, kamu görevlisinin görevinin gereklerine uygun davranmak için veya bu nedenle çıkar sağlamasını görevi kötüye kullanma suçu kapsamında düzenleyen m. 257/3 hükmü yürürlükten kaldırılmıştır. Yeni düzenleme, uluslararası yükümlülüklerimiz bakımından da yerindedir. Zira uluslararası sözleşmelerde, kamu görevlilerinin resmî görevlerinin ifası doğrultusunda hareket etmesi veya hareket etmekten kaçınması için menfaat temin etmeleri durumunda rüşvet suçunun oluşacağını kabul ettikleri görülmektedir.279 Buna göre söz konusu işin, kamu görevlisinin görevinin gereklerine uygun ya da aykırı olmasının herhangi bir önemi yoktur.280 maddesinde düzenlenen görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlama suçu niteliğinde olduğu anlaşılmakla …”(Yargıtay CGK, 30.3.2010, 5-167/70). Aynı yönde kararlar için bkz. Yargıtay 5. CD, 6.7.2006, 4548/6451; Yargıtay CGK, 30.10.2007, 174/213; Yargıtay 5. CD, 31.1.2008, 7090/558; Yargıtay 5. CD, 29.3.2012, 601/2928. (http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm , 15.03.2014). 277 Tezcan/Erdem/Önok, 7. Baskı, s. 878-879. Baytemir’e göre, bu durumda kamu görevlisine menfaat sağlayan kişinin görevi kötüye kullanma suçuna iştiraki gündeme gelebilecektir. Hatta kamu görevlisine rüşvet teklif eden kimsenin m. 125/3 uyarınca sorumluluğuna gidilebilir. (Baytemir, Kamu İdaresi…, s. 843). Ancak bu görüş öğretideki diğer yazarlarca benimsenmemiştir. 278 Tezcan/Erdem/Önok, 7. Baskı, s. 879; Ünver, a.g.e., s. 568. 279 BM Sözleşmesi m. 15, 16; Avrupa Konseyi Sözleşmesi m. 2, 3; OECD Sözleşmesi m. 1. 280 OECD Glassories, s. 36-37. 71    Rüşvet suçunda gerçekleştirilen bu önemli değişiklik, lehe kanun uygulamasını akla getirmektedir. Bilindiği üzere, TCK’nın zaman bakımından uygulanmasını düzenleyen m.7’nin ikinci fıkrası, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanıp infaz olunacağını hükme bağlamıştır. Buna göre, 6352 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 2.7.2012 tarihinden önceki bir tarihte, bir kamu görevlisinin görevinin gereklerini yerine getirmek için menfaat temin etmesi durumunda, bu kişi hakkında rüşvet suçu hükümleri yerine, görevi kötüye kullanma suçunun düzenlendiği TCK m. 257’nin 6352 sayılı Kanun’la ilga edilen üçüncü fıkrası281 nedeniyle sorumluluğuna hükmedilecektir. Bu durumda, kamu görevlisine, görevinin gereklerine uygun davranması için menfaat sağlayan kimse herhangi bir suç nedeniyle sorumlu olmayacaktır.282 Son olarak, icra ettiği görevle ilgili takdir yetkisine sahip kamu görevlisinin bu yetkisini kullanırken menfaat sağlaması durumuna da değinilmelidir. Kamu görevlisi görevi dâhilindeki bir işi yapmak veya yapmamak konusunda takdir yetkisine sahip olabilir. Ancak taraf olduğu rüşvet anlaşmasında, sahip olduğu bu yetkisini belli bir yönde kullanmayı taahhüt ediyorsa, bu durumda rüşvet suçu oluşabilecektir.283 2) Uluslararası ticari işlemler nedeniyle bir işin veya haksız bir yararın elde edilmesi yahut muhafazası TCK m. 252/9’da yabancı kamu görevlilerine, uluslararası ticari işlemler nedeniyle bir işin veya haksız bir yararın elde edilmesi yahut muhafazası amacıyla menfaat temin edilmesi fiilinin de rüşvet suçuna vücut vereceği belirtilmiştir. Böylece yabancı kamu görevlisinin, karşı tarafın, uluslararası ticari işlemler nedeniyle bir işi veya haksız bir yararı elde etmesini ya da elde ettiği yararı muhafaza etmesini sağlamayı taahhüt ettiği durumda da, rüşvet anlaşması gerçekleşmiş olacaktır. Sözü edilen hüküm, uluslararası sözleşmelerin rüşvet suçunun maddi unsuruyla ilgili olarak öngördüğü asgari şartı sağlamaktadır. Şöyle ki, BM Sözleşmesi ve OECD 281 Sözü edilen 3. fıkra hükmü aşağıdaki şekilde düzenlenmişti: “Madde 257/3- İrtikap suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.” 282 Bu bağlamda, Baytemir’in bu kişi bakımından görevi kötüye kullanma suçuna iştirak nedeniyle sorumlu tutulabileceğine ilişkin görüşü hatırlanmalıdır. 283 Malkoç/Güler, a.g.e., s. 1600. 72    Sözleşmesi, yabancı kamu görevlileriyle ilgili rüşvet fiillerinin yalnızca uluslararası ticari iş kapsamında işlenebileceğini kabul etmiştir.284 Dolayısıyla bu sözleşmelere göre, taraf devletlerin, yabancı kamu görevlileriyle ilgili menfaat temini fiillerinden yalnızca ticari iş nedeniyle gerçekleştirilenlerin rüşvet suçu kapsamında düzenlenmesi yeterlidir. Bu bakımdan, taraf devletlere dar kapsamlı bir yükümlülük getirildiği ifade edilebilir.285 Bununla birlikte Avrupa Konseyi Sözleşmesi, bu türden bir sınırlama öngörmemiştir. Bu durumda diğer sözleşmelerin aksine, Avrupa Konseyi Sözleşmesi’ne göre taraf devletler, yabancı kamu görevlisinin görevinin ifasıyla ilgili herhangi bir işi yapması ya da yapmaması için menfaat temin etmesi fiilini rüşvet suçu kapsamında düzenlemelidir.286 Dolayısıyla m. 252/9’da yer alan düzenleme, her üç sözleşme bakımından da uygundur. 3) Menfaat sağlamak Rüşvet anlaşması çerçevesinde bir kamu görevlisine menfaat sağlanması, rüşvet konusu menfaatin rüşvet verenin egemenlik alanından çıkarılıp rüşvet alanın veya onun göstereceği üçüncü bir kişinin hâkimiyet alanına dâhil edilmesidir.287 Bu bakımdan, anlaşma konusu menfaatin fiilî olarak teslimi gerekmez; hukuki olarak hâkimiyet alanına dâhil edilmesi yeterlidir. Aynı şekilde, menfaatin doğrudan veya aracılar vasıtasıyla sağlanmasının da önemi yoktur. Dolayısıyla menfaat sağlanması fiili; menfaatin, rüşvet veren tarafından sevk edilmesi, banka havalesi yoluyla hesabına gönderilmesi, borcunun ödenmesi veya bizzat verilmesi ve rüşvet alan tarafından bir başkasına aldırılması veya bizzat alınması şekillerinde gerçekleşebilir.288 Nitekim uluslararası sözleşmelerin konuya yaklaşımı da bu yöndedir. Örneğin; OECD Sözleşmesi’nde289, TCK m. 252’de benimsenen “doğrudan veya aracılar vasıtasıyla” ifadesinin kullanıldığı görülmektedir. BM Sözleşmesi’nde ve Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nde ise290, “aracılar vasıtasıyla menfaat temini” yerine, aynı anlama gelecek biçimde “dolaylı menfaat temini” ifadesinin tercih edilmiştir.291 284 Bkz. BM Sözleşmesi m. 16; OECD Sözleşmesi m. 1/1. 285 OECD Glossaries, s. 27. 286 Bkz. Avrupa Konseyi Sözleşmesi m. 5. 287 Artuk/Gökçen/Yenidünya, 12. Baskı, s. 874; Özbek vd., a.g.e., s. 986-987. 288 Özbek vd., a.g.e., s. 986. 289 OECD Sözleşmesi m. 1/1. 290 BM Sözleşmesi m. 15, 16; Avrupa Konseyi Sözleşmesi m. 2, 3. 291 OECD Glassories, s. 37. 73    Ayrıca ifade etmek gerekir ki; kamu görevlisine yapmak, vermek gibi mutlaka aktif bir davranışla menfaat sağlanması zorunluluğu da yoktur; pasif bir davranış da söz konusu olabilir. Örneğin, ferdin kamu görevlisiyle yaptığı anlaşmaya göre ondan olan alacağını istememesi bu tür davranışlardandır.292 Rüşvet anlaşmasının tarafı olan rüşvet alanın mutlaka kendisinin bir menfaat elde etmesi de gerekmez. Bu bakımdan üçüncü kişi lehine sağlanan menfaat de, kamu görevlisiyle karşı taraf arasındaki rüşvet anlaşmasına dayanmak koşuluyla, rüşvet suçunu oluşturabilir.293 Bu husus m. 252/1’de, “doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, bir kamu görevlisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlanması” ifadesiyle açıkça belirtilmiştir. Rüşvet suçundan söz edebilmek için kamu görevlisine veya göstereceği üçüncü kişiye menfaat sağlama fiili, kamu görevlisinin görevi dâhilindeki “belli bir iş” için gerçekleştirilmiş olmalıdır. Bu açıdan, belli bir işle bağlantısı olmadan ancak işi düşeceği düşüncesiyle sempatisini kazanmak için bir kamu görevlisine menfaat sağlanması, rüşvet suçu kapsamında değerlendirilemez. Zira bu durumda taraflar arasında görevin ifasıyla ilgili somut bir işin yapılması veya yapılmaması hususunda bir anlaşma yoktur. Rüşvet anlaşmasının söz konusu olmadığı bir durumda rüşvet suçundan da söz edilemez; ancak kamu görevlisinin disiplin sorumluluğu gündeme gelebilir.294 Aynı şekilde, öncesinde herhangi bir anlaşma ya da vaat olmadan kamu görevlisine, görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapmasından sonra, teşekkür etmek amacıyla menfaat sağlanması durumunda da rüşvet suçundan söz edilemez.295 Bu durumda kamu görevlisine menfaat teklif eden kimse de rüşvet suçuna teşebbüs etmiş olmaz. Nitekim Yargıtay da, 2006 yılında vermiş olduğu bir kararda, öğrenci servis otobüsü ile seyrederken, trafik denetimi yapan jandarma tarafından durdurularak, aracın koltuk sigortasının yaptırılmadığının tespiti ile kısa zamanda yaptırılmasını söyleyip evrakını iade etmesine 292 OECD Glassories, s. 37; Özbek vd., a.g.e., s. 987. 293 Erem/Toroslu, a.g.e., s. 174; Tezcan/Erdem/Önok, 10. Baskı, s. 936. 294 Malkoç, a.g.e., s. 4280; Önder, a.g.e., s. 161; Özbek vd., a.g.e., s. 985, 987; Özgenç, Ekonomik…, s. 196; Tezcan/Erdem/Önok, 10. Baskı, s. 931-932. 295 OECD Glassories, s. 37; Dönmezer, Özel Ceza Hukuku Dersleri, s. 99-100; Erman/Özek, a.g.e., s. 99; Meran, a.g.e., s. 294; Önder, a.g.e., s. 161; Özbek vd., a.g.e., s. 988; Özgenç, Rüşvet Suçu, s. 77. 74    müteakip jandarma görevlisine, yemek yemeleri için para veren failin fiilinde, rüşvet verme suçunun yasal unsurları bulunmadığını belirtmiştir.296 Rüşvet anlaşması çerçevesinde kamu görevlisine menfaat sağlayan kimsenin hatayla, anlaşmadaki miktardan fazla ödeme yapması durumu da bu bağlamda değerlendirilmelidir. Zira rüşvet anlaşmasında kararlaştırılan miktarı aşan kısım, yeni bir anlaşma ortaya çıkmadığı sürece, rüşvet olarak değerlendirilemez. Dolayısıyla, karşı tarafın hatasını fark ettiği hâlde menfaati kabul eden kamu görevlisi bakımından, rüşvet suçuna ilâveten başka bir suç gündeme gelecektir. Ancak bu suçun niteliği konusunda, yazarlar arasında görüş birliği olduğundan söz edilemez. Artuk/Gökçen/Yenidünya, rüşvet verenin hatasını fark ettiği hâlde fazla kısmı iade etmeyen kamu görevlisinin, rüşvet alma suçuna ilâve olarak hatadan istifade suretiyle irtikâp suçundan sorumlu olduğunu belirtmektedir.297 Buna karşılık Erman/Özek’e göre bu durumda faile göreviyle ilgili bir tevdi olmadığından, 765 sayılı TCK m. 511/2’de düzenlenen hata sonucu ele geçmiş eşya üzerinde tasarruf suçu (5237 sayılı TCK m. 160) oluşur.298 B. MANEVİ UNSUR Rüşvet suçu ancak kasten işlenebilir. Bu suçta kastın oluşması, kamu görevlisi ile diğer kişinin bilerek görevin ifasıyla ilgili bir işin yapılması veya yapılmaması için menfaat teminine yönelik bir anlaşma yapma hususunda irade göstermelerine bağlıdır. Burada kastı oluşturan bilme ve isteme, hem bahse konu olan işin kamu görevinin ifasıyla ilgili olmasını hem de sağlanan menfaatin hukuka aykırı olmasını kapsamaktadır.299 Bazı suçların oluşması için, manevi unsura ilişkin genel kastın yanı sıra, failin belli bir saikle hareket etmesinin de gerektiği ifade edilmektedir. Bu tür suçlarda saik, suçun temel şekli açısından aranan bir manevi unsur olarak karşımıza çıkar ve özel kastı oluşturur.300 Öğretide bazı yazarlar rüşvet suçunun gerçekleşmesi için, faillerin genel kastla 296 Yargıtay 5. CD, 7.12.2006, 270/9994. (Küçükince, a.g.e., s. 94). Aynı yönde kararlar için bkz. 5. CD, 27.8.1980, 2599/2721; 5. CD, 16.4.1992, 824/1188. (http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm , 16.03.2014). 297 Artuk/Gökçen/Yenidünya, 12. Baskı, s. 875. 298 Erman/Özek, a.g.e., s. 103; Küçükince, a.g.e., s. 91. 299 Özbek vd., a.g.e., s. 992; Tezcan/Erdem/Önok, 10. Baskı, s. 936; Toroslu, Özel Kısım, s. 299. 300 Artuk/Gökçen/Yenidünya, 12. Baskı, s. 884. 75    hareket etmelerinin yeterli olduğunu savunurlar. Bu yazarlara göre rüşvet alan fail olarak kamu görevlisinin, görevinin ifasıyla ilgili bir işi, kendisi veya başkası lehine menfaat temin etmek adına, yapması veya yapmaması hususunda anlaşmaya vardığını bilmesi ve istemesi yeterlidir. Aynı şekilde, rüşvet veren failin de kamu görevlisine, görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması karşılığında menfaat temin etmek üzere anlaşmaya vardığını bilmesi ve istemesi yeterlidir. Kanun hükmünde başkaca bir amaç ya da saik düzenlenmiş değildir.301 Diğer yazarlar ise, rüşvet suçundan söz edebilmek için faillerin özel kastla hareket etmesi gerektiğini ileri sürmektedirler. Buna göre, söz konusu suçun oluşabilmesi için, rüşvet alan ve veren faillerin menfaat teminine yönelik kastının ötesinde bir saikinin de olması gerekir. Bu saik, 6352 sayılı Kanun’la değişik m. 252 bakımından, kamu görevinin ifasıyla ilgili bir işin yapılması veya yapılmamasıdır. Başka bir ifadeyle anlaşma konusu menfaatin fert tarafından kamu görevlisine, görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için sağlanması ve kamu görevlisinin de aynı amaçla bu menfaati kabul etmesi gerekir.302 Rüşvet veren ferdin, kamu görevlisinin görevinin ifasıyla bir işi yapmasını veya yapmamasını sağlamak amacıyla hareket ettiği ileri sürülebilir. Buna karşılık rüşvet alan kamu görevlisinin böyle bir amacı olduğunu ifade etmek güçtür. Zira kamu görevlisi menfaat elde etmek amacıyla rüşvet anlaşmasını yapmakta ve bu amacı elde ettiğinde de suç tamamlanmaktadır. Dolayısıyla kamu görevlisinin menfaat temini suçun manevi unsuru değil; maddi unsuru olarak kendini gösterir. 5237 sayılı TCK bakımından rüşvet suçunun rüşvet alan ve veren failleri bakımından tek suç olarak düzenlendiğine göre, suçun rüşvet veren bakımından özel kastla ve fakat rüşvet alan bakımından genel kastla işlendiğinden de söz edilemez. Açıklanan nedenlerle, rüşvet suçunun genel kastla işlenebilen suçlardan olduğunun kabulü daha makul gözükmektedir. Rüşvet suçunun manevi unsuruyla ilgili tartışılabilecek bir diğer husus, doğrudan kast-olası kast ayrımıdır. Rüşvet suçunun özel kastla işlenebilen bir suç olarak kabul edildiği durumda, olası kastla işlenemeyeceğini kabul etmek gerekir. Ancak daha önce 301 Meran, a.g.e., s. 300; Önder, a.g.e., s. 170, 182; Özbek vd., a.g.e., s. 992. 302 Artuk/Gökçen/Yenidünya, 12. Baskı, s. 885; Baytemir, Rüşvet Suçu, s. 364; Çetin, a.g.e., s. 626; Erman/Özek, a.g.e., s. 103; Küçükince, a.g.e., s. 97; Malkoç/Güler, a.g.e., s. 1600; Nuhoğlu, a.g.e., s. 991; Özgenç, Rüşvet, s. 86. 76    ifade edildiği gibi, rüşvet suçunu genel kastla işlenebilen bir suç olarak kabul etmek daha makuldür ve kanun ayrıca belirtmemiş ya da engellememişse genel kastla işlenebilen bir suç, hem doğrudan hem de olası kastla işlenebilir. Bu durumda rüşvet suçunun da hem doğrudan hem de olası kastla işlenebileceği ileri sürülebilecektir.303 Failin, rüşvet anlaşmasına dayanarak yapacağı veya yapmayacağı işin görevinin ifasıyla ilgili olup olmadığı konusunda hataya düşmüş olması durumu da manevi unsur bahsinde incelenebilir. Failin, mesleki deneyimsizlik veya başka nedenlerle görevinin ifasıyla ilgili bir işi görevi dâhilinde olmadığını zannederek rüşvet anlaşması yapması durumunu, TCK’nın hataya ilişkin hükümleri (m. 30) çerçevesinde değerlendirmek gerekir.304 TCK m. 30/1’e göre, “fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır.” Anılan fıkrada belirtildiği üzere, görevi dâhilindeki bir işi, öyle olmadığını zannederek anlaşma konusu yapan kamu görevlisi, rüşvet suçunu işlemiş olmaz; ancak diğer şartlar da sağlandığı takdirde, işlemeyi kastettiği ve hataya düşmeseydi gerçekleşecek olan nüfuz ticareti suçundan (TCK m. 255) sorumlu olabilir. Buna karşılık failin, görevinin ifasıyla ilgili olmayan bir işi görevi dâhilinde zannederek; diğer bir ifadeyle yetkili olmadığı bir iş konusunda kendisini yetkili zannederek rüşvet anlaşması yapması durumunda işlenemez suçtan305 söz etmek gerekir. Zira bu hâlde, kamu görevlisi rüşvet suçunu işlemeye kastetmektedir; ancak anlaşma konusu yapılan iş görevinin ifasıyla ilgili olmadığından rüşvet suçunun maddi unsuru sağlanamaz. Dolayısıyla failin kastettiği suçun gerçekleşmesi imkânsızdır. Bu durumda kamu görevlisinin anlaşma konusu yaptığı işi yapması ya da yapmaması ayrı bir suça vücut veriyorsa, yalnızca bu suç nedeniyle cezai sorumluluğundan söz edilebilir. Örneğin; kamu görevlisi fertle yaptığı anlaşmada, kendisine sağlanacak menfaat karşılığında, görevi dâhilinde zannettiği bir belgeyi ferdin istediği biçimde ve sahte olarak düzenlemeyi taahhüt etmektedir. Belge düzenlenmeden önce, kamu görevlisinin edindiği menfaat nedeniyle herhangi bir suçtan cezai sorumluluğu mevcut değildir. Ancak kamu görevlisi belgeyi sahte olarak düzenlediğinde, diğer şartlar da sağlandığı takdirde, TCK m. 204/1’de düzenlenen resmi belgede sahtecilik suçundan sorumlu olur. 303 Artuk/Gökçen/Yenidünya, 12. Baskı, s. 884; Özbek vd., a.g.e., s. 992. 304 Artuk/Gökçen/Yenidünya, 12. Baskı, s. 885; Erman/Özek, a.g.e., s. 115; Küçükince, a.g.e., s. 98. 305 İşlenemez suçla ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Demirbaş, a.g.e., s. 457-458; Hakeri, a.g.e., s. 486-487. 