ÖZET Yazar Adı Soyadı : Sercan Uçar Üniversite : Uludağ Üniversitesi Enstitü : Sosyal Bilimler Enstitüsü Anabilim Dalı : Özel Hukuk Bilim Dalı : Ticaret Hukuku Tezin Niteliği : Yüksek Lisans Sayfa Sayısı : xxii+323 Mezuniyet Tarihi : DanıĢmanı : Doç. Dr. Halit Aker ANONĠM ġĠRKET PAYLARININ DEVRĠNDE ÖNALIM VE ÖNCELĠK HAKLARI Anonim Ģirket payları önalım ve öncelik haklarına konu edilebilir. Pay sahipleri, bu haklara, genellikle pay devrini sınırlama ve bununla ilintili sair amaçlar için baĢvurmaktadır. Önalım ve öncelik hakları birer borçlar hukuku taahhüdü niteliğindedir. Hakların bu niteliği esas sözleĢmede yer almaları halinde de değiĢmez. Haklar esas sözleĢmede yer alsa bile yalnızca tarafları arasında sonuç doğurur, yoksa Ģirketi ve diğer pay sahiplerini bağlamaz. Önalım ve öncelik haklarının alelade borçlar hukuku taahhüdü olmasından kaynaklanan bir diğer sonuç üçüncü kiĢilere karĢı öne sürülememelidir. Önalım ve öncelik hakları uygulanma koĢulları bakımından birbirlerinden ayrılır. Önalım hakkı yükümlünün üçüncü kiĢi ile sözleĢme yapması üzerine kullanılırken, öncelik hakkı henüz üçüncü kiĢi ile sözleĢme akdedilmeden kullanılır. Ayrıca haklar yükümlüye yüklenen borç noktasında da farklılık gösterebilmektedir. Anahtar Sözcükler: Önalım ve Öncelik Hakları, Anonim ġirket Paylarının Devri, Paysahipleri SözleĢmesi vi ABSTRACT Name and Surname : Sercan Uçar University : Uludag University Institution : Social Science Institution Field : Private Law Branch : Commercial Law Degree Awarded : Master Page Number : xxii+323 Degree Date : …. / …. / 20…….. Supervisor : Doç. Dr. Halit Aker THE RIGHTS OF PRE-EMPTION AND THE PRIORTY RIGHTS ON THE TRANSFER OF SHARES IN THE JOINT STOCK COMPANY Joint stock company shares may be subject to preemptive and priority rights. Shareholders often resort to these rights for restricting share transfer and other related purposes. Preemptive and priority rights are in the nature of debt obligations. This qualification of rights does not change if they take place in the articles of association. Even if the rights are included in the articles of association, they will only result in consequences between the parties, otherwise they will not bind the company and other shareholders. Another conclusion arising from the preemptive and priority rights being common debt obligations is that they can not be brought up against third parties. Preemptive and priority rights are separated from each other in terms of their implementation. Where the right of preemption is used when the liable makes a contract with a third party, the right of priority shall be used before the contract is concluded with the third party. In addition, the rights are also different in terms of debt undertaken by the liable. Key Words: The Rights of Pre-Emption And The Priority Rights, The Transfer of Shares in the Joint Stock Company, Shareholders' Agreement vii ÖNSÖZ Uludağ Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı‟nda yüksek lisans tezi olarak hazırlanan bu çalıĢmada, anonim Ģirket payları üzerinde kurulan önalım ve öncelik hakları incelenmiĢtir. Kanunlarda özel olarak düzenlenmese de uygulamada sıklıkla karĢılaĢılan bu konu TTK‟nın iliĢkili hükümleri ve Yargıtay kararları çerçevesinde irdelenmiĢtir. ÇalıĢmanın ortaya çıkması ve geliĢmesinde pek çok kiĢinin katkısı olmuĢtur: Öncelikle, değerli vaktini ayırarak tez jüri üyeliğini kabul eden saygıdeğer hocam Doç. Dr. Mustafa Ġsmail Kaya‟ya teĢekkürlerimi sunarım. Yüksek lisans tezi olarak çalıĢmaktan büyük keyif aldığım bu konu, kıymetli hocam ve tez danıĢmanım Doç. Dr. Halit Aker tarafından önerilmiĢtir. Saygıdeğer hocam; tezin tamamlanmasına kadar geçen tüm süreçle yakından ilgilenmiĢ, değerli vaktini ayırarak karĢılaĢtığım tüm soru ve sorunlara iliĢkin yol gösterici açıklamalarda bulunmuĢtur. Kendisine bir kez daha teĢekkür ederim. Saygıdeğer hocam Doç. Dr. Zekeriyya Arı tezin yazımı boyunca ilgi, destek ve yardımlarını hiç esirgememiĢtir. Değerli hocamın bilimsel çalıĢma ve akademik hayata yönelik telkinleri yalnızca bu çalıĢmada değil, meslek hayatımın tümünde eĢsiz bir rehber olacaktır. Kendisine teĢekkürlerimi sunarım. Kıymetli hocam Yard. Doç. Dr. Sevgi Bozkurt YaĢar, tez çalıĢması boyunca en çok rahatsızlık verdiğim kiĢilerin baĢında gelmektedir. Aklıma takılan her soruyu, üstelik her zaman, sorabilmeme fırsat veren değerli hocam yaptığı açıklamalarla bu soruların cevaplarındırılmasına büyük katkı sağlamıĢtır. Kendisine teĢekkürlerimi sunarım. Değerli hocam Dr. Sinan Misili de tezin yazımı sırasında ilgi ve desteklerini eksik etmemiĢtir. Kıymetli hocamın özellikle kaynak temini konusundaki yardımlarını anmak isterim. Kendisine teĢekkürlerimi sunarım. Pek çok bilimsel çalıĢmanın önsözünde, yazarın yakınlarına teĢekkür etmekle yetinmediği, onlara ayıramadığı zamanlar için bir özüre de yer verdiği görülür. ÇalıĢma viii boyunca bunun bir nezaketten öte gereklilik olduğunu tecrübe ettim. TeĢekkür ve özürüm aileme ve özellikle de kardeĢim Seval‟edir. Son olarak, sağladığı destekten ötürü TÜBĠTAK 2210-A Genel Yurt Ġçi Yüksek Lisans Burs Programı‟na teĢekkürlerimi sunarım. ix ĠÇĠNDEKĠLER TEZ ONAY SAYFASI .......................................................................................................... ii ÖZGÜNLÜK RAPORU…………………………………………………………………...iii ORIGINALITY REPORT………………………….………………………………………iv YEMĠN METNĠ……………………………………………………………………….…....v ÖZET .................................................................................................................................... vi ABSTRACT ........................................................................................................................ vii ÖNSÖZ ............................................................................................................................... viii ĠÇĠNDEKĠLER ...................................................................................................................... x KISALTMALAR ............................................................................................................... xix GĠRĠġ ..................................................................................................................................... 1 BĠRĠNCĠ BÖLÜM ANONĠM ġĠRKET PAYLARININ ÖNALIM VE ÖNCELĠK HAKLARINA KONU EDĠLMESĠNE ĠLĠġKĠN TEMEL KONULAR I.GENEL OLARAK .............................................................................................................. 2 II. ANONĠM ġĠRKETLERDE PAY KAVRAMI ................................................................. 2 A. PAY KAVRAMI .......................................................................................................... 2 B. PAYIN ÇEġĠTLĠ ANLAMLARI ............................................................................... 3 1. Esas Sermayenin Bir Parçası Olarak Pay ............................................................... 3 2. Hak ve Borçların Kaynağı Olarak Pay ................................................................... 5 3. Pay Senedi Ġle EĢ Anlamlı Pay ............................................................................... 7 C. PAYA HAKĠM ĠLKELER ....................................................................................... 10 1. Payın Tescil Ġle OluĢması Ġlkesi ........................................................................... 10 2. Payın Senede Bağlanmasının DeğiĢiklik Yapmadığı Ġlkesi ................................. 11 3. Payın Bölünmezliği Ġlkesi ..................................................................................... 12 4. Payın Devredilebilirliği Ġlkesi ............................................................................... 12 D. PAY ÇEġĠTLERĠ ..................................................................................................... 13 1. Nakit KarĢılığı Çıkarılan Pay/Ayın KarĢılığı Çıkarılan Pay ................................. 13 2. Oy Hakkı Olan Pay/Oydan Yoksun Pay ............................................................... 15 x 3. Ġtibari Değeri Olan Pay /Ġtibari Değerden Yoksun Pay ........................................ 16 4. Adi/Ġmtiyazlı Pay .................................................................................................. 18 a. Adi Pay/ Ġmtiyazlı Pay Ayrımı ............................................................................ 18 b. Ġmtiyazlı Payların OluĢturulmasına ĠliĢkin Esaslar ............................................. 19 5. Bedelli Pay/Bedelsiz Pay ...................................................................................... 24 III. ÖNALIM VE ÖNCELĠK HAKLARI………………………………………………..25 A. ÖNALIM HAKKI ...................................................................................................... 25 1.Genel Olarak ............................................................................................................. 25 2. Hukuki Niteliği ......................................................................................................... 27 a. Ayni Hak Teorisi ............................................................................................... 27 b. Yenilik Doğurucu Hak Teorisi .......................................................................... 28 3. Türleri ...................................................................................................................... 30 a. Yasal Önalım Hakkı (TMK m. 732 vd.) ............................................................... 30 b. SözleĢmeden Doğan Önalım Hakkı ...................................................................... 32 (1) Önalım SözleĢmesinin Hukuki Niteliği .......................................................... 32 (2) TBK ve TMK‟da SözleĢmeden Doğan Önalım Hakkı.................................... 34 4. Kullanılması ............................................................................................................. 36 B. ÖNCELĠK HAKKI .................................................................................................... 38 1. Genel Olarak ............................................................................................................ 38 2. Hukuki Niteliği ......................................................................................................... 38 3. Türleri ....................................................................................................................... 40 a. Hakkın Kullanılmasına Yol Açan Olguya Göre ................................................... 40 b. Hakkın Ġçeriğine Göre .......................................................................................... 40 (1) Teklifte Öncelik .............................................................................................. 40 (2) Ġcapta Öncelik ................................................................................................. 41 (3) Kabulde Öncelik .............................................................................................. 42 (4) Yenilik Doğurucu Hakla Ġktisapta Öncelik ..................................................... 42 4. Kullanılması ............................................................................................................ 43 C. ÖNALIM VE ÖNCELĠK HAKLARININ KARġILAġTIRILMASI ......................... 44 IV. PAYIN ÖNALIM VE ÖNCELĠK HAKLARINA KONU EDĠLEBĠLĠRLĠĞĠ……….46 A. GENEL OLARAK ................................................................................................... 46 B. TTK‟NIN PAY ÜZERĠNDE ÖNCELĠK HAKKINA CEVAZ VERMESĠ ............. 47 xi C. PAYA HAKĠM ĠLKELER KARġISINDA ÖNALIM VE ÖNCELĠK HAKLARININ DURUMU .............................................................................................. 51 1. Tescil Ġle OluĢma Ġlkesi Açısından Önalım ve Öncelik Hakları........................... 51 2. Senede Bağlanmanın DeğiĢiklik Yapmaması Ġlkesi Açısından Önalım ve Öncelik Hakları .......................................................................................................................... 53 3. Bölünmezlik Ġlkesi Açısından Önalım ve Öncelik Hakları .................................. 53 4. Devredilebilirlik Ġlkesi Açısından Önalım ve Öncelik Hakları ............................ 54 D. PAY ÇEġĠTLERĠNĠN ÖNALIM VE ÖNCELĠK HAKLARI KARġISINDAKĠ DURUMU ........................................................................................................................ 55 E. PAY ÜZERĠNDE KURULAN ÖNALIM VE ÖNCELĠK HAKLARININ HUKUKĠ NĠTELĠĞĠ ........................................................................................................................ 57 V. ANONĠM ġĠRKET PAYLARININ ÖNALIM VE ÖNCELĠK HAKLARINA KONU EDĠLMESĠ ĠLE GÜDÜLEN AMAÇLAR .......................................................................... 58 A. ANONĠM ġĠRKETĠN ÖZGÜN (KĠġĠSEL) YAPISININ KORUNMASI ............... 59 1. Anonim ġirketlerde KiĢiselleĢtirme Ġhtiyacı ......................................................... 59 2. TTK‟nın Anonim ġirketlerin KiĢiselleĢtirilmesine YaklaĢımı ............................. 60 3. Önalım ve Öncelik Haklarının Anonim ġirketin KiĢiselleĢtirilmesine ElveriĢliliği 61 B. YABANCILAġMANIN ÖNLENMESĠ ................................................................... 62 C. MEVCUT GÜÇ VE PAY DAĞILIMININ KORUNMASI .................................... 64 D. OY SÖZLEġMELERĠNE AYKIRILIĞIN ÖNLENMESĠ ...................................... 66 E. ÖNALIM VE ÖNCELĠK HAKLARININ PAYI DEVRALACAK KĠġĠLERĠ BELĠRLEYĠCĠ ĠġLEVĠNDEN KAYNAKLI AMAÇLAR ............................................. 67 VI. ÖNALIM VE ÖNCELĠK HAKLARININ ANONĠM ġĠRKETLER HUKUKUNUN BAZI KAVRAMLARI ĠLE ĠLĠġKĠSĠ ................................................................................ 68 A. BAĞLAM ................................................................................................................. 68 B. RÜÇHAN HAKKI ................................................................................................... 71 C. MÜKTESEP HAKLAR ........................................................................................... 75 D. ĠKĠNCĠL YÜKÜMLÜLÜKLER .............................................................................. 79 E. ĠMTĠYAZ ................................................................................................................. 81 xii ĠKĠNCĠ BÖLÜM ANONĠM ġĠRKET PAYLARI ÜZERĠNDE ÖNALIM VE ÖNCELĠK HAKLARININ KURULMASI I. GENEL OLARAK………………………………………………………………………83 II. ANONĠM ġĠRKETLERDE PAY SAHĠPLERĠNĠN ġĠRKETĠ ġEKĠLLENDĠRME ÖZGÜRLÜĞÜ VE SINIRLARI ......................................................................................... 83 A. ESAS SÖZLEġME ĠLE ġEKĠLLENDĠRME ÖZGÜRLÜĞÜ VE SINIRLARI...... 83 1. Esas SözleĢme ....................................................................................................... 83 2. Esas SözleĢmenin Geçerlilik Sınırları ................................................................... 87 a. SözleĢme Özgürlüğünün Genel Sınırları ........................................................... 87 b. Anonim ġirketler Hukukunun Temel Ġlkeleri ................................................... 87 c. Emredici Hükümler Ġlkesi ................................................................................. 88 B. PAY SAHĠPLERĠ SÖZLEġMELERĠ ĠLE ġEKĠLLENDĠRME ÖZGÜRLÜĞÜ VE SINIRLARI ...................................................................................................................... 93 1. Pay Sahipleri SözleĢmeleri ................................................................................... 93 a. Kavram .............................................................................................................. 93 b. Amaç ve ĠĢlevleri .............................................................................................. 94 c. Ġçeriği ................................................................................................................ 96 d. Tarafları ............................................................................................................. 99 e. Hukuki Niteliği ................................................................................................ 101 2. Pay Sahipleri SözleĢmelerinin Geçerlilik Sınırları ............................................. 105 III. ÖNALIM VE ÖNCELĠK HAKLARININ PAY SAHĠPLERĠ SÖZLEġMELERĠNDE DÜZENLENMESĠ ............................................................................................................ 107 A. KAVRAM .............................................................................................................. 107 B. SÖZLEġMELERĠN ĠÇERĠĞĠ ................................................................................ 108 1. Yalın/Yalın Olmayan Önalım ve Öncelik SözleĢmeleri ..................................... 108 2. Olağan/Nitelikli Önalım ve Öncelik SözleĢmeleri ............................................. 108 C. SÖZLEġMELERĠN GEÇERLĠLĠĞĠ ...................................................................... 111 1. Meydana Gelme KoĢulları .................................................................................. 111 a. Taraflar ............................................................................................................ 111 b. ġekil ................................................................................................................. 113 2. Konu Bakımından Geçerlilik .............................................................................. 114 xiii a. Kanunun Emredici Hükümlerine Aykırılık ..................................................... 114 (1) TTK‟ya Aykırılık ..................................................................................... 115 (a) EĢit ĠĢlem Ġlkesi (TTK m. 357) ............................................................ 115 i. Genel Olarak ............................................................................................. 115 ii. Pay Sahipleri Arasında Akdedilen Önalım ve Öncelik SözleĢmelerinde EĢit ĠĢlem Ġlkesi ........................................................................................... 118 iii. ġirket Ġle Pay Sahipleri Arasında Akdedilen Önalım ve Öncelik SözleĢmelerinde EĢit ĠĢlem Ġlkesi ................................................................ 120 aa) Genel Olarak ...................................................................................... 120 bb) ġirketin Hak Sahibi Olduğu Önalım ve Öncelik SözleĢmelerinde EĢit ĠĢlem Ġlkesi ............................................................................................... 121 cc) ġirketin Yükümlü Olduğu Önalım ve Öncelik SözleĢmelerinde EĢit ĠĢlem Ġlkesi ............................................................................................... 123 dd) EĢit ĠĢlem Ġlkesine Aykırılığın Yaptırımı .......................................... 125 (b) Anonim ġirketin Kendi Paylarını Ġktisabı (TTK m. 379 vd.) .............. 127 i. Genel Olarak ........................................................................................ 127 ii. Anonim ġirketin Kendi Paylarını Ġktisabının ġartları .......................... 129 iii. Anonim ġirketin Kendi Paylarını Ġktisabı ġartlarına Aykırı Önalım ve Öncelik SözleĢmelerine Uygulanacak Yaptırım ......................................... 131 iv. EK: Anonim ġirketin “Yakın ve Ciddi Bir Kaybın Önlenmesi” (TTK m. 381) Amacıyla Kendi Paylarını Ġktisabı ve Önalım ve Öncelik SözleĢmeleri Ġle ĠliĢkisi ..................................................................................................... 134 (c) Sermayenin Ġadesi Yasağı (TTK m. 480/3) ......................................... 135 i. Genel Olarak ........................................................................................ 135 ii. Önalım ve Öncelik SözleĢmelerinin Sermayenin Ġadesi Yasağını Ġhlal Etmesi .......................................................................................................... 140 iii. Sermayenin Ġadesi Yasağını Ġhlal Eden Önalım ve Öncelik SözleĢmelerine Uygulanacak Yaptırım ....................................................... 142 (d) Yönetim Kurulu Üyelerinin ġirketle ĠĢlem Yapma Yasağı (TTK m. 395/1) 143 i. Genel Olarak ........................................................................................ 143 ii. Yasağın Önalım ve Öncelik SözleĢmeleri Ġle ĠliĢkisi........................... 145 iii. Yasağa Aykırı Önalım ve Öncelik SözleĢmelerine Uygulanacak Yaptırım ....................................................................................................... 147 (2) SerPK‟ya Aykırılık .................................................................................. 148 xiv (a) Halka Açık Anonim ġirketlerin Kendi Paylarını Ġktisabı .................... 148 (b) Örtülü Kazanç Aktarımı Yasağı ........................................................... 151 b. Ahlaka ve KiĢilik Haklarına Aykırılık ............................................................ 154 c. Kamu Düzenine Aykırılık ............................................................................... 156 d. Ġmkansızlık ...................................................................................................... 157 D. SÖZLEġMELERE UYGULANACAK HÜKÜMLER .......................................... 158 E. SÖZLEġMELERĠN ANONĠM ġĠRKET ÜZERĠNDEKĠ ETKĠSĠ ........................ 163 1. Pay Sahipleri ve/veya Üçüncü KiĢiler Arasında Akdedilen SözleĢmeler Açısından…………………………………………………………………...……….163 a. Kural; SözleĢmelerin ġirket Üzerinde Etki Yaratmaması ve Çözüm ArayıĢları.... ............................................................................................................ 163 b. Ġstisna; Yükümlü Pay Sahipleri Ġle ġirketin ÖzdeĢliği.................................... 167 2. ġirketin Taraf Olduğu SözleĢmeler Açısından ................................................... 169 IV. ÖNALIM VE ÖNCELĠK HAKLARININ ESAS SÖZLEġMEYE DERCEDĠLMESĠ………………………………………………………………………..170 A. GENEL OLARAK ................................................................................................. 170 B. HAKLARIN ESAS SÖZLEġMEYE DERCEDĠLEBĠLMESĠ .............................. 171 C. HAKLARIN ESAS SÖZLEġMEYE DERCEDĠLMESĠNĠN HUKUKĠ SONUÇLARI ................................................................................................................. 174 1. Önalım ve Öncelik Haklarının ġekli (Gerçek Olmayan/Korporatif Olmayan) Esas SözleĢme Hükmü Niteliğinde Olması ........................................................................ 174 2. Maddi (Gerçek/Korporatif) Esas SözleĢme Hükmü Niteliğinde Bir Hak ArayıĢı……………………………………………………………………………… 178 a. Genel Olarak ................................................................................................... 178 b. Maddi (Gerçek/Korporatif) Esas SözleĢme Hükmü Olarak Düzenlenebilecek Haklar ..................................................................................................................... 180 (1) KaçıĢ Klozu (TTK m. 493/1) ................................................................... 180 (2) Değerlendirme ......................................................................................... 183 c. Maddi (Gerçek/Korporatif) Esas SözleĢme Hükmü Olarak Düzenlenmenin Hukuki Sonuçları .................................................................................................... 185 V. ÖNALIM VE ÖNCELĠK HAKLARI BAĞLAMINDA PAY SAHĠPLERĠ SÖZLEġMESĠ ĠLE ESAS SÖZLEġME ARASINDAKĠ ĠLĠġKĠ ..................................... 188 xv ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ANONĠM ġĠRKET PAYI ÜZERĠNDE KURULAN ÖNALIM VE ÖNCELĠK HAKLARININ UYGULANMASI I. GENEL OLARAK……………………………………………………………………..190 II.ANONĠM ġĠRKET PAYLARININ DEVĠR SÜRECĠ……………………………...…191 A. BORÇLANDIRICI ĠġLEM ................................................................................... .191 B. TASARRUF ĠġLEMĠ ............................................................................................. 194 1. Senede BağlanmamıĢ (Çıplak) Payın Devrinde Tasarruf ĠĢlemi ........................ 194 2. Senede BağlanmıĢ Payların Devrinde Tasarruf ĠĢlemi ....................................... 196 a. Hamiline Yazılı Pay Senetlerinin Devrinde Tasarruf ĠĢlemi .......................... 196 b. Nama Yazılı Pay Senetlerinin Devrinde Tasarruf ĠĢlemi ................................ 197 3. Ġlmühaberlerin Devrinde Tasarruf ĠĢlemi ........................................................... 198 4. Kaydi Payların Devrinde Tasarruf ĠĢlemi ........................................................... 199 C. ġĠRKETĠN DEVRĠ ONAYLAMASI/TANIMASI ................................................ 200 1. Kanuni Bağlamda ............................................................................................... 201 2. Esas SözleĢmesel Bağlamda ............................................................................... 202 D. PAY DEFTERĠNE KAYIT .................................................................................... 203 E. PAY DEVRĠNĠN SOYUTLUĞU (ĠLLETCEN MÜCERRETLĠĞĠ) ..................... 205 III. ÖNALIM VE ÖNCELĠK HAKLARININ UYGULANMASI……………………..208 A. ÖNALIM HAKKININ UYGULANMASI ............................................................ 208 1. Önalım Olayının GerçekleĢmesi ......................................................................... 208 a. Payın SatıĢı ...................................................................................................... 208 (1) SatıĢın Geçerliliği .................................................................................... 212 (a) Borçlandırıcı ĠĢlem Geçerli Olmalıdır.................................................. 213 (i) Muvazaa ............................................................................................... 214 (ii) Ġptal Edilebilirlik .................................................................................. 215 (b) Tasarruf ĠĢleminin Geçerli Olması Gerekmez ..................................... 216 (c) Borçlandırıcı ĠĢlem Yok veya Geçersiz Olmasına Rağmen Tasarruf ĠĢleminin Yapılması ........................................................................................ 218 (2) SatıĢın Rızailiği ........................................................................................ 219 (3) SatıĢın Ġvazlılığı ....................................................................................... 223 b. Payın Ekonomik Bakımdan SatıĢa EĢdeğer ĠĢlemlere Konu Edilmesi ........... 224 xvi (1) Pay Üzerinde Ġntifa Hakkı ....................................................................... 227 (2) Pay Sahibinin Temsili .............................................................................. 228 (3) Oy SözleĢmeleri ....................................................................................... 230 2. Bildirim Yükümlülüğü ........................................................................................ 230 3. Önalım Hakkının Kullanılması ........................................................................... 232 a. Hakkın Kullanılmasına ĠliĢkin Esaslar ............................................................ 232 b. Hakkın Kullanılmasının Sonuçları .................................................................. 236 B. ÖNCELĠK HAKKININ UYGULANMASI ........................................................... 244 1. Öncelik Olgusu (Hakkın Kullanılmasına Yol Açan Olgu) ................................. 245 2. Bildirim Yükümlülüğü ........................................................................................ 245 3. Öncelik Hakkının Kullanılması .......................................................................... 246 a. Hakkın Kullanılmasına ĠliĢkin Esaslar ............................................................ 246 b. Hakkın Kullanılmasının Sonuçları .................................................................. 250 IV. ÖNALIM VE ÖNCELĠK HAKLARINA AYKIRILIĞIN YAPTIRIMI…………..252 A. GENEL OLARAK ................................................................................................. 252 B. HUKUKĠ SORUMLULUK .................................................................................... 254 1. Yükümlünün Hukuki Sorumluluğu .................................................................... 254 2. Devralanın Hukuki Sorumluluğu ........................................................................ 255 C. SÖZLEġMELER HUKUKUNDAN KAYNAKLI DĠĞER YAPTIRIMLAR ...... 259 D. ANONĠM ġĠRKETLER HUKUKUNA ÖZGÜ YAPTIRIMLARIN UYGULANMA OLANAĞI ..................................................................................................................... 262 V.ÖNALIM VE ÖNCELĠK HAKLARININ ĠġLERLĠĞĠNĠ GÜÇLENDĠRMEYE YÖNELĠK YAKLAġIMLAR ........................................................................................... 266 A. GENEL OLARAK ................................................................................................. 266 B. YÜKÜMLÜNÜN PAYI ÜÇÜNCÜ KĠġĠYE DEVRETMESĠNĠ ÖNLEMEYE YÖNELĠK YAKLAġIMLAR ........................................................................................ 267 1. Ekonomik Anlamda Caydırıcı Yaptırımlar Öngörülmesi ................................... 267 2. Pay Senetlerinin Banka veya Güvenilir Üçüncü KiĢiye Tevdii .......................... 269 3. Kıymetli Evrakın Devrine Borçlunun Katılmasına ĠliĢkin TTK m. 647/3 Hükmü……………………………………………………………………………….271 C. HAKLARIN ÜÇÜNCÜ KĠġĠLERE ÖNE SÜRÜLEBĠLMESĠNE YÖNELĠK YAKLAġIM: HAKLARIN PAY SENETLERĠ ÜZERĠNE YAZILMASI ................... 272 xvii D. ÖNALIM VE ÖNCELĠK HAKLARININ BAĞLAM ĠLE GÜÇLENDĠRĠLMESĠ…………………………………………………………………273 SONUÇ .............................................................................................................................. 282 KAYNAKLAR .................................................................................................................. 298 xviii KISALTMALAR ABD : Ankara Barosu Dergisi a.g.e. : Adı geçen eser a.g.m. : Adı geçen makale a.g.t. : Adı geçen tez Atatürk ÜEHFD : Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi AÜSBFD : Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi AY : Anayasa BankK : 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu BATĠDER : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi Bkz. : Bakınız BTHAE : Banka ve Ticaret Hukuku AraĢtırma Enstitüsü b. : Bası C. : Cilt Çev. : Çeviren Dn. : Dipnot Dokuz Eylül ÜHFD : Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi E. : Esas Erciyes ÜHFD : Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Erzincan ÜHFD : Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi edt. : Editör xix eBK : 818 Sayılı Borçlar Kanunu eMK : 743 Sayılı Türk Kanunu Medenisi eSerPK : 2499 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu eTTK : 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Galatasaray ÜHFD : Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Gazi ÜHFD : Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi HD. : Hukuk Dairesi HGK : Hukuk Genel Kurulu HMK : Hukuk Muhakemeleri Kanunu ĠBD : Ġstanbul Barosu Dergisi Ġkt. Ve Mal. : Ġktisat ve Maliye Dergisi Ġnönü ÜHFD : Ġnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi ĠTĠCÜ SBD : Ġstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi ĠÜHFM : Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası K. : Karar KarĢ. : KarĢılaĢtırınız Kazancı HAD : Fakültesi Kazancı Hukuk AraĢtırmaları Dergisi KoopK. : 1163 Sayılı Kooperatifler Kanunu LHD : Legal Hukuk Dergisi Marmara FAÇD : Marmara Üniversitesi Finansal AraĢtırmalar ve ÇalıĢmalar Dergisi MHAD : Ġstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk AraĢtırmaları Dergisi xx MÜHF HAD : Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk AraĢtırmaları Dergisi m. : Madde N. : No (Numara) Örn. : Örneğin Parg. : Paragraf REGESTA : Regesta Ticaret Hukuku Dergisi RG : Resmi Gazete RKHK : 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun S. : Sayı SerPK : 6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu s. : Sayfa T. : Tarih TBB Dergisi : Türkiye Barolar Birliği Dergisi TBK : 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu TFM : Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi THYKS : Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu TMK : 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu TTK : 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu vb. : Ve benzeri vd. : Ve devamı Yarg. Der. : Yargıtay Dergisi xxi Yeditepe ÜHFD : Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi YKD : Yargıtay Kararları Dergisi YTD :Yargıtay Ticaret Dairesi xxii GĠRĠġ Türk pozitif hukukunda anonim Ģirket paylarının önalım ve öncelik haklarına konu edilmesine iliĢkin bir düzenleme mevcut değildir. Ancak sözleĢme özgürlüğünün bir boyutunu oluĢturan sözleĢmenin konusunu tayin etme serbestisi, anonim Ģirket payları üzerinde önalım ve öncelik hakkı tanınmasına olanak tanımaktadır. Gözlemlenebildiği kadarıyla uygulamada da sıklıkla karĢılaĢılan pay üzerinde önalım ve öncelik hakkı tanınması meselesi pek çok açıdan incelenmeye değerdir. Anonim Ģirket payları üzerinde kurulan önalım ve öncelik haklarını bütüncül bir Ģekilde değerlendirme çabası güdülen bu çalıĢma üç bölümden oluĢmaktadır: Temel kavramların tanıtılması ile baĢlayan ilk bölümde, pay sahiplerinin neden önalım ve öncelik haklarına baĢvurdukları sorusuna cevap aranmıĢtır. Bu bölümde ayrıca anılan hakların anonim Ģirketler hukuku düzleminin neresinde yer aldığı da kısaca incelenmiĢtir. Bu son inceleme yapılırken kanun koyucunun konuya yaklaĢımını gösteren kaçıĢ klozu (TTK m. 493/1) rehber alınmıĢ; buna ek olarak haklar anonim Ģirketler hukukunun ilgili kavramları ile karĢılaĢtırılmıĢtır. Ġkinci bölüm pay üzerinde önalım ve öncelik haklarının kurulmasına hasredilmiĢtir. Önalım ve öncelik haklarının alelade birer borçlar hukuku taahhüdü niteliğinde olmasından hareketle, ilk olarak, hakların borçlar hukuku sözleĢmelerinde düzenleniĢi incelenmiĢtir. Bu incelemede özellikle TTK ve SerPK‟nın pay sahibi/pay sahibi, pay sahibi/Ģirket ve Ģirket/yönetim kurulu arasındaki sözleĢme özgürlüğünü sınırlayıcı hükümlerinin önalım ve öncelik sözleĢmelerine etkisi üzerinde durulmuĢtur. Sonrasında hakların esas sözleĢmede yer alıp alamayacağı ve yer alması halinde bunun ne gibi sonuçları olacağı soruları ortaya atılmıĢtır. Bu sorular yanıtlanırken esas sözleĢmenin hukuki niteliği ile anonim Ģirketler hukukunun tek borç ve emredici hükümler ilkelerinden hareket edilmiĢtir. ÇalıĢmanın son bölümünde pay üzerinde kurulan önalım ve öncelik haklarının uygulanıĢı üzerinde durulmuĢtur. Hakların kullanılabilmesi için gereken Ģartlar ile hakların kullanılmasının sonuçları bu bölümde incelenmiĢtir. Bu bölümde ayrıca, hakların borçlar hukuku taahhüdü niteliğinden kaynaklı iĢlerlik sorunu ve bu sorunu aĢmaya yönelik öneriler de irdelenmiĢtir. 1 BĠRĠNCĠ BÖLÜM ANONĠM ġĠRKET PAYLARININ ÖNALIM VE ÖNCELĠK HAKLARINA KONU EDĠLMESĠNE ĠLĠġKĠN TEMEL KONULAR I. GENEL OLARAK ÇalıĢmanın beĢ baĢlıktan oluĢan ilk bölümünde temel kavramların tanıtılması amaçlanmıĢtır. Birinci baĢlıkta çeĢitli anlamları, ilkeleri ve çeĢitleri çerçevesinde pay kavramı ele alınmıĢtır. Ġkinci baĢlıkta önalım ve öncelik haklarına iliĢkin bilgiler verilmiĢtir. Bu baĢlıkta söz konusu hakların genel özellikleri ile düzenlendiği kanun hükümleri incelenmiĢtir. Üçüncü baĢlıkta anonim Ģirket payının önalım ve öncelik haklarına konu edilebilirliği üzerinde durulmuĢtur. Önalım ve öncelik haklarının anonim Ģirketler hukukunun korporatif alanındaki konumunu tespit etmek amacıyla TTK m. 493/1 (kaçıĢ klozu) de bu baĢlıkta kısaca incelenmiĢtir. Sonrasında önalım ve öncelik hakları ile paya hakim ilkeler ve pay çeĢitleri arasındaki iliĢkiye değinilmiĢtir. Bu baĢlıkta son olarak pay üzerinde kurulan önalım ve öncelik haklarının hukuki niteliği ortaya konulmuĢtur. Dördüncü baĢlık altında payın önalım ve öncelik haklarına konu edilmesi halinde pay sahiplerince güdülen amaçlar incelenmiĢtir. Bölümün son baĢlığında ise önalım ve öncelik haklarının anonim Ģirketler hukukunun bazı kavramları ile iliĢkisi ele alınmıĢtır. II. ANONĠM ġĠRKETLERDE PAY KAVRAMI A. PAY KAVRAMI 1 Pay (aktie, share), anonim Ģirketler hukukunun merkez kavramıdır . Kanun koyucu anonim Ģirketi tanımlarken (TTK m. 329/1) dahi pay kavramından hareket etmiĢ ve “… paylara bölünmüş” olma koĢulunu aramıĢtır. Anonim Ģirketler hukukunda pay kanuni bir kavramdır. Kanun koyucu pay kavramını TTK m. 476 vd. ile TTK m. 484 vd. hükümler için ayırım baĢlığı olarak 2 kullanmıĢtır . 1 Reha Poroy/Ünal Tekinalp/Ersin Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, Yeniden YazılmıĢ 13.b., Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2014, N. 757, s. 545; Hasan PulaĢlı, ġirketler Hukuku ġerhi, C. II, , 2. b., Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, N. 33/1, s. 1267; Y. Can Göksoy, Anonim Ortaklıkta Payın Rehni, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2001, s. 34. 2 Anonim Ģirketler hukukunda pay kavramı, günlük hayatta ve hukukun çeĢitli alanlarında karĢılaĢılan kullanımlardan farklı anlamlara sahiptir. Bu açıdan payın aynı zamanda teknik bir kavram olduğu görülmektedir. Örneğin; paylı mülkiyette paydaĢlardan 3 her birinin diğer paydaĢlara nazaran sahip olduğu sayısal hak miktarını , miras hukukunda mirasçılardan her birine düĢen kısmı (TMK m. 506, m. 511, m. 513 vb.) ifade etmek üzere kullanılan pay, anonim Ģirketler hukukunun pay kavramı ile eĢ anlamlı değildir. Payın anonim Ģirketlerdeki anlamı diğer Ģirket türlerindeki anlamından da farklıdır. Anonim Ģirket payı taĢıdığı özellikler itibari ile adi, kollektif, komandit, limited ve kooperatif 4 Ģirketlerde kullanılan pay kavramından belirgin biçimde ayrılır . Anonim Ģirket payını 5 diğer Ģirketlerden ayıran özelliklere kıymetli evrak niteliğinde senetlere bağlanabilmesi , itibari değere sahip olması ve serbestçe devredilebilmesi örnek gösterilebilir. B. PAYIN ÇEġĠTLĠ ANLAMLARI Anonim Ģirketler hukukunun kavram ve kurumlarının anlaĢılabilmesi için merkez kavram niteliğindeki payın anlam ve iĢlevlerinin ifade edilmesi gerekir. Pay çeĢitli anlamlar içeren bir kavramdır. Bu durum payın bütünlük arz edecek bir tanımını ortaya 6 koymayı güçleĢtirmektedir . Payın bir tanımını yapmaktansa çeĢitli anlamlarını ortaya 7 koymak daha açıklayıcı olacaktır. Pay üç farklı anlamı karĢılar Ģekilde kullanılmaktadır . 1. Esas Sermayenin Bir Parçası Olarak Pay Pay kavramı, esas sermayenin belirli sayıda birim değere bölünmüĢ bir kısmını 8 (birimini/kesirini) ifade etmek üzere kullanılmaktadır . Örneğin elli bin TL tutarındaki bir 2 SerPK‟nın pek çok maddesinde de (SerPK m. 13, m. 16, m. 22 vb.) pay kavramına yer verilmiĢtir. 3 Fikret Eren, Mülkiyet Hukuku, 3. b., Yetkin Yayınları, Ankara, 2010, s. 86. 4 Ali Murat Sevi, Anonim Ortaklıkta Payın Devri, 3.b, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 28 vd. Ayrıca bkz. PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 33/1, s. 1267. Pay kavramının Ģirket türlerine göre değiĢen anlamları hakkında bkz. Aynur Yongalık, Adi ġirkette Sermaye Payı, BTHAE, 1991, s. 25 vd. Anonim ve limited Ģirketlerdeki farklarına iliĢkin olarak ayrıca bkz. TTK Madde Gerekçeleri, m. 583; Ġsmail Kırca/Feyzan Hayal ġehirali Çelik/Çağlar Manavgat, Anonim ġirketler Hukuku, C. I, BTHAE, Ankara, 2013, s. 102 vd. 5 Ayrıca bkz. 1. Bölüm, II/B/3. 6 PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 33/3, s. 1268; Abuzer Kendigelen, Anonim Ortaklık Payı Üzerinde Ġntifa Hakkı, Beta Yayınevi, 1.b., Ġstanbul, 1994, s. 6; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 97. 7 YHGK, T. 12.11.2014, E. 2014/11-801, K. 2014/891 (www.kazancı.com). Doktrinde Tekinalp ve Sevi payı dört farklı anlamda kullanmaktadır, bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 758, s. 545-546; Sevi, Payın Devri, s. 29 vd. 8 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 758, s. 545; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 33/5, s. 1269. Sermayesi paylara bölünmüĢ komandit Ģirketlerde de, tıpkı anonim Ģirketler gibi, sermaye paylara bölünmüĢ durumdadır (TTK m. 564). Limited Ģirketler ise sermaye paylara bölünmemiĢtir (TTK m. 583/2), bkz. Ünal Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 4. b., Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2015, N. 21/05, s. 547; 3 esas sermaye, on bin adet birim değere bölünmüĢse her beĢ TL‟lik birim değer bir paydır. 9 Bu değer aynı zamanda payın itibari değerini de verir . Payın bu anlamı, anonim Ģirketin tanımına iliĢkin TTK m. 329‟da kullanılan “sermayesi … paylara bölünmüş” ifadesinde kaynağını bulur. Payın esas sermayenin bölünmüĢ bir kısmını ifade etmek üzere kullanılan bu 10 anlamı, aynı zamanda, pay sahipliği mevkiini de ifade etmektedir . Bu anlamda pay, pay 11 sahibinin Ģahsından soyut bir mevkii olarak nitelendirilmektedir . Anonim Ģirketlerde pay 12 sahipleri değiĢken iken, pay sayısı esas sermaye değiĢikliği yapılmadıkça sabittir . Pay sahipliği mevkii paya bağlı olduğundan pay sayısı teorik olarak pay sahibi sayısına karĢılık gelir. Ancak bir kiĢinin birden fazla paya sahip olması mümkündür. Bu halde her pay, 13 sahibine bağımsız bir pay sahipliği mevkii sağlar . Bir payın birden fazla maliki de olabilir. Ancak pay Ģirkete karĢı bölünemediğinden (TTK m. 477/1) bir pay birden fazla 14 pay sahipliği mevkii yaratamaz . PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 59/77, s. 2187. TTK‟nın getirdiği bazı hükümler (TTK m. 573/1, TTK m. 583) sonrası limited Ģirket payının anonim Ģirket payına yakınlaĢtığı/benzediği yönünde bkz. Abuzer Kendigelen, Yeni Türk Ticaret Kanunu DeğiĢiklikler, Yenilikler ve Ġlk Tespitler, On Ġki Levha Yayıncılık, 2. b., Ġstanbul, 2012, s. 487; Mehmet Bahtiyar, Ortaklıklar Hukuku, Beta Yayınevi, 9. b., Ġstanbul, 2015, s. 403. Söz konusu hükümler karĢısında limited Ģirketlerde de sermayenin paylara bölündüğünün kabulü edilmesi gerektiği ancak bu durumun; anonim Ģirketlerde sermayenin bölünmüĢlüğüne bağlanan tüm hukuki sonuçları limited Ģirketler için de geçerli hale getirmediği yönünde bkz. Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 103-104. 9 Pek çoğu yerine bkz. PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 33/5, s. 1269; Sami Karahan/Hayri Bozgeyik, ġirketler Hukuku, edt. Sami Karahan, Mimoza Yayınları, Konya, 2013, s. 629. Bu durumun doğal bir sonucu olarak bir anonim Ģirkette payların itibari değerleri toplamı esas veya çıkarılmıĢ sermayeye isabet eder, bkz. Ernst Hirsch, Ticaret Hukuku Dersleri, 3. b., Ġstanbul, 1948, s. 275; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 758, s. 545. 10 Halil Arslanlı, “Anonim ġirkette Pay ve Pay Sahipliği”, ĠÜHFM, 1958, C. 23, S. 3-4, s. 248; Kendigelen, Ġntifa Hakkı, s. 7; Göksoy, a.g.e., s. 35. Doktrinde kimi yazarlar pay sahipliği mevkiini payın ayrı bir anlamı olarak ele almaktadır, bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 760, s. 546; Sevi, Payın Devri, s. 31. Bazı yazarlar ise; payın paya bağlı hak ve borçların bütününü ifade anlamı ile örtüĢtüğü gerekçesiyle pay sahipliği mevkiine ayrı bir anlam yüklenmesine ihtiyaç olmadığını ifade etmektedir, bkz. Ömer Teoman, “Anonim Ortaklıklar Hukukunda Payın Birim (Ġtibari=Nominal) Değerinin Oy Hakkının Saptanılmasındaki ĠĢlevi ve Türk Sistemi”, Tüm Makalelerim (1971-2001), C. I-II, 2. b., On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2012, s. 80; Necdet Uzel, Anonim Ortaklıkta Esas SözleĢmesel Bağlam, On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2013, s. 28, dn. 12. 11 PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 33/9, s. 1271; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 100. 12 Kendigelen, Ġntifa Hakkı, a.g.e., s. 7; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 33/9, s. 1271. 13 Arslanlı, a.g.m., s. 253; Oğuz Ġmregün, Anonim Ortaklıklar, Yasa Yayıncılık, 4. b., Ġstanbul, 1989, s. 281; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 760, s.. 546; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 33/11, s. 1272. 14 Hirsch, a.g.e., s. 279; Sevi, Payın Devri, s. 31. Payın bölünmezliği ilkesi kabul edildiği için TTK m. 477/1‟de temsilci atanmasına olanak tanınmıĢtır. 4 2. Hak ve Borçların Kaynağı Olarak Pay Her bir anonim Ģirket payı sahibine haklar sağlayıp borç(lar) yükler. Bu hak ve borçlar pay sahipliği sıfatından kaynaklanır. Pay kavramı kendisine bağlanan hak ve 15 borçları ifade etmek üzere de kullanılmaktadır . Bu anlamıyla pay Ģirket ile pay sahibi arasındaki iliĢkiyi kuran bağı ifade eder. 16 Pay sahipliğinin sağladığı haklar pek çok açıdan tasnif edilebilir . Örneğin haklar 17 konularına göre malvarlığı hakları/yönetim hakları Ģeklinde bir ayrıma tabi tutulmaktadır . Kâr payı (TTK m. 507), tasfiye payı (TTK m. 507), hazırlık dönemi faizi (TTK m. 510), 18 rüçhan (TTK m. 461), bedelsiz payları edinme (TTK 462/3) ve Ģirket tesislerinden 19 yararlanma hakları malvarlığı hakları arasında yer alır . Malvarlığı hakları Ģirket malvarlığı üzerinde etki gösterir. Ancak bu haklar Ģirket malvarlığı üzerinde hakimiyet ve 20 tasarruf yetkisinin Ģirketin kendisine ait olduğu gerçeğinde değiĢiklik yaratmaz . Hakların sahibine sağladığı imkan, Ģartları oluĢtuğunda Ģirkete karĢı talepte bulunabilmekten 15 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 761, s. 546; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 33/12, s. 1272; Göksoy, a.g.e., s. 37; Sevi, Payın Devri, s. 31. Teoman ve Kendigelen payın bu anlamını “paysahipliği” olarak nitelendirmektedir, bkz. Teoman, Payın Birim (Ġtibari=Nominal) Değerinin Oy Hakkının Saptanılmasındaki ĠĢlevi, s. 80; Kendigelen, Ġntifa Hakkı, s. 8. 16 Müktesep haklar, vazgeçilmez haklar, imtiyazlı paylardan doğan pay sahipliği hakları, tanındıkları yere göre pay sahipliği hakları ve konularına göre pay sahipliği hakları Ģeklindeki bir tasnif için bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 865, s. 611 vd. Nitelik (Nevi) ve kullanılıĢ Ģekilleri açısından yapılan sınıflandırma için bkz. Ġmregün, Anonim Ortaklıklar, s. 290; Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 285 vd. Hakların kaynağına, gücüne ve konusuna göre yapılan bir tasnif için bkz. Karahan/Bozgeyik, ġirketler Hukuku, s. 632. 17 Doktrinde hakların konularına göre tasnifi kabul görse de kullanılan kavramlar değiĢiklik göstermektedir. Mali haklar/Sosyal Haklar kullanımı için bkz. Fehiman Tekil, Anonim ġirketler Hukuku, 2. b., Alkım Yayınları, Ġstanbul, 1988, s. 392; Akçesel haklar/kiĢisel haklar ayrımı için bkz. Ġmregün, Anonim Ortaklıklar, s. 290; Mali haklar/kiĢisel haklar ifadesi için bkz. Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 285; Mali haklar/idari haklar ayrımı için bkz. Tuğrul Ansay, Anonim ġirketler Hukuku, BTHAE, Ankara, 1982, s. 225; Fatih Bilgili/Ertan Demirkapı, ġirketler Hukuku, Dora Yayıncılık, Bursa, 2013, s. 486-497; Mali haklar, idari haklar ve dava hakları Ģeklinde bir ayrım için bkz. Karahan/Bozgeyik, ġirketler Hukuku, s. 636. Tekinalp pay sahipliği haklarının konularına göre tasnifinde malvarlıksal haklar, katılma hakları, aydınlatıcı haklar ve koruyucu haklar Ģeklinde dörtlü bir ayrım kullanmaktadır, bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 873, s. 615; Pulaşlı; konularına göre pay sahipliği haklarını öncelikle malvarlığı hakları/malvarlığı niteliğinde olmayan haklar Ģeklinde ayırmakta; ikinci grubu da kendi içerisinde yönetime katılma hakları/koruyucu haklar Ģeklinde ele almaktadır, bkz. PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 37/7, s. 1402. 18 Rüçhan hakkının haklar tasnifi içerisindeki konumu hakkında ayrıca bkz. 1. Bölüm, VI/B. 19 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 874, s. 615; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 37/7, s. 1402. Karahan/Bozgeyik; TTK m. 141, TTK m. 202 ve SerPK m.24‟de yer alan “çıkma haklarını” da malvarlığı (mali) hakları arasında saymaktadır, bkz. Karahan/Bozgeyik, ġirketler Hukuku, s. 653. KarĢ. Bilgili/Demirkapı, TTK m. 141 ve TTK m. 202‟de yer alan çıkma haklarını idari haklar arasında tasnif etmektedir, bkz. Bilgili/Demirkapı, a.g.e., s. 514. 20 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 874, s. 615; Ansay, a.g.e., s. 225-226; Oğuz KürĢat Ünal, “Ticaret Kanunu ve Sermaye Piyasası Kanunu‟nda Hisse Senetleri”, Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu’na 65. YaĢ Günü Armağanı, Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, Ġstanbul, 1999, s. 692. 5 ibarettir. ġirkete karĢı ileri sürülebilecek parasal nitelikte bir talep hakkı içermeyen ancak pay sahibine Ģirketin iĢleyiĢine müdahil olma yetkisi tanıyan haklar yönetim haklarını 21 oluĢturur. Yönetim hakları genel kurula katılma (TTK m. 407), oy kullanma (TTK m. 434), bilgi alma (TTK m. 437), inceleme ve denetleme (TTK m. 437/2, 4) hakları Ģeklinde 22,23 örneklendirilebilir . 24 Pay sahipliği hakları, kural olarak oransallık ilkesine tabidir . Bu durumun doğal sonucu eĢit oranda sermaye taahhüt eden pay sahiplerinin eĢit miktarda pay sahipliği hakkına sahip olmasıdır. Ancak bu önermenin mutlak olduğu söylenemez: Ġlk olarak bilgi alma, iptal ve sorumluluk davası açma gibi bazı hakların kullanılmasında oransallık ilkesi 25 gözetilmez . Ayrıca aynı itibari değere sahip paylar arasında farklılık yaratılması mümkündür. Esas sözleĢmede hüküm bulunmak kaydıyla bazı paylara kâr payı, tasfiye payı, rüçhan ve oy hakkı gibi haklarda imtiyaz tanınabilir (TTK m. 478). 26 Anonim Ģirketler hukukunda pay sahipliğinden doğan tek borç taahhüt edilen sermaye karĢılığını ifa etmektir (TTK m. 480). Tek borç ilkesi olarak anılan bu kural, 27 anonim Ģirketlerin “tek borç Ģirketi” olarak anılmasına yol açmıĢtır . Ġtibari değerden yüksek bedelle pay ihracı halinde söz konusu yüksek bedelin (agionun/primin) ödenmesi (TTK m. 480/1) ve pay devrinin Ģirket onayına bağlı olduğu hallerde getirilebilecek ikincil 28 yükümlülükler (TTK m. 480/4) bu ilkeye istisna oluĢturur . Doktrinde, tek borç ilkesinin 21 Genel kurula katılma hakkı; kanun veya esas sözleĢmeye uygun davet edilme (TTK m. 409 vd.), gündemi önceden bilme (TTK m. 413), toplantıdan belirli bir süre önce bazı belgeleri inceleyebilme (TTK m. 437/1) gibi bazı hakları da bünyesinde barındırır, bkz. Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 295. Ayrıca bkz. PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 37/171, s. 1452-1453. 22 Bilgi alma, inceleme ve denetleme haklarını aydınlatıcı haklar olarak ifade eden; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 876, s. 616. Bilgi alma ve inceleme hakkını, özel denetçi atanmasını isteme hakkı (TTK m. 438) ile birlikte “denetim hakları” baĢlığı altında ele alan; Bilgili/Demirkapı, a.g.e., s. 503 vd. 23 Doktrinde genel kurul kararlarına karĢı açılabilecek iptal, butlan ve yokluğun tespiti davaları, haklar tasnifinde farklı Ģekillerde ele alınmaktadır. Koruyucu haklar baĢlığı altında konumlandıran; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 877, s. 616.; PulaĢlı, ġerh, N. 37/7, s. 1402. Yönetim hakları içerisinde ele alan; Kendigelen, Ġntifa Hakkı, s. 8-9; Bilgili/Demirkapı, a.g.e., s. 514 vd. Dava haklarını hakların konularına göre yapılan tasnifte ayrı bir baĢlık olarak ifade eden; Karahan/Bozgeyik, ġirketler Hukuku, s. 636. 24 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 878, s. 616; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 33/94, s. 1294. 25 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 879, s. 617; Karahan/Bozgeyik, ġirketler Hukuku, s. 632. 26 TTK m. 480‟de kullanılan “borç” ifadesi ile yalnızca parasal değil; fikri veya fiziksel çalıĢma gibi her türlü edim kastedilmektedir, bkz. PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 38/6, s. 1525. 27 Reha Poroy/Ünal Tekinalp/Ersin Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 12. b.,Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2010, N. 1019, s. 529; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 38/2, s. 1523. 28 Kendigelen, Ġntifa Hakkı, s. 8; Gül Okutan Nilsson, Anonim Ortaklıklarda Paysahipleri SözleĢmeleri, Çağa Hukuk Vakfı Yayınları, Ġstanbul, 2003, s. 32, 38. Bunların gerçek anlamda birer istisna sayılmayacağı yönünde bkz. Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 281. Pulaşlı; bunlara ek olarak taahhüt edilen pay bedellerinin geç 6 bir gereği olarak, pay sahibinin dürüstlük kuralını (TMK m. 2) aĢan bir sadakat 29 yükümlülüğünün olmadığı kabul edilmektedir . Ancak pay sahibi, bilgi edinme ve inceleme hakkını (TTK m. 437) kullanması sonucu elde edilen Ģirket sırlarını korumakla 30 yükümlüdür . Payın hak ve borçların kaynağını ifade eden anlamı, pay sahibinin bu sıfatından bağımsız olarak Ģirkete karĢı sahip olduğu hak ve yükümlü olduğu borçları kapsamaz. Pay sahibi alelade bir üçüncü kiĢi gibi hukuki iliĢki kurarak Ģirkete karĢı alacaklı veya borçlu duruma gelebilir. Alacak veya borcun kaynağı sözleĢme, haksız fiil veya baĢkaca bir 31 hukuki sebep olabilir . Bu alacak ve borçlar Ģirketle herhangi bir üçüncü kiĢi arasında 32,33 gerçekleĢenlerden farklı olmayıp genel hükümlere tabidir . 3. Pay Senedi Ġle EĢ Anlamlı Pay Anonim Ģirketler hukukunda pay, pay senedi ile aynı anlama gelir Ģekilde de 34,35 kullanılmaktadır . Anonim Ģirket payını temsil etmek üzere çıkarılan senetler pay senedi ödenmesi halinde faiz veya kararlaĢtırılmıĢsa cezai Ģart yükümleri, kötü niyetle alınan kâr veya hazırlık dönemi faizinin geri ödenmesi ve çağrı yoluyla vekalet toplayarak yönetimi ele geçiren pay sahibinin diğer payları alma yükümünü (çağrı zorunluluğu) de tek borç ilkesinin istisnaları arasında göstermektedir, bkz. PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 38/14, 15, 26, s. 1527. Çağrı zorunluluğu için aksi yönde; Güzin ÜçıĢık/Aydın Çelik, Anonim Ortaklıklar Hukuku, C. 1, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 52. 29 Pek çoğu yerine bkz. Hayri Domaniç, Anonim ġirketler Hukuku ve Uygulaması, TTK ġerhi-II, Temel Yayınları, Ġstanbul, 1988, s. 1115; Ansay, a.g.e., s. 227; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 38/74, s. 1546; Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 284; Bilgili/Demirkapı, a.g.e., s. 486. Aksi yönde görüĢler için bkz. ve karĢ. Tekil, a.g.e., s. 415; N. Füsun Nomer, Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Sadakat Yükümlülüğü, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 1999, s. 46; Murat Yusuf Akın, ġirketler Hukukunda ve Özellikle A.ġ.’lerde Pay Sahibinin Sadakat Borcu, Ġstanbul Menkul Kıymetler Borsası Yayını, Ġstanbul, 2002, s. 149-150; Halit Aker, “Hâkim ĠĢletme ile Bağımlı ġirket Arasındaki Hukuki ĠliĢki ve Hakim ĠĢletmenin Sadakat Borcu”, BATĠDER, 2003, C. 22, S. 2, s. 174 vd., 181-182. 30 Sır saklama yükümlülüğü eTTK m. 363/2‟de açıkça ifade edilmiĢti. TTK‟da doğrudan pay sahiplerine yönelik açık bir hükme yer verilmese de (TTK m. 527‟de getirilen yükümlülük görevi gereği defter ve belgeleri inceleyen avukat, bilirkiĢi, aracı kurum uzmanı gibi kiĢilere yöneliktir, bkz. TTK m. 527 gerekçesi) bilgi edinme ve inceleme hakkı (TTK m. 437) kullanılarak elde edilen Ģirket sırlarının korunması gerektiği ifade edilmektedir, bkz. Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 285; Karahan/Bozgeyik, ġirketler Hukuku, s. 698. 31 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 864, s. 610. 32 Kendigelen, Ġntifa Hakkı, s. 9; Göksoy, a.g.e., s. 36; Karahan/Bozgeyik, ġirketler Hukuku, s. 631. 33 Pay sahibinin Ģirkete karĢı sahip olduğu alacak hakkı pay sahipliği sıfatından da doğabilir. Kâr payı dağıtılmasına karar verilmesi sonrası durum buna örnek gösterilebilir. Ancak bu halde de pay sahibinin Ģirkete karĢı sahip olduğu hak üçüncü kiĢilerin sahip olduğundan farklı değildir, bkz. Kendigelen, Ġntifa Hakkı, s. 9; Göksoy, a.g.e., s. 36. 34 Pek çoğu yerine bkz. Zühtü Aytaç, Sermaye Piyasası Hukuku ve Hisse Senetleri, BTHAE, Ankara, 1988, s. 69; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 97. Pulaşlı, payın bu anlamını “anonim ortaklığa iliĢkin üyelik (ortaklık) haklarını içeren bir belge” olarak ifade etmektedir, bkz. PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 33/13, s. 1272. 35 eTTK‟da pay ve pay senedi kavramları pek çok kez birbirlerinin yerine kullanılmıĢtı (örn.; m. 313, 329, 360/4, 373, 384, 392 vb.), bkz. Ansay, a.g.e., s. 258; Aytaç, a.g.e., s. 69. TTK‟da kavramlar arasındaki 7 olarak adlandırılır (TTK m. 484). Payın senede bağlanması ile tedavül kabiliyeti artar. Bu 36 durum anonim Ģirketlerin sosyal ve ekonomik fonksiyonlarına daha uygundur . 37 Anonim Ģirketlerce çıkarılan pay senetleri kıymetli evrak niteliğindedir . Kıymetli evraka hakim temel ilkeler pay senetleri için de geçerlidir. Örneğin; pay ile senet arasında sıkı bir bağ oluĢur ve pay senetten ayrı olarak devir, rehin gibi iĢlemlere konu edilemez. Anonim Ģirket payı tescil ile oluĢur. Payın senede bağlanması pay sahipliği haklarının ne 38 doğumu ne de ileri sürülebilmesi için Ģart değildir . Bundan dolayı pay senetleri açıklayıcı 39 40 (ihbari) kıymetli evrak niteliğindedir . Anonim Ģirket pay senetleri illi niteliktedir . Zira pay senedinin sahibine sağladığı hakların tespitinde yalnızca senette yer alan metin değil, 41 esas sözleĢme hükümleri ve hatta genel kurul kararları dahi etkili olmaktadır . 42 Pay senetleri hamiline veya nama yazılı Ģekilde düzenlenebilir . Metninden veya Ģeklinden hamili kim ise onun pay sahibi olacağı anlaĢılan pay senetleri hamiline yazılıdır (TTK m. 658/1). Nama yazılı pay senetleri belirli bir kiĢi adına yazılı olan senetlerdir (karĢ. TTK m. 654). TTK m. 490/2‟de nama yazılı pay senetlerinin devrinin ciro ve zilyetliğin devralana geçirilmesi ile gerçekleĢeceği ifade edilmiĢtir. Ciro, emre yazılı ayrıma özen gösterilmiĢ ve her iki kavram kendi anlamlarıyla sınırlı olarak kullanılmıĢtır, bkz. Kendigelen, Ġlk Tespitler, s. 380-381. 36 YaĢar Karayalçın, Ticaret Hukuku III. Ticari Senetler (Kambiyo Senetleri), 4. b, Ankara, 1970, s. 8; Tekil, a.g.e., s. 424; Ömer Teoman, “Yeni Türk TĠcaret Kanunu‟nun Anonim Ortaklık Hisse Senetlerinin Bastırılmasına ĠliĢkin Düzenlemesi”, BATĠDER, 2013, C. 29, S. 2, s. 9. 37 Sermayesi paylara bölünmüĢ komandit Ģirketler de kıymetli evrak niteliğine sahip pay senetleri çıkarabilirler. Pek çoğu yerine bkz. Hüseyin Ülgen/Mehmet Helvacı/Abuzer Kendigelen/Arslan Kaya, Kıymetli Evrak Hukuku, On Ġki Levha Yayıncılık, 8. (Tıpkı) b., Ġstanbul, 2013, s. 23. TTK m. 593/2‟de limited Ģirket pay senetlerinin ispat aracı şeklinde veya nama yazılı olarak düzenlenebileceği ifade edilmiĢtir. Doktrinde nama yazılı olarak düzenlenen pay senetlerinin kıymetli evrak niteliğine sahip olup olmadığı hususu tartıĢmalıdır. TartıĢmalar hakkında pek çoğu yerine bkz. Sami Karahan/Zekeriyya Arı/Hayri Bozgeyik/Tahir Saraç/Mücahit Ünal, Kıymetli Evrak Hukuku, 2. b., Mimoza Yayınları, Konya, 2015, s. 59-60. 38 PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 33/13, s. 1272-1273; Kendigelen, Ġntifa Hakkı, s. 11. 39 Pek çoğu yerinde bkz. Arslanlı, a.g.m., s. 272-279; Ġmregün, Anonim Ortaklıklar, s. 360; Aytaç, a.g.e., s. 68; Fırat Öztan, Kıymetli Evrak Hukuku, 2. b., Turhan Kitabevi, Ankara, 1997, s. 172. 40 Pek çoğu yerinde bkz. Öztan, a.g.e., s. 173; Kendigelen, Ġntifa Hakkı, s. 11; Karahan/Ünal, ġirketler Hukuku, s. 709. 41 Kendigelen, Ġntifa Hakkı, s. 11; Göksoy, a.g.e., s. 40. 42 Belirtmek gerekir ki nama/hamiline yazılı pay ayrımı payın senede bağlanması ile ortaya çıkan bir sonuç değildir. Çıplak pay da nama/hamiline yazılı ayrımına tabi tutulmaktadır, bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 769, s. 553; Hasan PulaĢlı, Bağlı Nama Yazılı Pay Senetleri, Dayınlarlı Yayıncılık, Ankara, 1992, s. 146; Göksoy, a.g.e., s. 47, dn. 74; Uzel, a.g.e., s. 108. Aksi yönde bkz. Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 309; ġafak Narbay, Anonim Ortaklıkta Pay Defteri, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2003, s. 60; Teoman, Hisse Senetlerinin Bastırılması, s. 10. TTK‟nın çeĢitli maddelerinde (örn; TTK m. 486, m. 490), eTTK‟dan farklı olarak, çıplak payı nama/hamiline yazılı ayrımına tabi tutma iradesinin gözlemlenebildiği, ancak bunun isabetli bir tercih olup olmaması bir yana Kanun‟da kavram yeknesaklığının da sağlanamadığı yönünde görüĢ ve eleĢtiriler için bkz. ġafak Narbay, “6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Anonim Ortaklıkta Pay ve Pay Senetlerinin Devri”, Erzincan ÜHFD, 2012, C. 16, S. 3-4, s. 201 vd. 8 kıymetli evrakın devrinde baĢvurulan bir iĢlemdir (TTK m. 647/2). TTK m. 490/2‟de kullanılan ciro deyimi nama yazılı pay senetlerinin hukuki niteliği hakkında çeĢitli görüĢlerin ortaya atılmasına sebep olmuĢtur. Bir görüĢe göre ciro ifadesi, bu pay senetlerini 43 nama yazılı olmaktan çıkarmaz. Bu görüĢü savunan yazarlardan bir kısmı cironun senette yer alması gereken bir devir beyanı niteliği taĢıdığını ifade etmektedir. Aynı görüĢü paylaĢan diğer yazarlar ise cironun devri kolaylaĢtırmak adına öngörülmüĢ istisnai bir 44 45 devir Ģekli olduğunu belirtmektedir . Doktrinde çoğunluk tarafından kabul edilen diğer görüĢe göre ise, nama yazılı pay senetleri “kanunen emre yazılı” kıymetli evrak niteliğindedir. Payın senede bağlanması zorunluluğu payın ve payı ihraç eden Ģirketin çeĢidine (nama/hamiline, halka açık /halka açık olmayan) göre değiĢir. Halka açık olmayan anonim Ģirketlerde; paylar hamiline yazılı ise yönetim kurulu, pay bedelinin tamamının ödenmesi tarihinden itibaren üç ay içinde pay senetlerini bastırıp sahiplerine dağıtmak zorundadır (TTK m. 486/2). Söz konusu Ģirketlerde nama yazılı payların senede bağlanması azlığın bu yönde bir talepte bulunması koĢuluna bağlıdır (TTK m. 486/3). Halka açık anonim Ģirketlerde senede bağlanma zorunluluğu Ģirket paylarının borsada iĢlem görüp görmemesine göre farklı hükümlere tabidir. Payları borsada iĢlem görmeyen halka açık anonim Ģirketlerde payların satıĢ sırasında senede bağlanıp teslim edilmesi Ģarttır (SerPK m. 12/3). Payları borsada iĢlem gören halka açık anonim Ģirketlerde ise paylar MKK nezdinde elektronik ortamda tutulur. Bu paylar da tıpkı çıplak paylar gibi senede 46 bağlanmamıĢ pay niteliğindedir . Kaydi sisteme iliĢkin SerPK m. 13/1 hükmü emredici niteliktedir. Dolayısıyla kaydi sisteme tabi olan payların senede bağlanması mümkün 47 değildir . Anonim Ģirketlerde, pay senedi çıkarılıncaya kadar geçecek dönem için ilmühaber çıkartılabilir (TTK m. 486/1). Ġlmühaber, pay senedi çıkarılmasına dek geçecek süre için 43 Hirsch, a.g.e., s. 470; Reha Poroy, “Nama Yazılı Hisse Senetlerinin Devri”, Ġkt. ve Mal., 1970, C. 17, S. 7, s. 303-306. Ayrıca bkz. Ġmregün, Anonim Ortaklıklar, s. 364; Aytaç, a.g.e., s. 209. 44 Arslanlı, a.g.m., s. 282-283; Ansay, a.g.e., s. 262-263; Tekil, a.g.e., s. 444, dn. 43. 45 Pek çoğu yerine bkz. Selahattin Sulhi Tekinay, “Nama Yazılı Hisse Senetlerinin Devri”, Ticaret ve Banka Hukuku Haftası, BTHAE, Ankara, 1960, s. 138; Karayalçın, Ticari Senetler, s. 8; Hamdi Yasaman, Menkul Kıymetler Borsası Hukuku, Ġstanbul, 1992, s. 38; Öztan, a.g.e., s. 1509; Erdoğan Moroğlu, “Nama Yazılı Pay Senetlerinin Devri ve Yargıtay Kararları”, THYKS 13, BTHAE, Ankara, 1996, s. 54; Tekinalp, Yeni Hukuk, N. 9/10e, s. 92; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 41/20, s. 1590; Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 314. 46 Karahan/Ünal, ġirketler Hukuku, s. 708. 47 Uzel, a.g.e., s. 40. 9 48 kullanılması sebebiyle geçici senet olarak nitelendirilir . Pay sahipliğini temsil eden bu 49 senetler pay sahibine tanınmıĢ tüm hakları bünyesinde barındırır . TTK‟da, eTTK‟dan farklı olarak, yalnızca nama yazılı ilmühaber çıkarılmasına olanak tanınmıĢtır. Bu sebeple hem hamiline hem de nama yazılı paylar için çıkarılacak ilmühaberler nama yazılı 50 olacaktır . Doktrindeki genel kanı ve Yargıtay görüĢü ilmühaberlerin kıymetli evrak 51 niteliği taĢıdığı yönündedir . Pay senedi çıkarılması halinde ilmühaberler pay senetleri ile 52 değiĢtirilirler . C. PAYA HAKĠM ĠLKELER 1. Payın Tescil Ġle OluĢması Ġlkesi Anonim Ģirket payı, kuruluĢun veya sermaye arttırımının tescili ile birlikte 53 kendiliğinden oluĢur . Pay daha sonra bir senede bağlanabilir. Ancak bu iĢlem kurucu nitelikte değildir; payın tescil ile oluĢtuğu kuralını değiĢtirmez. Payın tescil ile oluĢması ilkesinin istisnasını SerPK m. 12/3 oluĢturur. Düzenleme 54 sermaye piyasası araçlarının satıĢı sırasında alıcıya teslimini Ģart koĢmaktadır . Böylece halka açık anonim Ģirketlerde pay, sermaye artırımının tescili ile değil (tescilden daha önce 55 bir zamanda) pay senedinin verilmesi ile oluĢacaktır . 48 Pek çoğu yerine bkz. Domaniç, Anonim ġirketler, s. 1276; Ġmregün, Anonim Ortaklıklar, s. 359; Tekinalp, Yeni Hukuk, N. 9/16, s. 98; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 35/46, s. 1392. 49 Halil Arslanlı, Anonim ġirketler, C. I, Ġstanbul, 1960, s. 171; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 35/46, s. 1392; Karahan/Ünal, ġirketler Hukuku, s. 747. 50 PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 35/47, s. 1392; Karahan/Ünal, ġirketler Hukuku, s. 747. KarĢ. Uzel, a.g.e., s. 109. 51 Pek çoğu yerine bkz. Arslanlı, Anonim ġirketler, C. I, s. 172; Tekinalp, Yeni Hukuk, N. 9/16, s. 98; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 35/47, s. 1392. Aksi yönde bkz. Ġmregün, Anonim ġirketler, s. 360. 52 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1198, s. 609. 53 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 764, s. 547; Aytaç, a.g.e., s. 68; Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 265; Sevi, Payın Devri, s. 107; Nihat TaĢdelen, “6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu‟nun Anonim Ortaklık Pay Devrine Getirdiği Sınırlamalar”, Dokuz Eylül ÜHFD, Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez’e Armağan, 2014, C. 16, s. 3364. KarĢ. Erdoğan Moroğlu, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Değerlendirme ve Öneriler, On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2012, s. 150; SavaĢ Bozbel, “Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Anonim Ortaklıkta Payın Devri”, Anonim ġirketler Sermaye Piyasası Hukukunda Güncel GeliĢmeler Türk– Alman Sempozyumu, 2011, s. 207; Ali Paslı, “Yeni Türk Ticaret Kanunu Anonim Ortaklık Hükümlerinin Tanıtılması (II) YTK Kitap 2-Kısım 4- Bölüm 1 „KuruluĢa ĠliĢkin Sisteme Yönelik Temel DeğiĢiklikler ve KuruluĢ ĠĢlemleri‟”, BATĠDER, 2012, C. 28, S. 2, s. 198. 54 Sermaye piyasası araçlarının satıĢ ve teslimine iliĢkin esaslar II-5.2 Sayılı Sermaye Piyasası Araçlarının SatıĢı Tebliği (RG. T. 28.06.2013, S. 28691) ile düzenlemeye kavuĢturulmuĢtur. 55 Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 265; Kendigelen, Ġntifa Hakkı, s. 61. Söz konusu düzenleme eSerPK m. 7/4 ile aynı içeriğe sahiptir. eSerPK m. 7/4 hükmü tescilin iĢlevi, pay sahipliği haklarının kullanım zamanı, genel kurulu nisabının belirlenmesi gibi pek çok konuda soruna gebe olduğu gerekçesiyle yoğun biçimde eleĢtirilmiĢtir, bkz. Ünal Tekinalp, “Ġki Güncel Sorunun Çözümünde Teorik YaklaĢım Denemesi: AO Tipi Ġçinde Sınıf DeğiĢtirme-Kayıtlı Sermaye Sisteminde Çıkarılan Sermayenin Tescilinin Hukuku Niteliği”, 10 Payın tescil ile oluĢması ilkesi etkisini payın devri üzerinde gösterir. TTK m. 56 352‟ye göre pay taahhütlerinin tescilden önce devri Ģirkete karĢı hükümsüzdür. 2. Payın Senede Bağlanmasının DeğiĢiklik Yapmadığı Ġlkesi Yukarıda değinildiği üzere pay, kıymetli evrak niteliği taĢıyan nama ve hamiline yazılı pay senetlerine bağlanabilir. Bu durum payın senede bağlanması esasına dayalı bir 57 ayrımla (çıplak pay /senede bağlı pay) ele alınmasını mümkün kılar. Ancak böyle bir ayrımın pay ve fonksiyonları üzerinde bir etkisi olduğu söylenemez. Payın senede bağlanması paya bağlı hakların gerek doğumu gerekse de ileri 58 sürülmesi açısından bir farklılık yaratmaz . Pay doğumu ile birlikte sahibine haklar sağlar ve bu hakların ileri sürülmesi mümkün hale gelir. Payın hukuki iĢlemlere konu edilebilmesi için senede bağlanmıĢ olması gerekmez. 59 Çıplak pay da her türlü hukuki iĢleme (devir, rehin, intifa vb.) konu edilebilir . Ancak payı 60 konu edinen hukuki iĢlemlerin Ģekli senede bağlanıp bağlanmamasına göre değiĢebilir . Örneğin; bedeli tamamen ödenmiĢ hamiline yazılı çıplak payın devri için alacağın temliki iĢlemi yapılması gerekirken hamiline yazılı senede bağlanmıĢ payın devri zilyetliğin geçirilmesi ile gerçekleĢir (TTK m. 490/2). BATĠDER, 1993, C. 17, S. 2, 1993, s. 33 vd.; Mehmet Helvacı, “Kayıtlı Sermaye Sisteminde Sermaye Artırımı Usulü ve Bu Sisteme Tabi Ortaklıklarda Hisse Senetlerinin Çıkarılma Zamanı”, BATĠDER, 1995, C. 18, S. 1-2, s. 162 vd.; Mehmet Bahtiyar, “Anonim Ortaklıklarda Sermaye Artırımının Tescili ve Tescilin ĠĢlevi”, Makaleler I, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 2008, s. 131 vd. KarĢ. SerPK m. 12/3 düzenlemesinin eSerPK m. 7/4‟ün bir devamı niteliğinde olmadığı, Kanun‟un diğer maddeleri ile birlikte değerlendirildiğinde, payın tescille oluĢması ilkesinin gözetildiği sonucuna varılacağı yönünde bkz. Çağlar Manavgat, “Kayıtlı Sermaye Sitemindeki Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Payın Doğumu ve SatıĢ Sürecine Etkileri”, BATĠDER, 2015, C. 31, S. 3, s. 9 vd. Ayrıca bkz. PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 33/15, s. 1273. 56 Pay tescil ile oluĢtuğundan tescil öncesi dönemde devredilen pay değil; pay taahhüdüdür, bkz. TTK Madde Gerekçeleri, m. 352. 57 Çıplak pay kanuni bir terim değildir, ancak gerek doktrin (pek çoğu yerine bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 767, s. 547; Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 266); gerekse de Yargıtay (örn; 11. HD, T. 08.11.2004, E. 2004/1848, K. 2004/10978; 11. HD, T. 02.11.2015, E. 2015/4392, K. 2015/11374 (www.kazancı.com)) tarafından benimsenmiĢtir. 58 Ġmregün, Anonim Ortaklıklar, s. 274; Aytaç, a.g.e., s. 149; H. Ercüment Erdem, Anonim ġirketlerin Çıkardığı Senetler ve Sermaye Piyasası Hukukuna GiriĢ, Ankara, 1995, s. 9. 