77    Bu bağlamda son olarak, rüşvet suçunda hataya düşen failin rüşvet veren veya bu konuda anlaşmaya varan kişi olması durumu da değerlendirilmelidir. Yapılmasını veya yapılmamasını istediği iş konusunda yetkili olmayan kamu görevlisini yetkili zannederek onunla anlaşmaya varan kimse için de işlenemez suç hükümleri uygulanmalıdır. Bu nedenle bu kişinin herhangi bir suçtan cezai sorumluluğu bulunmaz. Kuşkusuz, bu durumda kişinin, kamu görevlisini işlemeye azmettirdiği fiil nedeniyle cezai sorumluluğu saklıdır. Ayrıca bu kişinin hataya düşmesine hileli davranışlarıyla neden olan kamu görevlisi için de dolandırıcılık suçu (m. 157 vd.) gündeme gelebilir. C. HUKUKA AYKIRILIK UNSURU Rüşvet suçu bakımından hukuka aykırılık unsuru tartışmalıdır. Öncelikle belirtmek gerekir ki; TCK’da düzenlenen hukuka uygunluk nedenlerinin bu suç bakımından uygulanma olanağı yoktur. Zira rüşvet suçunun meşru savunma ile bağdaşması mümkün değildir. Bu suç bakımından “ilgili” konumunda olan kamu idaresinin bu fiile rıza göstermesi mümkün olmadığından, ilgilinin rızası hukuka uygunluk nedeni de uygulanamaz. Rüşvet alma ya da verme filleri hukuk düzenince hak olarak tanınamaz. Bu nedenle hakkın kullanılması hukuka uygunluk nedeni de burada uygulanamaz. Son olarak belirtilmelidir ki, hiçbir kanun hükmünün icrasının da rüşvet anlaşmasının dayanağını oluşturamayacağı kabul edilmektedir.306 Bu bağlamda CMK m. 139’da düzenlenen gizli soruşturmacı görevlendirilmesi tedbiri incelenmelidir. Sözü edilen maddenin 5. fıkrasına göre, “soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.” Buna göre, gizli soruşturmacının, görevlendirildiği soruşturma kapsamında da olsa, bir rüşvet anlaşmasına bizzat taraf olması durumunda cezai sorumluluktan kurtulamayacağı açıktır. Ancak kendisinin taraf olmadığı ve fakat görevlendirildiği örgütteki üyeler tarafından işlenen rüşvet fillerine aracılık etmek zorunda kalması durumu tartışılabilir. Öğretide, CMK m. 139/5 düzenlemesiyle yasa koyucunun, görevin gerektirdiği suç olarak yalnızca örgüte üye olmak fiilini kabul etmek istediği ancak ifade bozukluğu nedeniyle başaramadığı ileri sürülmektedir.307 Gerçekten yasa koyucunun 306 Özbek vd., a.g.e., s. 991. 307 Veli Ö. Özbek vd., Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. Baskı, Seçkin, Ankara, 2012, s. 448. 78    gizli soruşturmacıyı, örgüte üye olmak fiili dışında örgüt üyelerinin işlediği ve kendisinin de iştirak ettiği diğer fiiller bakımından da sorumsuz kılmak gibi bir amacı olduğu kabul edilemez. Bu nedenle gizli soruşturmacı, rüşvet anlaşmasına bizzat taraf olamayacağı gibi görevli olduğu örgüt üyelerince işlenen rüşvet fiillerine de aracılık edemez; aksi hâlde TCK m. 252 uyarınca sorumluluğu gündeme gelir. Amirin emrini icra eden kamu görevlisinin verilen emir doğrultusunda rüşvet alması durumu ise, TCK m. 24/3 bağlamında değerlendirilmelidir. Bu hükme göre, “Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur.” Rüşvet alınması doğrultusunda verilen bir emrin konusu suç teşkil ettiğinden, bu emri verenle birlikte rüşvet alan veya bu konuda anlaşmaya kişiler de, m. 252 uyarınca rüşvet suçundan sorumlu olurlar. Bu nedenle amirin emri de, yukarıda belirtilen diğer hukuka uygunluk nedenleri gibi, rüşvet suçu bakımından uygulama alanı bulmaz. TCK m. 25/2’de düzenlenen zorunluluk hâlinin oluşması için failin, kendisine veya başkasına ait bir hakka yönelik olup, bilerek neden olmadığı ve başka suretle korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile hareket etmesi gerekir. Sözü edilen şartların, rüşvet alan bir kamu görevlisi için gerçekleştiğini düşünmek güçtür. Zira kamu görevlisi ortaya çıkan tehlikeyi kredi almak gibi yollara başvurarak bertaraf etme imkânına sahiptir.308 Bununla birlikte, istisnai olarak kamu görevlisinin tehlikeyi hemen o an bertaraf edebilecek imkânının mevcut olmaması nedeniyle zimmet veya rüşvet fiillerini işlemesi durumunda, zorunluluk hâlinin uygulanabileceği ileri sürülmektedir.309 Nitekim İtalyan Yargıtayı, böyle bir hâlde zimmet fiilini işleyen kamu görevlisi bakımından zorunluluk hâlinin uygulanabileceğini kabul etmektedir.310 Öğretide bazı yazarlar TCK’da belirtilen hukuka uygunluk nedenlerinin rüşvet suçu bakımından uygulanamayacağını kabul etmekle birlikte, bu suç için değerlendirilebilecek, Alman hukukunda da kabul gören başka bir hukuka uygunluk nedeninden bahsederler. Buna göre kamu görevlisini yemeğe davet etmek veya ona sigara ikram etmek gibi nezaket 308 Küçükince, a.g.e., s. 101. 309 Erman/Özek, a.g.e., s. 33, 102. 310 Erman/Özek, a.g.e., s. 103. 79    kuralları gereği sağlanan pek az değerdeki menfaatler söz konusu olduğunda, “fiilin toplumsal uygunluğu” nedeniyle hukuka aykırılık ortadan kalkar. Dolayısıyla bu gibi durumlarda herhangi bir suçtan söz edilemez.311 Bu bahiste, Kamu Görevlileri Etik Davranış İlkeleri ile Başvuru Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’in kamu görevlileri için hediye alma ve menfaat sağlama yasağının düzenlendiği m. 15 hükmü önemlidir. Sözü edilen hükme göre, aşağıda belirtilenler bu yasak kapsamı dışındadır: “a) Görev yapılan kuruma katkı anlamına gelen, kurum hizmetlerinin hukuka uygun yürütülmesini etkilemeyecek olan ve kamu hizmetine tahsis edilmek, kurumun demirbaş listesine kaydedilmek ve kamuoyuna açıklanmak koşuluyla alınanlar (makam aracı ve belli bir kamu görevlisinin hizmetine tahsis edilmek üzere alınan diğer hediyeler hariç) ile kurum ve kuruluşlara yapılan bağışlar, b) Kitap, dergi, makale, kaset, takvim, cd veya buna benzer nitelikte olanlar, c) Halka açık yarışmalarda, kampanyalarda veya etkinliklerde kazanılan ödül veya hediyeler, d) Herkese açık konferans, sempozyum, forum, panel, yemek, resepsiyon veya buna benzer etkinliklerde verilen hatıra niteliğindeki hediyeler, e) Tanıtım amacına yönelik, herkese dağıtılan ve sembolik değeri bulunan reklam ve el sanatları ürünleri, f) Finans kurumlarından piyasa koşullarına göre alınan krediler.” Buna göre, kamu görevlisinin sayılan hediyelerden birini kabulü durumunda, bu fiil hukuka uygun kabul edilecek ve herhangi bir suça vücut vermeyecektir. Kuşkusuz bu istisna, kamu görevlisinin karşı tarafla yaptığı bir rüşvet anlaşmasının olmadığı durumda geçerlidir. Aksi hâlde burada sayılanlardan biri de olsa, kamu görevlisinin kabul ettiği hediye, karşı tarafla yaptığı rüşvet anlaşması çerçevesinde ve görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması ya da yapmaması karşılığında verilmişse rüşvet suçu oluşacaktır. 311 Tezcan/Erdem/Önok, 7. Baskı, s. 890. 80    V. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ A. TEŞEBBÜS 5237 sayılı TCK’da, teşebbüsle ilgili genel hüküm niteliğinde olan m. 35’in, rüşvet suçu bakımından da geçerli olduğuna kuşku yoktur. Bununla birlikte m. 252’de, yalnızca rüşvet suçuyla ilgili olarak bazı özel teşebbüs durumlarına da yer verildiği görülmektedir. 1. Rüşvet Konusunda Anlaşmaya Varılması (m. 252/3) Rüşvet suçu, kural olarak menfaatin temin edildiği anda tamamlanır. Ancak kanun koyucu tarafından benimsenen suç siyaseti gereği, TCK’nın 6352 sayılı Kanun’la değişik m. 252/3 hükmünde, “rüşvet konusunda anlaşmaya varılması halinde, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunacağı” belirtilmiştir. Rüşvet anlaşması yapan failin tamamlanmış rüşvet suçuyla aynı cezaya çarptırılacağına ilişkin bu hüküm, anılan 252. maddede, 6352 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikten önce de yer almaktaydı.312 Ayrıca ifade etmek gerekir ki, mülga TCK da 212. maddesiyle, rüşvet alanla bu yönde bir vaat veya taahhüdü kabul eden kimseyi aynı fıkrada belirtmiş ve hakkında aynı cezanın hükmedileceğini belirtmişti. Kanunun 213. maddesinde ise, bir kamu görevlisine rüşvet verenle, rüşvet vaat veya teklif edeni aynı cezai sorumluluğa tâbi tutmuştu. Söz konusu kanuni düzenlemeler, rüşvet suçunun tamamlandığı ana ilişkin farklı görüşlerin ortaya çıkmasına neden olmuştur. Öğretide çoğu yazar, rüşvet suçunun anlaşmanın yapılmasıyla tamamlandığını ifade etmektedir.313 Bu görüşteki yazarlara göre, kamu görevlisine taahhüt edilen menfaatin sağlanmış olması, yalnızca suçun sona erdiği anı belirlemek açısından önemlidir.314 Mülga TCK döneminde Yargıtay’ın da bu görüşte 312 Bu husus gerekçede, “Rüşvet suçu, menfaatin kamu görevlisi tarafından temin edildiği anda tamamlanmış olur. Ancak izlenen suç siyaseti gereği olarak, rüşvet suçunun kamu görevlisi ile iş sahibi arasında belli bir işin yapılması veya yapılmaması amacına yönelik menfaat temini öngören bir anlaşmanın yapılması durumunda dahi rüşvet suçu tamamlanmış gibi cezaya hükmedilecektir.” şeklinde açıklanmıştı. 313 Baytemir, Rüşvet Suçu, s. 365; Erman/Özek, a.g.e., s. 102; Meran, a.g.e., s. 301; Küçükince, a.g.e., s. 94; Nuhoğlu, a.g.e., s. 991-992; Önder, a.g.e., s. 173; Özbek vd., a.g.e., s. 993; Tezcan/Erdem/Önok, 10. Baskı, s. 937. 314 Küçükince, a.g.e., s. 95; Özbek vd., a.g.e., s. 993; Tezcan/Erdem/Önok, 10. Baskı, s. 937. 81    olduğu görülmektedir. Zira konuyla ilgili örnek niteliğinde bir kararda, rüşvet anlaşmasının yapılmasıyla suçun oluşup tamamlanacağı açıkça ifade edilmiştir.315 Bununla birlikte, rüşvet suçunun menfaatin sağlandığı an tamamlandığını savunan yazarlar da mevcuttur.316 Bu görüşü savunan Özgenç’e göre, rüşvet anlaşmasına varılması aslında bir teşebbüs hâlidir. Ancak kanun koyucu söz konusu teşebbüs hâlini tamamlanmış suçun cezasıyla cezalandırmaktadır. Böylece rüşvet suçunun tamamlanma anının öne çekildiği ifade edilebilir. Bununla birlikte kanundaki bu düzenleme, suçun rüşvet anlaşmasının yapılmasıyla tamamlandığı biçiminde yorumlanmamalıdır.317 Suçun tamamlandığı anın belirlenmesi özellikle TCK m. 36’da düzenlenen gönüllü vazgeçme kurumunun uygulanması bakımından önemlidir. Rüşvet suçunun anlaşma yapılmasıyla tamamlandığını ileri süren yazarlara göre, anlaşma yapıldıktan ve fakat öngörülen menfaat sağlanmadan ya da yapılması ya da yapılmaması öngörülen iş gerçekleştirilmeden önce vazgeçen fail, m. 36’dan yararlanamaz. Zira tamamlanmış suçtan vazgeçmek mümkün değildir.318 Buna karşılık Özgenç’e göre, etkin pişmanlık hükümlerinin şartlarının oluşmadığı bu gibi durumlarda gönüllü olarak, menfaat temininden veya menfaati kabulden vazgeçen fail m. 36’dan yararlanabilmelidir.319 İfade etmek gerekir ki, tartışma konusu m. 252/3 hükmü rüşvet suçunun anlaşmayla tamamlanmış sayılacağını değil tamamlanmış gibi cezaya hükmolunacağını düzenlemiştir. Ayrıca aynı yönde düzenlenmiş olan 6352 sayılı Kanun’la gelen değişiklikten önceki m. 252/1’in gerekçesinde de, suçun aslında menfaatin sağlanmasıyla tamamlandığı ve fakat izlenen suç siyaseti gereği anlaşmaya varan faillerin suç tamamlanmış gibi cezalandırıldığı açıkça belirtilmiştir. Nitekim Yargıtay da, yakın tarihte verdiği bir kararında, 6352 sayılı Kanun’la değişik m. 252/3 hükmünü, rüşvet suçuna özgü bir teşebbüs durumu olarak değerlendirmiştir.320 Açıklanan nedenlerle, rüşvet suçunun menfaatin sağlanmasıyla 315 “…Başka bir söyleyişle, taraflar rızaları ile karşılıklı çıkar için rüşvet anlaşması yapmalıdır. Rüşvet anlaşmasının yapılmasıyla suç oluşup tamamlanacağından vaadin işlemden sonra yerine getirilip getirilmemesi önemli değildir.” Yargıtay CGK, 18.4.1994, 5-55/103. (Küçükince, a.g.e., s. 95-96). 316 Dönmezer, Özel Ceza Hukuku Dersleri, s. 100; Malkoç, a.g.e., s. 4276; Özgenç, Rüşvet, s. 90 vd.; Toroslu, Özel Kısım, s. 298. 317 Özgenç, Rüşvet, s. 91-92. 318 Baytemir, Rüşvet Suçu, s. 365; Tezcan/Erdem/Önok, 10. Baskı, s. 938. 319 Özgenç, Rüşvet, s. 109. 320 “6352 SAYILI KANUNLA GETİRİLEN RÜŞVET SUÇUNA ÖZGÜ TEŞEBBÜS DURUMU ( 5237 S.K. 35. M. Uygulama Olanağının Ortadan Kaldırılmış Olduğu - Ancak Özel Dairece Hüküm Tarihi İtibarıyla Yasanın 35. M. Uyarınca Uygulama Yapılabileceğinin Kabulü )- …Diğer taraftan rüşvet 82    tamamlandığını kabul eden görüş daha makul gözükmektedir. Ayrıca bu bakımından, rüşvet anlaşmasıyla amaçlanan işin yerine getirilmemiş olmasının da önemli olmadığı belirtilmelidir.321 2. Kamu Görevlisinin Rüşvet Talebinde Bulunması ya da Bireyin Kamu Görevlisine Rüşvet Konusunda Teklif veya Vaatte Bulunması (m. 252/4) Rüşvet suçu bakımından bir başka özel teşebbüs durumu da m. 252/4’te düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, kamu görevlisinin rüşvet talebinde bulunması ve fakat bunun kişi tarafından kabul edilmemesi ya da kişinin kamu görevlisine menfaat temini konusunda teklif veya vaatte bulunması ve fakat bunun kamu görevlisi tarafından kabul edilmemesi hâllerinde fail hakkında, birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre verilecek ceza yarı oranında indirileceği belirtilmiştir. Öyleyse sayılan fiillerden biri gerçekleştirildiğinde, failler hakkında, suça teşebbüsle ilgili genel hüküm niteliğinde olan m. 35 uygulanmayacak ve birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre verilecek ceza yarı oranında indirilerek hükmolunacaktır. Benzer nitelikte bir hüküm, mülga TCK m. 223’te de mevcuttu. Ancak yasada belirlenen görevlilere, yapması gereken bir işi yapmaması veya yapmaması gereken bir işi yapması için rüşvet vaat veya teklif eden kimseler hakkında, rüşvetin kabul edilmemesi hâlinde uygulanması gereken bu hüküm, 21/11/1990 tarih ve 3679 sayılı Kanun’la yürürlükten kaldırılmıştı. Aynı kanunla m. 213/1 yeniden düzenlenmiş ve m. 211’de gösterilen kimselere yapmaya mecbur oldukları şeyi yapmamaları veya yapmamaya suçunun, menfaatin kamu görevlisi tarafından temin edildiği anda tamamlandığı ilke olarak kabul edilmekle birlikte, izlenen suç siyaseti gereği olarak, rüşvet suçunun kamu görevlisi ile iş sahibi arasında görevinin ifasıyla ilgili bir işin yerine getirilmesi veya getirilmemesi amacına yönelik menfaat teminini öngören bir anlaşmanın yapılması durumunda dahi rüşvet suçu tamamlanmış gibi cezaya hükmedileceği maddenin üçüncü fıkrasında hüküm altına alınmıştır.” Yargıtay CGK, 18.9.2012, 5- 420/1771. ( http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm , 24.03.2014). 321 Erman/Özek, a.g.e., s. 102; Özbek vd., a.g.e., s. 993; Özgenç, Rüşvet, s. 101; Toroslu, Özel Kısım, s. 298. Bununla birlikte Yargıtay’ın 765 sayılı TCK döneminde verilmiş, aksi yönde görüş bildiren kararlarının olduğu görülmektedir. Bkz. “Rüşvet sözleşmesinin konusu, işin yapılması veya yapılmaması olduğundan, şarta bağlı rüşvet sözleşmesi yapılamaz. Zira şart gerçekleşmese, rüşvet sözleşmesinin gereği yerine getirilmeyecektir…Olayda da sanık menfaat karşılığı görev dışı davranmak hususunda müştekiyle anlaşmaya varmış değildir. Aksine, mevzuat gereği veraset ilâmı getirmediği takdirde işinin yapılmasına imkân olmadığını müştekiye açıklıkla söylemiştir. Ancak bununla yetinmeyerek, müştekinin işin süresinin işini takibe yeterli olmamasından da yararlanarak diğer sanıkla anlaşıp eksik olan belgelerin alınması ve müteakip işlerin takibi için görevi gereği kendisine başvuran müştekiden menfaat sağlamaya çalışması görevi kötüye kullanma niteliğindedir.” Yargıtay CGK, 4.5.1987, 600/245. (Özgenç, Rüşvet, s. 101-102). 83    mecbur oldukları şeyi yapmaları için rüşvet vaat veya teklif eden veya veren kimseye aynı cezanın verileceği belirtilmişti. Böylece maddede rüşvetin vaat veya teklif edilmesiyle suçun tamamlanacağı kabul edilmiş ve teklifin kabul edilmesi şartı aranmamıştı. Bu nedenle öğretide 3679 sayılı Kanun’dan sonra, nitelikli rüşvet verme suçuna teşebbüsün mümkün olmayacağı kabul edilmekteydi.322 5237 sayılı TCK’da ise, 6352 sayılı Kanun’la değişik m. 252/4’te sayılan fiillerin, özel bir teşebbüs durumu olduğu, yeniden kabul edilmiştir. Belirtmek gerekir ki, sözü edilen 4. fıkrada sayılan fiillerin özel bir teşebbüs düzenlemesiyle m. 252 metnine dâhil edilmesi, taraf olduğumuz uluslararası sözleşmeler bakımından olumludur. Zira bu sözleşmelerde, taraf olan devletlerin iç hukukunda rüşvet verme suçu kapsamında düzenlenmesi ve cezalandırılması gereken fiiller; bir kamu görevlisine, görevinin ifası doğrultusunda hareket etmesi veya hareket etmekten kaçınması için haksız bir menfaatin teklif edilmesi, vaat edilmesi veya sağlanması olarak belirtilmiştir.323 Sözleşmelerdeki anlamları dikkate alınarak, menfaat teklif etmek; kamu görevlisine görevinin ifası doğrultusunda hareket etmesi veya hareket etmekten kaçınması için, menfaat sağlamaya diğer bir ifadeyle rüşvet vermeye hazır olduğunu bildirmek olarak tanımlanabilir. Menfaat vaat etmek ise, aynı amaçla, menfaat sağlama hususunda kamu görevlisine söz vermek diğer bir ifadeyle onunla anlaşmaya varmaktır.324 Dikkat etmek gerekir ki, menfaat vaat etmek doğal olarak, kamu görevlisiyle fert arasında bir rüşvet anlaşmasını gerektirir. Ancak menfaat teklif etmek ya da menfaat sağlamak fiilleri için anlaşma varlığı aranmamıştır.325 Aynı şekilde, sözleşmelerde rüşvet alma suçu kapsamında düzenlenmesi ve cezalandırılması gereken fiiller de, kamu görevlisinin, kaşı taraftan rüşvet talep etmesi veya kendisine rüşvet teklifini kabul etmesi olarak ifade edilmiştir.326 Menfaat talep etmek, kamu görevlisinin görevinin ifası doğrultusunda hareket etmesi veya hareket etmekten kaçınması için, muhatabın kendisine menfaat sağlamasını şart koşmasıdır. Bu fiil, kamu 322 Artuk/Gökçen/Yenidünya, 5. Baskı, s. 433-434. 323 Bkz. BM Sözleşmesi m. 15/a, 16/1; Avrupa Konseyi Sözleşmesi m. 2, 5; OECD Sözleşmesi m. 1. 324 OECD Glossaries, s. 26. 325 OECD Glossaries, s. 26. Bununla birlikte, menfaat sağlandığı anda anlaşmanın gerçekleştiği ve bu nedenle menfaat sağlama fiilinin de, menfaat vaat etmek fiilinde olduğu gibi, bir anlaşmayı gerektirdiği de ileri sürülebilir. 326 Bkz. BM Sözleşemsi m. 15/b, 16/2; Avrupa Konseyi Sözleşmesi m. 3, 5. 84    görevlisinin isteğini dile getirmesiyle gerçekleşmiş olur. Bu bakımdan kamu görevlisinin isteğinin karşı tarafça kabul edilmesi ya da aralarında anlaşma sağlanması gerekmez. Hatta karşı tarafın kendisinden rüşvet talep edildiğinin farkında olmasına da gerek yoktur. 