59 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 767, s. 548. Ayrıca bkz. YHGK, T. 12.11.2014, E. 2014/11-801, K. 2014/891; “Anonim şirket tarafından henüz pay senedi ihraç edilmemiş olması ve ilmühaber dahi çıkarılmaması, anonim şirkette pay devrine engel teşkil etmeyecektir. Anonim ortaklığın çıplak paylarının devri konusunda 6762 sayılı TTK'da bir hüküm bulunmamakta olup, payın devredilebilirliği ilkesi uyarınca, çıplak payın da senede bağlanmış paylar gibi serbestçe devredilebileceği, bu devrin 818 sayılı BK.nun 162 ve devamı (6098 sayılı TBK 183) maddelerine göre alacağın temliki hükümleri çerçevesinde olacağı kabul edilmiştir.” (www.kazancı.com). 60 Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 266; Bilgili/Demirkapı, a.g.e., s. 472. 11 3. Payın Bölünmezliği Ġlkesi Payın bölünmezliği ilkesine (TTK m. 477/1) göre payın sağladığı haklar bir bütün 61 oluĢturur ve aynı paydan doğan hak ve borçlar ayrı kiĢiler tarafından kullanılamaz . Ġlke, pay sahipliği haklarının Ģirkete karĢı farklı kiĢiler tarafından kullanılmasını önleme amacı güder. Ġlke ile payın esas sözleĢmede yer alan itibari değerinin özellikle pay sahipleri 62 tarafından bölünerek azaltılması ve böylece pay sayısının arttırılmasının da önüne geçilir . Bölünmezlik ilkesi pay sahibi ile Ģirket arasındaki ortaklıksal iliĢkilerde geçerlidir. Bu ilke pay sahipliği haklarının münferit olarak hukuki iĢleme konu edilmesine (bu arada 63 devredilmesine ) engel olmaz. Örneğin payın sağladığı haklardan yalnızca kâr payının 64 devri, rehni ve intifa hakkına konu edilmesi mümkündür . Yine payın kısmen devri, pay üzerinde paylı mülkiyet veya elbirliği mülkiyeti iliĢkisinin kurulması da mümkündür. Bu halde malikler ortak bir temsilci vasıtasıyla pay sahipliği haklarını kullanırlar (TTK m. 477/1). 4. Payın Devredilebilirliği Ġlkesi Bu ilkeye göre pay herhangi bir Ģirket organı, diğer pay sahipleri veya üçüncü kiĢilerin izni ya da onayı olmaksızın diğer pay sahiplerine ya da üçüncü kiĢilere devredilebilir. Ġlkenin anonim Ģirketlere özgü olduğu söylenebilir. Diğer ticaret 65 Ģirketlerinde payın devri ortakların onayına bağlanmıĢtır . Devredilebilirlik ilkesi hem çıplak hem de ilmühabere ve senede bağlanmıĢ paylar için geçerlidir. Aynı Ģekilde kayden izlenen paylar da devredilebilir. Ancak payın özellikle hamiline yazılı pay senedine bağlanması halinde tedavül kabiliyeti daha da artar. 61 Ansay, a.g.e., s. 226; Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 266; Karahan/Bozgeyik, ġirketler Hukuku, s. 631. 62 Payların itibari değerlerinin düĢürülerek bölünebilmesi genel kurulun yetkisindedir (TTK m. 477/2). 63 Münferit olarak devredilebilme, malvarlıksal pay sahipliği hakları (kar payı, tasfiye payı, hazırlık dönemi faizi ve rüçhan) için geçerlidir. Genel kurula katılma, bilgi alma, inceleme ve denetleme ile dava açma gibi yönetimsel haklar devredilebilir nitelikte değildir. Bir diğer yönetimsel hak olan oy hakkı için de aynı sonuca ulaĢılmalıdır. Uygulamada sıklıkla karĢılaĢılan oy sözleĢmeleri farklı bir hukuki sonuca varmayı gerektirmez. Zira oy sözleĢmelerinde oy hakkı devredilmemekte yalnızca oyun belirli bir yönde kullanılması ya da kullanılmaması taahhüt edilmektedir, bkz. Erdoğan Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2015, s. 28; Mustafa Çeker, Anonim Ortaklıkta Oy Hakkı ve Kullanılması, BTHAE, Ankara, 2000, s. 233. 64 Hirsch, a.g.e., s. 279; Arslanlı, a.g.m., s. 250. Rehin hakkında bkz. Göksoy, a.g.e., s. 61. Ġntifa hakkında bkz. Kendigelen, Ġntifa Hakkı, s. 63. 65 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 772b, s. 555. Diğer ticaret Ģirketleri hakkında bkz. TTK m. 226/2, TTK m. 328, TTK m. 595/2, KoopK. m. 8. Sermayesi paylara bölünmüĢ komandit Ģirketlerde komanditer ortağın payını devrederek Ģirketten ayrılması konusunda anonim Ģirket hükümleri uygulanır (TTK m. 565/2). Dolayısıyla bu ortakların sahip olduğu paylar için de devredilebilirlik ilkesinin mevcuttur. 12 Anonim Ģirket payına tanınan serbestçe devredilebilirlik özelliği Ģirketin ekonomik ve sosyal fonksiyonları ile yakından iliĢkilidir. Anonim Ģirketler kural olarak küçük yatırımcıların kısıtlı tasarruflarını bir araya getirir. Bu tip Ģirketlerde önemli olan pay sahibinin kiĢiliği değil sermayedir. Pay sahipliği hakları sahibine Ģirket üzerinde sınırlı bir etki gücü verir. Bu sebeple payın devredilebilmesi (ve dolayısıyla pay sahibinin değiĢmesi) Ģirket açısından bir sorun teĢkil etmez. Devredilebilirlik ilkesi yatırımcıları anonim Ģirket 66 kurmaya veya pay edinmeye iten önemli sebeplerden birisidir . Bir yatırım olarak pay iktisap eden kiĢi dilediğinde hem payını devrederek Ģirketten ayrılabilecek hem de yatırımını paraya çevirme imkanı bulabilecektir. 67 68 TTK sisteminde devredilebilirlik ilkesi ister çıplak ister senede bağlanmıĢ olsun hamiline yazılı paylar için mutlaktır (TTK m. 489). Ġlkenin istisnası nama yazılı paylar için 69 mevcuttur. Bağlam (TTK m. 491 vd.) olarak adlandırılan bu sınırlamada payların devri Ģirket onayına tabi kılınmaktadır. Bağlam, bedeli tamamen ödenmemiĢ nama yazılı paylar için kanun gereği mevcuttur (TTK m. 491). Bedeli ödenen nama yazılı paylar için ise esas sözleĢmesel bağlam öngörülebilir (TTK m. 492 vd.). Devri nama yazılı payların kurallarına 70 tabi olduğundan (TTK m. 486/2) ilmühaberler için de bağlam sınırlaması mevcuttur . D. PAY ÇEġĠTLERĠ 1. Nakit KarĢılığı Çıkarılan Pay/Ayın KarĢılığı Çıkarılan Pay Pay, karĢılığında taahhüt edilen değere göre nakit ve ayın karĢılığı pay olmak üzere ikiye ayrılır. KuruluĢ veya esas sermaye arttırımında karĢılığında para ödeneceği taahhüt 71 edilen pay nakit karĢılığı pay olarak adlandırılır . KarĢılığında para dıĢında bir edimin 66 Nitekim anonim Ģirketlerde devredilebilirlik ilkesine tek borç ilkesi kadar önem atfedilmektedir, bkz. PulaĢlı, Bağlı Nama, s. 2; Ünal Tekinalp, Anonim Ortaklıkta Yeni Bağlam Sisteminin Esasları, Pay Defteri Hukuku Ġle, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2012, N. 1/01 vd.; s. 1 vd. 67 Devredilebilirlik ilkesini sınırlayan yegane kanuni düzenleme bağlama iliĢkin TTK m. 490 vd. hükümler değildir. Hukuk düzenimizde, pay devrinin (nama ve hamiline yazılı olma ayrımı gözetilmeksizin) kamu otoritelerinin iznine bağlandığı bazı kanuni düzenlemeler de (örn; BankK m. 18, RKHK m. 7/1, SerPK m. 44/3) yer almaktadır. 68 Çıplak paylar da nama ve hamiline yazılı ayrımına tabi olup; bağlam kuralları bunlardan yalnızca nama yazılı olanlar için uygulanır. Pek çoğu yerine bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 769, s. 553; PulaĢlı, Bağlı Nama, s. 146. Aksi yönde bkz. Bahtiyar, Ortaklıklar, 309. 69 Ayrıntılı bilgi için bkz. 1. Bölüm, VI/A; 3. Bölüm, II/C. 70 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1203, s. 610; Karahan/Ünal, ġirketler Hukuku, s. 748. 71 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 773, s. 558; Erdem, a.g.e., s. 11. 13 72 taahhüt edildiği pay ise ayın karĢılığı paydır . Nakit pay karĢılıklarının yüzde yirmi beĢi kuruluĢta, kalanı ise tescili izleyen yirmi dört ay içerisinde ödenebilir (TTK m. 344/1). 73 Ancak ayın karĢılığı paylar için böyle bir kısmi ödeme imkanı tanınmamıĢtır . Anonim Ģirketlerde Ģirkete getirilecek sermayenin nakit olması zorunlu olmamakla birlikte bunun bazı istisnaları olduğuna iĢaret etmek gerekir. ġöyle ki; SerPK m. 12/1‟de ihraç olunan payların bedellerinin tamamen ve nakden ödenmesi gerektiği ifade edilmiĢtir. Düzenleme halka açık anonim Ģirketlerce ihraç edilecek payların 74 nakit karĢılığı çıkarılması zorunluluğunu ortaya koymaktadır . SerPK m. 49/1/c‟de yatırım ortaklıklarına kuruluĢ izni verilebilmesi için paylarının nakit karĢılığı çıkarılması gerektiği ifade edilmiĢtir. Benzer koĢul borsalar için SerPK m. 65/2/c‟de, bankalar için ise BanKK. m. 7/1/b‟de aranmaktadır. Söz konusu hükümler yatırım ortaklıkları, borsa ve banka paylarının nakit karĢılığı çıkarılmaları gereğini ortaya 75 koymaktadır . Payın nakit veya ayın karĢılığı olması eTTK döneminde pay devrine iliĢkin önemli bir farklılığa sebep olmaktaydı. eTTK m. 404 uyarınca ayın karĢılığı paylar kuruluĢun veya sermaye arttırımının tescilini izleyen iki yıl içerisinde baĢkasına devredilemezdi. 76 Yürürlükte olduğu dönemde eleĢtirilere konu olan hükme TTK‟da yer verilmemiĢtir. Böylece payın nakit ya da ayın karĢılığı olmasının devredilebilme kabiliyeti üzerindeki etkisi sona ermiĢtir. 72 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 773, s. 558; Ansay, a.g.e., s. 228. Üzerinde sınırlı ayni bir hak, haciz ve tedbir bulunmayan, nakden değerlendirilebilen ve devrolunabilen, fikri mülkiyet hakları ile sanal ortamlar da dahil her türlü malvarlığı unsuru ayni sermaye olarak taahhüt edilebilir (TTK m. 342). Esas sözleĢmede ayni sermayenin kanunun öngördüğü Ģekilde hesaplanan (TTK m. 343) parasal karĢılığı gösterilir (TTK m. 339/1/e). 73 Domaniç, Anonim ġirketler, s. 113; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 33/19, s. 1274; Bilgili/Demirkapı, a.g.e., s. 479. 74 Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 344; Tekin MemiĢ/Gökçen Turan, Sermaye Piyasası Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2015, s. 83. Halka açık anonim Ģirketlerde payların nakit karĢılığı çıkarılmasıyla bu tür Ģirketlere ayni sermaye konulmasından doğacak güçlükleri gidermenin yanı sıra kuruluĢta güven ve çabukluk sağlama amacı güdülmektedir, bkz. Aytaç, a.g.e., s. 90; Çağlar Manavgat, Hukuki Bakımdan Halka Açık Anonim Ortaklıklar ve Halka Arz, BTHAE, Ankara, 2016, s. 605. 75 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 773, s. 558; Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 267. SerPK m. 49/5‟de gayrimenkul yatırım ortaklıklarına istisna tanınmıĢ, ayni sermaye getirilebilmesine olanak tanınmıĢtır. Bu istisnanın anlam ve amacı hakkında bkz. Manavgat, a.g.e., s. 604. 76 Domaniç, Anonim ġirketler, s. 1110 vd. KarĢ. Erdem, a.g.e., s. 11-12; Ġsmail Doğanay, Türk Ticaret Kanunu ġerhi, C. I, 4. b., Beta Yayınevi, Ġstanbul, 2004, s. 1213 vd. 14 2. Oy Hakkı Olan Pay/Oydan Yoksun Pay Oydan yoksun pay, sahibine oy hakkı vermeyen ancak bu eksikliği kâr veya tasfiye 77 payına katılma gibi hususlarda tanınan imtiyazlarla giderilen pay türüdür . Bu paylar oy ve buna bağlı olarak ortaya çıkan iptal davası açma gibi haklar dıĢında tüm pay sahipliği 78 haklarını bünyesinde barındırır . 79 Oydan yoksun payların ihracı çeĢitli sebeplere dayanmaktadır . Konu pay sahipleri ve Ģirket açısından ayrı ayrı ele alınabilir. Payların çok dağıldığı halka açık anonim Ģirketlerde bir paya düĢen oy hakkının Ģirket içi karar süreçlerine etki etme gücü oldukça sınırlıdır. Bu tip ortaklıklarda pay sahipleri için asıl hedef daha fazla kâr elde etmektir. ĠĢte 80 oydan yoksun paylar, yatırımcıların bu talebine hizmet eder. Yatırımcı pozisyonundaki pay sahibi, oy hakkından feragat etmesi karĢılığında daha fazla ekonomik kazanç (kar payı, 81 tasfiye payı vs.) elde edebilir . Ayrıca bu paylar mevcut pay sahipleri arasındaki oy gücü 82 dengesini korumaktadır . Oydan yoksun paylar, Ģirkete borçlanma araçlarına nazaran daha 83,84 elveriĢli koĢullarla mali kaynak elde etme olanağı sağlamaktadır . Hukukumuzda oydan yoksun payları konu edinen son pozitif düzenlemeler 2499 Sayılı SerPK (eSerPK) m. 14/A ve Sermaye Piyasası Kurulu‟nun bu kanuna dayanarak 85 çıkardığı Seri: I No: 36 sayılı “Oydan Yoksun Paylara ĠliĢkin Esaslar Tebliği”dir . TTK ve SerPK‟da oydan yoksun paylar düzenlenmemiĢtir. Seri: I No: 36 sayılı Tebliği ilga eden 77 Oydan yoksun payların kâr payı gibi ekonomik avantajlarla denkleĢtirilmeksizin de ihraç edilebileceği yönünde bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 775b, s. 559. 78 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 775b, s. 559; Teoman, Alman Paylı Ortaklıklar Kanunu‟nda düzenlenen oydan yoksun payların iptal davası açma hakkı sağladığını bildirmektedir, bkz. Ömer Teoman, “Alman Paylı Ortaklıklar Kanunundaki Düzenlemeye Göre Oydan Yoksun Ayrıcalıklı Pay Kavramı”, Tüm Makalelerim (1971-2001), C. I-II, 2. b., On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2012, s. 355. 79 Oydan yoksun payların ihracı ile güdülen amaçlar ve bu payların yarar ve sakıncaları hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. N. Füsun Nomer, Anonim Ortaklıkta Oydan Yoksun Paylar, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 1994, s. 7 vd.; M. Murat AktaĢ, Oydan Yoksun Hisse Senetleri, Yetkin Yayınları, Ankara, 2006, s. 29 vd. 80 Kavram için bkz. PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 35/13 vd., s. 1380 vd. 81 AktaĢ, a.g.e., s. 30-33. 82 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 775b, s. 559; AktaĢ, a.g.e., s. 34; ÜçıĢık/Çelik, a.g.e., s. 326. 83 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 775b, s. 559; Teoman, Oydan Yoksun Ayrıcalıklı Pay Kavramı, s. 350; Nomer, Oydan Yoksun Paylar, s. 7-8; AktaĢ, a.g.e., s. 34. 84 Oydan yoksun payların pay sahipleri ve Ģirkete sağladığı olanakların yanı sıra anonim Ģirket tipolojisini de etkileyeceğini ifade etmek gerekir. Örneğin bu payların ihracı halinde oy hakkının yalnızca bir kısım pay sahibine inhisar edilmesi sebebiyle anonimliğin zedeleneceği ve fakat yabancı iĢtiraklerin katılımı sağlanarak anonimliğe katkı yapılacağına dikkat çeken; Ünal Tekinalp, “Anonim Ortaklıklar Hukukunda Yeni GeliĢmeler, AraĢtırmalar, Öneriler”, Ġkt. ve Mal., 1971, C. 18, S. 1, s. 14-15. 85 RG. 21.01.2009, S. 27117. Oydan yoksun payların pozitif hukuk düzenimizdeki tarihi geliĢimi hakkında bkz. Nomer, Oydan Yoksun Paylar, s. 21 vd.; AktaĢ, a.g.e., s. 67 vd. 15 86 Seri: VII No: 128.1 sayılı Pay Tebliği‟nde de oydan yoksun paylara iliĢkin hükümlere yer verilmemiĢtir. Dolayısıyla bugün için hukukumuzda oydan yoksun pay ihracı mümkün 87 değildir . TTK‟nın çeĢitli hükümlerinde (m. 140/3, 146/1/c, 167/1/c) yer alan oydan yoksun pay ifadesi bu payların ihracına cevaz verildiğine değil, eSerPK m. 14/A‟nın 88 yürürlükte olduğu dönemde çıkarılanların geçerliliklerini koruduğuna iĢaret eder . Her pay sahibinin bir payı olsa dahi oy hakkına sahip olacağını öngören TTK m. 434/2 de Kanun‟un oydan yoksun paylara iliĢkin tutumunu yansıtır niteliktedir. 89 Oydan yoksun pay, oy hakkı olmaksızın doğmuĢ olan paydır . Dolayısıyla oy hakkı ile ihraç edilen ancak çeĢitli sebeplerle hakkın kullanılamadığı paylar oydan yoksun pay niteliğinde değildir. Örneğin; pay sahibinin kiĢisel nitelikteki iĢlerine iliĢkin müzakerelerde oy hakkından yoksunluğu (TTK m. 436), karĢılıklı iĢtirak halinde oy hakkının donması (TTK m. 201) ve pay devralan kiĢinin Ģirket tarafından tanınıncaya 90 kadar oy hakkını kullanamaması (TTK m. 494/2) oydan yoksun pay oluĢturmaz . 3. Ġtibari Değeri Olan Pay /Ġtibari Değerden Yoksun Pay Payın, pay sahipliği haklarının kullanımında ölçü olarak kabul edilen objektif 91 değerine itibari değer denir . Ġtibari değer, kâr ve tasfiye payına katılma oranı ve oy 92 hakkını belirleme gibi önemli fonksiyonlar üstlenir . Ancak bazı hukuk sistemlerinde itibari değerden yoksun paylara rastlanmaktadır. Bu payların çıkarılmasında, gerçek değer/itibari değer ikilemine son verilerek sermaye artırımının kolaylaĢtırılması ve 93 alacaklıların daha iyi korunması düĢüncesi egemen olmuĢtur . 86 RG. 22.06.2013, S. 28685. 87 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 775, s. 559; Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 267. 88 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 775a, s. 559. 89 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 775a, s. 559. 90 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 775a, s. 559. 91 Ġtibari değer, Ģirketin malvarlığı ve payın gelir getirme gücünün belirleyici olduğu gerçek değerden farklıdır, bkz. Kendigelen, Ġntifa Hakkı, s. 7;Karahan/Bozgeyik, ġirketler Hukuku, s. 630. 92 Bir çoğu yerine bkz. Arslanlı, a.g.m., s. 251; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 779, s. 561; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 101. 93 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 780, s. 561; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 33/80, s. 1287. Detaylı bilgi için ayrıca bkz. Oğuz Ġmregün, Amerikan Ortaklıklar Hukukunun Ana Hatları, Ġstanbul, 1968, s., s. 68. 16 94 Türk Hukuku‟nda kural payların itibari değere sahip olmasıdır . Bu kuralın yegane istisnasını SerPK m. 50/2 ve m. 51 oluĢturur. Düzenlemeye göre değiĢken sermayeli yatırım ortaklıklarda payların itibari değeri bulunmaz. 95 Payın itibari değeri en az bir kuruĢ olmalıdır . Bu değer ancak birer kuruĢ ve katları olarak yükseltilebilir. (TTK m. 476/1). Payın asgari itibari değerine ve itibari değerin yükseltilmesine iliĢkin kurallara aykırı olarak çıkarılan paylar geçersizdir. Ayrıca bu kurallara riayet etmeyenler pay sahiplerine karĢı müteselsilen sorumludur (TTK m. 476/2). 96 Payların itibari değerleri kural olarak birbirine eĢittir . Ancak paylar çeĢitli pay grupları altında ihraç edilmiĢse bu pay grubuna dahil payların itibari değeri diğer 97 98 gruplardan farklı olabilir . Bu halde eĢitlik her pay grubunun kendi içerisinde aranır . TTK m. 347/1 uyarınca itibari değerin altında bedelle pay çıkarılamaz. Düzenleme 99 sermayenin korunması düĢüncesine dayanmaktadır . Ancak SerPK m. 12/2 ile halka açık anonim Ģirketlerde itibari değerin altında bedelle pay çıkarılması mümkün hale getirilmiĢtir. Buna göre Kurul payların piyasa değeri veya defter değerinin itibari (nominal) değerinin altında olması halinde, payların itibari değerin altında bedelle ihraç edilmesine 100 izin verebilir . Ayrıca kayıtlı sermaye sistemini benimsemiĢ halka açık anonim Ģirketlerde esas sözleĢme ile bu konuda yetkilendirilmiĢ yönetim kurulu itibari değerin altında bedelle pay çıkarabilir (SerPK m. 18/5). 101 Payın itibari değerini aĢan bir bedelle (prim, agio) çıkarılması mümkündür . 102 Bunun için esas sözleĢmede hüküm bulunmalı veya genel kurul kararı alınmalıdır (TTK m. 347). SerPK m. 12/2 ile m.18/5‟de primli pay ihracını zorunlu hale getiren özel bir düzenlemeye yer verilmiĢtir. Buna göre Kurul, payların piyasa fiyatı veya defter değerinin 94 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 777, s. 560; Sevi, Payın Devri, s. 31. 95 Ġtibari değerin ülke parası ile gösterilmesi gerektiği hakkında bkz. Arslanlı, Anonim ġirketler, C. I, s. 146. 96 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 758, s. 545; Sevi, Payın Devri, s. 31. 97 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 758, s. 545; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 33/6, s. 1270. 98 PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 33/6, s. 1270; Göksoy, a.g.e., s. 36. 99 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 777a, s. 560. 100 Ġzne iliĢkin esaslar, Sayı: VII, No: 128.1 sayılı Tebliğ m. 18‟de düzenlemiĢtir. 101 Primli pay, ihracı anında itibari değerin üzerinde bir bedelin söz konusu olduğu paydır. Bir pay sahibinin payını itibari değerden yüksek bir meblağa satması halinde teknik anlamda primli paydan bahsedilemez, bkz. Aytaç, a.g.e., s. 91; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 33/78, s. 1287. 102 Kayıtlı sermaye Ģirketini benimseyen anonim Ģirketlerde esas sözleĢme ile yönetim kuruluna primli pay çıkarma yetkisi tanınabilir (TTK m. 480/2). 17 itibari değerin üzerinde olması halinde, primli olarak ihraç edilmesini veya yeni pay alma haklarının primli fiyattan kullanılmasını isteyebilir. 4. Adi/Ġmtiyazlı Pay a. Adi Pay/ Ġmtiyazlı Pay Ayrımı Anonim Ģirketlerde pay sahiplerinin bu sıfata bağlı haklardan faydalanmasında 103 oransallık ilkesi geçerlidir. Nispi eĢitlik ilkesinin bir görünümünü oluĢturan oransallık ilkesi, pay sahibinin sermayeye katılım oranına göre haklardan faydalanması esasına 104 dayanır. Oransallık ilkesi vazgeçilmez değildir . Esas sözleĢme ile bu ilkeden sapılması, bazı paylara sermayeye katılma oranının sağladığına nazaran üstün hak tanınması 105 mümkündür. Oransallık ilkesinin istisnasını oluĢturan bu uygulama imtiyaza vücut verir . Ġmtiyaz; kâr payı, tasfiye payı, rüçhan ve oy hakkı gibi pay sahipliği haklarından fazlaca veya öncelikle faydalanma ya da kanunda öngörülmemiĢ yeni bir pay sahipliği hakkı sağlama Ģeklinde ortaya çıkabilir (TTK m. 478). Böylesi üstünlüklerle donatılmıĢ paylara 106,107 imtiyazlı pay, üstünlük tanınmayanlara ise adi pay denir . Adi pay/imtiyazlı pay ayrımı, pay sahipliği haklarının korunması noktasında önemli bir farklılık yaratır. Adi payın sağladığı pay sahipliği hakları, kural olarak, çoğunluk kararına tabidir. Ġmtiyazlı paylar için ise özel bir koruma rejimi öngörülmüĢ; çoğunluk 103 Sami Karahan, Anonim Ortaklıklarda Ġmtiyazlı Paylar ve Ġmtiyazların Korunması, Kazancı Hukuk Yayınları, Ġstanbul, 1991, s. 42; Abuzer Kendigelen, Anonim Ortaklıkta Yönetime Katılma Haklarında Ġmtiyaz, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 1999, s. 28. Ġmtiyazlı paylar ile eĢit iĢlem ilkesi arasındaki iliĢki hakkında ayrıca bkz. PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 33/80, s. 1289; H. Ercüment Erdem, “Türk Ġsviçre Hukuklarında EĢit ĠĢlem Ġlkesi”, Ġsviçre Borçlar Kanunu’nun Ġktibasının 80. Yılında Ġsviçre Borçlar Hukuku’nun Türk Ticaret Hukuku’na Etkileri, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2009, s. 396. 104 Kendigelen, Yönetime Katılma Haklarında Ġmtiyaz, s. 28; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 33/64, s. 1294. 105 Kendigelen, Yönetime Katılma Haklarında Ġmtiyaz, s. 28-29; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 33/84, s. 1289. 106 Arslanlı, Anonim ġirketler, C. I, s. 151; Ünal, a.g.m., s. 698; Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 268; Hukukumuzda imtiyazlı payları ifade etmek üzere baĢkaca kavramlara da rastlanmaktadır. “Özel kategori pay” ifadesi için bkz. Ġmregün, Anonim Ortaklıklar, s. 334; Onur Kerem Günel, Özel Kategori Paylar, Sermaye Piyasası Kurulu Yayınları, Ankara, 1997; “Ayrıcalıklı pay” kavramı için bkz. Gönen EriĢ, “Ayrıcalıklı Pay Senetleri (I)”, Yarg. Der., 1979, S. 4, s. 197 vd. 107 TTK m. 478/4 ile imtiyaz tanınmasına iliĢkin bir yasağa yer verilmiĢtir. Düzenlemeye göre; “Sermayesinin yarısından fazlası tek başına veya birlikte; Devlet, il özel idaresi, belediye ve diğer kamu tüzel kişileri, sendikalar, dernekler, vakıflar, kooperatifler ve bunların üst kuruluşlarına ait anonim şirketlerde ve bu şirketlerin aynı oranda sermaye payına sahip oldukları iştiraklerinde bunların sahip oldukları paylara tesis edilebilecek imtiyazlar hariç olmak üzere, diğer paylara, belirli bir grup oluşturan pay sahiplerine, belirli pay gruplarına ve azlığa bu Kanunda düzenlenen herhangi bir imtiyaz tesis edilemez.” Bu düzenlemenin halka açık anonim Ģirketlerde uygulanmayacağı yönünde bkz. MemiĢ/Turan, a.g.e., s. 138. 18 108 kararının yanı sıra imtiyazlı pay sahiplerinin de onayı aranmıĢtır . TTK m.454/1‟e göre; imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal edici nitelikte esas sözleĢme değiĢiklikleri, yönetim kuruluna sermayeyi arttırma yetkisi verilmesi ve yönetim kurulunun bu yetkiye dayanarak sermayeyi arttırması kararlarının uygulanabilmesi imtiyazlı pay sahipleri özel kurulunca onaylanması Ģartına bağlıdır. b. Ġmtiyazlı Payların OluĢturulmasına ĠliĢkin Esaslar İmtiyaz esas sözleşmede açıkça belirtilmelidir: TTK m. 478/1‟de imtiyazın ilk veya 109 değiĢtirilmiĢ esas sözleĢme ile tanınabileceği ifade edilmiĢtir. Esas sözleĢmenin içeriğine iliĢkin TTK m. 342/2/d‟de de paylara tanınan imtiyazların esas sözleĢmede yer alması gerektiğine iĢaret edilmiĢtir. Anılan kanun hükümleri imtiyazın yalnızca esas sözleĢmede kararlaĢtırılabileceğini ortaya koymaktadır. Dolayısıyla bir kurul kararı, borçlar hukuku sözleĢmesi ya da mutad hale gelmiĢ uygulama ile imtiyaz oluĢturulması mümkün 110 111 değildir . Örneğin, genel kurulun oy birliği ile aldığı bir kararla imtiyaz oluĢturulamaz . TTK m. 460/2, 4 ile SerPK m. 18/5‟de imtiyazlı pay çıkarılmasına iliĢkin özel düzenlemelere yer verilmiĢtir. Bunlara göre kayıtlı sermaye sistemini benimsemiĢ anonim Ģirketlerde esas sözleĢme ile yetkilendirilmiĢ yönetim kurulu imtiyazlı pay çıkarabilir. Esas sözleĢmede bir paya imtiyaz tanındığının belirtilmiĢ olması imtiyazlı pay 112 çıkarılması için yeterli gerekçe oluĢturmaz . Esas sözleĢmede imtiyaza konu paylar, 113 imtiyazın konusu, sınır ve Ģartları açıkça ifade edilmiĢ olmalıdır . Ġmtiyazın var olup olmadığı, imtiyazlı payların hangileri olduğu ve imtiyazın konusuna iliĢkin belirsizliklerin 114 yorum yolu ile giderilmesi mümkün değildir . 108 Ancak halka açık anonim Ģirketlerde üst üste beĢ yıl dönem zararı olması halinde yönetim kurulunda temsil edilmeye iliĢkin imtiyazlar Kurul kararı ile kaldırılabilir (SerPK m. 28/2). 109 Esas sözleĢmenin değiĢtirilmesi ile imtiyaz tanınabilmesi için sermayenin en az yüzde yetmiĢ beĢini oluĢturan pay sahibi ya da temsilcilerinin olumlu oyu gerekir (TTK m. 421/3/b). 110 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 882, s. 563. 111 Karahan, a.g.e., s. 25; Kendigelen, Yönetime Katılma Haklarında Ġmtiyaz, s. 35; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 33/87, s. 1291. 11. HD, T. 12.11.1992, E. 1992/3211, K. 1992/10546; “Bir pay senedine anonim şirket genel kurulunun aldığı tavsiye kararı ile imtiyaz verilemez. İmtiyazlar sadece şirket ana sözleşmesi ile verilir.” (www.kazancı.com). 112 Karahan, a.g.e., s. 25; Kendigelen, Yönetime Katılma Haklarında Ġmtiyaz, s. 36; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 33/89, s. 1292. 113 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 787, s. 566; Karahan, a.g.e., s. 26; Kendigelen, Yönetime Katılma Haklarında Ġmtiyaz, s. 36; Bilgili/Demirkapı, a.g.e., s. 481. 114 Kendigelen, Yönetime Katılma Haklarında Ġmtiyaz, s. 36; 11. HD, T. 12.11.1992, E. 1992/3211, K. 1992/10546; “Anasözleşmenin 12 ve 13. maddelerindeki düzenlemelerin yorumu suretiyle kişiye imtiyaz 19 İmtiyaz paya tanınmalıdır: TTK m. 478/1‟de imtiyazın “paya tanınan … ” hak olduğu ifade edilmiĢtir. Ġmtiyaz, pay sahibinin kiĢiliğinden soyut olarak paya tanınan bir üstünlüktür. Ġmtiyazın paya bağlanması onun payla birlikte el değiĢtirmesi sonucunu 115 doğurur . Ġmtiyazlı payı iktisap eden kimse o payın sağladığı üstün haklardan faydalanma olanağını da elde eder. Ġmtiyaz tek bir paya tanınabileceği gibi bir grup oluĢturan paylara (örn; A grubu paylar) da tanınabilir. Ancak bu son halde de imtiyazın türü izin verdiği ölçüde, pay 116 sahiplerinden her biri imtiyazın sağladığı üstünlükten tek baĢına faydalanabilir . 117 Bir anonim Ģirkette birden fazla imtiyazlı pay grubu oluĢturulabilir . Örneğin payların bir kısmına kârdan öncelikle pay alma, baĢka bir gruba da fazla sayıda oy kullanma hakkı tanınabilir. Yine aynı pay sahipliği hakkını konu edinen farklı imtiyaz grupları oluĢturulması da mümkündür. Payların on oy hakkı veren A, üç oy hakkı veren B ve bir oy hakkı veren C Ģeklinde gruplandırıldığı bir anonim Ģirkette hem A hem de B 118 grubu paylar oy hakkında imtiyazlıdır . Ġmtiyazın paya bağlanması kurumun zorunlu bir unsurudur. Dolayısıyla paya değil; 119 kiĢiye, makama veya sıfata bağlanan haklar imtiyaz niteliği kazanmaz . Örneğin; bir pay sahibine tanınan ömür boyu yönetim kurulu üyeliği veya iĢçilere tanınan Ģirket 120 tesislerinden yararlanma hakları imtiyaz niteliği kazanamaz . KiĢilere tanınan bu tür 121 haklar “sözleĢmesel (akdi) hak” niteliğindedir . Ġmtiyaz paya bağlı olduğundan payın tanıma sonucunu doğuracak bir benimseme TTK.'nun temel esaslarına açıkça aykırılık teşkil eder.” (www.kazancı.com). 115 Karahan, a.g.e., s. 20. 116 Kendigelen, Yönetime Katılma Haklarında Ġmtiyaz, s. 26; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 33/96, s. 1295. 117 Örnek bir olay için bkz. 11. HD, T. 20.01.1986, E. 1985/5903, K. 1985/7427 (www.kazancı.com) 118 Kendigelen, Yönetime Katılma Haklarında Ġmtiyaz, s. 35. BaĢkaca örnek için bkz. Tekinalp, Yeni Hukuk, N. 9/09b, s. 83. 119 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 789, s. 566; EriĢ, Ayrıcalıklı Pay Senetleri (I), s. 919; Karahan, a.g.e., s. 20; Kendigelen, Yönetime Katılma Haklarında Ġmtiyaz, s. 26. 11. HD., T. 30.06.2015, E. 2015/893, K. 2015/8774; “İptali istenen genel kurul kararı ile değiştirilen anasözleşmenin 10. maddesinde davacıya tanınan hak, paya tanınmayıp ortağa tanındığı için imtiyaz olarak kabul edilemez”(emsal.yargitay.gov). 120 Benzer örnekler için bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 789, s. 566; Metin Bostancıoğlu, “Anonim ġirketlerde Ġmtiyazlı Hisse Senetleri ve Ġmtiyazların Korunması”, THYKS 5, BTHAE, Ankara, 1988, s. 9. 121 Pek çoğu yerine bkz. Ünal Tekinalp, “Ġmtiyazlı Paylara ĠliĢkin Bazı Sorunlar”, THYKS 13, BTHAE, Ankara, 1996, s. 9; Moroğlu, Nama Yazılı Pay Senetlerinin Devri ve Yargıtay Kararları, s. 69; Hamdi Yasaman, “Ġmtiyaz-Akdi Hak”, ġirketler Hukuku ve Sermaye Piyasası Hukuku Ġle Ġlgili Makaleler, Mütalaalar, BilirkiĢi Raporları II, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2013, s. 52 vd.; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 33/97, s. 1295; Bilgili/Demirkapı, a.g.e., s. 482. 11. HD, T. 13.02.2013, E. 2011/15478, K. 2013/2491; “Somut 20 cüz‟i veya külli halefiyete konu olması halinde yeni pay sahibi tarafından kullanılabilir. 122 Oysa kiĢilere tanınan akdi haklar için aynı sonuç söz konusu değildir . 123 TTK m. 360 imtiyazın paya bağlanması kuralından ayrılmaktadır . Düzenlemeye göre belirli pay gruplarına, özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluĢturan pay sahiplerine ve azlığa yönetim kurulunda temsil edilme hakkı tanınabilir (TTK m. 360/1). Bu hükme dayanılarak tanınan yönetim kurulunda temsil edilme hakkı imtiyaz niteliğindedir (TTK m. 360/2). Belirli pay gruplarına (örneğin A grubu paylar) yönetim kurulu veya denetçilerin seçiminde imtiyaz tanınabileceği hususu eTTK döneminde 124 125 doktrin ve Yargıtay tarafından kabul edilmekteydi. Maddede yer verilen “özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluĢturan pay sahipleri” ifadesi bayi, tedarikçi, iĢçi gibi 126 sıfatlara ; azlık ise kapalı anonim Ģirketlerde sermayenin yüzde onunu, halka açık anonim 127 Ģirketlerde sermayenin yüzde beĢini karĢılayan kümeye iĢaret eder . TTK m. 360‟da düzenlenen yönetim kurulunda temsil edilmeye iliĢkin imtiyaz, imtiyazlı pay sahipleri 128 tarafından hep birlikte kullanılır . Örneğin; pay sahibi bayiler lehine tanınmıĢ yönetim olayda; davalı şirketin 31.08.2006 tarihinde yapılan 2005 yılı olağan genel kurul toplantısında alınan ana sözleşme değişikliği kararıyla ve ana sözleşmeye eklenen geçici 5. maddenin „genel kurul kararına binaen M..., TOS..., TE... ve H...'ın yönetim kurulunda birer üye ile temsil hakları, iş bu genel kurul kararının tescilinden itibaren 21 yıl süre ile saklıdır‟ hükmüyle davacıya 21 yıl müddetle yönetim kurulunda bir üye bulundurma hakkı tanınmıştır. Her ne kadar yukarıda belirtildiği üzere imtiyazın paya tanınması söz konusu ise de ana sözleşme değişikliğiyle birlikte davacıya tanınan bu hak bir imtiyaz hakkı olmayıp sözleşmesel bir haktır.” (www.kazancı.com). KarĢ. Kuruculara ismen tanınan yönetim kuruluna seçilme hakkını imtiyaz olarak nitelendiren bir karar ve değerlendirme için bkz. EriĢ, Ayrıcalıklı Pay Senetleri (I), s. 919, dn. 19. 122 PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 33/97, s. 1180. Ayrıca bkz. 1. Bölüm, VI/E. 123 Kendigelen, Ġlk Tespitler, s. 383; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 33/98, s. 1295. 124 Böyle bir imtiyazın tanınabileceğini kabul eden ve grup imtiyazı olarak nitelendiren yazarlar için bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 787, s. 421; Ömer Teoman, YTH, 1/5, s. 125; Karahan, a.g.e., s. 22; Hasan PulaĢlı, “Anonim ġirketlerde Yönetimde Ġmtiyaz ve Buna ĠliĢkin Esas SözleĢme Düzenlemelerinin Anlam ve Etkisi”, Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu’na 65. YaĢ Günü Armağanı, Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, Ġstanbul, 1999, s. 567. Bu hakkın imtiyaz değil özel bir grup hakkı olduğu ve müktesep haklar içinde yer aldığı yönünde bkz. Kendigelen, Yönetime Katılma Haklarında Ġmtiyaz, s. 214. Bu konuda bilgi için ayrıca bkz. PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 39/7-8, s. 1552; Moroğlu, Değerlendirme ve Öneriler, s. 158-159. 125 Örnek kararlar için bkz. 11. HD, T. 15.03.1982, E. 5246, K. 1061 (Gönen EriĢ, Ticari ĠĢletme ve ġirketler, C. III, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 2881); 11. HD, T. 08.10.1993, E. 1992/6626, K. 1993/6317 (www.kazancı.com). 126 Bir pay grubu oluĢturmayan bu kiĢilere tanınan imtiyazın grup imtiyazı olarak nitelendirilemeyeceği yönünde bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 790, s. 567. Söz konusu imtiyazın belirlenme ölçütü yönünden uygulama sorunu yaratmaya aday gözüktüğü yönünde bkz, Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 270. Özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluĢturan pay sahiplerine tanınacak imtiyazlarda bu gruba dahil payların bağlı nama yazılı olması gerektiği, aksi halde grubun nitelik ve özellikleri ile bağdaĢmayan kiĢilerce iktisap edilebileceği ve bu kiĢilerin söz konusu imtiyazdan faydalanamayacağına iĢaret eden; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 33/99,100, s. 1297. 127 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 790, s. 567. 128 Karahan, a.g.e., s. 126. 21 kuruluna üye gönderme imtiyazında bayilerin tümü tek baĢına bu hakka sahip değildir. Bayiler birlikte hareket ederek yönetim kuruluna üye gönderebilirler. Oysa birden fazla paya tanınmıĢ bir imtiyazda o paya sahip olan her kiĢi tek baĢına imtiyazdan (örn; adi paya nazaran daha fazla kâr payı hakkından) faydalanabilir. İmtiyaz üstün veya kanunda öngörülmemiş yeni bir hak yaratmalıdır: Payın imtiyazlı olarak kabul edilebilmesi için sahibine üstün bir hak sağlaması gerekir. Üstünlüğün mevcut olup olmadığı adi pay ile kıyaslanarak tespit edilir. Adi paya nazaran üstün hak sağlayan paylar imtiyazlıdır. Örneğin; adi payın bir oy hakkı sağladığı bir anonim Ģirkette iki oy hakkı sağlayan pay imtiyazlıdır. Bir payın kanuna nazaran üstün hak 129 sağlaması onu tek baĢına imtiyazlı hale getirmez . Örneğin; bir anonim Ģirkette tüm payların iki oy hakkına sahip olması halinde, TTK‟da payın bir oy hakkına sahip olduğundan bahisle, bir imtiyazın varlığından bahsedilemez. Payın sahibine sağladığı üstünlüğün kanun gereği ortaya çıkması imtiyaz değildir. Örneğin itibari değeri farklı payların haklardan farklı oranda faydalanması oransallık 130 ilkesinin doğal sonucu olup itibari değeri yüksek payı imtiyazlı hale getirmez . Aynı Ģekilde sermaye payı için Ģirkete yapılan ödemelerin farklı olması sebebiyle kâr veya 131 tasfiye payından farklı oranda yararlanılması da (TTK m. 508/1) imtiyaz oluĢturmaz . 132 133 TTK m. 478/2‟de kâr payı , tasfiye payı, rüçhan ve oy hakkı Ģeklinde yapılan sayım örnek niteliğinde olup baĢkaca pay sahipliği haklarında da (örn; hazırlık dönemi 129 Pek çoğu yerine bkz. Ömer Teoman, “Bir Anonim Ortaklıkta Payların Tümüne Yasada Öngörülenden Daha Fazla Hak Tanınması Ayrıcalık Yaratmak Anlamına Gelir mi?”, Tüm Makalelerim (1971-2001), C. I- II, 2. b., On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2012, s. 1039; Kendigelen, Yönetime Katılma Haklarında Ġmtiyaz, s. 30; Hasan PulaĢlı, “Türk Ticaret Kanunu Tasarısı‟na Göre Oy Hakkında Ġmtiyazın Sınırı ve Etkisiz Olduğu Haller”, BATĠDER, 2008, C. 24, S. 3, s. 20; Murat Oruç, “Türk Ticaret Kanunu Tasarısı'na Göre Anonim Ortaklıkta Ġmtiyazların Korunması”, BATĠDER, 2010, C. 26, S. 4, s. 172. Aksi yönde bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 785, s. 565; Tekinalp, Ġmtiyazlı Paylara ĠliĢkin Bazı Sorunlar, s. 7; Seza Reisoğlu, “TartıĢmalar”, THYKS 13, BTHAE, Ankara, 1996, s. 27-28. Pulaşlı; tüm paylar kanuna nazaran üstün hak verirken, sermaye artırımı sonrası oluĢan yeni paylara kanuni esaslara eĢ haklar tanınması durumunda, kanuna nazaran üstün hak veren payların kendiliğinden imtiyazlı hale geleceğini ifade etmekte ve bunu “Ģarta bağlı imtiyaz” olarak adlandırmaktadır, bkz. Hasan PulaĢlı, “ġart Kavramı ve Anonim ġirketler Hukukundaki ġarta Bağlı Haklar”, Prof. Dr. Hayri Domaniç’e 80. YaĢ Günü Armağanı, Beta Yayınevi, C.1, Ġstanbul, 2001, s. 499. 130 Teoman, Payın Birim (Ġtibari=Nominal) Değerinin Oy Hakkının Saptanılmasındaki ĠĢlevi, s. 86, dn. 21. 131 Tekil, a.g.e., s. 512; Kendigelen, Yönetime Katılma Haklarında Ġmtiyaz, s. 29. 132 Halka açık anonim Ģirketlerde kârdan öncelikle yararlanma Ģeklinde bir imtiyaz tanınmasına iliĢkin tartıĢmalar için bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 797, s. 569; Karahan, a.g.e., s. 66; Kendigelen, Yönetime Katılma Haklarında Ġmtiyaz, s. 31, dn 123; Günel, a.g.e., s. 29. 22 faizi) imtiyaz tanınabilir. Ancak genel kurula katılma ve öneride bulunma, bilgi alma ve inceleme (TTK m. 437), özel denetim isteme ve baĢta iptal davası olmak üzere dava 134 hakları mahiyeti itibari ile imtiyaza konu edilemez . Ġmtiyazlı payın sağladığı üstünlük haktan öncelikle veya fazla miktarda yararlanma 135 Ģeklinde ortaya çıkabilir . Örneğin, gerek tasfiye payının öncelikle A grubu paylara dağıtılacağı ve gerekse de tasfiye payından A grubu payların daha yüksek oranda faydalanacağına iliĢkin düzenleme imtiyaz niteliğindedir. Ġmtiyaz ile tanınabilecek 136 üstünlüğe iliĢkin genel bir kanuni sınırlama mevcut değildir . Ancak kanun koyucu oy 137,138 hakkında tanınabilecek üstün hakka sınırlama getirmiĢtir . Buna göre bir pay, 139 kurumsallaĢmanın gerektirdiği veya haklı sebebin ispatlandığı durumlar haricinde , en fazla on beĢ oy hakkı sağlayabilecektir (TTK m. 479/2). 133 Moroğlu; TTK m. 461‟de rüçhan hakkının sınırlandırılması yasaklanmıĢken, TTK m. 478/2‟de rüçhan hakkında imtiyaz yaratılabileceğinin kabul edilmesini çeliĢkili olarak değerlendirmektedir, bkz. Moroğlu, Değerlendirme ve Öneriler, s. 279. 134 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 784, s. 565; Kendigelen, Yönetime Katılma Haklarında Ġmtiyaz, s. 44 135 PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 33/90, s. 1292; Her iki yöntemin birlikte öngörülmesi de mümkündür, bkz. Kendigelen, Yönetime Katılma Haklarında Ġmtiyaz, s. 31. 11. HD., T. 07.10.1983, E. 1983/3577, K. 1983/4119; “Madde kapsamındaki imtiyazlı haklar genel olarak iki değişik yapıda görünürler. Bazıları sahiplerine kâr payı veya tasfiye artığı gibi öncelik hakkı kazandırır. Bazıları da, öncelik hakkı olmaksızın, yalnız normal haklara nazaran daha geniş imkanlar (oy üzerindeki imtiyaz hakkı gibi).” (www.legalbank.net). 136 Ġmtiyazlara “kapsam” yönünden sınırlamalar getirilmesi gerektiği hakkında bkz. Abuzer Kendigelen, “Ġmtiyazlı Paylar”, 40. Yılında Türk Ticaret Kanunu, Hukuk Fakültesi Yayınları, No: 714, Ġstanbul, 1997, s. 195. 137 Kanun koyucu, bazı paylara oldukça yüksek oranda oy hakkı tanınarak, diğer payların adeta oydan yoksun hale gelmesini ve böylece pay kavramının yozlaĢmasını önlemek amacıyla sınırlama öngörmüĢtür. Oy hakkında imtiyazın sınırlanmasına iliĢkin süreç ve sebepler hakkında bkz. Karahan, a.g.e., s. 97 vd.; Kendigelen, Yönetime Katılma Haklarında Ġmtiyaz, s. 150 vd.; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 33/82, s. 1288-1289. Bazı AB ülkelerinde oy hakkında imtiyazın sınırlandırılmasına iliĢkin süreç hakkında bkz, PulaĢlı, Oy Hakkında Ġmtiyazın Sınırı ve Etkisiz Olduğu Haller, s. 21. 138 eTTK döneminde kimi yazarlar, farklı itibari değere sahip paylara eĢit oy hakkı tanınmak suretiyle, itibari değeri düĢük pay lehine bir imtiyaz yaratılabileceğini ifade etmiĢtir, bkz. Arslanlı, a.g.m., s. 256; Hayri Domaniç, “Nominal Değerleri EĢit Anonim ġirket Hisselerinde Rey Ġmtiyazı”, Ġkt. ve Mal., 1970, C. 17, S. 2, s. 70; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 799, s. 423. Gönen EriĢ, “Ayrıcalıklı Pay Senetleri (II)”, Yarg. Der., 1980, S. 1-2, s. 202; Karahan, a.g.e., s. 90; Bostancıoğlu, a.g.m., s. 8. Aksi yönde bkz. Tahir Çağa, “Anonim ġirketlerde Ġmtiyazlı Oy Hakkı Veren Hisse Senetleri”, Ġkt. ve Mal., 1970, C. 17, S. 1, s. 34; Ancak TTK m. 479/1‟in açık hükmü ile birlikte farklı itibari değerde paylara eĢit sayıda oy hakkı sağlanması olanağı ortadan kalkmıĢtır. Düzenlemenin eleĢtirisi için bkz. Ömer Teoman, “Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Oy Hakkı”, BATĠDER, 2009, C. 25, S. 3, s. 188 vd.; Kendigelen, Ġlk Tespitler, s. 385; Moroğlu, Değerlendirme ve Öneriler, s. 281. 139 Bu iki hâlde, Ģirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinin, kurumsallaĢma projesini veya haklı sebebi inceleyip, bunlara bağlı olarak, sınırlamadan istisna edilme kararını vermesi gerekir (TTK m. 479/1). 23 Ġmtiyaz kanunda öngörülmeyen yeni bir hakkın tanınması suretiyle de oluĢturulabilir (TTK m. 478/2). ġirket tesislerinden ücretsiz olarak faydalanabilme, tahvil veya intifa senedi alma ya da üç aylık hesapları inceleyebilme hakları kanunlarda 140 öngörülmeyen imtiyaz konularına örnek gösterilebilir . Üstün veya yeni hak pay sahipliği haklarına ilişkin olmalıdır: Ġmtiyaza konu olabilecek üstün veya yeni hakkın pay sahipliği haklarına iliĢkin olması gerekir. Bu yaklaĢım, paya değil kiĢiye, sıfata veya makama tanınan (ve dolayısıyla pay sahipliği hakkı yaratmayan) hakların imtiyaz oluĢturmayacağı yaklaĢımını da uygunluk gösterir. Ġmtiyazın pay sahipliği haklarına iliĢkin olması paylar arasında ortaya çıkabilecek çeĢitli farklılıkların imtiyaz olarak kabul edilmesini engeller. Bu bağlamda payların türü, 141 payın ayın ya da nakit karĢılığı olması veya pay devir sınırlamalarının farklılaĢması 142 imtiyaz oluĢturmaz . Ġmtiyaz “haklar” açısından bir üstünlük sağlar. Dolayısıyla payın yüklediği borçlarda bir farklılık yaratılması imtiyaz oluĢturmaz. Örneğin; itibari değeri aynı olan paylardan bir kısmına daha fazla ikincil yükümlülük (TTK m. 480/4) getirilmesi, diğer 143 paylar lehine bir imtiyaz niteliğinde değildir . 5. Bedelli Pay/Bedelsiz Pay Pay, sermaye artırımında karĢılığında bir bedel ödenip ödenmemesine göre bedelli/bedelsiz (gratis) pay Ģeklinde bir ayrıma tabi tutulabilir. Bedelli pay, dıĢ kaynaklardan sermaye artırımı sonrası ortaya çıkan ve edinmek isteyen pay sahibi ya da 144 üçüncü kiĢi tarafından karĢılığı ödenen paydır . Bedelsiz (gratis) pay ise sermaye artırımının Ģirketin iç kaynaklarından karĢılanması sonrası ortaya çıkan ve bir bedel talep 145 146 edilmeksizin mevcut pay sahiplerine dağıtılan paydır . 140 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 786, s. 566; EriĢ, Ayrıcalıklı Pay Senetleri (II), s. 200; Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 269. 141 KarĢ. Ġmregün, Anonim Ortaklıklar, s. 337; Karahan, a.g.e., s. 53; Günel, a.g.e., s. 9. 142 Kendigelen, Yönetime Katılma Haklarında Ġmtiyaz, s. 32-33. 143 Kendigelen, Yönetime Katılma Haklarında Ġmtiyaz, s. 34; EriĢ, Ayrıcalıklı Pay Senetleri (I), s. 923; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 33/106, s. 1299. Aksi yönde bkz. Karahan, a.g.e., s. 136; Günel, a.g.e., s. 9. 144 Aytaç, a.g.e., s. 89; Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 271. 145 Bedelsiz payların bir bedeli olduğu ve bunun yıllık karların bir kısmının dağıtılmayıp yedek akçe olarak Ģirkete bırakılması yolu ile daha önce ödendiği yönünde bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 808, s. 576. 24 III. ÖNALIM VE ÖNCELĠK HAKLARI A. ÖNALIM HAKKI 1. Genel Olarak Önalım hakkı (Vorkaufsrecht, Rights of Pre-emption) mülkiyet hakkıyla sıkı bir iliĢki içerisindedir. Bu durum önalım hakkının (veya önalım benzeri hukuki iliĢkilerin) ortaya çıkıĢı ve geliĢimini mülkiyet hakkına paralel bir Ģekilde ele almayı mümkün ve gerekli kılar: Eski devirlerde malların ailede, kabilede veya Ģehirde kalmasını sağlamak amacıyla öncelikle yakınlara veya topluluk Ģefine baĢvurulmasına iliĢkin uygulamaların önalım 147 benzeri hakların ilk görünümleri olduğu belirtilmektedir . Ancak günümüzdeki anlamı ile önalım hakkı Roma Hukuku‟na dayanmaktadır. Roma Hukuku‟nda önalım hakkı, ilk defa eĢyaya bağlı borç ve paylı mülkiyet iliĢkisi çerçevesinde, sonrasında ise sözleĢmeden 148 149 doğan önalım hakkı Ģeklinde tanınmıĢtır . Cermen Hukuku‟nun etkisiyle oldukça sistematik hale gelen önalım hakkı, günümüz Kıt‟a Avrupası Hukuk Sistemi‟nde önemli bir uygulama ve inceleme alanına sahiptir. Türk kanunlaĢtırma hareketinin önemli aĢamalarından birisi olan Mecelle‟de 150 önalım hakkına iliĢkin hükümlere yer verilmiĢtir . Bu hükümlerin, Ġslam Hukuku‟nda önalım hakkının ihdas sebebi olarak ifade edilen “fena komĢuluktan doğacak zararın 151 önlenmesi” gayesini güttüğü ifade edilmektedir . Önalım hakkı, 743 Sayılı Türk Kanunu Medenisi (eMK) m. 658, m. 659, m. 919‟da ve 818 sayılı Borçlar Kanunu (eBK) m. 213‟da da düzenlenmiĢtir. Bu düzenlemelerle 146 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 808, s. 576; Aytaç, a.g.e., s. 89; Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 271. Ayrıca bkz. 11. HD, T. 09.02.1990, E. 1988/8925, K. 1990/768. (www.kazancı.com) 147 Feyzi Necmettin Feyzioğlu, ġufa Hakkı, Ġstanbul, 1959, s. 35; ġükran Taman ġıpka, Türk Hukukunda Kanuni Önalım (ġuf’a) Hakkı, Alfa Basım Yayım Dağıtım, Ġstanbul, 1994, s. 17. 148 Murat Aydoğdu, Yasadan ve SözleĢmeden Doğan Önalım Hakkı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 9; Roma Hukuku‟nda hem kanundan doğan hem de sözleĢmeden doğan önalım hakkının mevcut olduğu hakkında bkz. M. Tahir Sebük, ġuf’a, Vefa ve ĠĢtira Hakları, Kader Basımevi, Ġstanbul, 1951, s. 7; Bugünkü akdi (sözleĢmeden doğan) önalım hakkının mücerret Ģahsi hak mahiyetinde olarak Roma Hukuku‟ndan geldiği yönünde bkz. Feyzioğlu, a.g.e., s. 35. 149 Cermen Hukuku‟nda kanundan doğan önalım hakkı baĢtan beri mevcut iken, sözleĢmeden doğan önalım hakkı sonradan yerleĢmiĢtir, bkz. Sebük, a.g.e., s. 8. 150 Söz konusu hükümler hakkında detaylı bilgi için bkz. Feyzioğlu, a.g.e., s. 59 vd.; ġıpka, a.g.e., s. 27; Didem Akalp-Demirtabak, Yasal Önalım Hakkı, On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2010, s. 9. 151 Feyzioğlu, a.g.e., s. 6; ġıpka, a.g.e., s. 17-18. 25 kökleri Roma Hukuku‟na dayanan ve Kıt‟a Avrupası Hukuk Sistemi‟ni önemli ölçüde etkileyen (günümüz anlamında) önalım hakkı iç hukukumuzun konusu haline gelmiĢtir. Yürürlükte bulunan 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) ve 6100 sayılı Türk Borçlar Kanunu‟nda (TBK) yer alan önalım hakkına iliĢkin hükümlerde de bu hukuk geleneğinin 152 etkili olduğu belirtilmektedir . Mecelle, eMK ve eBK‟da önalım hakkı yerine “Ģufa hakkı” kavramı kullanılmıĢtır. ġufa; “toplama, ilave etme, arttırma ve değer katma” anlamına gelmektedir. Önalım kavramı ise, “öncelikli olarak (satın) almayı” ifade etmektedir. TMK‟da Ģufa yerine önalım kavramına yer verilmesi, kurumun alım hakkına iliĢkin yönünü ortaya koyması sebebi ile 153 pozitif hukuk bakımından olumlu karĢılanmaktadır . Önalım hakkının en önemli kaynakları, yasal önalım hakkına iliĢkin TMK m. 732 154 vd. ile sözleĢmeden doğan önalım hakkına iliĢkin TBK m. 237 vd. hükümlerdir. Söz konusu hükümlerde önalım hakkına iliĢkin pek çok husus düzenlenmiĢ ancak bir tanıma yer verilmemiĢtir. Doktrinde ise önalım hakkına iliĢkin pek çok tanım yapıldığı görülmektedir. Yapılan tanımlarda önalım hakkının unsurlarını bir arada ifade etme çabası dikkat çekmektedir. Örneğin Feyzioğlu, “şuf‟a (önalım) hakkı, kanun veya akitten doğan ve hak sahibinin tek taraflı bir irade beyanıyla hükümlerini husule getiren, sübjektif-ayni mahiyette öyle biri inşai haktır ki, borçlu hakkın mevzuu olan şeyi, tamamen kendi ihtiyariyle, hissedarlardan gayrı şahıslara salim bir bey akti neticesinde sattığı takdirde, şefie, kararlaştırılan bedeli ödüyerek meşfuun mülkiyetinin tercihan kendisine geçirilmesini veya şerh verilmemiş akdi şuf‟ada vaki zararının tazminini muayyen müddet 155 için talep salahiyeti bahşeder” Ģeklinde bir tanımlama yapar . Tekinay ise; “başkasına ait olup da onun tarafından üçüncü kişiye satılan bir şey üzerindeki mülkiyetin öncelikle (tercihen) devrini istiyebilmek yetkisine sahip olan kimsenin bu hakkına şuf‟a hakkı” 156 deneceğini ifade etmektedir . Oğuzman/Seliçi/Özdemir ise; “taşınmaz malikinin 152 Ġsviçre ve Türk hukuklarında önalım hakkının karĢılaĢtırmalı bir incelemesi için bkz. Ġlhan Helvacı, “Ġsviçre Borçlar Kanununun SözleĢmeden Doğan Ön-Alım, Alım, Geri Alım Haklarına ĠliĢkin DeğiĢiklikleri”, MHB, Prof. Dr. Aysel Çelikel’e Armağan, 1999-2000, Yıl:19-20, S. 1-2, s. 397 vd. 153 Akalp-Demirtabak, a.g.e., s. 4. Oğuzman-Barlas‟a göre; kurumun “öncelikle/öncelikli alım” terimleri ile ifade edilmesi daha isabetli olacaktır, bkz. M. Kemal Oğuzman-Nami Barlas, Medeni Hukuk, GiriĢ- Kaynaklar-Temel Kavramlar, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2014, 159, dn. 253. 154 TMK m. 735 sözleĢmeden doğan önalım hakkına iliĢkindir. 155 Feyzioğlu, a.g.e., s. 5. 156 Selahattin Sulhi Tekinay, TaĢınmaz Mülkiyetinin Takyitleri, II/1, Filiz Kitabevi, Ġstanbul, 1988, s. 16. 26 taşınmazını bir üçüncü kişiye satması halinde ön alım hakkı sahibine tek taraflı beyanı ile 157 taşınmazın alıcısı olabilme yetkisi veren yenilik doğuran hak” tanımını vermektedir . Önalım hakkı baĢta hakkın kaynağı olmak üzere pek çok açıdan tasnif edilip türlere 158 ayrılabilir . Yapılacak bu tasnifte, önalım hakkı türlerinin birbirlerinden kayda değer oranda farklılaĢtığı görülebilecektir. Bu durum önalım hakkı türlerinden her birinin ayrı ayrı tanımlanmasını gerektirir. Ancak tüm çeĢitlerini kapsar Ģekilde “genel” bir tanıma yer vermek gerekirse önalım hakkı; kanun veya sözleĢmeden doğup önalım konusunun üçüncü kiĢiye satılması halinde hak sahibine satılanın mülkiyetini talep etme yetkisi veren “kurucu 159 yenilik doğurucu hak” olarak ifade edilebilir . 2. Hukuki Niteliği a. Ayni Hak Teorisi Ayni hak, sahibine eĢya üzerinde doğrudan doğruya hakimiyet yetkisi veren ve 160,161 herkese karĢı öne sürülebilen hak olarak tanımlanmaktadır . Doktrinde önalım 162 hakkının hukuki niteliğini ifade etmek üzere kimi yazarlarca ifade edilen ayni hak 163 164 teorisine bazı Yargıtay kararlarında da rastlanmaktadır . Teorinin savunulmasında 165 ayni haklara hakim herkese karĢı öne sürülebilme özelliği önemli rol oynamaktadır . Bu 157 M. Kemal Oğuzman/Özer Seliçi/Saibe Oktay-Özdemir, EĢya Hukuku, 17. b., Filiz Kitabevi, Ġstanbul, 2014, s. 532. 158 Önalım hakkı türlerinin detaylı bir tasnifi için bkz. ġıpka, a.g.e., s. 4 vd. 159 Benzer tanımlar için bkz. Çiğdem Kırca, “Önalım Hakkı Konusunda Medeni Kanundaki DeğiĢiklikler”, Prof. Dr. Ömer Teoman’a 55. YaĢ Günü Armağanı, C. II, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 2002, s. 1179; Akalp- Demirtabak, a.g.e., s. 8. 160 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir , a.g.e., s. 4; Mehmet Ünal/Veysel BaĢpınar, ġekli EĢya Hukuku, 5.b., Ankara, 2010, s. 63. 161 Mutlak haklar kategorisinde ele alınan ayni haklar sahibine yararlanma hakkı tanır. Ayni haklara hakim olan ilkeler; belirlilik, aleniyet (kamuya açıklık), sınırlı sayı ve tipe bağlılık ve hak düĢürücü veya zamanaĢımı süresine tabi olmama Ģeklinde sıralanabilir, bkz. Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir , a.g.e., s. 25; Ünal/BaĢpınar, a.g.e., s. 108 vd. Ayrıca bkz. Rona Serozan, EĢya Hukuku I, Filiz Kitabevi, 3. b., Ġstanbul, 2014, s. 62 vd. 162 Feyzioğlu, a.g.e., s. 109-129. 163 6. HD, T. 06.02.1980, E. 1979/6568, K. 1980/924 (YKD, 1980, C. 6, S. 6, s. 799); YHGK, T. 17.03.1982, E. 1981/6-299, K. 1982/270 (YKD, 1983, C. 9, S.1, s. 23 vd.). 164 Anayasa Mahkemesi 12.12.2007 tarih ve E. 2003/34, K. 2007/94 sayılı kararında yasal önalım hakkını ayni hak olarak nitelendirmiĢtir. Yüksek mahkeme görüĢünü; “...yasal önalım hakkı ise, yasadan kaynaklanır, sözleşme söz konusu olmadığı için, pay satın alan bütün üçüncü kişilere karşı hüküm doğurur ve ayni hak niteliğindedir” Ģeklinde ortaya koymuĢtur. 165 Hak sahibinin hakkını baĢkasının aracılığına ihtiyaç duymadan ve kimsenin iradesine bağlı olmadan kullanması, sınırlı sayı ilkesine tabi olması ve süreklilik özellikleri de önalım hakkının ayni hak olarak nitelendirilmesinde etkili olmuĢtur, bkz. Vehbi Umut Erkan, “Anayasa Mahkemesi‟nin 12.12.2007 Tarihli E. 27 noktada üzerinde durulması gereken husus, herkese karĢı öne sürülebilme özelliğinin önalım hakkı ile iliĢkisidir. Herkese karĢı öne sürülebilme mutlak haklara özgü bir niteliktir. “Herkes” tabiri, hak sahibi dıĢındaki hakka zarar verebilecek veya kullanmasını engelleyebilecek bütün 166 üçüncü kiĢileri ifade eder . Mutlak hak kategorisine dahil ayni hakların, nispi haklardan en önemli farkını bu özellik oluĢturur. Nispi haklar yalnızca tarafları arasında öne sürülebilir. Ancak kanun koyucu bazı hallerde nispi hakların üçüncü kiĢilere de öne sürülmesine olanak tanımıĢtır. Nispi haklar “eĢyaya bağlı borç iliĢkisi” yaratılmak suretiyle eĢyaya malik olan üçüncü kiĢilere öne sürülebilir hale gelir. ĠĢte önalım hakkının üçüncü kiĢilere karĢı öne sürülebilmesini mümkün kılan da aynı hak niteliği değil eĢyaya bağlı 167 borç iliĢkisine konu olmasıdır . Bu iliĢki yasal önalım hakkında kanun gereği, sözleĢmeden doğan önalım hakkında tapu siciline Ģerh ile ortaya çıkar. Önalım hakkının ayni hak niteliğinde olmadığını ortaya koyan baĢkaca hususlar da söz konusudur. Ayni hakların “herkese” karĢı öne sürülebilmesine karĢın yasal veya Ģerh edilmiĢ önalım hakkının yalnızca taĢınmaz üzerinde malik olanlara karĢı öne sürülebilmesi ve önalım hakkının ayni haklar için söz konusu olmayan hak düĢürücü süreye tabi olması buna örnek 168 gösterilebilir . b. Yenilik Doğurucu Hak Teorisi Yenilik doğurucu hak tek taraflı hukuki iĢlemle bir hukuki iliĢki kurmak, içeriğini değiĢtirmek veya sona erdirmek suretiyle baĢka bir Ģahsın hukuki alanına müdahale etme 169 yetkisi veren hak olarak tanımlanmaktadır . Yenilik doğurucu haklar düzenleme hakları 170 171 arasında yer alır . Haklar bu niteliği ile alacak haklarından ayrılır . Zira yenilik 2003/34 ve K. 2007/94 Sayılı Kararı Üzerine: Türk Medeni Kanunu‟nda Yasal Önalım Hakkının Hukuki Niteliği ve Kullanılması” Ġnönü ÜHFD, 2014, C. 5, S. 1, s. 277. 166 Ünal/BaĢpınar, a.g.e., s. 38; Akalp-Demirtabak, a.g.e., s. 18. 167 Mehmet Ayan, EĢya Hukuku II-Mülkiyet, 4. b., Mimoza Yayınları, Konya, 2012, s. 336; Akalp- Demirtabak, a.g.e., s. 19. 168 ġıpka, a.g.e., s. 22-23; Akalp-Demirtabak, a.g.e., s. 19; Bunlara ek olarak önalım hakkı; mülkiyet, irtifak, rehin ve taĢınmaz yükünden oluĢan sınırlı sayıdaki ayni hak türleri arasında da yer almaz, bkz. Erkan, a.g.m., s. 233-234. 169 Benzer tanımlar için bkz. Mustafa Dural/Suat Sarı, Türk Özel Hukuku C.1, Temel Kavramlar ve Medeni Kanunun BaĢlangıç Hükümleri, Filiz Kitabevi, 9. b., Ġstanbul, 2014, s. 178; Vedat Buz, Medeni Hukukta Yenilik Doğuran Haklar, Yetkin Yayınları, Ankara, 2005, s. 57. 170 Dural/Sarı, a.g.e., s. 178. Düzenleme hakları için talep doğurmayan haklar ifadesini kullanan; Harun DemirbaĢ, Yenilik Doğuran Haklar, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2007, s. 23; yetki veren haklar ifadesini kullanan; Ünal/BaĢpınar, a.g.e., s. 88. Yenilik doğurucu hakların, haklar tasnifi içerisindeki yeri hakkında 28 doğurucu hak sahibi tek taraflı beyanı ile hukuki iliĢki kurma, değiĢtirme veya sona erdirme yetkisine sahiptir; yoksa (alacak haklarından farklı olarak) karĢı taraftan bir talepte 172 bulunması gerekmez . Yenilik doğurucu hakların genel özelliklerinden bazıları Ģu Ģekilde ifade edilebilir: 173 Yenilik doğurucu haklar ikincil niteliktedir . Bu haklar taraflar arasında mevcut 174 bir hukuki iliĢkiden (örn; sözleĢme) veya kanundan doğar . Haklar kural olarak tek taraflı hukuki iĢlemle, kanunun açıkça öngördüğü hallerde ise yenilik doğurucu dava ile 175 kullanılırlar . Hakların kullanımı Ģarta bağlanamama, kullanmakla tükenme, geri 176 alınamama ve hak düĢürücü süreye tabi olmaları açısından özellik gösterir . Kullanılmakla birlikte karĢı tarafın hukuki alanında sonuç doğuran, karĢı tarafın kabul veya 177 icazetine bağlı olmayan bu haklar baĢkasının hukuki alanına müdahale yetkisi 178 179 vermektedir . Yenilik doğurucu haklar kural olarak nispi etkilidir ; yalnızca tarafları arasında öne sürülebilir. Ancak bu durum eĢyaya bağlı borç iliĢkisi yaratılmasına engel değildir. Yenilik doğuran haklar hukuki sebeplerine göre kanundan/sözleĢmeden doğan, kullanılma Ģekillerine göre dava yolu ile/tek taraflı beyan ile, meydana getirdikleri hukuki sonuca göre kurucu/değiĢtirici/bozucu gibi ayrımlar baĢta olmak üzere çeĢitli açılardan 180 tasnife tabi tutulabilir . Bugün doktrinde kabul edilen çoğunluk görüĢüne göre önalım hakkı yenilik 181 doğurucu bir haktır . Önalım hakkının kanun veya hukuki iĢlemden doğması, ayrıca bkz. Rona Serozan, Medeni Hukuk, Genel Bölüm/KiĢiler Hukuku, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2014, s. 231. 171 Dural/Sarı, a.g.e., s. 177; s. 164 vd.; Serozan, Genel Bölüm/KiĢiler Hukuku, s. 231. KarĢ. Önalım hakkının özü itibari ile bir alacak hakkı olduğu yönünde bkz. Ayan, a.g.e., s. 364; Fikret Eren, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınları, Ankara, 2014, s. 231. 172 Buz, YDH, s. 64-65; DemirbaĢ, a.g.e., s. 23. 173 Buz, YDH, s. 82; DemirbaĢ, a.g.e., s. 25 vd. 174 Akalp-Demirtabak, a.g.e., s. 20. Ayrıca bkz. Buz, YDH, s. 83 vd. 175 Buz, YDH, s. 179; DemirbaĢ, a.g.e., s. 80. 176 Bilgi için bkz. Buz, YDH, s. 256 vd.; DemirbaĢ, a.g.e., s. 28 vd. 177 Buz, YDH, s. 207; DemirbaĢ, a.g.e., s. 73. 178 Buz, YDH, s. 64-65; DemirbaĢ, a.g.e., s. 23 vd. 179 Dural/Sarı, a.g.e., s. 179; Akalp-Demirtabak, a.g.e., s. 21. 180 Buz, YDH, s. 183 vd.; DemirbaĢ, a.g.e., s. 38 vd. 181 Pek çoğu yerine bkz. Tekinay, Takyitler, s. 18; ġıpka, a.g.e., s. 33; Buz, YDH, s. 153; DemirbaĢ, a.g.e., s. 54; A. Lale Sirmen, EĢya Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2014, s. 460; Akalp-Demirtabak, a.g.e., s. 21; Aydoğdu, a.g.e., s. 3. Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir; önalım hakkını baĢka bir yenilik doğurucu hak olan alım hakkından hareketle nitelendirmektedir. Yazarlara göre önalım hakkı Ģarta bağlı bir alım hakkıdır, bkz. Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s. 533. Aynı yönde; Haluk N. Nomer, Vefa Hakkı, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 1992, s. 46-47; ġeref ErtaĢ, EĢya Hukuku, BarıĢ Yayınları, Ġzmir, 2014, s. 383. 29 182 kullanılmakla birlikte karĢı tarafın hukuki alanında sonuç doğurması ve kural olarak 183 nispi etkili olması yenilik doğurucu hak olarak nitelendirilmesine elveriĢli özelliklerine örnek verilebilir. Önalım hakkının kullanılması için dava koĢulu aranması da yenilik 184 doğurucu hak olarak nitelendirilmesine engel teĢkil etmez . Zira kanun koyucu, kamu düzenini ilgilendirdiği ve üçüncü kiĢinin menfaatinin korunmasının gerektiği durumlarda 185,186 yenilik doğurucu hakların dava yoluyla kullanılmasını gerekli görebilir . 3. Türleri a. Yasal Önalım Hakkı (TMK m. 732 vd.) 187 188 TMK m. 732 ila m. 734 arası hükümlerde düzenlenen yasal önalım hakkı , paylı mülkiyete tabi bir taĢınmazda paydaĢlardan birinin payını üçüncü kiĢiye satması 182 Nitekim önalım hakkının kullanılması ile birlikte taraflar arasında bir satıĢ sözleĢmesi (20. HD, T. 05.11.2015, E. 2015/11222, K. 2015/10699 (www.kazancı.com). KarĢ. Hakkın kullanılması ile kurulan sözleĢmenin satıĢ değil; satıĢ benzeri sui generis bir borç iliĢkisi olduğu yönünde bkz. Tekinay, Takyitler, s. 19) kurulmaktadır. Bu durum önalım hakkının “kurucu” yenilik doğurucu hak olduğunu ortaya koymaktadır, bkz. Dural/Sarı, a.g.e., s. 180; Buz, YDH, s. 192; DemirbaĢ, a.g.e., s. 52; Aydoğdu, a.g.e., s .5; Akalp- Demirtabak, a.g.e., s. 21; 6. HD, T. 07.03.2005, E. 2005/324, K. 2005/1858 (www.kazancı.com). KarĢ. DeğiĢtirici yenilik doğurucu hak görüĢünü öne süren; Ferit Hakkı Saymen/Halid Kemal Elbir, Türk EĢya Hukuku Dersleri, Filiz Kitabevi, Ġstanbul, 1963, s. 35. 183 Eren, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, a.g.e., s. 231; Ayan, a.g.e., s. 336. 184 Buz, YDH, s. 160; DemirbaĢ, a.g.e., s. 80; Akalp-Demirtabak, a.g.e., s. 22. Önalım hakkının, dava yoluyla kullanılmasına iliĢkin yasa hükümleri (TMK m. 734/1, TBK m. 242) sebebiyle yenilik doğurucu dava niteliğinde olduğu yönünde bkz. Eren, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, a.g.e., s. 228. 185 Önalım hakkı için dava yoluyla kullanılmayı haklı kılacak bir kamu menfaatinden ya da üçüncü Ģahısların korunması düĢüncesinden bahsedilemeyeceği yönünde; Kırca, a.g.m., s. 1200 vd.; Buz, YDH, s. 159. 186 Yenilik doğurucu hakların dava yoluyla kullanılması halinde; kullanıldıktan sonra geri alınamama ve feragat gibi konularda yenilik doğurucu hak teorisinin yanı sıra medeni usul hukuku kuralları da dikkate alınmalıdır, bkz. Buz, YDH, s. 186. 187 Yasal önalım hakkı, eMK‟da tek bir maddede (m. 659) düzenlenmiĢti. Bu nedenle, uygulamanın ihtiyaçlarına cevap vermekten uzaktı. Yargıtay, yasal önalım hakkındaki boĢlukları sözleĢmeden doğan önalım hakkına iliĢkin hükümlerden yararlanarak giderme gayretinde idi. Doktrinde de, uygulamada oldukça sık karĢılaĢılan yasal önalım hakkının daha kapsamlı biçimde düzenlenmesi gerektiği ifade edilmekte idi, bkz. Ayan, a.g.e., s. 334, dn. 1019‟de anılan yazarlar. 188 Hukukumuzda yasadan doğan baĢkaca önalım hakları da mevcuttur. Örneğin 1969 tarih ve 1164 sayılı Arsa Üretimi ve Değerlendirilmesi Hakkında Kanun‟da (RG. 10/5/1969, S. 13195. Kanun‟un adı “Arsa Ofisi Kanunu” iken 08/12/2004 tarih ve 5273 sayılı Kanun m. 1 ile değiĢtirilmiĢtir.) Arsa Ofisi (Arsa Ofisi‟nin günümüz itibari ile TOKĠ (BaĢbakanlık Toplu Konut Ġdaresi) anlamına geldiği hakkında bkz. Aydoğdu, a.g.e., s. 20, dn. 66) lehine bir önalım hakkı tanınmıĢtır. Kanun m. 10/1‟e göre Arsa Ofisi (TOKĠ); “konut, sanayi, eğitim, sağlık ve turizm yatırımları ve kamu tesisleri için planlamayı öngördüğü ve tahdidini yaparak ilgili tapu idarelerine bildirmiş bulunduğu sahalardaki arsa ve arazinin satışlarında şuf'a hakkını haizdir.” Düzenleme hakkında ayrıca bkz. Akalp-Demirtabak, a.g.e., s. 15; Fikret Eren, “Türk Medeni Kanununa Göre Yasal Önalım Hakkı”, Gazi ÜHFD, 2008, C. 12, S. 1-2, s. 7, dn. 7. 1995 tarih ve 4070 sayılı Hazineye Ait Tarım Arazilerinin SatıĢı Hakkında Kanun (RG. 19/02/1995, S. 22207)‟da, Hazine‟ye ait tarım arazilerinin; topraksız veya yeterli toprağı olmaması nedeniyle 31.12.2002 tarihinden önce kendilerine kiraya verilen “kiracılara” (m. 5), talep etmeleri halinde, takdir edilecek bedel üzerinden; 31.12.2002 tarihinden önce beĢ yıl süreyle fiilen tarımsal amaçla kullanılması ve bu hususun Hazinece belirlenmiĢ olması Ģartıyla, “kullananlara” (m. 7) “doğrudan” satılabileceği ifade edilmiĢtir. Söz 30 189 halinde uygulanır . Paylı mülkiyete tabi bir taĢınmazda pay sahibi olan kiĢinin, payını dilediği kiĢiye devretmesine engel olan bu düzenleme taĢınmaz mülkiyetinin yasal bir 190 sınırlaması olarak kabul edilmektedir . Kanun koyucunun paylı mülkiyete tabi taĢınmazlarda yasal bir önalım hakkına yer vermesi çeĢitli saiklere dayanmaktadır. Ġlk sebep, paylı mülkiyet beraberliğine yabancıların 191 girmesini önlemektir . Bu sebeple, yabancılaĢma tehlikesinin söz konusu olmadığı payın 192 mevcut bir paydaĢa satılması halinde yasal önalım hakkı kullanılamaz . Paylı mülkiyet iliĢkisinin yürütülmesi paydaĢlar arasında sürekli bir uyumun varlığını gerektirir. Kanun koyucu, bu yönüyle kullanıĢlı olmayan paylı mülkiyet iliĢkisinin bir süre sonra ortadan 193 kalkmasını hedeflemiĢtir . Önalım hakkı kullanıldıkça paydaĢ sayısı azalacak ve zamanla tek kiĢi mülkiyetine ulaĢılacaktır. Önalım hakkının tek kiĢi mülkiyetini mümkün kılan 194 yönü arazilerin bölünmesine de engel olacaktır . Yasal önalım hakkı paylı mülkiyete tabi taĢınmazda pay sahibi olmakla birlikte kendiliğinden doğar. Hak, pay sahibinin Ģahsına değil pay sahipliği sıfatına tanınmaktadır. Payın devredilmesi ile birlikte yasal önalım hakkı da yeni pay sahibine geçer. Payın konusu düzenleme ile, kiracılar ve tarımsal amaçlı fiilen kullananlar lehine bir önalım hakkı tanınmıĢtır, bkz. Aydoğdu, a.g.e., s. 20. 189 Mehaz Ġsviçre Hukuku‟nda üst hakkından doğan yasal önalım hakkına da yer verilmiĢtir (ĠMK m. 682). Düzenleme; üst hakkı sahibine ve üst hakkıyla yüklü taĢınmazın malikine karĢılıklı olarak yasal önalım hakkı tanımaktadır, bkz. Eren, a.g.m., s. 107, dn. 7; Akalp-Demirtabak, a.g.e., s. 13. Alman Hukuku‟nda mirasçılara yasal önalım hakkı tanınmıĢtır. Düzenleme mirasçılardan biri miras payını üçüncü kiĢiye sattığında diğer mirasçılar lehine yasal önalım hakkı öngörmektedir, bkz. Erkan, a.g.m., s. 272, dn. 2. 190 TaĢınmaz mülkiyetinin sınırlamaları “doğrudan doğruya” ve “dolaylı” Ģeklinde ikili bir ayrımla ele alınmaktadır. Doğrudan doğruya sınırlamalar (örn; TMK m. 737/2, TMK m. 742) malike; yapma, kaçınma veya katlanma yükümlülüğü öngörüp mülkiyete ait bazı yetkilerin kullanılmasının önüne geçer. Dolaylı sınırlamalar ise malike karĢı bir talep hakkına sahip olan kiĢinin bu hakkını kullanmasıyla ortaya çıkar. Dolaylı sınırlamalarda malik; sınırlamaya iliĢkin hakkın kullanılması sonrası mülkiyeti devretme veya sınırlı ayni hak tesis etme borcu ile karĢılaĢır, bkz. Tekinay, Takyitler, s. 37; Ayan, a.g.e., s. 306. Yasal önalım hakkı, paylı mülkiyetteki devir serbestisini doğrudan doğruya sınırlamamaktadır. Önalım hakkı kullanılmadığı müddetçe mülkiyet hakkının kısıtlanması söz konusu değildir. Kısıtlama, önalım hakkının kullanılmasıyla birlikte ortaya çıkar. Bundan dolayı yasal önalım hakkı taĢınmaz mülkiyetinin “dolaylı” bir sınırlamasıdır, bkz. Tekinay, Takyitler, s. 37; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s. 550; Eren, a.g.m., s. 106; YHGK, T. 13.4.2005, E. 2005/6-230,K. 2005/244. Aksi yönde bkz. Sirmen ve Erkan; taĢınmaz maliki tarafından herhangi bir iĢleme gerek kalmaksızın doğrudan doğruya bir hukuk kuralınca doğduğu ve malikin bir olumlu edimine gerek kalmaksızın taĢınmaz üzerinde etki gösterdiği gerekçesiyle yasal önalım hakkının taĢınmaz mülkiyetinin doğrudan sınırlaması olduğunu ifade etmektedir, bkz. Sirmen, a.g.e., s. 472; Erkan, a.g.m., s. 275-276. 191 Tekinay, Takyitler, s. 39; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s. 551; Eren, a.g.m., s. 109 192 TMK m. 732‟de yer verilen “üçüncü kiĢiye satması” ifadesi de bu hususu vurgulamaktadır. Ayrıca bkz. Feyzi Necmettin Feyzioğlu, “ġuf‟a Hakkının Kullanılması Mümkün Olan ve Olmayan Tasarruflar, ĠÜHFM, 1953, C. 19, S. 1-2, s. 248; Eren, a.g.m., s. 110. 6. HD, T. 12.06.2013, E. 2013/8134, K. 2013/10352 (www.kazancı.com). 193 Feyzioğlu, a.g.m., s. 249; ġıpka, a.g.e., s. 18; Eren, a.g.m., s. 109. 194 Feyzioğlu, a.g.e., s. 106; Ayan, a.g.e., s. 335. 31 195 devredilip yasal önalım hakkının devredilmemesi mümkün değildir . Yine yasal önalım 196 hakkı paydan bağımsız biçimde devre konu edilemez . Aynı durum önalım yükümlülüğü açısından da geçerlidir. Paylı mülkiyete tabi taĢınmazda pay edinen her kiĢi, payını devrederken diğer paydaĢların önalım hakkına dayanan talepleriyle karĢılaĢabilir. Bu 197 durum yasal önalım hakkının eĢyaya bağlı hak ve borç özelliğini ortaya koymaktadır . b. SözleĢmeden Doğan Önalım Hakkı Önalım hakkı, tarafların karĢılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının ürünü 198,199 olarak da ortaya çıkabilir . Önalım hakkının kararlaĢtırıldığı sözleĢmeye önalım sözleĢmesi denir. SözleĢmeden doğan önalım hakkı TBK m. 237 vd. hükümler ile TMK m. 735‟de düzenlenmiĢtir. AĢağıda öncelikle önalım sözleĢmesinin hukuki niteliği sonrasında ise sözleĢmeden doğan önalım hakkına iliĢkin kanun hükümleri ele alınacaktır. (1) Önalım SözleĢmesinin Hukuki Niteliği Doktrinde önalım sözleĢmesinin hukuki niteliğine iliĢkin çeĢitli görüĢler öne 200 201 202 sürülmüĢtür. Bugün için giriĢ , satıĢ vaadi ve ön sözleĢme teorileri hemen hemen 203 204 terkedilmiĢ olup tartıĢma “çift Ģarta bağlı satım teorisi” üzerinde yoğunlaĢmaktadır . 195 Erkan, a.g.m., s. 280; Akalp-Demirtabak, a.g.e., s. 48. 196 ErtaĢ, a.g.e., s. 95; Ayan, a.g.e., s. 336; Akalp-Demirtabak, a.g.e., s. 23. 197 Tekinay, Takyitler, 39; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s. 552; Erkan, a.g.m., s. 280; 198 Dolayısıyla sözleĢmeden doğan önalım hakkı taĢınmaz mülkiyetinin iradi sınırlamalarındandır, bkz. Tekinay, Takyitler, 16; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s. 526; Eren, Özel Hükümler, s. 227. 199 Önalım hakkı, ölüme bağlı tasarruf olan vasiyetname ile de tanınabilir. Vasiyetname ile tanınan önalım hakkının yükümlüsü mirasçıdır. Önalım konusunu iktisap eden mirasçı onu satarken önalım hakkına riayet etmelidir. Vasiyetname yolu ile tanınan önalım hakkı, vasiyetin hüküm ifade etmesiyle ortaya çıkar ve normal bir önalım hakkının sonuçlarını doğurur, bkz. Feyzioğlu, a.g.e., s. 82-83; Eren, Özel Hükümler, s. 228; Aydoğdu, a.g.e., s. 21. 200 GiriĢ teorisine göre önalım hakkı; yükümlünün malı üçüncü kiĢiye satması halinde hak sahibine sözleĢmeye girme, bir nevi üçüncü kiĢi yerine sözleĢmeye taraf olma hakkı sağlamaktadır. Hak sahibi, üçüncü kiĢinin iradesi gerekmeksizin, tek tarafı beyanıyla sözleĢmenin devrini gerçekleĢtirebilmektedir, bkz. Buz, YDH, s. 151-155; DemirbaĢ, a.g.e., s. 47. 201 SatıĢ vaadi teorisine göre önalım sözleĢmesi ile; üçüncü kiĢiye satılması söz konusu olan Ģeyin bu kiĢiyle kararlaĢtırılan Ģartlarla önalım hakkı sahibine satılması taahhüt edilmiĢtir, bkz. DemirbaĢ, a.g.e., s. 48. SatıĢ vaadi teorisi hakkına bilgi ve önalım sözleĢmesinin hukuki niteliğini açıklamakta yetersiz kaldığı noktalar hakkında bkz. Feyzioğlu, a.g.e., s. 10-11. 202 Ön sözleĢme teorisine göre önalım sözleĢmesi, bir tür ön sözleĢmesidir. Ancak diğer önalım sözleĢmelerinden farklı olarak asıl sözleĢmenin kurulması için tek tarafın irade beyanı yeterlidir. Teori hakkında daha fazla bilgi ve eleĢtirisi için bkz. A. Meier-Hayoz, “ġuf‟a Akdi”, çev. Ümit Doğanay, ĠÜHFM, 1967, C. 33, S. 3-4, s. 276; Buz, YDH, s. 152. 203 Bugün terkedilen icap ve yetkilendirme teorileri önalım sözleĢmesinin değil; önalım hakkının hukuki niteliğine yönelik yaklaĢımlar sunmaktadır. Teoriler hakkında bilgi için bkz. Buz, YDH, s. 151 vd.; DemirbaĢ, a.g.e., s. 48 vd. Ġcap teorisi için özellikle bkz. Meier-Hayoz, a.g.m, s. 276. 32 Çift Ģarta bağlı satım teorisine göre önalım sözleĢmesi geciktirici Ģarta bağlı bir 205 satıĢ sözleĢmesinden ibarettir . Teoriye göre önalım sözleĢmesi ile birlikte bir satıĢ 206 sözleĢmesi kurulur . Ancak bu sözleĢmenin hüküm ve sonuç doğurması için peĢ peĢe iki Ģartın gerçekleĢmesi gerekir. Bunlardan ilki satıĢ konusunun üçüncü bir kiĢiye satılmasıdır. Ardından alıcı önalım hakkını kullanmalıdır. Böylece satıĢ sözleĢmesi hüküm ve sonuç 207 doğurur ; satıcının malı teslim etme, alıcının bedeli ödeme borçları muaccel hale gelir. Çift Ģarta bağlı satım teorisi, bugün dahi hatırı sayılır ölçüde taraftar bulsa da 208 tartıĢılmaya devam edilmektedir . TartıĢmanın odak noktasını, teorinin kabul edilmesi halinde bu kez önalım “hakkının” hukuki niteliği konusunda karĢılaĢılacak problemler 209 oluĢturmaktadır. Yukarıda ele alındığı üzere önalım hakkı kurucu yenilik doğurucu bir haktır. Buz; yenilik doğurucu hak kavramı ile çift Ģarta bağlı satım teorisi arasındaki iliĢkiyi iki farklı olasılıkta ele almaktadır. Yazara göre; mutlak iradi Ģart caiz kabul edilse bile önalım hakkı yenilik doğurucu olarak kabul edilemez. Zira ikinci Ģart olarak öne sürülen önalım hakkının kullanılması, aslında sözleĢmenin kurulmasına iliĢkin irade 210 beyanının tekrarı niteliğinde olacaktır ki bunun kabulü mümkün değildir . Mutlak iradi Ģart caiz kabul edilmediğinde ise, hak sahibinin hakkın kullanılmasına iliĢkin beyanı 211 212 “kabul” anlamına gelmektedir . Oysa kabul beyanı yenilik doğurucu hak değildir . Teorinin taraftarları ise teorinin kabulünün önalım hakkının yenilik doğurucu hak olarak 213 214 nitelendirilmesine engel olmayacağını , ancak kurucu değil değiĢtirici yenilik doğurucu haktan bahsedilmesi gerektiğini ifade etmektedir. Teoriye getirilen bir diğer eleĢtiri de adi (sınırsız) önalım hakkı açısından ortaya çıkan çeliĢkidir. Taraflar arasında 204 Önalım sözleĢmesinin sui generis bir sözleĢme olduğuna iliĢkin yaklaĢımlara da rastlanmaktadır, bkz. Meier-Hayoz, a.g.m, s. 275, dn. 5; Kırca, a.g.m., s. 1183. 205 Feyzioğlu, a.g.e., s. 12; Meier-Hayoz, a.g.m, s. 275; Tekinay, Takyitler, s. 16; DemirbaĢ, a.g.e., s. 51. 206 Kırca, a.g.m., s. 1181; Buz, YDH, s. 153; DemirbaĢ, a.g.e., s. 51. 207 Feyzioğlu, a.g.e., s. 12;Tekinay, Takyitler, s. 17; Buz, YDH, s. 153; DemirbaĢ, a.g.e., s. 51. 208 EleĢtiriler için bkz. ġıpka, a.g.e., s. 25 vd.; Kırca, a.g.m., s. 1182. Önalım sözleĢmesi ile tarafların satıĢ sözleĢmesi kurmayı düĢünmedikleri yaklaĢımından hareketle getirilen eleĢtiriler için bkz. Feyzioğlu, a.g.e., s. 12 vd. 209 Bkz. 1. Bölüm, III/A/2. 210 Buz, YDH, s. 157. 211 Buz, YDH, s. 157; DemirbaĢ, a.g.e., s. 53. 212 Buz, YDH, s. 145-146; DemirbaĢ, a.g.e., s. 72. Eklemek gerekir ki Türk hukukunda kabul beyanının yenilik doğurucu hak olarak niteleyen yazarlar da mevcuttur, bkz. bkz. Dural/ Sarı, a.g.e., s. 181; Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yetkin Yayınları, Ankara, 2015, s. 254. Bu görüĢün eleĢtirel bir değerlendirmesi için bkz. Hüseyin Hatemi/Emre Gökyayla, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2015, s. 34. 213 Tekinay, Takyitler, s. 18. 214 Buz, YDH, s. 156, dn. 79‟da ifade edilen yazarlar. Geri alım hakkından hareketle aynı sonuca ulaĢan ve bu sonucun önalım hakkı için de geçerli olduğunu ifade eden; Haluk N. Nomer, a.g.e., s. 46-47. 33 satıĢ sözleĢmesi kurulduğu kabul edildikten sonra sözleĢme koĢulları konusunda satıcı ile 215 üçüncü kiĢi arasında yapılan sözleĢmenin belirleyici olması çeliĢkili bulunmaktadır . Zira kurulduğu kabul edilen bir sözleĢmenin içeriğinin belirli olması gerekmektedir. (2) TBK ve TMK’da SözleĢmeden Doğan Önalım Hakkı TMK‟da tek bir maddede (TMK m. 735) düzenlenen sözleĢmeden doğan önalım hakkı, TBK m. 237 vd. hükümlerde detaylı bir biçimde ele alınmıĢtır. TBK ile getirilen düzenlemeler TMK‟ya paralellik göstermektedir. TBK‟nın kabulü ile TMK m. 735‟in zımnen ilga olduğu düĢünülmemelidir. Bugün için her iki kanundaki düzenlemeler birlikte 216 uygulanacaktır . SözleĢmeden doğan önalım hakkının önalım sözleĢmesinin içerdiği kayıtlara göre “olağan (sınırsız/adi)” ve “nitelikli (sınırlı/mevsuf)” önalım hakkı Ģeklinde ikili bir ayrıma 217 tabi tutulması mümkündür . Olağan önalım hakkında taraflar yalnızca önalım hakkı tanınması konusunda anlaĢmıĢtır. Önalım hakkı sahibi hakkını kullanınca önalım yükümlüsü ile üçüncü kiĢi arasında yapılan sözleĢmenin koĢullarına tabi olacaktır. Nitelikli önalım hakkında ise taraflar önalım hakkı tanımanın yanı sıra, süre veya bedel konusunda 218 özel hükümlere yer verirler . Bu halde önalım hakkı sözleĢmede belirlenen koĢullar çerçevesinde kullanılacaktır. SözleĢmeden doğan önalım hakkı tapu kütüğüne Ģerh edilip edilmemesine göre “tapuya Ģerh edilen” ve “tapuya Ģerh edilmeyen” önalım hakkı Ģeklinde 219 de sınıflandırılmaktadır . 215 Buz, YDH, s. 157; DemirbaĢ, a.g.e., s. 52. Aynı noktaya iĢaret eden Feyzioğlu, a.g.e., s. 13; ġıpka, a.g.e., s. 27. 216 Örneğin; satıĢ bedeli ile alıcıya düĢen tapu giderlerinin hakimin belirleyeceği yere nakden yatırma yükümünü ortaya koyan TMK m. 734 hükmü sözleĢmeden doğan önalım hakkı için de uygulanacaktır, bkz. Mustafa Alper GümüĢ, “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu‟nun Akdi Önalım Hakkına ĠliĢkin Hükümlerinin (TBK m. 237/III, 238, 239 ve 240-242) Değerlendirilmesi”, Yeditepe ÜHFD, Prof. Dr. Erdal Adal’a Armağan, 2011, C. 8, S.2/2012, C. 9, S. 1, s. 451. 217 Feyzioğlu, a.g.e., s. 30; Tekinay, Takyitler, s. 21; GümüĢ, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu‟nun Akdi Önalım Hakkına ĠliĢkin Hükümleri, s. 446. 218 Eren, Özel Hükümler, s. 228. Nitelikli önalım hakkına iliĢkin sözleĢmede yalnızca süre ve bedel değil diğer hususların da yönünde bkz. GümüĢ, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu‟nun Akdi Önalım Hakkına ĠliĢkin Hükümleri, s. 446. 219 Feyzioğlu, a.g.e., s. 30; Tekinay, Takyitler, s. 33; Eren, Özel Hükümler, s. 228. 34 Önalım sözleĢmesinin geçerliliği için yazılı Ģekil Ģartı aranmaktadır (TBK m. 220 237/3) . Noterlik Kanunu m. 89‟da ise tapuda yapılacak iĢlemlerin resmi Ģekilde düzenlenmiĢ belgeye dayandırılacağı ifade edilmiĢtir. TBK m. 237/3, Noterlik Kanunu m. 221 89‟a nazaran özel hükümdür . Dolayısıyla Noterlik Kanunu‟nun hükmü, önalım sözleĢmesinin geçerliliği için TBK m. 237/3‟de ifade edilen Ģekil Ģartında bir değiĢikliğe 222 yol açmamaktadır . Tapu Sicil Tüzüğü m. 55/c‟de ise sözleĢmeden doğan önalım haklarının Ģerh verilebilmesi için resmi senet Ģeklinde düzenlenmesi gerektiği belirtilmiĢtir. Söz konusu Ģekil Ģartı önalım sözleĢmesinin geçerliliği için değil; önalım hakkının tapu 223 kütüğüne Ģerh edilebilmesi için aranmaktadır . Önalım hakkı en çok on yıllık süre için kararlaĢtırılabilir (TBK m. 238). Hükümet Tasarısı‟nda yirmi beĢ yıl olarak belirlenen süre, “kurumun mahiyeti ve hak kavramının 224 özüyle bağdaĢmadığı” gerekçesiyle Adalet Komisyonu tarafından on yıla indirilmiĢtir . Önalım sözleĢmesinde taraflar ve hakka konu taĢınmaz belirli olmalıdır. Bedel ve hakkın 225 kullanılma Ģartları düzenlenmek zorunda değildir . TaĢınmazlara iliĢkin olarak öngörülen önalım hakkı tapu siciline Ģerh edilebilir 226 (TMK m. 1009). Bunun için tarafların Ģerh konusunda anlaĢması gerekir . ġerhe yönelik istem taĢınmazın maliki tarafından yerine getirilmelidir. ġerhin etkisi Ģerhin verildiği tarihten itibaren on yıl geçmekle sona erer (TBK m. 238/2, TMK m. 735/2). On yıllık süre 220 Önalım sözleĢmelerinde resmi yazılı Ģekil aranmamasına sebep olarak hakkın, çok defa, Ģekle bağlı olamayan sözleĢmelerde yer alması gösterilmektedir, bkz. Meier-Hayoz, a.g.m., s. 277; Ġlhan Helvacı, a.g.m., s. 403; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s. 533. 221 GümüĢ, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu‟nun Akdi Önalım Hakkına ĠliĢkin Hükümleri, s. 436. Noterlik Kanunu‟nda aranan Ģekil koĢulunun maddi hukukta aranan yazılı Ģekil Ģartında bir değiĢikliğe yol açmayacağı yönünde bkz. Eren, Özel Hükümler, s. 231; Ayan, a.g.e., s. 365. 222 Ancak taĢınmazlar üzerinde önalım hakkı kurulmasına iliĢkin bir taleple kendisine baĢvurulan noter kanuna uygun hareket etmeli ve sözleĢmeyi düzenleme Ģeklinde yapmalıdır, bkz. Eren, Özel Hükümler, s. 231. 223 Haluk Burcuoğlu, “4271 Sayılı Türk Medeni Kanunu‟nun Önalım Hakkı Düzenlemesi ve Borçlar Kanunu‟nun ve Borçlar Kanunu Tasarısı‟nın SözleĢmesel Önalım Hakkına ĠliĢkin Düzenlemeleri Hakkında Bazı Gözlemler”, Medeni Hukuk Hocalarına Saygı Günleri; Medeni Hukukta Güncel Sorunlar ve Önemli GeliĢmeler Sempozyumu, 26-27 Haziran 2008, On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2011, s. 286; Aydoğdu, a.g.e., s. 22. KarĢ. GümüĢ, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu‟nun Akdi Önalım Hakkına ĠliĢkin Hükümleri, s. 436. 224 On yıllık sürenin kısa olduğu yönünde eleĢtiri için bkz. Aydoğdu, a.g.e., s. 16. Ġsviçre Hukuku‟nda önalım sözleĢmesinin kararlaĢtırılabileceği süre yirmi beĢ yıldır, bkz. Ġlhan Helvacı, a.g.m., s. 406. On yıldan fazla sürenin kararlaĢtırıldığı sözleĢmelere kısmi butlan yaptırımı uygulanır; sözleĢmenin on yıla kadar olan kısmı geçerli, aĢan kısmı geçersizdir, bkz. Ayan, a.g.e., s. 366; Aydoğdu, a.g.e., s. 19. 225 Tekinay, Takyitler, s. 21; Akalp-Demirtabak, a.g.e., s. 11. 226 Feyzioğlu, a.g.e., s. 78; Eren, Özel Hükümler, s. 232; Taraflar hakkın Ģerh edilebileceğine iliĢkin hükme önalım sözleĢmesi içerisinde yer verebileceği gibi bağımsız bir sözleĢme de yapabilirler, bkz. Aydoğdu, a.g.e., s. 17. Ayrıca bkz. 6. HD, T. 10.05.2011, E. 2011/3325, K. 2011/6125 (www.kazancı.com) 35 kısaltılabilir ancak arttırılamaz. Taraflar, on yıllık süre içerisinde veya süre dolduktan 227 sonra yeni bir Ģerh anlaĢması yapabilirler . Bu anlaĢmaya dayanılarak yeni bir Ģerh verilebilir. Önalım hakkının tapu kütüğüne Ģerh edilmesi ile birlikte eĢyaya bağlı borç 228 iliĢkisi doğar . Böylece önalım hakkı sahibi bu hakkını taĢınmaza malik olan üçüncü kiĢilere karĢı da öne sürebilir. Tapu kütüğüne Ģerh edilmeyen önalım hakkı taraflar 229 arasında geçerli nispi bir haktır ; üçüncü kiĢilere karĢı öne sürülemez. Bu durumda hak sahibi, önalım hakkına riayet etmeksizin taĢınmazı üçüncü kiĢiye bir devreden önalım 230 yükümlüsünden tazminat talep edebilir . 4. Kullanılması Önalım hakkının kullanılması noktasında üç hususa değinmek gerekir. Bunlar önalım olayı (olgusu), bildirim yükümlülüğü ve hakkın kullanıĢ Ģeklidir. Önalım hakkının kullanılabilir hale gelmesi için önalım olayının gerçekleĢmesi 231 gerekir. Önalım olayının tipik hali taĢınmazın satıĢıdır (TBK m. 240/1, TMK m. 732). 232 Önalım hakkının kullanılabilmesi için satıĢ sözleĢmesinin geçerli olması gerekir . Hak, borçlandırıcı iĢlemin yapılması ile kullanılabilir hale gelir; ayrıca tasarruf iĢleminin 233 234 gerçekleĢmesi gerekmez . Yalnızca iradi ve ivazlı satıĢlar önalım olayı oluĢturur . Bundan dolayı iradi olarak gerçekleĢmeyen cebri satıĢ ve kamulaĢtırma (TBK m. 240/2, TMK m. 733) ile karĢılığında bir ivazın söz konusu olmadığı bağıĢlamalarda hak 235 kullanılamaz . TaĢınmazın ekonomik anlamda satıĢa eĢdeğer hukuki iĢlemlere konu 227 Eren, Özel Hükümler, s. 232. Ayrıca bkz. GümüĢ, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu‟nun Akdi Önalım Hakkına ĠliĢkin Hükümleri, s. 437. 228 Meier-Hayoz, a.g.m, s. 286; Tekinay, Takyitler, s. 19; Eren, Özel Hükümler, s. 233. 229 Meier-Hayoz, a.g.m, s. 285; Eren, Özel Hükümler, s. 231; Ayan, a.g.e., s. 364. 230 Eren, Özel Hükümler, s. 232; Aydoğdu, a.g.e., s. 27. 231 Yasal önalım hakkında satıĢ sözleĢmesinin, paydaĢ olmayan üçüncü bir kiĢi ile yapılmıĢ olması gerekirken sözleĢmeden doğan önalım hakkında böyle bir sınırlama söz konusu değildir, bkz. Akalp-Demirtabak, a.g.e., s. 49, dn. 62. 232 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s. 533; Eren, Özel Hükümler, s. 235; Sirmen, a.g.e., s. 463; Aydoğdu, a.g.e., s. 28. 233 Eren, Özel Hükümler, s. 237; Aydoğdu, a.g.e., s. 27. KarĢ. Ayan, a.g.e., s. 351 ve orada dn 1098‟de anılan yazarlar. 234 Kırca, a.g.m., s. 1184-1185; Eren, Özel Hükümler, s. 235; Akalp-Demirtabak, a.g.e., s. 53; Detaylı bilgi için bkz. Feyzioğlu, a.g.m., s. 223 vd. 235 Ayan, a.g.e., s. 367; 368; Aydoğdu, a.g.e., s. 46-47; Eren, a.g.m., s. 110 vd.; BağıĢlama hakkında bkz. 6. HD, T. 24.02.2004, E. 2004/262, K. 2004/1057 (www.kazancı.com). 36 236 edilmesi de önalım olayı oluĢturur (TBK m. 240/1). Ekonomik anlamda satıĢa 237 eĢdeğerlik, taraflar arasındaki iĢlemin ekonomik analizi sonucunda tespit edilmelidir . Önalım olayı ve içeriği satıcı veya alıcı tarafından hak sahibine bildirilmelidir. Bu bildirim noter vasıtası ile yapılmalıdır (TMK m. 733/3, TBK m. 241/1). Önalım hakkı dava (önalım davası) yolu ile kullanılır (TBK m. 242, TMK m. 238 734/1) . Dava taĢınmazın alıcı adına tescili öncesi dönemde önalım yükümlüsü, tescil 239 240 sonrası dönemde ise üçüncü kiĢiye karĢı açılır (TBK m. 242) . Önalım hakkının, satıĢın hak sahibine bildirilmesini izleyen üç ay ve her halde satıĢın gerçekleĢmesinden itibaren iki yıl içinde kullanılması gerekir (TMK m. 733/3, TBK m. 242). Söz konusu 241 süreler hak düĢürücü niteliktedir . Önalım hakkını kullanan paydaĢ, payın adına tesciline 236 Her ne kadar TMK‟da TBK m. 240/1 benzeri bir hüküm bulunmasa da yasal önalım hakkının, taĢınmazın satıĢa eĢdeğer hukuki iĢlemlere konu edilmesi halinde kullanılabileceği kabul edilmektedir, bkz. Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s. 548, 549; GümüĢ, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu‟nun Akdi Önalım Hakkına ĠliĢkin Hükümleri, s. 452; Aydoğdu, a.g.e., s. 28. 237 GümüĢ, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu‟nun Akdi Önalım Hakkına ĠliĢkin Hükümleri, s. 440; Aydoğdu, a.g.e., s. 52; Akalp-Demirtabak, a.g.e., s. 52. TaĢınmazlar açısından intifa, üst ve sükna gibi hakların satıĢa eĢdeğerlik açısından değerlendirilmesi için bkz. Aydoğdu, a.g.e., s. 52 vd. 238 TMK ve TBK‟da mehaz Ġsviçre Hukuku‟ndan farklı olarak önalım hakkının dava yoluyla kullanılması Ģartına yer verilmiĢtir. TMK gerekçesinde, uygulamada dava dıĢı beyanla istenilen sonucun elde edilebilmesinin sonuçta bir dava açılmasını gerektirdiği, bu sebeple hakkın dava yoluyla kullanılmasının kanun hükmü haline getirildiği ifade edilmiĢtir, bkz. TMK Madde Gerekçeleri, m. 734. Önalım hakkının kullanımına iliĢkin dava yenilik doğurucu davadır, bkz. Aydın Aybay/Hüseyin Hatemi, EĢya Hukuku, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2014, s. 189; Eren, a.g.m., s. 117; 1. HD, T. 30.06.2004, E. 2004/8180, K. 2004/7986 (www.kazancı.com). Kanun koyucunun hakkın kullanılmasını yenilik doğurucu davaya bağlamasının isabetli olmadığı ve yargısal bürokrasinin artmasına yol açacağı yönünde bkz. Eren, a.g.m., s. 108. Dava yoluyla kullanım Ģartı hakkında detaylı eleĢtiriler için bkz. Buz, YDH, s. 158 vd.; Erkan, a.g.m., s. 285 vd. Dava yoluyla kullanım Ģartının Anayasa‟ya aykırılığı yönünde yaklaĢım için bkz. Mustafa Akın, “Önalım Hakkı Kullanımının Anayasaya Aykırılığı”, ĠBD, 2005, C. 79, S. 3, s. 728 vd. Anayasa Mahkemesi yukarıda da değinilen 12.12.2007 tarih ve E. 2003/34, K. 2007/94 sayılı kararında; önalım hakkının dava yoluyla kullanılmasını, hakkın düzenleniĢ amacına uygun bulup hak arama özgürlüğüne aykırı görmemiĢtir. Kararın değerlendirmesi için bkz. Erkan, a.g.e., s. 284 vd. Dava yoluyla kullanım koĢulunun uygulama bakımdan olumlu bir yenilik olduğu yönünde bkz. Burcuoğlu, a.g.m., s. 298. 239 SözleĢmeden doğan önalım hakkı tapuya Ģerh edilmemiĢse üçüncü kiĢilere karĢı kullanılamaz. 240 Yasal önalım hakkına iliĢkin TMK m. 734/1‟de önalım davasının alıcıya karĢı açılacağı belirtilmiĢtir. Ancak doktrinde davanın; taĢınmaza malik olan kimseye karĢı açılacağı, bu kiĢinin taĢınmazı satmıĢ ancak henüz alıcı lehine tescil ettirmemiĢ satıcı, taĢınmaz adına tescil edilen alıcı veya alıcıdan devralan üçüncü bir kiĢi olabileceği ifade edilmektedir, bkz. Feyzioğlu, a.g.e., s. 167; Tekinay, Takyitler, s. 28-29; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s. 536, dn 1154. Türk hukuk uygulamasında tapu memurunun satıĢ sözleĢmesini takiben tescili yapmasından dolayı davalının alıcı olacağına iĢaret eden; Eren, a.g.m., s. 120. Önalım davası sürerken üçüncü kiĢiye devir halinde HMK m. 125 uygulanır, bkz. Tekinay, Takyitler, s. 54. Ayrıca bkz. 6. HD, T. 05.12.2011, E. 2011/8856, K. 2011/13775; “Önalım hakkına konu payın dava sırasında bir başka kişiye veya satışı yapan paydaşa satılması halinde davacının H.U.M.K.nun 186. maddesi hükmü uyarınca seçimlik hakkı olduğundan dilerse davayı yeni satın alan şahsa yöneltir, dilerse davasını tazminata dönüştürerek davalı hakkındaki davasını devam ettirir.” (www.kazancı.com) 241 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s. 540; Aydoğdu, a.g.e., s. 84; Akalp-Demirtabak, a.g.e., s. 92; YHGK, T. 13.04.2005, E. 2005/6-230, K. 2005/244 (www.kazancı.com). 37 karar verilmesinden önce, satıĢ bedeli ile alıcıya düĢen tapu giderlerini hakimin 242 belirleyeceği yere nakden yatırmakla yükümlüdür (TMK m. 734/2) . B. ÖNCELĠK HAKKI 1. Genel Olarak Öncelik hakkı (Vorhandsrecht, Priority Rights), yükümlünün malını üçüncü kiĢiye devretmeden veya devre iliĢkin görüĢmelere baĢlamadan önce hak sahibine teklifte bulunmasını ve böylece teklifi alan hak sahibinin malı öncelikli olarak devralabilmesini 243,244 sağlayan haktır . Öncelik hakkı kanunlarda özel olarak düzenlenmemiĢtir. Bu hak Anglo-Amerikan hukuku kaynaklı olup, genellikle (çalıĢmada da incelendiği üzere), anonim Ģirket paylarını konu edinir. Öncelik hakkı sözleĢmeden doğar. Taraflar karĢılıklı ve birbirlerine uygun irade beyanları ile öncelik hakkı tanınması konusunda anlaĢırlar. Öncelik hakkında iki taraf bulunmaktadır. Bir taraf (yükümlü) diğeri (hak sahibi) lehine, malı üzerinde öncelik hakkı 245 tanır. Öncelik hakkı genellikle ileride bir satıĢ sözleĢmesi yapılmasına yöneliktir . Bilindiği üzere satıĢ sözleĢmesi tarafların karĢılıklı ve birbirine uygun icap ve kabul beyanları ile kurulur (TBK m. 1). ĠĢte öncelik hakkı ile ileride kurulacak satıĢ sözleĢmesine iliĢkin beyanların ilk olarak hak sahibne yöneltilmesi taahhüt edilir. Öncelik hakkının içeriği ve kullanılmasına iliĢkin hususlar sözleĢme özgürlüğünden (TBK m. 26) hareketle tespit edilmektedir. 2. Hukuki Niteliği Öncelik hakkı sözleĢmeden doğan nispi etkili bir haktır. Hakkın hukuki niteliği için genel geçer bir nitelendirme yapılamaz. Hak kimi zaman bir alacak hakkı niteliğidedir. Bu durumda hak sahibi yükümlüye karĢı talepte bulunma (öncelik hakkı konu unsurun satıĢına 242 YHGK, T. 17.06.2009, E. 2009/6-221, K. 2009/265 (www.kazancı.com). 243 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 210; Sinan Yüksel, Paysahipleri SözleĢmeleri, Galatasaray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, (YayınlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi), Ġstanbul, 2003, s. 131; Hasan Ayrancı, Ön SözleĢme, Yetkin Yayınları, Ankara, 2006, s. 101. 244 Doktrinde kimi yazarlar öncelik hakkı yerine rüçhan hakkı kavramını tercih etmektedir, bkz. Ayrancı, a.g.e., s. 101; Gül Doğan, Ön SözleĢme (SözleĢme Yapma Vaadi), Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ġstanbul, 2006, s. 95 vd. 245 SatıĢ sözleĢmesi haricinde, ileride kira sözleĢmesi yapmayı konu edinen öncelik sözleĢmelerine de rastlanmaktadır, bkz. Ayrancı, a.g.e., s. 101; Gül Doğan, a.g.e., s. 97. 38 246 iliĢkin iĢlemlerin öncelikle kendisine yöneltilmesi talebi) yetkisine sahiptir . Ancak hak yenilik doğurucu hak Ģeklinde de düzenlenebilir. Bu ihtimalde hak sahibi tek taraflı irade beyanı ile yükümlü ile arasında satıĢ sözleĢmesi kurabilir. Tarafların ileride bir sözleĢme yapmayı taahhüt ettikleri sözleĢmeye ön sözleĢme 247 denir . Ön sözleĢme ve öncelik hakkı ileride kurulacak bir sözleĢmeyi konu edinmeleri sebebi ile birbirine benzemektedir. Bu durum öncelik hakkının düzenlendiği sözleĢmenin bir ön sözleĢme niteliğinde olup olmadığı sorusunu ortaya çıkarmaktadır: Ön sözleĢmeyle taahhütte bulunan kiĢinin borcu ileride asıl sözleĢmeyi yapmaktır. Öncelik hakkının bazı türlerinde de ileride sözleĢme yapma borcu doğar. Öncelik haklarından icapta öncelik, kabulde öncelik ve yenilik doğurucu hakla iktisapta öncelik yükümlüye sözleĢme yapma borcu yükler. Doktrinde ileride sözleĢme yapma borcu 248 doğuran öncelik haklarının bir ön sözleĢme niteliğinde olup olmadığı tartıĢmalıdır . Doğan konuyu ikili bir ayrımla ele almaktadır. Yazar; kendisine öncelik hakkı tanınmıĢ kimsenin icap beyanı ve sonrasında yükümlünün kabul beyanı ile taraflar arasında sözleĢme kurulmasına yol açan öncelik hakkını “iradi şarta bağlı tek tarafa borç yükleyen 249 bir ön sözleşme” olarak nitelendirmektedir . Yazar‟a göre yükümlünün icabı ve bunu takiben hak sahibinin kabul beyanı ile sözleĢme kurulmasını sağlayan öncelik hakları ise 250 “tek tarafa borç yükleyen geciktirici şarta bağlı bir ön sözleşme” niteliğindedir . Ayrancı‟ya göre ise öncelik hakkına iliĢkin bu tür sözleĢmeler; “… ön sözleşmeye sadece etkileri bakımından benzemekte, ön sözleşme asıl sözleşmenin kurulmasına ilişkin bir 246 Buz, YDH, s. 165. Alacak hakkı ile talep yetkisi arasındaki iliĢki hakkında ayrıca bkz. Eren, Genel Hükümler, s. 77 vd.; M. Kemal Oğuzman/M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 1, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2013, s. 14 vd. 247 Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 194; Ayrancı, a.g.e., s. 41. 248 Belirtilmelidir ki böyle bir tartıĢma, yalnızca sahibine alacak hakkı sağlayan öncelik hakkı türleri için yapılabilir. Sahibine tek taraflı beyanla satıĢ sözleĢmesi kurma olanağı sağlayan yenlik doğurucu hakla iktisapta öncelik hakkının ön sözleĢme niteliğinde olmadığı izahtan varestedir. Bu konuda bkz. Necip KocayusufpaĢaoğlu/Hüseyin Hatemi/Rona Serozan/Abdülkadir Arpacı, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, C. 1, Filiz Kitabevi, Ġstanbul, 2014, s. 110. 249 Gül Doğan, a.g.e., s. 98. Hak sahibine öncelikle kendisiyle müzakere yapılması ve kendisine icapta bulunulmasını talep imkanı sağlayan öncelik sözleĢmeleri için geciktirici Ģarta bağlı ön sözleĢmeden bahsedilebileceği yönünde bkz. Buz, YDH, s. 165. Ayrıca bkz. Ünal Tekinalp, “Anonim Ortaklık Payının Alım, Önalım, Geriyealım ve Benzer Haklara Konu Olması”, Medeni Kanun 50. Yıl Sempozyumu, Ġstanbul, 1978, s. 349. 250 Gül Doğan, a.g.e., s. 97. 39 alacak hakkı doğurduğundan hukuki niteliği bakımından bu tür bir işlemden 251 ayrılmaktadır .” 3. Türleri a. Hakkın Kullanılmasına Yol Açan Olguya Göre Hakkın kullanılmasına yol açan olgu kavramı ile kastedilen, öncelik hakkı yükümlüsünün malı hak sahiplerine teklif etme yükümlülüğünü ortaya çıkaran durum veya zamandır. Öncelik hakları hakkın kullanılmasına yol açan olguya bağlı olarak ikili bir ayrımla ele alınabilir. Öncelik hakkı yükümlünün üçüncü kiĢilerle malın devrine iliĢkin bir görüĢme yapmadığı, salt malını devretme arzusu taĢıdığı dönem için öngörülebilir (right of first 252 offer) . Bu halde malını devretme niyeti taĢıyan yükümlü bu fikrini ilk olarak öncelik hakkı sahibine bildirme borcu altındadır. Bu borcun doğması için üçüncü kiĢiden yükümlüye bir müzakere teklifi veya icap beyanı ulaĢmıĢ olması gerekmez. Öncelik hakkı hakka konu edilen mala üçüncü kiĢilerden bir teklif gelmesi 253 koĢuluna bağlı olarak da tanınabilir (right of first refusal) . Uygulamada öncelik hakkının bu türüne daha sık rastlanmaktadır. Bu halde öncelik yükümlüsü, üçüncü kiĢi tarafından kendisine iletilen teklifte yer alan Ģartlarla malını devretme arzusundadır. Yükümlü üçüncü kiĢi ile yaptığı görüĢme ve malına yapılan teklife iliĢkin bilgileri hak sahibine bildirmekle yükümlüdür. b. Hakkın Ġçeriğine Göre (1) Teklifte Öncelik Teklifte öncelik hakkında, malını devretmek isteyen yükümlü bu isteğini hak 254 sahibine bildirmekle yükümlüdür . Bu bildirim sonrası hak sahibi ile yükümlü arasında 251 Ayrancı, a.g.e., s. 102-103. 252 Yüksel, a.g.t., s. 132; Sevi, Payın Devri, s. 61; Ronald Charles Wolf, The Law and Practice of Shareholders’ Agreements in National and International Joint Ventures: Common and Civil Law Uses, Wolters Kluwer, 2014, N. 16/15, s. 249. 253 Yüksel, a.g.t., s. 132; Sevi, Payın Devri, s. 61; Wolf, a.g.e., N. 16/15, s. 249. 254 Bu bildirimin icaba davet niteliğinde olduğu hakkında bkz. Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 211; Tamer Bozkurt, Anonim ġirketlerde Pay Devrinin Sınırlandırılması (Bağlam), On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2016, s. 256. KarĢ. Yüksel, a.g.t., s. 133. 40 255 malın devrine iliĢkin müzakere süreci baĢlar . Müzakereler sonrası hak sahibi dilerse yükümlüye icapta bulunur. Hak sahibi bir icapta bulunmazsa yükümlü malını serbestçe 256 elden çıkarabilir . Yükümlü hak sahibi tarafından iletilen icabı kabul ederse aralarında bir satıĢ sözleĢmesi kurulur. Hak sahibince iletilen icap yükümlü açısından bağlayıcı değildir. BaĢka bir deyiĢle yükümlü dilerse icabı reddedebilir. Ancak icabı geri çeviren yükümlü, 257 üçüncü kiĢilerden gelen hak sahibinin teklifine eĢ teklifleri de kabul edemez . Teklifte 258 öncelik hakkının bu türü hak sahibine “üçüncü kiĢiye satıĢı önleme” olanağı sağlar . 259 Teklifte öncelik hakkı bir tür “müzakere sözleĢmesi” niteliğindedir . Müzakere sözleĢmesi taraflara bir sözleĢmenin akdedilmesi konusunda görüĢmelere baĢlama ve 260 sürdürme borcu yükler . Borcuna aykırı davranan taraf diğer tarafın zararlarını tazmin 261 eder . (2) Ġcapta Öncelik Öncelik hakkı, yükümlüye hak sahibine icapta bulunma zorunluluğu getirecek 262 Ģekilde düzenlenebilir . Yükümlü tarafından iletilen icabın süresi ve bağlayıcılığı gibi hususlarda borçlar hukukunun genel ilkeleri geçerlidir. Yükümlüden gelen icap sonrası hak sahibinin kabul beyanıyla taraflar arasında sözleĢme kurulur. Hak sahibi icabı kabul etmek zorunda değildir. Bu durumda yükümlü 263 payını dilediği üçüncü kiĢiye devredebilir . Belirtmek gerekir ki taraflar bir kabul 255 Yüksel, a.g.t., s. 133; Ayrancı, a.g.e., s. 102. 256 Aydoğdu, a.g.e., s. 7. 257 Tekinalp, Alım, Önalım, Geriyealım ve Benzer Haklar, s. 349; Okutan Nılsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 211; Sevi, Payın Devri, s. 61; Bozkurt, a.g.e., s. 257; Ayrancı, a.g.e., s. 102. 258 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 211; Murat Yusuf Akın, Anonim Ortaklıkta Bağlı Nama Yazılı Hisseler, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2014, s. 215. 259 Yüksel, a.g.t., s. 133. Ayrıca bkz. Bozkurt, a.g.e., s. 258-259. 260 KocayusufpaĢaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, a.g.e., s. 169; Bu konuda ayrıca bkz. Gül Doğan, a.g.e., s. 72 vd. 261 KocayusufpaĢaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, a.g.e., s. 169. Bkz. ve karĢ. Gül Doğan, a.g.e., s. 72-73. 262 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 212; Yüksel, a.g.t., s. 133; Buz, YDH, s. 165; Ayrancı, a.g.e., s. 101; Ġsmail G. Esin/Tunç Lokmanhekim, Uygulamada BirleĢme ve Devralmalar, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 2003, s. 74; Bozkurt, a.g.e., s. 257. Yükümlü tarafından iletilen beyanın icap niteliğinde olup olmadığı açıkça kararlaĢtırılmamıĢsa; icapta öncelik yerine yükümlünün sözleĢme özgürlüğünü daha az kısıtlayan teklifte öncelik hakkının var olduğunun kabul edilmesi gerektiği yönünde bkz. Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 213. 263 Esin/Lokmanhekim, a.g.e., s. 78; Bozkurt, a.g.e., s. 257. 41 264 yükümlülüğü konusunda da anlaĢabilirler. Bu düzenleme satım hakkına benzese de 265 ondan farklıdır . Satım hakkında hak sahibinin yenilik doğurucu beyanıyla taraflar arasında sözleĢme kurulur. Bu düzenlemede ise sözleĢme yükümlünün beyanı anında değil 266 hak sahibinin kabulü anında kurulur . (3) Kabulde Öncelik 267 Öncelik haklarının bir diğer modalitesi de kabulde öncelik hakkıdır . Kabulde öncelik hakkı Ģu Ģekilde iĢler: Ġlk olarak yükümlü hak sahibine payını devretme arzusunu bildirir. Bunun üzerine hak sahibi dilerse bir icap beyanında bulunur. Hak sahibi bir icap beyanında bulunmazsa yükümlü payını serbestçe elden çıkarabilir. Kabulde öncelik hakkı, bu aĢamaya kadar teklifte öncelik hakkı ile paraleldir. Ancak teklifte öncelik hakkından farklı olarak yükümlü, hak sahibince iletilen icabı (üçüncü kiĢilerin tekliflerinden daha 268 kötü olmadıkça) kabul etmek zorundadır . Bu ihtimalde yükümlünün kabul beyanı ile birlikte taraflar arasında bir sözleĢme kurulur. (4) Yenilik Doğurucu Hakla Ġktisapta Öncelik Taraflar hak sahibinin yenilik doğurucu hakla sözleĢme kurabileceği bir öncelik 269 hakkı türü de kararlaĢtırabilirler . Bu modalitede de ilk olarak öncelik yükümlüsü hak sahibine malı devretme arzusunu bildirir. Bildirimi alan hak sahibi dilerse kurucu yenilik doğurucu bir beyanla hakkını kullanır. Hak sahibinin beyanı üzerine taraflar arasında satıĢ sözleĢmesi kurulmuĢ olur. Yükümlünün kabul beyanının gerekmesi bir yana, böyle bir 264 Satım hakkına iliĢkin bilgi için bkz. Selahattin Sulhi Tekinay, “ĠĢtira ve Vefa Hakları”, ĠBD, 1987, C. 61, S. 7-8-9, s. 517. 265 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 212, dn. 323. 266 Bozkurt, a.g.e., s. 257. 267 Okutan Nillson, a.g.e., s. 212; Akın, Bağlı Nama, s. 215; Bozkurt, a.g.e., s. 258. 268 Okutan Nillson, a.g.e., s. 212; Bozkurt, a.g.e., s. 258. 269 Ayrancı, a.g.e., s. 102; Tekinalp, Alım, Önalım, Geriyealım ve Benzer Haklar, s. 348; Ömer Teoman, YTH, 1/6, s. 21; Mehmet Bahtiyar, “Anonim Ortaklıkta Payların Üçüncü KiĢilere Satılması Durumunda Diğer Ortaklara Önalım Hakkı Tanıyan AnasözleĢme Hükümleri ve Etkileri”, Makaleler I, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 2008, s. 351; Berk Demirkol, “Pay Sahipleri SözleĢmesi Ġle Getirilen Pay Devir Kısıtlamaları”, Yeditepe ÜHFD, Prof. Dr. Duygun Yarsuvat’a Armağan, 2012, C. 9, S. 2, s. 869. KarĢ. Gül Doğan, a.g.e., s. 98-99; Gül Okutan Nilsson/Oğuz Atalay, “Anonim Ortaklık Pay Sahipleri SözleĢmelerinde Öngörülen Pay Alım ve Satım Opsiyonlarının Hukuki Niteliği ve Cebri Ġcrası”, Prof. Dr. Hüseyin Ülgen’e Armağan, C. 1, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2007, s. 410; Bozkurt, a.g.e., s. 258. 42 hakkı da yoktur. Öncelik hakkının bu türü, doğması Ģarta bağlanmıĢ bir alım hakkı 270 niteliğindedir . Öncelik hakkının bu türü önalım hakkı ile büyük benzerlik gösterir. Her iki hak da, tek taraflı varması gerekli irade beyanı ile sözleĢme kurulmasına olanak tanır. Ancak bu iki hak, kullanım zamanı açısından birbirinden farklılaĢır. Önalım hakkı üçüncü kiĢi ile satıĢ sözleĢmesi yapılması üzerine, anılan hak ise üçüncü kiĢi ile henüz bir sözleĢme yapılmadan kullanılır. Bu noktada yükümlünün, önalım hakkı yerine yenilik doğurucu hakla iktisapta öncelik hakkı tanımakla önemli bir fayda sağlayacağına iĢaret etmek yerinde olacaktır. ġöyle ki: Önalım hakkı, yükümlünün üçüncü kiĢiyle satıĢ sözleĢmesi yapmasına müteakip kullanılır. Dolayısıyla bu ihtimalde yükümlü, aynı edimi ifayı taahhüt ettiği iki sözleĢme ile karĢı karĢıya kalır. Yükümlü ya üçüncü kiĢiye ya da önalım hakkı sahibine mülkiyeti devredemeyecektir. Bu durumun doğal sonucu ise, yükümlünün ya üçüncü kiĢiye ya da 271 önalım hakkı sahibine tazminat ödemek zorunda kalmasıdır . Yenilik doğurucu hakla iktisap hakkında öncelik hakkında ise yükümlü üçüncü kiĢi ile henüz bir sözleĢme akdetmemiĢtir. Bu sebeple mülkiyeti devirle borçlu olduğu tek kiĢi öncelik hakkı sahibidir. Bunun sonucu olarak da yükümlünün malını hak sahibine devretmesi, (culpa in 272 contrahendo sorumluluğunun Ģartları mevcut değilse) üçüncü kiĢiye karĢı hukuki sorumluluğuna yol açmayacaktır. 4. Kullanılması Öncelik hakkının kullanılmasına iliĢkin kanuni bir düzenleme mevcut değildir. Konunun hakka konu her bir malvarlığı değeri (taĢınmaz, anonim Ģirket payı vb.) için, özellikle malvarlığı değerinin devrine iliĢkin hususlar dikkate alınarak, ayrı ca 273 değerlendirilmesi yerinde bir yaklaĢım olacaktır . Ancak hakkın kullanımına iliĢkin 270 Yenilik doğurucu haklar Ģarta bağlı olarak kullanılamasa da, bu hakların doğumu bir Ģartın gerçekleĢmesine bağlanabilir, bkz. Buz, YDH, s. 209 vd-260. Alım hakkının sözleĢme ile kararlaĢtırılabileceği ve doğumunun Ģarta bağlanabileceği Ģüpheden uzaktır, bkz. Eren, Özel Hükümler, s. 246. Anonim Ģirket payı üzerinde kurulan alım hakkı özelinde aynı yönde bkz. Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 227; Esin/Lokmanhekim, a.g.e., s. 94-95; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 382. 271 Bkz. 3. Bölüm, IV/B/1. 272 Culpa in contrahendo sorumluluğu hakkında bkz. Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 488 vd.; Eren, Genel Hükümler, s. 1128 vd. 273 ÇalıĢmada da böyle bir çaba güdülmüĢ ve pay üzerinde kurulan öncelik haklarının kullanılması aĢağıda ele alınmıĢtır, bkz. 3. Bölüm, III/B/3. 43 “genel” bir sistematikten bahsetmek mümkündür. Bu sistematik önalım hakkından hareketle belirlenebilir: Ġlk olarak hakkın kullanılmasına yol açacak olgunun (öncelik olgusunun) gerçekleĢmesi gerekmektedir. Öncelik olgusu, yükümlünün payını devretme arzusu taĢıması ya da üçüncü bir kiĢinin yükümlüye teklifte bulunması Ģeklinde kararlaĢtırılabilir. 274 Arkasından öncelik olgusu hak sahibine bildirilir (bildirim yükümlülüğü) . Hak sahibi öncelik olgusundan haberdar olmasına müteakip hakkını kullanır. Hakkın kullanımına yönelik beyanın hukuki niteliği hakkın türüne göre değiĢir. Hakkın kullanım beyanı icap, kabul veya bir alım hakkının kullanımı niteliğinde olabilir. Bu beyanın taĢıması gereken özellikler her bir beyan için ayrı ayrı ve genel hükümlere göre tespit edilmelidir. Hakkın kullanılmasının sonuçları da hakkın türlerine göre değiĢir. Örneğin; icapta öncelik hakkında hak sahibinin beyanıyla (kabulle), yenilik doğurucu hakla iktisapta öncelik hakkında irade beyanının yükümlüye varmasıyla taraflar arasında satıĢ sözleĢmesi kurulur. Teklifte ve kabulde öncelik haklarında ise sözleĢmenin kurulması için hak sahibinin beyanı yeterli değidir. Bunun için hak sahibinin icap beyanı üzerine yükümlünün kabul beyanında bulunması gerekir. C. ÖNALIM VE ÖNCELĠK HAKLARININ KARġILAġTIRILMASI Önalım ve öncelik hakları tanınma amaçları yönünden birbirlerine benzemektedir. Her iki hak da sahibine malın üçüncü kiĢilere devredilmesini önleme yetkisi verir. Önalım hakkı bunun da ilerisine geçerek hakka konu unsurun iktisabını mümkün kılmaktadır. Bu olanak öncelik hakkının bazı türleri için de mevcuttur. Öncelik ve önalım hakları amaç yönünden birbirine benzese de uygulanma koĢulları ve hukuki nitelikleri itibariyle birbirinden farklıdır: Önalım hakkının kullanılabilmesi için üçüncü kiĢi satıĢ (veya satıĢa eĢdeğer baĢka bir iĢlem) yapılmıĢ olmalıdır (TMK m. 732, TBK m. 240). Oysa öncelik hakkında böyle bir koĢul söz konusu değildir. Öncelik hakkı, genellikle, üçüncü kiĢiden yükümlüye bir icap beyanı ulaĢtığında kullanılmak üzere kararlaĢtırılır. Üstelik taraflar, üçüncü kiĢiden bir 274 Öncelik hakkında da bildirim yükümlülüğünün söz konusu olduğu yönünde bkz. Aydoğdu, a.g.e., s. 26, dn 91; Gül Doğan, a.g.e., s. 97-98. 44 teklif gelmeksizin kullanılabilecek bir öncelik hakkı modalitesi dahi öngörebilirler. Doktrinde kimi yazarlar öncelik hakkını, satıĢ olgusundan önce kullanılabilmesine vurgu 275 yaparak gerçek olmayan önalım hakkı olarak adlandırmaktadır . Önalım ve öncelik hakları arasındaki bir diğer fark üçüncü kiĢilere öne sürülebilme noktasındadır. TaĢınmazları konu edinen önalım hakkı tapuya Ģerh edilmesi halinde üçüncü kiĢilere karĢı öne sürülebilir. Oysa aynı olanak öncelik hakkı için mevcut değildir. TaĢınmazları konu edinen öncelik hakkı tapuya Ģerh edilemez. Zira hukukumuzda bir Ģahsi hakkın tapuya Ģerh edilebilmesi için bunun kanunda öngörülmüĢ olması gerekir (TMK m. 276 1009/1) . Öncelik hakkı ve önalım haklarının bir arada tanınması mümkündür. Kendisine öncelik hakkı tanınan ancak kullanmayan kimse daha sonra malı iktisap etmek isteyebilir. Yine öncelik hakkını kullanılmadığı için malı dilediği kimseye devretme hakkı elde eden yükümlü malı hak sahibince istenmeyen bir üçüncü kiĢiye devretmiĢ olabilir. Bu ve benzeri hallerde öncelik hakkı sahibine bir de önalım hakkı tanınmıĢ olması ona ikinci kez 277 düĢünme olanağı sağlayacaktır . 275 Tekinalp, Alım, Önalım, Geriyealım ve Benzer Haklar, s. 349; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 351; Esra Hamamcıoğlu, Anonim Ortaklıklarda Tek Borç Ġlkesi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü (YayınlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi) Ġstanbul, 2005, s. 75. TTK‟nın limited Ģirketlere iliĢkin bazı hükümlerinde (TTK m. 577, m. 587, m. 593, m. 595, m. 616) öncelik hakkını ifade etmek üzere, önerilmeye muhatap olma hakkı kavramı kullanılmıĢtır. Söz konusu kavram; Ģarta bağlı sermaye artırımında, tahvillere ve benzeri borçlanma araçlarına bağlı olarak değiĢtirme ve alım hakları içeren senetler ihraç edildiği takdirde, bunların önce, mevcut payları oranında pay sahiplerine önerilmesi hususunu (TTK m. 466/2, 3) karĢılamak üzere anonim Ģirketler hukuku için de kullanılmaktadır. Detaylı bilgi için bkz. Mustafa Ġsmail Kaya, ġartlı Sermaye Artırımı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2009, s. 139 vd. Yargıtay kararına konu bir olayda ilk derece mahkemesi; “ „İş bu miras taksim sözleşmesindeki mirasçı taraflar kendi hisselerine düşen payı bir başkasına satmak isterse iyi niyet gereği öncelikle diğer mirasçılara satın alma teklifini yapmakla yükümlüdürler‟ şeklindeki belirtme birlikte nazara alındıklarında, miras taksim sözleşmesinde geçen ibare içerisinde „şufa‟ veya „ön alım‟ kelimelerine yer verilmediği, Miras taksim sözleşmesinde yer alan teklif yükümlülüğünün satımdan önce yapılması gereken bir yükümlülük olmasına rağmen, ön alım hakkının Medeni Kanunun 733. maddesi uyarınca satımdan sonra doğacak bir hak ve yükümlülük olması nedeniyle, somut olayda Medeni Kanun anlamında bir ön alım (şufa) hakkının varlığından söz edilemeyeceği” ifadeleri ile öncelik hakkına vurgu yapmıĢtır. Ancak Yargıtay; “ „işbu miras taksim sözleşmesindeki mirasçı taraflar kendi hisselerine düşen payı bir başkasına satmak isterse iyi niyet gereği öncelikle diğer mirasçılara satın alma teklifini yapmakla yükümlüdür.‟ ifadesiyle sözleşmeye dayalı önalım hakkı düzenlenmiştir.” gerekçesiyle önalım hakkına dayanarak hüküm kurmuĢtur. YHGK, T. 26.02.2014, E. 2013/6-494, K. 2014/153 (www.kazancı.com). 276 ġahsi hakların Ģerhi hakkında ayrıca bkz. Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s. 2110 vd.; Ünal/BaĢpınar, a.g.e., s. 339. 277 Okutan Nılsson, a.g.e., s. 213; Rauf Karasu, Anonim ġirketlerde Emredici Hükümler Ġlkesi, 2. b., Yetkin Yayınları, Ankara, 2015, s. 205; Bozkurt, a.g.e., s. 259. Üçüncü kiĢiye satıĢtan önce kendisine teklif edilen malı satın almayan kiĢinin, satıĢtan sonra önalım hakkını kullanması dürüstlük kuralına aykırılık 45 IV. PAYIN ÖNALIM VE ÖNCELĠK HAKLARINA KONU EDĠLEBĠLĠRLĠĞĠ A. GENEL OLARAK Pay sahibine pek çok hak sağlayan ve parasal karĢılığı olan bir malvarlığı unsurudur. Pay sahipleri, malvarlıklarına dahil her değer gibi, payı da ekonomik iliĢkilerine dahil etmek isterler. Pay hukuki iĢlemlere konu edilerek ekonomik iĢlevini yerine getirebilir. Payı konu edinen hukuki iĢlemlerin bir kısmı dolaylı yoldan da olsa kanunlarda düzenlemeye kavuĢturulmuĢtur. Bunlara pay üzerinde rehin ve intifa hakkı tesisi örnek 278 verilebilir . Payın konu edilebileceği hukuki iĢlemler kanunlarda düzenlenenlerle sınırlı değildir. Devredilebilir nitelikte bir malvarlığı unsuru olan pay kira, ariyet ve vedia gibi 279 pek çok borçlar hukuku sözleĢmesinin konusunu oluĢturabilir . Yukarıda incelendiği üzere gerek TMK gerekse de TBK‟da düzenlenen önalım hakkı taĢınmazları konu edinmektedir. TaĢınır mallar ve diğer malvarlığı unsurları üzerinde önalım hakkının öngörülebilmesine iliĢkin yasal bir dayanak mevcut değildir. Ancak bu durum söz konusu hakkın yalnızca taĢınmazları konu edinebilir mahiyette olduğu anlamına gelmemektedir. Nitekim konuya değinen eĢya ve borçlar hukuku doktrininde “bir satıĢ sözleĢmesine konu edilebilen her Ģey”in önalım hakkına da konu 280 edilebileceği ifade edilmektedir . ġüphesiz bu sonuç sözleĢme özgürlüğünün bir yönünü 281 oluĢturan sözleĢmenin konusunu tayin etme özgürlüğü ile de bağdaĢmaktadır. Bu kriterden hareket edildiğinde anonim Ģirket paylarının satıĢ sözleĢmesine ve doğal olarak önalım hakkına konu edilebileceği rahatlıkla söylenebilir. Anonim Ģirket payları ile önalım oluĢturmaz, bkz. Ayan, a.g.e., s. 348; Turhan Esener/Kudret Güven, EĢya Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2015, s. 280; Y. 6. HD., T. 30.03.1998, E. 1998/2854, K. 1998/2888 (www.legalbank.net). 278 Rehin için TMK m. 954‟de, intifa için ise TMK m. 794‟de “haklar” üzerinde söz konusu hakların kurulabileceği ifade edilmiĢtir. Düzenlemelerde yer verilen haklar ifadesi anonim Ģirket paylarını da kapsamına almaktadır, bkz. Göksoy, a.g.e., s. 61-62; Kendigelen, Ġntifa Hakkı, s. 28 279 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 767, s. 548; Göksoy, a.g.e., s. 56. 280 Feyzioğlu, a.g.e., s. 142; Sebük, a.g.e., s. 44; Ġlhan Helvacı, a.g.m., s. 400; Aydoğdu, a.g.e., s. 15. Aksi yönde bkz. Zahit Ġmre, “Ayni Hak Mefhumu Üzerinde DüĢünceler”, Medeni Hukuk Ordinaryüs Profesörü A. Samim Gönensay'a Armağan, Ġstanbul, 1955, s. 346; Müslim Tunaboylu, Önalım (ġuf’a) Davaları, Yetkin Yayınları, 5. b., Ankara, 2013, s. 24. 281 Eren, Genel Hükümler, s. 316; Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 24. 46 hakkı arasındaki iliĢkiye çeĢitli vasıtalarla değinen yazarlar da oybirliği ile aynı sonuca 282 ulaĢmaktadır . Öncelik hakları, önalım hakkı gibi pozitif bir düzenlemeye konu edilmiĢ değildir. Bu hakların konu bakımından kapsamı sözleĢme özgürlüğü çerçevesinde belirlenecektir. SözleĢme özgürlüğünün bir yönü de sözleĢmenin konusunu tayin etmektir. Taraflar kanunun öngördüğü sınırlar çerçevesinde sözleĢmenin konusunu serbestçe belirleyebilirler. Anonim Ģirket paylarının devir borcu doğuran sözleĢmelere konu edilebileceğine yukarıda pek çok kez değinilmiĢtir. Dolayısıyla anonim Ģirket paylarının öncelik haklarına da konu 283 edilebileceği Ģüpheden uzaktır . B. TTK’NIN PAY ÜZERĠNDE ÖNCELĠK HAKKINA CEVAZ VERMESĠ 284 Borsaya kote edilmemiĢ nama yazılı payların devrinin sınırlanmasına iliĢkin TTK m. 493/1 ile Ģirkete; devredene, paylarını baĢvurma anındaki gerçek değeriyle, kendi veya diğer pay sahipleri ya da üçüncü kiĢiler hesabına satın almayı önererek onay istemini 282 Pek çoğu yerine bkz. Fritz von Steiger, Ġsviçrede Anonim ġirketler Hukuku, çev:Tahir Çağa, Ġstanbul, 1968, s. 165; Tekinalp, Alım, Önalım, Geriye Alım ve Benzer Haklar, s. 345; Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, s. 98 vd.; PulaĢlı, Bağlı Nama, s. 124; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 343; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 208; Aker, Hakim ĠĢletme ile Bağımlı ġirket Arasındaki Hukuki ĠliĢki, s. 193; Sevi, Payın Devri, s. 57; Göksoy, a.g.e., s. 57; Yüksel, a.g.t., s. 125; Üner Dağ, Anonim Ortaklıklarda Pay Sahibi Açısından Oy Hakkının Kazanılması ve Kullanılması, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 1996, s. 137 vd.; Nihat TaĢdelen, Anonim Ortaklıkta Paysahipliği Sıfatının Kazanılması, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2005, s. 300; Feyzan Hayal ġehirali Çelik, Anonim ġirketlerde Çıkar ÇatıĢmaları Ekseninde ġirket Ele Geçirilmelerine KarĢı Önlemler, BTHAE, Ankara, 2008, s. 199; Sıtkı Anlam Altay, Anonim Ortaklıklar Hukuku’nda Sermayeye Katılmalı Ortak GiriĢimler (Equity Joint Ventures), Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2009, s. 651; Karasu, a.g.e., s. 203 vd.; Demirkol, a.g.m., s. 872; Hamdi Yasaman, “Ortaklar SözleĢmesi- Ġnançlı ĠĢlem”, ġirketler Hukuku ve Sermaye Piyasası Hukuku Ġle Ġlgili Makaleler, Mütalaalar, BilirkiĢi Raporları II, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2013, s. 118; Aydoğdu, a.g.e., s. 7; Akalp-Demirtabak, a.g.e., s. 10. Anglo-Amerikan hukukunda da payların önalım hakkına konu edilebileceği kabul edilmektedir, bkz. Graham Muth/Sean FitzGerald, Shareholders’ Agreements, Sweet&Maxwell, London, 2012, N. 5/32, s. 114; Susan Singleton, Joint Ventures and Shareholders’ Agreements, Bloomsbury, 2013, N. 19/1, s. 329. 283 Pek çoğu yerine bkz. Tekinalp, Alım, Önalım, Geriye Alım ve Benzer Haklar, s. 346; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 351; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 210; TaĢdelen, a.g.e., s. 301; Karasu, a.g.e., s. 204; Abuzer Kendigelen, “Öneride Bulunma Zorunluluğu/Bağlam”, Hukuki Mütalaalar XI (2010-2011), On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2013, s. 96; Öncelik hakkının söz konusu olduğu 11. HD., 23.02.1995 tarih ve E. 1994/7138, K. 1995/1522 sayılı kararın metni ve değerlendirmesi için ayrıca bkz. Erdoğan Moroğlu, “Anonim Ortaklık Ana SözleĢmesi ve Hukuki Niteliği”, Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman’ın Anısına Armağan, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 2000, s. 515 vd. Anglo-Amerikan hukuku bakımından; James D. Cox/Thomas Lee Hazen, Corporation Law, American Bar Association, 2012, s. 357; Singleton, a.g.e., N. 19/24, s. 335. 284 Borsaya kote edilmemiĢ nama yazılı pay ile; kapalı anonim Ģirketler ile halka açık olup da borsaya kotasyon baĢvurusu yapmamıĢ anonim Ģirketlerin çıkardığı nama yazılı paylar kastedilmiĢtir, bkz. Tekinalp, Bağlam Sistemi, N. 6/01, s. 39. 47 285 reddetme olanağı tanınmıĢtır . Böylece Ģirket esas sözleĢmede öngörülmüĢ bir önemli sebebi (TTK m. 493/1) ileri sürmeden de pay devrini onaylamaktan imtina edebilecektir. 286 Bu yönüyle eTTK m. 418/2‟ye benzeyen hüküm kaçıĢ klozu (escape clause) olarak 287 anılmaktadır . ÇalıĢmanın bu kısmında kaçıĢ klozunun hukuki niteliği tespit edilmeye, önalım ve öncelik hakları ile iliĢkisi ortaya konulmaya çalıĢılacaktır. Böylece kanun koyucunun anonim Ģirketler hukukunun korporatif alanında önalım ve öncelik haklarına ne derecede yer verdiği tespit edilebilecektir. KaçıĢ klozu ile Ģirkete tanınan hakkın hukuki niteliğinin tespit edilebilmesi için hakkın uygulamasından hareket etmek gerekmektedir: KaçıĢ klozunun ilk aĢamasını, devre onay verilmesi talebiyle Ģirkete baĢvurulması 288 oluĢturur ; Ģirket bu baĢvuru üzerine kaçıĢ klozunu öne sürebilir. Onay baĢvurusu, kural olarak, devre iliĢkin hukuki sebebin gerçekleĢmesinden sonra yapılır. Pay devri pay sahibi 289 ile devralan arasında yapılan bir sözleĢme ile (iradi devir) ya da kanuni (TTK m. 493/4) olarak gerçekleĢebilir. SözleĢmeden kaynaklı devirler sebebiyle Ģirkete baĢvurulabilmesi 290 için borçlandırıcı iĢlem yeterli olup tasarruf iĢleminin yapılması gerekmez . Pay devrine iliĢkin herhangi bir sözleĢmenin akdedilmediği, yalnızca pay devretme arzusunun söz konusu olduğu durumlarda Ģirkete baĢvurulup baĢvurulamayacağı ise (dolayısıyla kaçıĢ klozunun kullanılıp kullanılamayacağı) tartıĢmalı bir husustur. Pulaşlı, bu zaman diliminde 291 de hakkın kullanılabileceğini ifade ederken ; Uzel‟e göre taraflar arasında sözleĢme imzalanmadan Ģirkete baĢvurulması, dolayısıyla kaçıĢ klozunun kullanılması mümkün 285 TTK m. 493/4 gereği söz konusu hak kanuni devir hallerinde de kullanılabilir. ÇalıĢmanın genelinde, hakkın iradi devirlerde uygulanması üzerine açıklamalarda bulunulmuĢ, kanuni devirler açısından özellik arz eden noktalara yeri geldiğince değinilmiĢtir. 286 eTTK m. 418/2 ile TTK m. 493/1‟de ifade edilen haklar arasında üç temel farklılık dikkat çekmektedir. Bu farklılıklar; kaçıĢ klozunun yalnızca borsaya kote edilmemiĢ nama yazılı paylar için söz konusu olması, kaçıĢ klozuna baĢvurulabilmesi için esas sözleĢmede buna açıkça değinilmesinin gerekmemesi ve sebep göstermeksizin devre onay vermeme hakkının gerçek değerden satın alma teklifinde bulunma hali ile sınırlı olması olarak sıralanabilir, bkz. Sevi, Payın Devri, s. 272. 287 Tekinalp, Bağlam Sistemi, N. 6/15, s. 48; Sinan Yüksel, “Borsaya Kote EdilmemiĢ Bağlı Nama Yazılı Payların Devrinde ġirketin Alım Önerisinde Bulunarak Onay Ġstemini Reddetme Hakkı”, Galatasaray ÜHFD, Prof. Dr. Oğuz Ġmregün’e Saygı Sempozyumu, 2013/2, s. 160; Akın, Bağlı Nama, s. 74; TTK Madde Gerekçeleri, m. 493. 288 ġekil ve süre Ģartının bulunmadığı bu baĢvuru devreden pay sahibi ya da devralan tarafından yapılabilir, bkz. Akın, Bağlı Nama, s. 181-183; Uzel, a.g.e., s. 53; Yüksel, a.g.m., s. 189. 289 Maddede yer verilen hallerin sınır olmadığı yönünde; Uzel, a.g.e., s. 168 vd. 290 Uzel, a.g.e., s. 67; Yüksel, a.g.m., s. 188. 291 PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 42/63, s. 1628-1629. 48 292 293 değildir . BaĢvuru üzerine Ģirket, devre konu payların tümünü , baĢvuru anındaki 294 gerçek değeriyle satın almayı önererek onay istemini reddedebilir. ġirketin iradi devirlerde devredene, kanuni devirlerde ise payı edinen kiĢiye yönelttiği bu beyan bir icap 295 296 niteliğindedir . Herhangi bir Ģekil Ģartına tabi olmayan söz konusu icabın onay isteminin alınmasını takip eden üç ay içerisinde muhatabına varması gerekmektedir (TTK m. 494/3). Ġcap beyanı kendisine ulaĢan muhatabın önünde iki seçenek vardır. Muhatap dilerse Ģirketin teklifini kabul eder ve Ģirketle kendisi arasında bir satıĢ sözleĢmesi 297 kurulur . Muhatap gerçek değeri öğrenmesini izleyen bir ay içerisinde icabı 298 reddedebilir . Bu halde mülkiyet ve pay sahipliği haklarının akibeti devrin hukuki sebebine göre tespit edilir. Pay iradi olarak devredilmiĢse hem mülkiyet hem de pay sahipliği hakları devredende kalır (TTK m. 494/1). Pay devri kanuni olarak gerçekleĢmiĢse (TTK m. 493/4) mülkiyet ve malvarlıksal pay sahipliği hakları devralana geçer. Ancak 299 300 genel kurula katılma ve oy hakkı gibi yönetimsel haklar devralana geçmez . Doktrinde, yukarıda iĢleyiĢi ifade edilen kaçıĢ klozunun hukuki niteliğine iliĢkin 301 çeĢitli görüĢler öne sürülmektedir . Bir görüĢe göre kaçıĢ klozu kanuni bir önalım 292 Uzel, a.g.e., s. 67-68; Aynı yönde; Sevi, Payın Devri, s. 273. Ancak tarafların Ģirketin devre onay vermesi geciktirici Ģartına bağladıkları sözleĢmeye dayanarak onay isteminde bulunmaları mümkündür, bkz. Uzel, a.g.e., s. 67; Yüksel, a.g.m., s. 178 293 Uzel, a.g.e., s. 292; Akın, Bağlı Nama, s. 81; Yüksel, a.g.e., s. 193. 294 Gerçek değerin belirlenmesi hakkında bilgi için bkz. Tekinalp, Bağlam Sistemi, N. 6/18 vd., s. 49; Necdet Uzel, “Nama Yazılı Payların Satın Alma Teklifinde Bulunma Hakkına Konu Olması Halinde Gerçek Değer ve Faizin Tespiti ile Kâr Payının Mahsup Edilmesine Dair Ġlkeler”, ĠÜHFM, Prof. Dr. Ersin Çamoğlu’na Armağan, 2013, C. 71, S. 2, s. 555 vd.; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 42/71 vd., s. 1631 vd.; Akın, Bağlı Nama, s. 94 vd.; Yüksel, a.g.m., s. 199 vd. 295 Uzel, a.g.e., s. 322; Yüksel, a.g.m., s. 194. KarĢ. Rauf Karasu, “Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Nama Yazılı Payların Devrinin Sınırlandırılması”, Gazi ÜHFD, 2008, C. 12, S. 1-2, s. 137. 296 Yüksel, a.g.m., s. 198. 297 Sevi, Payın Devri, s. 274; Uzel, a.g.e., s. 327;Yüksel, a.g.m., s. 212. 298 Aksi yönde bkz. Karasu, Nama Yazılı Payların Devrinin Sınırlandırılması, s. 137; S. Anlam Altay, “Türk ve Ġsviçre Anonim Ortaklıklar Hukuku‟nda Esas SözleĢmesel Bağlam”, Ġsviçre Borçlar Kanunu’nun Ġktibasının 80. Yılında Ġsviçre Borçlar Hukuku’nun Türk Ticaret Hukuku’na Etkileri, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2009, s. 610. 299 Genel kurul kararlarına karĢı iptal ve butlan davası açma, bilgi alma ve özel denetim isteme hakları da bu kapsamdadır, bkz. Yüksel, a.g.m., s. 210. 300 Doktrinde; yönetimsel haklar dıĢında payı iktisap eden bu kiĢilerin oydan yoksun pay sahibi olarak pay defterine kaydedilmesi ve oy haklarının donduğunun kabul edilmesi gerektiği ifade edilmektedir, bkz. Uzel, a.g.e., s. 159; Yüksel, a.g.m., s. 211. Aksi yönde; Tekinalp ve Akın‟a göre TTK m. 497/3‟de yer alan oydan yoksun pay sahipliği borsaya kote paylara özgü olup kote olmayan paylar için öngörülemez, bkz. Tekinalp, Bağlam Sistemi, N. 6/28, s. 53, Akın, Bağlı Nama, s. 125-126. 301 Moroğlu, Ġsviçre Hukuku‟nda Salzgeber-Dürig‟in bu hakkı imtiyaz olarak nitelendirdiğini bildirmektedir, bkz. Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, s. 100, dn. 240. 49 302 303 hakkıdır . Ancak bu görüĢe katılma olanağı yoktur . Zira önalım hakkında hak sahibi tek taraflı, varması gerekli, yenilik doğurucu bir beyanla muhatapla arasında bir satıĢ 304 sözleĢmesi kurabilir . Muhatabın kabul beyanında bulunması gerekmesi bir yana, böyle bir hakkı mevcut dahi değildir. Oysa kaçıĢ klozunda Ģirketin icap ve muhatabın kabul beyanları ile sözleĢme kurulur. Doktrinde öne sürülen bir diğer görüĢe göre kaçıĢ klozu bir 305 alım hakkı niteliğindedir . Ancak alım hakkı da kurucu yenilik doğurucu bir hak 306 olduğundan önalım hakkı için getirilen eleĢtiriler bu yaklaĢım için de aynı Ģekilde geçerlidir. Yukarıda incelendiği üzere önalım ve öncelik hakları arasında iki temel fark mevcuttur. Bunlardan ilki hakkın kullanım zamanına iliĢkindir. Önalım hakkı üçüncü kiĢiye satıĢ sonrası kullanılabilirken, öncelik hakkı üçüncü kiĢiyle bir satıĢ sözleĢmesi akdedilmeden önce kullanılır. Bu iki hak arasındaki diğer farklılık ise hakkın etkileri noktasındadır. Önalım hakkında, hak sahibinin tek taraflı beyanı ile birlikte taraflar arasında bir satıĢ sözleĢmesi kurulur. Yükümlünün kabul beyanı gerekmediği gibi, esasen böyle bir hakkı mevcut da değildir. Öncelik hakkı türlerinden teklifte öncelik hakkında ise yükümlü, hakka konu unsuru devretmek zorunda değildir. Dilerse hak sahibinin icap beyanını reddedebilir. KaçıĢ klozunun önalım ve öncelik hakları ile iliĢkisi bu iki farklılıktan hareketle tespit edilebilir. KaçıĢ klozuna kullanım zamanı açısından bakıldığında önalım hakkı ile benzerlik gösterdiği görülmektedir. Zira kaçıĢ klozunun üçüncü kiĢi ile satıĢ yapıldıktan sonra kullanılabileceği Ģüphesizdir. Ancak Pulaşlı tarafından savunulduğu üzere, hakkın üçüncü kiĢi ile bir sözleĢme yapılmadan da kullanılabileceği kabul edilirse bu kez öncelik hakkından bahsetmek yerinde olacaktır. Hukuki niteliğin tespitinde belirleyici olacak diğer husus muhatabın payını devretme yükümlülüğü altında olmamasıdır. KaçıĢ klozu bu 302 Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, s. 100; H. Ercüment Erdem, “Nama Yazılı Hisse Senetlerine ĠliĢkin Olarak Uygulamada Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar ve Yeni TTK‟nın Çözümleri”, THYKS 25, BTHAE, Ankara, 2012, s. 122; Tekinalp, Bağlam Sistemi, N. 6/15, s. 48; Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 318. 303 Önalım hakkı görüĢünün eleĢtirisi için bkz. Uzel, a.g.e., s. 323-324; Akın, Bağlı Nama, s. 75-76; Yüksel, a.g.m., s. 196. 304 Bkz. 3. Bölüm, III/A/3/b. 305 Karasu, Nama Yazılı Payların Devrinin Sınırlandırılması, s. 137; Bilgili/Demirkapı, a.g.e., s. 551; Narbay, Pay ve Pay Senetlerinin Devri, s. 224; Alım hakkı görüĢünü kanuni devir halleri için ifade eden; Akın, Bağlı Nama, s. 76. Önalım veya alım hakkı kavramlarını kullanmaksızın, Ģirketin yenilik doğurucu bir beyanla payları edinebileceğini ifade eden; Altay, a.g.m., s. 602. 306 Tekinay, a.g.m., s. 509 vd.; Eren, Özel Hükümler, s. 246 vd.; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s. 526. 50 yönüyle önalım hakkından ayrılır; teklifte öncelik hakkı ile benzerlik gösterir. Teklifte öncelik hakkında yükümlü, hak sahibi ile bir müzakere yapmak durumundadır; ancak kendisine iletilen icabı kabul etme zorunluluğu altında değildir. Ġcabı kabul etmeyen yükümlünün borcu, payını aynı Ģartlar altında üçüncü bir kiĢiye devretmemekten ibarettir. Teklifte öncelik hakkının bu sonuçları, hemen yukarıda incelendiği üzere, kaçıĢ klozu için de geçerlidir. Sonuç olarak kaçıĢ klozunun, Ģirkete sağladığı olanak ve pay sahibine yüklediği borç itibari ile teklifte öncelik hakkı ve fakat kullanım zamanı açısından önalım hakkı ile özdeĢlik gösterdiği söylenebilir. Bu durum kaçıĢ klozunun sui generis bir nitelikte olduğunu ortaya koymaktadır. Ancak önemle vurgulamak gerekir ki; (çalıĢmanın devamında da görüleceği üzere) önalım ve öncelik haklarının anonim Ģirketler hukukunun korporatif alanındaki konumunu belirleyecek olan kullanım zamanından ziyade, ortaya çıkardığı etki ve sonuçlarıdır. Üstelik bu belirleme kaçıĢ klozu merkez alınarak yapılacak; kanun koyucunun kaçıĢ klozundan sapılmasına ne derecede olanak tanıdığı tespit edilmeye çalıĢılacaktır. Bu sebeple çalıĢma boyunca kaçıĢ klozu, kullanım zamanına iliĢkin farklılık 307 göz ardı edilerek, teklifte öncelik hakkının kanuni bir görünümü olarak ele alınmıĢtır . C. PAYA HAKĠM ĠLKELER KARġISINDA ÖNALIM VE ÖNCELĠK HAKLARININ DURUMU 1. Tescil Ġle OluĢma Ġlkesi Açısından Önalım ve Öncelik Hakları SerPK m. 12/3‟de yer alan istisna bir yana payın kuruluĢ veya sermaye artırımının tescili ile oluĢtuğuna, bu ilkenin en önemli sonucunun ise pay taahhütlerinin tescilden önce 308 devrini Ģirkete karĢı geçersiz kılan TTK m. 352‟den kaynaklandığına yukarıda değinilmiĢtir. 307 KaçıĢ klozunun bir tür öncelik hakkı olduğu yönünde bkz. Karasu, a.g.e., s. 204-205; Doktrinde Akın‟ın da benzer bir yaklaĢım gösterdiği söylenebilir. Yazar önalım hakkı ile öncelik haklarını kullanım zamanları (üçüncü kiĢiye satıĢ öncesi ve sonrası) esasından hareketle birbirinden ayırmaktadır. Yazar‟a göre öncelik hakkının bir türü de üçüncü kiĢiye satıĢın engellenmesidir. Yazar, açıklamalarının devamında kaçıĢ klozunu, payın baĢkasına satıĢından önce kullanılacağına iĢaret ettiği üçüncü kiĢiye satıĢı engelleyici öncelik hakkının bir türü olarak ifade etmektedir, bkz. Akın, Bağlı Nama, s. 215-216. KaçıĢ klozunun öncelik hakkının andırdığı yönünde bkz. Bozkurt, a.g.e., s. 274. 308 Bkz. 1. Bölüm, II/C/1. 51 309 TTK m. 352‟ye göre pay taahhütlerinin tescilden önce devri Ģirkete karĢı geçersizdir. Doktrinde, bu aĢamada yapılan devir iĢleminin taraflar arasında geçerli olacağı 310 ifade edilmektedir . Ancak iĢlem taraflar arasında geçerli olsa bile Ģirkete karĢı bir talep hakkı vermeyecektir. Konuyu Ģu Ģekilde örneklendirmek mümkündür: KuruluĢ aĢamasında pay taahhüt eden kiĢi bu taahhüdünü devredebilir. Ancak taahhüdü devralan kimse Ģirkete karĢı bir talepte bulunamaz; örneğin kendisinin pay defterine kaydını, kurucu olarak kabulünü ve kurucu menfaatlerinin faydalandırılmasını ya da genel kurula katılmayı isteyemez. Önalım ve öncelik haklarının TTK m. 352 karĢısındaki durumu hakların kullanım 311 zamanına göre yapılacak bir ayrımla ele alınabilir . Hak, tescil öncesi dönemde kullanılmıĢsa TTK m. 352 hükmü uygulanır; pay taahhüdünü devralan Ģirkete karĢı bir talepte bulunamaz. Hakkın kullanımını izleyen dönemde Ģirketin tescil edilmiĢ olması bir 312 değiĢiklik yaratmaz. Zira tescil devri Ģirkete karĢı geçerli hale getirmez . Tescil öncesi kurulan bir sözleĢme ile tanınan önalım ve öncelik hakları, Ģirketin tescilinden sonra da kullanılmıĢ olabilir. Bu durumda hakkın kullanımı anında Ģirket tescil edilmiĢ, pay oluĢmuĢtur. Tescil sonrası gerçekleĢecek devir, TTK m. 352 ile güdülen amaçlara bir engel oluĢturmaz. Zira kurucular artık belirlidir, kuruluĢa iliĢkin çeĢitli yükümlülüklerin ve 309 TTK m. 352‟nin zaman bakımından; kurucu imzalarının noterde onaylanması (TTK m. 335/1) ile Ģirketin tescili (TTK m. 354) arasında gerçekleĢen devir iĢlemlerinde uygulanacağı, aslında burada söz konusu olanın ön Ģirket payının devri taahhüdünden baĢka bir Ģey olmadığı ve adi Ģirkete iliĢkin TBK m. 620 vd. hükümlerin de dikkate alınması gerektiği hakkında bkz. Kırca/ġehirali Çelik/ Manavgat, a.g.e., s. 372; TaĢdelen, a.g.m., s. 3362. 310 Ġmregün, Anonim Ortaklıklar, s. 352; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 764, s. 547; Paslı, a.g.m., s. 198; Sevi, Payın Devri, s. 107; Kırca/ġehirali Çelik/ Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 374. Söz konusu hukuki yaptırımı “nispi etkisizlik” olarak nitelendiren; Mustafa Alper GümüĢ, “Anonim Ortaklıkta Borsaya Kote EdilmemiĢ ve Bedeli Tamamen ÖdenmemiĢ Nama Yazılı Payın SözleĢmesel Devri ve Bu Paya Bağlı Borç Olarak Bedel (Nakdi Sermaye) Ödeme Borcunun Yasal Üstlenilmesi (TTK m. 491; TTK m. 501, TTK m. 352)”, LHD, 2015, S. 149, s. 56; Hüseyin Ülgen, “Anonim Ortaklıklarda Katılma (=ĠĢtirak) Taahhüdünün Devri Sorunu”, Ġkt. ve Mal., 1976, C. 23, S. 1, s. 202. Aksi yönde bkz. Arslanlı, Anonim ġirketler, C. I, s. 210. 311 AĢağıda (3. Bölüm, III/A/1/a/(1) ) ele alınacağı üzere önalım hakkı üçüncü kiĢiye yapılan satıĢın geçersiz olduğu hallerde kullanılamaz. Bu noktada, TTK m. 352‟ye aykırılık sebebiyle geçersizliği gündeme gelecek bir devir sonrası önalım hakkının kullanılabilir hale gelip gelmeyeceği ele alınmalıdır. TTK m. 352‟ye aykırı devirler Ģirkete karĢı öne sürülemese de tarafları arasında geçerlidir. Önalım hakkının kullanılabilir hale gelmesi için devir sözleĢmesinin taraflar arasında geçerli olması yeterlidir. Dolayısıyla TTK m. 352‟ye aykırı bir devir de önalım olayı oluĢturur ve hak kullanılabilir. 312 Domaniç, Anonim ġirketler, s. 1347; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 764, s. 547; Oruç Hami ġener, Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2015, s. 327; Ancak Ģirketin tescil sonrası bu devre onay vermesi, tescilden önce gerçekleĢen devirle payı iktisap eden kiĢiyi pay defterine yazması mümkündür. Ancak bu ihtimal bütünüyle Ģirketin rızasına bağlıdır; tescilden önce devralan pay defterine kendisinin kaydı için Ģirketi zorlayamaz, bkz. Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 374; Ayrıca bkz. GümüĢ, Borsaya Kote EdilmemiĢ ve Bedeli Tamamen ÖdenmemiĢ Nama Yazılı Payın SözleĢmesel Devri, s. 53, dn 47. Aksi yönde bkz. Paslı, a.g.m., s. 198. 52 313 hükümlerin uygulanmasında güçlükler ve denetleme dıĢı iĢlemler ile karĢılaĢılmaz . ġirket bu aĢamada payın üçüncü bir kiĢiye satıĢına karĢı TTK m. 352‟ye dayanamaz. ġirketin, payın üçüncü bir kiĢiye satıĢı sonrası kullanılacak önalım ve öncelik hakları ile gerçekleĢen devirlerin de (tescil öncesi dönemde kararlaĢtırıldığı gerekçesiyle) kendisine karĢı geçersiz olduğunu öne sürememesi, aksi halde devralan tarafından pay defterine 314 kayda zorlanabilmesi gerekir . 2. Senede Bağlanmanın DeğiĢiklik Yapmaması Ġlkesi Açısından Önalım ve Öncelik Hakları 315 Yukarıda anonim Ģirket payının senede bağlanabileceği, ancak bunun payın hukuki iĢlemlere konu edilebilmesi üzerinde bir farklılık yaratmadığına değinilmiĢtir. Söz konusu ilke pay üzerinde kurulacak önalım ve öncelik hakları açısından da geçerlidir. 316 Çıplak pay da önalım ve öncelik haklarına konu edilebilir . Bu sonucun ilmühaberler için de geçerli olduğu Ģüpheden uzaktır. Payın senede bağlanması payı konu edinen hukuki iĢlemler için aranan Ģekil Ģartını değiĢtirebilir. Çıplak ve senede bağlanmıĢ payları konu edinen hukuki iĢlemlerin, ancak kanunun açıkça ifade ettiği hallerde farklı Ģekil Ģartlarına tabi olacağı kabul edilmelidir. Bu yaklaĢım Ģekil serbestisi ilkesine (TBK m. 12/1) de uygun olacaktır. Önalım ve öncelik haklarının, çıplak ve senede bağlı payları konu edinmesi halinde farklı Ģekil Ģartlarına tabi olacağına iliĢkin kanuni bir dayanak mevcut değildir. Dolayısıyla, önalım ve öncelik 317 haklarına iliĢkin sözleĢmelerin Ģekli payın çıplak ya da senede bağlı olması hallerinde bir değiĢiklik göstermeyecektir. 3. Bölünmezlik Ġlkesi Açısından Önalım ve Öncelik Hakları 313 TTK Madde Gerekçeleri, m. 352. 314 Ancak Ģirketin, bağlam kuralları gereği bu devre onay vermemesi pek tabii ki mümkündür. Benzer yönde bkz. Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 374. 315 Bkz. 1. Bölüm, II/C/2. 316 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 767, s. 548; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 343; Kendigelen, Öneride Bulunma Zorunluluğu/Bağlam, s. 96; TaĢdelen, a.g.e., s. 302; Bilgili/Demirkapı, a.g.e., s. 472; Yasaman, Ortaklar SözleĢmesi-Ġnançlı ĠĢlem, s. 116 vd.; Mustafa Halil Çonkar, Anonim Ortaklıkta Pay Sahipliği Sıfatının Ġspatlanması, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2009, s. 48. 317 Bkz. 2. Bölüm, III/C/1/b. 53 Pay sahipliği haklarının bir bütün oluĢturmasını ifade eden bu ilke, söz konusu hakların farklı kiĢiler arasında paylaĢılmasını, Ģirketin bir pay dolayısıyla birden fazla kiĢiyle pay sahipliği mevkiine dayalı iliĢki kurmasını önleme amacı güder. Payın, sağladığı tüm hak ve borçları kapsar Ģekilde devredilebilmesi bölünmezlik ilkesini sağlayıcı bir hukuki iĢlemdir. Zira bu halde pay sahipliği haklarının tamamı tek bir kiĢiye ait olacaktır. Payın bütün halinde konu edildiği önalım ve öncelik haklarının 318 kullanılması sonucu pay yine bütün halinde devredilecektir . Dolayısıyla önalım ve öncelik haklarının bölünmezlik ilkesi açısından hukuki bir soruna yol açacağı söylenemez. 4. Devredilebilirlik Ġlkesi Açısından Önalım ve Öncelik Hakları Ġlke, pay sahibinin payını herhangi sınırlama ile karĢılaĢmaksızın devredebilmesini ifade eder. Pay devrinin herhangi bir organ, makam ya da kiĢinin onay/izni aranmaksızın gerçekleĢtirilebilmesi ilkenin bir gereğidir. Ancak ilke daha geniĢ bir anlam taĢımaktadır. Bu anlamda, pay sahibinin payını devrederken Ģirket, pay sahibi veya üçüncü bir kiĢiye karĢı olumlu ya da olumsuz bir davranıĢta bulunma yükümlülüğüne tabi olmasının payın 319 devredilebilirlik yeteneğini sınırladığına dikkat çekmek gerekir . Pay sahibinin payını dilediği kiĢiye devretmesi halinde hukuki yaptırımla karĢılaĢacak olması da devri kısıtlayıcı mahiyettedir. Bu esaslardan hareket edilerek önalım ve öncelik haklarının devredilebilirlik ilkesi karĢısındaki durumu aĢağıdaki gibi tespit edilebilir: Önalım ve öncelik hakları pay devrinin herhangi bir organ, makam ya da kiĢinin 320 onayı ya da iznine bağlanması anlamına gelmez. Zira buradaki anlamıyla onay ve 321 izin , taraflar arasında kararlaĢtırılan devir iĢleminin gerçekleĢmesi ya da hüküm doğurması için aranan bir koĢuldur. Ġnceleme konusu haklarda yükümlünün üçüncü kiĢi ile yaptığı pay devir iĢlemini hak sahibinin onay veya izni koĢuluyla geçerli kılan (veya hüküm doğurmasını sağlayan) bir uygulamadan bahsedilemez. Örneğin önalım hakkında, pay sahibi ile üçüncü kiĢi arasındaki pay devrine yönelik sözleĢmenin geçerliliği ya da hüküm ve sonuç doğurması için önalım hakkı sahibinin izni ya da onayı gerekmez. Önalım 318 Devredilebilir nitelikteki malvarlıksal pay sahipliği haklarının önalım ve öncelik haklarına konu edilebileceğinden Ģüphe edilmemelidir. ÇalıĢmamızda payın bir bütün olarak önalım ve öncelik haklarına konu edilmesi iĢlenmekte olup; münferit pay sahipliği hakları üzerinde kurulan önalım ve öncelik hakları ele alınmayacaktır. 319 Uzel, a.g.e., s. 137. 320 Örn; pay devrinin bağlam kuralları çerçevesinde (TTK m. 491 vd.) Ģirket onayına tabi olması. 321 Örn; BankK. m. 18 uyarınca bankalardaki bazı pay devir iĢlemlerinin BDDK iznine tabi olması. 54 hakkının kullanılması ile pay sahibi ile üçüncü kiĢi arasındaki sözleĢme geçersiz hale gelmez. Önalım hakkı sahibi ile pay sahibi arasında da aynı payın devrine yönelik bir sözleĢme kurulmuĢ olur. Devir borçlusu açısından konusu aynı fakat alacaklısı farklı iki sözleĢme ortaya çıkar. Önalım ve öncelik hakları payını devretmek isteyen pay sahibine belirli bir davranıĢta bulunma yükümlülüğü getirir. Pay sahibi önalım hakkında üçüncü kiĢi sözleĢme 322 yapıldığını ve sözleĢmenin içeriğini hak sahibine bildirmelidir (bildirim yükümlülüğü) . 323 Benzer bir yükümlülük öncelik hakkında da mevcuttur . Bu durum önalım ve öncelik haklarının pay devrini sınırlayıcı etkisini ortaya koymaktadır. Önalım ve öncelik haklarının ihlali halinde yükümlünün tazminat sorumluluğu 324 doğar . Önalım ve öncelik hakkına riayet etmeksizin payı üçüncü kiĢiye devreden 325 yükümlü, hak sahibinin zararını gidermekle yükümlüdür . Bu durumun pay sahibinin devir serbestisine etki ettiği Ģüphesizdir. Pay sahibi önalım veya öncelik hakkına konu edilen payını dilediği kiĢiye devretme konusunda temkinli davranmak zorundadır. Zira payını üçüncü bir kiĢiye devreden yükümlü haklar kullanıldığında edimini ifa edemeyecek ve hak sahiplerinin zararını tazmin etmek durumunda kalacaktır. Dolayısıyla önalım ve 326 öncelik hakları, sözleĢmenin karĢı tarafını seçme özgürlüğünü kısıtlayarak , pay devrine 327 sınırlama getirmektedir . D. PAY ÇEġĠTLERĠNĠN ÖNALIM VE ÖNCELĠK HAKLARI KARġISINDAKĠ DURUMU Payın önalım ve öncelik haklarına konu edilip edilememesi noktasında iki hususun önem arz ettiğine dikkat çekilmelidir. Bunlardan ilki devredilebilirlik ilkesidir. Zira önalım 322 Bkz. 3. Bölüm, III/A/2. 323 Bkz. 3. Bölüm, III/B/2. 324 Bkz. 3. Bölüm, IV/B/1. 325 Zarar hakkında bkz. 3. Bölüm, IV/B/1. 326 Devredilebilirlik ilkesinin kapsamına, payın devredileceği kiĢiyi seçme özgürlüğünün de girdiği yönünde bkz. Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 273; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 239. 327 Önalım ve öncelik haklarının pay devrini sınırlayıcı bir etki yarattığı yönünde bkz. Mehmet Bahtiyar, Anonim Ortaklık AnasözleĢmesi, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 2001, s. 256; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 209 vd.-242; Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, a.g.e., s. 99; Demirkol, a.g.m., s. 869; Karasu, Nama Yazılı Payların Devrinin Sınırlandırılması, s. 138; Altay, Sermayeye Katılmalı Ortak GiriĢimler, s. 655; Akın, Bağlı Nama, s. 222; Bozkurt, a.g.e., s. 272. KarĢ. Tekinalp, Bağlam Sistemi, N. 9/10, s. 86. Anglo-Amerikan hukukunda da hakların pay devir sınırlaması niteliğinde olduğu ifade edilmektedir, bkz. Cox/Hazen, a.g.e., s. 357; Wolf, a.g.e., N. 16/12, s. 247. 