327 Açıklamalar ışığında görülmektedir ki, TCK m. 252’de gerek ulusal kamu görevlileri gerekse 9. fıkrada sayılan yabancı kamu görevlileriyle ilgili olarak, sözü edilen fiillerin rüşvet suçu kapsamında özel olarak düzenlenmesi, konuyla ilgili uluslararası sözleşmelerin getirdiği asgari şartların sağlanması bakımından önemlidir. B. İŞTİRAK Rüşvet suçunun çok failli suçlar sınıfından bir karşılaşma suçu olduğu, daha önceifade edilmişti. Buna göre, suçun oluşması için biri rüşvet alan diğeri rüşvet veren olmak üzere iki ayrı failin varlığına ihtiyaç vardır. Sözü edilen iki fail, aynı amaçta birleşmek üzere farklı yönlerden hareket eder ve her ikisi de, diğerinden bağımsız şekilde rüşvet suçunun faili olarak sorumlu tutulurlar.328 Bu kişiler arasında iştirak ilişkisi söz konusu değildir. Bu nedenle rüşvet alan veya veren failden birisinin herhangi bir nedenle cezalandırılmaması, diğer failin cezalandırılmasını engellemez.329 Bunun dışında, TCK’nın 37. vd. maddelerinde düzenlenen suça iştirake ilişkin hükümler, rüşvet suçu bakımından geçerlidir. Bu bağlamda belirtmek gerekir ki, rüşvet suçuna iştirak, kural olarak suç konusu menfaatin kamu görevlisine sağlandığı ana kadar mümkündür.330 Nitekim bu husus, 6352 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikten önce m. 252’nin gerekçesinde, “rüşvet veren ve alan, aynı amacın gerçekleşmesini hedeflemektedirler. Bu itibarla, veren ve alan açısından rüşvet suçu tek bir suçtur. Söz konusu suç, menfaatin temin edildiği anda tamamlanmış bulunmaktadır. Menfaat temin edilinceye kadar suça iştirak mümkündür.” şeklinde ifade edilmişti. Bununla birlikte tarafların yalnızca rüşvet anlaşması yaptıkları ve fakat menfaat temininin gerçekleşmediği durumda, iştirakin en geç anlaşma yapılana kadar mümkün 327 OECD Glossaries, s. 27. 328 Baytemir, Kamu İdaresi, s. 874; Mahmut/Güler, a.g.e., s. 1605; Özgenç, Rüşvet, s. 112. 329 Önder, a.g.e., s. 174; Özbek vd., a.g.e., s. 1000; Tezcan/Erdem/Önok, 10. Baskı, s. 939; Toroslu, Özel Kısım, s. 300. 330 Baytemir, Kamu İdaresi, s. 874; Malkoç, a.g.e., s. 4292; Özbek vd., a.g.e., s. 993; Özgenç, Rüşvet, s. 91; Tezcan/Erdem/Önok, 10. Baskı, s. 938. 85    olduğuna dikkat edilmelidir.331 Rüşvet alan veya verenle daha önce arasında bir anlaşma olmamasına rağmen bunlardan birinin kaçmasına yardım eden kişinin durumu buna örnektir. Bu durumda kişi rüşvet suçuna iştirakten sorumlu tutulamayacak ancak TCK m. 283’te düzenlenen suçluyu kayırma suçunu işlemiş kabul edilebilecektir. TCK m. 252’de 6352 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle birlikte, rüşvet suçuna aracılık suretiyle iştirak eden kişinin m. 37/1’e göre rüşvet alan ve verenle birlikte fail olarak sorumlu tutulması sağlanmıştır. Değişiklikle düzenlenen 5. fıkraya göre, “Rüşvet teklif veya talebinin karşı tarafa iletilmesi, rüşvet anlaşmasının sağlanması veya rüşvetin temini hususlarında aracılık eden kişi, kamu görevlisi sıfatını taşıyıp taşımadığına bakılmaksızın, müşterek fail olarak cezalandırılır.” Sözü edilen özel hükümden önce, rüşvet suçuna aracılık ettiği belirlenen kişiler TCK m. 40/2 gereğince, ancak azmettiren ya da yardım eden olarak sorumlu tutulmaktaydı.332 Zira anılan hükümde, rüşvet suçu gibi özgü suçlarda ancak “özel fail” niteliği taşıyan kişinin fail olabileceği ve iştirak eden diğer kişilerin yalnızca azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabileceği açıkça belirtilmiştir. Değişiklik kapsamına alınmamış özgü suçlar bakımından geçerliliği devam eden bu sınırlama, 6352 sayılı Kanun’la değişik m. 252/5 hükmüyle, rüşvet suçu bakımından geçerliliğini yitirmiştir. Yeni düzenlemenin, uluslararası sözleşmeler bakımından daha yerinde olduğu belirtilmelidir. Zira her üç sözleşme bakımından da, rüşvet alan ve rüşvet verene aracılık eden kişilerin, sıfatı ve faillere yakınlığı önemli olmaksızın, işlenen rüşvet suçu nedeniyle ve müşterek fail olarak sorumlu tutulması öngörülmüştür.333 Konuyla ilgili bir diğer özel hüküm, aynı maddenin 6. fıkrasında düzenlenmiştir. Sözü edilen 6. fıkrada, “Rüşvet ilişkisinde dolaylı olarak kendisine menfaat sağlanan üçüncü kişi veya tüzel kişinin menfaati kabul eden yetkilisi, kamu görevlisi sıfatını taşıyıp taşımadığına bakılmaksızın, müşterek fail olarak cezalandırılacağı” belirtilmiştir. Ancak bu hükmün uygulanabilmesi için, kendisine menfaat sağlanan üçüncü kişinin veya tüzel kişiye sağlanan menfaati kabul eden yetkilinin söz konusu menfaatin bir rüşvet ilişkisinden 331 Küçükince, a.g.e., s. 113-114. 332 “… 5237 s.lı TCK’nın 40/2 maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve kamu görevlisi tarafından işlenebilen rüşvet alma suçuna iştirak eden diğer sanık Ö’nün eylemden azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabileceğinin gözetilmemesi…” Yargıtay 5. CD, 19.2.2007, 8410/1204. (Küçükince, a.g.e., s. 112). 333 OECD Glassories, s. 37. 86    kaynaklandığını bilmesi gerekir. Aksi hâlde bu kişinin kastından söz edilemez ve işlenen suç nedeniyle sorumluluğuna gidilemez.334 Bu bahiste son olarak, rüşvet alan ve veren arasında yapılan anlaşma gereğince menfaatin üçüncü bir kişiye sağlanması durumu değerlendirilmelidir. Hatırlanacağı üzere, TCK m. 252’ye göre, anlaşma konusu menfaatin ilgili kamu görevlisine veya göstereceği bir başka kişiye sağlanmış olmasının, rüşvet suçunun oluşması bakımından önemi yoktur. Bu husus, sözleşmeler bakımından da geçerlidir. Bununla birlikte kendisine menfaat sağlanan üçüncü kişinin suça iştirakten sorumluluğu tespit edilirken, bu kişinin işlenen suça katkısını araştırmak gerekir.335 Bu açıdan, kamu görevlisine menfaat teminin anlaşılmaması için menfaati kendi üzerine alıp daha sonra sözü edilen kamu görevlisine devreden kişinin suça aracılık ettiğine kuşku yoktur. Ancak kamu görevlisinin başka bir hukuki ilişkiden dolayı borçlu olduğu üçüncü kişiye borcunu ödemek amacıyla, başkasıyla yaptığı rüşvet anlaşması sonucunda menfaatin alacaklıya ödenmesi durumunda, üçüncü kişinin rüşvet suçuna iştirakinden söz edilemez. Bu ihtimalde diğer şartlar da sağlandığı takdirde, suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi (m. 165) ya da suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerinin aklama (m. 282) suçları gündeme gelebilecektir.336 C. İÇTİMA Rüşvet suçu, kamu görevlisi bakımından TCK m. 257’de düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunun özel bir şeklidir. Bu nedenle ve genel norm-özel norm ilişkisi gereği, rüşvet suçunun oluştuğu hâllerde, kamu görevlisi fail hakkında ayrıca görevi kötüye kullanma suçundan sorumluluğa gidilemez.337 Daha önce belirtildiği üzere m. 252/3’te, rüşvet anlaşmasının yapılması durumunda tarafların tamamlanmış rüşvet suçunun cezasıyla cezalandırılacağı ifade edilmiştir. Ancak 334 OECD Glassories, s. 38; Özgenç, Rüşvet, s. 113. Tezcan/Erdem/Önok, bu konudaki bilincin de yeterli olmadığını ve sayılan kişilerin rüşvet suçuna iştiraki söz konusu değilse bu suçtan değil ve fakat suç eşyasını kabul etme ( m. 165) veya bilgi vermeme (m. 166) suçlarından sorumlu olacağını ileri sürmektedir. (Bkz. Tezcan/Erdem/Önok, 10. Baskı, s. 939). 335 OECD Sözleşmesi, s. 38. 336 Küçükince, a.g.e., s. 114. 337 Artuk/Gökçen/Yenidünya, 12. Baskı, s. 887; Baytemir, Kamu İdaresi, s. 871; Küçükince, a.g.e., s. 105-106; Özbek vd., a.g.e., s. 999-1000. 87    rüşvet anlaşması yapıldıktan sonra, rüşvet vermesi kararlaştırılan kişi, kararlaştırılan menfaati kamu görevlisine temin etmekten kaçınabilir. Kamu görevlisi de bu kişiye karşı, menfaati temin için cebir veya tehdit kullanabilir. Rüşvet suçunun anlaşma ile tamamlandığını kabul eden Erman/Özek, bu durumda gerçek içtima kurallarının uygulanacağını ve kamu görevlisinin tamamlanmış rüşvet suçunun yanı sıra cebir, tehdit veya yağma suçları nedeniyle cezalandırılacağını ifade etmiştir.338 Buna karşılık Özgenç’e göre, rüşvet suçu menfaatin sağlanmasıyla tamamlandığından, menfaat temininden vazgeçen kişi gönüllü vazgeçme hükümlerinden yararlanabilirken kamu görevlisinin fiili teşebbüs aşamasında kalmış olur. Kamu görevlisinin kişiyi menfaat teminine zorlaması durumunda ise, ayrıca icbar suretiyle irtikâp veya yağma suçu oluşur.339 Kamu görevlisinin temin edeceği haksız menfaat karşılığında, rüşvet anlaşmasında kararlaştırılan bir işin yapılması veya yapılmaması, başlı başına bir suç teşkil edebilir. Diğer bir ifadeyle, rüşvet anlaşmasıyla kamu görevlisinin göreviyle ilgili bir suç işlemesi amaçlanmış olabilir. Sözü edilen durumda rüşvet suçu, anlaşmada kararlaştırılan “amaç suçun” gerçekleştirilmesi için işlenen bir “araç suç” niteliğindedir.340 Kamu görevlisi, rüşvet anlaşmasında taahhüt ettiği amaç suçu işlerse, gerçek içtima hükümleri uyarınca, hem rüşvet suçundan hem de gerçekleştirdiği diğer suçtan sorumlu olur.341 Bu durumda rüşvet veren kişi de, rüşvet suçunun yanı sıra amaç suça iştirak nedeniyle cezalandırılacaktır.342 Nitekim Yargıtay da bir kararında, SSK … Bölge Müdürlüğünde memur olan ve yaşlılık aylığına hak kazanmadığı hâlde kazanmış gibi belge düzenlemesi karşılığında, sigortalı bir kişiden … Lira rüşvet alan sanığın, bu eyleminden dolayı rüşvet alma suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi; sahtecilik suçlamalarına konu olan eylemlerinden dolayı ise, düzenlediği belgelerin iğfal kabiliyetini haiz olup olmadığı araştırılıp sonucuna göre hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmiştir.343 338 Erman/Özek, a.g.e., s. 113-114. 339 Özgenç, Rüşvet, s. 116. 340 Özgenç, Rüşvet, s. 114. 341 TCK’daki bazı suç tiplerinde bu husus açıkça belirtilmiştir. Örneğin; ihaleye fesat karıştırma suçunun düzenlendiği m. 235’in dördüncü fıkrasına göre, “İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.” Benzer nitelikte bir hüküm, m. 236’da düzenlenen edimin ifasına fesat karıştırma suçu için de öngörülmüştür. 342 Artuk/Gökçen/Yenidünya, 12. Baskı, s. 888; Dönmezer, Özel Ceza Hukuku Dersleri, s. 104-105; Erman/Özek, a.g.e., s. 115; Küçükince, a.g.e., s. 106; Meran, a.g.e., s. 304; Özbek vd., a.g.e., s. 999; Özgenç, Rüşvet, s. 114-115; Tezcan/Erdem/Önok, 10. Baskı, s. 938. 343 Yargıtay 5. CD, 23.6.1994, 1791/2130. (http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm , 24.03.2014) 88    Rüşvet suçunun başka bir suçla bileşik suç olarak işlenmesi mümkün değildir. Zira hatırlanacağı üzere, iki suçun birleşerek birinin diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturabilmesi için bu hususun kanunda özel olarak düzenlenmiş olması gerekir.344 Rüşvet suçu için bu yönde bir düzenleme mevcut değildir. Bununla birlikte, bu suç bakımından zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi mümkündür. Nitekim 29/6/2005 tarih ve 5377 sayılı Kanun’la TCK m. 43/1’e eklenen son hükümde, rüşvet suçu gibi mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da zincirleme suç hükümlerinin uygulanacağı açıkça belirtilmiştir. Öğretide bu düzenlemeyle, toplumu oluşturan herkesin mağdur olduğu suç tiplerinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı konusundaki tereddütlerin giderilmesinin amaçlandığı ifade edilmiştir.345 Dolayısıyla kamu görevlisi ile bireyin, aynı suç işleme kararı kapsamında, kamu görevlisinin görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması ve buna karşılık bireyin de kamu görevlisine menfaat sağlaması hususlarında birden fazla anlaşma yapmaları durumunda zincirleme suç hükümleri uygulanabilir.346 Buna karşılık aynı suç işleme kararı kapsamında ve kısa zaman aralıklarında olsa bile, kamu görevlisinin birbirinden bağımsız farklı kişilerle rüşvet anlaşması yapması durumunda, zincirleme suç hükümleri uygulanamaz. Bu durumda birbirinden bağımsız olarak yapılan her bir rüşvet anlaşması, ayrı rüşvet suçlarına vücut verir.347 Yargıtay içtihadının da bu yönde geliştiği ifade edilmelidir.348 Kamu görevlisinin aynı suç işleme kararının icrası kapsamında ve görevinin ifasıyla ilgili aynı işle ilgili olarak birden fazla kişiyle rüşvet anlaşması yapması durumunda zincirleme suç hükümleri uygulanmaz. Zira bu durumda rüşvet veren tarafta birden fazla 344 Demirbaş, a.g.e., s. 511. 345 Demirbaş, a.g.e., s. 414-415; Koca/Üzülmez, a.g.e., s. 488. 346 Küçükince, a.g.e., s. 108. 347 Küçükince, a.g.e., s. 109. Aksi yönde görüş için bkz. Meran, a.g.e., s. 303; Tezcan/Erdem/Önok, 10. Baskı, s. 938. 348 “…Müdürlüğünde kaçak elektrik bölümünde şef olan sanığın görevi gereği kaçak kontrol ekiplerinin düzenledikleri kaçak elektrik tutanaklarına ilişkin kaçak elektrik bedellerini hesaplayıp sisteme girmediği veya emrindeki personele bunu yaptırmadığı, daha sonra tutanakların sisteme girilmemesi ve Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulmaması karşılığında iddianamede mağdur olarak gösterilen kaçak elektrik kullanan kişilerden değişik zamanlarda ve farklı tutanaklar için para alma eylemlerinin bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenmediği, bu nedenle para alınan kişi sayısında ayrı ayrı rüşvet alma suçlarını oluşturduğu gözetilmeden, diğer sanıkların benzer iş için çıkar sağlayarak gerçekleştirdiği rüşvet eylemleriyle birlikte müteselsil suç kabul edilmesi…” Yargıtay 5. CD, 02.12.2009, 9322/13469. (Küçükince, a.g.e., s. 109). Ayrıca bkz. 5. CD, 30.5.1979, 1107/1550 (Önder, a.g.e., s. 174). 89    kişi olsa da anlaşma tektir; tek suç oluşur.349 Bunun gibi, rüşvet veren konumundaki kişinin yapılmasını veya yapılmamasını istediği belli bir iş için birden fazla kamu görevlisi ile anlaştığı durumda da tek suç oluşur ve zincirleme suç hükümleri uygulanmaz.350 Son olarak ifade edilmelidir ki, rüşvet anlaşmasının konusunu teşkil eden menfaatin kısım kısım ödenmesi durumunda da zincirleme suç hükümleri uygulanamaz. Zira bu durumda da kamu görevlisi ile birey arasında bir anlaşma vardır. Ancak anlaşma konusu menfaat kısımlar hâlinde ödenmektedir.351 VI. ETKİN PİŞMANLIK A. GENEL OLARAK 5237 sayılı TCK m. 254’te, rüşvet suçunda etkin pişmanlık hâline bir cezasızlık sebebi olarak yer verilmiştir. Anılan madde metninde etkin pişmanlık hâli rüşvet alan, rüşvet veren ve iştirak eden failler için ayrı ayrı düzenlenmiş ve son fıkrada m. 254 hükümlerinin yabancı kamu görevlilerine rüşvet veren failler hakkında uygulanmayacağı hüküm altına alınmıştır. Madde metni incelendiğinde, etkin pişmanlık hâlinden yararlanan failler hakkında cezaya hükmolunmayacağının belirtildiği görülmektedir.352 Bu ifade, şartları sağlayan fail hakkında kamu davası açılması ve m. 254’ün mahkeme tarafından uygulanması gerektiği yönünde yorumlanmamalıdır. Etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiği kovuşturma aşamasında tespit edilmişse kuşkusuz bu konuda davaya bakan mahkeme karar verecektir. Bu durumda mahkeme tarafından verilecek karar, CMK m. 223/4 gereği, “ceza verilmesine yer olmadığı” kararıdır. Bununla birlikte failin etkin pişmanlık hükümlerinde 349 Küçükince, a.g.e., s. 109; Tezcan/Erdem/Önok, 10. Baskı, s. 938. 350 “…Sanık Tevfik’in kaçak orman emvali ile ilgili işlem yapılmaması karşılığında aynı birimde çalışan sanıklar O., S. Ve Y.’ye toplam 3.000.00 YTL rüşvet vermeyi taahhüt ettiği kabul edildiğine göre, sanık T’nin verdiği paranın diğer sanıkların aralarında bölüşülmesi bu sanıklar için ayrı ayrı rüşvet almak suçunu oluştursa da, rüşvet veren T. Açısından hakkında yasal işlem yapılmaması için görevlilere bir defada verilen paranın tek rüşvet verme suçunu oluşturduğu gözetilmeden…” Yargıtay 5. CD, 12.6.2008, 1566/6352. (http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm , 30.03.2014). 351 Erman/Özek, a.g.e., s. 104, 115; Küçükince, a.g.e., s. 110; Malkoç/Güler, a.g.e., s. 1605; Tezcan/Erdem/Önok, 10. Baskı, s. 938. 352 765 sayılı Mülga TCK’da rüşvet suçuna ilişkin etkin pişmanlık hâlini düzenleyen m. 215’te şartları sağlayan failin sorumlu olmayacağı belirtilmişti. Buna göre etkin pişmanlıktan yararlanan fail hakkında beraat kararı verilmesi gerekmekteydi. (Artuk/Gökçen/Yenidünya, 12. Baskı, s. 889; Özgenç, Ekonomik…” s. 213). 90    öngörülen şartları sağladığı, hakkında kamu davası açılmadan başka bir ifadeyle soruşturma aşamasında da tespit edilebilir. Sözü edilen durumda m. 254’ün uygulanması için dava açılması gerekmez. Cumhuriyet savcısı CMK m. 171/1’de öngörülen yetkisini kullanarak kovuşturmaya yer olmadığı” kararı vermelidir.353 5237 sayılı TCK’nın yürürlüğe girdiği tarihte m. 254’te faillerin etkin pişmanlıktan yararlanabilmesi için, hakkında soruşturma başlamadan önce, durumdan soruşturma makamlarını ihbar etmesi ve rüşvet konusu şeyi teslim etmesi gerektiği ifade edilmişti.354 Ancak 6352 sayılı Kanun’la getirilen değişiklikle “soruşturma başlamadan önce” terimi terk edilmiş ve yerine “resmi makamlarca öğrenilmeden önce” ifadesi benimsenmiştir. Buna göre fail, hakkında herhangi bir soruşturma başlatılmamış olsa da, işlediği fiil resmi makamlarca öğrenilmişse etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamayacaktır.355 Yazarların çoğu söz konusu resmi makamları, adli ve idari makamlar olarak ikiye ayırarak incelemektedir. Buna göre idari makamlar, rüşvet alan kamu görevlisinin çalıştığı kurum ile bu kurumla hiyerarşik veya vesayet ilişkisi içinde olan diğer kurumlardır.356 Ayrıca CMK m. 158’de ihbar veya şikâyet başvurusu yapılabileceği belirtilen idari makamlardan valilik ve kaymakamlıklar ile yurt dışında Türkiye’nin elçilik ve konsoloslukları da, m. 254 bakımından resmi makam olarak kabul edilebilir.357 Adli makamlar ise, kuşkusuz Cumhuriyet savcılıkları ve mahkemelerdir. Kolluk makamları da soruşturmaya yetkili makam olarak bu kapsamda değerlendirilebilir.358 Sözü edilen idari ve adli makamlardan herhangi birinin işlenen rüşvet suçundan haberdar olması, suç failinin m. 254’te yer alan etkin pişmanlık hükümlerinden 353 Artuk/Gökçen/Yenidünya, 12. Baskı, s. 889; Küçükince, a.g.e., s. 130; Özbek vd., a.g.e., s. 994-995. 