55 ve öncelik hakları payın devredilmesine yönelik hukuki iĢlemlerdir. Devir kabiliyeti olmayan bir değerin önalım ve öncelik haklarına konu edilememesi gerekir. Ancak bununla kastedilen önalım ve öncelik haklarına konu edilecek değerin devre elveriĢliliğidir; yoksa gerçekleĢen devrin izin veya onaya tabi olması önalım ve öncelik haklarına konu edilebilmeyi önlemez. Dikkat edilmesi gereken ikinci husus da pay devrinin sınırlanabilmesidir. Hukukumuzda bazı payların devredilebilme kabiliyetinin sınırlanmasına izin verilmemiĢtir. Önalım ve öncelik hakları ise pay devrini sınırlayıcı etki yaratır. Bu durum devri sınırlanamayan pay çeĢitlerinin önalım ve öncelik haklarına konu edilip edilemeyeceği hususunun değerlendirilmesini gerekli kılar. Payın itibari değeri olan/olmayan, adi/imtiyazlı, bedelli/bedelsiz ve nakit karĢılığı/ayın karĢılığı olması önalım ve öncelik haklarına konu edilebilme kabiliyetinde 328 bir değiĢiklik yaratmaz . Zira bu pay türleri arasında ne payın devredilebilmesi ne de devredilebilme kabiliyetinin sınırlanmasına iliĢkin bir farklılık vardır. Hukukumuzda mevcut yasal düzenlemeler (TTK, SerPK) oydan yoksun pay ihracına cevaz vermemektedir. Ancak Seri: I No: 36 Sayılı Tebliğ (ve eSerPK m. 14/A) döneminde ihraç 329 edilen oydan yoksun paylar geçerliliğini sürdürmektedir . Seri: I No: 36 Sayılı Tebliğ m. 6‟da oydan yoksun paylar için eTTK m. 418‟in (TTK m. 493) uygulanmayacağı ifade edilmiĢtir. Tebliğ, oydan yoksun payların devrinin bağlam kuralları ile sınırlanamayacağını ortaya koymaktadır. Oydan yoksun payların önalım ve öncelik hakları ile iliĢkisi bu noktada önem arz etmektedir. Zira önalım ve öncelik hakları da pay devrini sınırlayıcı niteliktedir. Cevaplanması gereken soru, bağlam ile sınırlanamayan oydan yoksun pay devirlerinin önalım ve öncelik hakları ile sınırlanıp sınırlanamayacağıdır. Bağlam kurumu korporatif alanda sonuç doğuran bir pay devir sınırlamasıdır. Bu kurum, payların el değiĢtirmesine engel olmak amacıyla Ģirkete tanınmıĢ bir yetkiyi bünyesinde barındırır. 328 Bu önerme ayın/nakit karĢılığı pay için TTK‟nın yürürlüğe girmesi ile birlikte öne sürülebilir hale gelmiĢtir. eTTK m. 404‟de ayın karĢılığı çıkarılan payın kuruluĢun veya sermaye artırımının tescilini izleyen iki yıl içerisinde baĢkasına devredilmesi hükümsüz olarak ifade edilmiĢti. Doktrinde maddede kullanılan hükümsüzlük kavramı ile kastedilenin ne olduğu tartıĢmalıydı. Bir görüĢ (Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 774b, s. 415) bu düzenlemeye aykırı devri konu edinen sözleĢmelerin taraflar arasında geçerliliğini koruduğunu ileri sürmekteydi. Bu görüĢün kabulü halinde anılan madde kapsamında bir devir öngören önalım ve öncelik sözleĢmelerinin taraflar arasında geçerli olması ancak (tıpkı tescil öncesi devirlerde olduğu gibi) Ģirkete karĢı bir talep hakkı vermemesi durumuyla karĢılaĢılır. Doktrinde savunulan (Domaniç, Anonim ġirketler, s. 1095-1099; Doğanay, a.g.e., s. 1214-1215) ve Yargıtayca da kabul edilen (YHGK, T. 08.07.1987, E. 1987/11-67, K. 1987/604 (www.kazancı.com)) ikinci görüĢe göre ise böyle bir devir iĢlemi tarafları arasında da geçersizdir. Bu görüĢün doğal sonucu TTK m. 404 kapsamında bir devir öngören önalım ve öncelik haklarını düzenleyen sözleĢmelerin kesin hükümsüz olmasıdır. 329 Bkz. 1. Bölüm, II/D/2. 56 Yoksa pay sahibinin üçüncü kiĢilerle yapacağı devri sınırlayıcı iĢlemlere engel olmaz. Pay sahibi, sözleĢme özgürlüğünün bir gereği olarak, üçüncü kiĢilerle payını devretme özgürlüğü kısıtlayan sözleĢmeler yapabilir. ġirkete tanınmıĢ olan pay devrini sınırlama yetkisini ifade eden bağlamın, pay sahiplerine bir “devri sınırlayamama” çizgisi çektiğinden bahsedilemez. Dolayısıyla bağlama tabi olmayan oydan yoksan pay sahibinin, önalım ve öncelik hakları ile payını devretme özgürlüğünü sınırlamasının önünde bir engel yoktur. Oydan yoksun paylar için ulaĢılan “bağlama tabi tutulamayan payların önalım ve öncelik hakları ile devrinin sınırlanabileceği” Ģeklindeki sonuç hamiline yazılı paylar için de geçerlidir. Bilindiği üzere hamiline yazılı payların devri bağlam kuralları ile sınırlanamaz. Ancak yukarıda ifade edilen gerekçelerle hamiline yazılı paylar da önalım ve 330 öncelik haklarına konu edilebilir . E. PAY ÜZERĠNDE KURULAN ÖNALIM VE ÖNCELĠK HAKLARININ HUKUKĠ NĠTELĠĞĠ Anonim Ģirket payları üzerinde kurulan önalım hakkı (taĢınmazlar üzerinde 331 kurulmasında olduğu gibi) kurucu yenilik doğurucu bir haktır. Yukarıda yenilik doğurucu haklar için ifade edilen özellikler (ikincillik, kullanımına özel sonuçlar bağlanması, baĢkasının hukuki alanına müdahale yetkisi vermesi gibi) pay üzerinde kurulan önalım hakları için de geçerlidir. Payı konu edinen önalım hakkı, bazı noktalarda, taĢınmazları konu edinen önalım haklarından ayrılmaktadır: TaĢınmazları konu edinen önalım hakkı kanun veya sözleĢmeden kaynaklanabilir. Oysa pay üzerinde kurulacak önalım hakkı her zaman için sözleĢmeden doğmaktadır. Konusu taĢınmaz olan önalım hakkı dava yolu ile kullanılır. Yenilik doğurucu haklar, ancak kanunun açıkça öngördüğü hallerde dava ile kullanılır. Payı konu edinen önalım hakları için böyle bir düzenleme söz konusu değildir. Bu haklar 332 tek taraflı irade beyanı ile kullanılır . Yasal önalım hakkı kanun gereği eĢyaya bağlı 330 Domaniç, Anonim ġirketler, s. 1271; Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, s. 100; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 363; Demirkol, a.g.m., s. 879; Uzel, a.g.e., s. 134, dn. 86. 331 Bkz. 1. Bölüm, III/A/2. 332 Bkz. 3. Bölüm, III/A/3/a. 57 borçtur. SözleĢmeden doğan önalım hakkı da Ģerh verilmek suretiyle eĢyaya bağlı hale 333 getirilebilir. Payı konu edinen önalım hakkı için ise böyle bir imkan mevcut değildir . 334 Yukarıda öncelik hakkının nispi etkili bir hak olduğu, hukuki niteliğine iliĢkin genel geçer bir niteleme yapılamayacağı, ortada kimi zaman alacak hakkı kimi zamansa yenilik doğurucu bir hakkın bulunduğu hususlarına değinilmiĢtir. Belirtilen bu hususlar, pay üzerinde kurulan öncelik hakları bakımından da aynı Ģekilde geçerlidir. Önalım ve öncelik hakları, kullanım zamanı ve kullanımına bağlı sonuçlar baĢta gelmek üzere pek çok noktada birbirinden ayrılır. Ancak bu iki hakkın anonim Ģirketler 335 hukukundaki konumu birbirine eĢtir. ÇalıĢmanın devamında görüleceği üzere her iki hak anonim Ģirketler hukukunun korporatif alanında değil, borçlar hukuku sözleĢmeleri ile 336 oluĢturulan yan düzende sonuç doğurmaktadır. Eklemek gerekir ki, bu son önerme mutlak değildir. Bu önermenin istisnasını TTK m. 493/1‟de düzenlenen öncelik hakkı oluĢturmaktadır. Kanun koyucu söz konusu öncelik hakkının anonim Ģirketler hukuku 337 düzleminde yer almasına cevaz vermiĢtir. Yine ileride ele alınacağı üzere, TTK m. 493/1 ve onun çizdiği sınırlar içerisinde kalan teklifte öncelik hakkı, diğer öncelik hakları ve önalım hakkına nazaran, farklı bir “konuma” sahiptir. Bu hakkın Ģirket ve diğer pay sahipleri üzerindeki etkisi ile hakka aykırılığın yaptırımı diğer haklardan esaslı Ģekilde ve hak sahibi lehine farklılaĢmaktadır. Önalım ve öncelik hakları hem malvarlığı haklarını hem de yönetim haklarını bünyesinde barındırır. Hakların devredilebilir olması malvarlıksal niteliklerinin en önemli göstergesidir. Hakların kullanımı sonrası iktisap edilen paylar, hak sahibine, Ģirketin yönetim ve temsilindeki etkisini koruma ve arttırma olanağı sağlar. Bu durum hakların yönetim haklarına iliĢkin yönünü ortaya koymaktadır. V. ANONĠM ġĠRKET PAYLARININ ÖNALIM VE ÖNCELĠK HAKLARINA KONU EDĠLMESĠ ĠLE GÜDÜLEN AMAÇLAR 333 Bkz. 3. Bölüm, V/A. 334 Bkz. 1. Bölüm, III/B/2. 335 Bkz. 2. Bölüm, IV/C/1. 336 Yan düzen ifadesi için bkz. bkz. Peter Jaeggi, “Anonim Ortaklıklar Hukukunun ÇözümlenememiĢ Sorunları”, çev. Ömer Teoman, Ġkt. ve. Mal., 1975, C. 22, S. 1, s. 26 vd. Ayrıca bkz. TTK Madde Gerekçeleri, m. 480. 337 Bkz. 2. Bölüm, IV/C/2/b. 58 A. ANONĠM ġĠRKETĠN ÖZGÜN (KĠġĠSEL) YAPISININ KORUNMASI 1. Anonim ġirketlerde KiĢiselleĢtirme Ġhtiyacı Bir Ģirket yapılanmasının anonim Ģirket olarak kabul edilebilmesi için taĢıması 338 gereken bazı temel (asgari, zorunlu) unsurlar söz konusudur. ġirket yapılanması; tüzel kiĢilik, belirli ve paylara bölünmüĢ sermaye, alacaklılara karĢı yalnızca Ģirket tüzel kiĢiliğinin sorumluluğu, pay sahiplerinin ise yalnızca Ģirkete karĢı ve taahhüt ettikleri 339 sermaye miktarı ile sınırlı sorumluluğu halinde anonim Ģirket olarak nitelendirilebilir . Bu temel unsurların yanında anonim Ģirketlerin bazı karakteristik özelliklerinden de bahsedilebilir. Pay sahibi sayısının fazlalığı ve kiĢiliğinin önem arz etmemesi ile pay 340 sahiplerinden bağımsız profesyonel yönetim bu özelliklere örnek verilebilir . Ancak sayılan bu karakteristik özelliklerin (anonim Ģirketlerin temel unsurlarından farklı olarak) tüm anonim Ģirketlerde gözlendiği söylenemez. Uygulamada, özellikle pay sahibinin kiĢiliğinin önem arz ettiği anonim Ģirket 341 342 tiplerine sıklıkla rastlanmaktadır . Bu tip anonim Ģirketlerde pay sahibi sıradan bir 343 yatırımcıdan ziyade iĢletmeci niteliğine sahiptir . Genellikle Ģirketi kontrol altında tutan bu pay sahipleri Ģirketin yönetiminde de söz sahibidir. Pay sahibinin kiĢiliğinin önem arz 344 ettiği ve kapalı tip olarak anılan bu anonim Ģirketler aĢağıdaki Ģekilde sıralanabilir: 345 Pay sahibinin kiĢiliğinin önem arz ettiği ilk örnek aile tipi anonim Ģirketlerdir. Aile tipi anonim Ģirketler payların tümünün aynı aileye mensup kiĢilere ait olduğu 338 Söz konusu unsurları kavramsal unsur olarak niteleyen; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 219. 339 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 430 vd.; s. 278-279; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 219. 340 Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 219. 341 ġirketler hukukunda tip kavramı dar ve geniĢ olmak üzere iki anlama sahiptir. Dar anlamda tip; kanunun ticaret Ģirketi olarak nitelendirdiği kolektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif Ģirketleri ifade eder (TTK‟da dar anlamda tipi ifade etmek üzere tür kavramına (örn.; TTK m. 42, m. 126, m. 180) yer verilmiĢtir). GeniĢ anlamda tip (sınıf, model) ise bir Ģirket türünün kanunun izin verdiği ölçüde değiĢikliğe uğratılması ile oluĢan yapıyı ifade eder, bkz. Altay, Sermayeye Katılmalı Ortak GiriĢimler, s. 160, dn. 419; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 223. Ayrıca bkz. Tekinalp, Ġki Güncel Sorunun Çözümünde Teorik YaklaĢım Denemesi, s. 30 vd. Bu baĢlıkta tip kavramı geniĢ anlamı ile kullanılmaktadır. 342 Tekil, a.g.e., s. 42 vd. Bu durumun anonimlik unsurunu zedelediği yönünde; Jaeggi, a.g.m., s. 25-26; Tekinalp, Bağlam Sistemi, N. 6/05, s. 41. 343 ĠĢletmeci pay sahibi kavramı için bkz. PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 35/11, s. 1380; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 256. 344 Karasu, a.g.e., s. 119 vd. 345 Aile tipi anonim Ģirketler çoğunlukla küçük veya orta büyüklükte olsa da hem Türkiye hem de yabancı ülkelerde büyük ölçeklilerine rastlanmaktadır, bkz. Karasu, a.g.e., s. 121. 59 346 Ģirketlerdir . KarĢılıklı güven ve anlayıĢ esasına dayalı olarak, tıpkı Ģahıs Ģirketleri gibi, faaliyet gösteren bu Ģirketlerde payın aileye mensup olmayan kiĢilere devredilmesi 347 istenmez . Pay sahibinin kiĢiliğinin önem arz ettiği bir diğer Ģirket aynı aileye mensup olmasa da payların az sayıda pay sahibi arasında paylaĢıldığı ve Ģirketin bu pay sahiplerince kontrol edildiği anonim Ģirketlerdir. Ekonomik gücün merkezileĢtiği ikiz, çifte ve paralel 348 ortaklıklar bu tipin en önemli görünümlerini oluĢturur. Bu tip anonim Ģirketlerde de pay sahipleri arası güven ve anlayıĢ önem arz eder. Payların kuruluĢta var olan kiĢiler haricine 349 devredilmesi istenmez . Bazı anonim Ģirketlerde daha Ģirketin kuruluĢu aĢamasında pay sahiplerinin kiĢisel nitelikleri belirleyici olmaktadır. Mensup oldukları meslek veya sahip oldukları konum ve meziyetler kiĢileri anonim Ģirket kurmaya yöneltmektedir. Hastane iĢletmek amacıyla doktorlar tarafından kurulan ve pay sahiplerinin belirli zaman dilimlerinde hastanede çalıĢmasının öngörüldüğü ya da iĢletme konusu süt dağıtımı olan ve pay sahiplerinin 350 Ģirkete süt tedarik etmekle yükümlü kılındığı Ģirketler buna örnek gösterilebilir . Bu Ģirketlerde, Ģirketin ekonomik faaliyetini yerine getirebilmesi için pay sahibinin kiĢisel niteliği oldukça önemlidir. Bundan dolayı payların söz konusu niteliği taĢımayan kiĢilere 351 devredilmesi istenmez . 2. TTK’nın Anonim ġirketlerin KiĢiselleĢtirilmesine YaklaĢımı 352 TTK‟da tek bir anonim Ģirket tipi esas alınmamıĢtır . Kanun koyucu hem çok sayıda ve dağınık pay sahiplerinden oluĢan hem de az ortaklı ve kiĢisel öğelerin ağır bastığı 353 anonim Ģirket modellerine iliĢkin hükümlere yer vermiĢtir . 346 PulaĢlı, Bağlı Nama, s. 117; Sevi, Payın Devri, s. 251. KarĢ. ġener, Ortaklıklar, s. 295. 347 Ömer Teoman, “Bağlı Nama Yazılı Pay (Senedi) ve Halka Açık Anonim Ortaklık Kavramları Üstüne DüĢünceler”, Tüm Makalelerim (1971-2001), C. I-II, 2. b., On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2012, s. 50; PulaĢlı, Bağlı Nama, s. 117. 348 Bu Ģirket tipleri hakkında bilgi için bkz. PulaĢlı, Bağlı Nama, s. 117-118. Çifte ortaklık kavramı için ayrıca bkz. Ömer Teoman, YTH, 1/9, s. 74 vd.; Altay, Sermayeye Katılmalı Ortak GiriĢimler, s. 319. 349 Altay, Sermayeye Katılmalı Ortak GiriĢimler, s. 653. 350 Örnekler için bkz. PulaĢlı, Bağlı Nama, s. 118; Sevi, Payın Devri, s. 252. Benzer örnekler için bkz. Tekinalp, Bağlam Sistemi, N. 6/05, s. 41-42. 351 Karasu, Nama Yazılı Payların Devrinin Sınırlandırılması, s. 136. 352 TTK Madde Gerekçeleri, m. 338. Ayrıca bkz. Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 223. KarĢ. Karasu, a.g.e., s. 127 vd. 60 KiĢisel öğelerin ağır bastığı Ģirketlere iliĢkin hükümlerin bir kısmı bu tip Ģirketlerin “meydana gelmesine olanak tanıyıcı” niteliktedir. Asgari kurucu sayısının kaldırılarak tek 354 kiĢilik anonim Ģirketlere onay verilmesi (TTK m. 338/1) ve pay sahiplerinin sermaye taahhüdünden doğan borçtan baĢka, belli dönemlerde tekrarlanan ve konusu para olmayan 355 edimleri yerine getirmekle yükümlü kılınabilmesi bu nitelikte hükümlere örnek gösterilebilir. TTK‟nın kiĢisel öğelerin ağır bastığı anonim Ģirketlere iliĢkin hükümlerinin bir 356 kısmı ise bu “yapının korunmasına” yöneliktir. Bunlardan ilki bağlamdır . Bağlam ile nama yazılı payların devri Ģirket onayına tabi kılınmaktadır. Böylece Ģirket istemediği (kiĢisel yapı ile bağdaĢmayan) kiĢilerin pay sahibi olmasını önleyebilmektedir. KiĢisel 357 öğelerin korunmasına yönelik bir diğer kurum da imtiyazdır . Yönetime katılma haklarında imtiyazlı paylar sahiplerine Ģirketin karar mekanizmalarında etkili olma olanağı sağlar. Bu durum pay sahipleri değiĢse bile Ģirketi yönlendirme olanağının imtiyazlı pay sahiplerinde kalmasını mümkün kılmaktadır. 3. Önalım ve Öncelik Haklarının Anonim ġirketin KiĢiselleĢtirilmesine ElveriĢliliği Anonim Ģirketlerde kiĢisel yapının korunmasını sağlamaya en elveriĢli husus payların istenmeyen kiĢilerce iktisabının önlenmesidir. Önalım ve öncelik haklarının kiĢisel nitelikli anonim Ģirketler ile ilgisi de bu noktada toplanmaktadır. 358 Yukarıda ifade edildiği üzere önalım ve öncelik hakları pay devrini sınırlayıcı niteliktedir. Bu sınırlama ile payın istenmeyen kiĢilere devri önlenebilir. Zira her iki hakkın uygulanmasında da payını üçüncü bir kiĢiye devretmek isteyen yükümlü hak sahibinin 353 Çok ortaklı halka açık anonim Ģirketleri esas alan örnek kanun hükümleri için bkz. TTK m. 361, TTK m. 378, TTK m. 411, TTK m. 420, TTK m. 1527, TTK m. 1529. Kanun‟un genel gerekçesinde (bkz. Genel Gerekçe, No: 102) halka açık olan ve olmayan Ģirketler arasındaki farklılıkların en aza indirgenmesi gerektiği ifade edilmiĢtir. eTTK ve e SerPK döneminde halka açık anonim Ģirketler için öngörülen birikimli oy (TTK m. 434) ve kayıtlı sermaye sistemlerinin (TTK m. 460) halka açık olmayan anonim Ģirketler için de öngörülmesi bu çabanın birer göstergesidir, bkz. Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 224. 354 Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 219. 355 PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 38/59, s. 1541; Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 284. 356 Bağlam kurumunun bu yönüyle anonimliği zedelediği yönünde; Tekinalp, Anonim Ortaklıklar Hukukunda Yeni GeliĢmeler, s. 13; Murat Uğur Aksoy, “Anonim Ortaklıklarda Teorik Bir Kavram Olarak Bağlı Pay Senetleri”, Ġkt. ve Mal., 1971, C. 18, S. 8, s. 305. 357 Karahan, a.g.e., s. 83 vd. 358 Bkz. 1. Bölüm, IV/C/4. 61 talebiyle karĢılaĢabilir. Hak sahibinden gelen talebin iki tür etkisinden bahsedilebilir. Ġlk olarak bu talep sonrası yükümlünün payını dilediği (bu arada kiĢisel öğelerle 359 bağdaĢmayan) kiĢiye devretme olanağı ortadan kalkar. Teklifte öncelik hakkının etkisi bununla sınırlıdır. Öncelik hakkının diğer türleri ve önalım hakkının etkisi ise daha da ileri 360 boyuttadır. Bu haklarda yükümlü payını hak sahibine devretmek zorundadır . Dolayısıyla bu hakların payın istenmeyen kiĢiye devrini önlemek yanında belirli kiĢilerce (bu arada aile üyesi, ikincil yükümlülükleri ifa edebilen vb.) iktisap edilmesini sağlayıcı bir etki 361 gösterdiği söylenebilir . ĠĢte önalım ve öncelik haklarının payın istenmeyen kiĢiye devrini önleyici ve giderek dilenen kiĢilerce iktisap edilmesini sağlayıcı etkisi Ģirketin 362 kiĢisel yapısını korumaya elveriĢli niteliktedir . B. YABANCILAġMANIN ÖNLENMESĠ Anonim Ģirketlerde pay devrinin yol açabileceği bir diğer sorun yabancılaĢmadır. YabancılaĢma kavramı, iç ve dıĢ yabancılaĢma Ģeklinde ikili bir ayrımla ele alınmaktadır. Ġç yabancılaĢma payların rakipler veya Ģirket aleyhine sair gayeler güden menfaat 363 gruplarınca iktisap edilmesi sonucu ortaya çıkar . Bu kiĢilerin payları iktisap etmesi Ģirketin ekonomik bağımsızlığını kaybetmesine, baĢka bir teĢebbüsün kontrolü altına girmesine yol açabilir. Ġç yabancılaĢma özellikle yeni kurulan Ģirketler için önemli bir 364 risktir . 359 Bkz. 3. Bölüm, III/B/3/b. 360 Bkz. 3. Bölüm, III/A/3/b; 3. Bölüm, III/B/3/b. 361 Sevi, Payın Devri, s. 64; Demirkol, a.g.m., s. 879; Tamer Pekdinçer, “TTK Tasarısında Göre Anonim ġirketlerde Bağlam Hükümlerinin Değerlendirilmesi”, Anonim ġirketler Sermaye Piyasası Hukukunda Güncel GeliĢmeler Türk–Alman Sempozyumu, 2011, s. 215. 362 Tekinalp, Alım, Önalım, Geriyealım ve Benzer Haklar, s. 345; Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, s. 12, dn. 18; Okutan Nilsson, a.g.e., s. 210; TaĢdelen, a.g.e., s. 301. Ayrıca bkz. 11. HD, T. 04.11.2010, E. 4523, K. 11261; “Söz konusu madde incelendiğinde hisse senetlerinin nama yazılı hale getirilerek hissedarlara şirket hisseleri üzerinde şuf‟a hakkının tanındığı … görülmüştür. Davalı şirketin hissedarlarının çoğunun aynı aileden olduğu, aile şirketlerinde çoğu zaman şirket işleyişinin, ilkelerinin ve yönetiminin korunması gibi hususların şirketin hissedar yapısının korunması ile yakından ilintili olduğundan, bu şirketlerde hissedarlar dışında kişilere yapılacak hisse devirlerine birtakım sınırlamalar getirilmesinde ilke olarak yasaya aykırı bir durum yoktur.” (EriĢ, Ticari ĠĢletme ve ġirketler, C. III, s. 2666). 363 PulaĢlı, Bağlı Nama, s. 119-120; Sevi, Payın Devri, s. 253. 364 Teoman, Bağlı Nama Yazılı Pay (Senedi) ve Halka Açık Anonim Ortaklık, s. 51; PulaĢlı, Bağlı Nama, s. 120; Sevi, Payın Devri, a.g.e., s. 253. 62 DıĢ yabancılaĢma ise Ģirket paylarının yabancı ülke vatandaĢları tarafından iktisap 365 edilmesi halinde ortaya çıkar . DıĢ yabancılaĢmayı önleme ihtiyacı özellikle ulusal yapının önem arz ettiği Ģirketler için söz konusudur. Örneğin merkez bankalarının 366 yabancıların eline geçmesi istenmez . Payların yabancı ülke vatandaĢlarınca iktisap edilmesi ekonomik alanda yabancı sermayenin belirleyici olması riskini de beraberinde 367 getirir . YabancılaĢmanın önlenmesi iĢletmesel bir amaçtır. Bu amaç yalnızca kiĢisel öğelerin ağır bastığı değil; pay sahibi kiĢiliğinin önem arz etmediği, sermayesi tabana yayılmıĢ anonim Ģirketlerde de gözetilir. YabancılaĢmanın önlenmesi amacıyla 368 baĢvurulabilecek çarelerin baĢında pay devrinin sınırlanması gelmektedir . ĠĢte önalım ve öncelik hakları da pay devirlerini sınırlayıcı etkisi sebebiyle yabancılaĢmanın önlenmesi 369 amacına elveriĢlidir . Önalım ve öncelik hakkı sahipleri bu haklarını kullanarak payların rakiplere veya yabancılara devrine engel olabilir. Doktrinde Tekinalp sermayesi tabana yayılmıĢ ve hatta halka açık anonim Ģirketlerde dahi önalım ve öncelik haklarına rastlanmasını, bu Ģirketlerin niteliklerine uygun bulmamakta ve yaygın bir alıĢkanlığın bilinçsizce sürdürülmesi veya belli bir grubun Ģirketin gerçek sahibi olduğu ya da zamanla bu duruma gelmeyi tasarladığı 370 Ģeklinde açıklamanın mümkün olduğunu ifade etmektedir . Ancak hemen yukarıda ifade edildiği üzere bu tip anonim Ģirketler için de yabancılaĢma tehlikesi mevcuttur. Özellikle halka açık anonim Ģirketler açısından, SerPK‟nın düĢmanca devralmalara karĢı sessiz kalması ile birlikte, Ģirket ele geçirmelerine karĢı alternatif çözümlere baĢvurulması zorunluluk haline gelmiĢtir. Bu durum anılan anonim Ģirket tiplerinde de bir 365 PulaĢlı, Bağlı Nama, s. 119; Teoman, Bağlı Nama Yazılı Pay (Senedi) ve Halka Açık Anonim Ortaklık, s. 51; Sevi, Payın Devri, s. 252. 366 PulaĢlı, Bağlı Nama, s. 119; Sevi, Payın Devri, s. 252. 367 Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, s. 12; Tekinalp, Anonim Ortaklıklar Hukukunda Yeni GeliĢmeler, s. 15. 368 Nedim Peter Vogt/Hanspeter Wüstiner, “Share Transfer Restrictions under Swiss Law and Hostile Takeovers of Swiss Companies”, International Business Lawyer, 1988, C. 16, S. 8, s. 356. Ayrıca bkz. 11. HD, T. 10.10.2005, E. 2004/12029, K. 2005/9491; “Öte yandan, kural olarak ortaklık payları devredilebilir. Ancak, … yabancılaşmayı önlemek için ana sözleşme ile geçici veya sürekli olarak pay devri yasaklanabilir.” (www.kazancı.com). 369 Tekinalp, Alım, Önalım, Geriyealım ve Benzer Haklar, s. 345; Nomer, Sadakat Yükümlülüğü, s. 140; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 348; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 210-214; Esin/Lokmanhekim, a.g.e., s. 76. 370 Tekinalp, Alım, Önalım, Geriyealım ve Benzer Haklar, s. 345. Aynı yönde; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 346. 63 yabancılaĢmanın önlenmesi mekanizması olarak önalım ve öncelik haklarına 371 baĢvurulmasını anlamlı kılmaktadır . C. MEVCUT GÜÇ VE PAY DAĞILIMININ KORUNMASI Anonim Ģirketlerin kuruluĢu ile birlikte pay sahipleri arasında bir güç paylaĢımı meydana gelir. Bu paylaĢımın belirleyici unsuru ise sahibine malvarlıksal ve yönetimsel haklar veren paydır. Pay sahipliği hakları, kural olarak, oransallık ilkesine göre kullanıldığından sahip olunan pay miktarı Ģirketi içerisindeki güç dağılımını belirler. Kurucular, Ģirketi eĢit bir güç paylaĢımı esasına göre dizayn etmiĢ olabilir. Bu halde paylar kurucular arasında eĢit Ģekilde dağılır. Paylar farklı oranlarda paylaĢılarak farklı bir güç dağılımı da yaratılabilir. Bu durum Ģirket içerisinde farklı çıkar gruplarının oluĢmasına yol açar. Örneğin payların çoğunluğuna sahip pay sahibi Ģirketi kontrolü altında tutabilir. Pay dağılımı, bazen de, kanunun kendisine sonuç bağladığı özellik arz eden kümelerin oluĢumuna olanak tanır. Örneğin; halka açık olmayan anonim Ģirketlerde sermayenin en az onda birine, halka açık anonim Ģirketlerde ise yirmide birine sahip olan pay sahibi(leri) azlık olarak anılır. Kanun koyucu azlık oluĢturan pay sahipleri lehine olumlu ve olumsuz 372 bazı haklar tanımıĢtır . Pay sahipleri, kuruluĢta sahip oldukları konumlarını Ģirketin iĢleyiĢi sırasında da sürdürmek isteyebilirler. Bu gerçeklik kanun koyucu tarafından da göz önünde tutulmuĢtur. TTK m. 461‟de düzenlenen rüçhan ve TTK m. 466‟da düzenlenen öneriye muhatap olma hakları bu anlayıĢın birer yansımasıdır. Her iki düzenleme de mevcut pay sahiplerine Ģirketin ihraç edeceği yeni payları öncelikle iktisap etme olanağı sağlar. Pay sahipleri öncelikli iktisap haklarını mevcut paylarının sermayeye oranına göre (TTK m. 461/1, TTK m. 466/1) kullanırlar. Bu durum pay sahiplerine Ģirketteki mevcut konumlarını koruma 373 olanağı sağlamaktadır . 371 ġehirali Çelik, a.g.e., s. 198. 372 Bilgi için bkz. PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 39/21 vd., s. 1558 vd. 373 ġükrü Yıldız, Anonim Ortaklıkta Yeni Pay Alma Hakkı, Beta Yayınları, Ġstanbul, 1996, s. 111 vd.; TTK m. 462/3‟de yer alan bedelsiz payları iktisap hakkı da mevcut güç ve pay dağılımının korunması düĢüncesine dayanmaktadır. 64 Anonim Ģirket payını konu edinen önalım ve öncelik haklarında da mevcut güç ve 374 pay dağılımının korunması amacı gözetilmektedir . Uygulamada, önalım ve öncelik 375 haklarının sıklıkla mevcut pay sahipleri lehine tanınması bunun önemli bir göstergesidir . Önalım ve öncelik haklarının mevcut güç ve pay dağılımını koruma amacı, bu hakların düzenlendiği sözleĢmelere kıyasen veya yorum yoluyla uygulanacak hükümlerin belirlenmesinde etkili olacaktır. Bu noktada söz konusu amacın etki ettiği iki hale dikkat çekilebilir: Önalım ve öncelik hakları mevcut pay sahipleri lehine tanınmıĢ ancak, pay sahiplerinin bu haklardan hangi oranda faydalanacakları açıkça düzenlenmemiĢ olabilir. Birden fazla pay sahibinin, önalım ve öncelik hakkını kullanmak istemesi halinde bu oranın belirlenmesi gerekir. Söz konusu oranın belirlenmesinde mevcut güç ve hisse dağılımının korunması amacı göz önünde tutulmalıdır. Bu amaca en uygun uygulama ise rüçhan ve önerilmeye muhatap hakları için gözetilen “sermayeye oranla yararlanma (TTK 376 m. 461/1, TTK m. 466/1)” kuralının kıyas edilmesi olacaktır . Anonim Ģirket payları üzerinde önalım ve öncelik hakkı tanınan sözleĢmelerde, payın mevcut bir pay sahibine devredilmesi halinde hakların kullanılıp kullanılamayacağı hususu düzenlenmemiĢ olabilir. Bu durumda sorun pay üzerinde söz konusu hakların tanınması ile güdülen amaçlardan hareketle çözüme kavuĢturulmalıdır: Hemen yukarıda incelendiği üzere payı önalım ve öncelik hakkına konu etmekle güdülen amaçlardan birisi yabancılaĢmanın önlenmesidir. Ancak bu durum yabancılaĢma tehlikesinin söz konusu olmadığı mevcut bir pay sahibine devirde hakların kullanılamayacağı Ģeklinde yorumlanmamalıdır. Zira aksi bir tutum, payı devralan mevcut pay sahibi lehine gücün merkezileĢmesi (paylı mülkiyete konu taĢınmazlarda tek kiĢi mülkiyetine ulaĢma benzeri) 374 Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, s. 99; Ömer Teoman, YTH, 1/4, s. 70; ġehirali Çelik, a.g.e., s. 291; Erdem, Nama Yazılı Hisse Senetlerine ĠliĢkin Olarak Uygulamada Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar, s. 104; Karasu, Nama Yazyılı Payların Devrinin Sınırlandırılması, s. 130. Bu amaç mevcut pay sahiplerinin Ģirketin kuruluĢu sonrası oluĢan diğer değerlerden (good-will) faydalanabilmesini de beraberinde getirecektir, bkz. Ünal Tekinalp, “Esas SözleĢmesel Müktesep Hak”, Ġkt. ve Mal., 1983, C. 30, S. 1, s. 22, dn. 3. 375 Teoman, YTH, 1/4, s. 67; Kendigelen, Öneride Bulunma Zorunluluğu/Bağlam, s. 87; ġükrü Yıldız, “AnasözleĢme ile Düzenlenen Önalım Hakkı”, Hukuki Mütalaalar-2, On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2015, s. 51. 376 Ömer Teoman, YTH, 1/1, s. 78; Abuzer Kendigelen, “Payların Miras Yoluyla Ġntikali/Kanuni Önalım Hakkı”, Hukuki Mütalaalar XI (2010-2011), On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2013, s. 75; Singleton, a.g.e., N. 19/2, s. 329. 65 377 sonucunu doğurur. Oysa ne TTK ne de önalım ve öncelik hakkı öngörmekle pay sahipleri böyle bir amaç gütmemektedir. Pay sahiplerinin amacı Ģirket içi güç dengesini korumaktır ki bunun gerçekleĢmesi için mevcut pay sahiplerine yapılan devirlerde de 378 önalım ve öncelik haklarının kullanılabilmesi gerekir . D. OY SÖZLEġMELERĠNE AYKIRILIĞIN ÖNLENMESĠ Anonim Ģirket payı ve bir kısım pay sahipliği hakları pek çok borç sözleĢmesine konu edilebilir. Bu borç iliĢkilerinde edimin ifa edilebilmesi, çoğu zaman, söz konusu paya sahip olunmasını gerektirir. Borçlu paya sahip olmaması halinde taahhüt ettiği edimi ifa edemeyebilir. Borçlu, kusuru ile pay sahibi sıfatını kaybetmesi (örneğin payı rızaen üçüncü bir kiĢiye devretmesi) halinde sözleĢmeye aykırı bu davranıĢından kaynaklanan zararları tazmin edecektir (TBK m. 112 vd.). Ancak salt tazminat sözleĢmenin karĢı tarafı için yeterli olmayabilir. KarĢı taraf payı bizzat iktisap etmeyi tercih edebilir. Hemen yukarıda ifade edilen hususların söz konusu olduğu sözleĢmelerin baĢında oy sözleĢmeleri gelir. Oy sözleĢmesi Ģirket organlarında oy hakkının belli yönde kullanılması, kullanılmaması veya çekimser kalınması taahhüdünü içeren sözleĢme olarak 379 tanımlanmaktadır . Oy sözleĢmelerinde taahhüdün ifa edilebilmesi borçlunun paya sahip olmasını gerektirir. Zira oy hakkı paya bağlıdır ve payın üçüncü bir kiĢiye devri oy hakkının da devri sonucunu doğurur. Bu halde yalnızca oy sözleĢmesi borçlusundan 380 tazminat talep edilebilir . Bunun ötesinde payı devralan üçüncü kiĢiden oy sözleĢmesine uygun hareket etmesi istenemez. Oy sözleĢmesinin tarafı lehine tanınacak önalım ve öncelik hakkı ile borçlunun payı üçüncü bir kiĢiye devrederek sözleĢmeyi iĢlemez hale 377 Nitekim bağlam ile Ģirket kontrolünün belirli kiĢilerin eline geçmesini önleme amacı güdüldüğü yönünde bkz. Bahtiyar, AnasözleĢme, s. 197; Altay, Sermayeye Katılmalı Ortak GiriĢimler, s. 653, dn. 1522. TTK m. 495/1‟de ifade edilen yüzdesel sınırlamalar sebebiyle pay devrini onaylamaktan kaçınabilme yetkisinin Ģirkette tek kiĢi hakimiyetini önleyeceğine iĢaret eden; Uzel, a.g.e., s. 94. 378 Teoman, YTH, 1/1, s. 78; Ömer Teoman, YTH, 1/14, s. 146; Erdem, Nama Yazılı Hisse Senetlerine ĠliĢkin Olarak Uygulamada Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar, s. 105. Pay üzerinde kurulan önalım hakkı, iliĢkiye taraf olan bir kiĢiye yapılan devirlerde de uygulanabilmesi itibari ile yasal önalım hakkından (TMK m. 732 vd.) ayrılır ve sözleĢmeden doğan önalım hakkı ile benzerlik gösterir, bkz. Akalp-Demirtabak, a.g.e., s. 49, dn. 62. 379 Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, s. 3; Çeker, a.g.e., s. 233. Pay sahibinin genel kuruldaki oy hakkını sözleĢmeye konu edebileceği tartıĢmasızdır. Ancak yönetim kurulu üyelerinin oy haklarının sözleĢmeye konu edilip edilemeyeceği konusunda farklı görüĢlere rastlanmaktadır. Moroğlu soruna olumlu yaklaĢırken; Çamoğlu‟na göre yönetim kurulu üyelerinin oy hakları sözleĢmeye konu edilemez, bkz. Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, s. 31; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 700, s. 507. 380 Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, s. 106; Çeker, a.g.e., s. 243; Tekinalp, Yeni Hukuk, N. 14/69, s. 372. 66 381 getirmesinin önüne geçilebilir . Teklifte öncelik hakkının etkisi payın üçüncü kiĢiye devrini önlemekle sınırlıdır. Dolayısıyla bu hakkın oy sözleĢmesinin ifasını sağlayıcı bir fonksiyonu yerine getirdiği söylenebilir. Önalım ve devir zorunluluğu öngörülen öncelik haklarında ise yükümlü payını devretmek zorunda kalır. Söz konusu haklar bu yönüyle oy sözleĢmesine aykırılığa bir yaptırım niteliğine bürünür. E. ÖNALIM VE ÖNCELĠK HAKLARININ PAYI DEVRALACAK KĠġĠLERĠ BELĠRLEYĠCĠ ĠġLEVĠNDEN KAYNAKLI AMAÇLAR Önalım ve öncelik hakları yükümlüleri açısından bir devir sınırlaması niteliğindedir. Ancak bu haklar, aynı zamanda, sahipleri lehine pay edinme (Ģirkete katılma) fırsatı da yaratmaktadır. Önalım hakkı ile öncelik hakkının bazı türleri, sahiplerine yükümlü ile bir satıĢ sözleĢmesi kurma olanağı sağlar. Hakların kullanılması sonrası yükümlü paylarını hak sahiplerine devretmek zorunda kalır. Dolayısıyla bu iki hak pay 382 sahibi olacak kiĢileri belirleyici bir fonksiyon üstlenmektedir . Bu durum söz konusu hakların farklı amaçlarla kullanılmasını beraberinde getirmiĢtir: Önalım ve öncelik hakları Ģirkette kontrolün ele geçirilmesi amacıyla 383 kullanılabilir . Lehine önalım ve öncelik hakkı tanınan pay sahibi bu haklar vasıtasıyla zaman içerisinde Ģirkete hakim olabilecektir. Söz konusu hakların yönetim kurulu üyesi, çalıĢan, bayii gibi kiĢiler lehine 384 tanınması mümkündür . Böylece Ģirketin çeĢitli birimlerinde faaliyet gösteren kiĢilerin Ģirkete katılması sağlanacaktır. Bu kiĢiler lehine önalım ve öncelik hakkı tanınması emek ile sermaye arasında barıĢ sağlanması, çalıĢanların motive edilmesi ve kamu yararı 385 386 düĢüncesine dayanabilir . Bu kiĢiler lehine tanınan hakların doğumu bazı koĢullara 381 Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, s. 98-99; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 348; Altay, Sermayeye Katılmalı Ortak GiriĢimler, s. 304, dn. 750. Ayrıca bkz. A. Hirsch/P. Henry, “Ortaklar Arasındaki SözleĢmelerin Ġcrasında En Emin Yol: Hisse Senetlerinin ĠĢtirak Halinde Mülkiyeti”, çev: Akar Öçal, BATĠDER, 1984, C. 12, S. 4., s. 124; ÜçıĢık/Çelik, a.g.e., s. 310. 382 Sevi, Payın Devri, s. 64; Demirkol, a.g.e., s. 879; Pekdinçer, a.g.m., s. 215; Karasu, Nama Yazılı Payların Devrinin Sınırlandırılması, s. 138. 383 Tekinalp, Alım, Önalım, Geriyealım ve Benzer Haklar, s. 345; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 350. 384 Tekinalp, Alım, Önalım, Geriye Alım ve Benzer Haklar, s. 345; Dağ, a.g.e., s. 137; TaĢdelen, a.g.e., s. 300. 385 Yıldız, Yeni Pay Alma Hakkı, s. 130, 196. 386 Yenilik doğurucu haklar Ģarta bağlı olarak kullanılamasa da bu hakların doğumu belirli koĢulların gerçekleĢmesi Ģartına tabi tutulabilir, bkz. Buz, YDH, s. 260. 67 (örn; belirli bir seviyenin üzerinde kâr elde edilmesi, satıĢ ya da üretim yapılması) bağlanabilir. Bu durum Ģirket faaliyetlerinde verimliliğin arttırılmasına hizmet edecektir. Önalım ve öncelik hakları müĢteriler gibi geniĢ kitleler lehine düzenlenebilir. 387 Bununla Ģirketin ticari itibarının artması ümit edilir . ġirket, kendisi için önem taĢıyan bir marka veya buluĢu elde etmek için, bunların sahipleri lehine önalım ve öncelik hakkı 388 tanıyabilir . VI. ÖNALIM VE ÖNCELĠK HAKLARININ ANONĠM ġĠRKETLER HUKUKUNUN BAZI KAVRAMLARI ĠLE ĠLĠġKĠSĠ A. BAĞLAM Anonim Ģirket payları kural olarak serbestçe devredilebilir. Ancak kanun koyucu bu serbestiye bazı sınırlamalar getirilmesine olanak tanımıĢtır (TTK m. 491 vd.). Söz konusu sınırlamaların uygulama alanı nama yazılı paylarla sınırlıdır; TTK sisteminde hamiline yazılı payların devrinin sınırlanması kabul edilmemiĢtir. TTK‟nın pay devirleri için öngördüğü bu sınırlama bağlam, devri sınırlanmıĢ paylar ise bağlı nama yazılı pay olarak adlandırılır. Bağlam bedeli tamamen ödenmemiĢ nama yazılı paylar için kanun gereği (kanuni bağlam) mevcut iken; bedeli ödenmiĢ nama yazılı paylar için esas sözleĢme ile (esas sözleĢmesel bağlam) öngörülebilir. Bağlam ile nama yazılı payların devri, devir 389 beyanı veya ciro ile zilyetliğin geçirilmesi iĢlemlerine ek olarak Ģirketin onayı koĢuluna tabi kılınmıĢtır. Önalım ve öncelik hakları, devir sınırlaması olmaları itibari ile bağlam ile yakından iliĢkilidir. AĢağıda sırasıyla önalım ve öncelik hakları ile bağlamın benzerlik ve farklılıkları ele alınacaktır: Esas sözleĢmesel bağlam güttüğü amaçlar bakımından önalım ve öncelik haklarına benzemektedir. Esas sözleĢmesel bağlam da, önalım ve öncelik hakları gibi, Ģirketin kiĢisel 390,391 yapısının korunması ve yabancılaĢmanın önlenmesi amacı ile ihdas edilmektedir . 387 Yıldız, Yeni Pay Alma Hakkı, s. 197. 388 Rüçhan hakkı için aynı yönde; Yıldız, Yeni Pay Alma Hakkı, s. 197. 389 Bkz. 3. Bölüm, II/C. 390 Bkz. 1. Bölüm, V/A-B. 391 Kanuni bağlam amaç yönünden, esas sözleĢmesel bağlam ile önalım ve öncelik haklarından ayrılmaktadır. Kanuni bağlam, taahhüt edilen sermayenin ödenmesi ve böylece Ģirketin ve çeĢitli menfaat gruplarının 68 392 Yukarıda ifade edildiği üzere kanun koyucu borsaya kote edilmemiĢ nama yazılı paylar için Ģirket lehine bir öncelik hakkına yer vermiĢtir (TTK m. 493/1). Söz konusu düzenleme bağlam ile önalım ve öncelik haklarının kesiĢim noktasını oluĢturur. TTK m. 493/1 hükmünün sınırları içerisinde kalan öncelik hakkı, bağlam niteliği kazanarak anonim 393 Ģirketler hukukunun korporatif alanına dahil edilebilir . TTK m. 493/1, etkisi ve aykırı devirlerin hukuki sonucu gibi konularda diğer öncelik haklarından ayrılır. Bağlam ile önalım ve öncelik hakları arasında pek çok farklılık mevcuttur. Bu farklılıklar Ģu Ģekilde ifade edilebilir: Bağlam yalnızca esas sözleĢme ile öngörülebilir. Esas sözleĢme dıĢında yer alan 394 pay devir sınırlamaları bağlam niteliği kazanamaz . Önalım ve öncelik hakları ise esas 395 sözleĢmenin yanı sıra alelade borç sözleĢmeleri ile de düzenlenebilir . Oydan yoksun paylar ile hamiline yazılı payların devri bağlam hükümleri vasıtasıyla sınırlandırılamaz. Oysa bu payların devri önalım ve öncelik hakları ile 396 sınırlandırılabilir . Bağlam payların kotasyona alınmasına engel teĢkil eder. Ancak esas sözleĢmesinde önalım ve öncelik haklarına yer verilen bir Ģirketin payları kotasyona 397 alınabilir . 398 Bağlam korporatif (ortaklıksal) alanda etkili olan bir devir sınırlamasıdır . ġirkette kuruluĢtan sonra pay sahibi olan kiĢiler de bu devir sınırlamaları ile bağlı hale gelir. Bağlam hükümleri Ģirket için de bağlayıcıdır. Önalım ve öncelik hakları borçlar hukuku sözleĢmelerinden kaynaklanır. Bu hakları konu edinen borç sözleĢmeleri yalnızca tarafları ve külli halefleri arasında sonuç doğurur. Bu durum söz konusu hakları konu edinen sözleĢmesel hükümler esas sözleĢmeye dercedilse bile değiĢmez. Önalım ve öncelik haklarına iliĢkin hükümler, Ģirket ve sonradan pay sahibi olan kiĢiler için bağlayıcı hale (alacaklılar, iĢçiler vs.) korunmasını amaçlamaktadır, bkz. Tekinalp, Bağlam Sistemi, N. 3/02, s. 25-26; Akın, Bağlı Nama, s. 170; Uzel, a.g.e., s. 105-106. 392 Bkz. 1. Bölüm, IV/B. 393 Bkz. 2. Bölüm, IV/C/b/2. 394 Aytaç, a.g.e., s. 1106; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 361; Sevi, Payın Devri, s. 255. 395 Bkz. 2. Bölüm, IV/B. 396 Bu farklılığa iĢaret eden; Demirkol, a.g.m., s. 879. Ayrıca bkz. 2. Bölüm, IV/C/1. 397 Bkz. 2. Bölüm, IV/C/1. 398 Bu etkiyi bağlamın ayni etkisi olarak nitelendiren; PulaĢlı, Bağlı Nama, s. 124. 69 399 gelmez . Önalım ve öncelik hakları, etki alanına iliĢkin bu farklılık sebebiyle akdi (nispi 400 etkili) bağlam olarak da anılmaktadır . Bağlam ile önalım ve öncelik hakları bunlara aykırı devirlere uygulanacak yaptırımlar itibari ile de birbirinden ayrılır. Bağlam kurallarına aykırı olan devirlere uygulanacak yaptırım devre Ģirket tarafından onay verilmemesidir. Bu durumda mülkiyet ve pay sahipliği haklarının akibeti payın borsaya kote olup olmaması, devrin sebebi (kanuni/iradi) ve iktisap yerine (borsada/borsa dıĢında) göre değiĢir. Borsaya kote edilmemiĢ nama yazılı payların iradi olarak devrine Ģirket tarafından onay verilmemesi halinde payın mülkiyeti ve tüm pay sahipliği hakları devredende kalır (TTK m. 494/1). Söz konusu payların devri kanuni bir sebebe dayanıyorsa payın mülkiyeti ve malvarlıksal pay sahipliği hakları derhal devralana geçer. ġirketin onay vermemesi yönetimsel hakların devralana geçmesine engel olur (TTK m. 494/2). Borsaya kote nama yazılı paylarda devre Ģirket tarafından verilecek onayın etkisi devrin borsada gerçekleĢip gerçekleĢmemesine göre değiĢir. Borsaya kote pay borsada iktisap edilmiĢse hem mülkiyet hem de tüm pay sahipliği hakları devirle birlikte geçer; Ģirket onayının herhangi bir etkisi söz konusu değildir (TTK m. 497/1). Borsaya kote payların borsa dıĢında iktisap edilmeleri halinde payın mülkiyeti ve pay sahipliği hakları devrin onaylanması için Ģirkete baĢvurulması anında devralana geçer (TTK m. 497/1). Ancak devralan Ģirket tarafından tanınıncaya kadar genel kurula katılma, oy ve oya bağlı diğer haklarını kullanamaz (TTK m. 497/2). Önalım ve öncelik hakkına aykırı biçimde gerçekleĢtirilen devir ise tüm hüküm ve sonuçlarını doğurur. Payı devralan üçüncü kiĢi mülkiyeti iktisap eder. Hak sahibinin devre onayı veya devri önlemesi gibi bir uygulama söz konusu olmaz. Yine önalım ve öncelik hakkına aykırı bir devrin salt bu sebeple Ģirket tarafından onaylanmaması da mümkün değildir. Önalım hakkına aykırılık halinde yükümlüden tazminat (ve/veya kararlaĢtırılmıĢsa cezai Ģart vb.) talep edilebilir. Ayrıca bağlama aykırı devirlerde yaptırımın muhatabı devralan iken önalım ve öncelik haklarına aykırı devirlerde yaptırım, 401 kural olarak, devredene uygulanır . Bağlamın etkisi payın istenmeyen üçüncü kiĢi tarafından iktisabını önlemekle sınırlıdır. TTK m. 493/1‟de Ģirket lehine getirilen öncelik hakkı dıĢında payı devralacak 399 Bkz. 2. Bölüm, IV/C/1. 400 PulaĢlı, Bağlı Nama, s. 124; TaĢdelen, a.g.e., s. 308. 401 Demirkol, a.g.m., s. 879. Ayrıca bkz. 3. Bölüm, IV/B. 70 kiĢiye iliĢkin bir hüküm öngörmez. Oysa önalım ve devir zorunluluğu öngörülen öncelik 402 hakları payı devralacak kiĢileri belirleyici bir etki de yaratmaktadır . Ayrıca TTK m. 493/1‟de hak sahibi Ģirket iken; önalım ve öncelik hakları Ģirket, mevcut pay sahipleri veya üçüncü kiĢiler lehine tanınabilir. Bağlam hükümlerinin kuruluĢtan sonra öngörülmesi veya devri ağırlaĢtırıcı yönde değiĢtirilmesi için sermayenin yüzde yetmiĢbeĢini oluĢturan pay sahiplerinin olumlu oyunu 403 gerektirir (TTK m. 421/3). Bağlam hükümlerinin kaldırılması veya hafifletilmesine iliĢkin kararlar ise sermayenin en az yarısının temsil edildiği genel kurulda mevcut bulunan 404 oyların çoğunluğu ile alınır (TTK m. 421/1). Önalım ve öncelik haklarını konu edinen hükümler esas sözleĢmede yer alsa bile borçlar hukuku taahhüdü niteliğindedir. Bu durum söz konusu hükümlerin değiĢtirilmesi veya kaldırılması için tüm tarafların karĢılıklı olarak 405 anlaĢmasını gerektirir . Tasfiye haline girilmesi (TTK m. 492/3) ve rüçhan hakkının kullanılması (TTK m. 461/5) hallerinde Ģirket bağlam kurallarına dayanarak pay devrine onay vermekten kaçınamaz. Yine iĢletme konusunun tamamen değiĢtirilmesi veya imtiyazlı pay oluĢturulmasına iliĢkin genel kurul kararına olumsuz oy vermiĢ pay sahipleri, kararın TTSG‟de yayımlanmasından itibaren altı ay boyunca pay devir kısıtlamaları ile bağlı değildir (TTK m. 421/6). Bağlam kurallarının etkisizleĢtiği bu hallerin önalım ve öncelik hakları üzerinde etki yaratacağı düĢünülmemelidir. Yükümlü, sözleĢme ile taahhüt ettiği önalım ve öncelik haklarına bağlamın etkisizleĢtiği hallerde de riayet etmelidir. B. RÜÇHAN HAKKI Esas sermaye sisteminde esas sermayenin, kayıtlı sermaye sisteminde ise baĢlangıç veya çıkarılmıĢ sermayenin arttırılması yollarından birisi de yeni pay ihracıdır. Mevcut pay 406 sahiplerine tanınan, sermaye arttırımı sonrası ortaya çıkan bu yeni payları, sermayeye 402 Bu farklılığa iĢaret eden; Demirkol, a.g.m., s.879. 403 Uzel, a.g.e., s. 120. 404 Sevi, Payın Devri, s. 257; Uzel, a.g.e., s. 124. 405 Bkz. 2. Bölüm, IV/C/1. 406 Rüçhan hakkı pay üzerinde rehin ve intifa hakkı bulunması halinde dahi, aksi kararlaĢtırılmadıkça, malik tarafından kullanılır, bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1404, s. 674; Yıldız, Yeni Pay Alma Hakkı, s. 168, s. 173. 71 katılım payları ile orantılı biçimde öncelikli olarak alma hakkı rüçhan hakkı olarak 407 adlandırılır . Rüçhan hakkı ile önalım ve öncelik hakları ihdas gerekçeleri ve hukuki nitelikleri gibi hususlarda birbirleriyle benzerlik gösterirler. Ancak bu hakların pek çok noktada birbirinden ayrıldığı görülmektedir. Bu benzerlik ve farklılıklar Ģu Ģekilde ele alınabilir: Hem rüçhan hem de önalım ve öncelik hakları Ģirketteki mevcut güç ve pay 408 dağılımının korunması amacı ile ihdas edilir . Rüçhan hakkının kullanılmasında mevcut payların sermayeye oranı kıstasının esas alınması bu amacın en önemli göstergesidir. Önalım ve öncelik hakları açısından ise hakların genellikle mevcut pay sahipleri lehine tanınması, birden fazla pay sahibinin hakkını kullanmak istemesi halinde rüçhan hakkına iliĢkin sermayeye katılım oranı kıstasının kıyasen uygulanması ve hakların mevcut bir pay sahibine yapılan devirlerde de kullanılabilir hale gelmesi bu amacı ortaya koyar 409 niteliktedir . Rüçhan hakkı sermaye artırımı kararı ile somut, baĢka bir deyiĢle Ģirkete karĢı öne 410 sürülebilir hale gelir . Rüçhan hakkı Ģirkete yöneltilmiĢ tek taraflı bir irade ile ve iĢtirak 411 taahhütnamesinin imzalanması ile kullanılır . ġirketin kendisine yöneltilen beyanı kabul 412 edip etmeme yetkisi yoktur . Rüçhan hakkı tek taraflı irade beyanı ile kullanılabilmesi ve Ģirkete red olanağının tanınmaması sebebiyle önalım ve yenilik doğurucu hakla iktisapta öncelik haklarına benzetilebilir. 407 Zühtü Aytaç, “Anonim Ortaklıklarda Rüçhan Hakkı”, THYKS 2, BTHAE, Ankara, 1985, s. 298. 408 Rüçhan hakkı ile bu amacın güdüldüğü hakkında bkz. Hirsch, a.g.e., s. 271; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 37/137, s. 1439; Tekinalp, Yeni Hukuk, N. 14/37, s. 356; 11. HD, T. 28.10.2004, E. 2003/13782, K. 2004/10454; “Böylece esas sermaye artırımı sonucu çıkarılan yeni paylarda şirketin mevcut paydaşlarına sağlanan bu hakla pay sahipliğine bağlı hakkın azaltılması önlenmiş olur.” (www.kazancı.com). Rüçhan hakkının (önalım ve öncelik hakları ile güdülen bir diğer amaca) yabancılaĢmanın önlenmesine de hizmet ettiği yönünde; Aytaç, a.g.m., s. 303. 409 Bkz. 1. Bölüm, V/C. 410 Aytaç, a.g.m., s. 306; Yıldız, Yeni Pay Alma Hakkı, s. 134. 411 Aytaç, a.g.m., s. 321; Yıldız, Yeni Pay Alma Hakkı, s. 244. 412 Yıldız, Yeni Pay Alma Hakkı, s. 244; Karahan/Saraç, ġirketler Hukuku, s. 591; 11. HD, T. 14.12.1982, E. 1982/4988, K. 1982/5387; “Rüçhan hakkının kullanılması ise beyan ve iştirak taahhütnamesi imzalanması yolu ile ve tek taraflı irade beyanı ile gerçekleşir. TTK.nun 394. maddesine uygun olmak koşulu ile kullanılan bu hak şirketin kabulüne bağlı değildir.” (www.kazancı.com). 72 413 Rüçhan hakkı yalnızca Ģirkete karĢı öne sürülebilen nispi bir haktır . Önalım ve öncelik hakları da nispi niteliktedir; yalnızca sözleĢenleri arasında öne sürülebilir. Bu 414 hakların etkisinin güçlendirilmesi, eĢyaya bağlı hale getirilmesi mümkün değildir . Doktrindeki çoğunluk görüĢüne göre rüçhan hakkı malvarlıksal bir pay sahipliği 415 hakkıdır . Rüçhan hakkının sağladığı Ģirketteki mevcut payların sulandırılmasını önleme 416 ve devredilerek paraya çevrilebilme olanakları malvarlıksal yönünü ortaya koymaktadır . 417 Ancak bu hakkın yönetimsel bir yönü olduğuna da dikkat çekilmelidir . Rüçhan hakkının kullanılmasıyla iktisap edilen yeni paylar sahibine yönetimsel haklar sunar. Yeni payların sağladığı oy hakkı ile Ģirketin yönetim ve denetimine etki edilebilir. Ayrıca rüçhan hakkı 418 azlık ve kontrol sahipliği gibi kümelerin ortaya çıkmasında/korunmasında belirleyicidir . Rüçhan hakkı için ifade edilen malvarlıksal ve yönetimsel nitelik, aynı gerekçelerle önalım ve öncelik hakları için de geçerlidir. Yönetim kurulu rüçhan hakkının kullanılma esaslarını bir kararla belirler. Bu kararda pay sahiplerine hakkın kullanılması için en az onbeĢ günlük süre verilir (TTK m. 419 461/3). Söz konusu kullanım süresi hak düĢürücü niteliktedir . Rüçhan hakkı bu yönüyle önalım hakkına benzer. Önalım hakkının kullanılması da, yenilik doğurucu hak niteliğinin 420 bir sonucu olarak, hak düĢürücü süreye tabidir . Rüçhan ile önalım ve öncelik haklarının ihlal edilerek payın üçüncü bir kiĢiye satılması halinde baĢvurulabilecek hukuki çareler de benzerlik göstermektedir. Rüçhan hakkında pay sahibi, sermaye arttırım kararı tescil edilene kadar Ģirkete karĢı ifa davası 413 Teoman Akünal, “Anonim Ortaklıklarda Yeni Pay Alma Hakkı” MHAD, 1969, C. 3, S. 5, s. 261; Aytaç, a.g.m., s. 321; Yıldız, Yeni Pay Alma Hakkı, s. 131. 414 Bkz. 3. Bölüm, V/A. 415 Rüçhan hakkını malvarlıksal haklar kategorisi altında ele alan; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 874, s. 615; Aytaç, a.g.m., s. 303; Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 289; Karahan/Bozgeyik, ġirketler Hukuku, s. 650. 416 Yıldız, Yeni Pay Alma Hakkı, s. 136. 417 Domaniç, Anonim ġirketler, s. 1021; Erdoğan Moroğlu, Anonim Ortaklıklarda Sermaye Artırımı, 3. b., On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2015, s. 143. Yıldız, hem mali hem de yönetsel hak karakteri gösterdiğini ifade ettiği rüçhan hakkını, “karma hak” olarak nitelendirmektedir, bkz. Yıldız, Yeni Pay Alma Hakkı, s. 135. 418 Domaniç, Anonim ġirketler, s. 1020-1021; Moroğlu, Sermaye Artırımı, s. 138-139. 419 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1409, s. 677; Moroğlu, Sermaye Artırımı, s. 153; Aytaç, a.g.m., s. 320. 11 HD, T. 25.05.2001, E. 3824, K. 4684 (EriĢ, Ticari ĠĢletme ve ġirketler, C. III, s. 2793). 420 Bkz. 3. Bölüm, III/A/3/a. 73 421 açarak payların kendisine satılmasını isteyebilir . Sermaye arttırım kararının tescilinden sonra ise, hakkını ihlal eden Ģirkete karĢı ancak müspet zararının tazmini için 422 baĢvurabilir . Tescil sonrası payı iktisap eden iyiniyetli üçüncü kiĢilerden bir talepte 423 bulunamaz. Ancak bu kiĢiler kötü niyetli ise payların kendisine devrini talep edebilir . Önalım ve öncelik haklarında da yükümlüye karĢı pay mülkiyetinin üçüncü kiĢiye geçiĢi öncesi dönemde aynen ifa, mülkiyetin geçiĢi sonrası ise tazminat davası açılabilir. Mülkiyetin geçiĢi sonrası üçüncü kiĢiden ancak TBK m. 49/2 hükmü çerçevesinde talepte 424 bulunabilir . 425 Rüçhan hakkı konusu itibari ile önalım ve öncelik haklarından ayrılır . Rüçhan hakkı yeni oluĢacak payları konu edinmektedir. Önalım ve öncelik hakları ise mevcut paylar üzerinde kurulmaktadır. Ancak belirtmek gerekir ki, sermaye arttırımı sonrası 426 oluĢacak paylar da önalım ve öncelik haklarına konu edilebilir . Rüçhan hakkına yeni oluĢacak paylar konu edindiğinden aslen iktisap söz konusudur. Önalım ve öncelik hakları ise mevcut payların devren iktisabını mümkün kılmaktadır. Rüçhan hakkı kanundan, önalım ve öncelik hakları ise sözleĢmeden doğmaktadır. TTK‟da, m. 493/1 haricinde, önalım ve öncelik haklarına iliĢkin bir düzenlemeye yer verilmemiĢtir. Rüçhan hakkının sınırlandırılması ve kaldırılması çoğunluk kararına tabidir. TTK m. 461/2‟ye göre rüçhan hakkı haklı sebepler bulunduğu takdirde sermayenin yüzde 427 altmıĢının olumlu oyu ile sınırlandırılabilir veya kaldırılabilir . Borçlar hukuku 421 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1415, s. 679; Moroğlu, Sermaye Artırımı, s. 184; Yıldız, Yeni Pay Alma Hakkı, s. 314. 422 Yıldız, Yeni Pay Alma Hakkı, s. 314. Ayrıca bkz. Moroğlu, Sermaye Artırımı, s. 184. 423 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, , Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1415, s. 679; Moroğlu, Sermaye Artırımı, s. 184, dn. 251. 424 Bkz. 3. Bölüm, IV/B/2. 425 Teoman, YTH, 1/4, s. 70; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 37/101, s. 1309. Yargıtay rüçhan ve öncelik hakları arasındaki farklılığı Ģu Ģekilde ortaya koymuĢtur, bkz. 11. HD., T. 23.02.1995, E. 1994/7138, K. 1995/1522; “Mahkemenin karar gerekçesinde kullandığı (rüçhan hakkı) kavramı ise niteliği itibariyle şirket sermayesinin arttırılması sırasında kullanılan ve arttırılan sermayede paydaşın eski durumunu koruma imkanı sağlayan TTK.nun 394 üncü maddesinde düzenlenen (yeni pay alma hakkı) şeklinde nitelendirilen hakla ilgili olup, sözü edilen anasözleşmeden tanınan hakla doğrudan bir ilgisi bulunmamaktadır. Anasözleşmede eski paydaşa tanınan bu, rüçhan hakkından daha çok MK.nun 658 ve izleyen maddelerinde düzenlenen bir önalım (şufa) hakkına benzemektedir.”, bkz. Moroğlu, AnasözleĢme, s. 525 vd. 426 Örnek bir olay için bkz. Abuzer Kendigelen, “Sermaye Artırımı-Rüçhan Hakkı ile Ön Alım Hakkının Ġhlali”, Hukuki Mütalaalar II, Arıkan Yayınları, Ġstanbul, 2006, s. 257. 427 SerPK m. 29/6‟da halka açık anonim Ģirketlerde rüçhan (yeni pay ama) hakkının kısıtlanması için farklı bir nisap öngörülmüĢtür. Kanun‟un düzenlemesi Ģu Ģekildedir: “Halka açık ortaklıklarda yeni pay alma 74 sözleĢmelerinden doğan önalım ve öncelik haklarında ise ahde vefa ilkesi geçerlidir. Bu hakların düzenlendiği sözleĢmelerin değiĢtirilmesi (bu arada hakların sınırlandırılması) ve sona erdirilmesi (bu arada hakların kaldırılması) için tarafların karĢılıklı olarak anlaĢması 428 gerekir . TBK m. 461/5‟de Ģirketin rüçhan hakkının kullanılmasını nama yazılı payların devredilmelerinin esas sözleĢme ile sınırlandığını öne sürerek engelleyemeyeceği ifade 429 edilmiĢtir . Düzenlemeye göre Ģirket, bir bağlam sebebine (örn; pay sahibinin mesleki yeterliliğini yitirmesi veya ekonomik bağımsızlığa iliĢkin yüzdesel pay edinme sınırları) dayanarak yeni payların iktisap edilmesini önleyemeyecektir. Rüçhan hakkının 430 kullanılması bağlam kurallarının etkisizleĢtiği bir durumdur . Önalım ve öncelik haklarının kullanılması sonucu gerçekleĢen devirlerde Ģirketin bağlam kurallarına dayanarak devre onay vermekten kaçınması hususu ikili bir ayrımla ele alınmalıdır. Pay sahipleri ya da bir pay sahibi ile üçüncü kiĢi arasında kararlaĢtırılan önalım hakkının kullanılması sonucu gerçekleĢen devirlerde Ģirket bağlam kurallarına dayanabilir. Ancak Ģirket, yükümlüsü olduğu (kendi paylarının devrinde önalım hakkı tanıdığı) önalım 431 hakkının kullanılması sonucu gerçekleĢen devirlere onay vermelidir . C. MÜKTESEP HAKLAR Anonim Ģirketler hukukunda müktesep haklar, pay sahiplerinin bu sıfatları ile sahip 432,433 oldukları ve rızaları olmaksızın herhangi bir değiĢikliğe konu edilemeyen haklardır . haklarının kısıtlanmasına, … ilişkin kararların genel kurulca kabul edilebilmesi için, esas sözleşmelerinde açıkça oran belirtilmek suretiyle daha ağır nisaplar öngörülmediği takdirde, toplantı nisabı aranmaksızın, ortaklık genel kuruluna katılan oy hakkını haiz payların üçte ikisinin olumlu oy vermesi şartı aranır. Ancak, toplantıda sermayeyi temsil eden oy hakkını haiz payların en az yarısının hazır bulunması hâlinde, esas sözleşmede açıkça daha ağır nisaplar öngörülmedikçe, toplantıya katılan oy hakkını haiz payların çoğunluğu ile karar alınır. Bu işlemlerde, 6102 sayılı Kanunun 436‟ncı maddesinin birinci fıkrasına göre taraf olan ortaklar bu işlemlerin onaylanacağı genel kurul toplantılarında oy kullanamazlar. Bu fıkrada belirtilen nisapları hafifleten esas sözleşme hükümleri geçersizdir.”. 428 Bu farklılığa iĢaret eden; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 352. 429 Rüçhan hakkının kullanılmasında bağlamın etkisizleĢmesine iliĢkin bu kural hakkın mevcut pay sahiplerince kullanılması hali için öngörülmüĢtür. ġirket, rüçhan hakkını devren iktisap ederek kullanan kiĢilere karĢı bağlam kurallarına dayanabilir, bkz. TTK gerekçe, m. 461; ġükrü Yıldız, “6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununda Rüçhan Hakkı Konusunda Getirilen DeğiĢiklikler”, MÜHF HAD, 6102 Sayılı Yeni Ticaret Kanunu’nu Beklerken Sempozyumu, Özel Sayı, 2012, C. 18, S. 2, s. 817. 430 Uzel, a.g.e., s. 149; Akın, Bağlı Nama, s. 249. 431 Bkz. 2. Bölüm, III/E/2. 432 Oğuz Ġmregün, Anonim ġirketlerde Pay Sahipleri Arasında Umumi Heyet Kararlarından Doğan Menfaat Ġhlalleri ve Bunları Telif Çareleri, Ġstanbul, 1962, s. 108; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 39/1, s. 1549; Nuri Erdem, “6102 Sayılı „Yeni‟ TTK‟ya Göre Anonim Ortaklık Pay Sahiplerinin „Müktesep‟ (KazanılmıĢ) Hakları”, Regesta, 2012/1, C. 2, S. 2, s. 31. 75 Müktesep haklar eTTK‟nın yürürlüğü döneminde pek çok tartıĢmaya konu olmuĢtur. 434 Kanuni düzenlemenin (eTTK m. 385) yetersizliği bir yana, pek çok yazar müktesep hak teorisinin tamamen terkedilmesini önermiĢtir. Ancak kanun koyucu bu yaklaĢıma itibar 435 etmemiĢ ve TTK m. 452 ile müktesep hakları pozitif hukukun içinde tutmuĢtur. ÇalıĢmanın bu baĢlığında, esas sözleĢmelerde yer alan önalım ve öncelik hakları ile müktesep haklar arasındaki iliĢki üzerinde durulacaktır. Konunun iki farklı boyutu vardır: Ġlk olarak belirtmek gerekir ki, pay sahiplerinin esas sözleĢme ile sonradan önalım ve öncelik hakkı kararlaĢtırması bir müktesep hak ihlali niteliğinde değildir. 11. HD‟nin 436 04.11.2010 tarih ve E. 4523, K. 11261 sayılı kararında benimsenen bu görüĢ, doktrinde 433 Müktesep haklar, hak sahibinin rızası ile kaldırılabilmeleri sebebiyle vazgeçilemez haklardan ayrılır. Vazgeçilemez haklar sahibinin rızası ile dahi ortadan kaldırılamayan haklardır. Oy hakkı, bilgi alma hakkı ve dava hakları vazgeçilemez haklara örnek verilebilir. Vazgeçilemez hakların kabulünde pay sahibinin menfaati kadar anonim Ģirketlerin kurumsal yapısı da etkili olmuĢtur, bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 870e, s. 613-614; Nuri Erdem, a.g.m., s. 31. 434 Ġmregün, Umumi Heyet Kararlarından Doğan Menfaat Ġhlalleri, s. 125-132; Arslan Kaya, “Müktesep Haklar”, Makalelerim-1, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 2012, s. 73; Moroğlu, Değerlendirme ve Öneriler, s. 253; Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 302. Anılan yazarlar; pay sahiplerinin haklarında değiĢikliğe gidilmesi veya kaldırılması hususunda, tartıĢmalı bir kavram olan müktesep haklar yerine, dürüstlük kuralı (TMK m. 2) ve bunun anonim Ģirketler hukukundaki özel görünümlerinin esas alınmasını önermektedir. Ayrıca 1991 revizyonu ile Ġsviçre hukukunda müktesep hakların kaldırıldığı ifade edilmektedir. KarĢ. Tekinalp, Yeni Hukuk, N. 14/23, s. 345-346; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 39/4, s. 1550-1551; Ġsmail Kırca/Feyzan Hayal ġehirali Çelik/Çağlar Manavgat, Anonim ġirketler Hukuku, C. 2/2, Genel Kurul Kararlarının Hükümsüzlüğü, BTHAE, Ankara, 2016, s. 25. Ayrıca bkz. TTK Madde Gerekçeleri, m. 452. 435 TTK m. 452; “Genel kurul, aksine esas sözleşmede hüküm bulunmadığı takdirde, kanunda öngörülen şartlara uyarak, esas sözleşmenin bütün hükümlerini değiştirebilir; müktesep ve vazgeçilmez haklar saklıdır”. 436 Genel kurul kararının iptali istemli davada yüksek mahkeme Ģöyle hüküm kurmuĢtur: “Davacı vekili … anasözleşmeye sonradan şuf‟a hakkı ilavesinin ortakların kazanılmış haklarının ihlali niteliğinde bulunup, bu yöndeki bir değişikliğin ancak tüm ortakların muvafakati ile yapılabileceğini ileri sürerek, alınan kararların iptalini istemiş … Söz konusu madde incelendiğinde hisse senetlerinin nama yazılı hale getirilerek hissedarlara şirket hisseleri üzerinde şuf‟a hakkının tanındığı ve bu hakkın kullanımına ilişkin yöntemin de tespit edildiği görülmüştür. … hissedarlara hisseler üzerinde şuf‟a hakkının tüm hissedarlara aynı şekilde ve aynı yönteme bağlı olarak tanınmış olması ve bu değişikliğin kötüniyetli olarak yapıldığına ilişkin bir delilin de sunulmamasına göre, bu hususun yasa, anasözleşme ve iyiniyet kurallarına aykırı olduğunun kabulü mümkün değildir. (EriĢ, Ticari ĠĢletme ve ġirketler, C. III, s. 2666-2667.) 11.HD., 29.5.2008 tarih ve E. 2006/14721, K. 2008/7022 sayılı kararında ise aksi yönde tutum takınmıĢtır. Ancak karar metninden yüksek mahkemeyi bu yönde hüküm kurmaya iten hususun, önalım hakkı tanınmasından ziyade önalım bedeline yönelik kısıtlama olduğu anlaĢılmaktadır: “… anasözleşmenin 9. maddesi değişikliği ile de (A) grubu paydaşın paylarını satmak isteyen (B) grubu ortakların paylarını devralma konusunda mutlak onalım hakkı tanınarak bu payların reel değeri yerine nominal değeri baz alınmak suretiyle nominal pay bedelinin (A) grubu imtiyazlı paydaş tarafından (12) aylık taksitle ödenme yolunun açılmasının TTK.nun 381. maddesinde öngörülen objektif iyiniyet kurallarına ve gibi ibaresine yer verilerek sayılanlar dışında da şirket kuruluşundan itibaren ortaklık statüsü ve bundan doğan yerleşmiş hak ve menfaatleri de kapsadığı kuşkusuz 385/2. maddesinde müktesep hak kavramına açıkça aykırı olduğu gözden kaçırılarak …” (www.kazancı.com). 76 ifade edilen “payların serbestçe devredilebilmesi hakkının” müktesep hak teĢkil etmediği 437 Ģeklindeki yaklaĢıma da uygundur . Konunun ikinci boyutu ise esas sözleĢmede yer alan önalım ve öncelik haklarının bir müktesep hak teĢkil edip etmediğidir. Konu müktesep haklara hakim ilkeler çerçevesinde aĢağıdaki Ģekilde ele alınabilir: Anonim Ģirketler hukukunda, hangi hakların müktesep hak niteliğinde olduğunu belirlemek oldukça güçtür. Doktrinde bir hakka müktesep hak niteliği kazandıran hususun 438 hakkın içeriği değil, kazanılıĢ Ģekli olduğu ifade edilmektedir . Müktesep haklar 439 kanuni ve esas sözleĢme ile tanınan müktesep haklar Ģeklinde ikili bir ayrımla ele alınmaktadır: Kanuni müktesep hak, kanunun değiĢtirilmesi ve kaldırılması için oybirliği aradığı 440 haktır . Bu bağlamda bilanço zararının kapatılması için yükümlülük ve ikincil yükümlülük koyulması (TTK m. 421/2/a), Ģirket merkezinin yurt dıĢına taĢınması (TTK m. 421/2/b), payların birleĢtirilmesi (TTK m. 477/2) gibi (ayrıca; TTK m. 376/3, TTK m. 480/1) hususlarda pay sahiplerinin kanuni müktesep hakları olduğu söylenebilir. Kanunda düzenlenen ancak müktesep hak niteliği tartıĢmalı olan haklarla kanunun öngörmediği ancak pay sahiplerine ortaksal iliĢki temeline dayalı olarak tanınan haklara 441 esas sözleĢme ile müktesep hak niteliği tanınabilir (esas sözleĢmesel müktesep hak) . Esas sözleĢmesel bir hakkın müktesep nitelik kazanması için pay sahibinin rızası hilafına 442 değiĢikliğe konu edilememesi gerekir . Bu gereklilik açıkça ifade edilebileceği gibi 437 Söz konusu yaklaĢım hakkında ifade edilen görüĢler ve bunların değerlendirilmesi için bkz. ġükrü Yıldız, Anonim Ortaklıkta Pay Sahipleri Açısından EĢit ĠĢlem Ġlkesi, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2004, s. 188 vd. 438 Ġmregün, Umumi Heyet Kararlarından Doğan Menfaat Ġhlalleri, s. 108; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 39/1, s. 1549; Kaya, Müktesep Haklar, s. 70; Nuri Erdem, a.g.m., s. 32. 439 KarĢ. Pay sahibine kanunen tanınan hakların müktesep hak teĢkil etmediği yönünde bkz. Arslanlı, Anonim ġirketler, C. I, s. 258; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 39/9 vd., s. 1553 vd. 440 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 868, s. 612; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 2/2, s. 31. 441 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 869, s. 612. 442 11. HD., T. 30.06.2015, E. 2015/893, K. 2015/8774; “Anasözleşme ile davacıya tanınan bu müktesep hak onun rızası olmadan değiştirilemeyeceğinden bu husustaki anasözleşme hükmü davacının rızası olmadan olağan genel kurul kararı ile kaldırılamaz.” (emsal.yargitay.gov). Ancak bir hakkın müktesep hak olduğu sonucuna yorum yoluyla ulaĢılmıĢsa, Ģirketin menfaati gerektiriyorsa o hakta çoğunluk kararı ile değiklik yapılabileceği yönünde bkz. Tekinalp, Esas SözleĢmesel Müktesep Hak, s. 29. 77 443 yorumdan da çıkarılabilir . Ayrıca belirtmek gerekir ki bir hakkın müktesep nitelik 444 kazanması için pay sahipliği sıfatı dolayısıyla tanınmıĢ olması gerekir . Pay üzerinde kurulan önalım ve öncelik haklarının oybirliği ile değiĢtirilip kaldırılacağına iliĢkin bir kanun hükmü mevcut değildir. Bu sebeple söz konusu hakların kanuni müktesep hak niteliğinden bahsedilemez. Önalım ve öncelik hakları olsa olsa esas sözleĢmesel müktesep hak teĢkil edebilir. Türk hukukunda, payı konu edinen önalım ve öncelik haklarının müktesep hak 445 niteliği 11.HD‟nin 06.05.1982 tarih ve E. 1982/1551, K. 1982/2136 sayılı kararı üzerine tartıĢma konusu olmuĢtur. Mahkeme; “Davalı şirket anasözleşmesinin 10. maddesinde öngörülen ve pay devri halinde diğer ortakların önalım hakkı bulunduğuna ilişkin hüküm; T.T.K.nun 385/2. maddesinde tanımlanan ve örnekleri sayılan kazanılmış (müktesep) hak niteliğinde değildir. Sözleşmenin anılan hükmünün, yakın akrabalar yönünden değiştirilmesinin, ortak çıkarlara zarar verdiği öne sürülemiyeceği gibi; hakkın kötüye kullanılması ya da objektif iyiniyet-dürüstlük kurallarına aykırılığı da söz konusu edilemez. Anonim ortaklık sözleşmesinin hangi hükümlerinin değiştirilebileceği sorunu; o hükmün niteliğine, onunla güdülen amaç ve korunan çıkara göre çözümlenmelidir. Ayrıca, bu konuda Ticaret Yasasının 381. ve Medeni Yasanın 2. maddelerinde öngörülen objektif iyiniyet ve dürüstlük kuralları da gözetilmelidir.” Ģeklindeki gerekçesiyle söz konusu 446 hakkın müktesep hak niteliğinde olmadığına hükmetmiĢtir . Kararı değerlendiren Tekinalp; yabancılaĢmanın önlenmesi ve devredilen paylardan yararlanma olanağı sağlayan önalım hakkının salt borçlar hukuk iliĢkisinden doğduğunun kabul edilemeyeceğini, anasözleĢmesel hükmün kazanılmıĢ hak oluĢturup oluĢturmadığının amaç, nitelik ve korunan çıkar açısından değerlendirilmesi gereken bir yorum sorunu 443 Tekinalp, Esas SözleĢmesel Müktesep Hak, s. 25; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 2/2, s. 33-34. 444 Sıtkı Akyazan, “Anonim Ortaklıklarda PaydaĢların Müktesep Hakları”, BATĠDER, 1975, C. 8, S. 2, s. 39; Tekinalp, Esas SözleĢmesel Müktesep Hak, s. 25; Dolayısıyla üçüncü kiĢiler lehine müktesep hak oluĢturulamaz, bkz. Karahan, a.g.e., s. 30. Müktesep hakların üyelik (pay sahipliği) sıfatına mutlak Ģekilde bağlı olduğu; öyle ki pay sahibi sıfatının kazanılması ile müktesep hakların da kendiliğinden kazanılacağı yönünde bkz. Tekil, a.g.e., s. 405. 445 www.kazancı.com. 446 Yargıtay baĢkaca kararlarında da (11. HD, T. 02.05.2005, E. 2004/7958, K. 2005/4505; 11. HD, T. 30.09.2005, E. 2005/9938, K. 2005/9022; 11. HD, T. 10.11.2008, E. 2007/9291, K. 2008/12584 (www.kazancı.com)) esas sözleĢmede yer alan önalım ve öncelik haklarının müktesep hak oluĢturmadığına iliĢkin iradesini ortaya koymuĢtur. Yüksek mahkemenin bu yöndeki içtihadının yeknesaklaĢtığı söylenebilir. 78 olduğunu ve somut olaydan bağımsız olarak soyut biçimde “önalım hakkının müktesep hak 447 oluĢturmayacağı” sonucuna ulaĢılmaması gerektiğini ifade etmektedir . Bahtiyar ise; bir hakkın müktesep nitelik kazanması için ortaksal nitelik taĢıması gerektiğini, borçlar hukuku iliĢkisinden doğan hakka müktesep hak niteliği bahĢedilemeyeceğini ve bu durumun hakkın mevcut ortaklar lehine tanınması halinde de 448 değiĢmeyeceğini isabetli olarak ortaya koymaktadır . Ayrıca belirtmek gerekir ki; önalım ve öncelik haklarının müktesep hak olarak kabul edilmemesi, bu hakların sahibi aleyhine sonuç doğurmaz. Konu Ģu Ģekilde açıklığa kavuĢturulabilir: Müktesep hakların sağladığı en önemli avantaj sahibinin rızası hilafına bertaraf edilememesidir. Genel kurul, hak sahibinin rızası olmaksızın müktesep haklar üzerinde bir tasarrufta bulunamaz. Müktesep hakların sağladığı bu olanak sözleĢmesel haklar için de mevcuttur. Zira bir borç sözleĢmesinde değiĢiklik yapılabilmesi için tüm tarafların (bu arada hak sahibinin) rızası gerekir. Genel kurul esas sözleĢmede yer alan sözleĢmesel haklar üzerinde de (tıpkı müktesep haklarda olduğu gibi) sahibinin rızası hilafına tasarrufta 449 bulunamaz . D. ĠKĠNCĠL YÜKÜMLÜLÜKLER Anonim Ģirketlerde pay sahibine pay bedelini veya payın itibari değerini aĢan primi ifa dıĢında borç yükletilemez (TTK m. 480/1). Tek borç ilkesi olarak adlandırılan bu ilkenin istisnalarından birisi de ikincil yükümlülüklerdir. Ġkincil yükümlülükler, pay devrinin Ģirket onayına bağlı olduğu hallerde belli zamanlarda tekrarlanan ve konusu para olmayan edimlerden oluĢur (TTK m. 480/4). Genellikle kiĢisel unsurların ağır bastığı 447 Tekinalp, Esas SözleĢmesel Müktesep Hak, s. 22, dn. 3. Söz konusu hükümlerin müktesep hak teĢkil ettiği yönünde bkz. Teoman, YTH, 1/4, s. 71-73; Dağ, a.g.e., s. 141. 448 Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 365. Aynı yönde bkz. ġehirali Çelik, a.g.e., s. 294; Demirkol, a.g.m., s. 859, dn. 20. Esas sözleĢmede yer alan borçlar hukuku nitelikli hakların müktesep hak oluĢturmadığı yönünde ayrıca bkz. Arslanlı, Anonim ġirketler, C. I, s. 259-261; Steiger, a.g.e., s. 202; Doğanay, a.g.e., s. 1151; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 2/2, s. 32, dn. 74. 449 Arslanlı, Anonim ġirketler, C. I, s. 78; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 2/2, s. 88-89, dn. 205. 11. HD, T. 13.02.2013, E. 2011/15478, K. 2013/2491; “… ana sözleşme değişikliğiyle birlikte davacıya tanınan bu hak bir imtiyaz hakkı olmayıp sözleşmesel bir haktır. Sözleşmesel bir hakkın hak sahibinin izni olmadan ortadan kaldırılması da mümkün değildir.” (www.kazancı.com). Önalım ve öncelik hakları özelinde ayrıca bkz. 2. Bölüm, IV/C/1. 79 450 Ģirketlerde karĢılaĢılan ikincil yükümler, Ģirketin iĢletme konusuna uygun malları teslim 451 etme (örn; Ģeker üretimi yapan Ģirkete Ģeker pancarı tedarik etme) veya Ģirket lehine bir 452 hizmet görme (örn; doktor pay sahibinin Ģirket tarafından iĢletilen hastanede çalıĢması) 453 Ģeklinde olabilir. Ġkincil yükümlülükler, her istisnai hüküm gibi, dar yorumlanmalıdır . Önalım ve öncelik hakları ile bu hakların muhatabı aleyhine yükümlülükler ortaya çıkar. Yükümlü hak sahibine karĢı, elinden çıkarmak istediği payı öncelikle teklif etmek, üçüncü kiĢi ile yaptığı satıĢı bildirmek veya hakkın kullanılması halinde payı devretmek gibi borçlar altındadır. Bu noktada, önalım ve öncelik haklarına muhatap olma yükümlülüğünün, ikincil yükümlülük olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği üzerinde durulmalıdır. Zira böyle bir sonuç, önalım ve öncelik haklarının anonim Ģirketler hukukunun korporatif alanına dahil olması sonucunu beraberinde getirir. Söz konusu ihtimal, ikincil yükümlülüklerin özellikleri çerçevesinde, Ģu Ģekilde değerlendirilebilir: 454 Ġkincil yükümlülükler pay devrinin Ģirket onayına bağlı olduğu hallerde ve esas 455 sözleĢme ile kararlaĢtırılabilir. Ayrıca ikincil yükümlülüğün konusu paradan baĢka ve 456 dönemsel olarak tekrarlanan (bir defalık veya süreklilik özelliği göstermeyen ) bir edim olmalıdır. Önalım ve öncelik yükümlülükleri pay devrinin Ģirket onayına bağlı olduğu hallerde kararlaĢtırılabilme, esas sözleĢmede düzenlenebilme ve paradan baĢka bir konuya iliĢkin olma özelliklerini sağlayabilir. Ancak Tekinalp‟in de belirttiği gibi belli dönemlerde 457 tekrarlanma Ģartı önalım ve öncelik yükümlülükleri için söz konusu değildir . Buna ek olarak, önalım ve öncelik yükümlülüklerinin borçlar hukuku taahhüdü niteliğinde olması 450 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1076, s. 551; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 38/59, s. 1541. 451 Ansay, a.g.e., s. 231; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 38/59, s. 1540; Pay sahibinin Ģirketten emtia satın alması Ģeklinde bir düzenlemeye de yer verilebileceği yönünde; Ġmregün, Anonim Ortaklıklar, s. 290; Mahmut Tevfik Birsel, “Anonim ġirketlerde Tali Yüküm”, BATĠDER, 1976, C. 8, S. 3, s. 41; ÜçıĢık/Çelik, a.g.e., s. 42. Aksi yönde bkz. Arslanlı, Anonim ġirketler, C. I, s. 208. Rekabet yasağının ikincil yükümlülük olarak düzenlenebileceği yönünde; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1084, s. 553. Aksi yönde bkz. Birsel, a.g.m., s. 48; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 38/60, s. 1541. 