354 İfade etmek gerekir ki bu ifade öğretide tartışma konusuydu. Bazı yazarlar m. 254’te yer alan soruşturmanın yalnızca adli soruşturmaya karşılık geldiğini kabul ederken (Bkz. Özbek vd., a.g.e., s. 995; Tezcan/Erdem/Önok, 7. Baskı, s. 894), diğer bazı yazarlar bu ifadenin adli soruşturmanın yanı sıra idari soruşturmayı da kapsadığını belirtmekteydi (Bkz. Artuk/Gökçen/Yenidünya, 12. Baskı, s. 889). 355 Bu husus, 6352 sayılı Kanun’un rüşvet suçundaki değişikliklere ilişkin m. 69’un gerekçesinde de aşağıdaki şekilde ifade edilmiştir: “Zimmet suçunda olduğu gibi rüşvet suçunda cezayı ortadan kaldıran şahsi sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için 5237 sayılı Kanunun 254 üncü maddesinde yer alan “soruşturma başlanmadan önce” ibareleri yerine, “durum resmî makamlarca öğrenilmeden önce” ibareleri ikame edilmiştir. Böylece rüşvet olgusunun ilgili idare yetkilileri tarafından öğrenilmesi halinde, henüz ceza soruşturması başlatılmamış olsa bile, durum resmî makamlarca öğrenilmiş olduğu için, kişi artık etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamayacaktır…” 356 Özbek vd., a.g.e., s. 996. 357 Meran, a.g.e., s. 349-350. 358 Özbek vd., a.g.e., s. 997. 91    yararlanmasına engel olacaktır. Bu durum öğretide haklı olarak eleştirilmektedir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, suçtan haberdar olacak resmi makamların hangi makamlar olduğu konusunda kesinlik yoktur. Bu nedenle keyfi uygulamalara müsaittir.359 Zira madde metninde, hiyerarşi ya da vesayet ilişkisinden söz edilmeksizin, yalnızca “resmi makamlar” ifadesi kullanılmıştır. Bu açıdan örneğin, iki bakanlığın ortak bir çalışmasında görev alan bir kamu görevlisinin işlediği rüşvet fiiline ilişkin, arasında vesayet ilişkisi dahi bulunmayan başka bir bakanlık haberdar olursa, failin bu fiil bakımından etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanıp yararlanmayacağı konusu tartışmaya açıktır. Bu düzenleme failin, hakkında soruşturma başlatılmadan daha önceki bir aşamada resmi makamların durumdan haberdar olmasıyla, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmasının önlenmesi bakımından da yerinde değildir. Zira failin suç yolundan dönme imkânını daraltmaktadır.360 B. RÜŞVET ALAN BAKIMINDAN TCK m. 254/1’de, rüşvet alan kişi durum resmi makamlarca öğrenilmeden önce, rüşvet konusu şeyi soruşturmaya yetkili makamlara aynen teslim ederse hakkında cezaya hükmolunmayacağı ifade edilmiştir. Cezayı kaldıran şahsi bir sebep olarak bu hükümden yararlanabilmek için, rüşvet anlaşmasının tarafı olan ve anlaşma konusu menfaati edinen failin bizzat etkin pişmanlık göstermesi gerekir. Bu bakımdan, failin edindiği menfaati, onun temsili veya yönlendirmesi olmaksızın, bir başkasının iade etmesi durumunda etkin pişmanlıktan söz edilemez ve rüşvet alan fail cezadan kurtulamaz.361 Rüşvet alan failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabilmesi için m. 254/1’de öngörülen bir başka şart, rüşvet konusu menfaatin aynen teslimidir. Bu bakımdan, menfaatin kısmen teslimi failin etkin pişmanlıktan yararlanmasını gerektirmediği gibi teslim güvencesi veya taahhüdü de yeterli değildir.362 Ayrıca Özgenç, misli olmayan şeyler 359 Tezcan/Erdem/Önok, 10. Baskı, s. 941. 360 Özbek vd., a.g.e., s. 996. 361 Özbek vd., a.g.e., s. 997-998; Özgenç, Rüşvet, s. 108. 362 Baytemir, Rüşvet Suçu, s. 385; Özbek vd., a.g.e., s. 997; Özgenç, Rüşvet, s. 108; Tezcan/Erdem/Önok, 10. Baskı, s. 941. 92    için yapılacak ikame teslimatın da etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmayı sağlamayacağını belirtmektedir.363 Madde metninde, aynen teslimin olanaklı olmaması diğer bir ifadeyle sağlanan menfaatin teslime konu edilebilecek nitelikte olmaması durumunda, failin etkin pişmanlık hükümlerinden nasıl yararlanacağı belirtilmemiştir. Örneğin, kamu görevlisinin edindiği menfaat kıdeminin yükseltilmesi biçiminde gerçekleşmişse ya da cinsel bir menfaat edinmişse, etkin pişmanlıktan nasıl yararlanacağı belirlenmelidir. Bu husus öğretide tartışma konusudur. Bazı yazarlarca, bu durumda rüşvet alan failin anlaşmayla edindiği menfaatin bedelini teslim etmesinin yeterli olduğu ifade edilmektedir.364 Meran’a göre de, ilk fıkrada haksız menfaat sağlama konusunda başkasıyla anlaşan kamu görevlisinin durumu yetkili makamlara haber vermesi hâlinde de hakkında cezaya hükmolunmayacağı öngörüldüğünden, sağlanan menfaatin teslime elverişli olmadığı saptandığında da, durumun yetkili makama bildirilmesi ceza verilmemesini sonuçlamalıdır. Bu durumda TCK m. 55/2365 uyarınca rüşvetin karşılığını oluşturan değer müsadere edilebilir.366 Buna karşılık Malkoç, m. 254/1 hükmüne göre failin aynen teslimle yükümlü olduğunu ve bedeli ya da eşit değeri iade ile cezadan kurtulamayacağını belirtmektedir.367 Bu bağlamda belirtmek gerekir ki, söz konusu menfaatin suçun diğer faili olan rüşvet verene iadesi de, etkin pişmanlıktan yararlanabilmek için yeterli değildir.368 Zira kanunda, rüşvet alan failin edindiği menfaati soruşturmaya yetkili makamlara teslim etmesi gerektiği açıkça ifade edilmiştir. Menfaatin sağlanmasıyla rüşvet suçu tamamlandığından bu durumda gönüllü vazgeçme de söz konusu olamaz. Ancak böyle bir iade TCK m. 62 uyarınca, rüşvet alan bakımından takdiri indirim nedeni olarak değerlendirilebilir.369 Öğretide çoğu yazar “soruşturmaya yetkili makamlar” ifadesini geniş yorumlamak gerektiği görüşündedir. Buna göre kamu görevlisinin edinmiş olduğu rüşvet konusu 363 Özgenç, Rüşvet, s. 108. 364 Baytemir, Rüşvet Suçu, s. 385; Yaşar/Gökcan/Artuç’tan aktaran Küçükince, a.g.e., s. 131. 365 TCK Madde 55/2- Müsadere konusu eşya veya maddi menfaatlere elkonulamadığı veya bunların merciine teslim edilmediği hallerde, bunların karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesine hükmedilir. 366 Meran, a.g.e., s. 351. 367 Malkoç, a.g.e., s. 4412. 368 Özbek vd., a.g.e., s. 997; Küçükince, a.g.e., s. 132. 369 Tezcan/Erdem/Önok, menfaatin rüşvet verene iadesinin TCK m. 61 çerçevesinde dikkate alınması gerektiğini ifade etmiştir. (Bkz. Tezcan/Erdem/Önok, 10. Baskı, s. 942). Ancak kanaatimce bu durumun TCK m. 62’de takdiri indirim nedenlerinden sayılan “failin fiilden sonraki davranışı” olarak kabul edilmesi daha uygundur. 93    menfaati çalıştığı kuruma, bu kurumun hiyerarşi ve/veya vesayet ilişkisi gereği ilgili, ilişkili veya bağlı olduğu kuruma veya adli makamlara teslim etmesi etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanması için yeterli olacaktır. Zira bu makamlar, kamu görevlisi hakkında idari veya adli soruşturma yapma yetkisini haizdir.370 Bununla birlikte, yetkili makamlar ifadesiyle kastedilenin CMK m. 158’de belirtilen adli makamlar olduğunu ifade eden yazarlar da mevcuttur.371 5237 sayılı TCK, mülga Kanun’dan (m. 215)372 farklı olarak, rüşvet alan failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabilmesi için kendisinden görülmesi istenen işi yerine getirmemiş olmasını şart olarak aramamıştır. Yeni düzenlemeye göre fail, görevinin ifasıyla ilgili olan ve rüşvet anlaşmasıyla kendisinden yerine getirilmesi istenen işi kısmen ya da tamamen yerine getirmiş olsa bile, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabilecektir.373 Bununla birlikte failden yerine getirilmesi istenen iş bağımsız bir suç teşkil ediyorsa ve fail bunu yerine getirdiyse, rüşvet suçu için etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanması, söz konusu bağımsız suçtan dolayı hakkında cezaya hükmolunmasına engel teşkil etmez. Örneğin; bir kimsenin kanuni şartlar oluşmadığı hâlde gözaltına alınması karşılığında rüşvet anlaşması yapan ve menfaat sağlayan bir kolluk görevlisi, fiilden sonra sağladığı menfaati yetkili makamlara teslim ederek etkin pişmanlık hükümlerinden yararlansa da, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu (m. 109) nedeniyle cezai sorumluluğu devam eder.374 Hatta Meran’a göre etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanan failin, rüşvet anlaşması sonucunda yerine getirdiği iş suç teşkil etmese de, görevi kötüye kullanma suçu (m. 257) nedeniyle sorumluluğu söz konusudur.375 İfade etmek gerekir ki, bu görüşe katılmak mümkün gözükmemektedir. Zira etkin pişmanlık hükümlerinin uygulandığı durumda, işlenen rüşvet suçu ortadan kalkmaz; ancak fail şahsi bir cezasızlık sebebinden 370 Baytemir, Rüşvet Suçları, s. 385; Malkoç, a.g.e., s. 4409; Özbek vd., a.g.e., s. 997; Özgenç, Rüşvet, s. 107. 371 Tezcan/Erdem/Önok, 10. Baskı, s. 941/942. 372 Mülga TCK’da rüşvet alan için etkin pişmanlık hâli, aşağıdaki şekilde düzenlenmişti: “Madde 215/1- Rüşvet kabul eden kimse, rüşveti almadan önce veya aldıktan sonra ve fakat istenilen hususu kısmen dahi olsa yerine getirmeksizin ve hakkında tahkikata geçilmeden keyfiyeti merciine duyurur ve aldığı para ve diğer şeyleri aynen iade ederse sorumlu olmaz.” 373 Artuk/Gökçen/Yenidünya, 12. Baskı, s. 888; Küçükince, a.g.e., s. 133; Özgenç, Rüşvet, s. 106-107; Tezcan/Erdem/Önok, 10. Baskı, s. 941. 374 Küçükince, a.g.e., s. 133; Meran, a.g.e., s. 348-349; Özgenç, Rüşvet, s. 107. 375 Meran, a.g.e., s. 349. 94    yararlanır. Dolayısıyla rüşvet suçunun varlığının devam ettiği bu durumda, ayrıca görevi kötüye kullanma suçundan söz etmek mümkün değildir. TCK m. 254/1’de düzenlenen bir başka etkin pişmanlık hâli, rüşvet anlaşması yapmış ancak kendisine henüz menfaat sağlanmamış olan failin, resmi makamlarca öğrenilmeden önce durumu yetkili makamlara haber vermesidir. Kanun koyucu, fıkranın ilk cümlesinde “rüşvet alan kişi” ifadesini kullanırken burada “kamu görevlisi” kavramını tercih etmiştir. Bu durum ikinci cümlenin, m. 252/8’de belirtilen ve fakat kamu görevlisi olmayan kimselerin rüşvet anlaşması yapmaları durumunda etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamayacağı algısına yol açabilir. Ancak belirtmek gerekir ki, menfaati temin ettiğinde dahi, ilk cümleye göre etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabilen kişilerin, daha önceki bir aşamada menfaati sağlamadan önce bu hükümlerden yararlanamayacağını düşünmek mümkün değildir. Bu nedenle ikinci cümlenin de, kamu görevlisi olmaması önemli olmaksızın, m. 252’ye göre rüşvet almak için anlaşma yapabilen kişiler bakımından geçerli olduğunu kabul etmek gerekir.376 C. RÜŞVET VEREN BAKIMINDAN Rüşvet alan gibi rüşvet veren veya anlaşmada rüşvet verme taahhüdünde bulunan kişi de etkin pişmanlıkta bulunabilir. Nitekim bu husus TCK m. 254/2’de, “Rüşvet veren veya bu konuda kamu görevlisiyle anlaşmaya varan kişinin, durum resmi makamlarca öğrenilmeden önce, pişmanlık duyarak durumdan yetkili makamları haberdar etmesi halinde, hakkında rüşvet suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz.” ifadesiyle açıkça düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde rüşvet veren veya bu konuda anlaşmaya varan kişinin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmasının “pişmanlık duyması” şartına bağlandığı görülmektedir. Buna göre, rüşvet verildikten veya bu konuda anlaşmaya varıldıktan sonra, karşı tarafın anlaşmanın gereklerini yerine getirmemesi nedeniyle yetkili makamları haberdar eden fail, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamayacaktır.377 Belirtmek gerekir ki, ilk fıkrada rüşvet alan veya bu konuda anlaşmaya varan fail için aranmayan pişmanlık duyma şartının ikinci fıkrada rüşvet veren veya bu konuda 376 Benzer görüş için bkz. Küçükince, a.g.e., s. 132. 377 Küçükince, a.g.e., s. 134. 95    anlaşmaya varan kişi için öngörülmüş olması, öğretide eleştirilmektedir.378 Ünver’e göre bu farklılık, öncelikle eşitlik ve adalet ilkelerine aykırıdır. Ayrıca “pişmanlık duyma”, ispatı güç veya imkânsız bir durumdur. Bu yönüyle, rüşvet veren kişinin diğer şartları sağlamasına karşılık hâkimin, bu kişinin pişmanlık duymadığına ilişkin sübjektif değerlendirmesiyle etkin pişmanlık hükümlerini uygulamaması, haksız sonuçlara yol açabilecektir.379 5237 sayılı TCK yürürlüğe girdiğinde, m. 254/2’ye göre etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanan rüşvet verenin, cezai sorumluluktan kurtulmasının yanı sıra, verdiği rüşvetin de kamu görevlisinden alınarak kendisine iade edileceği düzenlenmişti. Bazı yazarlarca380 etkin pişmanlık kurumunun düzenlenme amacına aykırı olduğu gerekçesiyle eleştirilen bu düzenleme, 6352 sayılı Kanun’la madde metninden çıkarılmıştır. Yeni düzenleme karşısında, rüşvet veren ya da bu konuda anlaşma yapan ancak gerekli şartları sağlayarak etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanan fail, cezai sorumluluktan kurtulacak; bununla birlikte verdiği rüşvet kendisine iade edilmeyerek müsadere hükümlerine tâbi tutulacaktır.381 382 Bu bahiste değinilmesi gereken son husus, rüşvet veren fail bakımından etkin pişmanlık hâline istisna olarak düzenlenen m. 254/4 hükmüdür. Madde metnine 26.06.2009 tarihinde ve 5918 sayılı Kanun’un 4. maddesiyle eklenen bu hükme göre, etkin pişmanlık hükümleri m. 252/9’da belirtilen yabancı kamu görevlilerine rüşvet veren kişilere uygulanmayacaktır. Söz konusu kanun tasarısında, bu değişikliğin gerekçesi olarak şu açıklamalara yer verilmiştir: “… Etkin pişmanlık müessesesinin uygulanmasından beklenen yarar, rüşvet suçları bakımından etkili bir yöntem olmakla birlikte, yabancı kamu görevlilerine rüşvet verilmesi suçu bakımından beklenen yararı göstermemektedir. Nitekim yabancı kamu görevlilerine 378 Baytemir, Rüşvet Suçları, s. 386; Toroslu, Özel Kısım, s. 300; Ünver, a.g.e., s. 572. 379 Ünver, a.g.e., s. 572. 380 Özgenç, Rüşvet, s. 110; Ünver, a.g.e., s. 572, 573. 381 Meran, a.g.e., s. 352; Özbek vd., a.g.e., s. 998-999; Özgenç, Rüşvet, s. 111; Tezcan/Erdem/Önok, 10. Baskı, s. 941. 382 Belirtmek gerekir ki, 6352 sayılı Kanun’dan önceki düzenlemenin daha yerinde olduğunu savunan yazarlar da mevcuttur. Bu yazarlara göre, yeni düzenleme suç siyaseti bakımından yerinde olmamıştır. Zira rüşvet veren kişi, kamu görevlisine sağladığı menfaati geri alamayacak ise durumu resmi makamlara bildirmek istemeyebilir. Bu durum da maddi gerçeğine ve suçun diğer faillerinin ortaya çıkarılmasını zorlaştırır. (Bkz. Özbek vd., a.g.e., s. 999). 96    rüşvet vermek suretiyle işlenen rüşvet suçu bakımından rüşvet verenin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırılması, çoğu zaman sadece bu kişinin cezadan kurtulmasını sağlamakta ve fakat rüşveti alan yabancı kamu görevlilerinin cezalandırılmasını sağlama bakımından beklentilere cevap vermemektedir. Bu nedenle, maddeye yeni bir fıkra eklenmek suretiyle rüşvet suçuna ilişkin etkin pişmanlık hükümlerinin yabancı kamu görevlilerine rüşvet verenler bakımından uygulanmasının önüne geçilmesi amaçlanmıştır.” Önemle belirtmek gerekir ki, rüşvet suçunda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasıyla ilgili bu istisna, yalnızca rüşvet veren kişiler için geçerli olduğundan, yabancı kamu görevlileri ile rüşvet suçuna iştirak eden diğer kişilerin etkin pişmanlıktan yararlanmasına herhangi bir engel yoktur. D. RÜŞVET SUÇUNA İŞTİRAK EDEN DİĞER KİŞİLER BAKIMINDAN TCK m. 254/3’te, rüşvet alan ve veren dışında bu suça iştirak eden diğer faillerin de durum resmi makamlarca öğrenilmeden önce, pişmanlık duyarak durumdan yetkili makamları haberdar etmesi halinde, hakkında bu suçtan dolayı cezaya hükmolunmayacağı düzenlenmiştir. Bu fıkrada da, ikinci fıkrada belirtilen pişmanlık duyma şartı yer almıştır. Dolayısıyla rüşvet veren fail bakımından etkin pişmanlık bahsinde bu konuyla ilgili yer verilen tartışma, bu fıkra bakımından da geçerlidir. Düzenlemeden açıkça anlaşıldığı üzere, rüşvet suçuna iştirak eden kişilerin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabilmesi için, durum resmi makamlarca öğrenilmeden önce yetkili makamları haberdar etmeleri gerekli ve yeterlidir. Zira rüşvet alan bakımından öngörülen “sağlanan menfaatin teslimi” şartı, suça iştirak eden diğer kişiler bakımından öngörülmemiştir.383 Son olarak belirtmek gerekir ki, suça iştirak eden birden fazla kişinin olduğu durumda yalnızca durumu yetkili makamlara bildirmiş olanlar etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabilirler. Zira etkin pişmanlık bir şahsi cezasızlık sebebidir384 ve TCK m. 40/1’ göre, “Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı 383 Bu düzenleme, Soyaslan tarafından eleştirilmektedir. Yazara göre, rüşvet suçuna konu menfaatten çoğu zaman suça iştirak eden diğer kişiler de pay alır. Bu nedenle, bu kişilerin etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanabilmesi bakımından, edindikleri menfaati yetkili makamlara teslim etmesi şartının öngörülmemiş olması yerinde değildir. (Soyaslan’dan aktaran Küçükince, a.g.e., s. 135). Aynı yönde görüş için bkz. Baytemir, Rüşvet Suçları, s. 386. 384 Hakeri, a.g.e., s. 485; Küçükince, a.g.e., s. 136; Meran, a.g.e., s. 352-353. 97    yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.” VII. MUHAKEME A. MADDE YÖNÜNDEN YETKİLİ MAHKEME 26.09.2004 tarihli ve 5235 sayılı Adi Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun m. 12’de, “Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, Türk Ceza Kanununda yer alan yağma (m. 148), irtikâp (m. 250/1 ve 2), resmî belgede sahtecilik (m. 204/2), nitelikli dolandırıcılık (m. 158), hileli iflâs (m. 161) suçları, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısmının Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (318, 319, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç) ve 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davalar ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri görevli” olduğu belirtilmiştir. Aynı kanunun 14. maddesinde ise, “Mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırının göz önünde bulundurulacağı” ifade edilmiştir. TCK m. 252/1’de, rüşvet suçunun basit şeklinin dört yıldan oniki yıla kadar hapis cezası gerektirdiği belirtilmiştir. Belirtilen cezanın üst sınırı on yıldan fazla olduğuna göre, rüşvet suçu bakımından görevli mahkemenin ağır ceza mahkemesi olduğu tespit edilir. B. RÜŞVET ALAN KAMU GÖREVLİSİ HAKKINDA YÜRÜTÜLECEK MUHAKEME Günümüz hukuk sistemlerinde, suç işlediği iddia edilen kamu görevlileri hakkındabazı özel muhakeme usulleri ya da yargısal bağışıklıklar öngörülmektedir. Bu husustaki düzenlemelerin, rüşvet suçu işlediği iddia edilen kamu görevlileri bakımından da geçerli olduğuna kuşku yoktur. Nitekim BM Sözleşmesi m. 30/2’de, taraf devletlerin iç hukuklarında kamu görevlileri için öngörülmüş bazı adli ayrıcalıkların olabileceği kabul edilmiş ancak bu ayrıcalıklarla sözleşme uyarınca ihdas edilen suçların soruşturulması, 98    kovuşturulması ve yargılanması olasılığı arasında uygun bir dengenin gözetilmesi gerektiği belirtilmiştir. Çalışmanın bu bölümünde, hukuk sistemimizde öngörülen ve suç işlediği iddia edilen kamu görevlileri için geçerli olan özel muhakeme usulleri ile dokunulmazlıkların rüşvet suçu bakımından uygulanabilirliği incelenecektir. 1. İzin Şartı 1982 Anayasası m. 129’da açıkça belirtildiği üzere kamu görevlilerinin görevleriyle ilgili işledikleri suçlar bakımından soruşturulması ve kovuşturulması, kanunla düzenlenen istisnalar dışında, çalıştığı merciin iznine bağlıdır. Anayasa’da belirlenen bu husus, 02.12.1999 tarihli ve 4483 sayılı “Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun” ile ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre kamu görevlileri hakkında soruşturma başlatılabilmesi için öncelikle, bu kanunda yetkili olduğu belirtilen mercilerden “soruşturma izni” alınmalıdır. Genel hükümlere göre görevli ve yetkili Cumhuriyet savcısının soruşturma başlatması ve yürütmesi, ancak bu şart sağlandıktan sonra mümkündür. Genel kural bu olmakla birlikte aynı kanunun 2. maddesinde kanunla düzenlenecek istisnaların olabileceği de kabul edilmiştir. Anılan hükme göre, “Görevleri ve sıfatları sebebiyle özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi olanlara ilişkin kanun hükümleri ile suçun niteliği yönünden kanunlarda gösterilen soruşturma ve kovuşturma usullerine ilişkin hükümler saklıdır.” Rüşvet suçunun da, rüşvet alan fail bakımından, kamu görevlisinin göreviyle ilgili işlediği suçlardan olduğuna kuşku yoktur. Ancak bu suç, m. 2’de belirtildiği gibi, 4483 sayılı Kanun’un kapsamı dışındadır. Zira 19.04.1990 tarihinde kabul edilen 3628 sayılı “Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu” m. 17/1’de, içlerinde rüşvet suçunun da bulunduğu bazı suçlar sayılmış385 ve bunları işlemekten ve işlenişine iştirak etmekten sanık olanlar hakkında 4483 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı açıkça belirtilmiştir. Buna göre, rüşvet alan veya bu konuda anlaşmaya varan kamu görevlisi hakkında Cumhuriyet savcısı, ilgili kurumdan izin almaksızın, resen soruşturma başlatabilir. Ancak bu durumda Cumhuriyet savcısı, aynı Kanun’un 19. 385 Maddede sayılan suçlar; bu Kanunda ve Bankalar Kanununda yazılı suçlarla, irtikâp, rüşvet, basit ve nitelikli zimmet, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarının açıklanması veya açıklanmasına sebebiyet verme suçlarıdır. 99    maddesi uyarınca, kamu görevlisini atamaya yetkili amiri veya m. 8’de sayılan mercileri durumdan haberdar etmelidir. Bununla birlikte, sözü edilen 17. maddenin ikinci fıkrasında öngörülen istisna göz ardı edilmemelidir. Anılan hükümde müsteşar, vali ve kaymakamlar hakkında, sayılan suçlar bakımından yürütülecek soruşturmalar, ilk fıkranın kapsamı dışında tutulmuştur. Bu hüküm karşısında rüşvet alan veya bu konuda anlaşmaya varan failin müsteşar, vali veya kaymakam olması durumunda fail hakkında soruşturma açılması, diğerlerinden farklı olarak, 4483 sayılı Kanun’da öngörülen ilgili merciin iznine bağlıdır. 2. Yasama Dokunulmazlığı Rüşvet alan kamu görevlisinin milletvekili olması durumu, Anayasa’nın 83. maddesinde düzenlenen “yasama dokunulmazlığı” çerçevesinde değerlendirilmelidir. Sözü edilen maddenin ikinci fıkrasına göre, “Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır.” Dolayısıyla rüşvet aldığı iddia edilen bir milletvekili hakkında bu suç nedeniyle kovuşturma başlatılabilmesi için, TBMM tarafından dokunulmazlığın kaldırılması kararı verilmelidir. Bir milletvekilinin yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin istem (fezleke), savcılıklar ve mahkemeler tarafından öncelikle Adalet Bakanlığına ulaştırılır. Bakanlık bu durumu, Başbakanlık aracılığıyla TBMM Başkanlığına bildirir.386 Bunun üzerine yapılacak işlem, TBMM İçtüzüğü m. 131 vd.da düzenlenmiştir. Buna göre, bir milletvekilinin dokunulmazlığının kaldırılması hakkındaki istemler Başkanlıkça, Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyona havale edilir. (m. 131/1) Bundan sonraki süreç, m. 133’te düzenlenmiştir. Buna göre, oluşturulan Karma Komisyon, dokunulmazlığın kaldırılmasına veya kovuşturmanın milletvekilliği veya bakanlık sıfatının sona ermesine kadar ertelenmesine karar verir. Karma Komisyon raporu, kovuşturmanın ertelenmesi şeklinde ise Genel Kurulda okunur. On gün zarfında bu rapora yazılı olarak 386 Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, 12. Baskı, Ekin, Bursa, 2011, s. 206. 100    itiraz edilmezse kesinleşir. Rapor, dokunulmazlığın kaldırılması şeklinde ise veya üçüncü fıkra gereğince itiraz edilmişse Genel Kurulda görüşülerek karara bağlanır. 3. Yüce Divan’da Yargılanma Rüşvet alan kamu görevlisinin bakan olması durumunda yürütülecek soruşturma ve kovuşturma ise, Anayasa’nın 148. maddesi bağlamında değerlendirilmelidir. AYM’nin görev ve yetkilerinin düzenlendiği bu maddeye göre; Cumhurbaşkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı, Bakanlar Kurulu üyeleri ile Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkan ve üyeleri, Başsavcıları, Cumhuriyet Başsavcıvekili, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve Sayıştay Başkan ve üyeleri, Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma Genel Komutanı görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divan sıfatıyla AYM tarafından yargılanırlar. Buna göre, sayılan kişilerden birinin rüşvet suçu işlediğinden bahisle yapılacak yargılama, genel mahkemelerde değil; AYM’de gerçekleştirilecektir. Başbakan veya bakanlar hakkında TBMM tarafından verilecek Yüce Divan’a sevk kararı, Anayasa m. 100’de düzenlenmiştir. Buna göre, başbakan veya bakanlar hakkında, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az onda birinin vereceği önerge ile, soruşturma açılması istenebilir. Meclis, bu istemi en geç bir ay içinde görüşür ve gizli oyla karara bağlar. Soruşturma açılmasına karar verilmesi halinde, Meclisteki siyasî partilerin, güçleri oranında komisyona verebilecekleri üye sayısının üç katı olarak gösterecekleri adaylar arasından her parti için ayrı ayrı ad çekme suretiyle kurulacak onbeş kişilik bir komisyon tarafından soruşturma yapılır. Komisyon, soruşturma sonucunu belirten raporunu iki ay içinde Meclise sunar. Soruşturmanın bu sürede bitirilememesi halinde, komisyona iki aylık yeni ve kesin bir süre verilir. Bu süre içinde raporun Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına teslimi zorunludur. Rapor, Başkanlığa verildiği tarihten itibaren on gün içinde dağıtılır; dağıtımından itibaren on gün içinde görüşülür ve gerek görüldüğü takdirde ilgilinin Yüce Divana sevkine karar verilir. Yüce Divana sevk kararı ancak üye tamsayısının salt çoğunluğunun gizli oyuyla alınır. 4. Diplomatik Bağışıklık Daha önce ifade edildiği üzere, rüşvet suçunun düzenlendiği TCK m. 252 hükmü, dokuzuncu fıkrada sayılan yabancı kamu görevlilerine, görevlerinin ifasıyla ilgili bir işin 101    yapılması veya yapılmaması ya da uluslararası ticari işlemler nedeniyle bir işin veya haksız bir yararın elde edilmesi yahut muhafazası amacıyla; menfaat temin, teklif veya vaat edilmesi ya da bunlar tarafından talep veya kabul edilmesi halinde de uygulanır. Bununla birlikte, madde metninde sayılan yabancı kamu görevlileri bakımından diplomatik bağışıklığın söz konusu olabileceğine dikkat edilmelidir. Nitekim Türkiye’nin de taraf olduğu 1961 tarihli Diplomatik İlişkiler Hakkında Viyana Sözleşmesi’nde,387 diplomasi temsilcileri görev yaptıkları ülkede hiçbir biçimde tutuklanamaz, hapsedilemez ve yargılanamayacakları açıkça belirtilmiştir. (m. 29, 31). Benzer nitelikte bir düzenlemeye, 1963 tarihli Konsolosluk İlişkileri Hakkında Viyana Sözleşmesi’nde de388 rastlanır. Sözü edilen sözleşmenin 43. maddesine göre, konsolosluk memurları ve konsolosluk hizmetlileri, resmî görevlerinin yerine getirilmesi sırasında işledikleri fiillerden dolayı kabul eden Devlet'in adlî ve idarî makamlarının yargısına tabi değildir. Bu bağlamda Yolsuzluğa Karşı Ceza Hukuku Sözleşmesi’nde yer alan m. 16 hükmü önemlidir. Zira sözü edilen hükme göre, bu sözleşmenin hükümleri, dokunulmazlıklara ilişkin uluslararası sözleşme, statü ya da protokol hükümlerinin uygulanmasına halel getirmez. Bu hüküm uyarınca, yalnızca Avrupa Konseyi Sözleşmesi’ne ve diplomatik ilişkiler ve konsolosluk ilişkileri hakkındaki sözleşmelere taraf olan bir devlette görev yapan diplomatik temsilci ve konsoloslar hakkında, rüşvet aldıkları gerekçesiyle yargılama yapılması mümkün değildir. Kuşkusuz bu durum, rüşvet veren kişi bakımından yargılama yapılmasına engel olmayacaktır. Ancak belirtmek gerekir ki, Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nde mevcut bu düzenleme, BM Sözleşmesi’nde ya da OECD Sözleşmesi’nde öngörülmemiştir. Bu durumda, hem diplomatik bağışıklığa ilişkin sözleşmelere hem de bu sözleşmelere taraf olan bir devletin sınırları içinde, bağışıklıktan yararlanan bir kamu görevlisinin rüşvet suçu işlemesi durumunda, hakkında yargılama yapılıp yapılamayacağı sorunu ortaya çıkar. 387 Sözleşme metni için bkz. http://www.uhdigm.adalet.gov.tr/sozlesmeler/coktaraflisoz/bm/bm_40.pdf (19.05.2014). 388 Sözleşme metni için bkz. http://www.uhdigm.adalet.gov.tr/sozlesmeler/coktaraflisoz/bm/bm_16.pdf (19.05.2014). 102    Bu konuda öncelikle, 22 Mayıs 1969 Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’ne389 başvurulmalıdır. Sözü edilen sözleşmenin 59. maddesi aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir: “Madde 59- Daha sonraki tarihli bir andlaşmanın yapılması ile bir andlaşmanın zımnen sona erdirilmesi veya yürürlüğünün askıya alınması 1. Bir andlaşmanın bütün tarafları aynı konuyla ilgili daha sonraki tarihli bir andlaşmayı akdederse ve: a- tarafların meseleyi o andlaşmaya tabi kılmak istedikleri daha sonraki andlaşmadan anlaşılır veya başka türlü tespit edilirse; veya b- daha sonraki andlaşmanın hükümleri daha öncekinin hükümleri ile ikisinin aynı zamanda uygulanamayacağı kadar bağdaşmıyorsa, o andlaşma sona ermiş kabul edilir. 2. Daha önceki andlaşmanın sadece yürürlüğünün askıya alındığını kabul edilmesi, tarafların niyetinin bu olduğunun daha sonraki andlaşmadan anlaşılması veya başka türlü tespit edilmesine bağlıdır.” Madde metninden yola çıkarak, BM Sözleşmesi ve OECD Sözleşmesi, diplomatik bağışıklığın düzenlendiği sözleşmelerden sonra yürürlüğe girdiğinden, diplomatik bağışıklığa ilişkin hükümler rüşvet suçu işlediği iddia edilen yabancı kamu görevlileri hakkında TCK m. 252 hükmünün uygulanmasına engel olmadığı düşünülebilir. Ancak dikkat etmek gerekir ki, 59. madde aynı konuya ilişkin ve tarafların aynı olduğu iki anlaşma arasındaki çatışmayı düzenlemektedir. Bu açıdan yolsuzluğa ilişkin sözleşmelerle diplomatik bağışıklığa ilişkin sözleşmeler arasındaki çatışma, bu hükümden yola çıkılarak çözülemez. Bu açıdan TCK m. 252/9 hükmünün, ilgili sözleşmeler uyarınca diplomatik bağışıklıktan yararlanan yabancı kamu görevlileri hakkında uygulanmayacağını kabul etmek yerinde olacaktır. C. RÜŞVET SUÇUNUN YABANCI ÜLKEDE İŞLENMESİ TCK m. 13’te, bu maddede sınırlı olarak sayılan bazı suçların yabancı ülkede vatandaş veya yabancı tarafından işlenmesi durumunda faillerin, Adalet Bakanının 389 Sözleşme metni için bkz. http://www.unicankara.org.tr/doc_pdf/Viyana_69.pdf (24.05.2014). 103    talebiyle, Türkiye’de yargılanabileceği belirtilmiştir. Kanun yürürlüğe girdiğinde, rüşvet suçu da, bu maddede belirtilen suçlar arasındaydı. Buna göre, yabancı bir ülkede m. 252’de düzenlenen rüşvet suçunu işleyen kimse, vatandaş veya yabancı olması önemsenmeksizin, Adalet Bakanının talebiyle yargılanmaktaydı. Ancak 26.06.2009’da 5918 sayılı Kanun’un getirdiği değişiklikle rüşvet suçu bu kapsamdan çıkarılmıştır. Sözü edilen değişikliğin gerekçesi olarak OECD tarafından ülkemiz hakkında gerçekleştirilen II. Aşama incelemesi gösterilmiştir.390 Anılan inceleme raporunda, m. 13’ün istisnai bir düzenleme olduğu vurgulanmış ve rüşvet suçunun Türk vatandaşı tarafından yurtdışında işlenmiş olması halinde m. 11’in değil m. 13’ün uygulanması, kovuşturma yapılabilmesinin Adalet Bakanının talebine bağlanması nedeniyle eleştirilmiştir.391 Bunun üzerine yapılan değişiklikle rüşvet suçu m. 13’ten çıkarılmış ve yabancı bir ülkede bu suçu işleyen Türk vatandaşının, TCK m. 11 uyarınca herhangi bir talep veya izin şartı aranmaksızın Türkiye’de yargılanması sağlanmıştır.392 Yurtdışında suç işleyen yabancı hakkında Türkiye’de yargılama yapılabilmesi, kural olarak TCK m. 12’de yer alan şartların gerçekleşmesine bağlıdır. Ancak bu kural rüşvet suçu bakımından geçerli değildir. Zira 6352 sayılı Kanun’la değişik m. 252/10’da bu konuda özel bir hüküm tahsis edilmiştir. Anılan hükme göre, rüşvet suçunun yurt dışında ve dokuzuncu fıkra kapsamına giren yabancı kamu görevlileri tarafından Türkiye’nin, Türkiye’deki bir kamu kurumunun, Türk kanunlarına göre kurulmuş bir özel hukuk tüzel kişisinin veya Türk vatandaşının tarafı olduğu bir uyuşmazlık ya da bu kurum veya kişilerle ilgili bir işlemin yapılması veya yapılmaması için işlenmesi halinde failler hakkında, Türkiye’de bulundukları takdirde, resen soruşturma ve kovuşturma yapılır. Dolayısıyla bu durumda yabancı fail hakkında, m. 12’de öngörülen Adalet Bakanının istemi veya suçtan zarar görenin şikâyeti şartları aranmaksızın soruşturma başlatılıp yargılama yapılacaktır. Mevcut düzenlemenin, yalnızca onuncu fıkrada sayılan ve menfaat talep veya kabul eden yabancı kamu görevlileriyle onlara menfaat teklif, vaat, temin eden veya bu fiillere aracılık eden yabancıları kapsadığı dikkatten kaçmamalıdır. Buna göre, bir yabancının yurt 390 Bkz. 5918 sayılı Kanun m.1’in gerekçesi 391 Rapor için bkz. http://www.uhdigm.adalet.gov.tr/oecd/inceleme_raporlari/phase%202_report.pdf (07.04.2014). 392 Küçükince, a.g.e., s. 150-151. 104    dışında bir Türk vatandaşına rüşvet vermesi, teklif etmesi ya da bu fiillere aracılık etmesi durumunda soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi, TCK m. 12 gereğince, Adalet Bakanının istemine bağlıdır. 05.05.2014 tarihinde kararlaştırılan “Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı” metninde, bu düzenlemeyle ilgili değişiklik içeren bir hüküm mevcuttur. Söz konusu değişiklikle, bir yabancının yurt dışında, Türk vatandaşı kamu görevlisine rüşvet vermesi durumunda da Adalet Bakanının isteminin aranmaması ve yabancı bakımından Türkiye’de resen soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi öngörülmektedir.393 Sonuç olarak ifade etmek gerekir ki, sözü edilen tasarı yasalaştığı takdirde, yurtdışında yabancı tarafından işlenen rüşvet verme fiillerinin soruşturulması ve kovuşturulması bakımından, rüşvet alan kamu görevlisinin Türk vatandaşı olması ya da olmaması nedeniyle ortaya çıkan farklılık giderilmiş olacaktır. D. RÜŞVET SUÇUYLA İLGİLİ YÜRÜTÜLEN MUHAKEMEDE BAŞVURULABİLECEK KORUMA TEDBİRLERİ Bilindiği üzere, 5271 sayılı CMK’da düzenlenen bazı koruma tedbirlerine yalnızca, ilgili maddede sınırlı olarak sayılan bazı suçlar bakımından şüpheli veya sanık olanlar hakkında yürütülen muhakemelerde başvurulabilir. Rüşvet suçu da, bu tedbirlerden bir kısmı bakımından, uygulanabileceği belirtilen suçlar arasında yer almaktadır. CMK’da rüşvet suçunun failleri hakkında uygulanabilecek koruma tedbirleri, “taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma” (m. 128), “iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” (CMK m. 135) ile “teknik araçlarla izleme” (m. 140) olarak belirtilmiştir. Ayrıca CMK’da, gerekli şartları sağlayan tüm suçlar için başvurulabileceği belirtilen koruma tedbirlerine, kuşkusuz rüşvet suçu bakımından da başvurulabilir. Buna göre rüşvet suçundan şüpheli veya sanık olanlar hakkında, yukarıda sayılanların yanı sıra, tutuklama (m. 100 vd.), adli kontrol (m. 109 vd.) ile arama ve elkoyma tedbirleri de uygulanabilecektir. 