452 Birsel, a.g.m., s. 42; Karahan/Bozgeyik, ġirketler Hukuku, s. 696. 453 Birsel, a.g.m., s. 41; ÜçıĢık/Çelik, a.g.e., s. 51. 454 Bu ifade ile kastedilen bağlamdır (TTK m. 491 vd.). ġirket lehine tanınan önalım ve öncelik hakkı tanınmıĢ olması (TTK m. 493/1 haricinde) ikincil yükümlülük öngörülebilmesi için geçerli bir sebep değildir. 455 Ġkincil yükümlülükler, bu yönüyle limited Ģirket ortakları için öngörülebilecek “ek ödeme yükümlükleri” (TTK m. 603 vd.) ve KoopK. m. 31‟de yer alan “ek ödemeler”den ayrılır, bkz. Birsel, a.g.m., s. 42. 456 Birsel, a.g.m., s. 42; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 38/60, s. 1541. 457 Tekinalp, Alım, Önalım, Geriyealım ve Benzer Haklar, s. 351. Benzer yönde bkz. Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 242-244. 80 da ikincil yükümlülük olarak kabul edilmesinin önüne geçer. Zira ikincil yükümlülükler 458 borçlar hukuku sözleĢmelerinden değil, pay sahipliği sıfatından doğar . E. ĠMTĠYAZ ÇalıĢmanın bu baĢlığında, önalım ve öncelik haklarının imtiyaz olarak düzenlenip düzenlenemeyeceği üzerinde durulacaktır. Konunun TTK m. 493/1 ile diğer önalım ve öncelik hakları arasında bir ayrımla ele alınması yerinde olacaktır: TTK m. 478/2‟de imtiyazın tanınabileceği pay sahipliği hakları örnek olarak sayılmıĢtır. Ġmtiyaz “kanunda yer alan ancak TTK m. 478/2‟de açıkça ifade edilmeyen” bazı haklarda da tanınabilir. Örneğin; hazırlık dönemi faizinden (TTK m. 510) daha fazla miktarda faydalanma hakkı veren imtiyazlı paylar oluĢturulabilir. TTK m. 493/1‟de yer alan Ģirket lehine öncelik hakkı da bu kapsamda değerlendirilebilir. Düzenlemede Ģirketin, satılmak istenen payları; kendi veya “diğer pay sahipleri” ya da üçüncü kiĢiler hesabına almayı önerebileceği ifade edilmiĢtir. Düzenleme söz konusu payların diğer pay sahipleri hesabına alınmasının önerilmesine açıkça cevaz vermektedir. Payları satın alma önerisinin 459 hesabına yapılacağı pay sahiplerinin belirlenmesinde imtiyaz oluĢturulabilir . Örneğin; esas sözleĢmede TTK m. 493 kapsamındaki bir devirde Ģirketin A grubu pay sahipleri hesabına satın alma önerisinde bulunacağı hükmüne yer verilmesi mümkündür. Paya tanınan bu üstünlük imtiyaz niteliği kazanacaktır. TTK m. 478/2‟de “kanunlarda öngörülmemiĢ yeni bir pay sahipliği hakkı 460 yaratmak” suretiyle imtiyaz oluĢturulabilmesine de olanak tanınmıĢtır . Önalım hakkı ile TTK m. 493/1 kapsamı dıĢında kalan öncelik hakları bu hüküm çerçevesinde imtiyaz konusu olabilirler. Bu hakların imtiyaz niteliği kazanması için imtiyazların tanınmasına 461 iliĢkin hususlara riayet edilmesi gerekir. Bu anlamda olmak üzere önalım ve öncelik 458 PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 38/61, s. 1541. 459 Benzer yönde bkz. Gül Akad, Anonim ġirketlerde Ġmtiyazlı Pay Sahipleri Özel Kurulu, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2013, s. 21. 460 TTK m. 478/2 hükmünün esas sözleĢmenin Kanun‟un anonim Ģirketlere iliĢkin hükümlerinden ancak Kanun‟da açıkça izin verilmiĢse sapabileceğini belirten TTK m. 340 karĢısında bir anlam ifade etmediği yönünde; Moroğlu, Değerlendirme ve Öneriler, s. 280. Söz konusu düzenlemenin TTK m. 340 karĢısında tartıĢılması gereken bir sorun teĢkil ettiğine iĢaret eden; Kendigelen, Ġlk Tespitler, s. 313. TTK m. 478/2‟nin yeni bir pay sahipliği hakkı yaratılması yoluyla imtiyaz oluĢturulmasına açıkça izin verdiğinden TTK m. 340 ile çeliĢmediğine iliĢkin olarak bkz. Tekinalp, Yeni Hukuk, N. 9/09c, s. 84; Akad, a.g.e., s. 22. 461 Bkz. 1. Bölüm, II/D/4/b. 81 462 hakları, ancak “esas sözleĢmede” ve “paya” tanınması halinde imtiyaz olarak nitelendirilebilecektir. Ancak belirtmek gerekir ki, esas sözleĢmede düzenlenen ve bazı paylar lehine önalım ve öncelik hakkı tanıyan tüm düzenlemelerin imtiyaz niteliğinde olduğu söylenemez. Zira bu tür düzenlemelerin bir kısmı iliĢkinin “tarafları itibari ile” imtiyaz olarak nitelendirilmeye elveriĢli değildir. Konu Ģu Ģekilde açıklığa kavuĢturulabilir: 463 Ġmtiyaz mahiyet itibari ile Ģirket-pay sahibi iliĢkisinde gündeme gelir . ġirketin taraf olmadığı, pay sahiplerinin birbirleriyle iliĢkilerine yönelik düzenlemeler imtiyaz niteliği kazanamaz. Bu anlamda olmak üzere, “bir pay sahibinin” payını devretmesi halinde diğer paylara önalım ve öncelik hakkı tanıyan hükümlerin imtiyaz niteliğinde 464 olmadığını belirtmek gerekmektedir . Zira bu iliĢki salt pay sahipleri arasındadır. Hak sahibi bu iliĢkiye dayanarak Ģirkete karĢı bir talep yöneltmez. Ayrıca Ģirket, pay sahipleri arasındaki devirlere ancak bağlam hükümleri ile etki edebilir. Bağlam sınırları içerisinde oluĢturulabilecek imtiyazlara ise hemen yukarıda değinilmiĢ bulunmaktadır. ĠliĢkinin tarafları açısından, Ģirketle pay sahibi arasında kararlaĢtırılan önalım ve 465 öncelik haklarının imtiyaz olarak nitelendirilmeye elveriĢlidir . ġirket önalım ve öncelik 466 hakkının sahibi ya da yükümlüsü olarak sözleĢmeye taraf olmuĢ olabilir . ġirketin yükümlü olduğu, baĢka bir deyiĢle kendi paylarını elden çıkarırken ortaya çıkan, önalım ve öncelik haklarının imtiyaz niteliği kazanacağından Ģüphe edilmemelidir. Örneğin; Ģirketin kendi paylarını elden çıkarırken A grubu pay sahipleri lehine tanıdığı önalım ve öncelik hakları imtiyaz olarak nitelendirilebilir. ġirketin hak sahibi, pay sahibinin yükümlü olduğu önalım ve öncelik hakları ise imtiyazlı paylara vücut vermez. Bu ihtimalde bazı paylara 462 Bu sebeple isme (A kiĢisi), sıfata (yönetim kurulu üyesi, iĢçi vb.) veya azlık gibi yüzdesel sınırlarla belirlenmiĢ kümelere tanınmıĢ önalım ve öncelik hakları imtiyaz oluĢturmaz. 463 Nitekim imtiyaza konu edilebileceği Ģüphesiz olan kâr payı, rüçhan ve oy gibi haklarda pay sahibi ile Ģirket arasında bir iliĢki mevcuttur. Ġmtiyazlı pay sahibi bu haklara dayanarak Ģirkete karĢı bir talep yöneltir. 464 YaĢar Karayalçın, “Yönetim Kuruluna Üye Gönderme Hakkı-Kurucu Senedi”, Özel Hukukta Mesele ve GörüĢler, Hukuki Mütalaalar II, 1975-1983, BTHAE, Ankara, 1983, s. 111; Teoman, YTH, 1/4, s. 12; Kendigelen, Yönetime Katılma Haklarında Ġmtiyaz, s. 33; PulaĢlı, Yönetimde Ġmtiyaz, s. 569; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 33/91, s. 1293. KarĢ. Akad; tek borç ilkesine aykırı görmediği teklifte öncelik hakkının imtiyaz olarak düzenlenebileceği görüĢündedir, bkz. Akad, a.g.e., s. 22. Bener bir yaklaĢım için bkz. Bostancıoğlu, a.g.m., s. 10. 465 ġirket ile pay sahipleri arasındaki pay alım satım iliĢkisinde imtiyazın söz konusu olabileceğ yönünde bkz. Ġlyas ÇeliktaĢ, “Anonim Ortaklığın Kendi Paylarını Ġktisabında EĢit ĠĢlem Ġlkesi”, E-Akademi Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık Ġnternet Dergisi, Ekim 2006, S. 56, parg. 3 (www.e-akademi.org); Ahmet Türk, Anonim Ortaklığın Kendi Paylarını Edinmesi, Adalet Yayınevi, Ankara, 2016, s. 125. Söz konusu hususun Ġsviçre hukukunda tartıĢmalı olduğunu bildiren; Akad, a.g.e., s. 22. Ayrıca bkz. ve karĢ. Karahan, a.g.e., s. 53; Oruç, a.g.m., s. 176. 466 Bkz. 2. Bölüm, III/C/1/a. 82 467 fazlaca yükümlülük getirilmektedir. Ancak yukarıda da değinildiği üzere, bazı paylar aleyhine fazla miktarda yükümlülük öngörülmesi diğer payları imtiyazlı hale getirmez. Yapılan bu açıklamalar çerçevesinde (TTK m. 493/1‟in somutlaĢtırılması ile ortaya çıkan haricinde) yalnızca Ģirketin yükümlü olduğu önalım ve öncelik haklarının imtiyaz niteliği kazanacağı sonucuna ulaĢılmaktadır. Ancak teorik olarak mümkün olan bu durumun pratikte elveriĢli bir sonuç doğurmayacağına değinmek gerekir: Bilindiği üzere imtiyazlı paylar için özel bir koruma rejimi öngörülmüĢtür. TTK m. 454‟e göre; imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal eden esas sözleĢme değiĢikliğine iliĢkin kararlar, imtiyazlı payları temsil eden sermayenin yüzde altmıĢının çoğunluğuyla toplanan ve toplantıda temsil edilenlerin çoğunluğuyla karar alan özel kurulca onanmadıkça uygulanmayacaktır. Oysa önalım ve öncelik haklarının sahiplerine sağladığı koruma bu hükme nazaran daha avantajlıdır. Zira bu hakları konu edinen sözleĢmelerde bir değiĢiklik yapılabilmesi için tarafların birlikte karar alması (dolayısıyla pay sahibinin de 468 rıza göstermesi) gerekir . Önalım ve öncelik haklarının imtiyaz olarak düzenlenmesinin önemli bir sonucu devren iktisabında ortaya çıkar. Ġmtiyaz, paya bağlı olduğundan payın devri ile birlikte devralana geçer. Oysa sözleĢmesel hakların geçiĢi için payın devredilmesi yeterli değildir; 469 bundan baĢka sözleĢmenin veya alacağın da devredilmesi gerekir . 467 Bkz. 1. Bölüm, II/D/4/b. 468 Hazırlık dönemi faizinin imtiyaz olarak tanınması durumunda aynı sonuca iĢaret eden; Karahan, a.g.e., s. 134. 469 Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 280-281. Bu farklılığa iĢaret eden ve fakat hak sahibi özelinde farklı bir görüĢ öne süren; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 353. 83 ĠKĠNCĠ BÖLÜM ANONĠM ġĠRKET PAYLARI ÜZERĠNDE ÖNALIM VE ÖNCELĠK HAKLARININ KURULMASI I. GENEL OLARAK ÇalıĢmanın ikinci bölümünde pay üzerinde önalım ve öncelik haklarının kurulması iĢlenmiĢtir. Bölüm dört baĢlıktan oluĢmaktadır. Ġlk baĢlıkta, pay sahiplerinin anonim Ģirketi Ģekillendirme özgürlüğü ele alınmıĢtır. Esas sözleĢme ve pay sahipleri sözleĢmesi kavramı ile bunların geçerlilik sınırları bu baĢlıkta incelenmiĢtir. Ġkinci baĢlıkta önalım ve öncelik haklarının pay sahipleri sözleĢmelerinde düzenleniĢi incelenmiĢtir. Burada sözleĢmelerin içeriği, geçerliliği, anonim Ģirket üzerindeki etkisi ve sözleĢmelere uygulanacak hükümler değerlendirilmiĢtir. Üçüncü baĢlıkta önalım ve öncelik haklarının esas sözleĢmeye dercedilmesi hususu iĢlenmiĢtir. Bu baĢlıkta iki farklı soruya cevap aranmıĢtır: Ġlk olarak hakların esas sözleĢmede yer alıp alamayacağı, akabinde ise hakların korporatif etki doğurup doğurmayacağı irdelenmiĢtir. Bölümün son baĢlığında önalım ve öncelik hakları özelinde, pay sahipleri sözleĢmeleri ile esas sözleĢme arasındaki iliĢki üzerinde durulmuĢtur. II. ANONĠM ġĠRKETLERDE PAY SAHĠPLERĠNĠN ġĠRKETĠ ġEKĠLLENDĠRME ÖZGÜRLÜĞÜ VE SINIRLARI A. ESAS SÖZLEġME ĠLE ġEKĠLLENDĠRME ÖZGÜRLÜĞÜ VE SINIRLARI 1. Esas SözleĢme 1 Esas sözleĢme , Ģirketin iç ve dıĢ iliĢkileri ile pay sahiplerinin Ģirkete ve birbirilerine karĢı sahip olacakları hak, yetki ve yükümlülüklerin düzenlendiği 2 sözleĢmedir . 1 Doktrinde esas sözleĢmeyi ifade etmek üzere çeĢitli kavramlar kullanılmaktadır. “AnasözleĢme (Ana Mukavele)” ifadesi için bkz. Domaniç, Anonim ġirketler, s. 144; Moroğlu, AnasözleĢme, s. 515; Bahtiyar, AnasözleĢme, s. 5 vd. “Ortaklık sözleĢmesi” için bkz. Ġmregün, Anonim Ortaklıklar, s. 33. Yargıtay‟ın TTK‟nın yürürlüğü sonrası dönemde verdiği kararlarda hem “esas sözleĢme” hem de “ana sözleĢme” kavramlarına rastlanmaktadır. Örnek kararlar için bkz. 11. HD, T. 30.11.2015, E. 2015/5678, K. 2015/12747; 11. HD, T. 19.11.2015, E. 2015/3459, K. 2015/12269 (www.kazancı.com). 83 3 Esas sözleĢme Ģirketin kuruluĢunda oldukça önemli bir fonksiyon üstlenir . ġirketin kuruluĢ aĢamalarının ilkini esas sözleĢmenin hazırlanması oluĢturur. Şirket, kurucuların, kanuna uygun olarak düzenlenmiş bulunan, sermayenin tamamını ödemeyi, şartsız taahhüt ettikleri, imzalarının noterce onaylandığı veya ticaret sicili müdürü yahut yardımcısı huzurunda imzaladığı esas sözleşmede, anonim şirket kurma iradelerini açıklamalarıyla kurulur (TTK m. 335/1). Ancak esas sözleĢmenin bir kuruluĢ formalitesinden ibaret olduğu düĢünülmemelidir. Esas sözleĢme, Ģirketin iĢleyiĢi ve sona ermesi aĢamalarında da pek çok iĢleve sahiptir. Bu iĢlevler Ģirket, organlar, pay sahipleri ve üçüncü kiĢiler açısından ayrı 4 ayrı ele alınabilir . ġirket açısından esas sözleĢme, kanunun emredici hükümlerine aykırı 5 olmamak kaydıyla amacına ve ihtiyacına uygun bir hareket alanı oluĢturmaktadır . Esas 6 sözleĢmeyle organlar ve pay sahipleri için uyulması zorunlu bir düzen yaratılır . Esas sözleĢmenin ticaret siciline tescili ile, TTK m. 354/1‟de sayılan konularda sicilin olumlu etkisini ortaya çıkar. Böylelikle esas sözleĢme üçüncü kiĢiler için de sonuç doğurur hale gelir. Esas sözleĢme zorunlu, Ģarta bağlı zorunlu ve ihtiyari hükümlerden oluĢur. Esas sözleĢmede yer almaması halinde geçersizliğe, izne tabi Ģirketler için bakanlık izninin alınamamasına (TTK m. 333) ve tescil talebinin (TTK m. 354) reddine yol açan hükümler 7 zorunlu içeriği oluĢturur . TTK‟da hem esas sözleĢmenin içeriğine iliĢkin m. 339‟un hem de ticaret siciline tescil edilecek hususlara iliĢkin m. 354‟ün gerekçelerinde ilgili maddelerde sayılan hususların esas sözleĢmenin asgari (zorunlu) içeriğini oluĢturduğu 8 ifade edilmiĢtir . Ancak söz konusu maddelerde Ģarta bağlı içeriğe dahil hususlara da yer 9 verildiğinden (örn; imtiyazlı paylar) her iki ifade de isabetsizdir . Mevcut yasal düzenlemeler karĢısında zorunlu içerik; Ģirketin ticaret ünvanı ve merkezinin bulunacağı 2 Moroğlu, AnasözleĢme, s. 515; Necla Akdağ Güney, Anonim ġirketlerde KuruluĢ, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2014, s. 279. BaĢkaca esas sözleĢme tanımları için bkz. Bahtiyar, AnasözleĢme, s. 8-9. 3 Esas sözleĢmenin kuruluĢtaki iĢlevini “Ģirketi oluĢturma ve yaratma iĢlevi” olarak nitelendiren; Bahtiyar, AnasözleĢme, s. 11. 4 Detaylı bilgi için bkz. Bahtiyar, AnasözleĢme, s. 11 vd.; PulaĢlı, Yönetimde Ġmtiyaz, s. 567 vd. 5 Bahtiyar, AnasözleĢme, s. 11; Akdağ Güney, KuruluĢ, s. 279. 6 Bahtiyar, AnasözleĢme, s. 12. 7 Bahtiyar, AnasözleĢme, s. 107; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 302-303; Akdağ Güney, KuruluĢ, s. 294. 8 Ġki madde arasındaki uyumsuzluğun eleĢtirisi için bkz. Karahan/Karaman ÇoĢgun, ġirketler Hukuku s. 372 vd.; Akdağ Güney, KuruluĢ, s. 295 vd. 9 Kendigelen, Ġlk Tespitler, 228; Akdağ Güney, KuruluĢ, s. 294 vd. KarĢ. Tekinalp, Yeni Hukuk, N. 10-12, s. 172; PulaĢlı, ġerh, C. I, N. 27/36 vd., s. 654 vd.; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 301 vd. 84 yer (TTK m. 339/2/a), esaslı noktaları belirtilmiĢ ve tanımlanmıĢ iĢletme konusu (TTK m. 339/2/b), Ģirketin sermayesi ile her payın itibari değeri ve bunların ödenmesinin Ģekil ve Ģartları (TTK m. 339/2/c), payların nama veya hamiline yazılı olacakları (TTK m. 339/2/d), yönetim kurulu üyelerinin sayıları, bunlardan Ģirket adına imza koymaya yetkili olanlar ve ilk yönetim kurulu üyelerinin kimler olduğu (TTK m. 339/2/g, TTK m. 339/3), genel kurulun toplantıya nasıl çağrılacakları (TTK m. 339/2/h), Ģirkete ait ilanların nasıl yapılacağı (TTK m. 339/2/i), pay sahiplerinin taahhüt ettiği sermaye paylarının tür ve miktarları (TTK m. 339/2/j) ve Ģirketin hesap dönemi (TTK m. 339/2/k) Ģeklinde 10 sıralanabilir . ġarta bağlı zorunlu içerik eksikliği esas sözleĢmenin geçersizliğine, 11 bakanlık izninin alınamamasına veya tescil talebinin reddine yol açmayan ve fakat geçerlilik kazanabilmesi için muhakkak esas sözleĢmede düzenlenmesi gereken 12 hükümlerden oluĢur . ġirket karından kuruculara tanınacak özel menfaatler (TTK m. 339/2/f), imtiyazlı pay yaratılması ve pay devrinin sınırlanması (TTK m. 339/2/d), Ģirketin belirli bir süre sonra sona ermesinin kararlaĢtırılması (TTK m. 339/2/ı) ve payın türünde 13 değiĢiklik yapılmasının önlenmesi bu hükümlere örnek gösterilebilir . eTTK döneminde, kanun hükümlerini tekrarlayan ve baĢka bir hukuki formda (örn; iç yönetmelikler, genel kurul ve yönetim kurulu kararları, alelade borçlar hukuku sözleĢmeleri) düzenlense de geçerlilik kazanabilecek esas sözleĢme hükümlerinin ihtiyari içeriği oluĢturduğu ifade 14 15 edilmekte idi . Söz konusu hükümlerden özellikle borçlar hukuku taahhütlerinin esas sözleĢmelerde yer alıp alamayacağı hususu emredici hükümler ilkesine iliĢkin TTK m. 340 16 ile yakından iliĢkidir. Bundan dolayı konu, hemen aĢağıda , emredici hükümler ilkesi açıklandıktan sonra ele alınacaktır. Esas sözleĢmede yer alan hükümler farklı alan ve konuları düzenleyebilir. Esas sözleĢmenin bazı hükümleri Ģirket ve onun temel düzenini, bazıları ise Ģirketin pay sahipleri veya üçüncü kiĢilerle ya da pay sahiplerinin birbirleriyle olan iliĢkilerini 10 Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 126 vd. Ayrıca bkz. Akdağ Güney, KuruluĢ, s. 298 vd. 11 Akdağ Güney, KuruluĢ, s. 294. 12 Bahtiyar, AnasözleĢme, s. 152; Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 129. Ayrıca bkz. ve karĢ. Hayri Domaniç, “Anonim ġirket Ana Mukavelelerine Yazılması Gerekli ve Mümkün Unsurlar”, Halil Arslanlı’nın Anısına Armağan, Ġstanbul, 1978, s. 406. 13 BaĢkaca örnekler için bkz. Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 130; Akdağ Güney, KuruluĢ, s. 294. 14 Moroğlu, AnasözleĢme, s. 524; Bahtiyar, AnasözleĢme, s. 217 vd. 15 TTK döneminde kurul kararlarının esas sözleĢmelerde yer almasına iliĢkin değerlendirme için bkz. Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 130-131. Kanun hükmünü tekrarlayan ve iç yönetmelik hükmü niteliğinde olan düzenlemelerin esas sözleĢmeye derci hakkında bkz. Akdağ Güney, KuruluĢ, s. 294. 16 Bkz. 2. Bölüm, II/A/2/c. 85 17 düzenlemektedir . Gerçek (tüzel kiĢiliğe özgü/maddi/korporativ) esas sözleĢme hükmü olarak adlandırılan birinci gruba Ģirketin merkezi, iĢletme konusu, öngörülmüĢse süresi, 18 sermaye miktarı ve genel kurul toplantılarına iliĢkin hükümler örnek verilebilir . Kuruculara tanınan kârdan pay alma ve yönetim kurulu üyelerinin huzur hakkı gerçek 19 olmayan (tüzel kiĢiliğe özgü olmayan/Ģekli ) esas sözleĢme hükümlerinin örneğini 20 oluĢturur . Gerçek/gerçek olmayan esas sözleĢme hükümleri etkileri, değiĢtirilmeleri ve 21 yorumlanmaları açısından birbirlerinden ayrılır . Esas sözleĢme kurucuların Ģirket kurma yönündeki irade beyanıyla oluĢan teknik 22 anlamda bir borç sözleĢmesidir . Bu sözleĢmeye TBK‟nın adi ortaklığa iliĢkin hükümleri 23 24 (TBK m. 620 vd.) ile uygun düĢtüğü ölçüde genel hükümleri uygulanır . SözleĢmenin yorumu, değiĢtirilmesi ve sona erdirilmesinde taraf iradeleri egemendir. Ancak tescil ile 25 birlikte alelade borç sözleĢmelerinden ayrılan bazı sonuçlar ortaya çıkar . Ġlk olarak sözleĢmelerin yalnızca tarafları ve külli halefleri arasında sonuç doğuracağı yönündeki 26 nispilik ilkesi ortadan kalkar. Esas sözleĢme yalnızca imza koyanlar (kurucular) değil, sonradan pay sahibi olanlar için de bağlayıcı hale gelir. Esas sözleĢmenin bu özelliği 27 iltihakilik olarak anılır . Tescilin bir diğer etkisi ise esas sözleĢme üzerindeki taraf iradesi 28 egemenliğine son vermesi, onu adeta objektif bir norm haline getirmesidir . Tescil sonrası 17 Moroğlu, AnasözleĢme, s. 521; Teoman, YTH, 1/9, s. 141; PulaĢlı, Yönetimde Ġmtiyaz, s.568 vd.; Karasu, a.g.e., s. 32-33. 18 Moroğlu, AnasözleĢme, s. 521-522; Bahtiyar, AnasözleĢme, s. 237; Karasu, a.g.e., s. 32. 19 Maddi/Ģekli esas sözleĢme hükmü hakkında ayrıca bkz. ve karĢ. TTK Madde Gerekçeleri, m. 339. 20 Moroğlu, AnasözleĢme, s. 521-522; Bahtiyar, AnasözleĢme, s. 238. 21 Bahtiyar, AnasözleĢme, s. 238; PulaĢlı, Anonim ġirketler Hukukundaki ġarta Bağlı Haklar, s. 510. 22 Karasu, a.g.e., s. 30; Akdağ Güney, KuruluĢ, s. 280-281. 23 Esas sözleĢmeye TBK‟nın genel hükümleri uygulanırken, karĢılıklı borç doğuran bir mübadele sözleĢmesinin söz konusu olmadığına özellikle dikkat edilmelidir. 24 Tekinalp, Yeni Hukuk, N. 10-27, s. 176; Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 133; Akdağ Güney, KuruluĢ, s. 280. Doktrinde kurucu iĢlem (TTK m. 335) ile tescil (TTK m. 354) arasındaki süreçte, adi ortaklığa iliĢkin hükümlerin uygulanıp uygulanmayacağı (veya uygulanacaksa bunun ne ölçüde olacağı) hakkında farklı görüĢleri ileri sürülmektedir. GörüĢler ve değerlendirmesi için bkz. Akdağ Güney, KuruluĢ, s. 29 vd. 25 ġirketin tüzel kiĢilik kazanmasını da sağlayan (TTK m. 355/1) tescilin etkileri hakkında genel olarak bkz. PulaĢlı, ġerh, C. I, N. 27/92 vd., s. 666 vd.; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 304; Akdağ Güney, KuruluĢ, s. 192 vd. 26 Borç sözleĢmelerinin nispiliği hakkında bkz. Eren, Genel Hükümler, s. 18; Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 28. 27 Moroğlu, AnasözleĢme, s. 515; Bahtiyar, AnasözleĢme, s. 11; Erdem, Nama Yazılı Hisse Senetlerine ĠliĢkin Olarak Uygulamada Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar, s. 134. Ayrıca bkz. Tekinalp, Yeni Hukuk, N. 10-11, s. 171; Esas sözleĢmenin iltihaki nitelikte olmadığı yönünde aksi görüĢ için bkz. Yüksel, a.g.t., s. 155. 28 Moroğlu, AnasözleĢme, s. 523; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 90; Bahtiyar, AnasözleĢme, s. 31; Aker, Hakim ĠĢletme ile Bağımlı ġirket Arasındaki Hukuki ĠliĢki, s. 179; Akdağ Güney, KuruluĢ, s. 281. 86 29 esas sözleĢme objektif bir hukuk normu (örn; kanun) gibi yorumlanır . Yine sözleĢmenin değiĢtirilmesi ve sona erdirilmesinde taraf iradelerinin yerini Ģirket tüzel kiĢiliğinin iradesi 30 alır . ġirketin organizasyonunun temel bir belgesi niteliği kazanan esas sözleĢme bir nevi 31 Ģirket içi anayasa haline gelir . Özetle, baĢlangıçta borç sözleĢmesi olarak ortaya çıkan esas sözleĢmenin tescil ile birlikte organizasyon sözleĢmesi niteliğine büründüğü söylenebilir. Dolayısıyla esas sözleĢme çift karakterli bir borç ve organizasyon sözleĢmesi 32 olarak nitelendirilebilir . 2. Esas SözleĢmenin Geçerlilik Sınırları a. SözleĢme Özgürlüğünün Genel Sınırları Esas sözleĢme özü itibari ile bir borç sözleĢmesidir. Dolayısıyla her borç sözleĢmesi gibi içeriği, konusu ve amacı sözleĢme özgürlüğünün genel sınırlarına (TBK m. 26-27) 33 uygun olmalıdır . Bu anlamda olmak üzere kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kiĢilik haklarına aykırı ve konusu imkansız olan esas sözleĢme hükümleri kesin olarak hükümsüz olacaktır. TBK m. 27 kapsamında kesin hükümsüz olacak esas sözleĢme hükümlerine, ahlaka aykırı bir iĢletme konusu öngören veya malvarlıksal pay sahipliği haklarının pay sahibinin geçim kaynağını oluĢturduğu hallerde bu hakların geçimi 34 tehlikeye sokacak ölçüde sınırlayan düzenlemeler örnek verilebilir . b. Anonim ġirketler Hukukunun Temel Ġlkeleri Anonim Ģirketler hukukunun yazılı (örn; eĢit iĢlem ilkesi (TTK m. 357), tek borç ilkesi (TTK m. 480)) ve yazısız (örn; ölçülülük ilkesi, hakların sakınılarak kullanılması ilkesi) bazı temel ilkeleri mevcuttur. Bu ilkelerden bazıları, (örn; tek borç ilkesi) anonim Ģirketlerin kavramsal unsuru niteliğindedir ve onu diğer ticaret Ģirketlerinden ayırır. EĢit iĢlem, hakların sakınılarak kullanılması ve ölçülülük gibi bazı ilkeler ise Ģirket içi menfaat dengelerinin oluĢturulması, çoğunluk azlık iliĢkilerinin düzenlenmesi ve bireysel pay 29 Bahtiyar, AnasözleĢme, s. 293; Akdağ Güney, KuruluĢ, s. 281. 30 Moroğlu, AnasözleĢme, s. 523. 31 Ansay, a.g.e., s. 47; Moroğlu, AnasözleĢme, s. 514; Doğanay, a.g.e., s. 868. 32 Bahtiyar, AnasözleĢme, s. 31; Akdağ Güney, KuruluĢ, s. 280. Esas sözleĢmeyi borç sözleĢmesi olarak nitelendiren; Kırca/ġehirali Çelik/ Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 298. Benzer yönde; Tekinalp, Yeni Hukuk, N. 10-11, s. 171. 33 Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 124; Karasu, a.g.e., s. 34-35. 34 Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, s. 76; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 125; Karasu, a.g.e., s. 36. 87 35 sahipliği haklarının korunması gibi amaçlara hizmet eder . Etki ve amaçları farklılaĢan bu 36 37 temel ilkelerin aksi kararlaĢtırılamaz . Bu önerme kurul kararları için olduğu gibi esas sözleĢmeler için de geçerlidir. Kurucular anonim Ģirketler hukukunun temel ilkelerinin aksine esas sözleĢme düzenlemelerine yer veremez. c. Emredici Hükümler Ġlkesi Kaynağını Alman hukukunda bulan emredici hükümler ilkesi TTK m. 340 ile anonim Ģirketler hukukumuza girmiĢtir. Ġlke, en genel Ģekilde, esas sözleĢme ile ancak açıkça izin verilen hallerde kanundan sapılabilmesi olarak ifade edilebilir. Emredici 38 hükümler ilkesiyle özel hukukta geçerli irade serbestisi ilkesi anonim Ģirketler hukuku 39 açısından ortadan kalkmıĢtır . Emredici hükümler ilkesi ile esas sözleĢmelere belirli bir standart getirerek hukuki güvenlik ve öngörülebilirliği sağlama, mevcut ve potansiyel pay sahipleri ile ilgili üçüncü 40 kiĢileri ve giderek kamu menfaatini koruma amaçları güdülmektedir . Bununla birlikte ilke; pay sahiplerinin iradelerine çok az yer bıraktığı, emredici hükümlerin belirlenmesinde güçlüklere yol açtığı ve ticaret sicili müdürüne geniĢ bir yetki verdiği gibi gerekçelerle 41 yoğun biçimde eleĢtirilmektedir . 35 Ünal Tekinalp, “Hakların En Az Zarar Verecek ġekilde Kullanılması Ġlkesi”, Ġkt. ve Mal., 1979, C. 26, S. 8, s. 79; Karasu, a.g.e., s. 37-38. 36 Karasu, a.g.e., s. 37. Bkz. ve karĢ. Domaniç, Ana Mukavele, s. 406. 37 Yönetim kurulu kararları için bkz. TTK m. 391/1/a, b. Genel kurul kararları için bkz. TTK m. 447/1/c. 38 TTK m. 579 ile limited Ģirketler için de emredici hükümler ilkesi kabul edilmiĢtir. Emredici hükümler ilkesinin limited Ģirketler açısından değerlendirilmesi hakkında bkz. Rauf Karasu, “Emredici Hükümler Ġlkesinin Kapalı Tip Anonim ġirketler ve Limited ġirketler Açısından Doğurduğu Sorunlar ve Çözüm Önerileri”, TFM, 2015, S. 1, s. 128 vd. 39 Karasu, a.g.e., s. 45; Akdağ Güney, KuruluĢ, s. 285; Cafer Eminoğlu/Berrin Dalgıç AltıntaĢ, “Türk Ticaret Kanunu‟nun 340. Maddesi: Sermaye ġirketleri Hukukunda SözleĢme Özgürlüğünün Sonu mu?”, Erciyes ÜHFD, 2014, C. 9, S. 2, s. 3. 40 Ünal Tekinalp, “Türk Ticaret Kanunu Tasarısının Kurumsal Yönetim Felsefesine YaklaĢımı”, Uğur Alacakaptan’a Armağan, C. 2, Ġstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınevi, Ġstanbul, 2008, s. 650; Karasu, a.g.e., s. 46 vd. Madde gerekçesinde bu sayılanlara ek olarak ilkenin bazı kurum ve kuruluĢların Ģirketlere istedikleri esas sözleĢme hükümlerini dayatmaları yolunu kapatacağı ve esas sözleĢme hükümlerinin geçerliliğine iliĢkin dava sayılarının da azalacağı ifade edilmiĢtir. Emredici hükümler ilkesine güttüğü amaçlar özelinde bir eleĢtiri için bkz. Hasan PulaĢlı, “6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu‟na, Bazı Hükümlere ve Kavramlara EleĢtirisel BakıĢ”, 6102 Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu Sempozyumu 2-3 Haziran 2011, Ankara Barosu, Ankara, 2012, s. 42 vd. 41 Mehmet Bahtiyar, “Türk Ticaret Kanunu Tasarısı‟nın Dili ve Bazı Hükümlerinin Değerlendirilmesi”, TBB Dergisi, 2005, S. 61, s. 71; Moroğlu, Değerlendirme ve Öneriler, s. 138-139; Hikmet Sami Türk, “Soru ve Cevaplar”, Yeditepe ÜHFD, 2005, C. 2, S. 1, s. 485. Ayrıca bkz. “…Ticaret Kanunu‟nda „emredici hükümler‟ ihdas etmek ve „tek tip‟ anonim şirket esas sözleşmesi yaratmak suretiyle tabiri caizse „beton bloklarla çevrili esas sözleşme‟ tipi yaratılması, sözleşme özgürlüğünü gereksiz ve adil olmayan bir şekilde 88 TTK m. 340‟da emredici hükümler ilkesi “Esas sözleşme, bu Kanunun anonim şirketlere ilişkin hükümlerinden ancak Kanunda buna açıkça izin verilmişse sapabilir. Diğer kanunların, öngörülmesine izin verdiği tamamlayıcı esas sözleşme hükümleri o kanuna özgülenmiş olarak hüküm doğururlar.” Ģeklinde düzenlenmiĢtir. Söz konusu maddenin esas sözleĢmelerin içeriğine etkisi Ģu Ģekilde ele alınabilir: Düzenlemeye iliĢkin tartıĢmaların baĢında esas sözleĢmenin kanundan sapabilmesi için aranan “açıkça izin verilme” koĢulunun anlamı gelmektedir. Düzenlemenin lafzı esas alındığında sapabilme için “esas sözleşme ile … kararlaştırılabilir”, “esas sözleşmede aksine bir hüküm yoksa/aksi öngörülmemişse” gibi açık bir ifade gerektiği sonucuna ulaĢılmaktadır. Hal böyle iken madde gerekçesinde farklı bir yaklaĢım sergilenmiĢtir. Buna göre; “hükümdeki „kanunda açıkça izin verilmişse‟ ibaresi, maddenin lafzından „sapabilme‟ imkânının açıkça anlaşılmadığı durumlarda, amaca uygun düşen, metodoloji öğretisine aykırı olmayan, tatmin edici gerekçelere dayanan, sonuçları adil olan ve menfaatler dengesini gözeten bir yorumla „sapabilme‟nin haklılık kazandığı varsayımları 42 da kapsamaktadır.” Görüldüğü üzere gerekçe, maddenin lafzından farklı olarak , yorum yolu ile de kanun hükümlerinden sapabilmeye olanak tanımaktadır. Doktrinde de açıkça izin verilme ifadesinin anlamı üzerine iki farklı görüĢ mevcuttur. Bir görüĢ maddenin lafzını esas almakta ve kanundan sapılabilmesi için bunun ilgili madde metninden 43 anlaĢılması gerektiğini ifade etmektedir . Doktrinde öne sürülen diğer görüĢe göre ise kanun hükümlerinden sapılabilmesi için sadece hükmün lafzı ile yetinilmemeli, madde amaçsal olarak yorumlanmalı ve yorum sonrası tereddüde yer vermeyecek derecede açık 44 olarak anlaĢılıyorsa sapmaya izin verilmelidir . Kanun hükümlerinden sapmayıp onu somutlaĢtıran veya kanun boĢluklarını 45 dolduran hükümler tamamlayıcı esas sözleĢme hükmü olarak nitelendirilir . TTK m. 340‟da, diğer kanunların öngörülmesine izin verdiği tamamlayıcı esas sözleĢme sınırlandırdığı gibi, kişilerin yaratıcı düşüncelerini de dumura uğratacaktır.” PulaĢlı, EleĢtirisel BakıĢ, s. 44. Ġlkenin kapalı anonim Ģirketlerde kiĢisel yapının korunmasına engel olacağından bahisle getirilen eleĢtiriler için bkz. Karasu, a.g.e., s. 127 vd.; Eminoğlu/AltıntaĢ, a.g.m., s. 22. 42 Maddenin lafzı ile gerekçesi arasında uyumsuzluk olduğu yönünde görüĢ ve eleĢtiriler için bkz. Bahtiyar, Tasarısı‟nın Dili ve Bazı Hükümleri, s. 71; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 160. 43 Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 126; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 161-162; Akdağ Güney, KuruluĢ, s. 289. 44 Karasu, a.g.e., s. 49 vd; PulaĢlı, ġerh, C. I, N. 24/42, s. 606; ġener, Ortaklıklar, s. 304; Bilgili/Demirkapı, a.g.e., s. 233-234. 45 Karasu, a.g.e., s. 60; Akdağ Güney, KuruluĢ, s. 289. 89 hükümlerinin o kanuna özgülenmiĢ olarak hüküm doğuracağı ifade edilmiĢ ancak TTK‟da düzenlenen konularda tamamlayıcı hükümlere yer verilip verilemeyeceği hususunda sessiz 46 kalınmıĢtır . Bu durum karĢısında, TTK‟da düzenlenen konulara iliĢkin tamamlayıcı hükümlerin akıbeti ikili bir ayrımla ele alınabilir: TTK‟nın bazı hükümlerinde tamamlayıcı esas sözleĢme hükmü getirilebilmesine açıkça olanak tanınmıĢtır. Esas sözleĢmede öngörülmek Ģartıyla belirli pay gruplarına, özellik ve nitelikleriyle belirli grup oluĢturan pay sahiplerine ve azlığa yönetim kurulunda temsil edilme hakkı tanınması (TTK m. 360) ile esas sözleĢmeye konulacak bir hükümle, yönetim kurulunun, düzenleyeceği bir iç yönergeye göre yönetimi kısmen veya tamamen bir veya birkaç yönetim kurulu üyesine veya üçüncü kiĢiye devretmeye yetkili 47 kılınabilmesi buna örnek gösterilebilir . TTK‟da açıkça cevaz verilmeyen tamamlayıcı esas sözleĢme hükümleri de kendi arasında ikili bir ayrımla değerlendirilmelidir. Tamamlayıcı esas sözleĢme hükümlerinin bir kısmı, mevcut bir kanun hükmünü “somutlaĢtırır”. TTK m. 340 gerekçesinde yer verilen “yönetim kurulu üyeleri başta olmak 48 üzere yöneticiler, denetçiler, işlem denetçileri ve benzeri kişiler için yaş, ek meslekî nitelikler ve kişisel şartlar konulması” somutlaĢtırıcı hükümlere örnek verilebilir. Kanun 49 hükümlerini somutlaĢtıran tamamlayıcı hükümlerin geçerli olduğu kabul edilmelidir . Tamamlayıcı esas sözleĢme hükümlerinin bir kısmı ise kanun boĢluklarını doldurur. Bu tür tamamlayıcı hükümlerin geçerliliği, boĢlukla ilgili kanun hükmünün tahdidi (sınırlayıcı) olup olmamasına göre değiĢir. Ġlgili kanun hükmü tahdidi nitelikte ise tamamlayıcı 46 Mehaz Alman hukukunda kanun koyucunun ilgili kanunda düzenlenen konularda da tamamlayıcı hüküm getirilebilmesine cevaz verdiğini bildiren; Karasu, a.g.e., s. 61; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 165. Tamamlayıcı hüküm getirilebilmesine iliĢkin mehaza uygun bir madde değiĢikliği önerisi için bkz. Karasu, Sorunlar ve Çözüm Önerileri, s. 123. 47 Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 166; Karasu, Sorunlar ve Çözüm Önerileri, s. 119. 48 26/06/2012 tarih ve 6335 sayılı Kanun‟un 41. maddesiyle iĢlem denetçisine iliĢkin hükümler TTK‟dan çıkartılmıĢtır. 49 Karasu, a.g.e., s. 61-62; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 167; ÜçıĢık/Çelik, a.g.e., s. 163; Karahan/Karaman ÇoĢgun, ġirketler Hukuku, s. 377; Akdağ Güney, KuruluĢ, s. 290. Yargıtay 11. HD 7.7.2015 tarih ve E. 2014/15813 K. 2015/8851 sayılı kararında, “yönetim kuruluna seçilecek kişilerde esas sözleşme ile Kanun'un aradığı nitelikler dışında başka nitelikler de aranabilir. Örneğin pay sahibi veya asgari belli bir paya sahip olma gibi. Bu niteliklere ilişkin esas sözleşme hükümleri TTK'nın 359. maddesini tamamlayan sözleşme hükümleri olarak değerlendirilmelidir. Bu düzenlemeler TTK'nın 340. maddesine de aykırılık oluşturmaz.” ifadelerine yer vererek bu görüĢü benimsemiĢtir (www.kazancı.com). 90 50 hükümler geçersizdir . Aksi durumda ise boĢluk, anonim Ģirketler hukukunun temel 51 ilkelerine uygun tamamlayıcı hükümlerle doldurulabilir . eTTK döneminde tarafların alelade bir borçlar hukuku sözleĢmesine konu edebileceği çeĢitli düzenlemelere esas sözleĢme içerisinde yer verilebilmekteydi. Ancak emredici hükümler ilkesi sonrası konu tartıĢmalı bir mesele haline gelmiĢtir. Doktrinde bir 52 53 görüĢ konuya olumsuz yaklaĢırken bazı yazarlar ilkenin bu türden hükümlerin esas sözleĢmede yer almasına engel oluĢturmayacağını ifade etmektedir. Anılan bu ikinci görüĢün yerinde olduğu söylenebilir. Bu durum anılan hükümlerin esas sözleĢmeye dercinin sonuçları ile emredici hükümler ilkesinin fonksiyonları arasında bir değerlendirme yapılarak ortaya konulabilir. ġöyle ki; 54 Borçlar hukuku taahhütleri esas sözleĢmeye dercedilmekle nitelik değiĢtirmezler . Bunlar esas sözleĢmede yer alsa bile alelade bir borçlar hukuku taahhüdü niteliği devam eder. Bu hükümlerin esas sözleĢmeye derci, onlara esas sözleĢmeye özgü kuralların uygulanması sonucunu doğurmaz. Örneğin bu hükümler için esas sözleĢmenin 55 iltihakiliğinden bahsedilemez . Esas sözleĢmeye dercedilse bile, tıpkı alelade bir borç sözleĢmesinde düzenlenmiĢ gibi, yalnızca taraflarını bağlar; yoksa Ģirketi ve sonradan pay 56 sahibi olanları değil . Borçlar hukuku taahhütlerinin esas sözleĢmenin tescili ile objektifleĢmesi de söz konu değildir. Bu hükümler tescilden sonra da alelade bir borç 50 Karasu, a.g.e., s. 60; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 167. 51 Karasu, a.g.e., s. 60; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 158; Akdağ Güney, KuruluĢ, s. 290. Kanunda düzenlenmeyen konuların esas sözleĢmede yer alabileceği yönünde ayrıca bkz. Cafer Eminoğlu, “Ticaret Siciline Tescilde Emredici Hükümler Ġlkesine Uygunluk Ġncelemesi”, Kazancı HAD, Nisan 2015/4, s. 81. KarĢ. Kanunun suskun kaldığı noktalarda sapma olanağının bulunmadığı yönünde bkz. PulaĢlı, ġerh, C. 1, N. 24/42, s. 606. 52 Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 131. 53 Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 299-300; C. 2/2, s. 88, dn. 205; ÜçıĢık/Çelik, a.g.e., s. 163. Moroğlu, borçlar hukuku taahhütlerinin esas sözleĢmede yer alması hususunu düzenlediği konuya göre ayrım yaparak değerlendirmektedir, bkz. Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, s. 33-99; Erdoğan Moroğlu, Anonim Ortaklıkta Genel Kurul Kararlarının Hükümsüzlüğü, On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2014, s. 222-223. 54 Erdoğan Moroğlu, “TartıĢmalar”, THYKS 13, BTHAE, Ankara, 1996, s. 26; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 96-97. 55 Moroğlu, TartıĢmalar, THYKS 13, s. 25; Moroğlu, AnasözleĢme, s. 524; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 97. KarĢ. Erdem, Nama Yazılı Hisse Senetlerine ĠliĢkin Olarak Uygulamada Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar, s. 134. 56 Moroğlu, TartıĢmalar, THYKS 13, s. 25; Moroğlu, AnasözleĢme, s. 524; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 97; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 2/2, s. 88, dn. 205. 91 57 sözleĢmesi gibi (yoksa objektif bir norm gibi değil) yorumlanır . Yine bu hükümlerin 58 değiĢtirilmesi veya sona erdirilmesi tarafların (yoksa Ģirketin değil) iradesine tabidir . Bu ve benzeri sonuçlar, borçlar hukuku taahhütlerinin emredici hükümler ilkesi ile güdülen amaçları ekarte etmediğini göstermektedir. Örneğin emredici hükümler ilkesinin potansiyel pay sahiplerini koruma amacı borç sözleĢmelerinin esas sözleĢmeye derci ile zarar görmez. Zira bu hükümler tarafları dıĢında kalan kiĢilerin (bu arada potansiyel pay sahiplerinin) menfaatleri üzerinde bir etki yaratmaz. Yine esas sözleĢmenin tescili ile ortaya çıkan olumlu etki borçlar hukuku taahhütleri için geçerli değildir. Bu sebeple borçlar hukuku taahhütleri, emredici hükümler ilkesinin üçüncü kiĢileri koruma gayesine de engel oluĢturmaz. Görüldüğü üzere, borçlar hukuku taahhütlerinin esas sözleĢmeye derci, kanun koyucunun emredici hükümler ilkesinin ihdası ile güttüğü amaçlar aleyhine sonuçlar doğurmamaktadır. Bu durum, borçlar hukuku taahhütlerinin emredici hükümler ilkesinin düzenleme alanına dahil olmamasının bir sonucudur. Zira emredici hükümler ilkesiyle Ģirket organları ve potansiyel pay sahiplerini bağlayan, üçüncü kiĢilere etki eden korporatif 59 alanın korunması amaçlanmaktadır . ĠĢte borçlar hukuku taahhütleri korporatif alanda sonuç doğurmadığından ilkenin uygulama alanı dıĢında kalmaktadır. Bu sebeple emredici hükümler ilkesi, borçlar hukuku taahhütlerinin esas sözleĢmede yer almasına engel oluĢturmamaktadır. Bu noktada son olarak, borçlar hukuku taahhütlerinin esas sözleĢmede yer almasının emredici hükümler ilkesi ile güdülen potansiyel pay sahipleri ve üçüncü kiĢileri koruma, onlar lehine hukuki öngörü sağlama amacına elveriĢli sonuçlar doğuracağına iĢaret etmek gerekmektedir. Zira ilkenin borçlar hukuku taahhütlerinin esas sözleĢmeye dercine olanak tanımadığının kabul edilmesi, pay sahiplerini esas sözleĢme harici 57 Bahtiyar, AnasözleĢme, s. 287; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 109. 58 Moroğlu, TartıĢmalar, THYKS 13, s. 25; Moroğlu, AnasözleĢme, s. 524; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 97. 59 Akın, Bağlı Nama, s. 229; Harun Keskin, “Emredici Hükümler Ġlkesinin Borsaya Kote EdilmemiĢ Anonim ġirketlerde Daha Esnek Yorumlanmasına ĠliĢkin Avusturya Yüksek Mahkemesi (OGH) Kararı”, BATĠDER, 2015, C. 31, S. 4, s. 219, dn. 42; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 2/2, s. 88, dn. 205. Pulaşlı, benzer bir görüĢün mehaz Alman hukukunda da savunulduğunu bildirmektedir. Ancak yazar, mehaz kanunda yer alan “tamamlayıcı esas sözleşme hükümleri geçerlidir; meğer ki, bu Kanun konuyu sınırlayıcı biçimde düzenlemiş olsun” Ģeklindeki ikinci cümlenin TTK‟ya alınmadığına, bu sebeple mehaz öğretideki görüĢlerden tam olarak yararlanmanın mümkün olmadığına dikkat çekmektedir, bkz. PulaĢlı, EleĢtirisel BakıĢ, s. 42-43. 92 60 sözleĢmeler (pay sahipleri sözleĢmeleri) yapmaya itecektir . Bu türden sözleĢmelerden potansiyel pay sahipleri ve üçüncü kiĢilerin haberdar olmasını sağlayacak hukuki bir mekanizma mevcut değildir. Oysa bu taahhütler esas sözleĢmede yer alması halinde tescil ve ilan edilecek (TTK m. 354), bu durum korunması amaçlanan kiĢilerin hukuki öngörü ihtiyacına görece daha fazla cevap verecektir. B. PAY SAHĠPLERĠ SÖZLEġMELERĠ ĠLE ġEKĠLLENDĠRME ÖZGÜRLÜĞÜ VE SINIRLARI 1. Pay Sahipleri SözleĢmeleri a. Kavram Anonim Ģirketlerin pay sahipleri kiĢiliğinin önem arz etmediği katı bir sermaye ortaklığı olarak tasarlandığı, ancak uygulamada kiĢisel öğelerin ağır bastığı anonim Ģirket 61 tiplerine sıklıkla rastlanıldığına yukarıda değinilmiĢtir. KiĢisel öğelerin ağır bastığı anonim Ģirketlerde pay sahipleri sıradan bir yatırımcıdan ziyade iĢletmeci niteliktedir. ĠĢletmeci pay sahipleri Ģirketin yönetimi ve faaliyetleri ile yakından ilgilenirler. Bu ilgi pay sahiplerinin birbiri ve Ģirketle olan iliĢkilerin düzenlenmesi ihtiyacını beraberinde getirir. Pay sahipleri Ģirketle ve birbirleri ile olan iliĢkilerini esas sözleĢme veya genel kurul kararı ile düzenleyebilirler. Ancak anonim Ģirketler hukukunun korporatif alanına dahil bu hukuk normlarının pay sahiplerine sağladığı Ģirketi biçimlendirme özgürlüğü 62 oldukça sınırlıdır. Bugün korporatif alan adeta çelik bir korse ile korunmakta, değiĢiklik ve yeniliklere gözünü kapatmaktadır. Anonim Ģirketler hukukunun bu yapısı pay sahiplerini katı düzenden kaçıĢ yolları aramaya sevk etmiĢtir. Pay sahipleri için en uygun çözüm borçlar hukukunun sözleĢme 63 serbestisi prensibinden (TBK m. 26) faydalanmaktır . Pay sahipleri korporatif alanda düzenleyemeyecekleri hususları alelade borç sözleĢmelerine konu ederler. ĠĢte pay sahiplerinin birbirleriyle veya Ģirketle olan iliĢkilerini düzenlemek amacıyla yaptıkları bu 60 Moroğlu, Değerlendirme ve Öneriler, s. 139; Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 131. 61 Bkz. 1. Bölüm, V/A/1. 62 “Çelik korse” ifadesi için bkz. Moroğlu, Değerlendirme ve Öneriler, s. 139. 63 Karasu, a.g.e., s. 197; Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 131; Bilgili/Demirkapı, a.g.e., s. 233. 93 64 borç sözleĢmeleri pay sahipleri sözleĢmeleri (shareholders agreement) olarak 65 66 adlandırılır . Pay sahipleri sözleĢmeleri esas sözleĢmeyi tamamlayan sözleĢmelerdir . Bu sözleĢmeler vasıtası ile kanun ve esas sözleĢme hükümleriyle belirlenen anonim Ģirket pay 67 sahibi iliĢkilerine bir yan düzen oluĢturulur . b. Amaç ve ĠĢlevleri Hemen aĢağıda ele alınacağı üzere pay sahipleri sözleĢmelerinde sözleĢme özgürlüğü prensibi geçerlidir. Dolayısıyla sözleĢmede birbirinden oldukça farklı hükümler 68 yer alabilir . Bu durum pay sahipleri sözleĢmelerine pek çok amaç için baĢvurulmasını beraberinde getirmiĢtir. Burada pay sahipleri sözleĢmelerinin ihdası ile güdülen baĢlıca amaçlar toplu bir Ģekilde ifade edilmeye çalıĢılacaktır. Pay sahipleri sözleĢmeleri ile güdülen tipik amaç Ģirketin kuruluĢu sonrası sürecin 69 pay sahiplerinin istekleri doğrultusunda Ģekillendirilmesidir . Pay sahipleri kuruluĢ öncesinde yapacakları sözleĢme ile pay sahipleri çevresinin bileĢimi, Ģirketin yönetimi ve pay sahipliği haklarının kullanımını gibi konularda mutabakata varırlar. Kurucular Ģirketin iĢleyiĢi sırasında karĢılaĢabilecekleri çeĢitli sorunlara karĢısında takınacakları tutumları birbirlerine taahhüt ederler. Bu amaç özellikle joint venture Ģeklinde örgütlenen anonim 70 Ģirketlerde gözlemlenmektedir . 64 Doktrinde pay sahipleri sözleĢmelerini ifade etmek üzere “hissedarlar sözleĢmesi” ve “ortaklar sözleĢmesi” kavramlarına da rastlanmaktadır, bkz. Yüksel, a.g.t., s. 43; Esin/Lokmanhekim, a.g.e., s. 166 vd.; Yasaman, Ortaklar SözleĢmesi-Ġnançlı ĠĢlem, s. 118. Rekabet Kurulu genellikle (09.07.2015, D. 2015-4-30, K. 15- 29/439-129; 12.03.2015, D. 15-3-13, K. 15-11/151-67; 24.10.2000, D. 00-41, K. 446-244) hissedarlar sözleĢmesi kavramını kullansa da paysahipleri sözleĢmesi teriminin tercih edildiği kararı (24.10.2000, D. 00- 41, K. 446-244) da mevcuttur. Birkaç Yargıtay kararında (11. HD., 13.07.2006, E. 2006/5589, K. 2006/8345 (www.hukuktürk.com); 11. HD, T. 16.9.2003, E. 2003/1780, K. 2003/7852 (www.kazancı.com)) “hissedarlar sözleĢmesi” kavramına rastlansa da bunlar daha çok taraf beyanlarını karĢılamak üzere kullanılmıĢ olup, yüksek mahkemenin bu kavram yönünde bir tercihte bulunduğunu söylemek güçtür. 65 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 4; Yüksel, a.g.t., s. 40 vd.; Karasu, a.g.e., s. 196. TTK m. 480 gerekçesinde pay sahipleri sözleĢmeleri için; “ „Paysahipleri sözleşmesi‟ veya „ortaklar sözleşmesi‟ diye Türkçeye çevrilen, ancak dünyada „shareholders agreement‟ terimi ile adlandırılan, bazen de „joint-venture sözleşmesi‟ başlığını taşıyan, son yılların dünya çapında en „populer‟ atipik sözleşmesi olan bu sözleşme,” ifadelerine yer verilmiĢtir. 66 Muth/FitzGerald, a.g.e., N. 1/08, s. 7; Karasu, a.g.e., s. 196. 67 Bu hususa TTK m. 480 gerekçesinde de iĢaret olunmuĢtur. Bkz. “yabancı öğretide kullanılan terim ile esas sözleşme düzeni yanında, çoğu kez ona ve kanuna hükmeden veya ikisini de birden bertaraf eden bir „yan düzen‟ yaratmıştır”. 68 Muth/FitzGerald, a.g.e., N. 1/04, s. 3; Wolf, a.g.e., s. 6-7. 69 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1021, s. 532; Vogt/Wüstiner, a.g.m., s. 356; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 75; Esin/Lokmanhekim, a.g.e., s. 70. 70 Singleton, a.g.e., N. 24/9, s. 403; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 76; Altay, Sermayeye Katılmalı Ortak GiriĢimler, s. 292; Wolf, a.g.e., N. 9/1 vd., s. 121 vd. 94 ĠĢletmeci pay sahipleri için payın mali getirileri (kar payı, tasfiye payı vb.) kadar Ģirketin ilgili sektörde güçlü bir aktör olarak yer alması da önem arz eder. Bu pay sahipleri Ģirketin güçlenmesi adına sermaye koyma taahhütlerini aĢan edimleri yerine getirmeye, Ģirketi desteklemeye razıdırlar. Pay sahiplerinin bu iradesi pay sahipleri sözleĢmelerine 71 tecessüm edebilir . 72 Pay sahipleri sözleĢmeleri ile Ģirket içi güç dağılımı dizayn edilebilir . SözleĢmede kuruluĢ aĢamasında sahip olunan kontrol sahipliğinin devamını sağlamaya yönelik düzenlemelere yer verilebilir. Pay sahipleri sözleĢmeleri, tek baĢlarına Ģirkette varlık gösteremeyen pay sahiplerine bir araya gelerek yönetimde etkili olma ve hakimiyeti ele 73 geçirme fırsatı sunabilir . Bu pay sahipleri yönetimsel hakların kullanımı konusunda birbirleriyle mutabakata vararak Ģirketi kontrol edebilirler. Pay sahipleri sözleĢmeleri ile yabancılaĢmanın önlenmesi amacına hizmet 74 edilebilir . SözleĢme tarafları, bu amaca hizmet eden bağlam ve imtiyaz gibi kurumlarla yetinmek yerine, kanunlarda öngörülmemiĢ baĢkaca önlemlere baĢvurabilirler. Pay sahipleri sözleĢmeleri ile pay sahipleri lehine kanunlarda öngörülmemiĢ yeni haklar tanınabilir. ġirketten çıkma ve kurul kararlarını veto etme hakları bunlara örnek 75 gösterilebilir . Pay sahipleri sözleĢmelerine yapısal değiĢiklikler (TTK m. 134 vd.) ve halka açılma 76 gibi Ģirkette düzen değiĢikliğine yol açacak iĢlemler konu edilebilir . Mevcut pay sahipleri düzen değiĢikliği sonrası süreçteki konumlarını belirlemeye yönelik düzenlemeler yapabilirler. Sayılan bu amaçların pek çoğu anonim Ģirketlere iliĢkin kanun hükümlerinde 77 karĢılık bulmuĢ; kanun koyucu bu amaçlara yönelik hükümlerin korporatif alanda 71 Singleton, a.g.e., N. 24/9, s. 403; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 262; Yüksel, a.g.t., s. 160. 72 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 77; Wolf, a.g.e., N. 1/1 vd.-2/1 vd.; s. 11-25 vd. 73 Cox/Hazen, a.g.e., s. 351; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 78. 74 Vogt/Wüstiner, a.g.m., s. 356; Cox/Hazen, a.g.e., s. 356; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 77. 75 Yüksel, a.g.t., s. 142; Esin/Lokmanhekim, a.g.e., s. 72. Pay sahipleri sözleĢmeleri bu haklar vasıtasıyla azınlığın korunmasına hizmet eder, bkz. Muth/FitzGerald, a.g.e., N. 1/04, 1-72, s. 6-35; Singleton, a.g.e., N. 14/44, s. 258 vd. 76 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 78; Esin/Lokmanhekim, a.g.e., s. 65 vd. 77 Pay sahiplerinin Ģirkete destek olması amacına ikincil yükümlülükler (TTK m. 484); mevcut güç ve pay dağılımının korunmasına rüçhan (TTK m. 461), öneriye muhatap olma (TTK m. 466) ve bedelsiz payları iktisap hakları (TTK m. 462/3); yabancılaĢmanın önlenmesi amacına esas sözleĢmesel bağlam (TTK m. 492 95 düzenlenmesine (esas sözleĢme veya genel kurul kararı ile) olanak tanımıĢtır. Dolayısıyla pay sahiplerinin yukarıda belirtilen konuları korporatif alanda düzenleyeceği düĢünülebilir. Ancak pay sahiplerine tanınan korporatif alanı biçimlendirme özgürlüğü sınırlıdır. Zira anonim Ģirketler hukukuna hakim tek borç (TTK m. 480) ve emredici hükümler (TTK m. 340) gibi bazı ilkeler bu hususların korporatif alana dahil edilmesine engel oluĢturur. Pay sahipleri sözleĢmelerinin önemi tam da bu noktadadır. Pay sahipleri korporatif alana dahil 78 edemeyecekleri konuları pay sahipleri sözleĢmelerinde ele alabilirler . Pay sahipleri söz konusu hususları korporatif alanda düzenlemek konusunda istekli de olmayabilirler. Bununla gizlilik amacı güdülür. Örneğin korporatif alana ait esas sözleĢme ticaret siciline tescil ve TTSG‟de ilan edilir (TTK m.354). Bu durum esas sözleĢmede yer alan hükümlerden üçüncü kiĢilerin haberdar olmasına yol açar. Oysa pay sahipleri sözleĢmelerinin tescil ve ilanı, dolayısıyla içeriğinin üçüncü kiĢilerce bilinmesi söz konusu 79 değildir. Pay sahipleri sözleĢmelerinin bu yönü ticari sırların korunmasına hizmet eder . c. Ġçeriği 80 Pay sahipleri sözleĢmelerinde, sözleĢme özgürlüğünün bir görünümü olarak , içerik serbestisi söz konusudur. Ġçerik serbestisinin bir sonucu pay sahipleri 81 sözleĢmelerinin zorunlu içeriğinin bulunmamasıdır . Pay sahipleri sözleĢmeleri bu yönüyle esas sözleĢmeden ayrılır. Ġçerik serbestisinin diğer sonucu da sözleĢmelerde pek çok farklı konunun düzenlenebilmesidir. Nitekim bu husus uygulamada gözlemlenebilmekte, yeknesaklaĢmıĢ bir pay sahipleri sözleĢmesi içeriğinden bahsedilememektedir. SözleĢmelerdeki içerik farklılıkları pay sahiplerinin amaç ve Ģirketteki güçlerinin farklılığından kaynaklanabilir. Örneğin; Ģirketi kontrol altında tutan pay sahipleri genellikle Ģirketin yapısı, karar alma mekanizmaları ve üçüncü kiĢilerle vd.) ve imtiyaz (TTK m. 478); yapısal değiĢik sonrası sürecin düzenlenmesi amacına birleĢme sözleĢmesi (TTK m. 155 vd.) örnek gösterilebilir. 78 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1021, s. 531; Teoman, YTH, 1/5, s. 62; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s.76 vd.; Yüksel, a.g.t., s. 41; Muth/FitzGerald, a.g.e., N. 1/04, s. 4; Ġsmail Esin, “Hissedarlar SözleĢmesi”, Yeditepe ÜHFD, 2005, C. II, S. 1, s. 475. 79 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 75; Esin/Lokmanhekim, a.g.e., s. 66; Muth/FitzGerald, a.g.e., N. 1/12, s. 7-8; Demirkol, a.g.m., s. 856. 80 Eren, Genel Hükümler, s. 316; Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 24. 81 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 110. 96 82 iliĢkileri üzerine sözleĢmeler yaparlar . ġirketteki gücü sınırlı olan pay sahipleri ise birbirleriyle olan iliĢkileri düzenlerler. Pay sahipleri sözleĢmelerinde yer alan hükümlerin tam bir listesini vermek mümkün değildir. Ancak uygulamada sıklıkla karĢılaĢılan bazı hükümlerden bahsedilebilir: Pay sahipleri Ģirketin iĢletme konusu üzerine sözleĢmeler akdedebilirler. Esas sözleĢmede yer verilen iĢletme konularından bir kısmında faaliyette bulunulmayacağı 83 kararlaĢtırılabilir . Yine bu iĢletme konuları arasında öncelik-sonralık sıralaması 84 yapılabilir . Pay sahipleri sözleĢmelerinde Ģirketin yapısı ve organizasyonuna iliĢkin (organların oluĢumu, yetki devri, karar nisapları vb.) konular düzenlenebilir. Örneğin; yönetim kurulu üyeliklerinin sözleĢme taraflarınca paylaĢılması ve seçimlerde bu yönde oy kullanılması 85 taahhüt edilir . DanıĢma meclisi veya Ģeref baĢkanlığı gibi kurullar oluĢturulmasına karar 86 verilebilir . Devredilemez görev ve yetkilere (TTK m. 375, m. 408) riayet etmek kaydı ile bazı kararların yönetim kurulu yerine genel kurul veya genel kurul yerine yönetim kurulu 87 tarafından alınması kararlaĢtırılabilir . Kurul kararlarının alınabilmesi için aranan nisaplara ek olarak, bazı kararların bazı pay sahiplerince uygun görülmesi halinde uygulanabileceği Ģartına yer verilebilir. Pay sahipleri sözleĢmelerinde payın devrine iliĢki hükümlere sıklıkla rastlanılır. Bu hükümler genellikle pay devrinin sınırlanmasına yöneliktir. Pay sahipleri, korporatif alanda 88 etki doğuran bağlam ile yetinmeyerek baĢkaca sınırlamalar getirirler . Pay devrinin bir süreliğine yasaklanması, diğer pay sahiplerinin onayına bağlanması veya payı devralacak kiĢilerin de mevcut pay sahipleri sözleĢmesine taraf olması Ģartının aranması bu 89 sınırlamalara örnek verilebilir . Payın devri pay üzerinde önalım ve öncelik hakkı tanınmak suretiyle de sınırlandırılabilir. Pay üzerinde alım, satım ve geri alım haklarına da 82 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 110; Yüksel, a.g.t., s. 85. 83 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 129; Yüksel, a.g.t., s. 87. 84 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 129; Yüksel, a.g.t., s. 87. 85 Singleton, a.g.e., N. 24/9, s. 403; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 130; Yüksel, a.g.t., s. 88, s. 95. 86 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 131; Yüksel, a.g.t., s. 107. 87 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 131 vd.; Yüksel, a.g.t., s. 105. 88 KarĢ. Akın, Bağlı Nama, s. 218. 89 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 209; Yüksel, a.g.t., s. 126 vd.; Esin/Lokmanhekim, a.g.e., s. 79. BaĢkaca örnekler için bkz. Muth/FitzGerald, a.g.e., N. 5-25 vd., s. 110 vd. 97 90 baĢvurulmaktadır . Alım ve geri alım hakları yükümlünün payı dilediği kiĢiye devretmesi halinde tazminat sorumluluğunu gündeme getirdiğinden devir serbestisine dolaylı bir 91 92 sınırlama getirir . Satım hakkı ise pay devrini sınırlamaz, aksine devri kolaylaĢtırır . Alım, satım ve geri alım haklarının ihdasıyla oldukça farklı amaçlar güdülür. Alım hakkına yükümlüyü Ģirketten çıkarma olanağı sağlaması, yönetimde kilitlenmenin önlenmesi ve taahhüt ettiği bir edimi ifa etmeyen yükümlü aleyhine cezai Ģart oluĢturması gibi amaçlarla 93 94 baĢvurulur . Satım hakkı pay sahiplerine Ģirketten çıkma olanağı sağlar . Geri alım hakkına inançlı ve meĢru hamil görüntüsü sağlayan devirlerde baĢvurulur. Ayrıca geri alım hakkı ile lex commisseria yasağını dolanılabilir, pay devrinden kaynaklanan borcunu ifa etmeyen (örn; nakdi edimini yerine getirmeyen veya mevcut pay sahipleri sözleĢmesine 95 taraf olma koĢuluna uymayan) kiĢiden pay geri alınabilir . Pay sahipleri sözleĢmelerinde oy hakkının kullanılmasına iliĢkin düzenlemelere (oy sözleĢmelerine) yer verilebilir. Anonim Ģirketlerde Ģirketin iĢleyiĢine müdahil olma yetkisinin belirleyici ölçüsü oy hakkıdır. Bu nedenle oy hakkı özellikle Ģirkette kontrolü sağlama amacı güden pay sahipleri için büyük bir öneme sahiptir. Oy hakkının bu değeri pay sahipleri sözleĢmelerine konu edilmesini beraberinde getirmiĢtir. Oy hakkının kullanılmasına iliĢkin pek çok modalite kararlaĢtırılabilir: Pay sahipleri yalnızca bazı kararlar (örn; yönetim kurulu üyelerinin seçimi) veya tüm genel kurul kararları için belirli 96 yönde oy kullanma taahhüdünde bulunabilir . Oy hakkının ne yönde kullanılacağının 97 baĢlangıçta veya genel kurul öncesi yapılacak toplantıda kararlaĢtırılacağı öngörülebilir . ĠĢletmeci pay sahipleri Ģirketin mali açıdan güçlü olması adına çeĢitli edimler üstlenmeye razı olabilirler. Bu amaçla Ģirkete mali destek sağlamak konusunda birbirleriyle anlaĢabilirler. Örneğin; Ģirketin sermaye açığını kapatmak, kredilerine kefil 90 Örnekler için bkz. Teoman, YTH, 1/6, s. 61 vd.; Ömer Teoman, YTH, 1/8, s. 97 vd.; Yasaman, Ortaklar SözleĢmesi-Ġnançlı ĠĢlem, s. 115 vd. 91 Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, a.g.e., s. 101; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 209; Altay Sermayeye Katılmalı Ortak GiriĢimler, s. 655. KarĢ. Alım hakkının pay devrini kısıtlamadığı, aksine devir olanağı getirdiği yönünde bkz. Demirkol, a.g.m., s. 877. 92 Demirkol, a.g.m., s. 877. 93 Detaylı bilgi için bkz. Esin/Lokmanhekim, a.g.e., s. 74-75; Muth/FitzGerald, a.g.e., N. 10/01 vd., s. 339 vd.; Altay, Sermayeye Katılmalı Ortak GiriĢimler, s. 656 vd.; Okutan Nilsson/Atalay, a.g.m., s. 412 vd. 94 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 224 vd.; Yüksel, a.g.t., s. 142 vd.; Esin/Lokmanhekim, a.g.e., s. 74-75-94 vd.; Altay, Sermayeye Katılmalı Ortak GiriĢimler, s. 656 vd. 95 Yüksel, a.g.t., s. 143. Örnek bir olay için bkz. 11. HD., T. 20.12.2005, E. 2004/12670, K. 2005/12578 (www.kazancı.com). 96 Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, s. 40-41; Çeker, a.g.e., s. 233. 97 Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, s. 7; Çeker, a.g.e., s. 234. 98 olmak, Ģirketten bir süre kâr payı talebinde bulunmamak gibi taahhütlerde bulunabilirler. Tek borç ilkesi sebebiyle korporatif etkili esas sözleĢme hükmü olarak düzenlenemeyecek 98 bu hususlar pay sahipleri sözleĢmelerine konu edilir . Pay sahipleri sözleĢmeleri korporatif düzende etki yaratmaz. SözleĢmeye aykırılık halinde, kural olarak, anonim Ģirketler hukukunun yaptırımları (ıskat, haklı nedenle fesih, kurul kararlarının butlanı vb.) uygulanamaz. Bu durum pay sahiplerini, sözleĢmeye uyulmasını sağlamaya yönelik düzenlemeler yapmaya yöneltmiĢtir. Pay sahipleri sözleĢmelerine aykırılık halinde cezai Ģart ödenmesi bu türden düzenlemelere örnek 99 verilebilir . Pay sahipleri sözleĢmeye uyulmasını özendirici hükümlere de yer 100 verebilirler . Örneğin, yönetim kurulu seçimine iliĢkin genel kurul kurul toplantısında, Ģirket borçlarına kefil olma taahhüdünü ifa eden pay sahibi lehine oy kullanılacağı kararlaĢtırılabilir. Pay sahipleri sözleĢmelerinde sözleĢmeden kaynaklanan uyuĢmazlıklar 101 için yetki ve (özellikle yabancı unsurlu Ģirketlerde) tahkim kayıtlarına da sıklıkla 102 rastlanmaktadır . d. Tarafları Pay sahipleri sözleĢmelerinin olağan tarafları, ismiyle müsemma Ģekilde, anonim Ģirketin pay sahipleridir. SözleĢme Ģirketin tüm veya bir kısım pay sahipleri arasında akdedilebilir. ġirketin kuruluĢu öncesi yapılan sözleĢmelere ileride anonim Ģirket kurmayı tasarlayan kiĢiler taraf olur. Pay sahipleri sözleĢmelerine Ģirkette pay sahibi olmayan üçüncü kiĢiler de taraf olmaktadır. Pay sahipliği haklarına iliĢkin sözleĢmelere, pay üzerinde rehin veya intifa gibi 103 haklara sahip olan kiĢilerin taraf olması anlaĢılabilir niteliktedir . Ancak uygulamada bunun ötesine geçilmekte, Ģirketle henüz bir iliĢkisi bulunmayan üçüncü kiĢiler sözleĢmeye 98 Teoman, YTH, 1/5, s. 63; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 262; Yüksel, a.g.t., s. 160. Örnek bir olay için bkz. ġükrü Yıldız, “Pay Sahipleri SözleĢmesi-Ġmtiyazlı Pay Sahipleri” Hukuki Mütalaalar-2, On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2015, s. 293. 99 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1021, s. 532; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 267; Yüksel, a.g.t., s. 192. 100 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1021c, s. 532; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 269. 101 Belirtmek gerekir ki yetki kaydına yer verilebilmesi için tarafların tacir veya kamu tüzel kiĢisi olması gerekmektedir (HMK m. 17). 102 Esin, a.g.m., s. 476. 103 Yüksel, a.g.t., s. 52. 99 taraf olmaktadır. Bunlar genellikle ileride pay sahibi olmayı veya Ģirketle iĢ yapmayı 104 planlayan kiĢilerdir . Pay sahipleri sözleĢmelerine Ģirketin taraf olup olamayacağı hususu tartıĢmalıdır. 105 Konu taraf olunacak sözleĢmenin içeriğine göre değerlendirilmelidir : ġirket alelade bir borçlar hukuku iliĢkisi doğuran pay sahipleri sözleĢmelerine taraf 106 olabilir . Bu sözleĢmeler üçüncü kiĢilerle yapılan sözleĢmelerden farklı değildir. ġirket alacaklı tarafta yer alabilir. Pay sahibinin Ģirkete nakit destek veya hammadde sağlamayı taahhüt ettiği sözleĢmeler buna örnek verilebilir. ġirket bu sözleĢmelerle borç da yüklenebilir. Örneğin Ģirket tesislerini kiraya verme taahhüdünde bulunabilir. Ancak Ģirket 107 pay sahiplerine bu tür taahhütlerde bulunurken eĢit iĢlem ilkesini gözetmelidir . ġirket kurul kararı alınmasını gerektiren taahhütlerde bulunamamalı, bulunsa da bunlarla bağlı olmamalıdır. Pay sahipleri sözleĢmelerine taraf olunması temsil yetkisinin kullanımı ile gerçekleĢir. Temsile yetkili organın genel kurulun yetki alanına giren bir 108 konuda belirleyici olması kabul edilemez . Bu bağlamda Ģirketin pay sahipleri sözleĢmesine uygun Ģekilde esas sözleĢme değiĢikliği yapılacağı, yönetim kuruluna üye seçileceği veya yönetim kurulu üyelerinin ibra edileceğine iliĢkin taahhütleri geçersiz olacaktır. Pay sahipleri sözleĢmelerinde Ģirket yönetim kurulu kararı alınmasını gerektiren 109 taahhütlerde de bulunamaz . Zira yönetim ve temsil yetkileri aynı kiĢilerde toplansa bile 110 birbirinden farklı iĢlevlere sahiptir . Temsil (ve bu arada pay sahipleri sözleĢmelerine 104 Üçüncü kiĢilerin pay sahipleri sözleĢmelerine taraf olmasına hukuken bir engel olmadığı yönünde bkz. Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 75; Yüksel, a.g.t., s. 52. Altay; pay sahipleri sözleĢmelerinin çifte ortaklıklardaki görünümünü oluĢturan temel sözleĢmeye üçüncü kiĢilerin taraf olmasının akılcı bir tercih olmayacağını ifade etmektedir. Yazarın eleĢtirileri için bkz. Altay, Sermayeye Katılmalı Ortak GiriĢimler, s. 256 vd. 105 Böyle bir ayrım yapmaksızın Ģirketin pay sahipleri sözleĢmelerine taraf olmasına olumsuz yaklaĢan görüĢ için bkz. Esin, a.g.m., s. 476; Altay, Sermayeye Katılmalı Ortak GiriĢimler, s. 258 ve orada dn. 637‟de belirtilen yazarlar. ġirketin sözleĢmeye taraf olması hususuna Anglo-Amerikan Hukuku perspektifinden bir değerlendirme için bkz. Muth/FitzGerald, a.g.e., N. 1/05, s. 4 vd. 106 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1021a, s. 531; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 312-313; Yüksel, a.g.t., s. 212-213; Altay, Sermayeye Katılmalı Ortak GiriĢimler, s. 258. 107 Esin/Lokmanhekim, a.g.e., s. 68; Esin, a.g.m., s. 479. 108 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 314; Yüksel, a.g.t., s. 214; Altay, Sermayeye Katılmalı Ortak GiriĢimler, s. 260. 109 Altay, Sermayeye Katılmalı Ortak GiriĢimler, s. 259. KarĢ. Doktrinde Nilsson ve Yüksel‟e göre Ģirket, yönetim kurulunun görev alanına dahil konulara iliĢkin sözleĢmelere taraf olabilecektir. Ancak Ģirket bu sözleĢmeleri ifa ederken korporatif düzene iliĢkin normlarla (TTK, esas sözleĢme) bağlıdır, bkz. Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 314-315; Yüksel, a.g.t., s. 214. 110 Yönetim ve temsil yetkilerinin birbiriyle iliĢkisi hakkında bkz. Tekinalp, Yeni Hukuk, N. 12/27 vd., s. 236 vd.; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 526. 100 taraf olunması) iç iliĢkide ortaya çıkan iradenin (bu arada yönetim kurulu kararının) dıĢ iliĢkiye yansıtılmasıdır. Temsilcinin yönetim kurulunun belirli bir yönde karar almasını gerektiren konularda peĢinen hükme varması ve bunun Ģirket açısından bağlayıcı olması 111 kabul edilemez . Bu bağlamda Ģirketin pay sahipleri sözleĢmelerinde kararlaĢtırıldığı Ģekilde müdür veya ticari temsilci atayacağı (TTK m. 375/1/d) veya bağlı nama yazılı bir 112 payın devrine onay vereceği yönündeki taahhütleri bağlayıcı olmayacaktır. e. Hukuki Niteliği Pay sahipleri sözleĢmeleri bir borçlar hukuku sözleĢmesidir. SözleĢme geçerliliği, bağlayıcılığı ve yorumu gibi konularda borçlar hukukunun genel ilkelerine tabidir. SözleĢmelerin geçerliliğine iliĢkin değerlendirme TBK m. 26-27‟den hareketle yapılır. Borçlar hukukunun Ģekil serbestisi ilkesi pay sahipleri sözleĢmeleri için de geçerlidir. Dolayısıyla pay sahipleri sözleĢmeleri için (esas sözleĢmeden farklı olarak) bir geçerlilik 113 Ģekli mevcut değildir . Ancak sözleĢmede yer alan tahkim kaydı (HMK 412/3) gibi bazı 114 hükümler Ģekil Ģartı gerektirebilir . Pay sahipleri sözleĢmeleri tarafları ve külli halefleri arasında sonuç doğurur. Bu sözleĢmeler (esas sözleĢmeden farklı olarak) iltihaki nitelik kazanmaz; Ģirkette sonradan 115 pay edinenler için bağlayıcı değildir . Benzer Ģekilde, taraf olduğu borçlar hukuku 116 taahhütleri dıĢında Ģirketi de bağlamaz . Pay sahipleri sözleĢmesine tarafların sözleĢmenin kurulmasıyla güttükleri gerçek iradenin tespitine yönelik yorum kuralları uygulanır. Pay sahipleri sözleĢmeleri iki tarafa (ve nadiren tek tarafa) borç yükleyen sözleĢme 117 118 Ģeklinde ortaya çıkabilir . Ancak genellikle adi ortaklık sözleĢmesi niteliğindedir . Bu ayrım sözleĢmeye uygulanacak kanun hükümlerinin tespiti açısından önem arz eder. 111 Altay, Sermayeye Katılmalı Ortak GiriĢimler, s. 261. 112 Bkz. 2. Bölüm, III/C/1/a. 113 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 73-74; Yüksel, a.g.t., s. 52. 114 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 74; Yüksel, a.g.t., s. 53. 115 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 280; Yüksel, a.g.t., s. 215. 116 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 277; Yüksel, a.g.t., s. 199. 117 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 79; Yüksel, a.g.t., s. 58. 118 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1021, s. 531; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 81. KarĢ. Ekin/Lokmanhekim, a.g.e., s. 67. 101 Pay sahipleri sözleĢmeleri bir tip olarak kanunlarda düzenlenmemiĢtir. Pay sahipleri sözleĢmelerinin tipik bir sözleĢme niteliğinde olup olmadığı hususu sözleĢmenin hükümlerine bakılarak tayin edilmelidir. SözleĢme hükümleri incelendiğinde bir satıĢ 119 vaadi, ödünç, hizmet veya vekalet sözleĢmesi ile karĢılaĢılabilir . Bu durumda ilgili sözleĢmeye iliĢkin kanun hükümleri uygulama alanı bulur. Ancak isimsiz (sui generis) bir 120 sözleĢme ile de karĢılaĢılabilir . Pay sahipleri sözleĢmelerinde birbirinden oldukça farklı konular bir arada düzenlenebilir. Bu durum bileĢik veya karma akit niteliği taĢıyan pay 121 sahipleri sözleĢmelerinin ortaya çıkmasını beraberinde getirir . Pay sahipleri sözleĢmeleri, kural olarak, anonim Ģirketler hukuku düzleminde etki 122 yaratmaz . ġirketin ve sonraki pay sahiplerinin sözleĢmeyle bağlı olmaması bunun en önemli göstergesidir. Ancak kanun koyucu TTK‟nın bazı hükümlerinde pay sahipleri sözleĢmelerini yakından ilgilendiren düzenlemelere yer vermiĢtir: TTK m. 336‟da “kurulmakta olan şirketle, kurucular ve diğer kişilerle yapılan ve kuruluşla ilgili olan sözleşmeler” kuruluĢ belgeleri olarak nitelendirilmiĢtir. Ġlgili düzenleme karĢısında pay sahipleri sözleĢmelerinin kuruluĢ belgesi niteliğinde olup olmadığı ele alınmalıdır. Zira pay sahipleri sözleĢmeleri kuruluĢ belgesi olarak kabul edilmesi halinde sicil dosyasına konulacaktır. KuruluĢ belgelerinin sicile yapılan baĢvuruda 123 yer almaması Ģirketin tescili talebinin reddine yol açacaktır . Ayrıca kuruluĢ belgelerinin gizlenmesi halinde kurucuların hukuki sorumluluğu gündeme gelecektir (TTK m. 549). ġirketin kuruluĢ aĢamasında yapılan ve kuruluĢ sonrası sürece iliĢkin hükümlere yer verilen pay sahipleri sözleĢmelerinin “kuruluşla ilgili olan sözleşme” niteliğinden Ģüphe edilmemelidir. Ancak kuruluĢ aĢamasında akdedilen tüm pay sahipleri sözleĢmelerinin kuruluĢ belgesi olduğu düĢünülmemelidir. Menfaatler dengesine uygun çözüm, pay sahipleri sözleĢmesinin taraflarından hareket etmek olacaktır: Pay sahiplerinin birbirleriyle yaptıkları sözleĢmeler kuruluĢ belgesi niteliğinde değildir. Ancak pay sahipleri ile Ģirket 119 Yüksel, a.g.t., s. 54. 120 Yüksel, a.g.t., s. 54. Nitekim oy hakkını konu edinen sözleĢmelerin hukuki niteliği hakkında bkz. Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, s. 48; Çeker, a.g.e., s. 240. 121 Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, s. 51 vd.; Teoman, YTH, 1/5, s. 66; Yüksel, a.g.t., s. 58. 122 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1021, s. 531; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 277. 123 Akdağ Güney, KuruluĢ, s. 210-211. 102 arasında yapılan ve Ģirketin taahhütte bulunduğu sözleĢmeleri kuruluĢ belgesi olarak kabul 124 etmek gerekir . ġirketle kurucular arasında yapılan pay sahipleri sözleĢmelerinin kuruluĢ belgesi olarak kabul edilmesi, pay sahipleri sözleĢmelerine iliĢkin genel açıklamalara iki önemli noktada ek yapılmasını gerektirir: KuruluĢ belgeleri sicil dosyasına konulur. Bu durum kuruluĢ belgesi niteliğindeki pay sahipleri sözleĢmelerinin yazılı Ģekilde yapılmasını zorunlu hale getirir. KuruluĢ belgeleri sicil dosyası ile birlikte sicile sunulur ancak tescil ve ilan edilmez. Bu belgeler sicil müdürlüğünde saklanır (TTK m. 35/1). Ticaret sicili alenidir. Herkes sicilde tutulan belgeleri (bu arada kuruluĢ belgelerini) inceleyebilir (TTK m. 35/2). Bu durum pay sahipleri sözleĢmeleri ile güdülen gizlilik amacını zedeler niteliktedir. Üçüncü kiĢiler Ģirketle kurucular arasında yapılan pay sahipleri 125 sözleĢmelerinden haberdar olabilecektir . Bu bahiste son olarak pay sahipleri sözleĢmeleri ile hakimiyet sözleĢmesi arasındaki iliĢki üzerinde durulmalıdır. Hakimiyet sözleĢmesi TTK‟da tanımlanmamıĢtır. Ancak en genel Ģekilde, Ģirketle üçüncü kiĢi arasında akdedilen ve Ģirketin kontrol altında 126 tutulmasını sağlayan sözleĢme olarak ifade edilebilir . Pay sahipleri sözleĢmelerinde anonim Ģirketin yönetiminde etkili olmaya ve böylece Ģirketi kontrol altında tutmaya yönelik hükümler yer alabilir. Bu durum, özellikle Ģirketin taraf olduğu pay sahipleri sözleĢmelerinin hakimiyet sözleĢmesi niteliğinde olup olmadığı sorusunu ortaya 127 çıkarmıĢtır . Sorunun olumlu yanıtlanması pay sahipleri sözleĢmeleri hakkında yukarıda yapılan açıklamalara önemli istisnalar oluĢturacaktır. Zira hakimiyet sözleĢmesi yazılı 128 olarak yapılıp ticaret siciline tescil ve ilan edilmesi halinde geçerlilik kazanır (TTK m. 124 Esin, a.g.m., s. 477. Benzer yönde ayrıca bkz. Karasu, a.g.e., s. 198, dn. 296. Yazar, TTK m. 336‟ya iliĢkin açıklamalarında, Ģirketle kurucular arasında yapılan sözleĢmelerin kuruluĢ belgesi niteliğinde olduğunu belirtmiĢ, ancak pay sahiplerinin birbirleriyle yaptıkları sözleĢmelere iliĢkin bir açıklamada bulunmamıĢtır. 125 Karasu, a.g.e., s. 198, dn. 296. Ayrıca bkz. TTK Madde Gerekçeleri, m. 336. 126 Ayrıntılı bilgi için bkz. Aker, Hakim ĠĢletme ile Bağımlı ġirket Arasındaki Hukuki ĠliĢki, s. 161 vd.; Veliye Yanlı, “Hakimiyet SözleĢmeleri”, Regesta, 2012, C. 3, S. 1, s. 3 vd. 127 Genel bir değerlendirme için bkz. Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 456 vd.; Esin, a.g.m., s. 478 vd. 128 TSY m. 106/2‟de hakimiyet sözleĢmesinin geçerli olması için bağlı Ģirketin genel kurulunca onaylanması Ģartı da aranmıĢtır. Genel Kurul Yönetmeliği m. 30/1/h‟de ise hakim ya da bağlı Ģirket ayrımı yapılmaksızın, hakimiyet sözleĢmesinin onaylanması genel kurulun devredilemez yetkileri arasında sayılmıĢtır. Söz konusu yönetmelik hükümleri hakkında değerlendirme için bkz. Yanlı, Hakimiyet SözleĢmeleri, s. 12 vd. 103 198/3). Bu durum pay sahipleri sözleĢmeleri için ifade edilen Ģekil serbestisi ve gizlilik hususlarının ortadan kalkması anlamına gelir. Hakimiyet sözleĢmesi TSY m. 106‟da ayrıntılı olarak düzenlenmiĢtir. TSY m. 106/5‟de, “şirketin taraf olmadığı tüm veya bazı pay sahiplerinin şirketin yönetimi ve pay sahiplerinin hakları ve borçları ile ilgili olarak pay sahipleri arasında imzalanmış olan” sözleĢmelerin hakimiyet sözleĢmesi olmadığı ifade edilmiĢtir. Bu hüküm Ģirketin taraf olmadığı pay sahipleri sözleĢmelerinin hakimiyet sözleĢmesi niteliğinde olmadığını ortaya koyar niteliktedir. TSY m. 106/1‟de hakimiyet sözleĢmesinin tanımını da yer verilmiĢtir. Buna göre hakimiyet sözleĢmesi, “… taraflardan birinin, sermaye şirketi olan diğerinin 129 yönetim organına hiçbir şarta bağlı olmadan talimat verme yetkisi içeren” sözleĢmedir. Bu tanım Ģirketin taraf olduğu pay sahipleri sözleĢmelerinin de hakimiyet sözleĢmesi 130 131 olarak nitelendirilemeyeceğini ortaya koyar niteliktedir . Zira hemen yukarıda değinildiği üzere anonim Ģirket, yönetim kurulunun belirli bir yönde karar almasını gerektiren pay sahipleri sözleĢmelerine taraf olamaz, olsa bile bununla bağlı değildir. Oysa hakimiyet sözleĢmesinde Ģirket karĢı tarafın tüm (bu arada yönetim kurulu kararı gerektirenler dahil) talimatlarına uymakla yükümlüdür. Ancak belirtmek gerekir ki bir sözleĢme pay sahipleri sözleĢmeleri Ģeklinde adlandırılsa bile hükümleri itibari ile 132 hakimiyet sözleĢmesi niteliğinde olabilir . Ayrıca pay sahipleri sözleĢmeleri fiili 133 hakimiyet iliĢkisine yol açabilir . Bu noktada özellikle oy hakkının kullanılmasına iliĢkin hükümler içeren pay sahipleri sözleĢmelerine dikkat çekilmelidir. Nitekim TTK m. 195/1/a/3‟de bir sözleĢme ile oy haklarının çoğunluğunun elde edilmesi halinde fiili 134 hakimiyet iliĢkisinin ortaya çıkacağı ifade edilmiĢtir . 129 Düzenlemede yer verilen “yönetim organı” ifadesi yönetim kuruluna iĢaret etmektedir, bkz. TSY m. 106/8. 130 KarĢ. TTK m. 195 ve TTK m. 198‟den hareketle, Ģirketin taraf olduğu pay sahipleri sözleĢmelerinin hakimiyet sözleĢmesi niteliğinde olduğu yönünde bkz. Esin, a.g.m., s. 478. 131 Bkz. 2. Bölüm, II/B/1/d. 132 Hakimiyet sözleĢmesi niteliğinin kazanılması için böyle bir adlandırmanın aranmayacağına iĢaret eden; Yanlı, Hakimiyet SözleĢmeleri, s. 7. 133 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 460; PulaĢlı, ġerh, C. I, N. 10/51, s. 312. Nitekim TTK m. 195 gerekçesi ile TSY m. 106/5‟de pay sahipleri sözleĢmeleri ile hakimiyet iliĢkisi kurulabileceğine iĢaret edilmiĢtir. 134 Ayrıntılı bilgi için bkz. Gül Okutan Nilsson, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na Göre ġirketler Topluluğu Hukuku, On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2009, s. 129-130. 104 2. Pay Sahipleri SözleĢmelerinin Geçerlilik Sınırları Bugün için anonim Ģirketler hukuku düzeninin dıĢında, borçlar hukuku alanında sonuç doğuran pay sahipleri sözleĢmelerinin akdedilebileceği tereddütsüzdür. Diğer bir 135 deyişle, sözleşme, niteliği veya konusu itibariyle (per se) hukuka aykırı değildir . Anonim Ģirket pay sahibi iliĢkilerinin düzenlenmesinde esas sözleĢmenin tekelliğinden bahsedilemez. Pay sahipleri sözleĢmelerinin borçlar hukuku alanına ait olması, geçerliliğinin borçlar hukuku ilkelerine göre değerlendirilmesini gerektirir. Borç sözleĢmelerinin geçerlilik sınırı TBK m. 27/1‟de düzenlenmiĢtir. Buna göre; “kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı ve konusu imkansız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.” Pay sahipleri sözleĢmelerinde taraflar pek çok farklı konuyu pek çok farklı Ģekilde düzenleyebilirler. Bu düzenlemelerin geçerli olup olmadığı TBK m. 27/1 çerçevesinde değerlendirilecektir. SözleĢmede yer alan düzenlemeler birbirilerinden farklılaĢtığından, geçerlilikleri hakkında da değiĢik sonuçlara ulaĢılacaktır. Bu durum her bir pay sahipleri sözleĢmesi içeriğinin bağımsız olarak 136 geçerlilik değerlendirmesine konu edilmesini gerektirir . ÇalıĢmanın konusunu oluĢturan 137 önalım ve öncelik haklarının geçerlilik sınırları aĢağıda ayrıca ele alınacaktır. Bu noktada tüm pay sahipleri sözleĢmeleri için geçerli bir konunun üzerinde durmak gerekmektedir. Pay sahipleri sözleĢmelerinin geçerlilik sınırlarından birisi de kanuna aykırılıktır (TBK m. 27/1). “Kanun” ile kastedilen yalnızca TBK değil tüm 138 kanunlar, bu arada TTK‟dır . Bu noktada pay sahipleri sözleĢmelerinin TTK‟dan ne ölçüde ayrılabileceği ele alınmalıdır: 135 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 114. Ayrıca bkz. Yüksel, a.g.t., s. 40; Karasu, a.g.e., s. 175 vd. 136 Pay sahipleri sözleĢmelerinde yer alması mutat hükümlerin geçerliliğine iliĢkin değerlendirmeler için bkz. Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 127 vd.; Yüksel, a.g.t., s. 83 vd. Oy hakkına iliĢkin sözleĢmelerin geçerliliği hakkında ayrıca bkz. Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, s. 53 vd.; Çeker, a.g.e., s. 240 vd. Halka açık anonim Ģirketlerin genel kurullarında kullanılacak oy hakkını konu edinen sözleĢmelerin geçerliliği bakımından SPK‟nın II-30/1 Sayılı “Vekaleten Oy Kullanılması ve Çağrı Yoluyla Vekalet Toplanması Tebliği” (RG. T. 24.12.2013, S. 28861) de dikkate alınmalıdır, bkz. Bahtiyar, a.g.e., s. 184. 137 Bkz. 2. Bölüm, III/C/2. 138 Eren, Genel Hükümler, s. 318. 105 139 Yukarıda değinildiği üzere emredici hükümler ilkesi (TTK m. 340), pay sahiplerinin esas sözleĢme ile Ģirketi Ģekillendirme özgürlüğüne önemli bir sınır oluĢturmuĢtur. Emredici hükümler ilkesi anonim Ģirketler hukukunun korporatif düzenini koruma amacı gütmektedir. Esas sözleĢme dıĢı düzenlemeler için de ilkenin gözetilmesi sözleĢme özgürlüğüne aĢırı bir sınırlama getirir. Korporatif düzende sonuç doğurmayan 140 pay sahipleri sözleĢmelerinde emredici hükümler ilkesi geçerli değildir . Dolayısıyla pay sahipleri sözleĢmelerinde, anonim Ģirketlere iliĢkin kanun hükümlerinden açıkça izin verilmemiĢ olsa da sapılabilir. Ancak pay sahipleri sözleĢmelerinin emredici hükümler ilkesine tabi olmamasından kaynaklanan serbesti sınırsız değildir. Anonim Ģirketler hukukunun pay sahipleri sözleĢmeleri ile dahi aksine hüküm getirilemeyecek ilke ve kuralları mevcuttur. Bunlar Ģu Ģekilde ifade edilebilir: Bir kiĢi topluluğunun anonim Ģirket olarak nitelendirilebilmesi için taĢıması gereken unsurlar mevcuttur. Anonim Ģirketlerin kavramsal unsuru olarak da 141 nitelendirilen bu özelliklere tüzel kiĢilik ile sermayenin belirli ve paylara bölünmüĢ 142 olması örnek verilebilir . Anonim Ģirketlerin, bir yönüyle kamu düzenine iliĢkin de 143 144 olan , kavramsal unsurlarının aksi pay sahipleri sözleĢmeleri ile dahi kararlaĢtırılamaz . Anonim Ģirketler hukukunda yer verilen emredici hükümlerden bir kısmı pay sahiplerini korumayı amaçlar. Bazı hükümler ise anonim Ģirketler hukuku düzenini ve anonim Ģirketlerin ekonomik ve sosyal iĢlevi gereği kamu düzenini korur. Sermayenin korunması ve Ģirketin adeta bir paravan haline getirilerek kötüye kullanılmasını önleme amacı güden hükümler yalnızca mevcut pay sahiplerini değil; alacaklılar, Ģirket çalıĢanları, 145 potansiyel pay sahipleri gibi menfaat gruplarını ve giderek kamu menfaatini ilgilendirir . Pay sahipleri sözleĢmelerinde, kamu menfaatini ilgilendiren ve “yasaklayıcı hüküm” olarak 146 da anılan bu türden kanun hükümlerinin aksine düzenlemelere yer verilemez . 139 Bkz. 2. Bölüm, II/A/2/c. 140 Karasu, a.g.e., s. 198. eTTK dönemi için, esas sözleĢmenin içeriğine iliĢkin emredici kanun hükümlerine aykırılığın pay sahipleri sözleĢmelerinin geçersizliğine yol açmayacağı yönünde bkz. Yüksel, a.g.t., s. 63. 141 Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 219. 142 Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 219; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 119. 143 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 119. 144 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 119-120. 145 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 118-119; Yüksel, a.g.t., s. 63. 146 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s 117; Yüksel, a.g.t., s. 63. Ayrıca bkz. Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, s. 59 ve özellikle dn. 139. 106 Pay sahipliği haklarının pay sahipleri sözleĢmelerine konu edilmesi kural olarak hukuka aykırılık oluĢturmaz. Ancak bu serbesti de sınırsız değildir. Pay sahipliği haklarının bazıları, anonim Ģirketlerin ekonomik iĢlevleri ve kamu düzeni ile yakından ilgilidir. Bu türden pay sahipliği haklarını ihlal eden pay sahipleri sözleĢmeleri geçersizdir. Bu bağlamda vazgeçilemez haklar ile azlık haklarını bertaraf eden pay sahipleri 147 sözleĢmeleri geçersiz olacaktır . Pay sahipleri sözleĢmelerinin geçerliliği bakımından değinilmesi gereken bir diğer nokta kanuna karĢı hile (kanunun dolanılması) meselesidir. Kanunun yasakladığı bir sonuca, hukuken caiz baĢka bir iĢlemle ulaĢılması amacı güden sözleĢmeler kanuna karĢı 148 hile oluĢturur . Pay sahipleri sözleĢmelerinde anonim Ģirketler hukukuna iliĢkin hususlar düzenlenir. Pay sahipleri sözleĢmeleri, kural olarak, TTK‟nın anonim Ģirketlere iliĢkin hükümlerinden sapabilir. Ancak bu sapma TTK‟nın ilgili hükmünü dolanma amacı gütmemelidir. Pay sahipleri sözleĢmelerinde kanuna karĢı hilenin tipik görünümü oydan yoksunluk halini dolanmak amacıyla oy sözleĢmesine baĢvurulmasıdır. TTK m. 436/1, 2‟de yer alan yasaklar sebebiyle oy hakkından yoksun olan pay sahiplerinin iradesi 149 doğrultusunda oy kullanılmasını öngören bu sözleĢmeler geçersiz olacaktır . III. ÖNALIM VE ÖNCELĠK HAKLARININ PAY SAHĠPLERĠ SÖZLEġMELERĠNDE DÜZENLENMESĠ A. KAVRAM Pay sahipleri sözleĢmeleri düzenledikleri konulara göre farklı Ģekillerde adlandırılabilir. Örneğin; oy hakkının kullanımına iliĢkin pay sahipleri sözleĢmeleri oy 150 sözleĢmeleri olarak adlandırılmaktadır . Önalım ve öncelik hakkının düzenlendiği pay sahipleri sözleĢmeleri için de benzer bir yaklaĢım sergilenebilir. ÇalıĢmanın devamında, bu sözleĢmeleri karĢılamak üzere önalım ve öncelik sözleĢmeleri ifadesi kullanılacaktır. 147 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 119; Yüksel, a.g.t., s. 65. 148 Kavram hakkında detaylı bilgi için bkz. Selahattin Sulhi Tekinay/Sermet Akman/Haluk Burcuoğlu/Atilla Altop, Tekinay Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Filiz Kitabevi, Ġstanbul, 1993, s. 420 vd.; Eren, Genel Hükümler, s. 372 vd. 149 Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, s. 65-66; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 118; Yüksel, a.g.t., s. 68. Türk borçlar hukuku doktrininde kanuna karĢı hilenin yaptırımı tartıĢmalıdır. Bir görüĢe göre böyle bir iĢleme kanunun doğrudan doğruya yasakladığı iĢleme iliĢkin müeyyidenin aynısı uygulanmalıdır, bkz. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku, s. 424; Eren, Genel Hükümler, s. 373. Bir diğer görüĢe göre ise kanuna karĢı hile kanuna aykırılık olarak kabul edilip butlanla batıl kılınmalıdır, bkz. Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 84. 150 Bkz. 1. Bölüm, V/D. 107 B. SÖZLEġMELERĠN ĠÇERĠĞĠ Pay sahipleri sözleĢmelerine hakim içerik serbestisi prensibi, önalım ve öncelik sözleĢmelerinde de etkisini göstermektedir. Gerçekten de payı konu edinen önalım ve öncelik sözleĢmeleri içerik itibariyle birbirinden hayli farklıdır. Bu farklılıklar sözleĢmenin geçerliliği ve sözleĢmelere uygulanacak kanun hükümleri gibi noktalarda önem arz etmektedir. Bu sebeple, ilk olarak, sözleĢme hükümlerinin tanıtılması tercih edilmiĢtir. 1. Yalın/Yalın Olmayan Önalım ve Öncelik SözleĢmeleri Önalım ve öncelik hakları yalın veya yalın olmayan pay sahipleri sözleĢmelerinde 151 düzenlenebilir . Yalnızca önalım ve öncelik haklarına iliĢkin hükümlerden oluĢan sözleĢmeler yalın sözleĢmelerdir. Önalım ve öncelik hakları ile birlikte baĢkaca konuların da düzenlendiği sözleĢmeler ise yalın olmayan sözleĢmelerdir. Önalım ve öncelik hakları 152 ile birlikte düzenlenen konular yukarıda pay sahipleri sözleĢmelerinin içeriği kısmında belirtilenlere ya da olaya özgü atipik hususlara iliĢkin olabilir. Bu tür pay sahipleri sözleĢmelerinde önalım ve öncelik hakları ile diğer hükümler arasında çeĢitli bağlantılar kurulabilir. Bu durum söz konusu sözleĢmenin hukuki niteliği ve beraberinde uygulanacak 153 kanun hükümleri konusunda farklı yorumlar yapmayı gerektirebilir . 154 2. Olağan/Nitelikli Önalım ve Öncelik SözleĢmeleri Gerek yalın gerekse de yalın olmayan bir sözleĢmede yer alsın önalım ve öncelik haklarının yeknesak bir düzenleme biçiminden bahsedilemez. Taraflar önalım ve öncelik haklarının içeriği ve kullanımına iliĢkin çeĢitli modaliteler üzerinde mutabakat sağlayabilirler. Pay sahipleri sözleĢmelerinde “olağan (sınırsız/adi)” bir önalım veya öncelik hakkı tanınmıĢ olabilir. Bu halde taraflar yalnızca pay üzerinde önalım ve öncelik hakkı tanınması hususunda anlaĢmıĢ, haklara iliĢkin diğer hususları düzenlememiĢtir. Bu tür sözleĢmelerin geçerliliği için hakka konu payların belirli olması yeterlidir; yoksa bedelin 151 Teoman, YTH, 1/5, s. 64. Pay sahipleri sözleĢmelerin bir diğer düzenleme konusunu oluĢturan oy sözleĢmeleri için yalın/yalın olmayan ayrımı yapan; Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, s. 42. 152 Bkz. 2. Bölüm, II/B/1/c. 153 Bkz. 2. Bölüm, III/D. 154 Doktrinde önalım hakkı için yapılan olağan/nitelikli ayrımı öncelik hakkı için de kabul edilebilir. 108 155 kararlaĢtırılmıĢ olması gerekmez . Hak sahibi üçüncü kiĢiye devirde söz konusu olan bedel üzerinden hakkını kullanabilir. Taraflar “nitelikli (sınırlı/mevsuf)” bir önalım ve öncelik hakkı öngörebilirler. Nitelikli önalım ve öncelik haklarında hakkın içeriği ve kullanımına iliĢkin çeĢitli konular düzenlenir. Nitelikli önalım ve öncelik sözleĢmelerinde, genellikle, bedele iliĢkin hükümlere yer verilir. Taraflar payın üçüncü kiĢiye devrinde söz konusu olan yerine baĢka bir bedel 156 üzerinde anlaĢabilirler . Hakkın kullanımı halinde ödenecek bedel net bir tutar olarak belirlenebilir. Bundan baĢka taraflar bedelin belirli bir usule göre tespit edilmesini kararlaĢtırabilir. Örneğin bedelin belirli kiĢi veya kurul tarafından ya da taraflarca 157 yürütülecek pazarlık sonucu belirleneceği kararlaĢtırılabilir . Yine TTK m. 493/1‟de Ģirket lehine tanınan öncelik hakkı için belirlenen “gerçek değer” ölçütü sözleĢmeye 158 yansıtılabilir . Önalım ve öncelik haklarında bedel ile kastedilen hakkın kullanılması sonrası yükümlüye ödenecek, payın karĢılığı olan tutardır. Bundan baĢka salt önalım hakkı tanınması kural olarak bir bedele tabi değildir. BaĢka bir deyiĢle, salt önalım hakkı tanımak 159 ivaz karĢılığı bir hukuki iĢlem değildir . Ancak taraflar aksine anlaĢma yapabilirler. Bu 160 halde hak sahibi için iki ivaz söz konusu olur . Birincisi lehine önalım hakkı tanınması, ikincisi ise bu hakkını kullanması sonrası doğar. Önalım ve öncelik hakları, kural olarak, ivazlıdır. Hak sahibi hakkını kullanması ve payı devralması halinde payın bedelini ödemelidir. Ancak taraflar bunun aksini 161 kararlaĢtırabilir . Önalım hakkının kullanılması sonucu bir bedel ödenmeksizin payın iktisap edilebileceği kararlaĢtırılabilir. Yine önalım hakkının, payın üçüncü kiĢiye bağıĢlanması halinde kullanılabileceğinin kararlaĢtırılması da ivazsız iktisap sonucunu 155 Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 350; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 218; Yüksel, a.g.t., s. 138. 156 Steiger, a.g.e., s. 166; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 350; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 218; TaĢdelen, a.g.e., s. 301. 157 Tekinalp, Alım, Önalım, Geriyealım ve Benzer Haklar, s. 347; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 350; Esin/Lokmanhekim, a.g.e., s. 77-78; Hamamcıoğlu, a.g.t., s. 76; Singleton, a.g.e., N. 19/8, s. 331. 158 KarĢ. TTK m. 493/1‟de yer alan gerçek değer kıstasının koruyucu nitelikte bir hüküm olduğu ve pay sahipleri sözleĢmeleri ile dahi bunun ortadan kaldırılamayacağı, aksi halde sözleĢmenin kanun aykırılık sebebiyle (TBK m. 27) geçersiz olacağı yönünde bkz. Uzel, a.g.e., s. 139, dn. 102. 159 Steiger, a.g.e., s. 165; Feyzioğlu, a.g.e., s. 78. 160 Aydoğdu, a.g.e., s. 10. 161 Aydoğdu, a.g.e., s. 11. 109 162 doğurur . Bu iki durumda gerçek anlamda bir önalım hakkından ziyade bağıĢlama 163 iliĢkisinden bahsetmek yerinde olacaktır . SözleĢme tarafları önalım ve öncelik haklarının kullanılabileceği süreye yönelik düzenlemeler getirebilirler. Hakların yalnızca belirli bir süre içerisinde yapılacak (örn; sözleĢmenin kurulmasını izleyen beĢ yıl içerisinde) devirlerde kullanılabileceği 164 kararlaĢtırılabilir . Taraflar hakların somut olarak ortaya çıktığı anda uyulacak sürelere 165 iliĢkin düzenlemeler de yapabilirler . Örneğin önalım hakkının, üçüncü kiĢiye devri izleyen bir hafta içerisinde kullanılması gerektiği kararlaĢtırılabilir. Önalım ve öncelik hakları, yükümlünün tüm payları üzerinde kurulmak zorunda 166 değildir. Yükümlünün yalnızca bazı payları bu haklara konu edilebilir . Bu durum özellikle imtiyazlı payların bulunduğu hallerde gündeme gelir. Taraflar yalnızca imtiyazlı payları konu edinen önalım ve öncelik sözleĢmeleri akdedebilirler. Önalım hakkı pay devrinin satıĢ veya ekonomik anlamda satıĢa eĢdeğer bir iĢlemle devri halinde kullanılabilir. SözleĢme tarafları, payın hangi borçlandırıcı iĢlemle devri halinde önalım olayının gerçekleĢeceğini belirleme yoluna gidebilir. Örneğin; önalım hakkının satıĢ veya satıĢa eĢdeğer iĢlem niteliğinde olmayan bağıĢlama sözleĢmelerinde de 167 kullanılabileceği kararlaĢtırılabilir . Taraflar, hakların kullanılabileceği iĢlemleri kiĢi yönünde sınırlamayı da tercih edebilirler. Örneğin; payın yalnızca mevcut pay sahipleri sözleĢmesine taraf olmayan veya belirli bir meslekte faaliyet göstermeyen kiĢilere 168 devredilmesi halinde hakların kullanılabileceği kararlaĢtırılabilir . Bundan baĢka hak sahipleri arasında bir sıralamaya da gidilebilir. Örneğin öncelik hakkının ilk olarak A grubu pay sahiplerince kullanılabileceği, bunlar arasından bir alıcı çıkmaması halinde B 169 grubu pay sahiplerine teklifte bulunulacağı kararlaĢtırılabilir . 162 Aydoğdu, a.g.e., s. 11. 163 Aydoğdu, a.g.e., s. 12. 164 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 125. 165 Yüksel, a.g.t., s. 141; Aydoğdu, a.g.e., s. 15, dn. 46. 166 Örnek olaylar için bkz. Ömer Teoman, YTH, 1/3, s. 294; Teoman, YTH, 1/4, s. 175; Yasaman, Ortaklar SözleĢmesi-Ġnançlı ĠĢlem, s. 118; 11. HD., T. 1.2.1999, E. 1998/8341, K. 1999/375 (www.kazancı.com). 167 Örnek bir düzenleme için bkz. Keskin, a.g.m., s. 202. Bkz. ve karĢ. Jaeggi, a.g.m., s. 26-27. 168 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 215. Hakkın uygulama alanının devralan üçüncü kiĢi yönünden sınırlandığı örnekler için bkz. Kendigelen, Öneride Bulunma Zorunluluğu/Bağlam, s. 88-89; Teoman, YTH, 1/14, s. 142; Erdoğan Moroğlu, “Anonim Ortaklık Paylarının Öncelikle Satın Alınmasına ĠliĢkin SözleĢme”, Hukuki Mütalaalar II, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2015, s. 15 vd. 169 Singleton, a.g.e., N. 19/9, s. 331-332. 110 C. SÖZLEġMELERĠN GEÇERLĠLĠĞĠ 1. Meydana Gelme KoĢulları a. Taraflar Önalım ve öncelik haklarına iliĢkin sözleĢmeler iki taraflı bir hukuki iliĢki yaratır. Bu taraflar, lehine hak tanınan ile pay üzerinde önalım ve öncelik hakkı tanıyandır. ÇalıĢma boyunca kendisi lehine önalım veya öncelik hakkı tanınan taraf “hak sahibi”, pay 170 üzerinde önalım ve öncelik hakkı tanıyan taraf ise “yükümlü ” olarak adlandırılmıĢtır. Önalım ve öncelik sözleĢmelerinin tarafları genellikle anonim Ģirketin mevcut pay 171 sahipleridir . SözleĢme bir kısım veya tüm pay sahipleri arasında akdedilebilir. Ancak bu sözleĢmelere Ģirkette henüz pay sahibi olmayan üçüncü kiĢiler de taraf olabilir. Mevcut bir pay sahibi üçüncü bir kiĢi lehine önalım ve öncelik hakkı tanıyabilir. Üçüncü kiĢiler 172 sözleĢmenin yükümlü tarafında da yer alabilir. AĢağıda ele alınacağı üzere henüz pay sahibi olmayan bir kiĢinin önalım ve öncelik yükümlüsü olması baĢlangıçtaki objektif imkansızlık (TBK m. 27) oluĢturmaz. 173 Önalım ve öncelik sözleĢmelerine Ģirketin taraf olması mümkündür . Zira bu sözleĢmeler, herhangi bir kurul kararı gerektirmeyen ve temsil yetkisinin kapsamı içinde yer alan alelade borç sözleĢmesi niteliğindedir. ġirket hem hak sahibi hem de yükümlü olabilir. eTTK döneminde, Ģirketin kendi paylarını iktisabı kural olarak yasaklandığından (eTTK m. 329), Ģirket lehine önalım ve öncelik hakkı tanıyan sözleĢmelerin geçersiz 174 olacağı söylenebilirdi . TTK m. 379 vd. hükümler ile Ģirketin kendi paylarını iktisabına 175 karĢı daha esnek bir tutum sergilenmiĢtir. AĢağıda, söz konusu düzenlemelerin Ģirket 170 Yükümlü ifadesi içi bkz. Tekinay, Takyitler, s. 21; Aydoğdu, a.g.e., s. 4; Önalım hakkı tanıyan kiĢiyi karĢılamak üzere borçlu ifadesini kullanan; Eren, Özel Hükümler, s. 226. 171 KuruluĢ öncesi yapılan sözleĢmelere ise ileride anonim Ģirket kurmayı düĢünen kiĢiler taraf olur. KuruluĢ öncesi akdedilen sözleĢmelere Ģirket de taraf kılınmak istenirse TTK m. 355/2 hükmü uygulama alanı bulacaktır. Düzenlemeye göre tescilden önce Ģirket adına yapılan taahhütlerin (önalım ve öncelik yükümlülüğünün) Ģirketi bağlaması için, ileride kurulacak Ģirket adına yapıldığı açıkça bildirilmeli ve Ģirket tescili izleyen üç ay içerisinde bu taahhütleri kabul etmelidir. Aksi halde Ģirket adına taahhütte bulunanlar Ģahsen ve müteselsilen sorumlu olur. 172 Bkz. 2. Bölüm, III/C/2/d. 173 Şehirali Çelik, Alman hukukunda da, çoğunluk görüĢünün bu yönde olduğunu bildirmektedir, bkz. ġehirali Çelik, a.g.e., s. 199. 174 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 233. Moroğlu ve Bahtiyar, yönetim kurulu lehine tanınan önalım hakkının münferiden yönetim kurulu üyelerinin Ģahsına tanındığının kabul edilebileceğini de belirtmektedir, bkz. Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, s. 100, dn. 239; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 348. 175 Bkz. 2. Bölüm, III/C/2/a/(1)/(b). 111 lehine önalım ve öncelik hakkı tanınan sözleĢmelerin geçerliliğine etkisi ayrıntılı olarak incelenecektir. Ancak bu noktada, Ģirketin hak sahibi olduğu sözleĢmelerin per se hukuka 176 aykırı (geçersiz) olmadığına iĢaret etmek gerekir . ġirketin herhangi bir sebeple elinde bulundurduğu paylarını önalım ve öncelik hakkına konu edebileceği (yükümlü olarak sözleĢmeye taraf olabileceği) ise Ģüpheden uzaktır. ġirketin önalım ve öncelik sözleĢmelerine taraf olarak taahhüt edebileceği bir diğer husus bildirimde bulunma yükümlülüğüdür. Böyle bir taahhüt haklara bağlı nama yazılı payların konu edilmesi 177 halinde pratik önem kazanır . ġirket hakka konu paylar ihlal edilerek üçüncü kiĢilere yapılan devirlerin onaylanması/tanınması talebiyle kendisine baĢvurulması halinde, durumu hak sahiplerine bildirmeyi taahhüt edebilir. ġirket önalım ve öncelik sözleĢmelerine hak sahibi veya yükümlü olarak taraf olabilir ya da bildirimde bulunmayı üstlenebilirse de bu sözleĢmelerde kurul kararı almasını gerektirecek taahhütlerde bulunamaz. Örneğin Ģirket önalım hakkının kullanılması sonrası gerçekleĢen bir bağlı nama yazılı pay devrine onay vereceğini taahhüt edemez. Zira pay devrine onay verilmesi yönetim kurulu kararı gerektiren bir hukuki 178 iĢlemdir . Genel kurul kararı gerektiren taahhütler için de aynı sonuca varılmalıdır. Bu anlamda olmak üzere Ģirketin esas sözleĢmesinde yer alan bağlam hükümlerini kaldıracağını, böylelikle önalım hakkının kullanılması sonucu gerçekleĢen devrin onaylanmasına engel bir durumun kalmayacağını taahhüt etmesi geçerli değildir. Önalım ve öncelik hakları üçüncü kiĢi lehine tanınabilir. Haklar belirli bir kiĢi (A Ģahsı), sıfat ya da grup (kurucular, yönetim kurulu üyeleri, iĢçiler, bayiler, imtiyazlı pay 179 sahipleri vb.) lehine tanınmıĢ olabilir . Önalım ve öncelik sözleĢmeleri taraflarının ehliyeti ile kanuni veya iradi temsilleri konusunda TMK (m. 9 vd., m. 49 vd.), TBK (m. 40 vd.) ve TTK‟nın (m. 365, m. 370 vd.) ilgili hükümleri uygulama alanı bulur. Önalım ve öncelik yükümlüsü sözleĢme ile birlikte 176 Kendigelen, Payların Miras Yoluyla Ġntikali/Kanuni Önalım Hakkı, s. 73. 177 Bkz. 3. Bölüm, V/D. 178 Bkz. 3. Bölüm, II/C. 179 Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 348; Hamamcıoğlu, a.g.t., s. 75; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 37/101, s. 1308-1309. Örnek olaylar için bkz. Karayalçın, Yönetim Kuruluna Üye Gönderme Hakkı-Kurucu Senedi, s. 102 vd.; Teoman, YTH, 1/1, s. 75; Teoman, YTH, 1/3, s. 295; 11. HD.,T. 15.10.1984, E. 1984/4638, K. 1984/4740 (www.kazancı.com). 112 180 borç altına girer. Dolayısıyla yükümlünün tam ehliyetli olması gerekir . Önalım ve öncelik hakları (hakkın kullanımı anında ödenecek bedel dıĢında) bir ivaz karĢılığı olarak 181 tanınmıĢ olabilir. Ayrıca kabul zorunluluğu öngörülmüĢ icapta öncelik hakkında hak sahibi de sözleĢmeyle birlikte borç altına girer. Bu hallerde hak sahibinin de tam ehliyetli olması gerekir. Önalım hakkı ile öncelik haklarının diğer türlerinde hak sahibi için aranacak ehliyet ise tartıĢmaya açıktır. Konu hak sahibinin sözleĢmeyle birlikte borçla 182 yükümlü hale gelip gelmediği hususu ile ilgilidir. Doktrinde çoğunluk tarafından kabul edilen hak sahibinin borçla yükümlü hale geldiği yaklaĢımı onun da tam ehliyetli olmasını gerektirir. Ancak Nomer‟in geri alım sözleĢmesi için ortaya koyduğu hak sahibinin sözleĢme anında değil hakkın kullanılması anında borçla yükümlü olacağı ve bu sebeple tam ehliyetli olma koĢulunun hakkın kullanılması anında aranması gerektiği yaklaĢımının 183 önalım ve öncelik sözleĢmeleri için de savunulabileceğine iĢaret etmek gerekmektedir . Önalım ve öncelik hakları ivazsız olarak da tanınmıĢ olabilir. Bir tür bağıĢlama iliĢkisi doğuran bu ihtimalde hak sahibinin ayırt etme gücüne sahip olmasının yeterli olacağından 184 Ģüphe edilmemelidir . b. ġekil TBK‟da taĢınmazları konu edinen önalım sözleĢmesinin geçerliliği için adi yazılı Ģekil Ģartı aranmıĢtır (TBK m. 237/3). Doktrinde taĢınırlar üzerinde kurulacak önalım 185 hakkının Ģekil Ģartına tabi olmadığı ifade edilmektedir . Bu yaklaĢım anonim Ģirket paylarını konu edinen önalım sözleĢmeleri için de geçerlidir. Zira TBK m. 12/1‟e göre kanunda aksi öngörülmediği müddetçe sözleĢmelerin geçerliliğinde Ģekil serbestisi esası geçerlidir. SözleĢmelerin geçerlilik Ģekline tabi kılınması ancak kanunla kararlaĢtırılabilen istisnai bir durumdur. Bundan dolayı kıyas veya (örf ve adet hukukunda Ģekle uyma zorunluluğu kabul ediliyor olsa bile) hukuk yaratma (TMK m. 1) yoluyla geçerlilik Ģekli 180 Feyzioğlu, a.g.e., s. 79. 181 Bkz. 1. Bölüm, III/B/3/b/(2). 182 Meier-Hayoz, a.g.m., s. 278. Doktrinde bazı yazarlar önalım sözleĢmesinin yükümlü ile birlikte hak sahibi tarafından da imzalanması gerektiği ifade edilmektedir, bkz. Meier-Hayoz, a.g.m., s. 279; Tekinay, Takyitler, s. 21; Eren, Özel Hükümler, s. 231. Bu yaklaĢım yazarların önalım sözleĢmesini iki tarafa borç yükleyen sözleĢme olarak nitelendirdiğini göstermektedir. Zira tek tarafa borç yükleyen sözleĢmelerde alacaklı tarafın sözleĢmeye imza koyması gerekmemektedir, bkz. Eren, Özel Hükümler, s. 785. 183 Haluk N. Nomer, a.g.e., s. 30-31, s. 60. Ayrıca bkz. Feyzioğlu, a.g.e., s. 79; Sebük, a.g.e., s. 41. 184 Feyzioğlu, a.g.e., s. 79. 185 Feyzioğlu, a.g.e., s. 81; Sebük, a.g.e., s. 40; GümüĢ, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu‟nun Akdi Önalım Hakkına ĠliĢkin Hükümleri, s. 438. 113 186 öngörülemez . Kanunlarda anonim Ģirket payı üzerinde kurulacak önalım hakkı için bir Ģekil Ģartı öngörülmemiĢtir. TaĢınmazları konu edinen önalım hakkı için aranan geçerlilik Ģeklinin (TBK m. 237/3) paylar için kıyasen uygulanması da mümkün değildir. Dolayısıyla payı konu edinen önalım sözleĢmesi herhangi bir geçerlilik Ģekline tabi değildir. Ayrıca 187 önalım hakkı ayni hak niteliğinde olmadığından , senede bağlanmıĢ paylar üzerinde bu hakkın kurulabilmesi için zilyetliğin devredilmiĢ olması gerekmez (TTK m. 647/1). Kanunlarda özel olarak düzenlenmeyen öncelik sözleĢmesinde Ģekil serbestisi prensibi geçerlidir. Bundan dolayı payı konu edinen öncelik sözleĢmeleri için bir geçerlilik Ģekli mevcut değildir. Taraflar önalım ve öncelik sözleĢmesinin belirli bir Ģekilde yapılmasını kararlaĢtırabilirler. Bu durumda kararlaĢtırılan iradi Ģekil Ģartına uyulması gerekir (TBK m. 188 17/1) . Ayrıca yalın olmayan sözleĢmelerde yer alan bazı kayıtların Ģekil Ģartı (örn; HMK m. 412/3 gereği tahkim kaydı) gerektirebileceği de göz ardı edilmemelidir. 2. Konu Bakımından Geçerlilik Önalım ve öncelik sözleĢmelerinin konu bakımından geçerliliği TBK m. 26 ve m. 27‟den hareketle değerlendirilmelidir. Taraflar sözleĢmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler (TBK m. 26). Ancak sözleĢme kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kiĢilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız ise kesin olarak hükümsüz olacaktır (TBK m. 27). a. Kanunun Emredici Hükümlerine Aykırılık TBK m. 27‟de kanunun emredici hükümlerine aykırı sözleĢmelerin hükümsüz olduğu ifade edilmiĢtir. Düzenlemede yer verilen “kanun” kavramı yalnızca TBK‟yı değil, tüm kanunları kapsamaktadır. ÇalıĢmanın konusunu oluĢturan önalım ve öncelik sözleĢmeleri konuları itibari ile TTK ve SerPK ile yakından ilgilidir. TTK ve SerPK‟da pek çok emredici kanun hükmü yer almaktadır. Bu emredici hükümlerden bazıları Ģirket, yönetim kurulu üyeleri ve pay sahipleri arasında yapılacak borç sözleĢmelerine iliĢkin yasaklamalar getirmektedir. ĠĢte bu baĢlıkta önalım ve öncelik 186 Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 142; Eren, Genel Hükümler, s. 268. 187 Bkz. 1. Bölüm, III/A/2/a. 188 Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 1161 vd.; Eren, Genel Hükümler, s. 269-270. 114 sözleĢmeleri, anılan kanunların sözleĢme özgürlüğünü sınırlayıcı hükümleri açısından değerlendirilecektir. (1) TTK’ya Aykırılık AĢağıda önalım ve öncelik sözleĢmeleri TTK‟nın sözleĢme özgürlüğünü sınırlayan 189 hükümleri açısından değerlendirilecektir . Bu değerlendirmede belirli bir usul izlenmeye çalıĢılmıĢtır. Ġlk olarak söz konusu hükümler hakkında genel bilgi verilmiĢtir. Arkasından bu hükümler ile önalım ve öncelik sözleĢmeleri arasındaki iliĢki üzerinde durulmuĢtur. Son olarak ilgili hükme aykırı önalım ve öncelik sözleĢmelerine uygulanacak hukuki yaptırım incelenmiĢtir. (a) EĢit ĠĢlem Ġlkesi (TTK m. 357) i. Genel Olarak Özel hukukun pek çok alanında uygulanan eĢit iĢlem ilkesi, anonim Ģirketler 190 hukuku bakımından, açık bir yasal düzenlemenin bulunmadığı eTTK döneminde hem 191 192 doktrin hem de Yargıtay tarafından kabul görmüĢtür. TTK‟da eĢit iĢlem, anonim 189 Önalım ve öncelik sözleĢmeleri mahiyetleri itibari TTK‟nın anonim Ģirket ile pay sahibi veya yönetim kurulu üyeleri arasındaki sözleĢme özgürlüğüne sınırlama getiren bazı düzenlemelerinin (TTK m. 356, TTK m. 358, TTK m. 395/2) uygulama alanına girmemektedir. Bu sebeple sözleĢmeler ilgili kanun hükümleri açısından değerlendirmeye tabi tutulmayacaktır. 190 eTTK döneminde anonim Ģirketlerde eĢit iĢlem ilkesi, halka açık Ģirketlerde kayıtlı sermaye sisteminin ele alındığı eSerPK m. 12/4‟le sınırlı bir Ģekilde düzenlenmiĢti. Düzenleme; “yeni pay alma hakkını kısıtlama yetkisi, pay sahipleri arasında eşitsizliğe yol açacak şekilde kullanılamaz” Ģeklinde idi. 2005 tarihli SerPK kurumsal yönetim ilkeleri m. 8.1‟de de eĢit iĢlem ilkesine, “azınlık ve yabancı pay sahipleri dahil, tüm pay sahiplerine eşit muamele edilir” Ģeklinde iĢaret edilmiĢti. eTTK döneminde ilkenin pozitif kaynağı TMK m. 2 olarak gösterilmekteydi, bkz. N. Füsun Nomer, “Anonim Ortaklıkta EĢit Davranma (EĢit ĠĢlem) Ġlkesi”, Prof. Dr. Oğuz Ġmregün’e Armağan, Ġstanbul, 1998, s. 475; Erdem, EĢit ĠĢlem, s. 402. Ġlkeye AY m. 10, TMK m. 2 ve eTTK m. 381 ile birlikte eTTK‟nın bazı münferit hükümlerinin kaynaklık ettiği yönünde bkz. Yıldız, EĢit ĠĢlem, s. 56. 191 Merih Kemal Omağ, “Anonim ġirketler Hukukunda EĢit ĠĢlem Ġlkesi”, MÜHF HAD, 1986, C. 1, S.1, s. 1 vd.; Fehiman Tekil, “Anonim ġirketlerde EĢit ĠĢlem Ġlkesi”, Argümentum, Aralık 1991, Y. 2, S.17, s. 258; Nomer, EĢit Davranma (EĢit ĠĢlem) Ġlkesi, s. 469 vd.; Yıldız, EĢit ĠĢlem, s. 57 vd. 192 Örnek kararlar için bkz. 11. HD., T. 06.10.1997, E. 1997/5583, K. 1997/6609; “Esasında, yeni pay alma hakkının tanınmasında veya kaldırılmasında, eşit işlem ilkesi uygulanmalıdır. Bu ilkenin amacı, eşit koşuların varlığında her bir pay sahibini, diğer pay sahipleri gibi aynı işleme tabi olmasını sağlamaktır.” (www.kazancı.com). 11. HD., T. 20.03.2007, E. 2005/13567, K. 2007/4688; “…artırılan sermayenin bir kısmının, daha önceden şirketten alacaklı olan ortakların bu alacaklarına mahsup edilmesi, kalan kısmının ise, belirtilen vadelerde ortaklardan tahsil edilmesi şeklinde olup, karar, bir kısım ortakların sermaye borcunu peşin ödemesi, bir kısmının da belli vadede ödemesi sonucunu doğuracağından, ortaklar arasında eşitsizliğe neden olacak niteliktedir … Mahkemece, dava konusu 26.12.2002 tarihli genel kurulda, artırılan sermayenin tahsil biçiminin ortaklar arasında eşitsizliğe yol açacağı ve TTK.nun 381. maddesi hükmüne aykırı olduğu gözetilerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle davanın tümü ile 115 193 Ģirketler hukukunun temel bir ilkesi olarak “pay sahipleri eşit şartlarda eşit işleme tabi tutulur.” (m. 357) Ģeklinde düzenlenmiĢtir. Anonim Ģirketler hukukunda eĢit iĢlem ilkesi, eĢit Ģartlar altındaki pay sahiplerine, aksini gerektirecek haklı (objektif) bir sebep bulunmadığı müddetçe eĢit davranılması gereğini ifade eder. Ġlke Ģirketi yönlendiren çoğunluğun iradesini keyfilikten uzak tutarak 194 195 azınlık ve bireysel pay sahipliğinin korunmasına hizmet etmektedir . Pay sahiplerinin eĢitliği ortak bir amaç etrafında birleĢme duygusunun, baĢka bir deyiĢle affecitio 196 societatisin pekiĢmesini sağlamaktadır . EĢit iĢlem ilkesi Ģirket ile pay sahibi arasındaki iliĢkilerde gündeme gelir. Ġlkenin muhatabı anonim Ģirketin organlarıdır. Bu husus yönetim kurulu açısından TTK m. 391‟de açıkça ifade edilmiĢtir. Her ne kadar TTK m. 391 benzeri bir düzenlemeye yer verilmese de, temel ilke niteliğindeki eĢit iĢlem ilkesinin genel kurul ve hatta tasfiye memurlarını da 197 198 muhatap aldığı kabul edilmektedir . Hemen aĢağıda da ele alınacağı üzere, doktrindeki genel kanı, pay sahiplerinin birbirlerine karĢı eĢit iĢlem borcu altında olmadığı (baĢka bir deyiĢle eĢit iĢlem ilkesinin pay sahiplerini muhatap almadığı) yönündedir. Ayrıca belirtmek gerekir ki eĢit iĢlem ilkesi pay sahipleri arasında gözetilir. Bir hakkın Ģirkette pay reddedilmesi doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle mümeyyiz davalılar yararına bozulması gerekmiştir.” (www.kazancı.com). 193 TTK‟da yapılan bu düzenleme, Koop K. m. 23 ile benzerlik göstermektedir. Ġlgili hükümde de eĢit iĢlem ilkesi, genel bir ilke olarak, “Ortaklar bu kanunun kabul ettiği esaslar dahilinde hak ve vecibelerde eşittirler” Ģeklinde düzenlenmiĢtir. Kanun koyucu bu düzenleme Ģekliyle; Avrupa Birliği‟nin (AB) ticaret Ģirketlerine iliĢkin, sermayeyi konu alan, 77/91 sayılı Ġkinci Yönergesinin 42. maddesinde öngörülmüĢ bulunan evrensel nitelikteki eĢit iĢlem ilkesini kanuni bir üst kural haline getirmeyi amaçlamıĢtır, bkz. TTK Madde Gerekçeleri, m. 357. 194 EĢit iĢlem ilkesi açısından azınlık (ya da azlık) ile kastedilen, sermayenin en az onda birini, halka açık Ģirketlerde yirmide birini oluĢturan pay sahipleri değildir. Kavram Ģirketin iradesinin oluĢmasına herhangi bir Ģekilde etki edemeyen, bu nedenle çoğunluğun iradesine tabi olan pay sahiplerini ifade etmek üzere kullanılmaktadır, bkz. Nomer, EĢit Davranma (EĢit ĠĢlem) Ġlkesi, s. 469, dn. 2. Dolayısıyla onda/yirmide birden daha fazla paya sahip olan pay sahipleri de azınlık olarak eĢit iĢlem ilkesi korumasından faydalanabilir. 195 Omağ, a.g.m., s. 2; Yıldız, EĢit ĠĢlem, s. 60-69; Cafer Eminoğlu, “Anonim ġirket Pay Sahipleri Açısından „EĢit ġartlarda EĢit ĠĢlem‟ Ġlkesi”, TFM, 2015, S. 1, s. 80. Ġlkeye azlığın korunması amacı ile baĢvurulsa da, ilkenin temelde pay sahipliğinin korunmasına hizmet ettiği yönünde bkz. Nomer, EĢit Davranma (EĢit ĠĢlem) Ġlkesi, s. 471. 196 Tekil, EĢit ĠĢlem, s. 258; Yıldız, EĢit ĠĢlem, s. 61. Ġlkenin kabulü, esas sözleĢmelerdeki hükümlerin adil ve menfaatler dengesine uygun bir Ģekilde yorumlanmasını da sağlamaktadır, bkz. TTK Madde Gerekçeleri, m. 357. Ġlkenin Ģirket organları açısından kapsamlı bir sadakat yükümlülüğünün yansıması olduğu yönünde bkz. Eminoğlu, EĢit ĠĢlem, s. 80. 197 Erdem, EĢit ĠĢlem, s. 396; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 137. Bu sayılanlar dıĢında kayyımların, hakim ortaklığın, Ģirketteki hakim ortağın ve SPK‟nın da eĢit iĢlem ilkesi ile yükümlü olduğu yönünde bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 887, s. 619. 198 Bkz. 2. Bölüm, III/C/2/a/(1)/(a)/ii. 116 sahibi olmayan üçüncü bir kiĢiye tanınması halinde mevcut pay sahipleri eĢit iĢlem ilkesine 199 dayalı bir talepte bulunamaz . Aynı Ģekilde pay sahibi olmayan üçüncü kiĢiler de Ģirkete 200 karĢı eĢit iĢlem ilkesine dayalı bir talep yöneltemez . 201 Doktrindeki çoğunluk görüĢüne göre eĢit iĢlem ilkesi dürüstlük kuralının (TMK m. 2/2) bir görünümü niteliğindedir. Ancak ilkenin dürüstlük kuralı karĢısında lex specialis 202 olup olmadığı, madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, tartıĢmalıdır . Lex specialis yaklaĢımının kabulü halinde “özel hüküm genel hükmü bertaraf eder” kuralı devreye girecek, eĢit iĢlem ilkesinin ihlal edilip edilmediği incelemesinde TTK m. 357 ile 203 yetinilecek, ayrıca dürüstlük kuralına baĢvurulamayacaktır . EĢit iĢlem ilkesi pay sahiplerinin “eĢit Ģartlarda” olması halinde gözetilir (TTK m. 357). Ġlke farklı Ģartlar altındaki pay sahiplerinin farklı iĢlemlere tabi tutulmasına engel 204 oluĢturmaz. EĢit iĢlem ilkesinin bu türü nispi eĢitlik olarak adlandırılır . Nispi eĢitlik ilkesinin sağladığı “farklılaĢtırma” olanağının tüm pay sahipliği hakları için geçerli olduğu düĢünülmemelidir. Oransallık ilkesinin geçerli olmadığı, pay sahibinin elinden alınamayacak ve pay sahibince de vazgeçilemeyecek genel kurula katılma (TTK m. 425), bilgi alma (TTK m. 437) ve iptal davası (TTK m. 446) açma gibi haklarda farklılaĢtırmaya 205 gidilemez. Bu paysahipliği haklarında mutlak eĢitlik ilkesi geçerlidir . EĢit iĢlem ilkesinden kaynaklanan eĢit Ģartlar altındaki pay sahiplerine eĢit davranılması yükümlülüğü sınırsız değildir. Ġstisnai durumlarda eĢit Ģartlar altındaki pay sahiplerine farklı davranılması gerekliliği ortaya çıkabilir. Bu gerekliliğin var olup 199 Aydın Alper Yüce, Anonim ġirketlerde Yönetim Kurulu Kararlarının Butlanı, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2013, s. 101-102. 200 Omağ, a.g.m., s. 4; Nomer, EĢit Davranma (EĢit ĠĢlem) Ġlkesi, s. 479; Eminoğlu, EĢit ĠĢlem, s. 85. 201 Nomer, EĢit Davranma (EĢit ĠĢlem) Ġlkesi, s. 475; Eminoğlu, EĢit ĠĢlem, s. 82; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 123. Azınlıkta kalan görüĢe göre ise eĢit iĢlem ilkesi adalet prensibinden kaynaklanan genel bir hukuk prensibidir, bkz. Omağ, a.g.m., s. 4. 202 Ġlkenin lex specialis olmadığı yönünde bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 891, s. 620; Nomer, EĢit Davranma (EĢit ĠĢlem) Ġlkesi, s. 475; Erdem, EĢit ĠĢlem, s. 407; Necla Akdağ Güney, “Anonim ġirketlerde EĢitlik Ġlkesi”, Gazi ÜHFD, 2014, C. 18, S. 3-4, s. 120; Eminoğlu, EĢit ĠĢlem, s. 82. Ġsviçre Federal Mahkemesi‟nin önceleri lex specialis görüĢünü benimsemiĢ ancak daha sonra dürüstlük kuralının uygulama alanının daraltılamayacağı gerekçesiyle bu görüĢünü değiĢtirmiĢtir, bkz.Tekil, EĢit ĠĢlem, s. 258. 203 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 62, s. 621; Nomer, EĢit Davranma (EĢit ĠĢlem) Ġlkesi, s. 474. 204 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 891, s. 620; Nomer, EĢit Davranma (EĢit ĠĢlem) Ġlkesi, s. 485; Erdem, EĢit ĠĢlem, s. 403 ÜçıĢık/Çelik, a.g.e., s. 59. 205 Yıldız, EĢit ĠĢlem, s. 76; Eminoğlu, EĢit ĠĢlem, s. 82. 117 206 olmadığının tespitinde objektif (haklı) kriterlerden hareket edilmelidir . Doktrinde Ģirket (ve tüm pay sahipleri) menfaati amacıyla aynı Ģartlar altındaki pay sahiplerine farklı 207,208 davranılmasının eĢit iĢlem ilkesine aykırılık oluĢturmayacağı ifade edilmektedir Ancak böyle bir amaç söz konusu olduğu zaman dahi bütünüyle keyfi bir farklı davranma serbestisi mevcut değildir. Söz konusu “farklı davranma” orantılı ve hakların sakınılarak 209 kullanılması ilkesine uygun olmalıdır . EĢit iĢlem ilkesi sözleĢme özgürlüğü prensibi çerçevesinde tarafların rızaları ile de rafa kaldırılabilir. Örneğin; genel kurulun oybirliği ile 210 eĢit iĢlem ilkesine aykırı bir karar alması halinde ilkenin bir hükmü kalmaz . Ancak ilke, genel bir hükümle uygulanma kabiliyetinden yoksun bırakılamaz. Örneğin; esas 211 sözleĢmeye ilkenin geçerli olmayacağına iliĢkin bir hüküm oy birliği ile dahi konulamaz . ii. Pay Sahipleri Arasında Akdedilen Önalım ve Öncelik SözleĢmelerinde EĢit ĠĢlem Ġlkesi Doktrinde pay sahiplerinin bu sıfatlarından dolayı diğer pay sahiplerine karĢı eĢit 212 davranma yükümü altında olmadığı ifade edilmektedir . Bu kabul, bir pay sahibinin payı veya bir kısım pay sahipliği hakları üzerinde tasarrufta bulunurken diğer pay sahiplerine 206 Nomer, EĢit Davranma (EĢit ĠĢlem) Ġlkesi, s. 485; Yıldız, EĢit ĠĢlem, s. 89; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 143; Eminoğlu, EĢit ĠĢlem, s. 83. 207 Ömer Teoman, Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Oy Hakkından Yoksunluğu, BTHAE, Ankara, 1983, s. 78; Omağ, a.g.m., s. 4; Tekil, EĢit ĠĢlem, s. 486; Nomer, EĢit Davranma (EĢit ĠĢlem) Ġlkesi, s. 486; Yıldız, EĢit ĠĢlem, s. 89; PulaĢlı, ġerh, C. I, N. 24/38, s. 604. Objektif koĢulun katı bir incelemeye tabi tutulması ve ancak aksi takdirde telafisi güç zararların oluĢması halinde ilkeye aykırı davranılabileceği yönünde bkz. Eminoğlu, EĢit ĠĢlem, s. 83. ġirketin eĢit iĢlem ilkesinden ayrılabilmesine olanak tanıyacak objektif sebeplere; mali durumun düzeltilmesi (Yıldız, EĢit ĠĢlem, s. 89), yabancılaĢma ve düĢmanca devralmalardan korunma (ÇeliktaĢ, EĢit ĠĢlem, parg. 3), kurul kararlarının alınmasında tıkanıklığı önlemek (Erdem, EĢit ĠĢlem, s. 415) ve pay sahipleri arası çekiĢmenin Ģirket iĢleyiĢini güçleĢtirmesi halleri örnek gösterilmektedir. EĢit iĢlem ilkesine aykırılık sebebiyle talepte bulunacak pay sahibi için ilkenin ihlal edildiği ispatlamak yeterlidir. Aykırılığın objektif bir nedene dayandığı hususu Ģirket tarafından ispatlanmalıdır, bkz. Nomer, EĢit Davranma (EĢit ĠĢlem) Ġlkesi, s. 489. 208 Buna karĢılık bir kısım veya çoğunluk pay sahiplerinin menfaati ilkeden ayrılmak için objektif (haklı) neden oluĢturmaz, bkz. Nomer, EĢit Davranma (EĢit ĠĢlem) Ġlkesi, s. 486; Yıldız, EĢit ĠĢlem, s. 91. Bu anlamda olmak üzere Ġsviçre Federal Mahkemesi‟nin, Ģirket faaliyetlerinde çalıĢanlar (iĢçi veya yönetim kurulu üyesi olarak) dıĢında kalan pay sahiplerinin rüçhan hakkından yararlanamayacağına iliĢkin genel kurul kararını ilkeye aykırı bulduğunu bildiren; Erdem, EĢit ĠĢlem, s. 413. 209 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 894 vd., s. 621 vd.; Erdem, EĢit ĠĢlem, s. 409; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 144. 210 Nomer, EĢit Davranma (EĢit ĠĢlem) Ġlkesi, s. 472; Yıldız, EĢit ĠĢlem, s. 76; Erdem, EĢit ĠĢlem, s. 397 ÜçıĢık/Çelik, a.g.e., s. 61. 211 Nomer, EĢit Davranma (EĢit ĠĢlem) Ġlkesi, s. 473; Yıldız, EĢit ĠĢlem, s. 76; Akdağ Güney, EĢitlik Ġlkesi, s. 121; Eminoğlu, EĢit ĠĢlem, s. 84. 212 Nomer, EĢit Davranma (EĢit ĠĢlem) Ġlkesi, s. 482; Yıldız, EĢit ĠĢlem, s. 91; PulaĢlı, ġerh, C. I, N. 24/38, s. 603-604; Erdem, EĢit ĠĢlem, s. 396; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 168; Akdağ Güney, EĢitlik Ġlkesi, s. 124. Aksi yönde bkz. Akın, Sadakat Borcu, s. 141. 118 213 eĢit davranmakla yükümlü olmadığı sonucunu doğurur . Örneğin pay sahibi; payı veya pay sahipliği haklarına iliĢkin olarak mevcut pay sahiplerinden dilediği biri veya bir kaçı lehine taahhütte bulunabilir, yoksa aynı taahhüdü tüm mevcut pay sahiplerine yöneltmesi gerekmez. Pay sahiplerinin birbirleri ile iliĢkilerinde eĢit iĢlem yükümü altında olmadıkları 214 kuralı, Ģirketi kontrol altında tutan pay sahibi için de geçerlidir . Ancak bu ihtimalde kanundan doğan bir istisnaya dikkat çekilmelidir. “Pay Alım Teklifi Zorunluluğu”na iliĢkin SerPK m. 26‟ya göre; “Halka açık ortaklıklarda yönetim kontrolünü sağlayan payların veya oy haklarının iktisap edilmesi hâlinde diğer ortakların paylarını satın almak üzere teklif yapılması zorunludur.” Söz konusu düzenleme tüm pay sahiplerinin kontrol 215 priminden eĢit Ģekilde yararlanmasını amaçlamaktadır . Böylece hedef Ģirketin çoğunluğu elinde tutan (ve paylarını devrederek kontrolün el değiĢtirmesine yol açan) pay 216 sahipleri ile azınlık pay sahipleri arasında eĢitlik sağlanmıĢ olacaktır . Ancak vurgulamak gerekir ki bu hükmün kıyasen kapalı anonim Ģirketlere uygulanması mümkün değildir. Zira pay sahiplerinin birbirlerine karĢı eĢit iĢlemle yükümlü olması ancak kanunun açıkça 217 belirttiği istisnalar için geçerlidir . Bu açıklamalar çerçevesinde pay sahipleri arasında düzenlenen önalım ve öncelik sözleĢmeleri için Ģu sonuca varılabilir: Bir pay sahibinin mevcut bir veya birkaç pay sahibi 218 lehine önalım veya öncelik hakkı tanıması eĢit iĢlem ilkesine aykırılık oluĢturmaz . ġöyle ki; pay sahibi diğer pay sahiplerine eĢit davranma yükümlülüğü altında olmadığında göre, bunlardan biri veya bir kaçı lehine önalım/öncelik hakkı tanıması bir hukuka aykırılık 213 Nomer, EĢit Davranma (EĢit ĠĢlem) Ġlkesi, s. 483; Yıldız, EĢit ĠĢlem, s. 94; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 168. 214 Nomer, EĢit Davranma (EĢit ĠĢlem) Ġlkesi, s. 483; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 138. KarĢ. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 887, s. 619. 215 Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 138; Umut Kolcuoğlu, Sermaye Piyasası Hukukunda Zorunlu Çağrı, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2009, s. 9-10. KarĢ. Ali Paslı, Anonim Ortaklığın Devralınması, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2009, s. 412 vd. 216 Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 138. 217 Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 139. TTK m. 202/2‟nin de pay sahiplerinin birbirleriyle iliĢkilerinde eĢit iĢlem ilkesinin bir görünümü olduğu yönünde bkz. Eminoğlu, EĢit ĠĢlem, s. 85. 218 Yıldız, EĢit ĠĢlem, s. 94; Erdem, EĢit ĠĢlem, s. 396. 119 değildir. Her bir pay sahibi payını dilediği bir veya birkaç pay sahibine serbestçe 219 devredebilir . Ancak pay sahipleri arasında düzenlenen önalım ve öncelik sözleĢmelerinde eĢit iĢlem ilkesinin izlerini görmek mümkündür. Mevcut pay sahipleri lehine önalım veya öncelik hakkı tanınan sözleĢmelerde, birden fazla pay sahibinin bu hakkı kullanmak istemesi halinde, oransallık ilkesinin dikkate alınması nispi eĢitlik ilkesinin bir 220 görünümüdür . Yine böyle bir düzenleme karĢısında yükümlünün tüm hak sahiplerine 221 bildirimde bulunması da eĢitlik ilkesinin bir gereğidir . iii. ġirket Ġle Pay Sahipleri Arasında Akdedilen Önalım ve Öncelik SözleĢmelerinde EĢit ĠĢlem Ġlkesi aa) Genel Olarak EĢit iĢlem ilkesinin korporatif alanda uygulanma kabiliyeti olduğu tartıĢmasızdır. Bu anlamda olmak üzere, Ģirket pay sahibi iliĢkilerinde korporatif etki doğuran kararlar veren yönetim kurulu ve genel kurulun eĢit iĢlem ilkesine uygun davranması gerektiği kabul edilmektedir. Ġlkenin korporatif etkinin söz konusu olmadığı alanda, bu arada temsil yetkisi kullanılarak akdedilen borçlar hukuku sözleĢmelerinde, gözetilip gözetilmeyeceği 222 ise tartıĢmalıdır . Önalım ve öncelik sözleĢmeleri bu alana ait olduğundan ulaĢılacak sonuç oldukça önemlidir: Konuya pay sahipleri sözleĢmeleri hukuku açısından değinen yazarlar bu alelade 223 borç sözleĢmelerinin eĢit iĢlem ilkesi denetimine tabi olduğunu ifade etmektedir . EĢit iĢlem ilkesi perspektifinden meseleye değinen bazı yazarlar da Ģirketin temsil yetkisi bağlamında akdettiği sözleĢmelerde eĢit iĢlem ilkesine uygun hareket etmesi gerektiğini 219 Nomer, EĢit Davranma (EĢit ĠĢlem) Ġlkesi, s. 483; Yıldız, EĢit ĠĢlem, s. 94. Sadakat yükümlülüğünden hareketle ve çoğunluk pay sahipleri için karĢ. Aker, Hakim ĠĢletme ile Bağımlı ġirket Arasındaki Hukuki ĠliĢki, s. 198. 220 Yıldız, EĢit ĠĢlem, s. 94. 221 Teoman, YTH, 1/4, s. 177; Yıldız, EĢit ĠĢlem, s. 94. Ayrıca bkz. Demirkol, a.g.m., s. 871. 222 Konuya iliĢkin olarak madde gerekçesinde; “İlke paysahiplerinin „paysahibi‟ sıfat ve konumlarıyla ilgili olduğu için, şirket dışı işlemleri düzenleyen bir hüküm olan 358 inci maddeye uygulanmaz” ifadesine yer verilmiĢtir, bkz. TTK Madde Gerekçeleri, m. 357. 223 Esin/Lokmanhekim, a.g.e., s. 68; Esin, a.g.m., s. 479. Bkz. ve karĢ. Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 120-165. 120 224 belirtmektedir . Nomer ve Yıldız‟a göre ise; Ģirket alelade borç sözleĢmelerinde kural olarak eĢit iĢlem ilkesini gözetmekle yükümlü değildir. Ancak bu sözleĢmenin akdedilmesinde üçüncü bir kiĢi olmaktan ziyade pay sahibi sıfatı etkili olmuĢsa ilke 225 devreye girecektir . Yazarlar ayrıca, örtülü kâr dağıtımı sonucu doğuracak sözleĢmelerin 226 de eĢit iĢlem ilkesini ihlal edeceğine iĢaret etmektedir . Önalım ve öncelik hakları pay alım satımına iliĢkindir. Pay sahibinin Ģirket içerisindeki güç ve etkisinin belirlenmesinde temel kıstas sahip olduğu pay miktarıdır. Bu sebeple Ģirket ile pay sahibi arasında akdedilen pay alım satımına iliĢkin sözleĢmelerde pay 227 sahipliği sıfatı etkilidir . Zira pay alım satımı sonrası Ģirket içi güç dengelerinin değiĢikliğe uğraması kuvvetle muhtemeldir. Bu nedenle, ortaya çıkıĢında pay sahipliği sıfatının etkili olduğu pay alım satımına iliĢkin sözleĢmelerde (bu arada önalım ve öncelik sözleĢmelerinde) eĢit iĢlem ilkesinin gözetilmesi gerekmektedir. ġirket ile pay sahibi arasında akdedilen önalım ve öncelik sözleĢmelerinde eĢit iĢlem ilkesine uygunluk açısından aranacak kıstaslar ile farklılaĢmayı haklı kılacak objektif sebepler Ģirketin hak sahibi veya yükümlü olmasına göre farklılık gösterir. Bundan dolayı Ģirketin hak sahibi ve yükümlü olduğu sözleĢmeler için ayrı ayrı eĢit iĢlem ilkesi incelemesi yapmak yerinde olacaktır. bb) ġirketin Hak Sahibi Olduğu Önalım ve Öncelik SözleĢmelerinde EĢit ĠĢlem Ġlkesi ġirket lehine hak tanınan önalım ve öncelik sözleĢmeleri Ģirketin kendi payını iktisabına yönelik birer hukuki iĢlemdir. Bundan dolayı bu sözleĢmelerin eĢit iĢlem ilkesi karĢısındaki durumunun belirlenmesinde, Ģirketin kendi payını iktisabında eĢit iĢlem ilkesine iliĢkin olarak yapılan yorumlardan yararlanılabilir. Doktrinde, Ģirketin kendi paylarını iktisap ederken eĢit iĢlem ilkesine uygun hareket 228 etmesi gerektiği ifade edilmektedir . Aksi halde Ģirket kendi paylarını edinme sürecinde 224 Alihan Aydın, Anonim Ortaklığın Kendi Paylarını Edinmesi, Arıkan Yayınları, Ġstanbul , 2008, s. 106 vd. ÜçıĢık/Çelik, a.g.e., s. 60; Yüce, a.g.e., s. 74. 225 Nomer, EĢit Davranma (EĢit ĠĢlem) Ġlkesi, s. 477; Yıldız, EĢit ĠĢlem, s. 77 vd. (karĢ. Aynı eser, s. 209). Benzer yönde bkz. Akdağ Güney, EĢitlik Ġlkesi, s. 124; Eminoğlu, EĢit ĠĢlem, s. 85. 226 Nomer, EĢit Davranma (EĢit ĠĢlem) Ġlkesi, s. 478; Yıldız, EĢit ĠĢlem, s. 79. 227 YaĢar Karayalçın, “TartıĢmalar”, THYKS 13, BTHAE, Ankara, 1996, s. 32. 228 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 838e, s. 587; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 141; Ali Murat Sevi, “Anonim Ortaklığın Kendi Paylarını Devralması Üzerine Bir 121 hukuka aykırı amaçlar güdebilir. Örneğin Ģirket, kendine yakın gördüğü pay sahiplerinin paylarını yüksek bedelle alıp bu pay sahipleri lehine bir nevi örtülü kâr dağıtımı 229 yapabilir . Yine Ģirketin iflasa yakın olduğu bir kriz döneminde bazı pay sahiplerinin payları alınıp onlara adeta sermayenin iade edilmesi ve böylece iflas rizikosunun diğer pay 230 sahipleri üzerinde bırakılması söz konusu olabilir . ġirketin kendi payını iktisabı borsa üzerinden alım, aleni alım teklifi veya birebir 231 müzakereler yoluyla alım yöntemlerinden biriyle gerçekleĢebilir . Bunlardan birebir 232 müzakere yoluyla alım yöntemi eĢit iĢlem ilkesinin ihlale en yatkın olanıdır . Bu yöntem Ģirket ile münferit bir pay sahibinin yürüttükleri görüĢmeler sonrası payın iktisabı konusunda mutabakata varmaları esasına dayanır. Doktrinde Ģirketin bu türden pay alımlarında eĢit iĢlem ilkesine uygun davranıp davranmadığını tespit etmek için bazı kriterler önerilmektedir. Buna göre Ģirket alım teklifini tüm pay sahiplerine eĢit Ģekilde yöneltmeli, birden fazla pay sahibi iĢleme katılmak isterse oransallık ilkesini gözetmeli ve 233 pay sahiplerine yapılan teklifin Ģartları (fiyat, vade vb.) eĢit olmalıdır . Ancak Ģirketin, menfaatinin gerektirdiği hallerde objektif sebeplere dayanarak eĢit iĢlem ilkesinden ayrılabileceği gözden kaçırılmamalıdır. ġirket ile pay sahipleri arasında akdedilen önalım ve öncelik sözleĢmeleri de birebir müzakere yoluyla alım yönteminin bir görünümüdür. Yapılan bu açıklamaların Ģirketin kendi paylarını iktisabı amacıyla yaptığı bir satıĢ sözleĢmesi için geçerli olacağı, örneğin yalnızca bazı pay sahiplerinden pay satın alınmasının eĢit iĢlem ilkesine aykırılık oluĢturabileceği Ģüpheden uzaktır. Teorik olarak, Ģirketin kendi paylarını iktisabına yönelik önalım ve öncelik sözleĢmeleri için de aynı Ġnceleme” BATĠDER, 2003, C. 22, S. 1, s. 247-248; Mehmet Özdamar, Anonim Ortaklıkların Kendi Paylarını Ġktisap Etmesi, Yetkin Yayınları, Ankara, 2005, s. 81 vd; Ġlyas ÇeliktaĢ, Anonim Ortaklığın Kendi Paylarını Ġktisabı, Arıkan Yayınları, Ġstanbul, 2006, s. 140 vd; Aydın, a.g.e., s. 107; BeĢir Fatih Doğan, “Anonim ġirketlerin Kendi Paylarını Ġktisabının Fayda ve Zararları”, Prof. Dr. Fikret Eren'e Armağan, Yetkin Yayınları, Ankara, 2006, s. 473-474; Erdem, EĢit ĠĢlem, s. 418; Özge Ayan, “Anonim ġirketin Genel Kurul Kararı Ġle Kendi Paylarını Ġktisap Etmesi veya Rehin Almasının KoĢulları (TTK 379), Gazi ÜHFD, Prof. Dr. Oğuz KürĢat Ünal’a Armağan, 2013, C. 17, S. 1-2, s. 196-197 . 229 Özdamar, a.g.e., s. 82; Aydın, a.g.e., s. 77-107; Sevi, a.g.m., s. 249; Doğan, Fayda ve Zararlar, 472-473; Türk, a.g.e., s. 121. 230 Bkz. 2. Bölüm, III/C/2/a/(1)/(c). 231 Söz konusu yöntemler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Aydın, a.g.e., s. 56 vd.; Türk, a.g.e., s. 131 vd. 232 Aydın, a.g.e., s. 108; Mehmet Sadık Çapa, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Anonim ve Limited ġirketlerin Kendi Paylarını Ġktisap Etmesi, On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2013, s. 44 233 Özdamar, a.g.e., s. 81-82; ÇeliktaĢ, a.g.e., s. 141; Aydın, a.g.e., s. 108. 122 234 sonucun söz konusu olduğu düĢünülebilir . Ancak önalım ve öncelik haklarının mahiyeti itibari ile böyle bir sonuca vücut vermesi oldukça güçtür. ġöyle ki; Ģirket lehine önalım veya öncelik hakkı tanınması ile Ģirketin pay edinmesinden ziyade payların istenmeyen kiĢilerce iktisap edilmesi önlenmek istenir. Bir Ģirketin salt kendi paylarını iktisap etmek amacıyla lehine önalım veya öncelik hakkı tanıyan sözleĢmelere taraf olması hayatın olağan akıĢında rastlanabilecek bir durum değildir. ġirket lehine önalım veya öncelik hakkı tanınması ile payın istenmeyen kiĢilere devri (yabancılaĢmanın önlenmesi) veya (hakka konu paylar bu seviyede ise) Ģirkette kontrol değiĢikliğinin önlenmesi amaçlanır. Bu amaçlar ise Ģirketin eĢit iĢlem ilkesine aykırı davranması için geçerli birer objektif neden 235 oluĢturur . BaĢka bir deyiĢle, bu amaçlarla bir veya birkaç pay sahibi ile sözleĢme akdeden Ģirket eĢit iĢlem ilkesine riayet etmek durumunda değildir. Bu sebeple Ģirketin hak 236 sahibi olduğu önalım ve öncelik sözleĢmelerinin, istisnai durumlar dıĢında, mahiyet itibari ile eĢit iĢlem ilkesinin ihlali amacıyla kullanılmaya elveriĢli olmadığı söylenebilir. cc) ġirketin Yükümlü Olduğu Önalım ve Öncelik SözleĢmelerinde EĢit ĠĢlem Ġlkesi TTK m. 379 vd. hükümlerde anonim Ģirketin kendi paylarını iktisap etmesine cevaz verilmiĢtir. Bundan baĢka bir Ģirket, kullanılmayan rüçhan hakları veya ıskat sonucu olarak kendi paylarını elinde bulundurabilir. Anonim Ģirketler bu payları bazen Ģirkete mali kaynak sağlamak amacıyla bazen de kanuni mecburiyet (TTK m. 384, m. 385) dolayısıyla elden çıkarırlar. ġirketin yükümlü olduğu önalım ve öncelik hakları ile Ģirketin elden çıkaracağı 237 payların yeni sahipleri belirlenir . Bu sözleĢmelerin eĢit iĢlem ilkesi karĢısındaki durumu, 234 Nitekim Tekinalp; sahibine sağladığı hak ve muhatabına getirdiği yükümlülük açısından önalım hakkı hayli benzerlik gösteren Ģirket lehine alım hakkı tanıyan sözleĢmelerde eĢit iĢlem ilkesinin gözetilmesi gerektiğini ifade etmektedir. Bu durumda sözleĢmenin yalnızca bazı pay sahipleri ile akdedilmesi, tümüyle akdedilse de oransallık ilkesinin gözetilmemesi veya sözleĢme Ģartlarının farklılaĢtırılması (fiyat, vade vs.) eĢit iĢlem ilkesine aykırılık oluĢturacaktır, bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 838f, s. 588. 235 Özdamar, a.g.e., s. 83; ÇeliktaĢ, a.g.e., s. 141; Aydın, a.g.e., s. 109. Ayrıca bkz. Türk, a.g.e., s. 124. 236 Öncelik hakkı türlerinden kabul zorunluluğu öngörülmüĢ icapta öncelik hakkı (Bkz. 1. Bölüm, III/B/3/b/(2)) bu anlamda bir istisna oluĢturabilir. Öncelik hakkının bu türünde Ģirket, pay sahibinden kendisine iletilen icabı kabul etmek zorunda kalır. Bu durum pay sahibine Ģirkete paylarını satarak çıkma olanağı tanımaktadır. Bu olanağın yalnızca bir kısım pay sahibine tanınması veya bir kısım pay sahibi lehine özellikle bedel konusunda farklılıklar yaratılması eĢit iĢlem ilkesine aykırı olacaktır. 237 Önalım ve öncelik sözleĢmelerinin yeni pay sahiplerini belirleme iĢlevi hakkında bkz. 1. Bölüm, V/E. 123 Ģirketin kendi paylarını elden çıkarmasında eĢit iĢlem ilkesine iliĢkin olarak yapılan yorumlardan hareketle ele alınabilir. Doktrinde Ģirketin kendi paylarını elden çıkarırken eĢit iĢlem ilkesi ile yükümlü olup olmadığı hususu tartıĢmalıdır. Bir görüĢe göre Ģirket eĢit iĢlem ilkesi ile yükümlü olmayıp, bütünüyle keyfi hareket etmemek kaydıyla paylarını dilediği kiĢiye (bu arada 238 mevcut pay sahiplerinden birine ya da bir kısmına) serbestçe devredebilir . Aksi yöndeki görüĢe göre ise Ģirket paylarını elden çıkarırken eĢit iĢlem ilkesine uygun hareket 239 etmelidir . ġirketin paylarını elden çıkarırken bütünüyle serbest olması (paylarını dilediği pay sahibine devredebilmesi) Ģirket içerisindeki güç dağılımına etki eder. Bu durum mevcut pay sahiplerinin korunmasını gerekli kılacağından anılan ikinci görüĢ yerindedir. ġirketin paylarını elden çıkarılmasında eĢit iĢlem ilkesinin ihlali çeĢitli Ģekillerde ortaya çıkabilir. Ġlk olarak payların yalnızca belli pay sahiplerine devredilmesi ilkenin 240 ihlali niteliğindedir . Bundan baĢka payların devrinde bazı pay sahipleri lehine fiyat ve vade farklılıkları oluĢturulması da ilkeye aykırılık oluĢturur. ġirketin yükümlü olduğu önalım ve öncelik sözleĢmeleri hak sahibine payları iktisap etme olanağı sağlar. Bundan dolayı bu baĢlıkta yapılan açıklamalar, Ģirketin yükümlü olduğu önalım ve öncelik sözleĢmeleri için de geçerlidir. ġirketin yalnızca bazı pay sahiplerine önalım veya öncelik hakkı tanıması, tüm pay sahiplerine tanısa da 238 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 846, s. 439;Yıldız, EĢit ĠĢlem, s. 80 vd. Ġsviçre Federal Mahkemesi bir kararında (BGE 88 II 105) bu görüĢ yönünde hüküm kurmuĢtur. Kararın eleĢtirisi için bkz. Nomer, EĢit Davranma (EĢit ĠĢlem) Ġlkesi, s. 478. Ayrıca bkz. ve karĢ. 11. HD., T. 21.10/1994, E. 1994/3494, K. 1994/8202; “Rüçhan hakkı süresi sonunda artan payların elden ne şekilde çıkarılacağı hususu, eğer şirket ana sözleşmesinde özel bir düzenleme yapılmamış ise veya bu amaçla bir genel kurul kararı alınmamışsa, şirket yönetim kurulu bu geri kalan payların dağıtımı ve satışında serbesttir. Bu itibarla, anonim şirket yönetim kurulu artan bu payları rüçhan hakkını kullanan veya hiç kullanmayan veya bu hakları düşen pay sahiplerine satmakta serbesttir.” (Doğanay, a.g.e., s. 1187, dn. 257). 239 Teoman, Oydan Yoksunluk, s. 78; PulaĢlı, ġerh, C. I, N. 24/40, s. 604; Özdamar, a.g.e., s. 82; Aydın, a.g.e., s. 267; Nomer, EĢit Davranma (EĢit ĠĢlem) Ġlkesi, s. 478; Sevi, Payın Devri, s. 103; Cenker Değirmenci, Anonim Ortaklıkta Iskat, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2006, s. 75; Erdem, EĢit ĠĢlem, s. 418; Akın, Bağlı Nama, s. 92; Ayan, a.g.m., s. 200. TTK m. 379 gerekçesinde yer verilen; “İktisap edilmiş payların paysahiplerine de satışı mümkündür. Bu halde 357‟nci … maddedeki yasağın uygulanacağı şüphesizdir” ifadesi de Ģirketin kendi paylarını elden çıkarması aĢamasında eĢit iĢlem ilkesine riayet etmesi gerektiğine iĢaret etmektedir. Benzer bir yaklaĢım TTK m. 385 gerekçesinde “Yönetim kurulu görevini eşitlik … ilkelerine uygun olarak yerine getirir” Ģeklinde ortaya konulmuĢtur. 240 PulaĢlı, ġerh, C. 1, N. 24/40, s. 604; Aydın, a.g.e., s. 268-269; Payların elden çıkarılmasında oransallık ilkesinin gözetilmesi gerektiğine iĢaret ederek aynı yönde; Değirmenci, a.g.e., s. 75; Akın, Bağlı Nama, s. 92; Ayan, a.g.m., s. 200; Türk, a.g.e., s. 128-129. 124 oransallık ilkesini gözetmemesi veya bazıları lehine fiyat ya da vade gibi konularda avantaj sağlaması eĢit iĢlem ilkesine aykırılık teĢkil eder. dd) EĢit ĠĢlem Ġlkesine Aykırılığın Yaptırımı EĢit iĢlem ilkesinin anonim Ģirketler hukukunun genel bir ilkesi olarak düzenlediği TTK m. 357‟de ilkeye aykırılık halinde uygulanacak yaptırıma iliĢkin bir açıklamaya yer 241 verilmemiĢtir . TTK m. 391‟de ise ilkeye aykırı yönetim kurulu kararlarının butlanla batıl 242,243 olduğu hükme bağlanmıĢtır Kanun koyucu, yönetim kurulu kararları için izlediği bu usulü, ilkenin bir diğer muhatabı olan genel kurulca alınacak kararlar için gözetmemiĢtir. EĢit iĢlem ilkesine aykırı genel kurul kararlarına uygulanacak yaptırım açık bir düzenlemeye konu edilmemiĢtir. Doktrindeki genel kanı eĢit iĢlem ilkesine aykırı genel 244 kurul kararlarının iptal edilebilir nitelikte olduğu yönündedir . Moroğlu; eĢit iĢlem ilkesine aykırı genel kurul kararlarının akıbetini ikili bir ayrımla ele almaktadır. Yazara göre eĢit iĢlem ilkesinin ihlali süreklilik gösteriyorsa butlan, bazı pay sahipleri nezdinde bir 245 defalık (geçici) olarak ortaya çıkıyorsa iptal yaptırımı söz konusu olmalıdır . Yukarıda ele alındığı üzere önalım ve öncelik sözleĢmeleri özellikle Ģirketin yükümlü olduğu hallerde eĢit iĢlem ilkesine aykırılık oluĢturur. ġirketin bu sözleĢmelere taraf olması temsil yetkisinin kullanımı sureti ile gerçekleĢir. Temsil, iç iliĢkiye iliĢkin yönetim kurulu ve genel kurul kararlarından ayrı bir yetki alanıdır. Bu organların eĢit iĢlem ilkesine aykırı kararları için öngörülen yaptırımlar, temsil yetkisinin kullanımı ile 241 Madde gerekçesinde “Eşit işlem ilkesine aykırılığın hukukî sonucu, somut olayın şartlarına bağlı olmak şartı ile iptaldir; iptal söz konusu tek sonuç değildir.” ifadesine yer verilmiĢtir. 242 Doktrinde ilkeyi ihlal eden tüm yönetim kurulu kararları için butlan yaptırımı öngörülmesi eleĢtirilmektedir, bkz. Moroğlu, Değerlendirme ve Öneriler, s. 185; Kendigelen, Ġlk Tespitler, s. 279; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, a.g.e., s. 516. Bu konuda ayrıca bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 892, s. 621; Akdağ Güney, EĢitlik Ġlkesi, s. 129 vd. Kanun koyucu, SerPK m. 18/6‟da eĢit iĢlem ilkesine aykırı yönetim kurulu kararları için farklı bir yaptırım öngörmüĢtür. Düzenlemeye göre, kayıtlı sermaye sisteminin uygulandığı anonim Ģirketlerde, yönetim kurulunun yeni pay alma hakkını eĢit iĢlem ilkesine aykırı biçimde kısıtlayan kararlarına karĢı iptal davası açılabilecektir. 243 Yönetim kurulunun eĢit iĢlem ilkesine aykırı davranması hukuki sorumluluğunu beraberinde getirecektir. Yönetim kurulu üyelerinin eĢit iĢlem ilkesine aykırılık sebebiyle hukuki sorumluluğu hakkında bkz. Omağ, a.g.m., s. 6; Yıldız, EĢit ĠĢlem, s. 78. Ayrıca bkz. EĢit iĢlem ilkesine aykırılık sebebiyle doğrudan zarara uğrayan pay sahiplerinin kendileri lehine de tazminat talep edebileceğine iĢaret eden; Nomer, EĢit Davranma (EĢit ĠĢlem) Ġlkesi, s. 487. 244 Nomer, EĢit Davranma (EĢit ĠĢlem) Ġlkesi, s. 483; Erdem, EĢit ĠĢlem, s. 404; Eminoğlu, EĢit ĠĢlem, s. 86; Kendigelen, Ġlk Tespitler, s. 279. KarĢ. ÜçıĢık/Çelik, a.g.e., s. 58; Bilgili/Demirkapı, a.g.e., s. 220. 245 Moroğlu, Hükümsüzlük, s. 228-229. Aynı yönde bkz. Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 2/2, s. 85-86. EĢit iĢlem ilkesine aykırı genel kurul kararlarına karĢı butlanın ikincilliği prensibinin göz önünde bulundurulmasının yerinde olacağı yönünde bkz. Ömer Korkut, Anonim ġirketlerde Genel Kurul Kararlarının Butlanı, Karahan Kitabevi, Adana, 2012, s. 140-141; Akdağ Güney, EĢitlik Ġlkesi, s. 129. 125 246 gerçekleĢen borçlar hukuku sözleĢmelerine teĢmil edilemez . Bu durum borçlar hukuk sözleĢmeleri ile aleyhine eĢit iĢlem ilkesi ihlal edilen pay sahiplerinin baĢvurabileceği hukuki çarelerin tespit edilmesini gerektirmektedir: Öncelikle belirtmek gerekir ki, eĢit iĢlem ilkesi kendisi aleyhine ihlal edilen pay 247 sahibi aynı sözleĢmenin kendisi ile de akdedilmesini isteyemez . Örneğin; Ģirketin elinde bulundurduğu payların devrinde bir pay sahibine önalım hakkı tanıması halinde, baĢka bir pay sahibi, kendisi lehine de aynı hakkın tanınması talebinde bulunamaz. Zira aksi halde Ģirketin paylarını serbestçe elden çıkarma hakkı ihlal edilir. ġirket sahip olduğu payları 248 dilediği üçüncü kiĢiye devredebilir . ġirketin uymakla yükümlü olduğu husus, paylarını mevcut pay sahiplerine devretmek istemesi halinde eĢit iĢlem ilkesine riayet etmekten 249 ibarettir . Bu noktada üzerinde durulması gereken diğer husus, eĢit iĢlem ilkesine aykırı borçlar hukuku sözleĢmelerinin geçersizliğinin söz konusu olup olmayacağıdır. Yıldız, bizzat uygun bulmadığı yönündeki görüĢünü ekleyerek, Ġsviçre hukukunda Jacops tarafından eĢit iĢlem ilkesinin Ģirketin sözleĢme özgürlüğüne getirilmiĢ bir sınır oluĢturduğu ve ilkeye aykırı sözleĢmelerin geçersizliğinin iddia edilebileceği görüĢünün 250 ileri sürüldüğünü bildirmektedir . Yüce ise; her ne kadar TTK m. 391‟de “karar” ifadesi kullanılsa da hükmün lafzi yorumlanmaması gerektiğini, yönetim kurulunun karar dıĢında kalan iĢlemlerinin (bu arada borç sözleĢmelerinin) de, ilgili hüküm kapsamında butlanına 251 hükmedilebileceğini ifade etmektedir . ġirket ile pay sahipleri arasında akdedilen alelade borçlar hukuku sözleĢmelerinin 252 geçerliliğini TBK m. 26 ve m. 27‟den hareketle ele almak yerinde olacaktır . TBK m. 246 Ancak eĢit iĢlem ilkesine aykırı bir sözleĢme akdedilmesi yönetim kurulu veya genel kurulun bir kararına dayanıyorsa, bu kararlara karĢı ilgili prosedür çerçevesinde hukuki çarelere baĢvurulabilir. 247 Nomer, EĢit Davranma (EĢit ĠĢlem) Ġlkesi, s. 479; Yıldız, EĢit ĠĢlem, s. 78. 248 ġirketin elinde bulundurduğu paylarını devrederken mevcut pay sahiplerine (rüçhan hakkı benzeri) öncelik tanımakla yükümlü olmadığı yönünde bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 846, s. 439; Özdamar, a.g.e., s. 83; Ayan, a.g.m., s. 199-200. Bu sonuca TTK m. 379 gerekçesinden de ulaĢılabilir. Gerekçede; “İktisap edilmiş payların paysahiplerine de satışı mümkündür” ifadesine yer verilmiĢtir. Söz konusu ifade Ģirket paylarının evleviyetle üçüncü kiĢilere satılabileceğine iĢaret etmektedir. 249 Özdamar, a.g.e., s. 82. 250 Yıldız, EĢit ĠĢlem, s. 77-78; Bu görüĢe Ġsviçre doktrininde Ģüpheyle yaklaĢıldığını bildiren; Erdem, EĢit ĠĢlem, s. 417-418. 251 Yüce, a.g.e., s. 74. 252 Hediye Bahar Sayın, Pay Sahibi Haklarının Korunması Kapsamında Anonim ġirket Yönetim Kurulu Kararlarının Butlanı, On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2015, s. 274. KarĢ. Yüce, a.g.e., s. 74. 126 27/1‟de kanunun emredici hükümlerine aykırı sözleĢmelerin kesin olarak hükümsüz olduğu ifade edilmiĢtir. EĢit iĢlem ilkesine iliĢkin TTK m. 357 anonim Ģirketler hukukunun temel yapısına iliĢkin emredici bir hükümdür. Dolayısıyla eĢit iĢlem ilkesine aykırı borç sözleĢmeleri (bu arada önalım ve öncelik sözleĢmeleri) kesin olarak hükümsüz 253,254 olacaktır . Kesin hükümsüzlüğün tespiti her bir pay sahibi tarafından talep 255 edilebilir . (b) Anonim ġirketin Kendi Paylarını Ġktisabı (TTK m. 379 vd.) i. Genel Olarak Anonim Ģirketin kendi payını iktisabı, Ģirketin kendi tüzel kiĢiliği bünyesinde bulunan payları yine Ģirket tüzel kiĢiliği adına elde etmesi, ihraç ettiği payları geri 256 almasıdır . Kendi paylarını iktisap eden bir anonim Ģirket, Ģirketin iĢleyiĢinden finansmanına kadar pek çok konuda çeĢitli avantajlar elde etmektedir. Bu durum Ģirketin kendi paylarını iktisap etmekle farklı amaçlar gütmesini beraberinde getirmiĢtir: Örneğin Ģirket kendi paylarını Ģirketi finanse etmek amacıyla bir yatırım olarak iktisap edebilir. ġirket, elinde bulundurduğu likidite fazlasıyla kendi paylarını iktisap edip, bu paylar değer kazanınca satarak kâr elde etmeyi amaçlayabilir. Bundan baĢka Ģirketin değeri konusunda piyasayı yönlendirmek, kâr payı dağıtımına alternatif oluĢturarak vergisel avantajlar elde etmek, 257 payların istenmeyen kiĢilerce iktisabını önlemek ve çalıĢanların Ģirkete katılmasını sağlamak gibi pek çok farklı amaç kendi paylarını iktisap giriĢimine sebep olmaktadır. 253 Esin/Lokmanhekim, a.g.e., s. 68. Pay sahipleri sözleĢmeleri için genel olarak benzer yönde; Hamamcıoğlu, a.g.t., s. 98. Ayrıca bkz. Sevi, Payın Devri, s. 69, s. 102. 254 Eklemek gerekir ki aksi bir görüĢün kabulü kanuna karĢı hileye kapı aralayacaktır. Örneğin; Ģirketin paylarını yalnızca belli pay sahiplerine devretmesine iliĢkin bir yönetim kurulu kararı butlanla sakat iken (TTK m. 391), aynı içerikteki devir sözleĢmesinin geçerli olduğunu kabul etmek yerinde olmayacaktır. 255 Butlan bu yaptırımda menfaati olan (ilgili) herkes tarafından öne sürülebilir, bkz. Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 181; Eren, Genel Hükümler, s. 334. Mevcut pay sahiplerinin, Ģirket ile bir kısım pay sahibi arasında gerçekleĢen eĢit iĢlem ilkesine aykırı pay devir iĢleminde menfaati olduğu izahtan varestedir. 