393 Değişiklik önerisinin gerekçesi için bkz. http://www2.tbmm.gov.tr/d24/1/1-0918.pdf , s. 35-36. (22.05.2014). 105    VIII. YAPTIRIM A. HÜRRİYETİ BAĞLAYICI CEZA 5237 sayılı TCK m. 252’de, rüşvet suçu nedeniyle uygulanacak yaptırım bakımından rüşvet alan ve veren ayrımı yapılmamış; her iki fail için de aynı hapis cezası öngörülmüştür.394 Buna göre, aralarındaki rüşvet anlaşmasına dayanarak kamu görevlisine menfaat sağlayan kişi ve kendisine menfaat sağlanan kamu görevlisi, dört yıldan on iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Rüşvet konusunda anlaşmaya varılması halinde de, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur. Rüşvet anlaşması yapmaya yönelik teklifte bulunan ve teklifi reddedilen fail hakkında ise, 6352 sayılı Kanun’la eklenen 4. fıkra uyarınca, yukarıda belirtilen ceza yarı oranında indirilerek uygulanır. Ayrıca TCK m. 252/2’de rüşvet suçu bakımından cezayı ağırlaştırıcı bir nedene yer verilmiştir. Buna göre, rüşvet alan veya talebinde bulunan ya da bu konuda anlaşmaya varan kişinin; yargı görevi yapan, hakem, bilirkişi, noter veya yeminli mali müşavir olması halinde, verilecek ceza üçte birden yarısına kadar artırılır. Kuşkusuz bu ağırlaştırıcı neden, rüşvet alan failin sıfatını bilmesi şartıyla, rüşvet veren bakımından da uygulanacaktır.395 Bunun dışında, TCK’da rüşvet suçunun failleri hakkında para cezası öngörülmemiştir. Bu durumun Soyaslan tarafından eleştirildiği ifade edilmelidir. Yazara göre, kazanç dürtüsü ile işlenen rüşvet suçu bakımından hürriyeti bağlayıcı cezanın yanında para cezası da öngörülmeliydi.396 Nitekim Mülga TCK’daki düzenlemenin bu yönde olduğu görülmektedir.397 B. BELLİ HAKLARI KULLANMAKTAN YOKSUN BIRAKILMA TCK m. 53’te, mahkûmiyet hükmünün sonucu olarak belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma hâlleri düzenlenmiştir. Buna göre, rüşvet alması veya vermesi ya da bu 394 Oysa ki, 765 sayılı Mülga TCK’da yaptırım bakımından rüşvet alan ve rüşvet veren ayrımıyla da yetinilmemiş; basit rüşvet suçu-nitelikli rüşvet suçu ayrımı da yapılarak failler farklı farklı cezalara tâbi tutulmuştu. 395 Tezcan/Erdem/Önok, 7. Baskı, s. 893; Toroslu, a.g.e., s. 299. 396 Soyaslan’dan aktaran Küçükince, a.g.e., s. 137. 397 Mülga TCK’da rüşvet alan fail bakımından para cezası öngören hüküm aşağıdaki gibidir: “Madde 212/4- Yukarıdaki fıkralarda belirtilen hâllerde faile ayrıca aldığı para ile sağladığı her türlü menfaat veya vaat veya taahhüt olunan her türlü menfaatlerin miktar veya değerinin beş misli ağır para cezası verilir.” 106    konularda anlaşmaya varması nedeniyle rüşvet suçundan mahkûm edilen kişi de, mahkûm olduğu hapis cezası tamamen infaz edilinceye kadar maddenin birinci fıkrasında sayılan hakları kullanmaktan yoksun bırakılacaktır. Bu haklar sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesi (bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliği veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmek); seçme ve seçilme ehliyeti ile diğer siyasi haklar; velayet hakkı ile vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmak; vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasi parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmak ve son olarak bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmektir. Belirtmek gerekir ki, rüşvet suçunun işlendiğinden bahisle mahkûmiyet hükmü tesis eden mahkemenin, hükümlünün m. 53/1’de sayılan haklardan yoksun bırakılması için, ayrı bir karar vermesi gerekmez. Zira verilen mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesiyle birlikte hak yoksunluğu kendiliğinden başlar ve hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam eder.398 Bununla birlikte mahkemenin, rüşvet alan veya bu konuda anlaşmaya varan ya da rüşvet talep eden kamu görevlisi hakkında, yürüttüğü kamu görevine ilişkin hak ve yetkisini kötüye kullandığı için m. 53/5’e göre ayrıca, cezanın infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar vermesi gerekir.399 Bu bahiste son olarak ifade etmek gerekir ki, hakkında rüşvet suçu işlediğinden bahisle mahkûmiyet hükmü kurulan kimsenin uğrayacağı hak yoksunluğu hâlleri, bu konuda genel hüküm olan m. 53’te düzenlenenlerden ibaret değildir. Zira 1982 Anayasası’nın milletvekili seçilme yeterliliğinin düzenlendiği m. 76’ya göre, maddede sayılan ve aralarında rüşvet suçunun da bulunduğu suçlardan biriyle hüküm giymiş olanlar, affa uğramış olsalar bile milletvekili seçilemezler. Buna göre rüşvet alma veya verme, bu konuda anlaşmaya varma ya da talepte bulunma fiillerinden birini işlediğinden bahisle hakkında mahkûmiyet hükmü tesis edilen kimse, affa uğramış olsa bile, milletvekili seçilemez. 398 Meran, a.g.e., s. 307; Özgenç, Rüşvet, s. 117-118. 399 Özgenç, Rüşvet, s. 118. 107    C. MÜSADERE 5237 sayılı TCK’da, Mülga TCK’nın aksine400, genel hükümlerden ayrı ve özel olarak rüşvet suçu bakımından geçerli olan müsadere hükümlerine yer verilmemiştir. Bu nedenle TCK’nın kazanç müsaderesine ilişkin m. 55 hükmü, rüşvet suçu bakımından da uygulanmalıdır. Sözü edilen 55. maddenin ilk fıkrasında, suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsadere edileceği belirtilmiştir. Müsadere konusu eşya veya maddi menfaatlerin el koymaya ya da teslime elverişli olmaması durumu ise ikinci fıkrada düzenlenmiştir. Buna göre, el konulamayan veya merciine teslim edilemeyen eşya veya menfaatlerin karşılığını oluşturan değerler, müsadere edilebilecektir. Belirtmek gerekir ki, rüşvet suçunun konusu menfaat hakkında müsadereye hükmedilebilmesi için bu menfaatin kamu görevlisine teslim edilmiş ya da kamu görevlisine ulaştırılmak üzere rüşvet verenin elinden çıkmış olması gerekir. Aksi hâlde müsadereye hükmedilemez. Diğer bir ifadeyle yalnızca rüşvet anlaşmasına varılmış olması, anlaşma konusu menfaatin müsaderesi için yeterli değildir.401 D. TÜZEL KİŞİLERE UYGULANACAK YAPTIRIM TCK m. 253’te, rüşvet suçunun işlenmesi suretiyle yararına haksız menfaat sağlanan tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Bu bağlamda TCK m. 60 hükmü göz önünde bulundurulmalıdır. Buna göre, söz konusu tüzel kişinin bir kamu kurumunun verdiği izne dayalı olarak faaliyette bulunan özel hukuk tüzel kişisi olması gerekir. Ayrıca suç, bu tüzel kişinin organı veya temsilcisinin iştirakiyle ve verilen iznin sağladığı yetkinin kötüye kullanılması suretiyle kasten işlenmelidir. Son olarak, işlenen suç ile verilen izin arasında nedensellik bağı olmalıdır.402 Bu şartlar sağlandığı takdirde, lehine menfaat sağlanan tüzel kişi hakkında, 400 Mülga TCK’da rüşvet suçu bakımından müsadereye ilişkin özel hüküm aşağıdaki gibi düzenlenmişti: “Madde 217-Kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde, rüşvet olarak verilen para, eşya ve diğer şeylerin veya bunlarla edinilen mal ve değerlerin müsaderesine hükmedilir.” 401 Küçükince, a.g.e., s. 139; Özgenç, Rüşvet, s. 118-119. 402 Küçükince, a.g.e., s. 137. 108    verilmiş iznin iptaline karar verilir.(m. 60/1) Tüzel kişi hakkında ayrıca müsadere hükümlerine de başvurulur. (m. 60/2) Yararına rüşvet suçu işlenen tüzel kişilerle ilgili olarak 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’na 26.6.2009 tarihli ve 5918 sayılı Kanun’la eklenen 43/A maddesi de incelenmelidir. Anılan maddenin ilk fıkrasına göre, aralarında rüşvet suçunun da yer aldığı bazı suçların bir özel hukuk tüzel kişisinin organ veya temsilcisi ya da organ veya temsilci olmamakla birlikte bu tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde görev üstlenen bir kişi tarafından işlenmesi durumunda ve daha ağır idarî para cezasını gerektiren bir kabahat oluşturmadığı takdirde, bu tüzel kişiye onbin Türk Lirasından ikimilyon Türk Lirasına kadar idari para cezası verilecektir. Maddenin ikinci fıkrasında ise, birinci fıkrada belirtilen idari para cezasının, sayılan suçlardan dolayı yargılama yapmakla görevli mahkeme tarafından verileceği belirtilmiştir. IX. RÜŞVET SUÇUNUN TCK’DAKİ BENZER SUÇLARDAN AYRIMI A. İRTİKÂP SUÇU Rüşvet suçu gibi irtikâp suçu da, kamu idaresinin güvenilirliğine ve işleyişine karşı suçlar arasında düzenlenmiştir. İrtikâp suçunun düzenlendiği, 6352 sayılı Kanun’la değişik TCK m. 250 hükmü aşağıdaki gibidir: “Madde 250- (1) (Değişik: 2/7/2012-6352/86 md.) (1) Görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi icbar eden kamu görevlisi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Kamu görevlisinin haksız tutum ve davranışları karşısında, kişinin haklı bir işinin gereği gibi, hiç veya en azından vaktinde görülmeyeceği endişesiyle, kendisini mecbur hissederek, kamu görevlisine veya yönlendireceği kişiye menfaat temin etmiş olması halinde, icbarın varlığı kabul edilir. (2) Görevinin sağladığı güveni kötüye kullanmak suretiyle gerçekleştirdiği hileli davranışlarla, kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi ikna eden kamu görevlisi, üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) İkinci fıkrada tanımlanan suçun kişinin hatasından yararlanarak işlenmiş olması 109    halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (3) (Ek: 2/7/2012-6352/86 md.) İrtikap edilen menfaatin değeri ve mağdurun ekonomik durumu göz önünde bulundurularak, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.” İrtikâp ve rüşvet suçları, öncelikle fail bakımından birbirinden ayrılır. Zira rüşvet suçu karşılaşma suçudur ve rüşvet alan kamu görevlisinin yanında rüşvet verenin de varlığını gerektirir. İrtikâp suçunun faili ise, yalnızca m. 250’de belirtilen surette menfaat sağlayan kamu görevlisidir. Ayrıca rüşvet alma fiili, TCK m. 6 bakımından kamu görevlisi olarak kabul edilmeyen ve fakat TCK m. 252/8’de sayılan kimseler tarafından işlenebilir. İrtikâp suçu ise, yalnızca kamu görevlisi sayılan kişiler tarafından işlenebilir.403 Bu suçlar, mağdur bakımından da farklılık gösterir. Rüşvet suçunun mağduru toplumu oluşturan herkes olmasına karşılık irtikâp suçunun mağduru; icbar edilen, ikna edilen veya hatasından yararlanılan kişidir. Buna göre, kamu görevlisine menfaat sağlayan kişi, bu fiili rüşvet anlaşması çerçevesinde işlemişse rüşvet veren fail olarak kabul edilirken; aynı fiili kamu görevlisinin zorlaması veya ikna etmesi nedeniyle işlemişse mağdur olarak kabul edilir.404 İrtikâp ve rüşvet suçlarının fiil bakımından ayrımında, 6352 sayılı Kanun’un getirdiği değişiklikler önem arz eder. Sözü edilen kanunla değişik TCK m. 250’ye göre irtikâp suçu; icbar(zorlama), ikna veya hatadan yararlanma suretiyle olmak üzere üç biçimde işlenebilir. Sözü edilen maddenin, icbar suretiyle işlenen irtikâp suçunun düzenlendiği ilk fıkrasına 6352 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle eklenen ikinci cümle uyarınca, kamu görevlisinin haksız tutum ve davranışları karşısında, kişinin haklı bir işinin gereği gibi, hiç veya en azından vaktinde görülmeyeceği endişesiyle, kendisini mecbur hissederek, kamu görevlisine veya yönlendireceği kişiye menfaat temin etmiş olması halinde, icbarın varlığı kabul edilir. İrtikâp suçu bakımından yapılan bu değişikliği, aynı kanunla TCK m. 257/3’ün yürürlükten kaldırılması ve m 252’de yapılan değişiklikler ışığında değerlendirmek 403 Artuk/Gökçen/Yenidünya, 12. Baskı, s. 818; Küçükince, a.g.e., s. 159; Meran, a.g.e., s. 224; Özbek vd., a.g.e., s. 951; Özgenç, Rüşvet, s. 40; Tezcan/Erdem/Önok, 10. Baskı, s. 909. 404 Artuk/Gökçen/Yenidünya, 12. Baskı, 818; Meran, a.g.e., s. 224; Küçükince, a.g.e., s. 159; Özbek vd., a.g.e., s. 952; Özgenç, Rüşvet, s. 42; Tezcan/Erdem/Önok, 10. Baskı, s. 909. 110    gerekir. Değişiklikten önce, kamu görevlisinin görevinin gereklerine uygun davranması için menfaat sağlaması fiili, uygulamada genellikle m. 257/3’e göre görevi kötüye kullanma suçu çerçevesinde değerlendirilmekteydi. Değişiklikle birlikte kamu görevlisinin görevi nedeniyle menfaat sağlaması fiili rüşvet ya da irtikâp suçu olarak kabul edilmiştir. Buna göre kamu görevlisi, haksız tutum ve davranışlara başvurarak karşı tarafın kendisine veya bir başkasına menfaat sağlaması konusunda kendisini mecbur hissetmesine yol açmışsa, icbar suretiyle irtikâp suçundan sorumludur.405 Bununla birlikte, karşı tarafın, maruz kaldığı icbar fiilinin etkisinden kurtulma imkânı bulunmasına rağmen, kamu görevlisinin talep ettiği haksız menfaati temin etmesi durumunda rüşvet suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Bu durumda kamu görevlisi rüşvet alan, karşı taraf ise rüşvet veren olarak sorumlu olur.406 Örnek niteliğinde bir kararda Yargıtay, memurun, açıkladığı istekler yerine getirilmezse mağdurun işini hiç veya usulüne uygun şekilde yapmayacağını söylemek suretiyle onu manevi cebir altında bulundurduğunu tespit etmiştir. Yüksek Mahkeme’ye göre, böyle haksız bir durumla karşılaşan ve haklı işinin memur tarafından yapılmayacağı veya geciktirileceği ya da haksız bir muameleye maruz kalacağı endişesine kapılan mağdur, bu tür manevi cebrin etkisiyle, haksız olarak istendiğini bildiği menfaati memura vermiştir. Bu nedenle kendisine menfaat temin edilen memur, irtikâp suçundan sorumludur. 407 İkna suretiyle irtikâp suçu ise, m. 250’nin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir. Bu fıkra bakımından önemli olan husus, kamu görevlisinin menfaat sağlama fiilini hileli davranışlarda bulunmak suretiyle karşı tarafı ikna ederek gerçekleştirmiş olmasıdır. Buna göre karşı taraf, kamu görevlisinin hileli davranışları nedeniyle, somut koşulların oluştuğunu zannederek rüşvet anlaşması yapmışsa, rüşvet suçunun değil; ikna suretiyle irtikâp suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Nitekim Yargıtay da, gerçekte radar uygulaması yapılmaması ve hız sınırı aştığına yönelik bir tespit olmamasına rağmen aracı durdurulan ve radara yakalandığından bahisle kendisine ceza kesileceğini ifade eden polis memuruna ceza kesmemesi karşılığında para teklif eden kimsenin, rüşvet veren olarak 405 Tezcan/Erdem/Önok, 10. Baskı, s. 910. 406 Özgenç, Rüşvet, s. 27. 407 Yargıtay 5. CD, 14.11.1991, 4222/4930. (http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm, 14.05.2014). 111    kabul edilemeyeceğini ve parayı kabul eden polis memurunun ikna suretiyle irtikâp suçundan sorumlu olduğunu belirtmiştir.408 Aynı maddenin üçüncü fıkrasında, kamu görevlisinin karşı tarafın hatasından yararlanmak suretiyle menfaat temin etmesi fiili düzenlenmiştir. Buna göre, rüşvet anlaşmasının koşullarının oluştuğunu zannederek hareket eden kimsenin bu hatasından yaralanan ve bu şekilde onunla rüşvet anlaşması yaparak menfaat temin eden kamu görevlisi, TCK m. 250/3 uyarınca cezalandırılacaktır. Bu durumda da, diğer hâllerde olduğu gibi, kamu görevlisine menfaat sağlayan kişinin herhangi bir cezai sorumluluğu bulunmamaktadır. İrtikâp suçunu rüşvet suçundan ayıran son husus, sağlanan menfaatin değerine ve mağdurun ekonomik durumuna ilişkindir. Daha önce belirtildiği üzere, TCK’ya göre, sağlanan menfaatin değerinin azlığı rüşvet suçu bakımından herhangi bir önemi haiz değildir. Ayrıca rüşvet suçunun mağduru toplumu oluşturan herkes olduğundan, mağdurun ekonomik durumunun göz önünde bulundurulması da söz konusu olamaz. Ancak irtikâp suçu bakımından, bu konuda hâkime takdir yetkisi tanındığı görülür. Gerçekten TCK m. 250/4’e göre, hâkim, irtikâp edilen menfaatin değeri ve mağdurun ekonomik durumunu göz önünde bulundurarak, ilk üç fıkraya göre belirlenen cezayı yarısına kadar indirebilecektir. B. GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇU Görevi kötüye kullanma suçu, 6352 sayılı Kanun’la değişik m. 257/3’te, aşağıdaki gibi düzenlenmiştir: “Madde 257- (1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına 408 Yargıtay 5. CD, 04.07.2012, 6014/7839. (Malkoç, a.g.e., s. 4301-4302). 112    neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) (Mülga: 2/7/2012-6352/105 md.)” İrtikâp suçu gibi görevi kötüye kullanma suçu da, öncelikle fail bakımından rüşvet suçundan ayrılır. Görevi kötüye kullanma suçunun faili, yalnızca m. 257’de belirtilen surette kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kendisine veya gösterdiği kişiye menfaat sağlayan kamu görevlisidir.409 Bu suçun mağduru ise, hem kanundaki ifadesiyle “mağduriyetine neden olunan kişi” hem de toplumu oluşturan herkestir.410 İki suçun fiil bakımından ayrımına geçmeden önce, görevi kötüye kullanma suçunda 02.07.2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik hatırlanmalıdır. Bu değişiklikle, söz konusu suç tipinin düzenlendiği TCK m. 257’nin üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır. Sözü edilen üçüncü fıkra hükmü, irtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisinin bu fiilini görevi kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirmekte ve diğer iki fıkrada yer alan fiillere göre hafif surette cezalandırmaktaydı. 6352 sayılı Kanun’la birlikte bu türden fiiller, TCK m. 257 hükmünden çıkarılmış ve TCK m. 252’de düzenlenen rüşvet suçunun kapsamına alınmıştır. Buna göre, bu kanunun yürürlüğe girdiği 02.07.2012 tarihinden itibaren, bir kamu görevlisinin görevinin gereklerine uygun davranması için menfaat sağlaması durumunda görevi kötüye kullanma suçu nedeniyle sorumluluğuna gidilemeyecek ve fakat diğer şartlar da sağlandığı takdirde rüşvet suçu nedeniyle sorumluluğu söz konusu olacaktır. Bu durumda, kamu görevlisine menfaat temin eden kişinin de, aynı suçtan rüşvet veren fail olarak sorumluluğu gündeme gelecektir. TCK m. 257’de görevi kötüye kullanma suçu, iki farklı biçimde düzenlenmiştir. Maddenin ilk fıkrasında, görevin icrai hareketle kötüye kullanılması, ikinci fıkrasında ise ihmali hareketle kötüye kullanılması fiilleri düzenlenmiştir.411 Her iki fıkra açısından da, suçun tamamlanmış sayılması için, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden 409 Artuk/Gökçen/Yenidünya, 12. Baskı, s. 919; Küçükince, a.g.e., s. 165; Meran, a.g.e., s. 396; Özbek vd., a.g.e., s. 1004. 410 Özbek vd., a.g.e., s. 1004. 411 Küçükince, a.g.e., s. 164; Özbek vd., a.g.e., s. 1005. 113    olma ya da kişilere haksız bir menfaat sağlama biçiminde bir neticenin gerçekleşmesi aranmıştır. Bu bakımdan 5237 sayılı TCK’da görevi kötüye kullanma suçunun bir “zarar suçu” olarak öngörüldüğü kabul edilmektedir.412 Oysaki rüşvet suçunun oluşumu için tarafların anlaşması suretiyle kamu görevlisinin menfaat sağlaması yeterli olup herhangi bir zarar doğması şart değildir.413 Son olarak belirtmek gerekir ki, öğretide m. 257 hükmünün, aslında özel nitelikli görevi kötüye kullanma fiili sayılan zimmet, irtikâp, rüşvet gibi diğer suçlara göre tali (ikincil) bir norm olduğu kabul edilir.414 Bu husus madde metninde de, “kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında” ifadesiyle belirtilmiştir. Buna göre, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek veya görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstermek için karşı tarafla yaptığı bir anlaşma çerçevesinde, kendisine veya bir başkasına menfaat sağlayan kamu görevlisi hakkında, görevi kötüye kullanma suçunun şartları da sağlanmakla birlikte, rüşvet suçu bakımından sorumluluğuna hükmedilir. C. NÜFUZ TİCARETİ SUÇU 5237 sayılı TCK yürürlüğe girdiğinde, m. 255’te “yetkili olmadığı bir işi için yarar sağlama” başlığı altında düzenlenen bu suç415, 6352 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesiyle birlikte, “nüfuz ticareti” olarak yeniden düzenlenmiştir. 6352 sayılı Kanun’la değişik m. 255 hükmü aşağıdaki gibidir: “Madde 255- (Değişik: 2/7/2012-6352/89 md.) (1) Kamu görevlisi üzerinde nüfuz sahibi olduğundan bahisle, haksız bir işin gördürülmesi amacıyla girişimde bulunması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, kendisine veya bir başkasına menfaat temin eden kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve 412 Malkoç, a.g.e., s. 4440; Ünver, a.g.e., s. 583. Ayrıca bkz. “… suçun tamamlanmış sayılabilmesi için görevde yetkiyi kötüye kullanma teşkil eden fiil ile kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına yol açılması yahut kişilere haksız kazanç sağlanması biçiminde birer seçimlik netice eklenmesi suretiyle suçun bir zarar suçu şeklinde düzenlenmiş olmasıdır.” Yargtay 4. CD, 30.3.2006, 38/10. (Özbek vd., a.g.e., s. 1007). 413 Küçükince, a.g.e., s. 165. 414 Artuk/Gökçen/Yenidünya, 12. Baskı, s. 922; Meran, a.g.e., s. 409-410; Özbek vd., a.g.e., s. 1003. 415 6352 sayılı Kanun’dan önce TCK’da yer alan yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçu aşağıdaki şekilde düzenlenmişti: “Madde 255 - (1) Görevine girmeyen ve yetkili olmadığı bir işi yapabileceği veya yaptırabileceği kanaatini uyandırarak yarar sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.” 114    beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Kişinin kamu görevlisi olması halinde, verilecek hapis cezası yarı oranında artırılır. İşinin gördürülmesi karşılığında veya gördürüleceği beklentisiyle menfaat sağlayan kişi ise, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Menfaat temini konusunda anlaşmaya varılması halinde dahi, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur. (3) Birinci fıkrada belirtilen amaç doğrultusunda menfaat talebinde bulunulması ve fakat bunun kabul edilmemesi ya da menfaat teklif veya vaadinde bulunulması ve fakat bunun kabul edilmemesi hallerinde, birinci fıkra hükmüne göre verilecek ceza yarı oranında indirilir. (4) Nüfuz ticareti suçuna aracılık eden kişi, müşterek fail olarak, birinci fıkrada belirtilen ceza ile cezalandırılır. (5) Nüfuz ticareti ilişkisinde dolaylı olarak kendisine menfaat sağlanan üçüncü gerçek kişi veya tüzel kişinin menfaati kabul eden yetkilileri, müşterek fail olarak, birinci fıkrada belirtilen ceza ile cezalandırılır. (6) İşin gördürülmesi amacıyla girişimde bulunmanın müstakil bir suç oluşturduğu hallerde kişiler ayrıca bu suç nedeniyle cezalandırılır. (7) Bu madde hükümleri, 252 nci maddenin dokuzuncu fıkrasında sayılan kişiler üzerinde nüfuz ticareti yapılması halinde de uygulanır. Bu kişiler hakkında, Türkiye’de bulunmaları halinde, vatandaş veya yabancı olduklarına bakılmaksızın, resen soruşturma ve kovuşturma yapılır.” Nüfuz ticareti suçu, rüşvet suçu gibi çok failli bir karşılaşma suçu niteliğindedir.416 Bu açıdan, anlaşmanın diğer tarafına menfaat temin eden kimse, bu suçun mağduru değil müşterek faili konumundadır. Suçun mağduru ise, rüşvet suçunda olduğu gibi, toplumu oluşturan herkestir.417 Bununla birlikte iki suçun failleri açısından önemli farklar da mevcuttur. Gerçekten rüşvet suçunda rüşvet alan ve rüşvet veren failler aynı cezaya tâbi tutulurken, nüfuz ticareti 416 Mahmut Reis Koca, “Nüfuz Ticareti Suçu”, TAAD, Y. 4, S. 15, Ankara, 2013, ss. 351-378, s. 342-343; Meran, a.g.e., s. 355. 417 Koca, a.g.e., s. 346. 115    suçunda işinin gördürülmesi karşılığında veya gördürüleceği beklentisiyle menfaat sağlayan kişi, kendisine menfaat sağlanan kişiye nazaran daha hafif bir ceza ile cezalandırılır.418 Ayrıca rüşvet suçunda rüşvet alan fail yalnızca, m. 6 bakımından kamu görevlisi sayılan kişiler ile m. 252/8’de belirtilen kişilerden biri olabilir. Bununla birlikte nüfuz ticareti suçunda, bir kamu görevlisi üzerinde nüfuz sahibi olduğundan bahisle, haksız bir işin gördürülmesi amacıyla girişimde bulunması için kendisine veya bir başkasına menfaat temin eden fail, herhangi bir kişi olabilir. Bu bakımdan nüfuz ticareti suçu; rüşvet, irtikâp ve görevi kötüye kullanma suçlarının aksine, özgü suç olarak düzenlenmemiş; ancak bu kişinin de bir kamu görevlisi olması, cezanın artırılmasını gerektiren bir nitelikli hâl olarak öngörülmüştür. 419 Sözü edilen nitelikli hâl bakımından, nüfuz ticareti anlaşmasına konu işin, bu anlaşmaya taraf olan kamu görevlisinin görevi dâhilinde olmamasına dikkat edilmelidir. Zira nüfuz ticareti suçu teşkil eden fiil, kamu görevlisi üzerinde nüfuz sahibi olduğunu iddia eden bir kişinin, haksız bir işin görülmesini isteyen bir başka kişiyle yaptığı anlaşma çerçevesinde, bu haksız işin gördürülmesi amacıyla girişimde bulunması karşılığında menfaat elde etmesidir.420 Buna göre, anlaşma konusu haksız işin anlaşmaya taraf olan kamu görevlisinin, üzerinde nüfuz sahibi olduğunu iddia ettiği bir başka kamu görevlisinin görevi ve yetkisi dâhilinde olması durumunda nitelikli nüfuz ticareti suçu; kendi görevi ve yetkisi dâhilinde olması durumunda ise rüşvet suçu oluşur. Nitekim Yargıtay da 6352 sayılı Kanun’dan önce verdiği bir kararda bu hususu tartışmış ve anlaşma konusu işle ilgili görevlendirilip görevlendirilmeyeceği belli olmayan kamu görevlisinin rüşvet suçuna teşebbüsten değil; 6352 sayılı Kanun’dan önce, nüfuz ticareti suçunun karşılığı olan yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçundan sorumlu olduğunu tespit etmiştir.421 418 Meran, a.g.e., s. 355. 419 Koca, a.g.e., s. 344; Malkoç, a.g.e., s. 4415-4416; Meran, a.g.e., s. 356. 420 Koca, a.g.e., s. 341. 421 “… Sanığın suç tarihinde … Kadastro Teknisyeni olarak görev yaptığı ve katılanın davalı olduğu … dosyasında mahkemece keşifte fen bilirkişisi olarak görevlendirildiği ve düzenlediği raporu yerinde bulmayan katılanın, sanıkla bu rapor ile ilgili olarak yaptığı görüşme sırasında, sanığın katılana “rapora itiraz et, hakim yenide keşif çıkarsın, karşı taraf beşyüz milyon verdi, sen de bir milyar ver, keşifte senin lehine rapor vereyim” demesi üzerine katılanın “hakim seni tekrar keşfe götürmezse ne olacak” dediğinde de, sanığın bu kez; “biz birbirimizden haberdarız, senin vekilin benim” şeklinde söylemesi üzerine katılanın, sanığın istediği parayı kısmen verip sanığa suçüstü yaptırarak yakalatması şeklinde gelişen ve sonuçlanan eylemde; yeniden keşif yapılıp yapılmayacağı, yapılsa bile sanığın yeniden bilirkişi olarak görevlendirilip görevlendirilmeyeceğinin belli olmaması, şarta bağlı rüşvet anlaşmasının yapılamaması ve sanığın kendisi rapor düzenlemese de, düzenleyen kişilere katılan lehine 116    Bu bağlamda dikkat edilmesi gereken bir başka husus, üzerinde nüfuz sahibi olunduğu iddia edilen kamu görevlisinin, söz konusu anlaşmadan haberdar olmaması ve herhangi bir menfaat elde etmemesidir. Zira anlaşmanın kamu görevlisinin bilgisi ve rızası dâhilinde yapılmış olması durumunda, kendisine menfaat temin eden kişi, nüfuz ticareti suçundan değil ve fakat m. 252/5 uyarınca rüşvet suçundan müşterek fail olarak sorumlu tutulur. Bu durumda anlaşmanın karşı tarafı da, rüşvet veren olarak sorumlu olur.422 Nüfuz ticareti suçunda menfaat sağlanması, rüşvet suçunda olduğu gibi, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla gerçekleştirilebilir. Teşebbüs ve iştirak bakımından da, her iki suç tipi için benzer düzenlemeler öngörülmüştür. Bununla birlikte m. 255/6’da, nüfuz ticareti suçu için özel bir içtima hükmü getirilmiştir. Sözü edilen hüküm uyarınca, işin gördürülmesi amacıyla girişimde bulunmanın müstakil bir suç oluşturduğu hallerde kişiler ayrıca bu suç nedeniyle cezalandırılacaktır. Buna göre nüfuz ticaretiyle menfaat temin eden failin, haksız işin gördürülmesi için, üzerinde nüfuz kullanılacağı belirtilen kamu görevlisine yönelen rüşvet verme, tehdit, şantaj ya da bir başka suça vücut veren herhangi bir fiil ayrıca cezalandırılacaktır.423 Son olarak belirtmek gerekir ki, m. 255/7’de, rüşvet suçunun düzenlendiği m. 252’nin dokuzuncu fıkrasına atıf yapmak suretiyle, bu fıkrada sayılan kişiler üzerinde nüfuzu bulunduğundan bahisle menfaat temin eden kişiler hakkında da nüfuz ticareti suçuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı ifade edilmiştir. Buna göre örneğin, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi hâkimlerinden biriyle yakınlığı olduğunu ve istenilen kararın çıkmasını sağlayabileceğini ifade ederek menfaat temin eden kişinin, nüfuz ticareti suçu bakımından sorumluluğuna hükmedilebilecektir. rapor düzenleteceğini ima etmesi nedeniyle, oluşan eylemin 5237 sayılı TCK’nın 255. maddesinde düzenlenen “yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama” suçunu oluşturduğu halde rüşvet almaya teşebbüs suçundan hüküm kurulması...” Yargıtay 5. C.D, 22/03/2012, 3414/2533. (Malkoç, a.g.e., s. 4422-4423). 422 Koca, a.g.e., s. 342; Meran, a.g.e., s. 356. 423 Meran, a.g.e., s. 362. 117    SONUÇ 5237 sayılı TCK yürürlüğe girdiğinde, 252. maddenin üçüncü fıkrasında, “bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlaması” biçiminde tanımlanan rüşvet suçu, 2.7.2012 tarihli 6352 sayılı Kanun’la birlikte kapsamlı bir değişikliğe uğramıştır. Mevcut düzenlemede herhangi bir tanıma yer verilmemiştir. Bununla birlikte, getirilen yenilikler çerçevesinde rüşvet suçu, “kamu görevlisinin, görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, kendisine veya bir başka kişiye menfaat sağlaması” biçiminde tanımlanabilmektedir. Öncelikle ifade etmek gerekir ki, rüşvet suçunun oluşabilmesi için rüşvet alan ve rüşvet veren olmak üzere iki failin varlığı zorunludur. Faillerden birinin “rüşvet alma” biçiminde ortaya çıkan fiili, diğerinin “rüşvet verme” fiilini karşılamaktadır. Bu nedenle rüşvet suçunun çok failli bir karşılaşma suçu olduğu kabul edilmektedir. Rüşvet verme fiili bakımından fail, herhangi bir özellik göstermez. Rüşvet alan fail ise, yalnızca TCK m. 6/1(c) bakımından kamu görevlisi sıfatını haiz kişiler, m. 252/8’de sayılan kuruluşlar adına hareket eden kişiler ile m. 252/9’da belirtilen kişiler olabilir. Bu açıdan rüşvet suçu, rüşvet alma fiili bakımından özgü suç niteliğindedir. Rüşvet suçu, m. 252/4’te düzenlenen teşebbüs hâli hariç olmak üzere, rüşvet alan ve rüşvet veren failler arasındaki bir anlaşmanın varlığını gerektirir. Bu bağlamda her iki tarafın serbest iradesiyle hareket etmesi önemlidir. Aksi hâlde rüşvet suçundan söz edilemez; ancak diğer şartlar sağlandığı takdirde, irtikâp suçu söz konusu olabilir. Bu anlaşmada rüşvet alan fail, görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapmayı veya yapmamayı taahhüt ederken; bunun karşılığında rüşvet veren fail de karşı tarafa veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlamayı taahhüt etmektedir. Suç, rüşvet verenin taahhüt ettiği menfaatin sağlanmasıyla tamamlanır. Bu bakımdan, rüşvet alan failin taahhüdünü yerine getirmemiş olması önemli değildir. TCK m. 252/9’da, yabancı kamu görevlilerine, uluslararası ticari işlemler nedeniyle bir işin veya haksız bir yararın elde edilmesi yahut muhafazası amacıyla menfaat temin edilmesi fiilinin de rüşvet suçuna vücut vereceği belirtilmiştir. Böylece yabancı kamu 118    görevlisinin, karşı tarafın uluslararası ticari işlemler nedeniyle bir işi veya haksız bir yararı elde etmesini ya da elde ettiği yararı muhafaza etmesini sağlamayı taahhüt ettiği ve bunun karşılığında menfaat elde ettiği durumda da m. 252 hükümleri uygulanacaktır. Bununla birlikte, madde metninde sayılan yabancı kamu görevlileri bakımından diplomatik bağışıklığın söz konusu olduğu durumda bu hükmün uygulanmayacağını kabul etmek gerekir. Rüşvet anlaşması çerçevesinde sağlanan menfaat, kamu görevlisinin durumunu maddi veya manevi bakımdan iyileştiren ve kabul etmediği duruma nispetle kendisini daha iyi duruma getiren her şey olabilir. Söz konusu menfaatin fiilî olarak teslimi gerekmez; hukuki olarak hâkimiyet alanına dâhil edilmesi yeterlidir. Aynı şekilde, menfaatin doğrudan veya aracılar vasıtasıyla sağlanmasının da önemi yoktur. Rüşvet suçu ancak kasten işlenebilir. Suçun oluşması için genel kastın varlığı yeterlidir; özel kast aranmaz. Buna göre, rüşvet alan failin görevinin ifasıyla ilgili bir işi, kendisi veya başkası lehine menfaat temin etmek adına, yapması veya yapmaması hususunda anlaşmaya vardığını bilmesi ve istemesi gerekli ve yeterlidir. Aynı şekilde, rüşvet veren failin de kamu görevlisine, görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması karşılığında menfaat temin etmek üzere anlaşmaya vardığını bilmesi ve istemesi gerekir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, rüşvet suçunun olası kastla işlenmesi de mümkündür. TCK’da yer verilen hukuka uygunluk nedenlerinin rüşvet suçu bakımından uygulanması mümkün değildir. Buna karşın öğretide bazı yazarlarca, Alman hukukunda da kabul gören ve rüşvet suçu bakımından geçerli olan bir hukuka uygunluk nedeninden söz edilir. Buna göre, bir kamu görevlisine nezaket kuralları gereği sağlanan pek az değerdeki menfaatler söz konusu olduğunda, “fiilin toplumsal uygunluğu” nedeniyle hukuka aykırılığının ortadan kalktığı ve suç oluşmadığı kabul edilmektedir. TCK’da teşebbüsle ilgili genel hüküm niteliğinde olan m. 35 hükmü, rüşvet suçu bakımından da uygulanabilir. Bunun yanı sıra rüşvet suçunun düzenlendiği m. 252’de, bu suça özgü bazı teşebbüs durumları da öngörülmüştür. Bunlardan ilki, sözü edilen maddenin üçüncü fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre, rüşvet konusunda anlaşmaya varılması halinde, failler hakkında, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur. Bir başka özel teşebbüs durumu da dördüncü fıkrada öngörülmüştür. Sözü edilen fıkrada, kamu 119    görevlisinin rüşvet talebinde bulunması ve fakat bunun kişi tarafından kabul edilmemesi ya da kişinin kamu görevlisine menfaat temini konusunda teklif veya vaatte bulunması ve fakat bunun kamu görevlisi tarafından kabul edilmemesi hâllerinde fail hakkında, birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre verilecek ceza yarı oranında indirileceği belirtilmiştir. Öyleyse sayılan fiillerden biri gerçekleştirildiğinde, failler hakkında, suça teşebbüsle ilgili genel hüküm niteliğinde olan m. 35 uygulanmayacak ve failler hakkında, üçüncü ve dördüncü fıkralarda yer alan özel düzenlemelere göre cezaya hükmedilecektir. Rüşvet suçunun zorunlu müşterek failleri rüşvet alan ve rüşvet veren dışındaki kimselerin, anlaşma konusu menfaatin kamu görevlisine sağlandığı ana kadar, rüşvet suçuna iştirak etmelerine herhangi bir engel yoktur. Bu bağlamda, TCK m. 252’nin 6352 sayılı Kanun’la düzenlenen beşinci fıkra hükmü önemlidir. Sözü edilen hükme göre, rüşvet teklif veya talebinin karşı tarafa iletilmesi, rüşvet anlaşmasının sağlanması veya rüşvetin temini hususlarında aracılık eden kişi, kamu görevlisi sıfatını taşıyıp taşımadığına bakılmaksızın, müşterek fail olarak cezalandırılır. Bu düzenlemeden önce, rüşvet suçuna aracılık ettiği belirlenen kişiler TCK m. 40/2 gereğince, ancak azmettiren ya da yardım eden olarak sorumlu tutulmaktaydı. Zira söz konusu fıkrada, rüşvet suçu gibi özgü suçlarda ancak “özel fail” niteliği taşıyan kişinin fail olabileceği ve iştirak eden diğer kişilerin yalnızca azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabileceği açıkça belirtilmiştir. Değişiklik kapsamına alınmamış özgü suçlar bakımından geçerliliği devam eden bu sınırlama, 6352 sayılı Kanun’la değişik m. 252/5 hükmüyle, rüşvet suçu bakımından geçerliliğini yitirmiştir. Ayrıca ifade etmek gerekir ki, 252. maddenin altıncı fıkrasında, rüşvet ilişkisinde dolaylı olarak kendisine menfaat sağlanan üçüncü kişi veya tüzel kişinin menfaati kabul eden yetkilisinin de, kamu görevlisi sıfatını taşıyıp taşımadığına bakılmaksızın, müşterek fail olarak cezalandırılacağı belirtilmiştir. Rüşvet suçu bakımından içtima konusunda genel hükümler uygulanır. Suçun konusunu teşkil eden ve rüşvet dolayısıyla görevin ifasıyla ilgili olarak yapılan veya yapılmayan iş ayrı bir suç oluşturduğu takdirde, gerçek içtima hükümleri uygulama alanı bulur ve failler hakkında rüşvet suçunun yanı sıra oluşan suç bakımından da cezai sorumluluğa hükmedilir. Ayrıca rüşvet suçunun zincirleme suç biçiminde işlenmesi de mümkündür. Nitekim 29/6/2005 tarih ve 5377 sayılı Kanun’la TCK m. 43/1’e eklenen son hükümde, rüşvet suçu gibi mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da zincirleme suç hükümlerinin uygulanacağı açıkça belirtilmiştir. Dolayısıyla kamu görevlisi ile bireyin, 120    aynı suç işleme kararı kapsamında, kamu görevlisinin görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması ve buna karşılık bireyin de kamu görevlisine menfaat sağlaması hususlarında birden fazla anlaşma yapmaları durumunda zincirleme suç hükümleri uygulanabilir. 