256 ÇeliktaĢ, a.g.e., s. 31 vd.; Doğan, Fayda ve Zararlar, s. 449; Çapa, a.g.e., s. 18. 257 Vogt/Wüstiner, a.g.m., s. 356; Türk, a.g.e., s. 84. 127 Anılan bu amaçlardan pek çoğu Ģirket (ve dolaylı yoldan pay sahipleri ile baĢkaca menfaat 258 grupları) lehine sonuçlar doğuracaktır . Anonim Ģirketin kendi paylarını iktisap etmesi çeĢitli sakıncaları da beraberinde getirir. Örneğin, Ģirketin kendi paylarını edinmesi TTK m. 480/3‟de düzenlenen sermayenin iadesi yasağına aykırılık oluĢturabilir. Sermayenin iadesi yasağı pay sahiplerinin Ģirkete sermaye olarak getirdiklerini geri isteyememelerini ifade etmektedir. 259 Pay sahiplerinin paylarını Ģirkete satamamaları anılan yasağın bir boyutudur . Bundan baĢka Ģirket kendi paylarını iktisap etmesi pay sahipleri arası güç dengesinin bozulması, bilgi suiistimali (içerden öğrenenlerin ticareti/insider trading) ve borsa manipülasyonları gibi olumsuz sonuçlara yol açabilir. Bu sonuçlar azınlık pay sahipleri, Ģirket alacaklıları ve 260 serbest piyasa katılımcılarının meĢru menfaatlerini ihlal edebilir . Anonim Ģirketin kendi paylarını iktisabının fayda ve sakıncaları bir arada barındırması, kanun koyucunun konuyu değiĢik zamanlarda farklı Ģekillerde düzenlemesini beraberinde getirmiĢtir. Nitekim eTTK‟da m. 329 dıĢında kalan istisnai haller dıĢında Ģirketin kendi paylarını iktisabı yasaklanmıĢken, TTK m. 379 vd. hükümlerde konu daha 261 262 liberal biçimde ele alınmıĢ , Ģirkete sınırlı bir serbestlik tanınmıĢtır . TTK m. 379 vd. hükümlerde Ģirketin kendi paylarını iktisabı çeĢitli ihtimaller esas alınarak düzenlenmiĢtir. TTK m. 379‟da, kanunun konuya yaklaĢımını da gösteren olağan iktisap hali Ģartları ve sınırları ile birlikte ele alınmıĢtır. TTK m. 381‟de Ģirketin “yakın ve ciddi bir kaybın önlenmesi” amacıyla genel kurulun yönetim kurulunu yetkilendirmesi 258 Anonim Ģirketin kendi paylarını iktisabının faydaları hakkında detaylı bilgi için bkz. PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 34/15 vd., s. 1348; Özdamar, a.g.e., s. 57 vd.; Aydın, a.g.e., s. 66 vd.; Doğan, Fayda ve Zararlar, s. 449 vd. 259 Bkz. 2. Bölüm, III/C/2/a/(1)/(c). 260 Bu sayılanlar dıĢında, kendi payını iktisap etmek ile Ģirketin de zararına sonuçlar doğabileceği yönünde yaklaĢım ve değerlendirmeler için bkz. Doğan, Fayda ve Zararlar, s. 469 vd. Ayrıca bkz. Özdamar, a.g.e., s. 73 vd.; ÇeliktaĢ, a.g.e., s.132 vd.; Aydın, a.g.e., s. 98 vd. TTK m. 379 vd. hükümlerde yer verilen kendi paylarını iktisap “yasağının” amaçları hakkında bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 836, s. 583; ; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 34/5, s. 1345 vd. 261 Tekinalp, Yeni Hukuk, N. 9/18, s. 99. TTK m. 379 vd. hükümler AET‟nin Ģirketlere iliĢkin 77/91 sayılı Ġkinci Yönergesi‟ni hukukumuza yansıtmıĢtır, bkz. TTK Madde Gerekçeleri, m. 379. Ancak söz konusu yönergede 2006 yılında 68/EC sayılı Yönerge ile yapılan ve sonrasında 2012/30 sayılı Yönerge‟de de tekrarlanan, serbestçe iktisap edilebilecek yüzdesel sınırın “en az yüzde on” olması yönündeki değiĢiklik TTK‟ya yansıtılmamıĢtır, bkz. Çapa, a.g.e., s. 61. TTK hükümleri ile mehaz hukuklar arasındaki farklılık ve “uyumsuzluklar” hakkında ayrıca bkz. Hayrettin Çağlar, “Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Anonim ġirketin Kendi Paylarını Ġktisap Etmesi”, Kazancı HAD, Kasım-Aralık 2010, S. 75-76, s. 82 vd. 262 Ayan, a.g.m., s. 187; Çapa, a.g.e., s. 49. Mevcut düzenleme karĢısında Ģirketin kendi paylarını iktisabının kural olarak yasak olduğu, TTK m. 379 ile yüzde onluk kısmın yasak dıĢı bırakıldığı yönünde bkz. TTK Madde Gerekçeleri, m. 379; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 834, s. 582; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 34/3, s. 1345. 128 koĢulu aranmaksızın paylarını iktisap edebileceği belirtilmiĢtir. TTK m. 382‟de ise Ģirketin TTK m. 379 koĢullarına tabi olmaksızın paylarını iktisap edebileceği istisnai düzenlemelere yer verilmiĢtir. TTK m. 383‟de Ģirketin bedeli tamamen ödenmiĢ paylarını ivazsız olarak iktisap edebileceği ifade edilmiĢ, böylece TTK m. 379 koĢullarının aranmayacağı bir diğer istisna ortaya konulmuĢtur. Anonim Ģirket önalım ve öncelik sözleĢmelerine hak sahibi olarak taraf olabilir. Bundan baĢka pay sahipleri, üçüncü kiĢi lehine sözleĢme yaparak da Ģirket lehine önalım ve öncelik hakkı tanıyabilirler. Bu sözleĢmeler anonim Ģirketin kendi paylarını iktisabına yöneliktir. Önalım ve öncelik sözleĢmeleri Ģirketin kendi paylarının iktisabının hukuki sebebini oluĢturur. Bundan dolayı, önalım ve öncelik sözleĢmelerinin, anonim Ģirketin kendi paylarını iktisabına iliĢkin hükümler karĢısındaki durumunun ele alınması 263 gerekmektedir . AĢağıda ilk olarak, Ģirketin kendi paylarını iktisabına yönelik olağan usulü düzenleyen TTK m. 379‟da aranan koĢullar üzerinde durulacak ve bu Ģartlara aykırı biçimde akdedilen önalım ve öncelik sözleĢmelerinin geçerliliği değerlendirilecektir. Sonrasında ise, Ģirketin “yakın ve ciddi bir kaybın önlenmesi” amacıyla kendi paylarını iktisabını düzenleyen TTK m. 381 ile önalım ve öncelik hakları arasındaki iliĢkiye değinilecektir. ii. Anonim ġirketin Kendi Paylarını Ġktisabının ġartları Anonim Ģirketin kendi paylarını iktisap edebilmesi için gereken Ģartlar TTK m. 264 379‟da düzenlenmiĢtir . ġirketin kendi paylarını iktisabının koĢullara bağlanması ile hemen yukarıda değinilen sakıncaların bertaraf edilmesi amaçlanmaktadır. Kümülatif olarak gerçekleĢmesi gereken Ģartlar Ģu Ģekildedir: Anonim Ģirketin kendi paylarını iktisap edebilmesi için genel kurulun bu konuda yönetim kurulunu yetkilendirmesi gerekir (TTK m. 379/2). Söz konusu yetkilendirme en 263 Nitekim eTTK döneminde Ģirket lehine hak tanıyan önalım ve öncelik sözleĢmeleri kendi paylarını iktisap kuralları açısından değerlendirilmekteydi, bkz. Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 233; Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, s. 100, dn. 239; Bahtiyar, AnasözleĢme, s. 244. KarĢ. Türk, a.g.e., s. 32. 264 Ancak hemen aĢağıda ele alındığı üzere, kanunun baĢka maddelerinde (TTK m. 338/3, m. 520/1) Ģirketin kendi paylarını iktisap ederken uyması gereken Ģartlara yer verilmiĢtir. 129 çok beĢ yıllık bir süre için yapılabilir. Genel kurulun yetkilendirme yetki ve görevi 265 devredilemez nitelikte olup TTK m. 418‟de belirtilen nisapların aranacağı bir kararla 266 kullanılır . Yetkilendirme kararında iktisap edilecek payların itibari değer sayıları belirtilerek toplam itibari değerleriyle paylara ödenebilecek bedelin alt ve üst sınırı gösterilir (TTK m. 379/2). Bundan baĢka genel kurul, iktisabın amacı ve gerekliliği konusunda bir belirleme yapmak zorunda değildir. Ancak dilerse, piyasanın durumu ve 267 Ģirketin niteliğine göre kısıtlı veya ek Ģartlarla donatılmıĢ bir yetkilendirme yapabilir . Yönetim kurulu bizzat harekete geçerek genel kuruldan kendi paylarını iktisap yetkisi talep edebilir. Bu durumda yönetim kurulunun 379. maddede aranan Ģartların gerçekleĢtiğini belirtmesi gerekir. Kurulun ayrıca somut veya yakın tarihte gerçekleĢecek bir tehlike veya 268 kayba iĢaret etmesi gerekmez . Yönetim kurulunun, önceden verilmiĢ bir yetkilendirme kararı olmadan payları iktisap etmesi üzerine, genel kurulun bu iĢlemi onaylaması halinde 269 yetkilendirme Ģartının gerçekleĢmiĢ sayılıp sayılamayacağı hususu tartıĢmalıdır . Anonim Ģirket esas veya çıkarılmıĢ sermayesinin yüzde onunu aĢan veya bir iĢlem sonucu aĢacak miktarda payını iktisap edemez (TTK m. 379/1). Kendi paylarını iktisap etmek isteyen Ģirketin uyması gereken bir diğer koĢul da yüzde onluk oransal sınırdır. 270 Yüzde onluk sınırın belirlenmesinde payın itibari değeri dikkate alınır . Bu sınırlama üçüncü bir kiĢinin kendi adına ancak Ģirket hesabına iktisap ettiği paylar için de geçerlidir (TTK m. 379/1). TTK m. 379/3‟de Ģirketin kendi paylarını iktisap edebilmesi için finansal bir koĢul aranmıĢtır. Düzenlemeye göre iktisap edilecek payların bedelleri düĢüldükten sonra kalan Ģirket net aktifi, en az esas veya çıkarılmıĢ sermaye ile kanun ve esas sözleĢme uyarınca 271 dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçelerin toplamı kadar olmalıdır. Söz konusu 265 Çapa, a.g.e., s. 56; TTK Madde Gerekçeleri, m. 379. 266 Ayan, a.g.m., s. 206; Çapa, a.g.e., s. 55. 267 Örneğin; pay alımının açık teklif usulüyle yapılması gerektiği, payların Ģirketin bünyesinde tutulacağı en uzun zaman diliminin belirlenmesi gibi düzenlemelere yer verilebilir, bkz. Ayan, a.g.m., s. 207. Ayrıca bkz. ġener, Ortaklıklar, s. 391. Genel kurulun yetkilendirme kararında belirleyeceği amaç (yetkiyi kullanma sebebi) kanuna, ahlâka ve adâba aykırı ve borsa ticareti yapmaya yönelik olamaz, bkz. TTK Madde Gerekçeleri, m. 379. 268 Çapa, a.g.e., s. 58. 269 Onay kararının yetkilendirme Ģartının kabulü için yeterli olacağı yönünde bkz. Sevi, Payın Devri, s. 76. Aksi yönde bkz. Ayan, a.g.m., s. 206; Çapa, a.g.e., s. 59-60. 270 ġener, Ortaklıklar, s. 390; Ayan, a.g.m., s. 202; Çapa, a.g.e., s. 61. 271 Söz konusu kavramın içerdiği kalemler madde gerekçesinde Ģu Ģekilde ifade edilmiĢtir: “ „Kanun ve esas sözleşme uyarınca dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçeler‟ ibaresiyle şirketin iradesiyle ayrılmış bulunan, esas sözleşmesel ve olağanüstü yedek akçeler ile kanunî yedek akçelerin kullanılabilir bölümü ve 130 düzenleme, Ģirketin kendi paylarını iktisap ederek sermayenin korunması ilkesini ekarte 272 etmesini ve böylece Ģirket alacaklılarını kayba uğratmasını önleme amacını gütmektedir . Zira böyle bir sınırlamaya yer verilmemesi iktisaba konu pay bedellerinin esas veya çıkarılmıĢ sermayeden karĢılanmasına yol açabilecektir. Anonim Ģirket ancak bedelleri tamamen ödenmiĢ paylarını iktisap edebilir (TTK m. 379/4). Kanun koyucu sermayenin eksiksiz oluĢturulması ilkesini gözeterek bedeli 273 ödenmemiĢ payların iktisabını yasaklamıĢtır . TTK m. 338/3‟de Ģirketin tek pay sahibi kendisi olacak Ģekilde paylarını iktisap edemeyeceği ve ettiremeyeceği ifade edilmiĢtir. Bu hükme göre Ģirket, kendisinden baĢka bir pay sahibi kalmayacaksa paylarını devralamayacaktır. Düzenlemede yer verilen “ettiremez” ifadesi ile Ģirketin tüm paylarının bir yavru Ģirket veya Ģirket hesabına hareket 274 eden üçüncü kiĢilerce iktisap edilerek hükmün dolanılması önlenmek istenmiĢtir . TTK m. 520/1‟de Ģirketin iktisap ettiği kendi payları için iktisap değerlerini karĢılayan tutarda yedek akçe ayırması gerektiği ifade edilmiĢtir. ġirket payların 275 mülkiyetini iktisap etmesi ile birlikte anılan yedek akçeyi ayırmakla yükümlü hale gelir . Ancak belirtmek gerekir ki, bu yedek akçenin ayrılması Ģirketin kendi paylarını iktisabının 276 bir geçerlilik Ģartı olmayıp aykırılık yönetim kurulunun hukuki sorumluluğunu 277 gerektirir . iii. Anonim ġirketin Kendi Paylarını Ġktisabı ġartlarına Aykırı Önalım ve Öncelik SözleĢmelerine Uygulanacak Yaptırım ġirket lehine önalım ve öncelik hakkı tanınan sözleĢmeler anonim Ģirketin kendi paylarını iktisabının hukuki sebebini teĢkil eder. TTK m. 379‟da öngörülen Ģartlara uygun geçen yıllardan aktarılan kâr kastedilmiştir. Yeniden değerleme fonu kapsam dışıdır. Gerçi net aktif içinde gizli yedek akçeler de yer alabilir, ancak bu tür yedek akçelerin kullanılabilir hâle getirilmesi yedeği açık duruma getirici işlemleri gerektirir. Kanun bütün net aktifin bu iktisaba kullanılmasına izin vermemiştir.” 272 Ünal Tekinalp, “Anonim Ortaklıkta Sermayenin Korunması Ġlkesi”, Prof. Dr. Rona Serozan'a Armağan, C. 2., On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2010, s. 1693, s. 1686; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 34/36, s. 1355-1356; Çapa, a.g.e., s. 63. 273 Sevi, Payın Devri, s. 85; Ayan, a.g.m., s. 214. 274 Çapa, a.g.e., s. 65. 275 Sevi, Payın Devri, s. 84. 276 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 838g, s. 589. 277 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 838g, s. 589; Sevi, Payın Devri, s. 84. 131 olarak akdedilen önalım ve öncelik sözleĢmelerinin hukuka uygun olduğu Ģüphesizdir. Ancak bu sözleĢmeler anılan koĢullara aykırı biçimde akdedilmiĢ olabilir. Bu durum söz 278 konusu koĢullara aykırı sözleĢmelere uygulanacak yaptırımın belirlenmesini gerektirmektedir. TTK‟da m. 379‟a aykırı iktisaplara uygulanacak yaptırımlar detaylı bir düzenlemeye konu edilmemiĢtir. Kanun koyucu TTK m. 385‟de m. 379‟da aranan koĢullara aykırı Ģekilde iktisap edilen payların en geç altı ay içerisinde elden çıkarılacağını belirtmekle yetinmiĢtir. Böylece kanun koyucu, anılan Ģartlara aykırı biçimde iktisap edilen payların akıbetini belirlemiĢ ve fakat devir iĢlemlerinin akıbetini (eTTK m. 329‟dan farklı 279 280 olarak ) sonuca bağlamamıĢ, doktrin ve yargı kararlarına bırakmıĢtır . Doktrinde TTK m. 379 koĢullarına aykırı hukuki iĢlemlere uygulanacak yaptırımlar konusunda farklı görüĢlerin öne sürüldüğü görülmektedir: Bir görüĢe göre TTK m. 379‟a aykırı iktisap iĢlemleri geçerlidir, bu durumda 281 yalnızca elden çıkarma zorunluluğuna iliĢkin TTK m. 385 uygulama alanı bulacaktır . Doktrinde ifade edilen bir diğer görüĢ, TTK m. 379 hükmünün emredici niteliğinden 282 hareketle, maddeye aykırı sözleĢmelerin geçersiz olduğu yönündedir . Tekinalp maddeye aykırılığın yaptırımını borçlandırıcı iĢlem ve tasarruf iĢlemi arasında bir ayrımla ele almaktadır. Yazara göre maddeye aykırı borçlandırıcı iĢlemler geçersiz, ancak bu geçersiz iĢleme rağmen pay iktisap edilmiĢse tasarruf iĢlemi geçerli 278 ġirkete esas veya çıkarılmıĢ sermayesinin yüzde onunu aĢan miktarda pay üzerinde önalım veya öncelik hakkı tanınması ya da haklara bedelleri tamamen ödenmemiĢ payların konu edilmesi TTK m. 379 Ģartlarına aykırılık oluĢturacak sözleĢmelere örnek gösterilebilir. 279 eTTK m. 329‟da Ģirketin kendi paylarını iktisabına yönelik sözleĢmelerin batıl olduğu açıkça ifade edilmekte olup doktrin (Bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 843, s. 438; Özdamar, a.g.e., s. 228; ÇeliktaĢ, a.g.e., s. 220; Aydın, a.g.e., s. 300) ve Yargıtay yaklaĢımı (11. HD, T. 05.10.2006, E. 2005/6755, K. 2006/9781 (www.kazancı.com) da aynı yönde idi. 280 TTK m. 379 gerekçesinde Ģartlara aykırı iktisaplara uygulanacak yaptırım için; “Tasarı 379 uncu maddeye aykırı olarak iktisap edilen payların ve kurulan rehnin yazgısı hakkında bir hükme bilinçli olarak yer vermemiştir, sadece 385 inci maddede aykırı iktisap halinde elden çıkarma zorunluğu öngörülmüştür. Bu hükmün işlemin geçersizliği görüşünü devre dışı bıraktığı yorumu yabancı öğretide genel kabul görmektedir. Ancak sorunun çözümü öğretiye ve mahkeme kararlarına aittir” ifadesine yer verilmiĢtir. Kanun koyucunun hükme aykırılığın yaptırımını açık bir sonuca bağlamamasının kanun yapma tekniği bakımından uygunsuz olduğu yönünde eleĢtiri için bkz. Çağlar, a.g.m., s. 97. 281 ġener, Ortaklıklar, s. 393; Çapa, a.g.e., s. 96. Doktrinde Sevi de aynı görüĢü paylaĢmakta ancak yazar, kendi paylarını iktisap iĢleminin kanunun baĢkaca emredici hükümlerine (TTK m. 480/3, TTK m. 338/3) aykırı olması halinde geçersiz olacağına iĢaret etmektedir, bkz. Sevi, Payın Devri, s. 100-101. 282 PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 34/68, s. 1367; Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 276. Ayrıca bkz. Kendigelen, Ġlk Tespitler, s. 275; Moroğlu, Değerlendirme ve Öneriler, s. 175. 132 283 284 olacaktır . Yazarın pay devrinin soyutluğu prensibine dayandırdığı bu görüĢ isabetlidir. Anılan bu son görüĢ bağlamında TTK m. 379 Ģartlarına aykırı önalım ve öncelik sözleĢmelerinin geçersiz olduğu sonucuna ulaĢılmaktadır. Bu bahiste önemli bir hususa dikkat çekmek yerinde olacaktır: TTK m. 379‟da belirtilen kendi paylarını iktisap edebilme Ģartları (örn; finansal ve oransal Ģart) kendi 285 payını iktisap iĢleminin gerçekleşmesi anında gözetilecektir . Bununla kastedilen Ģirketin kendi paylarını iktisap ettiği, payların mülkiyetini kazandığı andır. Yoksa bu koĢulların, Ģirketin kendi paylarını iktisabına yönelik borçlandırıcı iĢlemin kurulması anında sağlanması Ģart değildir. Bu durum, borçlandırıcı iĢlemin geçerliliği meselesine farklı bir açıdan yaklaĢılmasını zorunlu kılmaktadır. Konu örneklerle somutlaĢtırılabilir: ġirket ile pay sahibi arasında akdedilen bir satıĢ sözleĢmesinde esas sermayesinin “hali hazırda” yüzde yirmilik kısmını oluĢturan payların devri kararlaĢtırılmıĢtır. Bu sözleĢmeye müteakip (ve fakat sözleĢmenin ifasından önce) Ģirket, esas sermaye arttırımı yapmıĢ ve bunun sonucunda devralmayı taahhüt ettiği payların oranı yüzde onun altına düĢmüĢtür. Bu durumda satıĢ sözleĢmesinin geçerli olduğu kabul edilmeli, Ģirket sözleĢmeye konu payları iktisap edebilmelidir. ġüphesiz tam tersi Ģekilde cereyan eden bir örnek de mümkündür: ġirket sözleĢme anından yüzde beĢ oranında paylarını devralmayı taahhüt etmiĢ, ancak ifa öncesi gerçekleĢtirilen sermaye azaltımı sonucu payların oranı yüzde onu aĢmıĢ olabilir. Bu ihtimalde sözleĢme geçersiz hale gelecek, Ģirket sözleĢmeye 286 konu payları devralamayacaktır . Verilen bu örnekler, Ģirketin kendi paylarını iktisabına yönelik sözleĢmelerinin geçerli olup olmadığı sorusuna kurulma anında değil ifa anında cevap aranması gerektiğini ortaya koymaktadır. Bu gereklilik özellikle önalım ve öncelik sözleĢmelerinde mutlaktır. Zira Ģirketin bu sözleĢmelere dayanarak payların kendisine devrini talep edebileceği “zaman” belirsizdir. ġirketin yüzde yirmi oranda payını konu edinen bir önalım sözleĢmesi, önalım olayının gerçekleĢtiği (ve Ģirketin hakkını kullandığı) anda yüzde on 283 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 837a-837b, s. 584. Aynı görüĢ; Türk, a.g.e., s. 319- 322. Bu sonucun ortaya çıkmasına, kanun koyucunun konuyu birden çok mehaz düzenlemeden etkilenerek sonuca bağlamasının yol açtığı ve ayrıca bu sonucun Türk hukuk sistemiyle bağdaĢır nitelikte olmadığı yönünde görüĢ ve eleĢtiriler için bkz. Aydın, a.g.e., s. 312 vd. 284 Bkz. 3. Bölüm, II/E. 285 Oran Ģartı bakımından aynı yönde; Ayan, a.g.m., s. 204. 286 ġüphesiz örnekler arttırılabilir: Örneğin; sözleĢmenin kurulması anında henüz bedelinin tümü ödenmemiĢ olan payın (TTK m. 379/4) karĢılığı ifa anında tamamen ödenmiĢ olabilir. 133 sınırının altında kalabilir. Bu sebeple önalım ve öncelik sözleĢmeleri, kendi paylarını 287 iktisap Ģartları bakımından ifa anı itibariyle değerlendirmeye tabi tutulmalıdır . iv. EK: Anonim ġirketin “Yakın ve Ciddi Bir Kaybın Önlenmesi” (TTK m. 381) Amacıyla Kendi Paylarını Ġktisabı ve Önalım ve Öncelik SözleĢmeleri Ġle ĠliĢkisi TTK m. 381‟de Ģirketin, yakın ve ciddi bir kayıptan kaçınmak için gerekli olduğu takdirde, 379. maddeye göre genel kurulun yetkilendirme kararı olmaksızın kendi paylarını iktisap edebileceği ifade edilmiĢtir. Maddede kullanılan kayıp ifadesi zararı da kapsayan 288 geniĢ bir anlama sahiptir . Yakın ve ciddi kaybın tipik görünümü Ģirket hakimiyetinin 289 baĢka bir grubun eline geçmesi veya geçecek olmasıdır . Gerekçede ifadesini bulan bu kayıp Ģirketin ekonomik bağımsızlığını kaybetmesi, baĢka bir Ģirketin bölümü haline 290 gelmesi ve Ģirkette kontrol değiĢikliği yaĢanması hallerini kapsamaktadır . Kanun koyucu bu düzenlemeyle Ģirketlerin düĢmanca devralmalara (hostile take over) karĢı kendilerini koruyabilmelerine olanak tanımayı amaçlamıĢtır. SerPK‟nın düĢmanca 291 devralmalara karĢı sessiz kalması TTK m. 381‟in önemini daha da arttırmıĢtır . ġüphesiz ki, mevcut pay sahiplerinin ve Ģirketin rızası hilafına ele geçirilme ve kontrol değiĢikliğine uğrama riskleri kapalı anonim Ģirketler için de mevcuttur. Dolayısıyla TTK m. 381 halka kapalı anonim Ģirketler için de önemli bir fonksiyon üstlenecektir. TTK m. 381 ile önlenmek istenen Ģirketin baĢka bir grubun eline geçmesi hususu 292 önalım ve öncelik hakları ile yakından iliĢkilidir. Zira yukarıda da değinildiği üzere Ģirket lehine önalım ve öncelik hakkı tanınması ile, genellikle, bu tehlike önlenmek istenir. BaĢka bir deyiĢle Ģirket lehine önalım ve öncelik hakkı tanınması ile TTK m. 381 amaç bakımından birbirine paraleldir. Bu durum anılan sözleĢmeler ile TTK m. 381 hükmünün birlikte değerlendirilmesini gerektirmektedir. 287 Benzer yönde; Türk, a.g.e., s. 32. 288 Sevi, Payın Devri, s. 69; Çapa, a.g.e., s. 67. Ayrıca bkz. TTK Madde Gerekçeleri, m. 381. 289 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 841a-842, s. 596-598; Çapa, a.g.e., s. 68; Türk, a.g.e., s. 230-233. Pulaşlı; Ģirketin yabancılaĢması ve düĢmanca ele geçirilmesi hallerinin yakın ve ciddi kayıp olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği hususuna tereddütle yaklaĢmakta ve her somut olayın özelliğine ve koĢullarına göre bir karar verilmesi gerektiğine iĢaret etmektedir, bkz. PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 34/39, s. 1357. 290 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 841a, s. 596. 291 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 841b, s. 597; Türk, a.g.e., s. 230-231. 292 Bkz. 1. Bölüm, V/B. 134 TTK m. 381‟de yakın ve ciddi kayıp halinde Ģirketin genel kurulun yetkilendirme kararı olmadan paylarını iktisap edebileceği ifade edilmiĢtir. Doktrinde Ģirketin yakın ve ciddi bir kayıp halinde de, TTK m. 379‟da ifade edilen genel kurul yetkilendirmesi dıĢındaki Ģartlara (TTK m. 379/1; oran Ģartı, TTK m. 379/3; finansal Ģart) uymakla 293 yükümlü olduğu ifade edilmektedir . Tekinalp ise yakın ve ciddi kayıp halinde Ģirketin TTK m. 379‟da belirtilen Ģartlara (Ģartlar arasında bir ayrım yapmaksızın) uymaksızın 294 paylarını devralabileceği görüĢündedir . TTK m. 379/1‟de belirtilen yüzde onluk oransal sınır TTK m. 381 anlamında yakın ve ciddi kayıp oluĢturan “Ģirketin baĢka bir grubun eline geçmesi” ile yakından iliĢkilidir. ġirket baĢka bir grubun eline geçme tehlikesi ile karĢı karĢıya kalırsa TTK m. 381‟e dayanabilecektir. Ancak TTK m. 381‟in yalnızca yetkilendirme Ģartına istisna tanıdığı kabul edilirse bu amaca ulaĢmak oldukça güçleĢecektir. Zira özellikle kapalı anonim Ģirketlerde kontrol değiĢikliği, genellikle, yüzde ondan daha fazla miktarda payın devri ile gerçekleĢir. Örneğin bir pay sahibinin sahip olduğu yüzde ellinin üzerindeki paylarını devretmesi kontrol değiĢikliğine yol açar niteliktedir. TTK m. 381‟in lafzi bir yorumla uygulanması halinde Ģirketin bu kontrol değiĢikliğine engel olma olanağı ortadan kalkacaktır. Zira doktrinde de karĢılık bulduğu üzere maddenin ifadesi oransal sınırın yakın ve ciddi kayıp halinde de aranacağına iĢaret etmektedir. Böyle bir sonucu kanun koyucunun amacı ile bağdaĢtırmak güçtür. Bu nedenle Ģirketin, düĢmanca ele geçirmelere karĢı yüzde onluk sınırla da bağlı olmaksızın kendi paylarını iktisap edebileceği kabul edilmelidir. Bu yaklaĢım, Ģirketin hak sahibi olduğu önalım ve öncelik sözleĢmelerinden beklenen menfaatin gerçekleĢmesini de beraberinde getirecektir. (c) Sermayenin Ġadesi Yasağı (TTK m. 480/3) i. Genel Olarak Anonim Ģirketler alacaklılarına karĢı yalnızca kendi malvarlığı ile sorumludur (TTK m. 329/1). ġirket alacaklıları pay sahiplerinin Ģahsi malvarlıklarına baĢvurma hakkına sahip değildir (TTK m. 329/2). Bu durum alacaklıların güvencesini oluĢturan 293 Kendigelen, Ġlk Tespitler, s. 273; ġener, Ortaklıklar, s. 391;Çapa, a.g.e., s. 67; Türk, a.g.e., s. 236 vd. Oran Ģartına özgü olarak bkz. Moroğlu, Değerlendirme ve Öneriler, s. 178. 294 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 841, s. 596; Tekinalp, Yeni Hukuk, N. 9/32, s. 112. 135 295 Ģirket malvarlığının özel olarak korunmasını gerektirmektedir . Anonim Ģirketler 296 hukukunun temel ilkelerinden birisini oluĢturan malvarlığının korunması ilkesi TTK‟nın pek çok maddesinde (örn; TTK m. 335, m. 337/, m. 342, m. 343, m. 344, m. 347, m. 358, 297 m. 376, m. 509) somutlaĢmıĢtır . Bu ilkeyi gözeten maddelerden birisi de TTK m. 480/3‟de düzenlenen sermayenin iadesi yasağıdır. Sermayenin iadesi yasağı, en yalın Ģekilde, pay sahiplerinin Ģirkete sermaye olarak verdiklerini geri alamamaları olarak ifade edilebilir. Bu yasak çift taraflı olup hem pay sahiplerinin Ģirketten iade talebinde bulunmasını hem de Ģirketin kendi insiyatifi ile pay 298 sahiplerine geri ödeme yapmasını kapsamına alır . Yasağın kapsamı konu ve kiĢi unsurları açısından ayrı ayrı ele alınmalıdır: Sermayenin iadesi yasağının konu itibari ile kapsamı pay sahiplerinin “sermaye olarak Ģirkete verdikleri” olarak ifade edilmiĢtir (TTK m. 480/3). Söz konusu kavramın anlamının belirlenebilmesi için anonim Ģirketin malvarlığını oluĢturan değerlerden hareket 299 etmek gerekmektedir. Anonim Ģirketlerin malvarlığı esas sermaye karĢılığı , bağlı yedek 295 Tekil, a.g.e., s. 51; PulaĢlı, ġerh, C. I, N. 24/9, s. 595. Ġlkenin alacaklıların yanı sıra, Ģirketin kendisi, pay sahipleri ve diğer menfaat gruplarını da koruduğu yönünde bkz. Tekinalp, Sermayenin Korunması Ġlkesi, s. 1693; ÜçıĢık/Çelik, a.g.e., s. 53. 296 Doktrinde ilkeyi karĢılamak üzere çoğunlukla (Tekil, a.g.e., s. 51; PulaĢlı, ġerh, C. I, N. 24/9, s. 595; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 130; ÜçıĢık/Çelik, a.g.e., s. 53) “malvarlığının korunması ilkesi” kavramı tercih edilmekte, ancak “sermayenin korunması ilkesi” ifadesine de rastlanmaktadır (Karahan/Karaman ÇoĢgun, ġirketler Hukuku, s. 355). “Malvarlığının ve sermayenin korunması ilkesi” Ģeklinde bir kullanım için bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 467, s. 287. Tekinalp sermayenin korunması ilkesi yasağı ifadesini kullanmakta ancak yazar; yasağın dar anlamda sermayenin, geniĢ anlamda ise tüm malvarlığının korunmasına karĢılık geldiğini vurgulamaktadır, bkz. Tekinalp, Sermayenin Korunması Ġlkesi, s. 1689. TTK m. 391/1/c ve TTK m. 447/1/c‟de de sermayenin korunması ilkesi kavramı tercih edilmiĢtir. 297 Ġlkenin somutlaĢdığı hükümler hakkında detaylı bilgi için bkz. Tekinalp, Sermayenin Korunması Ġlkesi, s. 1683 vd. 298 Arslanlı, Anonim ġirketler, C. I, s. 141; BeĢir Fatih Doğan, “Anonim ġirketlerde Sermaye Payını Geri Ödeme Yasağı”, TBB Dergisi, 2005, S. 56, s. 48-49; Ġsmail Kırca, “Anonim ġirketlerde Sermayenin Ġadesi Yasağı (TTK 405/II) ile Ġlgili Bir Ġnceleme (11. HD‟nin 10.06.2008 Tarih ve E. 2007/12661, K. 2008/7660 Sayılı Kararının Değerlendirilmesi)”, Haluk Konuralp Anısına Armağan C. III, Yetkin Yayınları, Ankara, 2009, s. 644. KarĢ. Ömer Teoman, Anonim Ortaklıkta Ġntifa Senetleri, Ġstanbul, 1978, s. 143; Birsen Ok, “Anonim ġirket Tüzel KiĢisi Pay Sahiplerine ġirkete Sermaye Olarak Getirdiklerini Ġade Edebilir mi? (Sermayenin Ġadesi Yasağı; TTK m. 405, f. 2)”, Prof. Dr. Ali Güzel’e Armağan, C. 2, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 2010, s. 1463. Ayrıca bkz. 11. HD, T. 24.01.2005, E. 2004/3806, K. 2005/191; “Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak, davacının ortak olmak amacıyla davalı şirkete yatırdığı ve karşılığında hisse senedi aldığı bedeli talep ettiği, TTK'nun 405 ve 329. maddeleri uyarınca ortakların hisse bedelini geri isteyemeyecekleri gibi anonim şirketlerin de kendi hisse senetlerini geri alamayacağı … gerekçesiyle davanın ve kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Davacı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün onanmasına …. oybirliğiyle karar verildi.” (www.kazancı.com) 299 Kayıtlı sermaye sisteminin uygulandığı Ģirketlerde, esas sermaye karĢılığının sahip olduğu koruma, çıkarılmıĢ sermayeye uygulanacaktır, bkz. Kırca, Ġade Yasağı, s. 646, dn. 13. Bu sebepten, çalıĢmanın bu 136 akçeler ve serbest malvarlığından oluĢur. Esas sermaye karĢılığı esas sözleĢmede ifadesini 300 bulan itibari bir değerdir . Bağlı yedek akçeler kanun gereği veya Ģirket iradesi sonucu 301 ortaya çıkabilir . Kanuni yedek akçeler TTK m. 519‟da düzenlenmiĢtir. Düzenlemeye göre ilk olarak; yıllık kârın yüzde beĢi, ödenmiĢ sermayenin yüzde yirmisine ulaĢıncaya kadar kanuni yedek akçeye ayrılır (TTK m. 519/1). Bundan baĢka; pay sahiplerine yüzde beĢ oranında kâr payı ödendikten sonra, kârdan pay alacak kiĢilere dağıtılacak toplam tutarın yüzde onu yedek akçe olarak ayrılır (TTK m. 519/2/c). ġirket, kanuni yedek akçeler dıĢında, esas sözleĢme hükmü (TTK m. 521) veya genel kurul kararı (TTK m. 523/2) ile yedek akçe ayırıp bunu bir amaca özgüleyebilir. Belli bir amaca özgülenen yedek akçeler bağlı yedek akçe niteliğindedir. ġirketin kanuni yedek akçelerinin esas sermayenin yarısını aĢan kısmı (519/3), kendi isteği ile ayırıp bir amaca özgülemediği yedek akçeleri ve kârı 302 serbest malvarlığını oluĢturur . Malvarlığının korunması ilkesi sayılan bu malvarlığı unsurlarının tümünün 303 korunmasını öngörür . Ancak bu malvarlığı bileĢenleri için öngörülen koruma rejimi birbirinden farklıdır. ĠĢte TTK m. 480/3‟de ifadesini bulan sermayenin iadesi yasağı ile 304,305 “esas sermaye karĢılığının” korunması amaçlanmaktadır . Buna göre, Ģirketin pay 306 sahiplerine yaptığı değer aktarımı ancak esas sermaye karĢılığını azaltıyorsa TTK m. baĢlığında esas sermaye için yapılan açıklamalar kayıtlı sermaye sistemini benimseyen Ģirketlerde çıkarılmıĢ sermaye için de geçerlidir. 300 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 41, s. 19; Bahtiyar, AnasözleĢme, s. 125. 301 Yedek akçe hakkında bilgi için ayrıca bkz. PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 51/ 1 vd., s. 1891 vd.; Karahan/Arı, ġirketler Hukuku, s. 511 vd. 302 Ali Murat Sevi, Anonim Ortaklıkta Sermayenin OluĢturulması ve Pay Sahiplerine Ġade Edilmesi Yasağı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2013, s. 50. 303 Tekinalp, Sermayenin Korunması Ġlkesi, s. 1693; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 130; Sevi, Sermayenin OluĢturulması ve Pay Sahiplerine Ġade Edilmesi Yasağı, s. 74. 304 Kırca, Ġade Yasağı, s. 645; Sevi, Sermayenin OluĢturulması ve Pay Sahiplerine Ġade Edilmesi Yasağı, s. 438. Ancak belirtmek gerekir ki Türk hukukunda farklı görüĢlere de rastlanmaktadır. Tekinalp, TTK m. 480/3 ile koruma altına alınan rakamın sermayeye umumi yedek akçelerin yarısının eklenmesi ile oluĢtuğu yaklaĢımının doğru olabileceğine iĢaret etmektedir, bkz. Tekinalp, Sermayenin Korunması Ġlkesi, s. 1689, dn. 5. Benzer bir yaklaĢım için bkz. ÇeliktaĢ, a.g.e., s. 137; Aydın, a.g.e., s. 11 vd.; Ok, a.g.m., s. 1470. Dağıtılabilir kâr dıĢında kalan malvarlığı unsurlarının iade yasağı kapsamında olduğu yönünde bkz. Özdamar, a.g.e.,, s. 79; Esas sermayenin yanı sıra, serbest yedek akçelerden pay sahiplerine normal bir kâr payı olarak değil de hissedar olmaları sebebiyle sağlanacak Ģirket aktifini azaltıcı bir faydanın sermayenin iadesi yasağı kapsamında değerlendirileceği yönünde bkz. Doğan, Geri Ödeme Yasağı, s. 50. 305 Doktrinde primin (agionun) de TTK m. 480/3 kapsamına dahil olduğu ifade edilmektedir, bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1525, s. 718; Sevi, Sermayenin OluĢturulması ve Pay Sahiplerine Ġade Edilmesi Yasağı, s. 434. Aksi yönde bkz. Kırca, primin TTK m. 519/3 kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmektedir, bkz. Kırca, Ġade Yasağı, s. 647. 306 ġirkete sermaye olarak ayni bir değerin getirildiği hallerde sermayenin iadesi yasağının ihlali olgusunun ortaya çıkması için mutlaka söz konusu ayni değerin geri verilmesi Ģart değildir. Bu pay sahibine baĢkaca 137 307 480/3‟in ihlali gündeme gelecektir . Doktrinde Kırca; sermayenin iadesi yasağının uygulama alanını ikili bir ayrımla almaktadır. Yazar, yasağın kural olarak esas sermaye karĢılığının azalması halinde uygulanacağını belirtmekte ancak Ģirketin kendi paylarını devralması hali söz konusu ise, bedel baĢka bir malvarlığı bileĢeninden ödense dahi 308 sermayenin iadesi yasağının ihlal edileceğini ifade etmektedir . Yazar bu yaklaĢımını anonim Ģirketler hukukunda payların Ģirkete devredilerek çıkma olanağının bulunmaması ile desteklemektedir. Söz konusu yaklaĢımın anonim Ģirketin kendi paylarını iktisabı ile 309 ilgili olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Yukarıda incelendiği üzere eTTK döneminde anonim Ģirketin kendi paylarını iktisabı kural olarak yasaktı (eTTK m. 329). TTK m. 379‟da ise Ģirketin kendi paylarını iktisabına sınırlı bir serbesti tanınmıĢtır. Dolayısıyla bir Ģirketin kendi paylarını iktisabı her durumda hukuka aykırı değildir. Mevcut düzenleme karĢısında yazarın bu görüĢünün kabul edilmesi TTK m. 379 hükmünün uygulanamaz hale gelmesi sonucunu doğurur. Ayrıca Tekinalp‟in de belirttiği üzere, TTK m. 379 çıkma hakkını düzenlememekte, payın bir üçüncü kiĢiye devredilebileceği gibi Ģirkete de 310 devredilebileceğini ifade etmektedir . Bu sebeplerden ötürü sermayenin iadesi yasağının, Ģirket kendi paylarını devralırken de yalnızca esas sermaye karĢılığından ödeme yapılması halinde söz konusu olacağı kabul edilmelidir. Sermayenin iadesi yasağı, pay sahibinin Ģirkete sermaye olarak verdiğini geri almasını yasaklar. Bu iliĢkinin doğal tarafları Ģirket (iade eden) ve pay sahibidir (iade alan). Ancak hükmün amacı gereği, Ģirket ve pay sahibi ile yakın üçüncü kiĢiler de anılan yasağın sübjektif kapsamına dahil olmalıdır. Bu bağlamda, pay sahibine anonim Ģirkete bağlı bir baĢka iĢletmeden ödeme yapılıyorsa da sermayenin iadesi yasağı gündeme maddi aktarımlar yapılması da TTK m. 480/3‟ü ihlal edebilir, bkz. Doğan, Geri Ödeme Yasağı, s. 50; Ok, a.g.m., s. 1470. 307 Anonim Ģirketin esas sermaye karĢılığı haricindeki malvarlığı, Kanun‟un baĢkaca hükümleri ile koruma altına alınmıĢtır: TTK m. 519/3‟de genel kanuni yedek akçenin sermayenin yarısını aĢmadığı takdirde, sadece zararların kapatılmasına, iĢlerin iyi gitmediği zamanlarda iĢletmeyi devam ettirmeye ve sonuçlarını hafifletmeye elveriĢli önlemler için kullanılabileceği ifade edilmiĢtir. Benzer Ģekilde, ihtiyari yedek akçelerin belli bir amaca ayrılması halinde o amaç dıĢında sarf edilmesi yasaklanmıĢtır (TTK m. 521). Kanun koyucu bu hükümlerle bağlı yedek akçelerin açık veya gizli biçimde pay sahiplerine iade edilmesini önlemek istemiĢtir. Anonim Ģirketin serbest malvarlığını kâr payı dağıtımı yolu ile pay sahiplerine aktarılabilir. Ancak kanun koyucu, kâr payı dağıtımını usul ve esasa iliĢkin pek çok kurala (TTK m. 408, m. 508, m. 509/2) bağlayarak haksız ve kötüniyetli giriĢimlerin önüne geçmiĢtir, bkz. Sevi, Sermayenin OluĢturulması ve Pay Sahiplerine Ġade Edilmesi Yasağı, s. 435 vd. 308 Kırca, Ġade Yasağı, s. 649. Benzer bir yaklaĢım için bkz. ÇeliktaĢ, a.g.e., s. 137. 309 Bkz. 2. Bölüm, III/C/2/(1)/(b). 310 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, s. 583, N. 835. 138 311 gelecektir . Benzer Ģekilde, anonim Ģirketin pay sahibinin yakınlarına yaptığı ödemeler 312 sermayenin iadesi yasağı kapsamında mütalaa edilebilecektir . Sermayenin iadesi yasağı açık veya gizli Ģekilde ihlal edilebilir. ġirketin bilançosunda ve muhasebe kayıtlarında görülebilen iadeler sermayenin açık iadesi 313 niteliğindedir . Sermayenin açık iadesinin tipik örneği, esas sermayenin azaltılması prosedürüne (TTK m. 473 vd.) uyulmaksızın sermaye karĢılığının pay sahiplerine geri 314 verilmesidir . Bundan baĢka kanun koyucunun yasakladığı bazı hukuki iĢlemlere baĢvurulması veya Ģartlara bağladığı bazı hukuki iĢlemlerin bu Ģartlara aykırı biçimde gerçekleĢtirilmesi sermayenin açık iadesi sonucunu doğurabilir. Örneğin; TTK m. 509/1‟de yer alan esas sermaye karĢılığında faiz ödenmesi yasağına aykırılık sermayenin açık bir 315 iadesidir . Yine aĢağıda inceleneceği üzere, TTK m. 379‟da yer alan kendi paylarını 316 iktisap koĢullarından bazılarına aykırı davranılması sermayenin açık iadesine sebep olur . Sermayenin iadesi yasağı, Ģirket ile pay sahibi arasında yapılan, kanunda açıkça düzenlenmemiĢ bazı hukuki iĢlemler yoluyla ihlal edilebilir. Sermayenin bu Ģekilde (gizli 317 318 biçimde) iade edildiğinin kabul edilebilmesi için gerçekleĢmesi gereken iki Ģart vardır. Ġlk olarak söz konusu iĢlem sonucu esas sermayenin karĢılığı azalmalı, baĢka bir 311 Doğan, Geri Ödeme Yasağı, s. 53; Sevi, Sermayenin OluĢturulması ve Pay Sahiplerine Ġade Edilmesi Yasağı, s. 444; Ok, a.g.m., s. 1466. 312 Doğan, Geri Ödeme Yasağı, s. 50; Sevi, Sermayenin OluĢturulması ve Pay Sahiplerine Ġade Edilmesi Yasağı, s. 442; Ok, a.g.m., s. 1466. 313 Sevi, Sermayenin OluĢturulması ve Pay Sahiplerine Ġade Edilmesi Yasağı, s. 445 314 Doğan, Geri Ödeme Yasağı, s. 58; Sevi, Sermayenin OluĢturulması ve Pay Sahiplerine Ġade Edilmesi Yasağı, s. 445. 315 Doğan, Geri Ödeme Yasağı, s. 50. 316 Anonim Ģirketin kendi paylarını iktisabının sermayenin iadesi yasağı (eTTK m. 405) kapsamında mütalaa edildiği örnek bir karar için bkz. 11. HD., T. 24.01.2005, E. 2004/3806, K. 2005/191 (www.kazancı.com). 317 Sermayenin iadesi yasağının gizli olarak da ihlal edilebileceği yönünde bkz. Doğan, Geri Ödeme Yasağı, s. 51; Tekinalp, Sermayenin Korunması Ġlkesi, s. 1682; Sevi, Sermayenin OluĢturulması ve Pay Sahiplerine Ġade Edilmesi Yasağı, s. 461; Ok, a.g.m., s. 1471. Sermayenin gizli biçimde iade edilmesi, Türk hukukunda çoğunlukla vergi hukuku açısından incelenen örtülü kazanç dağıtımı (aktarımı) kavramı ile yakından iliĢkilidir. En yalın Ģekilde Ģirketin pay sahiplerine dolaylı yoldan kazanç aktarması olarak ifade edilebilecek olan örtülü kazanç dağıtımı vergi kanunlarında açıkça düzenlemeye kavuĢturulmuĢtur. KVK m. 13‟e göre; “Kurumlar, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunursa, kazanç tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılır.” Bu konuda pek çoğu yerine bkz. Mualla Öncel, Kurumlar Vergisi Açısından Sermaye ġirketlerinde Örtülü Kazanç ve Örtülü Sermaye Aktarımı, BTHAE, Ankara, 1978, s. 1 vd. Örtülü kazanç aktarımı, açık bir düzenlemeye kavuĢturulduğu SerPK m. 21 bağlamında aĢağıda incelenmiĢtir, bkz. 2. Bölüm, III/C/2/a/(2). 318 Doktrinde, gizli sermaye iadesinin kabulü için Ģirketin maddi yarar aktarımını bilerek yapmıĢ olması koĢulunun (sübjektif unsur) aranıp aranmayacağı hususu tartıĢmalıdır. Bilgi için bkz. Doğan, Geri Ödeme Yasağı, s. 52; Sevi, Sermayenin OluĢturulması ve Pay Sahiplerine Ġade Edilmesi Yasağı, s. 470 vd.; Ok, a.g.m., s. 1472. 139 319 deyiĢle pay sahibine esas sermaye karĢılığından bir maddi yarar aktarımı yapılmalıdır . Sermayenin gizli iadesi için aranacak ikinci koĢul Ģirketin pay sahibine maddi bir yarar aktarmasıdır. Maddi yarar aktarımı genellikle Ģirket ile pay sahibi arasında yapılan mal veya hizmet teminine yönelik hukuki iĢlemlerle gerçekleĢir. Bu tür hukuki iĢlemlerde edim 320 ve karĢı edimin pay sahibi lehine objektif bir uyumsuzluk göstermesi halinde maddi 321 yarar aktarımı söz konusudur . Objektif uyumsuzluk, Ģirketin pay sahibine ucuz bir mal veya hizmet sağlaması ya da pay sahibinden pahalı biçimde mal veya hizmet tedarik 322 etmesi Ģeklinde ortaya çıkabilir . ii. Önalım ve Öncelik SözleĢmelerinin Sermayenin Ġadesi Yasağını Ġhlal Etmesi Sermayenin iadesi yasağı anonim Ģirket ile pay sahipleri arasındaki iliĢkilerde ortaya çıkar. Bundan dolayı ancak Ģirketin (ya da yakın kiĢilerin) taraf olduğu önalım ve öncelik sözleĢmelerinde sermayenin iadesi yasağının ihlali gündeme gelebilir. ġirkete kendi payı üzerinde önalım ve öncelik hakkı tanıyan sözleĢmeler Ģirketin kendi paylarını iktisabına yöneliktir. Yukarıda değinildiği üzere, TTK m. 379 vd. hükümlerde belirli Ģartların sağlanması kaydıyla Ģirketin kendi paylarını iktisabına olanak tanınmıĢtır. Bu Ģartlara uygun önalım ve öncelik sözleĢmelerinin sermayenin iadesi 323 yasağını ihlal etmesi söz konusu değildir . Nitekim kanun koyucu Ģirketin kendi paylarını iktisabı için aradığı Ģartlarda sermayenin iadesi yasağını göz önünde bulundurmuĢtur. TTK m. 379/3‟de belirtilen iktisap edilecek payların bedelleri düĢüldükten sonra kalan Ģirket net aktifinin, en az esas veya çıkarılmıĢ sermaye ile kanun ve esas sözleĢme uyarınca dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçelerin toplamı kadar olması Ģartı bu anlayıĢın bir 324 görünümüdür . Kanun koyucu, sermayenin iadesi yasağının konu bakımından kapsamını 319 Pay sahibine, esas sermaye karĢılığı haricinde kalan malvarlığı bileĢenlerinden (bağlı yedek akçeler ile serbest malvarlığından) bir aktarım yapılmıĢsa TTK m. 512 hükmü uygulama alanı bulacaktır, bkz. Sevi, Sermayenin OluĢturulması ve Pay Sahiplerine Ġade Edilmesi Yasağı, s. 435-437 320 ġirket ile pay sahibi arasında gerçekleĢen iĢlemlerde, edim ve karĢı edim arasında objektif bir uyum varsa maddi yarar aktarımından bahsedilemez. Objektif uyumun varlığı piyasa değeri bulunan mal veya hizmetler için kolaylıkla tespit edilebilir. Mal veya hizmetin piyasa değeri bulunmuyorsa, Ģirketin aynı iĢlemi pay sahibi olmayan bir üçüncü kiĢi ile yapıp yapmayacağı değerlendirmesi yapılmalıdır, bkz. Sevi, Sermayenin OluĢturulması ve Pay Sahiplerine Ġade Edilmesi Yasağı, s. 469. 321 Sevi, Sermayenin OluĢturulması ve Pay Sahiplerine Ġade Edilmesi Yasağı, s. 468; Ok, a.g.m., s. 1471. 322 Doğan, Geri Ödeme Yasağı, s. 51; Ok, a.g.m., s. 1472. 323 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 835, s. 583; Doğan, Geri Ödeme Yasağı, s. 49-55; ÇeliktaĢ, a.g.e., s. 135; ; Türk, a.g.e., s. 117. 324 Bkz. 2. Bölüm, III/C/2/a/(1)/(b)/ii. 140 oluĢturan, “esas sermaye karĢılığını” koruma altına almıĢtır. ĠĢte anonim Ģirketin kendi paylarını iktisabı yolu ile sermayenin iadesi yasağının ihlal edilmesi anılan bu Ģarta aykırı davranılması halinde gündeme gelir. ġirket paylarını iktisap ederken TTK m. 379/3 koĢuluna uygun davranmamıĢ, payların bedeli düĢüldükten sonra net aktifi “esas sermaye 325 karĢılığının” altına düĢmüĢse sermayenin iadesi yasağına aykırılık ortaya çıkacaktır . Zira bu halde payların bedeli esas sermaye karĢılığından ödenmiĢtir. Pay sahibine esas sermaye karĢılığının ödenmesi ise sermayenin iadesi yasağının ihlali anlamına gelmektedir. Ancak bu noktada dikkate alınması gereken ikinci husus söz konusudur: Acaba Ģirketin kendi paylarını ivaz karĢılığı iktisap etmesi gerçek anlamda bir değiĢ tokuĢ iliĢkisi midir? Bu soru konuyla ilgisi açısından ikinci bir soruyu türetecektir: ġirketin bedelini esas sermaye karĢılığından ödeyerek iktisap ettiği payları esas sermaye karĢılığını ikame etmekte midir? Doktrinde konuya iliĢkin iki farklı görüĢ öne sürülmektedir. Bir görüĢe göre Ģirket, kendi paylarını iktisap etmekle ekonomik karĢılığı olan 326 maddi bir kazanım elde etmektedir . Bu görüĢ, Ģirketin iktisap ettiği kendi paylarını ivaz karĢılığı elden çıkararak kazanç elde edebileceği temeline dayanmaktadır. Bu görüĢün kabulü halinde, Ģirketin bedelini esas sermaye karĢılığından ödediği tüm kendi paylarını iktisap hallerinin sermayenin iadesi yasağını ihlal etmediği söylenebilecektir. Zira Ģirketin paylarını ivaz karĢılığı elden çıkarabileceği ve elde edilen gelirle esas sermayenin azalan kısmının ikame edilebileceği savunulabilir. Ancak söz konusu paylara objektif olarak orantısız biçimde yüksek bir ödeme yapılmıĢsa sermayenin iadesi yasağının ihlali gündeme 327 gelecektir . Zira bu halde orantısız biçimde yüksek değerle iktisap edilen payların esas sermaye karĢılığını ikame etmesi (iktisap fiyatıyla elden çıkarılması) oldukça güçtür. Doktrinde ifade edilen ikinci görüĢe göre ise anonim Ģirketin iktisap ettiği kendi 328 payları ekonomik anlamda yalnızca içi boĢ bir hukuki çerçevedir . Bu yaklaĢıma göre, Ģirket kendi paylarını iktisap etmekle gerek mevcut pay sahipleri gerekse de Ģirket alacaklıları bakımından herhangi bir ekonomik değer elde etmez. Bu payların gerçek anlamda bir ekonomik değer oluĢturmadığının kabulü, esas sermaye karĢılığının ikame edilmediği/edilemeyeceği sonucunu beraberinde getirir. Bu görüĢten hareket edildiğinde, 325 Sevi, Sermayenin OluĢturulması ve Pay Sahiplerine Ġade Edilmesi Yasağı, s. 458. 326 Sevi, Sermayenin OluĢturulması ve Pay Sahiplerine Ġade Edilmesi Yasağı, s. 459. Ayrıca bkz. ; Türk, a.g.e., s. 25-26-116. 327 ÇeliktaĢ, a.g.e., s. 137; Sevi, Sermayenin OluĢturulması ve Pay Sahiplerine Ġade Edilmesi Yasağı, s. 458. 328 Aydın, a.g.e., s. 39-40. Ayrıca bkz. PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 34/6, s. 1346. 141 Ģirketin bedelini esas sermaye karĢılığından ödediği tüm kendi paylarını iktisap hallerinin 329 TTK m. 480/3‟e aykırı olduğu kabul edilecektir . Anılan bu ikinci görüĢ ekonomik gerçeklikle bağdaĢır niteliktedir. Bu görüĢ, bedeli 330 esas sermaye karĢılığından ödenen payların akıbetinin belirlendiği TTK m. 385 ve TTK m. 386 ile de desteklenebilir. TTK m. 385‟de Ģirketin elinde bulundurduğu payları en geç altı ay içerisinde elinden çıkarması gerektiği ifade edilmiĢtir. Elden çıkarma iĢleminin 331 süreyle sınırlandırılması paylar için en uygun teklifin beklenmesi olanağını ortadan kaldırmaktadır. Payların ucuza elden çıkarılması ise, paylarla ikame edildiği düĢünülen (varsayılan) esas sermaye karĢılığının elde edilmesini güçleĢtirecektir. ġirketin elden çıkarmama halinde sermayenin azaltılması yoluyla payları yok etmek zorunda olması da (TTK m. 386) anılan ikinci görüĢü desteklemektedir. Zira bu halde, payların iktisabı anında mevcut esas sermaye azalacak, azalan karĢılık da bir nevi, “paylarını daha önce Ģirkete satan pay sahiplerine iade edilmiĢ” olacaktır. Bu sebeplerden ötürü, Ģirketin bedelini esas sermaye karĢılığından ödeyerek kendi paylarını iktisap ettiği her durumda sermayenin iadesi yasağının ihlal edildiğini kabul etmek yerinde olacaktır. Bu sonuç, Ģirketin esas sermaye karĢılığından ödeme yapması sonucunu doğuran önalım ve öncelik sözleĢmeleri için de geçerlidir. iii. Sermayenin Ġadesi Yasağını Ġhlal Eden Önalım ve Öncelik SözleĢmelerine Uygulanacak Yaptırım Görüldüğü üzere Ģirketin taraf olduğu önalım ve öncelik sözleĢmeleri sermayenin iadesi yasağını ihlal edebilir. Bu ihlalin hukuki sebebini oluĢturan sözleĢmelere uygulanacak yaptırımların tespit edilmesi gerekmektedir. TTK m. 480/3‟de sermayenin iadesi yasağının ihlali halinde uygulanacak yaptırıma iliĢkin bir açıklamaya yer 332 verilmemiĢtir . Bu sebeple konu genel hükümler çerçevesinde değerlendirilmelidir. Sermayenin iadesi yasağına iliĢkin TMK m. 480/3 anonim Ģirketler hukukunun temel 329 Sermayenin iadesi yasağının konu bakımından kapsamı konusunda farklı bir görüĢe sahip olmakla birlikte pay bedelinin bu karĢılıktan ödenmesi hali için aynı yönde; Aydın, a.g.e., s. 99-100-236. 330 Bedeli esas sermaye karĢılığından ödenen paylar TTK m. 379/3‟e aykırı biçimde iktisap edilmiĢ olacağından TTK m. 385 ve TTK m. 386 hükmü uygulama alanı bulacaktır. 331 Altı aylık sürenin uzun olduğu yönünde bkz. Moroğlu, Değerlendirme ve Öneriler, s. 180. 332 Sermayenin iadesi yasağını ihlal eden yönetim kurulu ve genel kurul kararlarına uygulanacak yaptırım butlandır (TTK m. 391/1/c; TTK m. 447/1/c). Bu konuda ayrıca bkz. Tekinalp, Sermayenin Korunması Ġlkesi, s. 1688-1699. 142 yapısına iliĢkin emredici bir kanun hükmüdür. Kanunun emredici nitelikteki bu hükmüne 333 aykırı sözleĢmelerin geçersiz olduğu kabul edilmelidir (TBK m. 27/2). 334 Yukarıda , önalım ve öncelik sözleĢmelerinin TTK m. 379 karĢısındaki durumu belirlenirken sözleĢmenin kurulma anının değil ifa anının esas alınması gerektiği ifade edilmiĢtir. Bu gereklilik, aynı gerekçelerle, anılan sözleĢmelerin sermayenin iadesi yasağı karĢısındaki durumunun tespitinde de söz konusudur. ġirket önalım sözleĢmesine hak sahibi olarak taraf olduğu (sözleĢmenin kurulduğu) anda, bu payların bedelini ödeyebileceği (esas sermaye karĢılığı haricinde) malvarlığına sahip olmayabilir. Ancak salt bu durumdan hareketle önalım ve öncelik sözleĢmelerinin geçersiz olduğu düĢünülmemelidir. Zira Ģirket hakları kullanacağı ana kadar, payların bedelini karĢılayabilecek oranda (esas sermaye karĢılığının üzerinde) kazanç elde edebilir. Bu olasılık özellikle önalım ve öncelik sözleĢmeleri gibi hakların “ne zaman” kullanılacağının belli olmadığı hallerde yüksek ihtimaldedir. Bu sebeple, anılan sözleĢmelerin sermayenin iadesi yasağını ihlal edip etmediği incelemesi hakkın kullanımı anında yapılmalıdır. (d) Yönetim Kurulu Üyelerinin ġirketle ĠĢlem Yapma Yasağı (TTK m. 395/1) i. Genel Olarak Anonim Ģirketler, istisnai haller dıĢında, yönetim kurulu tarafından yönetilir ve temsil edilir (TTK m. 365/1, TTK m. 370/1). Yönetim kurulu üyeleri bu görevlerini ifa ederken Ģirket menfaatlerini dürüstlük kurallarına uyarak gözetmek yükümlülüğü altındadır (TTK m. 369). Düzenleme yönetim kurulu üyelerinin bağlılık (sadakat) yükümlülüğü altında olduğunu ortaya koymaktadır. Kanun koyucu, TTK m. 395‟de ile sadakat 335 yükümlülüğünün özel bir görünümünü düzenlemiĢtir . Maddeye göre yönetim kurulu üyesi genel kuruldan izin almadan Ģirketle kendisi veya baĢkası adına herhangi bir iĢlem yapamaz. 333 Doğan, Geri Ödeme Yasağı, s. 58; Kırca, Ġade Yasağı, s. 650; Sevi, Sermayenin OluĢturulması ve Pay Sahiplerine Ġade Edilmesi Yasağı, s. 521; Ok, a.g.m., s. 1484. 334 Bkz. 2. Bölüm, III/C/2/a/(1)/(b)/iii. 335 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 568, s. 372; Ersin Çamoğlu, Anonim Ortaklıkta Yönetim Kurulu Üyelerinin Hukuki Sorumluluğu, 3. b., Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2010, s. 99; Özen Atlıhan, “Türk Ticaret Kanunu‟na ve Türk Ticaret Kanunu Tasarısı‟na Göre Yönetim Kurulu Üyesinin ġirketle ĠĢlem Yapma ve Borçlanma Yasağı”, ĠBD, 2009, C. 83, S. 4, s. 1949. 143 Kanun koyucu, yönetim kurulu üyelerinin yetkilerini kötüye kullanarak Ģirket, pay 336 sahibi ve alacaklıların zararına hareket etmesi önlemek istemiĢtir . Gerçekten bazı durumlarda Ģirket ile yönetim kuralı üyesinin menfaatleri çatıĢabilir. ĠĢte TTK m. 395/1 hükmü ile çıkar çatıĢmasının bulunduğu hallerde Ģirketin zarara uğratılmasını önlemek 337 amacıyla tarafların sözleĢme özgürlüğünün sınırlandırılması yoluna gidilmiĢtir . ġirketle iĢlem yapma yasağı yönetim kurulu üyeleri esas alınarak düzenlenmiĢtir. Doktrinde maddenin amacı gereği murahhas müdürlerin de yasak kapsamında olduğu ifade 338 edilmektedir . Yönetim kurulu üyesinin anılan yasağa tabi olması için temsil yetkisine 339 sahip olması gerekmemektedir . Yine Ģirket adına irade açıklayan ile iĢlem yapılan 340 yönetim kurulu üyesinin aynı kiĢi olması da Ģart değildir . Düzenlemede yönetim kurulu üyesinin kendisi veya baĢkası adına iĢlem yapması yasaklanmıĢtır. Ancak maddenin amacı gereği yönetim kurulu üyesinin üçüncü bir kiĢiye ve fakat kendi hesabına yaptırdığı 341 iĢlemler de yasak kapsamındadır . Düzenlemede yönetim kurulu üyesinin Ģirketle iĢlem yapabilmesi için genel kuruldan izin alınması koĢulu aranmaktadır. Ġzne iliĢkin genel kurul kararı hakkında özel bir nisap öngörülmemiĢtir. Dolayısıyla TTK m. 418‟de belirtilen olağan toplantı ve karar 342 343 nisabı aranacaktır . Genel kurul somut bir iĢlem için veya genel bir izin verebilir . 336 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 568, s. 372; Erol Ulusoy, Anonim ġirketlerde ġirketle ĠĢlem Yapma Yasağı ve Çifte Temsil, Yetkin Yayınları, Ankara, 2005, s. 108-109; Necla Akdağ Güney, Anonim ġirket Yönetim Kurulu, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2012, s. 144. Ayrıca bkz. 11. HD., T. 10.01.2014, E. 2012/7791, K. 2014/427; “Bu maddenin düzenlenme gerekçesi, yönetim kurulu üyesinin şirketle kendi adına veya başkası adına işlem yaparken kendi çıkarlarını ve temsil ettiği kişilerden birinin çıkarını diğerine feda etmesini engellemektir, işlemin her iki tarafında da aynı yönetim kurulu üyesinin bulunması durumunda ortaklığın çıkarlarının zarara uğrama olanağı yüksektir. Bu nedenle anılan madde yönetim kurulu üyesinin şirketle kendi veya başkası adına işlem yapılmasını yasaklamaktadır.” (www.hukuktürk.com) 337 Ulusoy, a.g.e., s. 154-155. 338 Ġmregün, Anonim Ortaklıklar, s. 232; PulaĢlı, ġerh, C. I, N. 30/728, s. 1168; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 665, dn. 737. Buna ek olarak ticari temsilci ve ticari vekillerin de hükmün kapsamında olduğu yönünde bkz. Ulusoy, a.g.e., s. 136. 339 Ersin Çamoğlu, “Anonim Ortaklık Yönetim Kurulu Üyelerinin Ortaklıkla ĠĢlem Yapma Yasağı”, Ġkt. ve Mal. 1970, C. 17, S. 2, s. 78; Ulusoy, a.g.e., s. 132; ÜçıĢık/Çelik, a.g.e., s. 498. 340 Çamoğlu, Hukuki Sorumluluk, s. 94; Ulusoy, a.g.e., s. 24; Sevgi Bozkurt YaĢar, Anonim ġirketlerde ĠĢadamı Kararı Ġlkesinin (Business Judgment Rule) Uygulanması, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 2015, s. 93. 341 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 565, s. 370; Bozkurt YaĢar, a.g.e., s. 93; Atlıhan, a.g.m., s. 1949. 342 Ġzne iliĢkin oylamada ilgili üye ile TTK m. 436/1‟de belirtilen kiĢilerin oy kullanamayacağını da ekleyerek; Çamoğlu, Hukuki Sorumluluk, s. 95; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 666. 343 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 565, s. 371; Ulusoy, a.g.e., s. 185; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 665. Ancak esas sözleĢme ile iĢlem yapma izni verilip 144 Ancak belirtmek gerekir ki, genel bir izin verilse dahi yönetim kurulu üyesi dilediği koĢullarda kendisiyle iĢlem yapma serbestisine sahip değildir. Ġzin verilen yönetim kurulu 344 üyesi yapacağı her iĢlemde Ģirket çıkarlarını gözetmelidir . Bu gereklilik sadakat yükümlülüğünden (TTK m. 369) kaynaklanmaktadır. ii. Yasağın Önalım ve Öncelik SözleĢmeleri Ġle ĠliĢkisi Önalım ve öncelik sözleĢmeleri Ģirket ile yönetim kurulu üyesi arasında akdedilebilir. Her iki taraf da bu sözleĢmelere hak sahibi ve yükümlü olarak taraf olabilir. Bu durum Ģirket ile yönetim kurulu üyesi arasında akdedilen önalım ve öncelik sözleĢmelerinin TTK m. 395/1 hükmü karĢısındaki durumunu ele almayı gerektirmektedir. Bu anlamda olmak üzere, sözleĢmelerin TTK m. 395/1‟in uygulama alanına dahil olup olmadığı tespit edilmelidir. Zira bu sorunun olumlu cevaplanması sözleĢmelerin genel kurul izni olmaksızın akdedilemeyeceği ve batıl olduğunun öne sürülebileceği sonucunu doğuracaktır (TTK m. 395/1). 345 TTK m. 395/1‟de yönetim kurulu üyesinin Ģirketle “herhangi” bir iĢlem yapamayacağı ifade edilmiĢtir. Kanun koyucu yönetim kurulu üyesi ile Ģirket arasında yapılan hangi iĢlemlerin yasak kapsamında olacağına iliĢkin bir sınırlama 346 öngörmemiĢtir . Ancak doktrinde (her ne kadar kanunda bu yönde bir düzenlemeye yer verilemeyeceği hususu doktrinde tartıĢmalıdır. Olumlu yönde bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 565, s. 371; Çamoğlu, Hukuki Sorumluluk, s. 94; PulaĢlı, ġerh, C. I, N. 30/727, s. 1167; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 666. Esas sözleĢme ile verilen genel iznin yalnızca ilk yönetim kurulu üyeleri için geçerli olacağı yönünde; Ġmregün, Anonim Ortaklıklar, s. 233; ÜçıĢık/Çelik, a.g.e., s. 498; Atlıhan, a.g.m., s. 1964. Esas sözleĢme ile genel bir izin verilemeyeceği yönünde; Mehmet Helvacı, Anonim Ortaklıkta Yönetim Kurulu Üyesinin Hukuki Sorumluluğu, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 1995, s. 68; Ulusoy, a.g.e., s. 191; Bozkurt YaĢar, a.g.e., s. 94. TTK m. 340 sebebiyle tartıĢmanın önemini yitirdiği ve esas sözleĢme ile iĢlem yapma izni verilemeyeceği yönünde bkz. Özge Ayan, Anonim ġirket Yönetim Kurulu Üyelerinin Sadakat Yükümlülüğü ve Bu Yükümlülüğü Ġhlalin Sonuçları, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 141. 344 Ġmregün, Anonim Ortaklıklar, s. 233; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 668; Bozkurt YaĢar, a.g.e., s. 95. 345 ĠĢlem kavramının geniĢ yorumlanması gerektiği yönünde bkz. Çamoğlu, Hukuki Sorumluluk, s. 94. Bu anlamda iĢlem kavramı sözleĢme, tek taraflı hukuki iĢlem, kambiyo senedi düzenleme ve tapu sicili iĢlemlerini kapsayan geniĢ bir anlamda kullanılmıĢtır, bkz. Ulusoy, a.g.e., s. 154 vd. 346 Düzenlemede, eTTK m. 334‟den farklı olarak, iĢlemin iĢletme konusuna girmesi ve ticari olması koĢuluna (bu koĢula yönelik değerlendirme ve eleĢtiriler için bkz. Domaniç, Anonim ġirketler, s. 623; Ġmregün, Anonim Ortaklıklar, s. 233; Çamoğlu, a.g.m., s. 78) yer verilmemiĢtir. Bununla yasak kapsamına giren iĢlemlerin geniĢ yorumlanması amaçlanmıĢtır, bkz. Kendigelen, Ġlk Tespitler, s. 283; Karahan/Arslan, ġirketler Hukuku, s. 429, dn. 2. Madde gerekçesinde değiĢikliğe iliĢkin olarak; “Değişikliklerden birincisi mevcut metinde yer alan „şirket konusuna giren ticarî bir muamele‟ ibaresidir. Bu ibare hükmü gereksiz yere daraltmakta, yorum güçlüklerine sebep olmaktadır. Şirkete bir arsa ya da pay senedi satmak bir ticarî işlem 145 verilmese de) maddenin amacı gereği Ģirketin zarara uğramadığı, çıkarlarının 347 348 zedelenmediği iĢlemlerin yasak kapsamı dıĢında olduğu ifade edilmektedir . ġirket ile yönetim kurulu üyesi arasında akdedilen önalım ve öncelik sözleĢmelerinin TTK m. 395/1 ile iliĢkisi bu yaklaĢımdan hareketle tespit edilebilir. Bu tespitin Ģirketin hak sahibi ve yükümlü olduğu haller için ayrı ayrı yapılması yerinde olacaktır: ġirketin hak sahibi olduğu önalım ve öncelik sözleĢmelerinin, istisnai haller 349 dıĢında , Ģirket çıkarını zedeler nitelikte olduğu söylenemez. Tam aksine bu durumda Ģirket lehine sonuçlar doğmakta, Ģirkete menfaatlerine uygun olması halinde hakka konu payları iktisap etme olanağı tanınmaktadır. Bu sebeple Ģirketin hak sahibi olduğu sözleĢmelerin kural olarak yasağın uygulama alanı dıĢında olduğu ve dolayısıyla genel 350 kurul izni aranmaksızın akdedilebileceği söylenebilir . ġirketin yükümlü, yönetim kurulu üyesinin hak sahibi olduğu sözleĢmeler de kural olarak yasağı ihlal etmemektedir. Olağan önalım ve öncelik sözleĢmelerinde üye, payı Ģirketin üçüncü kiĢiye sattığı/satacağı koĢullarla iktisap etmektedir. Oysa sözleĢmenin, yönetim kurulu üyesi veya üçüncü kiĢi ile yapılması arasında bir farkın olmadığı haller 351 yasak kapsamı dıĢındadır . Ancak yönetim kurulu üyesine bedelsiz veya objektif oranda ucuz bir bedelle önalım veya öncelik hakkı tanınmıĢsa yasağın ihlali gündeme gelmelidir. Zira bu ihtimal Ģirket çıkarlarını zedeler niteliktedir. midir? Bazı yazarlar her türlü sözleşmeyi hükmün kapsamına sokarken, bazıları da ticarî nitelik arıyordu.” ifadelerine yer verilmiĢtir, bkz. TTK Madde Gerekçeleri, m. 395. ġirket ile yönetim kurulu üyesi arasında iĢletme konusuna girmeyen bir iĢlem yapılması halinde TTK m. 371/2 hükmünün de göz önünde tutulması gerekecektir. Bu konuda bkz. Kendigelen, Ġlk Tespitler, s. 283; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 667. 347 Bu anlamda olmak üzere bir borcun ifası niteliğinde olan, Ģirkete sadece karĢılıksız kazanma sağlayan, borsa veya cari fiyat üzerinden yapılan iĢlemler yasak kapsamı dıĢındadır, bkz. Ulusoy, a.g.e., s. 169 vd. 348 Ulusoy, a.g.e., s. 167; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 669; Bozkurt YaĢar, a.g.e., s. 96. KarĢ. Yapılan iĢlemden Ģirketin zarara uğrama ihtimali olmasa da maddenin gözetilmesi gerektiği yönünde bkz. Çamoğlu, a.g.m., s. 79; ÜçıĢık/Çelik, a.g.e., s. 498. 349 ġirketin hak sahibi olduğu sözleĢmelerle TTK m. 395/1‟in ihlali, kabul yükümlülüğü öngörülen icapta öncelik hakkında söz konusu olabilir. Bu halde Ģirket, yönetim kurulu üyesi tarafından kendisine yöneltilen icap beyanını kabul etmeyi taahhüt etmektedir. ġirket ile yönetim kurulu üyesi arasındaki sözleĢmede fahiĢ bir bedel kararlaĢtırılması halinde Ģirket çıkarları zedelenecektir. 350 ġirketin yönetim kurulu üyesinden pay devralmasına yönelik iĢlemlerin hükmün uygulama alanı dıĢında kaldığı yönünde bkz. Ulusoy, a.g.e., s. 177; Özge Ayan, a.g.e., s. 138. 351 Ulusoy, a.g.e., s. 168; ġener, Ortaklıklar, s. 411. KarĢ. Çamoğlu, a.g.m., s. 79; ÜçıĢık/Çelik, a.g.e., s. 498. 146 iii. Yasağa Aykırı Önalım ve Öncelik SözleĢmelerine Uygulanacak Yaptırım Görüldüğü üzere Ģirket ile yönetim kurulu üyesi arasında akdedilen önalım ve öncelik sözleĢmeleri kural olarak Ģirketle iĢlem yapma yasağı kapsamı dıĢındadır. Ancak sözleĢmeler istisnai hallerde Ģirketle iĢlem yapma yasağını ihlal edebilir. Bu türden istisnai sözleĢmeler genel kurul izni alınarak yapılmalıdır. Aksi halde Ģirket sözleĢmenin batıl olduğunu öne sürebilir. Ancak sözleĢmenin karĢı tarafı böyle bir iddiada bulunamaz (TTK m. 395/1). KarĢı taraf ancak Ģirkete uygun bir süre vererek iĢlemin onaylanıp 352 onaylanmayacağının kararlaĢtırılmasını talep edebilir . 353 Genel kurul izni alınmadan yapılan sözleĢmeler askıda hükümsüzdür . Genel 354 kurul bu sözleĢmeye açık veya zımni biçimde onay verebilir . Genel kurulca onaylanması 355 halinde sözleĢme baĢtan itibaren hüküm ve sonuç doğuracaktır . Genel kurulun onay 356 vermediği sözleĢmeler ise geçersizdir . Yönetim kurulu üyesi bu sözleĢmeye dayanarak 357 Ģirkete herhangi talep yöneltemez . 352 Ġmregün, Anonim Ortaklıklar, s. 233; Çamoğlu, Hukuki Sorumluluk, s. 97; Ulusoy, a.g.e., s. 203; Bozkurt YaĢar, a.g.e., s. 97. 353 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 566, s. 371; Çamoğlu, ĠĢlem Yapma Yasağı, s. 80; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 669; Helveacı, a.g.e., s. 68. Aynı görüĢte olmakla birlikte “tek taraflı bağlamazlık” ifadesi kullanan; Ulusoy, a.g.e., s. 199; Özge Ayan, a.g.e., s. 142. KarĢ. Yasak kapsamındaki iĢlemleri “iptal edilebilir” olarak nitelendiren görüĢ için bkz. Arslanlı, Anonim ġirketler, C. II-III, s. 155; PulaĢlı, ġerh, C. I, N. 30/729, s. 1168; ÜçıĢık/Çelik, a.g.e., s. 499. Ayrıca bkz. 11. HD, T. 11.05.2010, E. 2010/2021, K. 2010/5217; “ortaklıkla yapılan işlem, re'sen batıl olmayıp iptali kabildir. Batıl sayma yetkisi genel kuruldadır.”(www.hukuktürk.com). Doktrinde Domaniç; TTK m. 395/1 (eTTK m. 334/1)‟in ihlaline sebebiyet veren Ģirketten ucuza mal veya hizmet alınması iĢlemlerine karĢı hile (aldatma) (TBK m. 39, eTBK m. 31) hükümlerine de baĢvurulabileceğine iĢaret etmektedir, bkz. Domaniç, Anonim ġirketler, s. 623-624. 354 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 565, s. 371; Çamoğlu, Hukuki Sorumluluk, s. 95; Ulusoy, a.g.e., 180; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 669. Ġcra olunmuĢ bir iĢleme genel kurulun icazeti bulunduğu yolundaki bir yorumun ancak hakkın kötüye kullanımının söz konusu olamayacağı bir hipotez için ve dar yorum çerçevesinde düĢünülebileceği yönünde bkz. Tekil, a.g.e., s. 218. Ayrıca bkz. 11. HD, T. 11.05.2010, E. 2010/2021, K. 2010/5217;“Genel kurulun işlemi takip eden yıllarda aksine bir karar almaması, yönetim kurulunun ibra edilmesi, bu işlemlerin de bilançoda, kâr tablolarında gelir olarak yer alması ve onaylanması, kâr dağıtımının bu işlemlerin geliri üzerinden yapılması, uzun süre genel kuruldan aksi yönde bir karar çıkmaması, kurumlar vergisinin bu gelirlere göre ödenmesi gibi olgularla zımni olarak genel kurulun işlemlere icazet vermesi mümkündür.” (www.hukuktürk.com) 355 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 566, s. 371; Ulusoy, a.g.e., s. 213; Özge Ayan, a.g.e., s. 143. 356 Ulusoy, a.g.e., s. 216-217. Bkz. ve karĢ. Helvacı, a.g.e., s. 68. Geçersizliği öne sürmenin hakkın kötüye kullanımı teĢkil etmesi halinde korunmayacağı yönünde bkz. Domaniç, Anonim ġirketler, s. 623; Akdağ Güney, Yönetim Kurulu, s. 144. 357 Bu durumun yegane istisnasının sözleĢme öncesi sorumluluk (culpa in contrahendo) olabileceğine iĢaret eden; Ulusoy, a.g.e., s. 216. 147 (2) SerPK’ya Aykırılık SerPK anonim Ģirketler hukukunun en önemli pozitif kaynaklarından birisidir. 358 359 Halka açık anonim Ģirketlere TTK‟nın yanı sıra SerPK hükümleri uygulanır . Halka 360 açık anonim Ģirket payları da borsada iĢlem görsün ya da görmesin önalım ve öncelik haklarına konu edilebilir. SerPK‟nın bazı hükümleri, tıpkı TTK gibi, Ģirket ile pay sahipleri ve yöneticiler arasındaki sözleĢme özgürlüğüne sınırlamalar getirmektedir. Bu durum önalım ve öncelik sözleĢmelerinin geçerliliğinin SerPK hükümleri açısından değerlendirmesini gerektirmektedir. Önalım ve öncelik sözleĢmelerinin geçerliliğine etki edebilecek SerPK hükümleri Ģu Ģekilde sıralanabilir: (a) Halka Açık Anonim ġirketlerin Kendi Paylarını Ġktisabı TTK m. 379/5‟de payları borsada iĢlem gören Ģirketlerin kendi paylarını iktisabı meselesinin Kurul tarafından düzenleneceği ifade edilmiĢtir. Kurul, SerPK m. 22‟de de 361 iĢaret olunan bu yetkisine dayanarak II-22.1 nolu Geri Alınan Paylar Tebliği‟ni 362 yayımlamıĢtır. Söz konusu Tebliğ ile halka açık anonim Ģirketlerin kendi paylarını 358 SerPK m. 3/1/e‟de halka açık anonim Ģirketler, payları halka arz edilmiĢ olan veya halka arz edilmiĢ sayılan anonim Ģirketler olarak tanımlanmıĢtır. SerPK m. 16/1‟de de payları borsada iĢlem gören ortaklıklar ile pay sahibi sayısı beĢ yüzü aĢan anonim ortaklıkların payları halka arz olunmuĢ sayılacağı belirtilmiĢtir. Kanun koyucunun halka açık anonim Ģirketlere iliĢkin TTK ve SerPK hükümlerindeki kavram tercihlerine yönelik eleĢtiriler için bkz. Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 228 vd. 359 Halka açık anonim Ģirketlere TTK ve SerPK hükümlerinin bir arada uygulanması hakkında detaylı bilgi için bkz. Çağlar Manavgat, “Türk Ticaret Kanunu Hükümlerinin Halka Açık Anonim Ortaklıklara Uygulanması ve Sınırları”, ĠÜHFM, Prof. Dr. Ersin Çamoğlu’na Armağan, 2013, C. 71, S. 2, s. 287 vd. 360 Hukuk düzenimizde halka açık anonim Ģirketlere iliĢkin ikili bir yapı söz konusudur. Bazı halka açık anonim Ģirketlerin payları borsada iĢlem görmektedir. Ancak SerPK m. 16/1 gereği halka açık sayılan bazı anonim Ģirketlerin payları borsada iĢlem görmeyebilir. SerPK m. 16/2‟de payları borsada iĢlem görmeyen Ģirketlerin, halka açık ortaklık statüsünü kazandıktan sonra en geç iki yıl içinde paylarının iĢlem görmesi için borsaya baĢvurması gerektiği, aksi halde Kurul‟un, bu payların borsada iĢlem görmesi veya ortaklığın halka açık ortaklık statüsünden çıkarılması için ortaklığın talebini aramaksızın gerekli kararları alacağı ifade edilmiĢ, bununla ikili yapının giderilmesi amaçlanmıĢtır, bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 473 vd, s. 290 vd. 361 RG, T. 03.01.2014, S. 28871. 362 TTK m. 379/5‟de Kurul‟un payları borsada iĢlem gören Ģirketler hakkında düzenleme yapacağı ifade edilmiĢtir. SerPK m. 22‟de ise payları borsada iĢlem görüp görmeme ayrımı yapılmaksızın, halka açık anonim Ģirketlerin Kurul tarafından belirlenen Ģartlar çerçevesinde kendi paylarını satın alabileceği belirtilmiĢtir. Tebliğ‟de de hem payları borsada iĢlem gören hem de payları borsada iĢlem görmeyen halka açık anonim Ģirketlerin kendi paylarını iktisabı düzenlenmiĢtir. Dolayısıyla bugün için SerPK m. 3/1/e tanımına uyan tüm halka açık anonim Ģirketler Tebliğ hükümleri uyarınca kendi paylarını iktisap edebilecektir. Bu hususta bkz. Nusret Çetin/Hatice Ebru TöremiĢ/Zeynep Cantimur, 6362 Sayılı Sermaye 148 iktisabına ve bunların elden çıkarılmasına iliĢkin usul ve esaslar düzenlemeye kavuĢturulmuĢtur. Tebliğ halka açık anonim Ģirketlerin kendi paylarını iktisabına çeĢitli sınırlamalar getirmektedir. Bu sebeple halka açık anonim Ģirketlerin hak sahibi olduğu önalım ve öncelik sözleĢmelerin anılan Tebliğ açısından değerlendirilmesi 363 gerekmektedir . 364 Tebliğ bazı hususlarda TTK m. 379 vd. hükümlerden ayrılmamıĢ, bunları tekrar 365 etme yoluna gitmiĢtir. Bazı konular ise TTK m. 379 vd. hükümlerden farklı Ģekilde düzenlenmiĢtir. Tebliğ‟in özellikle kendi paylarını iktisap yöntemleri hakkında getirdiği farklı yaklaĢım inceleme konusu ile yakından ilgilidir. Tebliğ‟de payları borsada iĢlem 366 367 gören Ģirketlerin kendi paylarını kural olarak açık piyasa iĢlemi , istisnaen gönüllü pay 368 alım teklifi yöntemleriyle iktisap etmesi gerektiği ifade edilmiĢtir (m. 9/2). Payları borsada iĢlem görmeyen Ģirketler için ise gönüllü pay alım teklifi yöntemi öngörülmüĢtür (m. 6/2). ġirketin pay sahipleri ile önalım ve öncelik sözleĢmesi akdetmek suretiyle kendi paylarını iktisap etmesi birebir müzakere (özel pazarlık) yoluyla alım yönteminin bir 369 uygulamasıdır . ġirketin hak sahibi olduğu önalım ve öncelik sözleĢmeleri, birebir Piyasası Kanunu’nun Sistematik Analizi, Yetkin Yayınları, Ankara, 2014, s. 66; Ali Ġhsan Karacan/Esra EriĢir Karacan, Halka Açık ġirketlerin Kendi Paylarını Geri Alımı, Legal Yayıncılık, Ġstanbul, 2015, s. 106-107; Manavgat, a.g.e, s. 515-520. 363 Nitekim her ne kadar SPK m. 22‟de satın alma ifadesi kullanılsa da, bunun sadece satıĢ sözleĢmesi anlamında kullanılmadığı, Ģirketin kendi paylarını iktisabına yönelik diğer hukuki iĢlemlerin de düzenleme kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yönünde bkz. Manavgat, a.g.e., s. 515. Yüksel, SerPK tebliğlerine aykırı pay sahipleri sözleĢmelerinin geçersizliği hususuna ihtiyatlı yaklaĢmaktadır. Yazara göre; tebliğlerin Kanun‟un açıkça cevaz vermediği hususlar hakkında getirdiği hükümler düzen normu niteliğinde olup bunlara aykırılık halinde idari yaptırımlarla yetinilmeli, sözleĢmelerin geçersizliği öne sürülememelidir, bkz. Yüksel, a.g.t., s. 71. Aksi yönde bkz. Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 115, s. 206. Ayrıca bkz. ve karĢ. Hüseyin Hatemi, Hukuka ve Ahlaka Aykırılık Kavramı ve Sonuçları, Ġstanbul, 1976, s. 56-57. 364 Yüzde onluk oransal sınır (m. 9/1) ile yakın ve ciddi kayıp halinde genel kurul onayı koĢulunun aranmaması (m. 5/4) Tebliğ‟in TTK m. 379 vd. hükümlere paralel düzenlemelerine örnek verilebilir. 365 Tebliğ hükümlerine aykırı Ģekilde iktisap edilen payların elden çıkarılması için aranan bir yıllık süre (m. 19/2) TTK‟ya nazaran farklılık arz eden hususlara örnek verilebilir. 366 Açık piyasa pay alım yönteminde Ģirket belirli bir zaman dönemi içinde açık piyasada belirli bir sayıdaki payı ya da önceden belirlenmiĢ parasal miktarda payı satın alır. Geri alım iĢlemleri Ģirket paylarının iĢlem gördüğü pazarda gerçekleĢtirilmelidir (m. 9/2). ĠĢlemler borsadaki al-sat kurallarına göre yapılır (m. 15). Bilgi için bkz. Karacan/EriĢir Karacan, a.g.e., s. 17-139 vd. 367 Payları borsada iĢlem gören Ģirketlerin gönüllü pay alım teklifi yöntemine baĢvurabilmesi için Kurul‟un uygun görüĢü alınmalıdır (m. 9/2). 368 Pay alım teklifi yönteminde Ģirket, belirli bir zaman dönemi içerisinde ve belirli bir oranda payı satın alma teklifinde bulunur. Teklife olumlu yanıt veren pay sahipleri hedeflenenden fazla ise bunlardan oransal olarak alım yapılır (m. 6/2), bkz. Karacan/EriĢir Karacan, a.g.e., s. 17-140 vd. 369 Bkz. 2. Bölüm, III/C/2/a/(1)/(b)/i. Ayrıca bkz. Karacan/EriĢir Karacan, a.g.e., s. 18. 