5237 sayılı TCK m. 254’te, rüşvet suçunda etkin pişmanlık hâline bir cezasızlık sebebi olarak yer verilmiştir. Anılan madde metninde etkin pişmanlık hâli rüşvet alan, rüşvet veren ve iştirak eden failler için ayrı ayrı düzenlenmiş ve son fıkrada m. 254 hükümlerinin yabancı kamu görevlilerine rüşvet veren failler hakkında uygulanmayacağı hüküm altına alınmıştır. 5235 sayılı Adi Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un ilgili hükümleri uyarınca, rüşvet suçu bakımından görevli mahkeme, suç fiilinin işlendiği yer ağır ceza mahkemesidir. Bu suç hakkında soruşturma 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzlukla Mücadele Kanunu hükümlerine göre yapılacaktır. Sözü edilen kanunun 17. maddesinin il fıkrası gereğince, Cumhuriyet savcısı rüşvet suçunun işlendiğini öğrendiği takdirde, suç şüphesi altında bulunan kişiler hakkında, kural olarak herhangi bir merciden izin almaksızın, doğrudan soruşturmaya başlayacaktır. Ancak aynı maddenin ikinci fıkrasında müsteşar, vali ve kaymakamlar hakkında, sayılan suçlar bakımından yürütülecek soruşturmalar, ilk fıkranın kapsamı dışında tutulmuştur. Bu hüküm karşısında rüşvet alan veya bu konuda anlaşmaya varan failin müsteşar, vali veya kaymakam olması durumunda fail hakkında soruşturma açılması, diğerlerinden farklı olarak, 4483 sayılı Kanun’da öngörülen ilgili merciin iznine bağlıdır. Bu husustaki bir diğer istisna da, milletvekillerine ilişkindir. Rüşvet aldığı iddia edilen bir milletvekili hakkında bu suç nedeniyle kovuşturma başlatılabilmesi için, Anayasa’nın 83. maddesi uyarınca, TBMM tarafından dokunulmazlığın kaldırılması kararı verilmelidir. Rüşvet alan kamu görevlisinin bakan olması durumunda yürütülecek soruşturma ve kovuşturma ise, Anayasa’nın 148. maddesi bağlamında değerlendirilmelidir. Anayasa Mahkemesi’nin görev ve yetkilerinin düzenlendiği bu maddeye göre; Cumhurbaşkanı, TBMM Başkanı, Bakanlar Kurulu üyeleri ile Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkan ve üyeleri, Başsavcıları, Cumhuriyet Başsavcıvekili, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve Sayıştay Başkan ve üyeleri, Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma Genel Komutanı görevleriyle ilgili 121    suçlardan dolayı Yüce Divan sıfatıyla AYM tarafından yargılanırlar. Buna göre, sayılan kişilerden birinin rüşvet suçu işlediğinden bahisle yapılacak yargılama, genel mahkemelerde değil; AYM’de gerçekleştirilecektir. 5237 sayılı TCK m. 252’de, mülga TCK’nın aksine, rüşvet suçu nedeniyle uygulanacak yaptırım bakımından rüşvet alan ve veren ayrımı yapılmamış; her iki fail için de aynı hapis cezası öngörülmüştür. Buna göre, aralarındaki rüşvet anlaşmasına dayanarak kamu görevlisine menfaat sağlayan kişi ve kendisine menfaat sağlanan kamu görevlisi, dört yıldan on iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Rüşvet konusunda anlaşmaya varılması halinde de, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur. Rüşvet anlaşması yapmaya yönelik teklifte bulunan ve teklifi reddedilen fail hakkında ise, 6352 sayılı Kanun’la eklenen 4. fıkra uyarınca, yukarıda belirtilen ceza yarı oranında indirilerek uygulanır. Bunun gibi kanunda genel hükümlerden ayrı olarak müsadere hükümlerine de yer verilmemiştir. Bu nedenle müsadere konusunda m. 54 ve 55’te düzenlenen genel hükümlere göre uygulama yapılacaktır. Yararına rüşvet suçu işlenen tüzel kişilerle ilgili olarak ise, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’na 26.6.2009 tarihli ve 5918 sayılı Kanun’la eklenen 43/A maddesi de incelenmelidir. Anılan maddenin ilk fıkrasına göre, aralarında rüşvet suçunun da yer aldığı bazı suçların bir özel hukuk tüzel kişisinin organ veya temsilcisi ya da organ veya temsilci olmamakla birlikte bu tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde görev üstlenen bir kişi tarafından işlenmesi durumunda ve daha ağır idarî para cezasını gerektiren bir kabahat oluşturmadığı takdirde, bu tüzel kişiye onbin Türk Lirasından ikimilyon Türk Lirasına kadar idari para cezası verilecektir. 122    KAYNAKLAR Kitaplar ARTUK M. Emin /GÖKÇEN Ahmet /YENİDÜNYA Ahmet Caner, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 5. b., Adalet Yayınevi, Ankara, 2004. ARTUK M. Emin /GÖKÇEN Ahmet /YENİDÜNYA Ahmet Caner, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 12. b., Adalet Yayınevi, Ankara, 2012. ATAY E. Ethem, İdare Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2006. BAUMAN Richard A., Crime and Punishment in Ancient Rome, Routledge, New York, 1996. BAYTEMİR Erdal, Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar ile Banka Zimmeti, Adalet Yayınevi, Ankara, 2011. ÇAĞLAYAN M. Muhtar, Türk Ceza Kanunu, C. I, Yay. y., Ankara, 1962. ÇETİN Erol, Açıklamalı-İçtihatlı Ceza Hukukunda ve Özel Yasalarda Memur Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanma Usulü ve Memur Suçları, Yay. y., Ankara, 2000. DANIŞMAN Zuhuri, Koçi Bey Risalesi, Milli Eğitim Bakanlığı Yayınları, İstanbul, 1972. DEMİRBAŞ Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. b, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2013. DÖNMEZER Sulhi, Özel Ceza Hukuku Dersleri, Yay. y., İstanbul, 1984. ERDURAK Yılmaz Güngör, Türk Ceza Kanunu, 3. b., Adil Yayınevi, Ankara, 1994. EREM Faruk, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku, C. III, 3. b., Seçkin Yayıncılık, Ankara, 1985. EREM Faruk/TOROSLU Nevzat, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Savaş Yayınevi, Ankara, 1987. 123    ERMAN Sahir/ÖZEK Çetin, , Ceza Hukuku Özel Bölüm, Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, Yay. y., İstanbul, 1992. EVLİYAOĞLU Erkal, Memurlarla İlgili Suçlar, Adalet Yayınevi, Ankara, 2001. ERGÜN O. Güneş, Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, Çakmak Yayınevi, Ankara, 2008. GÖZLER Kemal, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, 12. b., Ekin Kitabevi, Bursa, 2011. GÖZLER Kemal/KAPLAN Gürsel, İdare Hukuku Dersleri, 11. b., Ekin Kitabevi, Bursa, 2011. GÖZÜBÜYÜK A. Pulat, Türk Ceza Kanunu Açıklaması, C. III, 3. b., Kazancı Yayınları, Ankara, 1976. GÖZÜBÜYÜK A. Şeref/ Turgut TAN, İdare Hukuku Genel Esaslar, C. I, 6. b., Turhan Kitabevi, Ankara, 2008. GÜNDAY Metin, , İdare Hukuku, 2. b., İmaj Yayıncılık, Ankara, 1997. HARRIES Jill, Law And Crime In The Roman World, Cambridge University Press, Cambridge, 2007. HAKERİ Hakan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 16. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013. KOCA Mahmut / ÜZÜLMEZ İlhan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2013. KÜÇÜKİNCE Alptekin, Rüşvet Suçu, Adalet Yayınevi, Ankara, 2010. MALKOÇ İsmail, Açıklamalı Türk Ceza Kanunu, C. 4, y.y., Ankara, 2013. MALKOÇ İsmail/GÜLER Mahmut, Türk Ceza Kanunu Özel Hükümler-II, Adil Yayınevi, Ankara, ts. MERAN Necati, Zimmet-3. Yargı Paketindeki En Son Değişiklikleriyle Rüşvet- İrtikap-Görevi Kötüye Kullanma Suçları, 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2012. 124    MUMCU Ahmet, Tarih İçindeki Genel Gelişimiyle Birlikte Osmanlı Devletinde Rüşvet, İnkılap Kitabevi, İstanbul, 1985. NİZÂMÜ’L-MÜLK, Siyaset-Nâme, Kültür Bakanlığı Yayınları (Haz.: M. Atay Köymen), İstanbul, 1990. ODYAKMAZ Nevzad, Uygulamalı Türk Ceza Yasası, Yasa Yayınevi, İstanbul, 1980. ÖNDER Ayhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. b, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1994. ÖZBEK Veli Ö./ KAMBUR Mehmet N./ DOĞAN Koray/ BACAKSIZ Pınar/ TEPE İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. b., Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2012. ÖZBEK Veli Ö./ KAMBUR Mehmet N./ DOĞAN Koray/ BACAKSIZ Pınar/ TEPE İlker, Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. b., Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2012. ÖZEK Çetin, Türk Ceza Kanununun Elli Yılında Devlete Karşı Suçlar, Yay. y., İstanbul, 1976. ÖZGENÇ İzzet, Ekonomik Çıkar Amacıyla İşlenen Suçlar, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2002. ÖZGENÇ İzzet, İrtikâp ve Rüşvet Suçları, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2012. SOYASLAN Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. b., Savaş Yayınları, Ankara, 1997. SUR Melda, Uluslararası Hukukun Esasları, 7. b., Beta Yayıncılık, İstanbul, 2013. ŞEKERCİOĞLU Metin, Ceza Hukukumuzda Memur Kavramı, Yay. y., İstanbul, 1974. TEZCAN Durmuş/ERDEM M. Ruhan/ ÖNOK Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 7. b., Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2010. TEZCAN Durmuş/ERDEM M. Ruhan/ ÖNOK Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 10. b., Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2013. TOROSLU Nevzat, Ceza Hukuku Genel Kısım, 10. Baskı, Savaş Yayınları, Ankara, 2007. TOROSLU Nevzat, Ceza Hukuku Özel Kısım, 2. Baskı, Savaş Yayınları, Ankara, 2007. 125    UMUR Ziya, Roma Hukuku Lügatı, İstanbul Üniversitesi Yayını, İstanbul, 1983. YILMAZ A. Reha / DEMİR Abdullah, Umumi Hukuk Tarihi, Zirve Üniversitesi Yayını, Gaziantep, 2012. Makaleler AKBULUT İlhan, “İslam Hukukunda Suçlar ve Cezalar”, AÜHFD, C. 52, S. 1, Ankara, 2003, ss. 167-180. AKYÜREK Güçlü, “5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Yeni 252. Maddesi ve Özel Sektörde Rüşvet”, Kazancı Dergisi, C. 8, S. 99-100, İstanbul, 2012, ss. 22-42. ARGANDONA Antonio, “The United Nations Convention Against Corruption and its Impact on International Companies”, Journal of Business Ethics, Vol. 74, No. 4, Springer, 2007, pp. 481-496. BAYTEMİR Erdal, “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Kapsamında Rüşvet Suçu”, TBB Dergisi, S. 88, Ankara, 2010, ss. 333-388. ÇADIRCI Musa, “Tanzimat’ın İlanı Sıralarında Osmanlı İmparatorluğunda Kadılık Kurumu ve 1838 Tarihli Tarik-i İlmiye’ye Dair Ceza Kanunnamesi”, Ankara Üniversitesi Dil-Tarih-Coğrafya Fakültesi Tarih Araştırmaları Dergisi, C. 14, S. 25, Ankara, 1982, ss. 139-161. DAŞCIOĞLU Kemal, “Osmanlı Döneminde Rüşvet ve Sahtekârlık Suçları ve Bunlara Verilen Cezalar Üzerine Bazı Belgeler”, Sayıştay Dergisi, S. 59, Ankara, 2005, ss. 119-124. DÖNMEZ Burcu Demren, “Türk Ceza Kanununda Kamu Görevlisi Kavramı”, TBB Dergisi, S. 94, Ankara, 2011, ss. 95-130. DÖNMEZER Sulhi, “Mahkeme İçtihatları”, İÜHFM, C. 9, S. 3-4, İstanbul, 1944, ss. 817-826. ERMAN Sahir, “Ceza Tatbikat ve Takibatında Memur”, SBOD (Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi), C.2, S.3, Ankara, 1947, ss. 235-276. 126    ERMAN Sahir, “İflas İdaresi Memurları Ceza Kanununun Tatbikinde Memurdurlar”, İÜHFM, C. 41, S. 3-4, İstanbul, 1975, ss. 31-40. KELEŞ Erdoğan, “Tanzimat Dönemi’nde Rüşvetin Önlenmesi İçin Yapılan Düzenlemeler (1839-1858)”, Ankara Üniversitesi Dil-Tarih-Coğrafya Fakültesi Tarih Araştırmaları Dergisi, C. 24, S. 38, Ankara, 2005, ss. 259-280. KILIÇ Ali Şahin, “Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Devletlerin Egemenliği Üzerine Ulusal Egemenlik Odaklı Bir İnceleme”, AÜHFD, C. 58, S. 3, Ankara, 2009, ss. 615-657. KOCA Mahmut Reis, “Nüfuz Ticareti Suçu”, TAAD, Y. 4, S. 15, Ankara, 2013, ss. 351- 378. KÖSE Saffet, “İslam Hukukuna Göre Rüşvet Suçu ve Cezası”,İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, S. 11, Konya, 2008, ss. 139-166. KUNTER Nurullah, “Mahkeme İçtihatları”, İÜHFM, C. 13, S. 2, İstanbul, 1947, ss. 755- 772. LEVENTHAL Robert, “International Legal Standards on Corruption”, American Society of International Law, Vol. 102, 2008, pp. 203-207. NUHOĞLU Ayşe, “Yeni Ceza Kanunu ile Kamu İdaresi Aleyhinde Cürümlerde Getirilen Değişiklikler”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Doç. Dr. Mehmet Somer’e Armağan, İstanbul, 2006, ss. 985-994. OKANDAN Recai G., “Romalıların Suç Telakki Ettikleri Filler ve Bunlara Terettüp Eyleyen Cezalar”, Tahir Taner’e Armağan, İstanbul, 1956, ss. 327-350. OKUYUCU Güneş, “Türk Ceza Hukukunda Kamusal Faaliyet ve Kamu Görevlisi”, Alman-Türk Karşılaştırmalı Ceza Hukuku, ed. Eric Hilgendorf/Yener Ünver, C. 3, Yeditepe Üniversitesi Yayını, İstanbul, 2010, ss. 527-542. ÖZDEMİR Gökçe T., “Roma Hukukunda Rüşveti Engellemeye Yönelik Düzenlemeler”, DEÜHFD, C. 9, Özel Sayı, 2007, ss. 1179-1213. ÖZEN Muharrem / TOZMAN Önder, “Türk Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı”, Amme İdaresi Dergisi, C. 42, S. 4, Ankara, 2009, ss. 25-57. 127    SOYASLAN Doğan, “Ceza Hukukunda Memur Kavramı”, AÜHFD, C. 45, S. 1-4, Ankara, 1996, ss. 41-53. SELÇUK Sami, “İdare ve Ceza Hukuklarında Memur Kavramı”, Yargıtay Dergisi, C. 23, S. 1-2, Ankara, 1997, ss. 21-45. ŞAHİN Faruk, “Yönetim Hukukundaki Memur Kavramıyla Ceza Hukukundaki Memur Karşılaştırılması”, Ankara Barosu Dergisi, S. 2004/1, Ankara, ss. 15-42. TEKELİ İlhan / ŞAYLAN Gencay, “Rüşvet Kuramı”, Amme İdaresi Dergisi, C. 7, S. 3, Ankara, 1974, ss. 92-113. TEZCAN Durmuş, “Rüşvetin Cezalandırılması: Cezalar ve Önleyici Tedbirler”, Prof. Dr. Turhan Tûfan Yüce’ye Armağan, Dokuz Eylül Üniversitesi, İzmir, 2001, ss. 643-686. TOKKAYA Hatice/ TOKKAYA Ahmet, “Yolsuzlukla Mücadelede Etkin Bir Araç: BM Sözleşmesi Çerçevesinde Yolsuzluk Kaynaklı Malvarlıklarının Geri Alınması”, Sayıştay Dergisi, S. 74-75, Ankara, 2009, ss. 25-44. TURABİ Selami, “Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı”, Ceza Hukuku Dergisi, S. 20, Ankara, 2012, ss. 87-110. ÜNLÜ Ufuk, “Son Değişiklik Kapsamında Rüşvet Suçu”, TBB Dergisi, S. 102, Ankara, 2012, ss. 323-340. ÜNVER Yener, “TCK’nda Kamu İdaresine Karşı Suçlar”, Alman-Türk Karşılaştırmalı Ceza Hukuku, ed. Eric Hilgendorf/Yener Ünver, C. III, Yeditepe Üniversitesi, İstanbul, 2010, ss. 543-587. YARSUVAT Duygun, “Devlet İdaresi Aleyhine İşlenen Cürümlerin Genel Prensipleri”, İÜHFM, C.30, S.3-4, İstanbul, 1964, ss. 665-691. 128    İnternet Kaynakları http://www.gokturkce.net/yazi/kul-tigin-yaziti-cevirisi-okuma-metni/ (05.02.2014). Elektronik Sosyal Bilimler Dergisi, http://www.e-sosder.com/?sayfa=ozet&no=73 (11.02.2014). http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com (12.02.2014). http://www.ceza-bb.adalet.gov.tr (28.02.2014). http://www2.tbmm.gov.tr/d24/1/1-0733.pdf (17.03.2014). https://www.unodc.org (18.04.2014). http://www.uhdigm.adalet.gov.tr (18.04.2014). http://www.unicankara.org.tr/doc_pdf/Viyana_69.pdf (24.05.2014). http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/QueVoulezVous.asp?CL=ENG&NT (26.04.2014). http://ekitap.kulturturizm.gov.tr/Eklenti/11214,fuzulipdf.pdf?0 (12.05.2014). OECD Glossaries, 2008, http://www.oecd.org/daf/anti-bribery/41194428.pdf (25.05.2014). http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm (25.05.2014). 129    ÖZGEÇMİŞ Adı, Soyadı Ülkü Aydemir Doğum Yeri ve Yılı Erzincan 1988 Bildiği Yabancı Diller İngilizce Almanca ve Düzeyi İleri Temel Eğitim Durumu Başlama - Kurum Adı Bitirme Yılı Lise 2002 2006 Bursa Milli Piyango Anadolu Lisesi Lisans 2006 2010 Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yüksek Lisans 2011 2014 Uludağ Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Doktora Çalıştığı Kurum (lar) Başlama - Çalışılan Kurumun Adı Ayrılma Yılı 1. 2010 - Uludağ Üniversitesi Üye Olduğu Bilimsel _ ve Mesleki Kuruluşlar Katıldığı Proje ve 11/2012 Ceza Adaleti ve İnsan Hakları Konferansı Toplantılar (Uludağ Üniversitesi) 5/2012 Nefret Suçları Sempozyumu (Uludağ Üniversitesi) Yayınlar: _ Diğer: _ İletişim (e-posta): ulkuaydemir@uludag.edu.tr Tarih 01.07.2014 İmza Adı Soyadı Ülkü Aydemir 130