149 müzakere yöntemi ile kendi paylarını iktisaba olanak tanınmaması sebebi ile, baĢlı baĢına 370 Tebliğ‟e aykırı niteliktedir . Tebliğ‟de usul ve esaslara aykırı Ģekilde iktisap edilen payların bir yıl içerisinde elden çıkarılması gerektiği belirtilmiĢtir (m. 19/2). Ancak Tebliğ‟e aykırı iktisap iĢlemlerinin hukuki sebebine uygulanacak yaptırıma iliĢkin bir açıklamaya yer 371 372 verilmemiĢtir. Yukarıda ifade edildiği üzere bu konu genel hüküm niteliğindeki TTK m 379 vd.‟nda da düzenlenmemiĢ, doktrinde farklı görüĢler öne sürülmüĢtür. Ġlgili baĢlıkta detaylı olarak ifade edilen görüĢler ve bu bağlamda yapılan açıklamalar Tebliğ hükümlerine aykırı iktisaplar için de geçerlidir. Bu sebeple, halka açık anonim Ģirketin hak sahibi olduğu önalım ve öncelik sözleĢmeleri, salt birebir müzakere yoluyla akdedilmiĢ olmaları sebebiyle dahi geçersiz olacaktır. Ancak TTK m. 385 ile benzerlik gösteren Tebliğ m. 19/2‟nin ifadesi ve soyutluk ilkesi gereği Ģirket önalım ve öncelik sözleĢmesi 373 dolayısıyla iktisap ettiği payların mülkiyetini kazanacaktır . EK: Halka açık anonim Ģirketlerde Ģirket lehine önalım ve öncelik hakkı tanınması ile 374 (tıpkı kapalı anonim Ģirketlerde olduğu gibi ) yabancılaĢma ve düĢmanca devralma tehlikeleri önlenmek istenir. Önalım ve öncelik hakları ile güdülen bu amaç (TTK m. 375 381‟de olduğu gibi) Tebliğ m. 5/4‟de karĢılık bulmuĢtur . Buna göre; “payları borsada 376 işlem gören ortaklıklar , yakın ve ciddi bir kayıptan kaçınmak amacıyla genel kurulun yetkilendirmeye ilişkin kararı olmadan yönetim kurulu kararıyla da, bu Tebliğin 12 nci maddesindeki kamuyu aydınlatmaya ilişkin yükümlülüklere uymak şartıyla geri alım 370 Bu hususta bkz. Türk, a.g.e., s. 445. KarĢ. Diğer alım yöntemlerine de baĢvurulabileceği yönünde bkz. Karacan/EriĢir Karacan, a.g.e., s. 117-118. Birebir müzakere yoluyla alım yöntemine baĢvurulabileceği kabul edilse bile önalım ve öncelik sözleĢmeleri; oransal (m. 9/1), finansal (m. 9/3) ya da konu edilebilirliğe (bkz. m. 9/2 birinci cümle) iliĢkin sınırlamalara aykırılık oluĢturabilir. 371 Bkz. 2. Bölüm, III/C/2/a/(1)/(b)/iii. 372 TTK m. 379 vd. hükümlerin, halka açık anonim Ģirketlerin kendi payını iktisabı hususunda genel hüküm niteliğinde olduğu yönünde bkz. Çetin/TöremiĢ/Cantimur, a.g.e., s. 66; Karacan/EriĢir Karacan, a.g.e., s. 125. Bu hususta ayrıca; Manavgat, a.g.e., s. 520; Türk, a.g.e., s. 399. 373 Tebliğ‟e aykırı iktisapların geçerli olduğu, Ģirketin payları iktisap edeceği yönünde bkz. Karacan/EriĢir Karacan, a.g.e., s. 173; Manavgat, a.g.e., s. 539. 374 Bkz. 2. Bölüm, III/C/2/a/(1)/(b)/iv. 375 YabancılaĢma ve düĢmanca devralma tehlikelerinin Tebliğ m. 5/4 anlamında yakın ve ciddi bir kayıp oluĢturduğu yönünde bkz. Karacan/EriĢir Karacan, a.g.e., s. 144. KarĢ. Manavgat, a.g.e., s. 524, dn. 409. 376 Düzenleme, yalnızca payları borsada iĢlem gören ortaklıklara yöneliktir. Tebliğ‟de payları borsada iĢlem görmeyen halka açık ortaklıkların yakın ve ciddi kayıp halinde baĢvurabileceği özel bir hükme yer verilmemiĢ, aksine bu Ģirketlerin anılan gerekçeye dayanarak genel kurul kararı olmaksızın geri alım yapamayacağı ifade edilmiĢtir (m. 6/1). Doktrinde payları borsada iĢlem görmeyen halka açık ortaklıkların yakın ve ciddi kayıp halinde TTK m. 381‟e de baĢvuramayacağı kabul edilmekte ve bu sonuç eleĢtirilmetedir, bkz. Karacan/EriĢir Karacan, a.g.e., s. 144-145; Manavgat, a.g.e., s. 522-523; Türk, a.g.e., s. 439. 150 yapabilir.”. Söz konusu düzenleme, yakın ve ciddi bir kayıp halinde, yanlızca genel 377 kurulun yetkilendirme kararına istisna tanımaktadır . De lege ferenda, yakın ve ciddi bir kayıpla (bu arada düĢmanca devralma riski ile) karĢı karĢıya kalan Ģirketin, birerbir müzakere yoluyla alım yönetimine de baĢvurabileceği savunulabilir görülmektedir. Bu görüĢün kabulü halinde Ģirketin hak sahibi olduğu önalm ve öncelik sözleĢmelerinden beklenen menfaat sağlanabilecektir. (b) Örtülü Kazanç Aktarımı Yasağı “Örtülü kazanç aktarımı yasağı” baĢlıklı SerPK m. 21‟de, halka açık anonim Ģirket malvarlığının, azınlık pay sahiplerinin ve giderek sermaye piyasasına olan güvenin 378 korunmasına yönelik önemli bir düzenlemeye yer verilmiĢtir . Maddeye göre; “Halka açık anonim ortaklıklar … ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının; yönetim, denetim ve sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle karlarını veya malvarlıklarını azaltarak veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunmaları yasaktır.” Örtülü kazanç aktarımı, en yalın Ģekilde, bir Ģirketin baĢta pay sahipleri olmak üzere iliĢkili olduğu kiĢilere dolaylı yoldan yüksek kazançlar sağlaması olarak 379 tanımlanabilir . Örtülü kazanç aktarımına uygulamada genellikle vergi hukukundan kaynaklı saiklerle baĢvurulmuĢ ve konu daha çok vergi hukuku açısından incelenmiĢtir. Ancak örtülü kazanç aktarımı ticaret hukuku yönünden de önemli sonuçlar doğurmaktadır. Örtülü kazanç aktarımının kontrol sahibi çoğunluğa örtülü iĢlemlerle Ģirketin içini boĢaltmaya ve böylelikle Ģirket, azınlık pay sahipleri ve alacaklıları zarara uğratmaya elveriĢli olması ticaret hukuku açısından dikkate alınması için yeterli bir gerekçedir. SerPK 377 Düzenleme genel kurul kararına istisna tanımıĢ ancak bu kez de, ortaklık tarafından iĢlem öncesinde Kurul‟un onayının alınması Ģartını aramıĢtır (m. 5/6). Bu koĢul m. 5/5‟de belirtilen a) Nominal değerinin altında seyretmesi veya b) Yüzde yirminin üzerinde değer kaybetmesi, haricinde kalan yakın ve ciddi kayıplarda (bu arada örn; düĢmanca devralmalarda) söz konusudur. Bu koĢula yönelik eleĢtiriler için bkz. Karacan/EriĢir Karacan, a.g.e., s. 145; Türk, a.g.e., s. 441-442. 378 Arslan Kaya, “Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Örtülü Kazanç Aktarımı Yasağı”, ĠÜHFM, Prof. Dr. Ersin Çamoğlu’na Armağan, 2013, C. 71, S. 2, s. 193 vd.; MemiĢ/Turan, a.g.e., s. 130. 379 Hasan Karslıoğlu, Anonim ġirketlerde Örtülü Kar Dağıtımı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2015, s. 206. 151 m. 21 hükmü, bu durumu göz önüne alarak, kiĢi ve konu açısından geniĢ bir uygulama 380 alanıyla örtülü kazanç aktarımını yasaklamıĢtır. Yasağın kiĢi bakımından uygulama alanı örtülü kazanç aktaran ve örtülü kazanç aktarılan taraflar açısından ayrı ayrı ifade edilmiĢtir. Örtülü kazanç aktaran halka açık 381 anonim Ģirketin kendisi, iĢtirakı ya da bağlı Ģirketi olabilir . Örtülü kazanç aktarılan ise halka açık anonim Ģirketin kendisi, iĢtirakı ya da bağlı Ģirketi ile yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak iliĢkide bulunan gerçek veya tüzel 382 kiĢiler olmalıdır. Kanun koyucu örtülü kazanç aktarılan kiĢiye yönelik düzenlemeyi geniĢ tutarak hükmün dolanılmasını önlemeyi amaçlamıĢtır. Düzenlemede kullanılan 383 “iliĢkide bulundukları kiĢi” (iliĢkili kiĢi) ifadesi geniĢ yorumlanmalıdır . Kazanç aktarılan kiĢi halka açık anonim Ģirkette çoğunluğa sahip gerçek kiĢi, bu kiĢinin kontrolü altında 384 tuttuğu baĢka bir Ģirket veya kontrol altında tutulan Ģirketin kilit personeli olabilir . SerPK m. 21 ile yalnızca örtülü kazanç aktarımına yol açan iĢlemler yasaklanmıĢtır. Halka açık anonim Ģirket ile iliĢkili kiĢiler arasında piyasa Ģartlarına uygun Ģekilde yapılan 385 iĢlemler yasak kapsamında değildir . Kanun örtülü kazanç aktarımının tespitine yönelik 386 kıstasların örnek niteliğinde bir sayımına yer vermiĢtir. Buna göre; “emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak 380 Manavgat, a.g.e., s. 388. 381 Düzenleme bir Ģirketler topluluğu iliĢkisi bulunan hallerde topluluğun baĢka bir Ģirketi tarafından gerçekleĢtirilen kazanç aktarımlarını da yasak kapsamına dahil etmektedir. Ayrıca kazanç aktarımı yapan iĢtirak veya bağlı Ģirketin halka açık Ģirket niteliğinde olması gerekmemektedir, bkz. Kaya, Örtülü Kazanç Aktarımı, s. 197-198. Bkz. ve karĢ. Manavgat, a.g.e., s. 421-426 vd. 382 Düzenleme ile eSerPK m. 15‟den farklı olarak, kendisine kazanç aktarılan tarafın gerçek veya tüzel kiĢi olması Ģartının arandığına dikkat çeken; Kaya, Örtülü Kazanç Aktarımı, s. 198. eSerPK düzenlemesinin değerlendirmesi için bkz. Ünal Tekinalp, Sermaye Piyasası Hukukunun Esasları, Ekonomik ve Sosyal Yayınlar A.ġ., Ġstanbul, 1982, s. 75. 383 MemiĢ/Turan, a.g.e, s. 131. SerPK‟da Ģirket ile iliĢkili kiĢiler arasında yapılan iĢlemlere özel bir önem atfedilmiĢtir. Bu baĢlıkta incelenen SerPK m. 21‟den baĢka, SerPK m. 17/3‟de de konuya iliĢkin düzenlemeye yer verilmiĢtir. Düzenlemeye göre; “Halka açık ortaklıkların, ilişkili tarafları ile gerçekleştirecekleri Kurulca belirlenecek nitelikteki işlemlere başlamadan önce, yapılacak işlemin esaslarını belirleyen bir yönetim kurulu kararı almaları zorunludur”. (Maddenin gözetileceği iĢlemler Kurumsal Yönetim Tebliği (RG. 03.01.2014, S. 28871) m. 9/1, 2 ile belirlenmiĢtir.) Kırca, Ģirket ile iliĢkili kiĢiler arasında, SerPK m. 17‟ye uygun bir yönetim kurulu kararı alınmaksızın yapılan iĢlemlerin askıda hükümsüz olduğunu ifade etmektedir, bkz. Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 684. 384 Kaya, Örtülü Kazanç Aktarımı, s. 199; MemiĢ/Turan, a.g.e, s. 132. Ayrıca bkz. Sevinç Akbulak/Yavuz Akbulak, Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim ġirketler, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 2004, s. 394-395. 385 MemiĢ/Turan, a.g.e, s. 132; Karslıoğlu, a.g.e., s. 400. Detaylı bilgi için bkz. Manavgat, a.g.e., s. 410 vd. 386 Kaya, Örtülü Kazanç Aktarımı, s. 200; MemiĢ/Turan, a.g.e, s. 133. 152 veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak” örtülü kazanç aktarımına iĢaret etmektedir. Ayrıca örtülü kazanç aktarımından bahsedilebilmesi için iĢlemin, halka açık anonim Ģirketin kârı veya malvarlığını azaltması veya artmasını engellenmesi 387 gerekmektedir . Kâr veya malvarlığının azalmasına veya artmasına engel olunmasına 388 yönelik iĢlem aktif veya pasif bir davranıĢla gerçekleĢebilir . Halka açık anonim Ģirket ile iliĢkili kiĢiler arasında akdedilen ve pay üzerinde önalım ve öncelik hakkı tanıyan sözleĢmeler örtülü kazanç aktarımı yasağını ihlal 389 edebilir . Ancak anılan süjeler arasında akdedilen tüm önalım ve öncelik sözleĢmelerinin örtülü kazanç aktarımına sebep olacağı düĢünülmemelidir. SözleĢme, emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeriyorsa SerPK m. 21 hükmünü ihlal edecektir. Bu durum halka açık Ģirketin yükümlü olduğu hallerde düĢük bir bedel kararlaĢtırılması 390 halinde ortaya çıkacaktır . SerPK m. 21/4‟de örtülü kazanç aktarımına aykırı davranılması halinde uygulanacak yaptırımlar düzenlenmiĢtir. Buna göre örtülü kazanç aktarımının Kurulca tespiti üzerine halka açık anonim Ģirket, Kurul‟un belirleyeceği süre içerisinde kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflardan, aktarılan tutarın kanuni faizi ile birlikte mal varlığı veya kârı azaltılan Ģirkete iadesini talep edecektir. Örtülü kazanç aktarımının hukuki sebebine (bu arada önalım ve öncelik sözleĢmesine) ise m. 21/4 ve m. 94/2 atfıyla m. 92 uygulanmalıdır. Düzenlemeye göre Kurul, “işlemlerin hukuka aykırılığının tespiti tarihinden itibaren üç ay ve her hâlde durum ve işlemin vukuu tarihinden itibaren üç yıl içinde iptal davası ve beş yıl içinde butlan … tespiti davası açmaya” yetkilidir (SerPK m. 92/1/b). Kurul bu yetkisini, yönetim kurulu ve genel kurul kararları dıĢında kalan iĢlemler 391 (bu arada sözleĢmeler) için de kullanabilir . SerPK m. 92/1/b hükmü, her ne kadar Kurul‟a tanınan yetkiler özelinde bir ifadeye sahip olsa da, örtülü kazanç aktarımına sebep 387 Kaya, Örtülü Kazanç Aktarımı, s. 203; MemiĢ/Turan, a.g.e, s. 134. 388 Pasif davranıĢlara halka açık anonim Ģirketin bir ihaleye girmemesi, ihaleye girip eksik belge sunması veya açılan bir davayı takip etmemesi halleri örnek verilebilir, bkz. Tekinalp, Sermaye Piyasası, s. 77; Kaya, Örtülü Kazanç Aktarımı, s. 199. BaĢkaca örnekler için bkz. Manavgat, a.g.e., s. 424 vd. 389 Nitekim Ģirket ile pay sahipleri arasındaki pay alım satımlarının uygulamada en çok karĢılaĢılan örtülü kazanç aktarımı halleri arasında yer aldığı yönünde bkz. Akbulak/Akbulak, a.g.e., s. 395-396. TaĢınır veya taĢınmaz varlıkların (bu arada payların) iliĢkili kiĢilere piyasa fiyatının altında bir fiyatla devri ile gerçekleĢecek örtülü kazanç aktarımının mutlaka satıĢ sözleĢmesi ile yapılması gerekmediği, aynı sonuca yönelik satıĢ harici hukuki iĢlemlerin de yasak kapsamında olduğu hakkında bkz. Manavgat, a.g.e., s. 396. 390 Genel olarak pay alım satım iĢlemleri için aynı yönde; Akbulak/Akbulak, a.g.e., s. 396. 391 MemiĢ/Turan, a.g.e, s. 183; Manavgat, a.g.e., s. 442. 153 olan sözleĢmelerin (bu arada önalım ve öncelik sözleĢmelerinin) butlanla batıl olduğunu 392 ortaya koyar niteliktedir . b. Ahlaka ve KiĢilik Haklarına Aykırılık TBK m. 27‟de ahlaka ve kiĢilik haklarına aykırı sözleĢmelerin kesin olarak 393 hükümsüz olacağı ifade edilmiĢtir . SözleĢme özgürlüğüne getirilen ahlaka ve kiĢilik haklarına aykırı olmama koĢulu, her sözleĢme gibi, önalım ve öncelik sözleĢmeleri için de varittir. Ahlaka aykırılığın kesin bir tanımını ortaya koymak mümkün değildir. Ancak genel olarak kabul gördüğü üzere “bir sözleşme, aydın, vicdanlı, makul ve namuslu insanların 394 doğruluk ve insaf duygularını inciten taahhütler ihtiva ediyorsa, ahlaka aykırıdır .” 395 Ahlaka aykırılık incelemesi toplumun geneline mâl olmuĢ değerlerden hareketle yapılır . Bir sözleĢme yalnızca konusu değil, amacı veya ortaya çıkaracağı sonuçlar itibari ile 396 ahlaka aykırıysa da TBK m. 27 gereği geçersizdir . Kanun koyucu, kiĢilik haklarına aykırı sözleĢmelerin geçersiz olduğunu belirterek TMK m. 23‟de yer alan “kimsenin hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa 397 vazgeçemeyeceği” kuralını vurgulamak istemiĢtir . Özel hayatı ihlal eden ve kiĢiye sıkı sıkıya bağlı haklarda kısıtlama öngören sözleĢmeler kiĢilik haklarına aykırılık sebebiyle 398 geçersizdir . Bu türden taahhütler çoğu zaman ahlaka aykırılık da teĢkil etmektedir. 392 Akbulak/Akbulak ve Kaya, örtülü kazanç aktarımına yol açan iĢlemler için muvazaa vurgusu yapmaktadır, bkz. Akbulak/Akbulak, a.g.e., s. 387; Kaya, Örtülü Kazanç Aktarımı, s. 202. Bu iĢlemlerin muvazzalı olarak kabul edilmesi de butlanla batıl olmaları sonucunu doğuracaktır. ġöyle ki; örtülü kazanç aktarımına yönelik iĢlemlerde tarafların gerçek iradesi kâr (kazanç) dağıtmaktır. Görünürdeki iĢlem ise mal veya hizmet alım satımına yönelik bir sözleĢmedir. Dolayısıyla bu durumda nispi (nitelikli) muvazaa değerlendirmesi yapılmalıdır. Görünürdeki iĢlem (mal veya hizmet alım satımı) tarafların gerçek iradesinin yansıtmaması (TBK m. 19), gizli iĢlem (kar dağıtımı) ise kanun aradığı koĢullara (SerPK m. 19) uygun olmaması sebebiyle geçersiz olacaktır. Nispi muvazaa hakkında bkz. Eren, Genel Hükümler, s. 353 vd. Örtülü kazanç aktarımına yol açan iĢlemlerin muvazaa değil peçeleme olarak nitelendirilmesi gerektiği, vergi hukukuna ait bir kavram olan peçelemenin özel hukuk bakımından kanuna karĢı hileye benzetilebileceği yönünde görüĢ ve açıklamalar için bkz. Karslıoğlu, a.g.e., s. 132 vd. 393 TBK m. 27‟de ahlaka ve kiĢilik haklarına aykırılık bağımsız birer geçersizlik sebebi olarak düzenlenmiĢtir. Önalım ve öncelik sözleĢmelerinin ahlaka ve kiĢilik haklarına aykırılığını gündeme getirebilecek ihtimaller aynı olduğundan bu iki geçersizlik sebebi bir arada incelenmiĢtir. 394 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku, s. 398; BaĢkaca yaklaĢımlar için bkz. Eren, Genel Hükümler, s. 323; Hatemi, a.g.e., s. 83 vd. 395 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku, s. 398; Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 86. 396 Eren, Genel Hükümler, s. 326-327; Hatemi, a.g.e., s. 163. 397 Eren, Genel Hükümler, s. 323; Ahmet M. Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14. b., Turhan Kitabevi, Ankara, 2011, s. 94. 398 Örnekler için bkz. Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 86; Eren, Genel Hükümler, s. 325-326. 154 Nitekim doktrinde, ahlaka aykırılık kavramının geniĢ anlamıyla kiĢilik haklarına aykırılığı 399 kapsadığı ifade edilmektedir . KiĢinin ekonomik özgürlüğünü aĢırı derecede kısıtlayan sözleĢmeler, ahlaka ve kiĢilik haklarına aykırılık olgularının kesiĢim noktasında yer alır. Bir sözleĢme konusu, süresi veya yüklediği baĢkaca yükler sebebi ile ekonomik özgürlüğü aĢırı derecede 400 kısıtlıyorsa hem ahlaka hem de kiĢilik haklarına aykırı olacaktır . Bir tarafı diğerinin keyfi davranıĢına tabi kılan veya uzun bir süre için bağlılık öngören sözleĢmeler ekonomik 401 özgürlüğü aĢırı derecede kısıtlar mahiyettedir . Anonim Ģirket payını konu edinen önalım ve öncelik sözleĢmelerinin ahlaka ve kiĢilik haklarına aykırılığı yükümlünün ekonomik özgürlüğünü aĢırı derecede sınırlaması halinde gündeme gelir. Önalım ve öncelik sözleĢmeleri ile ekonomik özgürlüğün aĢırı derecede sınırlanabileceği çeĢitli ihtimaller söz konusu olabilir: Doktrinde paya bağlı mali hakların pay sahibinin geçim kaynağını oluĢturduğu hallerde, bu hakların kiĢinin geçimini tehlikeye sokacak derecede kısıtlanmasının ahlaka 402 aykırı olacağı ifade edilmektedir . Her ne kadar teorik olarak malvarlıksal bir pay 403 sahipliği hakkı olmasa da, payın devri sonucu elde edilecek kazanç için de benzer bir yorum yapılabilir. Dolayısıyla payın devri sonucu elde edilecek gelir pay sahibinin geçim kaynağını oluĢturuyorsa, devrin bu gelirin elde edilmesini tehlikeye sokacak derecede sınırlanması ahlaka ve kiĢilik haklarına aykırı olacaktır. Önalım ve öncelik sözleĢmeleri payın devrini sınırlar niteliktedir. Bu sınırlama yükümlünün geçimi için gerekli geliri elde etmesini tehlikeye sokar mahiyette ise sözleĢmelerin ahlaka ve kiĢilik haklarını aykırı olduğu kabul edilmelidir. Önalım veya öncelik sözleĢmelerinde bedelin payın gerçek değerinin oldukça altında belirlendiği hallerde bu ihtimalin ortaya çıkması muhtemeldir. 399 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku, s. 402; Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 86; Eren, Genel Hükümler, s. 325-326. 400 Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 86; Eren, Genel Hükümler, s. 326; Veysel BaĢpınar, “KiĢilik Hakkı Açısından Kelepçeleme SözleĢmeleri”, ABD, 1999, S. 1, s. 20, s. 33. Uzun süreli sözleĢmelere iliĢkin bir Yargıtay kararı için bkz. 13. HD., T. 03.10.1995, E. 1995/6697, K. 1995/8386 (YKD, 1996, S. 2, s. 236 vd.) 401 Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 86; Eren, Genel Hükümler, s. 326; BaĢpınar, a.g.m., s. 25 vd. 402 Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, s. 76; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 125; Karasu, a.g.e., s. 37. 403 KarĢ. Ansay, a.g.e., s. 252; Tekinalp, Bağlam Sistemi, N. 1/01, s. 2. 155 Önalım ve öncelik sözleĢmeleri taahhüdün uzun süreli olması sebebiyle ahlaka ve 404 kiĢilik haklarına aykırılık teĢkil edebilir . Zira uzun bir süre bağlılık gerektiren sözleĢmeler de kiĢinin ekonomik özgürlüğünü aĢırı ölçüde sınırlar niteliktedir. Hukukumuzda anonim Ģirket payı üzerinde kurulacak önalım ve öncelik haklarına süre açısından sınır getiren bir düzenleme mevcut değildir. Okutan Nilsson‟a göre bu hususta “somut bir kriterin kabulü imkansızdır ve sürenin, diğer sözleşme şartlarıyla ve özellikle taahhüdün içeriği ile birlikte bir bütün olarak her somut olay bakımından 405 değerlendirilmesi gerekir .” Yazar ayrıca, Alman Federal Mahkemesi‟nin otuz yıllık 406 önalım hakkını ahlaka aykırı bulmadığını bildirmektedir . c. Kamu Düzenine Aykırılık TBK m. 27‟ye göre kamu düzenine aykırı sözleĢmeler kesin olarak hükümsüzdür. 407 Toplum çıkarlarını koruyan hukuki düzenin bütünü kamu düzenini oluĢturur . Ekonomik 408 düzen de kamu düzeninin bir bileĢenidir . Dolayısıyla ekonomik düzeni ihlal eden sözleĢmelerin kamu düzenine aykırılığı öne sürülebilir. Anonim Ģirketler geniĢ kitlelere yayılan çok yönlü sosyal ve ekonomik iĢlevleri sebebiyle ekonomik düzenin önemli bir süjesi konumundadır. Bu durum anonim Ģirketler hukukunda azlık hakları ve pay sahiplerinin vazgeçilmez hakları gibi bazı menfaatlerin özel olarak korunmasını gerektirmiĢtir. Bugün için çeĢitli kanun hükümlerinde somutlaĢan 409 bu gereklilik kamu düzeninden kaynaklanmaktadır . Anonim Ģirketler hukukuna iliĢkin hususları konu edinen borç sözleĢmeleri anılan bu menfaatleri ihlal etmeleri halinde kamu düzenine aykırı olacaktır. Önalım ve öncelik sözleĢmelerinin bu türden sonuçlar doğuracağını (ve dolayısıyla kamu düzenine aykırı olduğunu) söylemek güçtür. 404 TaĢınmazlar üzerinde kurulan önalım hakkı özelinde bu hususa iĢaret eden, Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç ĠliĢkileri, C. I/1, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2008, s. 280. 405 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 125. 406 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 125. 407 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku, s. 402; Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 85; Eren, Genel Hükümler, s. 320. 408 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 127 ve orada dn. 63‟de anılan yazarlar. 409 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 127. 156 d. Ġmkansızlık TBK m. 27/1‟de konusu imkansız sözleĢmelerin kesin olarak hükümsüz olduğu ifade edilmiĢtir. Düzenleme sözleĢmeye konu edimin ifasının sözleĢmenin yapıldığı sırada ve objektif olarak imkansız olmasını yaptırıma bağlamaktadır. SözleĢmenin geçersizliğine yol açacak imkansızlık sözleĢmenin yapıldığı sırada 410 (baĢlangıçta) mevcut olmalıdır . SözleĢmenin yapılırken ifası mümkün olan edimlerin 411 sonradan ifa edilemez hale gelmesi geçersizliğe yol açmaz . SözleĢmenin yapıldığı sırada mevcut imkansızlığın objektif olması gerekir. Objektif imkansızlık ile kastedilen edimin 412 hiç kimse tarafından ifa edilemez nitelikte olmasıdır . Edimin yalnızca taahhüt eden 413 tarafından ifa edilememesi sübjektif imkansızlıktır . Sübjektif imkansızlık sözleĢmenin geçerliliğine etki etmez. Bu durumda edimini ifa etmeyen borçlunun sorumluluğu söz 414 konusu olur . Ġmkansızlık fiili veya hukuki bir sebepten kaynaklanabilir. Fiili imkansızlık maddi 415 (fiziksel) sebeplerden kaynaklanır . Hukuki imkansızlık, hukuk düzeninin edimin ifasına 416 olanak tanımaması sebebiyle ortaya çıkar . Önalım ve öncelik sözleĢmelerinde baĢlangıçtaki objektif imkansızlığın ortaya 417 çıkması pek rastlanabilecek bir durum değildir . Bu anlamda olmak üzere, henüz pay sahibi olmayan bir kiĢinin yükümlü olarak sözleĢmeye taraf olmasının TBK m. 27/1 418 anlamında imkansızlık oluĢturmadığını belirtmek gerekir . Zira yükümlü sözleĢmenin akdedilmesinden sonra pay iktisap edebilir. Kaldı ki yükümlü pay iktisap edemese dahi 410 Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 90; Eren, Genel Hükümler, s. 328. 411 Sonraki imkansızlık, borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerden kaynaklanırsa borç sona erer (TBK m. 136). Ġmkansızlığın borçluya yüklenebilen bir sebepten kaynaklanması halinde ise alacaklı zararının tazminini isteyebilir (TBK m. 112). Detaylı bilgi için bkz. Mustafa Dural, Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki Ġmkansızlık, Ġstanbul, 1976, s. 109 vd. 412 Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 91; Ayrıca ifade edilememe durumunun sürekli olması gerekir, bkz. Eren, Genel Hükümler, s. 329-331. 413 Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 91; Kılıçoğlu, a.g.e., s. 96-97. Subjektif imkansızlık yerine “borçlunun ekonomik ve kiĢisel güçsüzlüğü” ifadesinin kullanılması önerisi için bkz. Eren, Genel Hükümler, s. 329. 414 Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 91. 415 Konser vermesi taahhüt edilen sanatçının sözleĢmenin yapılması anında ölmüĢ olması fiili imkansızlığa örnek verilebilir, bkz. Kılıçoğlu, a.g.e., s. 96. 416 Özel mülkiyete konu olmayan bir kamu malının satıĢı hukuki imkansızlığa örnek verilebilir, bkz. Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 89. Detaylı bilgi için bkz. ġ. BarıĢ Özçelik, “SözleĢmeden Doğan Borçların Ġfasında Hukuki Ġmkansızlık ve Sonuçları”, AÜHFD, 2014, C. 63, S. 3, s. 569 vd. 417 Pay sahipleri sözleĢmeleri için genel olarak bu yönde bkz. Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 122. 418 Oy sözleĢmeleri açısından aynı yönde bkz. Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, s. 7. 157 sübjektif bir imkansızlık söz konusu olacak, sözleĢmenin geçersizliği değil yükümlünün hukuki sorumluluğu gündeme gelecektir. D. SÖZLEġMELERE UYGULANACAK HÜKÜMLER Payı konu edinen önalım ve öncelik sözleĢmelerine iliĢkin uyuĢmazlıklara, ilk olarak, taraflarca mutabık kılınan sözleĢme hükümleri uygulanacaktır. Hakim sözleĢme 419 hükümlerini dürüstlük kuralı ve güven ilkesi temelinde yorumlamalıdır . Önalım ve öncelik sözleĢmelerinde haklara iliĢkin bazı hususlar düzenlenmemiĢ olabilir. SözleĢmede düzenlenmeyen hususlara uygulanacak hükümlerin tespit edilmesi gerekmektedir: Önalım sözleĢmesi TMK m 735 ile TBK m. 237 vd. hükümlerde taĢınmazlar esas 420 alınarak düzenlemeye kavuĢturulmuĢtur . Bu hükümler kıyas yoluyla payı konu edinen 421 önalım sözleĢmelerine uygulanabilir . Önalım hakkının ekonomik anlamda satıĢa eĢdeğer iĢlemlerde de kullanılabilir hale gelmesi (TBK m. 240/1), bildirim yükümlülüğü (TBK m. 241/1), önalım hakkı kullanıldıktan sonra satıĢ sözleĢmesinin ortadan kaldırılmasına bağlı sonuçlar (TBK m. 241/2) ve aksi kararlaĢtırılmadıkça hak sahibinin payı üçünü kiĢi ile yapılan Ģartlar altında iktisap etmesi (TBK m. 241/3) kıyasen uygulanacak hükümlere örnek verilebilir. Ancak TMK ve TBK hükümleri pay üzerinde kurulan önalım hakkına bütünüyle kıyas edilemez. Bu hükümlerden bir kısmı “mahiyeti itibari ile” pay üzerinde kurulan önalım hakkına uygun değildir. Hakların kurulmasına iliĢkin on yıllık ve 422 kullanılmasına iliĢkin üç ay ve iki yıllık süreler bu niteliktedir . Yine sözleĢmesinin resmi Ģekilde ve bildirim yükümlülüğünün noter vasıtasıyla yapılmasına iliĢkin hükümler de pay üzerinde kurulacak önalım hakkına kıyas edilemez. Zira hukuk düzenimizde kıyas 423 yolu ile Ģekil Ģartı öngörülmesi mümkün değildir . 419 Eren, Genel Hükümler, s. 472. 420 Borç sözleĢmeleri kanunlarda açıkça düzenlenip düzenlenmemelerine göre isimli/isimsiz sözleĢme ayrımına tabi tutulmaktadır, bkz. Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 46; Eren, Genel Hükümler, s. 207. Ġsimli/isimsiz sözleĢme ayrımı uygulanacak hükümlerin tespiti açısından önem arz eder. Doktrinde önalım sözleĢmesinin her ne kadar ismen zikredilse de esaslı unsurları düzenlenmediği için isimsiz sözleĢme olduğu ifade edilmektedir, bkz. Saibe Oktay, “Ġsimsiz SözleĢmelerin Geçerliliği, Yorumu ve BoĢluklarının Tamamlanması”, ĠÜHFM, 1996, C. 55, S. 1-2, s. 264; Erden Kuntalp, KarıĢık Muhtevalı Akit, BTHAE, Ankara, 2013, s. 4. 421 Tekinalp, Alım, Önalım, Geriye Alım ve Benzer Haklar, s. 346; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 349; Yüksel, a.g.t., s. 139; Kendigelen, Öneride Bulunma Zorunluluğu/Bağlam, s. 91. 422 Bkz. 3. Bölüm, III/A/3/a. 423 Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 142; Eren, Genel Hükümler, s. 268. 158 Öncelik sözleĢmesi kanunlarda düzenlenmeyen sui generis bir isimsiz 424 sözleĢmedir . Sui generis sözleĢmelere kanunda düzenlenmiĢ sözleĢme tiplerinden buna 425 en çok benzeyen sözleĢme tipine iliĢkin hükümler kıyas yoluyla uygulanır . Dolayısıyla öncelik sözleĢmesine kendisine benzeyen önalım sözleĢmesine iliĢkin hükümler mahiyeti 426 uygun düĢtüğü ölçüde kıyasen uygulanabilir . Bildirim yükümlülüğü ve satıĢa eĢdeğer iĢlemlerde de hakkın kullanılabilmesi kıyasen uygulanacak hükümlere örnek gösterilebilir. Ancak TMK ve TBK‟da yer verilen süre ve Ģekle iliĢkin hükümler payı konu edinen öncelik sözleĢmelerine kıyas edilemez. Görüldüğü üzere payı konu edinen önalım ve öncelik sözleĢmelerine TMK ve TBK‟nın önalım hakkına iliĢkin bazı hükümlerinin kıyasen uygulanması olanaklı değildir. 427 Bu noktalarda TBK‟nın genel hükümleri uygulama alanı bulacaktır . TBK‟nın genel hükümleri uygulanırken sözleĢmenin edim iliĢkisine göre çeĢidi ve sahip olduğu özellikler dikkate alınmalıdır. Zira bu hususlar sözleĢmeye uygulanacak hükümler açısından önem arz etmektedir: Borç sözleĢmeleri edim iliĢkisine göre tek tarafa borç yükleyen, iki tarafa borç 428 yükleyen ve çok taraflı sözleĢmeler Ģeklinde tasnif edilebilir . Tek tarafa borç yükleyen sözleĢmeler (örn; bağıĢlama sözleĢmesi, kefalet sözleĢmesi) sözleĢme olması itibari ile iki tarafın karĢılıklı ve birbirine uygun irade beyanı ile kurulan ancak bu iki taraftan yalnızca 429 birinin borç altına girdiği sözleĢmelerdir . Ġki tarafa borç yükleyen sözleĢmelerde 430 taraflardan her biri diğerinin hem alacaklısı hem de borçlusudur . Bu sözleĢmeler tam/eksik iki tarafa borç yükleyen sözleĢmeler olarak ikiye ayrılır. Tam iki tarafa borç yükleyen sözleĢmelerde birbiriyle değiĢtirilmesi taahhüt edilen edimler arasında tam bir karĢılıklılık iliĢkisi vardır. SatıĢ, kira ve hizmet sözleĢmeleri tam iki tarafa borç yükleyen sözleĢmelere örnek verilebilir. Ödemezlik def‟i, (TBK m. 97), temerrüdün sonuçları (TBK m. 125) ve kusursuz sonraki ifa imkansızlığına bağlı sonuçlar (TBK m. 136) bu 424 Ġsimsiz sözleĢmelerin bir türünü oluĢturan sui generis sözleĢmeler, kanunlarda düzenlenen sözleĢme tiplerine uymayan ve uygulamanın ihtiyaçları sonucu ortaya çıkmıĢ sözleĢmelerdir, bkz. Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 48; Oktay, a.g.m., s. 272; Eren, Özel Hükümler, s. 17 vd. 425 Kuntalp, a.g.e., s. 295. KarĢ. Oktay, a.g.m., s. 276; Eren, Genel Hükümler, s. 35. 426 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 855, s. 606; Tekinalp, Alım, Önalım, Geriye Alım ve Benzer Haklar, s. 349; Teoman, YTH, 1/6, s. 21; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 351. 427 Demirkol, a.g.m., s. 857. 428 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku, s. 54; Eren, Genel Hükümler, s. 210. KarĢ. bkz. Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 45. 429 Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 45; Eren, Genel Hükümler, s. 210. 430 Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 46; Eren, Genel Hükümler, s. 210. 159 431 sözleĢmelerde uygulama alanı bulur . Eksik iki tarafa borç yükleyen sözleĢmeler de iki tarafa borç yükler. Ancak bu sözleĢmelerde edimler arasında bir değiĢ tokuĢ iliĢkisi mevcut 432 değildir . Ġvazsız vekalet ve ödünç sözleĢmeleri bu türün örneklerini oluĢturur. Çok taraflı sözleĢmelerde taraflardan her biri borç altına girer. Ancak bu borç karĢılıklı değil, 433 ortak bir amacı gerçekleĢtirmeye yöneliktir . ġirket sözleĢmeleri çok taraflı sözleĢme niteliğindedir. Önalım ve öncelik sözleĢmeleri hakların tanınma biçimlerine iliĢkin çeĢitli ihtimaller göz önüne alınarak edim iliĢkisine göre tasnif edilebilir: Taraflar yalnızca bir tarafın diğerine önalım veya öncelik hakkı tanıdığı bir sözleĢme akdetmiĢ olabilir. Böyle bir sözleĢmede yükümlünün hak sahibine borçlandığı 434 açıktır. Hak sahibi ise salt bu sözleĢmeye taraf olmakla borçla yükümlü hale gelmez . SözleĢme bu yönüyle tek tarafa borç yükleyen sözleĢmelere benzetilebilir. Doktrindeki 435 genel kanı ise, önalım sözleĢmesiyle hak sahibinin de bir borç altına girdiği 436 yönündedir . Mezkur yaklaĢım bu türden önalım sözleĢmelerinin iki tarafa borç yükleyen bir sözleĢme olarak nitelendirilmesini beraberinde getirecektir. Önalım ve öncelik sözleĢmelerinde iki veya daha fazla taraf birbirleri lehine hak tanıyabilir. Doktrinde isabetli olarak bu tür önalım ve öncelik sözleĢmelerinin iki tarafa 437 borç yükleyen sözleĢme niteliğinde olduğu ifade edilmektedir . Önalım ve öncelik sözleĢmeleri adi Ģirket iliĢkisine vücut verebilir. Bu durum yalın olmayan önalım ve öncelik sözleĢmelerinde ortaya çıkmaktadır. Taraflar önalım ve öncelik hakları ile birlikte Ģirketin yapısı ve idaresine iliĢkin konuları düzenleyebilirler. Örneğin birbirleri lehine önalım ve öncelik hakkı tanıyan pay sahipleri aynı zamanda belirli yönde 431 Eren, Genel Hükümler, s. 211. 432 Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 46; Eren, Genel Hükümler, s. 212. 433 Eren, Genel Hükümler, s. 212-213. 434 Kabul yükümlülüğü öngörülmüĢ icapta öncelik hakkında ise hak sahibi de borçla yükümlüdür, bkz. 1. Bölüm, III/B/3/b/(2). Dolayısıyla bu tür sözleĢmelerin iki tarafa borç yükler nitelikte olduğu tartıĢmasızdır. 435 Önalım sözleĢmesi ile öncelik sözleĢmesinde hak sahiplerinin “yükümlülüğü” benzer niteliktedir. Bu sebeple önalım sözleĢmesi için ifade edilen bu yaklaĢım öncelik sözleĢmesini de kapsar Ģekilde yorumlanabilir. 436 Meier-Hayoz, a.g.m., s. 278. Doktrinde bazı yazarlar önalım sözleĢmesinin yükümlü ile birlikte hak sahibi tarafından da imzalanması gerektiği ifade edilmektedir, bkz. Tekinay, Takyitler, s. 21; Eren, Özel Hükümler, s. 231. Bu yaklaĢım, yazarların önalım sözleĢmesini iki tarafa borç yükleyen sözleĢme olarak nitelendirdiğini göstermektedir. Zira tek tarafa borç yükleyen sözleĢmelerde alacaklı tarafın sözleĢmeye imza koyması gerekmemektedir, bkz. Eren, Özel Hükümler, s. 785. 437 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 79; Yüksel, a.g.t., s. 57; Demirkol, a.g.m., s. 860. 160 oy kullanmayı kararlaĢtırarak Ģirket yönetiminde etkin rol oynamayı amaçlayabilirler. Bu türden sözleĢmelerin adi Ģirkete vücut verdiği, adi Ģirketin unsurları çerçevesinde bir değerlendirme ile açıklığa kavuĢturulabilir: Adi Ģirketin unsurları kiĢi, sözleĢme, sermaye, ortak amaç ve ortak amaç uğruna 438 birlikte çalıĢma (affectio societatis) olarak sıralanmaktadır . KiĢi ve sözleĢme unsurları yalın olmayan önalım ve öncelik sözleĢmelerinde mevcuttur. Bu tür sözleĢmeler sermaye unsurunu da ihtiva etmektedir. Zira adi Ģirkete yapma/yapmama edimleri (önalım ve öncelik hakkı tanıma) ve anonim Ģirketteki pay sahipliği hakkı (oy hakkı) sermaye payı 439 olarak getirilebilir . Önalım ve öncelik sözleĢmeleri Ģirketin kiĢisel yapısının korunması, yabancılaĢmanın önlenmesi, Ģirketteki güç ve hisse dağılımına etki edilmesi gibi amaçlarla 440 akdedilmektedir. Bu amaçlar bir adi Ģirketin amacı olarak kabul edilebileceğinden , ortak amaç unsurunun da mevcut olduğu ortadadır. SözleĢmenin tarafları arasında bir altlık üstlük iliĢkisi mevcut değildir. Taraflar ortak amacın gerçekleĢmesi için birlikte çaba 441 göstermektedir (örn; oy haklarını kararlaĢtırılan Ģekilde kullanmaktadır) . Dolayısıyla taraflar arasında ortak amaç uğruna birlikte çalıĢma iradesi de bulunmaktadır. Görüldüğü üzere, bir baĢka Ģirketin yönetiminde etkili olma gayesiyle akdedilen 442 yalın olmayan önalım ve öncelik sözleĢmeleri adi Ģirket iliĢkisi ortaya çıkarmaktadır . Pay sahipleri arasında oluĢan adi Ģirket pay sahipleri birliği, pay sahipleri sendikası ya da 443 pay sahipleri konsorsiyumu olarak adlandırılır . Pay sahipleri arasında oluĢan adi Ģirket ile anonim Ģirketin bir arada bulunduğu yapı ise çifte ortaklık olarak 438 Nami Barlas, Adi Ortaklık Temeline Dayalı SözleĢme ĠliĢkileri, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2012, s. 18 vd.; Oruç Hami ġener, Adi Ortaklık, Yetkin Yayınları, Ankara, 2008, s. 3 vd. 439 Yapma/yapmama edimleri hakkında bkz. Barlas, a.g.e., s. 50; Yongalık, a.g.e., s. 61. Pay sahipliği hakları için bkz. Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, s. 50; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 81; Yüksel, a.g.t., s. 56. 440 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 81; Yüksel, a.g.t., s. 55-57. Ayrıca adi Ģirkette ortak amaç unsurunun geniĢ yorumlanması gerektiği yönünde bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 77, s. 48; Barlas, a.g.e., s. 31-32. Aksi yönde yaklaĢım için bkz. ġener, Adi Ortaklık, s. 102-103; PulaĢlı, ġerh, C. I, N. 1/25 vd., s. 25-26. 441 Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, s. 50. 442 Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, s. 50-51; Hirsch/Henry, a.g.m., s. 124; Teoman, YTH, 1/9, s. 74 vd.; Çeker, a.g.e., s. 240; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 81. KarĢ. Demirkol, a.g.m., s. 860, dn. 25. Bir adi Ģirket sözleĢmesine karĢılıklı borç doğuran sözleĢmelere özgü edimler dercedilmesiyle, sözleĢmenin adi Ģirket niteliğinin zedelenemeyeceği yönünde ayrıca bkz. Altay, Sermayeye Katılmalı Ortak GiriĢimler, s. 245. 443 Hirsch/Henry, a.g.m., s. 123; Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, s. 36; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 82. 161 444 nitelendirilmektedir . Adi Ģirket iliĢkisinin bulunduğu önalım ve öncelik sözleĢmelerine TBK m. 620 vd. hükümler uygulanacaktır. Borç sözleĢmelerine uygulanacak hükümler bir ivaz karĢılığında yapılıp yapılmamalarına göre de değiĢir. Ġvazsız sözleĢmeler borçluya bir yarar sağlamadığı için 445 446 daha hafif bir sorumluluk değerlendirmesi yapılır (TBK m. 114/1) . Yukarıda ifade edildiği üzere hak sahibi lehine salt önalım veya öncelik hakkı tanınması ivaz karĢılığı bir iĢlem değildir. Bu durum önalım ve öncelik sözleĢmelerinin ivazsız birer sözleĢme olduğuna yorulabilir. Ancak doktrinde önalım sözleĢmesinin niteliği itibariyle ivazlı bir 447 sözleĢme olduğu ifade edilmektedir . Bu tartıĢmadan bağımsız olarak belirtmek gerekir ki, önalım veya öncelik sözleĢmesine aykırı davranan borçluya TBK m. 114/1 hükmünün uygulanarak daha hafif bir sorumluluk yüklenmesi söz konusu olmamalıdır. Önalım ve öncelik sözleĢmelerinde üçüncü kiĢi lehine hak tanınabilir. Bu halde üçüncü kiĢi, sözleĢme taraflarının amacına veya örf ve âdete uygun düĢtüğü takdirde 448 edimin ifasını isteyebilirler (TBK m. 129/2) . Önalım ve öncelik sözleĢmelerine TBK hükümlerinin uygun düĢmemesi halinde örf ve adet hukuku uygulanacaktır. SözleĢmeye uygulanabilecek bir örf adet kuralı da yoksa hakim kendi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verecektir 449 (TMK m. 1) . 444 Teoman, YTH, 1/9, s. 74 vd; Abuzer Kendigelen, “Çifte Ortaklık”, Hukuki Mütalaalar XI (2010-2011) , On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2013, s. 124 vd.; Altay, Sermayeye Katılmalı Ortak GiriĢimler, s. 318 vd. 445 Eren, Genel Hükümler, s. 226. 446 Bkz. 2. Bölüm, III/B/2. 447 Aydoğdu, a.g.e., s. 10. 448 Ayrıntılı bilgi için bkz. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku, s. 218 vd; Eren, Genel Hükümler, s. 1141 vd. 449 Yüksel, a.g.t., s. 141; Demirkol, a.g.m., s. 872, dn. 72. TMK m. 1‟in uygulanması hakkında ayrıca bkz. Dural/Sarı, a.g.e., s. 139 vd. 162 E. SÖZLEġMELERĠN ANONĠM ġĠRKET ÜZERĠNDEKĠ ETKĠSĠ 1. Pay Sahipleri ve/veya Üçüncü KiĢiler Arasında Akdedilen SözleĢmeler Açısından a. Kural; SözleĢmelerin ġirket Üzerinde Etki Yaratmaması ve Çözüm ArayıĢları Önalım ve öncelik sözleĢmeleri yalnızca tarafları ve külli halefleri arasında sonuç doğuran nispi etkili birer borç sözleĢmesidir. Bu sebeple taraf olmadıkça Ģirket açısından bir hüküm ve sonuç doğurmaz. Borç sözleĢmelerinin nispiliği ilkesinin yanı sıra, pay 450 451 sahipleri ile Ģirket arasında mevcut ayrılık ilkesi buna engel oluĢturmaktadır . Pay sahipleri arasında akdedilen önalım ve öncelik sözleĢmelerine dayanılarak Ģirkete karĢı bir talepte bulunulamaz. Oysa bazı durumlarda önalım ve öncelik sözleĢmelerinden beklenen menfaatin gerçekleĢmesi Ģirket organlarının yetki alanına girebilir. Bu durum sözleĢmeye bağlı nama yazılı payların konu edilmesi halinde ortaya çıkmaktadır. Konu aĢağıda iki örnekle somutlaĢtırılabilir: Önalım veya öncelik hakkını kullanarak hakka konu payları devralan kiĢinin menfaati Ģirkette pay sahibi olmak ve pay sahipliği haklarını kullanmaktır. Ancak bağlı nama yazılı payların devrinde ciro ve zilyetliğin devri bu menfaatlere ulaĢılması için yeterli değildir. Borsaya kote edilmemiĢ nama yazılı payların devrinde mülkiyetin (pay sahipliği sıfatının) kazanılması için Ģirketin devre onay vermesi gerekir (TTK m. 494/1). Borsaya kote edilmeyen nama yazılı payların devrinde ise genel kurula katılma, oy ve oy hakkına bağlı diğer hakların kullanılabilmesi için Ģirketin devri tanıması gerekmektedir (TTK m. 497/2). Önalım veya öncelik hakkı sahibinin Ģirkete yönelttiği onay veya tanıma talebi bağlam kuralları dikkate alınarak karara bağlanacaktır. ġirket bağlam kurallarına aykırı devirler lehine onay veya tanıma kararı vermeyebilir. Bu durum önalım ve öncelik hakkı 450 Ayrılık ilkesi hakkında detaylı bilgi için bkz. Veliye Yanlı, Anonim Ortaklıklarda Tüzel KiĢilik Perdesinin Kaldırılması ve Pay Sahiplerinin Ortaklık Alacaklılarına KarĢı Sorumlu Kılınması, Beta Yayınları, Ġstanbul, 2000, s. 9 vd.; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 70 vd. 451 Pay sahipleri sözleĢmeleri için genel olarak aynı yönde; Hirsch/Henry, a.g.m., s. 124; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 277; Yüksel, a.g.t., s. 199; Demirkol, a.g.m., s. 861. 163 sahibinin Ģirkette pay sahibi olamaması ve/veya pay sahipliği haklarını kullanamaması 452 sonucunu doğurur. Önalım ve öncelik hakkına konu bağlı nama yazılı payın üçüncü kiĢilere devredilmesi halinde de sözleĢmeden beklenen menfaatin gerçekleĢmesi Ģirket organlarının yetki alanına girmektedir. Önalım veya öncelik hakkına konu payı devralan üçüncü kiĢi onay veya tanıma talebiyle Ģirkete baĢvuracaktır. ġirket bu talebe olumlu bir yanıt verirse üçüncü kiĢi pay mülkiyetini (borsaya kote edilmemiĢ paylarda) ve/veya pay sahipliği haklarını (borsaya kote edilmiĢ paylarda) iktisap edecek, böylece önalım hakkı sahibinin payı devralma olanağı ortadan kalkacaktır. Bu ve benzeri örnekler, önalım ve öncelik sözleĢmesi taraflarını sözleĢmenin Ģirket açısından hüküm ifade etmesine yönelik giriĢimlere yöneltmiĢtir. 453 Uygulamada sıklıkla baĢvurulan yöntem Ģirketi sözleĢmeye taraf etmektir . Bununla Ģirketin sözleĢmeyle bağlı olması ve devre onay/tanımaya yönelik talepleri sözleĢme hükümlerini dikkate alarak karara bağlaması amaçlanır. Ancak bu giriĢimin 454 beklenen faydayı sağlayacağı söylenemez. Zira yukarıda belirtildiği üzere Ģirket, pay sahipleri sözleĢmelerinde bir kurul kararı alınmasını gerektiren taahhütlerde bulunamaz, bulunsa bile bununla bağlı değildir. Dolayısıyla Ģirket önalım ve öncelik sözleĢmesi uyarınca gerçekleĢen devirlere onay vereceği veya bu sözleĢmeye aykırı Ģekilde gerçekleĢen üçüncü kiĢilere devirlere onay vermeyeceği taahhütlerinde bulunamaz. ġirket böyle bir sözleĢme ile ancak haklara aykırı devirlerin onaylanması/tanınması talebiyle kendisine baĢvurulması halinde, hak sahiplerine bildirimde bulunmayı taahhüt edebilir. ġirket önalım ve öncelik sözleĢmeleri ihlal edilerek üçüncü kiĢilere yapılan devirlere onay verip vermeme kararını bağlam kuralları çerçevesinde verecektir. Bu durum önalım ve öncelik sözleĢmelerine aykırılığın esas sözleĢmede bir bağlam sebebi olarak 455 düzenlenerek üçüncü kiĢilere devri önleme giriĢimlerine yol açabilir . Ancak TTK‟nın 452 Paragrafın bütünü hakkında detaylı bilgi için bkz. 3. Bölüm, II/C. 453 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 313; Esin/Lokmanhekim, a.g.e., s. 68; Esin, a.g.m., s. 476. 454 Bkz. 2. Bölüm, II/B/1/d. 455 Tekinalp, Alım, Önalım, Geriye Alım ve Benzer Haklar, s. 356; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 378; Bahtiyar, AnasözleĢme, s. 274; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 256; Uzel, a.g.e., s. 138. Ayrıca bkz. 11. HD. T. 07.11.2000, E. 2000/6279, K. 2000/8691; “Somut uyuşmazlıkta ise, şirket ortaklarından davacı Renan ile Özden ve Süreyya arasındaki 8.1.1999 tarihli sözleşmeyle bu ortaklardan birinin payını devretmek istemesi halinde, önce sözleşme tarafı olan diğer iki ortağa önalım olanağını kullandırılması öngörülmüştür. 164 öngördüğü bağlam sistemi karĢısında böyle bir imkan mevcut değildir. Esas sözleĢmede önalım ve öncelik sözleĢmelerine atıf yapılarak, buna aykırı devirlere onay verilmeyeceği 456 yönünde bir bağlam kuralına yer verilemez . Dolayısıyla önalım ve öncelik sözleĢmeleri bağlam kuralı olarak düzenlenerek Ģirket açısından hüküm ifade eder hale getirilemeyecektir. Önalım ve öncelik sözleĢmelerine konu bağlı nama yazılı payların devrine onay 457 verip vermeme yönetim kurulunun yetkisindedir . Yönetim kurulu esas sözleĢmede yer 458 alan bağlam kurallarına aykırı nitelik göstermeyen devirlere onay vermek zorundadır . Ancak benzer bir zorunluluk bağlam kurallarına aykırı devirler için mevcut değildir. Yönetim kurulu, bağlam kurallarına aykırı devirlere onay verip vermeme konusunda sınırlı 459 da olsa bir takdir yetkisine sahiptir . Kurul Ģirket menfaatinin gerektirdiği hallerde eĢit 460 iĢlem ilkesine de riayet ederek bağlam kurallarına aykırı devirlere onay verebilir . Bu durum bağlam kurallarına aykırılık sebebiyle onay/tanıma istemi reddedilebilecek önalım ve öncelik hakkı sahiplerinin, takdir hakkı lehlerine kullanılarak devre onay verilmesini sağlamaya yönelik giriĢimlerde bulunmasını beraberinde getirmektedir. Onay/Tanıma kararı yönetim kurulu tarafından verileceğinden, giriĢimlerin odağını yönetim kurulu karar alma mekanizmalarında etkili olunması oluĢturmaktadır: Hak sahibi, yükümlüden devre onay verilmesine iliĢkin edimleri yerine getirmesini talep edebilir. Yükümlü açısından devre onay verilmesine yönelik giriĢimlerde bulunmak 461 ek edim yükümlülüğü niteliğindedir . Yükümlü, devre onay verilmesine engel bir durum olmadığına iliĢkin bilgi ve belgeleri yönetim kuruluna sunmalı, aynı zamanda yönetim Ortaklardan Özden ise, değinilen yükümlülüğü yerine getirmeden paylarının bir kısmını anılan kişilere satmıştır. Bu sözleşme, tarafı bulunmayan devralanları bağlayıcı değer taşımasa bile şirket anasözleşmesinin pay devrine ilişkin 6. maddesi ile payların satışının yönetim kurulunun yazılı izniyle veya tüm ortakların muvafakati alındıktan sonra mevcut pay sahiplerinin yapacakları, özel bir toplantıda verecekleri, kararla onaylanmadıkça, geçerlilik kazanmayacağı yolundaki hükümle öngörülen prosedürü uyulmaksızın, yani yönetim kurulunun yazılı izni ve ortaklar özel toplantısında alınmış ayrı bir onay kararının bulunmaması karşısında pay devri şirkete karşı hüküm ifade etmez.” (www.kazancı.com) 456 Tekinalp, Bağlam Sistemi, N. 6/07, s. 43; Uzel, a.g.e., s. 141; Akın, Bağlı Nama, s. 72. Ayrıca bkz. 3. Bölüm, V/D. 457 Ancak bu yetki devredilemez nitelikte değildir (TTK m. 375/1). Dolayısıyla genel kurula ve TTK m. 367/1 uyarınca bir veya birkaç yönetim kurulu üyesine veya üçüncü kiĢiye devredilebilir, bkz. Tekinalp, Bağlam Sistemi, N. 2/12, s. 22; Uzel, a.g.e., s. 216-217; Akın, Bağlı Nama, s. 185; Bozkurt, a.g.e., s. 323. 458 Tekinalp, Bağlam Sistemi, N. 6/38, N. 7/39, s. 56, s. 75; Uzel, a.g.e., s. 214-215. 459 Uzel, a.g.e., s. 82; Akın, Bağlı Nama, s. 141 vd., s. 187 vd. Bkz. ve karĢ. Bozkurt, a.g.e., s. 331-332. 460 Uzel, a.g.e., s. 82; Akın, Bağlı Nama, s. 141 vd. 461 Uzel, a.g.e., s. 48. 165 462 kurulu üyesi ise olumlu oy kullanmalıdır . Aksi bir tutum çeliĢkili davranıĢ yasağına aykırılık oluĢturacaktır. Ancak belirtmek gerekir ki, Ģirket menfaatlerine aykırı bir 463 onay/tanıma kararı veren yönetim kurulu üyeleri hukuken sorumludur . Önalım ve öncelik sözleĢmelerinin kurucular arasında akdedildiği ve kurucuların birbirleri veya üçüncü kiĢiler lehine hak tanıdığı sözleĢmelerde onay taleplerinin olumlu sonuçlanması amacına yönelik baĢkaca çabalara rastlanabilir. Bu tür sözleĢmeler kurucuların pay sahibi yapısında belirleyici olmayı amaçladığını göstermektedir. Kurucular 464 danıĢma kurulu, kurucular kurulu, aile meclisi gibi adlarla anılan yapılar oluĢturarak yönetim kurulu karar alma mekanizmalarına etki edebilir. Önalım ve öncelik sözleĢmeleri taraflarının oluĢturduğu danıĢma kurulları yönetim kuruluna belirli yönde karar vermesi (örn; önalım hakkının kullanılması sonucu 465 gerçekleĢen devre onay vermesi) tavsiyesinde bulunabilir . Ancak bu yapılarca ortaya konulan irade yönetim kurulu açısından bağlayıcı değildir. Yönetim kurulu danıĢma kurulunun aksi yöndeki tavsiyesine rağmen önalım veya öncelik hakkının kullanılması sonucu gerçekleĢen pay devrine onay vermeyebilir. Bu türden yapılarca ortaya konulan iradenin yönetim kurulu açısından bağlayıcı olacağının kararlaĢtırılması halinde baĢkaca hukuki sonuçlar ortaya çıkacaktır. Bu anlamda olmak üzere görevini baĢkasının talimatı altında yürüten yönetim kurulunun inançlı yönetim kurulu, inançlı yönetim kuruluna 466 talimat veren yapının ise fiili organ niteliğinde olduğuna dikkat çekilmelidir . ġirket 467 iradesinin oluĢumuna etki eden fiili organın hukuki sorumluluğu söz konusu olacaktır . Bu kurulların yönetim kuruluna bağlayıcı talimatlar verebileceği sözleĢmeyle kararlaĢtırılmıĢsa, bu kez bir hakimiyet sözleĢmesinden (TSY m. 106/1) bahsedilmelidir. Bu durum TSY m. 105/1 koĢullarının sağlanması halinde TTK m. 195 vd. hükümlerin uygulanmasını beraberinde getirecektir. 462 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 395-396. Bu iĢlem açısından müzakerelere katılma yasağının (TTK m. 393/1) söz konusu olmayacağını da ekleyerek aynı yönde; Uzel, a.g.e., s. 49; Bozkurt, a.g.e., s. 327. 463 Uzel, a.g.e., s. 49. 464 Bkz. TTK Madde Gerekçeleri, m. 340; Karasu, a.g.e., s. 156 vd. 465 Karasu, a.g.e., s. 157. 466 Tekinalp, Yeni Hukuk, N. 11-12 vd., s. 216 vd. 467 PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 55/47, s. 2037; Sıtkı Anlam Altay, Anonim Ortaklıkta Yönetim Yetkilerinin Devrinin Sorumluluğa Etkileri, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2011 s. 29 vd. 166 Önalım ve öncelik sözleĢmesinin taraflarından oluĢan kurullara TTK m. 367 hükmü 468 çerçevesinde pay devirlerini onaylama yetkisi devredilebilir . Böylece kurucular sözleĢme hükümleri doğrultusunda gerçekleĢen devirlere onay verme yetkisine sahip olacaktır. Bu durumda kurucuların onay talebine olumlu yanıt vermesi ek edim yükümlülüğü niteliğindedir. Ancak yönetimi devralan kurucuların özen ve sadakat yükümlülüğüne tabi olduğu ve hukuki sorumluluklarının ortaya çıkabileceği göz ardı 469 edilmemelidir . b. Ġstisna; Yükümlü Pay Sahipleri Ġle ġirketin ÖzdeĢliği Anonim Ģirket ile pay sahipleri arasında mevcut ayrılık ilkesinin bir boyutunu Ģahıs ayrılığı oluĢturur. ġahıs ayrılığı anonim Ģirket ile pay sahiplerinin bağımsız birer hukuk 470 süjesi olarak kabul edilmesidir . Ġlke, Ģirket veya pay sahiplerinden birisi tarafından 471 ortaya koyulan irade beyanının diğerine karĢı öne sürülememesi sonucunu doğurur . Örneğin, pay sahiplerinin sözleĢme ile taahhüt ettiği bir edimin ifası Ģirketten talep edilemez. ġirket böyle bir talebe karĢı pay sahiplerinden ayrı bir hukuk süjesi olduğu savunması yapabilir. ġahıs ayrılığı savunması bazı durumlarda haksız sonuçlar doğurabilir. Anonim Ģirket veya pay sahibi Ģahıs ayrılığı ilkesini kötüye kullanarak kanuni veya sözleĢmesel yükümlülüklerden kaçınma yoluna gidebilir. Hukuk düzeni ilkenin amaca aykırı kullanımının önüne geçmelidir. ĠĢte bu tür durumlarda Ģahıs ayrılığı ilkesi rafa kaldırılarak anonim Ģirket ile pay sahibi aynı hukuk süjesiymiĢ gibi değerlendirilir. Doktrin ve yargı kararları ile getirilen bu çözüm tüzel kiĢilik perdesinin kaldırılması suretiyle özdeĢ kılma 472 olarak adlandırılmaktadır . Perdenin kaldırılması suretiyle anonim Ģirket ile onun 473 iradesinin oluĢmasında etkili pay sahipleri arasında özdeĢlik kurulur . Bu özdeĢlik, pay 468 Karasu, a.g.e., s. 157-158. Ayrıca bkz. BeĢir Fatih Doğan, Anonim ġirket Yönetim Kurulunun Organizasyonu ve Yönetim Yetkisinin Devri, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2011, s. 234-235; Altay, Devrin Sorumluluğa Etkileri, s. 82, s. 173 vd. 469 Doğan, a.g.e., s. 274; Altay, Devrin Sorumluluğa Etkileri, s. 279 vd. 470 Yanlı, a.g.e., s. 11; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 70. 471 Yanlı, a.g.e., s. 29; Erol Ulusoy, “ġirketler ve Bankacılık Hukukunda Kapsama Alma ve Sorumlu Kılma Amacıyla Tüzel KiĢilik Perdesinin Aralanması”, Tüzel KiĢilik Perdesinin Aralanması, 1. Uluslararası Ticaret Hukuku Sempozyumu, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ġstanbul, 2008, s. 365 472 Doktrinde “özdeĢ kılma” halini ifade etmek üzere baĢkaca kavramlar da kullanılmaktadır. Ulusoy, “kapsama alma” Tekinalp/Tekinalp, “Ġsnatta bulunma” ifadelerini kullanmaktadır, bkz. Ulusoy, a.g.m., s. 365; Gülören Tekinalp/Ünal Tekinalp, “Perdeyi Kaldırma Teorisi”, Prof. Dr. Reha Poroy’a Armağan, 1995, s. 387. 473 Yanlı, a.g.e., s. 22; Ulusoy, a.g.m., s. 371. 167 sahipleri veya anonim Ģirket tarafından ortaya konulan irade beyanının diğerine de izafe edilmesine olanak tanır. Örneğin Ģirketle sözleĢme akdeden bir kiĢi edimin ifası talebiyle Ģirketle özdeĢ kılınan pay sahiplerine de baĢvurabilir. Perdenin kaldırılması suretiyle özdeĢlik, önalım ve öncelik sözleĢmelerinden beklenen menfaatin Ģirket organlarının yetki alanına girdiği durumlarda da uygulama alanı bulabilir. Önalım veya öncelik hakkını kullanarak bağlı nama yazılı payı devralan hak sahibi onay/tanıma talebiyle Ģirkete baĢvuracaktır. ġirket Ģahıs ayrılığı ilkesi gereği pay sahibinin taahhüdü ile bağlı olmayıp talebi reddedebilir. ĠĢte perdenin kaldırılması suretiyle özdeĢlik, ayrılık ilkesi savunmasının kötüye kullanılması ve ret kararının hakkaniyetsiz sonuçlar doğurması halinde uygulama alanı bulur. Bu anlamda olmak üzere, önalım yükümlüsünün Ģirket iradesi üzerinde etkili bir kiĢi olması halinde ayrılık ilkesi savunmasının kötüye kullanıldığına ve reddin haksız bir sonuç olacağına dikkat çekilmelidir. Bu durumda perde kaldırılarak Ģirket ile iradesinin oluĢumu üzerinde etkili (yükümlü) pay sahibi özdeĢ kılınmalıdır. Böylece hak sahibi, “devre onay verilmesi için gerekli edimleri yerine getirme” ek edim yükümlülüğüne dayanarak Ģirkete karĢı da talepte bulunabilecektir. Perdenin kaldırılması suretiyle özdeĢlik Ģartlarının mevcut olduğu bir olayda onay veya tanıma isteminin reddedilmesi haksız/hukuka aykırıdır (TTK m. 494/3, m. 497/4). 474 Hak sahibi , ret kararına karĢı devrin onaylanması/pay sahipliği haklarının 475 476 477 kullandırılması talepli bir dava açabilir . Bu dava, doktrin ve yargı kararlarında kabul gördüğü üzere, eda davası niteliğindedir. Mahkeme yönetim kurulu kararının yerine 478 geçecek bir hüküm tesis etmelidir . Mahkemenin kararı ileriye etkili biçimde sonuç 474 Borsaya kote edilmemiĢ paylarda davanın hem devreden (yükümlü) hem de devralan (hak sahibi) tarafından açılabileceği yönünde bkz. Uzel, a.g.e., s. 219-220; Akın, Bağlı Nama, s. 184. Borsaya kote edilen paylarda davanın yalnızca devralan tarafından açılabileceği yönünde bkz. Uzel, a.g.e., s. 221. Devralanın yanı sıra devredenin de dava açabileceği yönünde bkz. Akın, Bağlı Nama, s. 184-185; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 42/159, s. 1664. 475 Hukuka aykırı ret kararına karĢı dava açılabileceği borsaya kote edilmiĢ paylar açısından TTK m. 497/4‟de açıkça ifade edilmiĢtir. Doktrinde bu davaya borsaya kote edilmemiĢ paylar için de baĢvurulabileceği ifade edilmektedir, bkz. Tekinalp, Bağlam Sistemi, N. 6/38, s. 56; Uzel, a.g.e., s. 215; Akın, Bağlı Nama, s. 190. 476 Tekinalp, Bağlam Sistemi, N. 6/38, N. 7/39, s. 56, s. 75; Uzel, a.g.e., s. 217; Akın, Bağlı Nama, s. 190; Bozkurt, a.g.e., s. 346-349. Anılan son iki yazar, talebin gecikmiĢ biçimde veya sebep bildirilmeksizin reddi halinde açılan davanın tespit davası olduğunu ifade etmektedir. 477 Örnek kararlar için bkz. Akın, Bağlı Nama, s. 190, dn. 689. 478 Uzel, a.g.e., s. 218; Akın, Bağlı Nama, s. 190; Bozkurt, a.g.e., s. 347. 168 479 doğuracaktır . Onay veya tanıma kararları genel kurula devredilmiĢ ve talep genel kurul tarafından reddedilmiĢ olabilir. Hak sahibi genel kurulun haksız/hukuka aykırı ret kararına karĢı da dava yoluna baĢvurabilir. Doktrinde ilgili genel kurul kararının iptalinin 480 istenebileceği ifade edilmektedir . Ancak mahkemece verilecek iptal kararı hak sahibi için gerekli korumayı sağlamayacaktır. Zira iptal kararlarında mahkeme, istisnai haller 481 dıĢında Ģirketin iradesinin yerini alacak hükümler tesis edemez . Bu durum, onay veya tanıma talebine iliĢkin yeni bir karar alınmasını gerektiren, menfaatler dengesine aykırı bir 482 süreci beraberinde getirecektir . Doktrinde Akın; iptal talebiyle kendisine baĢvurulan mahkemenin, aynı zamanda onay/tanıma yönünde bir eda hükmü de verebilmesi 483 gerektiğini ifade etmektedir . Uzel‟e göre ise, ret kararı genel kurul tarafından verilmiĢ olsa dahi (tıpkı yönetim kurulunca verilmiĢ gibi) Ģirkete karĢı bir eda davası 484 yöneltilmelidir . 2. ġirketin Taraf Olduğu SözleĢmeler Açısından Anonim Ģirket önalım ve öncelik sözleĢmelerine hak sahibi veya yükümlü olarak taraf olabilir. Yine Ģirket, haklara konu paylar ihlal edilerek gerçekleĢen devirlerden haberdar olması halinde, hak sahiplerine bildirimde bulunmayı taahhüt edebilir. Bu sözleĢmeler Ģirket üzerinde etki yaratır. Ancak bu etki borçlar hukuk alanındadır. ġirketin taraf olması sözleĢmenin korporatif alana dahil olmasına yol açmaz. ġirket hak sahibi sıfatıyla sözleĢmeye taraf olarak hem istemediği kiĢilerin pay sahibi olmasını önleyebilir hem de kendi paylarını iktisap edebilir. Önalım ve öncelik hakları bu yönüyle bağlam kurumuna, özellikle de Ģirkete kendi paylarını iktisap olanağı sağlayan kaçıĢ klozuna (TTK m. 493/1) benzemektedir. Ancak önalım ve öncelik hakları ile kaçıĢ klozu etkileri itibari ile birbirinden farklıdır. KaçıĢ klozu payı devralmak isteyen üçüncü kiĢiler üzerinde sonuç doğurur. ġirket kaçıĢ klozuna baĢvurması üçüncü kiĢilerin payı iktisap etmesi ihtimalini ortadan kaldırır. Ancak Ģirketin hak sahibi olduğu önalım ve öncelik sözleĢmesi üçüncü kiĢilere etki etmez. Bu sözleĢmeye rağmen hakka konu payı 479 Uzel, a.g.e., s. 225; Akın, Bağlı Nama, s. 191; Bozkurt, a.g.e., s. 348. 480 Akın, Bağlı Nama, s. 190, dn. 690 ve orada ifade edilen yazarlar. Perdenin kaldırılması sureti ile özdeĢliğin söz konusu hallerde, pay sahipleri sözleĢmelerine aykırı genel kurul kararlarının iptalinin istenebileceği yönünde bkz. Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 294 vd. 481 Domaniç, Anonim ġirketler, s. 922; Moroğlu, Hükümsüzlük, s. 331 vd. 482 Uzel, a.g.e., s. 216. 483 Akın, Bağlı Nama, s. 190, dn. 690. 484 Uzel, a.g.e., s. 216. 169 devralan üçüncü kiĢi pay sahibi sıfatını kazanabilir. ġirket yükümlü ile akdettiği sözleĢmeye dayanarak üçüncü kiĢilerin onay/tanıma taleplerini reddedemez. ġirket 485 yalnızca yükümlüden tazminat ve kararlaĢtırılmıĢsa cezai Ģart talep edebilir . ġirket önalım ve öncelik yükümlüsü olarak alelade bir borçlar hukuku taahhüdünde bulunmaktadır. ġirketin sözleĢmeye aykırı davranarak payı üçüncü kiĢiye devretmesi tazminat sorumluluğunu gündeme getirir. ġirket taraf olduğu sözleĢmelere iliĢkin edimleri ifa ederken çeliĢkili davranıĢlarda bulunmamalıdır. Örneğin; elinde bulundurduğu bağlı nama yazılı payları önalım hakkı uyarınca devreden Ģirket bu devre onay talebini reddedemez. ġirketin pay sahipleri arasında kurulan sözleĢmelere taraf olarak, bildirimde bulunmayı taahhüt etmesi de alelade bir borçlar hukuku taahhüdüdür. ġirket haklara aykırı Ģekilde üçüncü kiĢilere yapılan devirlerden haberdar olması halinde durumu hak sahiplerine bildirmelidir. ġirketin aksi bir tutumu, sözleĢmeye aykırılık hükümleri uyarınca 486 sorumlu tutulmasına yol açar (TBK m. 112 vd.). IV. ÖNALIM VE ÖNCELĠK HAKLARININ ESAS SÖZLEġMEYE DERCEDĠLMESĠ A. GENEL OLARAK ÇalıĢmanın bu baĢlığında önalım ve öncelik haklarının esas sözleĢmede düzenlenmesi üzerinde durulacaktır. Bu baĢlıkta hakların esas sözleĢmede yer almasının, 487 esas sözleĢme dıĢında düzenlenmesine nazaran farklılık yarattığı noktalara iliĢkin açıklamalarda bulunmakla yetinilecektir. Bu anlamda olmak üzere hakların anonim Ģirket, müstakbel pay sahipleri ve üçüncü kiĢiler üzerindeki etkileri hususlarının önem arz ettiğine Ģimdiden iĢaret etmek gerekmektedir. 485 Bkz. 3. Bölüm, IV/B. 486 Demirkol, a.g.m., s. 876. 487 Bu anlamda olmak üzere önalım ve öncelik sözleĢmelerinin içeriği, tarafları ve konu bakımından geçerliğine iliĢkin olarak yukarıda yapılan açıklamaların hakların esas sözleĢmede düzenlenmesi halinde de geçerli olduğuna iĢaret etmek gerekmektedir. Ancak hakların esas sözleĢmede düzenlenmesi halinde Ģekil Ģartı değiĢecektir. Esas sözleĢmenin yazılı Ģekilde yapılması ve bütün kurucuların imzalarının noterce onaylanması veya esas sözleĢmenin ticaret sicili müdürü yahut yardımcısı huzurunda imzalanması Ģarttır (TTK m. 339). 170 AĢağıda birbirini takip eden iki farklı soruya cevap aranacaktır. Ġlk olarak önalım ve öncelik haklarının esas sözleĢmede düzenlenip düzenlenemeyeceği, sonrasında ise hakların korporatif etki yaratıp yaratmayacağı (gerçek/maddi esas sözleĢme hükmü niteliğinde olup olmayacağı) hususları değerlendirilecektir. Bu iki soruya ayrı ayrı cevap aranması gerekmektedir. Zira bunların hukuki dayanak ve sonuçları birbirinden farklıdır. B. HAKLARIN ESAS SÖZLEġMEYE DERCEDĠLEBĠLMESĠ Önalım ve öncelik haklarının esas sözleĢmeye dercedilebilmesi esas sözleĢmenin içeriğine iliĢkin bir husustur. Bu sebeple konu esas sözleĢmenin içeriğine iliĢkin kanun 488 hükümlerinden hareketle sonuca bağlanmalıdır. Yukarıda incelendiği üzere esas sözleĢme zorunlu, Ģarta bağlı zorunlu ve ihtiyari hükümlerden oluĢmakta; ayrıca esas sözleĢmede genel sözleĢme serbestisi, anonim Ģirketler hukukunun temel ilkeleri ve emredici hükümler ilkesine aykırı düzenlemelere yer verilememektedir. Önalım ve öncelik haklarının esas sözleĢmeye dercedilmesi hususu ikili bir ayrımla ele alınmalıdır. Bu ayrım TTK m. 493/1‟de düzenlenen Ģirket lehine öncelik hakkı (kaçıĢ klozu) ile bu madde kapsamına girmeyen haklar arasında yapılmalıdır: TTK m. 493/1‟de ifadesini bulan Ģirket lehine öncelik hakkının esas sözleĢmede yer 489 alabileceği Ģüphesizdir . Kanun koyucunun açıkça tanıdığı bu hakkın, genel sözleĢme serbestisi ve anonim Ģirketler hukukunun temel ilkelerine aykırı olduğu söylenemez. Böyle bir düzenleme emredici hükümler ilkesini de ihlal etmez. Zira emredici hükümler ilkesi kanun maddelerinin tekrarı niteliğinde olan düzenlemelerin esas sözleĢmede yer almasına 490 engel değildir . KaçıĢ klozuna baĢvurulabilmesi için esas sözleĢmede açık bir düzenleme yapılması gerekmese de pay devirlerinin TTK m. 493/1, 2‟ye uygun Ģekilde sınırlanmıĢ 491 olması gerekmektedir . Dolayısıyla kaçıĢ klozunun Ģarta bağlı zorunlu içeriğin uzantısı ve fakat ihtiyari esas sözleĢme hükmü niteliğinde olduğu söylenebilir. TTK‟da kaçıĢ klozu dıĢında kalan önalım ve öncelik haklarına iliĢkin bir düzenlemeye yer verilmemiĢtir. Bu hakların esas sözleĢmede yer alıp alamayacağı hukuki niteliklerinden hareketle tespit edilebilir. ÇalıĢmanın genelinde defaatle belirtildiği üzere, 488 Bkz. 2. Bölüm, II/A/1. 489 Altay, a.g.m., s. 603; Uzel, a.g.e., s. 305-306; Akın, Bağlı Nama, s. 111; Yüksel, a.g.m., s. 168. 490 Akdağ Güney, KuruluĢ, s. 294. 491 Bkz. 2. Bölüm, IV/C/2/b/(1). 171 önalım ve öncelik hakları alelade birer borç sözleĢmesinden doğmaktadır. Dolayısıyla sorun, “alelade borç sözleĢmesi hükümlerinin esas sözleĢmede yer alıp alamayacağı” noktasındadır. Bu değerlendirme yapılırken, “önalım ve öncelik haklarının esas sözleĢmede yer alabileceği kabul edilse bile alelade birer borçlar hukuku taahhüdü olma 492 niteliğinin değiĢmeyeceği” gerçeği göz ardı edilmemelidir. Türk hukukunda konu tek borç ve emredici hükümler ilkeleri açısından ele alınmaktadır: Anonim Ģirketler hukukunda pay sahibinin tek borcu taahhüt ettiği sermaye karĢılığını ifa etmektir (TTK m. 480). TTK m. 480‟de kullanılan “borç” ifadesi ile yalnızca parasal değil, fikri veya fiziksel çalıĢma ya da belirli davranıĢlarda bulunma/bulunmama 493 gibi her türlü edim kastedilmektedir . Önalım ve öncelik haklarında yükümlü belirli bir davranıĢta bulunmayı taahhüt etmektedir. Bu sebeple aynı zamanda pay sahibi olan yükümlünün, taahhüt ettiği sermaye karĢılığını ifa etmek dıĢında, ikinci bir borçla 494 karĢılaĢtığı söylenebilir . Ancak bu durum önalım ve öncelik yükümlülüklerine esas sözleĢmede yer verilemeyeceği sonucunu doğurmaz. Zira bu türden yükümlülükler tek borç ilkesinin uygulama alanına dahil değildir. ġöyle ki tek borç ilkesi, pay sahibinin 495 korporatif alanda sonuç doğuracak taahhütlerde bulunmasını engeller . Ġlke, paya bağlı ikinci bir borç iliĢkisinin ortaya çıkmasını yasaklamakta yoksa pay sahibinin kiĢisel 496 taahhütlerde bulunmasını engellememektedir . Dolayısıyla pay sahibinin alelade bir 497 borçlar hukuku taahhüdünde bulunması tek borç ilkesini ihlal etmemektedir . Dolayısıyla tek borç ilkesinin önalım ve öncelik yükümlülüklerinin esas sözleĢmeye dercedilmesine 498,499 engel olacağı söylenemez . 492 Bkz. 2. Bölüm, IV/C/1. 493 Bkz. 1. Bölüm, II/B/2. 494 Okutan Nilsson, a.g.e., s. 243; Esin/Lokmanhekim, a.g.e., s. 76; Uzel, a.g.e., s. 138. 495 Tekinalp, Alım, Önalım, Geriyealım ve Benzer Haklar, s. 352; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 40. 496 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1021, s. 531; Teoman, YTH, 1/5, s. 62; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 41; Hamamcıoğlu, a.g.t., s. 98. 497 Bahtiyar, AnasözleĢme, s. 252; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 41; Hamamcıoğlu, a.g.t., s. 89-98. 498 Tekinalp, Alım, Önalım, Geriyealım ve Benzer Haklar, s. 352; Bahtiyar, AnasözleĢme, s. 252; Hamamcıoğlu, a.g.t., s. 89; Altay, Sermayeye Katılmalı Ortak GiriĢimler, s. 660; Demirkol, a.g.m., s. 855- 858; Akın, Bağlı Nama, s. 221. 499 Ancak esas sözleĢmede yer verilen önalım ve öncelik haklarına korporatif etki bahĢedilmek istenirse, hemen aĢağıda ele alınacağı üzere, tek borç ilkesi önem arz edecektir. 172 500 Yukarıda değinildiği üzere, emredici hükümler ilkesinin alelade borçlar hukuku taahhütlerinin esas sözleĢmede yer almasına engel olup olmayacağı hususu tartıĢmalıdır. Bu tartıĢma payı konu edinen önalım ve öncelik hakları için de geçerlidir. Bir görüĢ emredici hükümler ilkesi gereği önalım ve öncelik haklarına esas sözleĢmede yer 501 verilemeyeceğini ifade etmektedir . Doktrinde ifade edilen diğer görüĢ ise söz konusu 502 hakların esas sözleĢmeye dercedilebileceği yönündedir . Anılan bu ikinci görüĢ önalım ve öncelik haklarının nitelikleri ve emredici hükümler ilkesinin mahiyetine uygundur. Zira önalım ve öncelik hakları esas sözleĢmeye dercedilse bile korporatif etki yaratmamaktadır. Oysa emredici hükümler ilkesi esas sözleĢmenin korporatif etki doğuran hükümlerine 503 yönelik bir sınırlama getirmektedir . Dolayısıyla önalım ve öncelik hakları ilkenin 504 düzenleme alanını dıĢında kalmaktadır . Bu sebeple emredici hükümler ilkesi mezkur 505 hakların esas sözleĢmede yer almasına engel oluĢturmamaktadır . Sonuç olarak; TTK m. 493/1 haricinde kalan önalım ve öncelik haklarının birer borçlar hukuku taahhüdü olduğu, bu sebeple tek borç ve emredici hükümler ilkelerinin uygulama alanına girmediği ve dolayısıyla esas sözleĢmeye dercedilebilecekleri söylenebilir. Önalım ve öncelik hakları esas sözleĢmenin ihtiyari içeriğini 506 oluĢturmaktadır . 500 Bkz. 2. Bölüm, II/A/2/c. 501 Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 131; Karasu, Sorunlar ve Çözüm Önerileri, s. 125. 502 Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, s. 99; Tekinalp, Bağlam Sistemi, N. 9/05, s. 84; Sevi, Payın Devri, s. 64; Akın, Bağlı Nama, s. 229; Pekdinçer, a.g.m., s. 215. Ayrıca bkz. Bozkurt, a.g.e., s. 279-280. 503 2. Bölüm, II/A/2/c. 504 Akın, Bağlı Nama, s. 229; Keskin, a.g.m., s. 219, dn. 42. 505 Ancak tıpkı tek borç ilkesinde olduğu ve hemen aĢağıda ele alındığı gibi, emredici hükümler ilkesi de hakların korporatif etki kazanıp kazanamayacağı noktasında dikkate alınmalıdır, bkz. Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 2/2, s. 88-89, dn. 205. 506 Moroğlu, AnasözleĢme, s. 524; Bahtiyar, AnasözleĢme, s. 225; Yıldız, AnasözleĢme ile Düzenlenen Önalım Hakkı, s. 51. Amerikan Hukukunda da hakların esas sözleĢmede yer alabileceği kabul edilmektedir, bkz. Ġmregün, Amerikan Ortaklıklar Hukuku, s. 65; Singleton, a.g.e., N. 19/1, s. 329. 173 C. HAKLARIN ESAS SÖZLEġMEYE DERCEDĠLMESĠNĠN HUKUKĠ SONUÇLARI 1. Önalım ve Öncelik Haklarının ġekli (Gerçek Olmayan/Korporatif Olmayan) Esas SözleĢme Hükmü Niteliğinde Olması 507 Yukarıda esas sözleĢmede yer alan her hükmün aynı nitelikte olmadığı, düzenledikleri konuya göre maddi (gerçek/korporatif)/Ģekli (gerçek olmayan/korporatif olmayan) ayrımına tabi tutuldukları ve bu ayrımın hükmün etkisi, değiĢtirilmesi ve yorumlanması noktalarında önem arz ettiği ifade edilmiĢtir. En genel anlamda olmak üzere Ģirketin temel düzenine iliĢkin hükümlerin gerçek esas sözleĢme hükmü, Ģirketin pay sahipleri veya üçüncü kiĢilerle ya da pay sahiplerinin birbirleriyle iliĢkilerini düzenleyen hükümlerin ise gerçek olmayan esas sözleĢme hükmü niteliğinde olduğu tarifi yapılabilir. ÇalıĢmanın konusunu oluĢturan önalım ve öncelik hakları birer borçlar hukuku taahhüdüdür. Doktrinde oybirliği ile kabul gördüğü üzere esas sözleĢmede yer alan alelade 508 borçlar hukuku taahhütleri Ģekli esas sözleĢme hükmü niteliğindedir . Bu türden taahhütler esas sözleĢmeye dercedilse bile alelade borçlar hukuku taahhüdü niteliği devam 509 etmekte , bunlara esas sözleĢmeye özgü kurallar uygulanmamaktadır. Bu sebeple söz konusu taahhütlerin esas sözleĢmede yer alması esas sözleĢme dıĢında düzenlenmesine nazaran esaslı bir farklılık ortaya çıkarmamaktadır. Bu durum Ģu Ģekilde ortaya koyulabilir: Esas sözleĢme Ģirketi ve iltihaki yapısı sebebiyle kuruluĢtan sonra pay iktisap eden pay sahiplerini bağlamaktadır. Ancak bu kural borçlar hukuku taahhütleri açısından geçerli değildir. Esas sözleĢmede yer alan borçlar hukuku taahhütleri, tıpkı esas sözleĢme dıĢında 510 düzenlenmiĢ gibi, yalnızca tarafları arasında hüküm ve sonuç doğurur . Bu taahhütler 507 2. Bölüm, II/A/1. 508 Tekinalp, Alım, Önalım, Geriyealım ve Benzer Haklar, s. 352; Moroğlu, AnasözleĢme, s. 524; Bahtiyar, AnasözleĢme, s. 237; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 96; Kendigelen, Öneride Bulunma Zorunluluğu/Bağlam, s. 98. 509 Tekinalp, Alım, Önalım, Geriyealım ve Benzer Haklar, s. 352; Jaeggi, a.g.m., s. 26-27; Moroğlu, AnasözleĢme, s. 524; Bahtiyar, AnasözleĢme, s. 237; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 250; Karasu, Nama Yazılı Payların Devrinin Sınırlandırılması, s. 139; Kendigelen, Öneride Bulunma Zorunluluğu/Bağlam, s. 109; Demirkol, a.g.m., s. 858; Akın, Bağlı Nama, s. 219-220; Bozkurt, a.g.e., s. 266. KarĢ. Esas sözleĢmede yer alan borçlar hukuku taahhütlerinin pay sahipliği statüsü dikkate alınarak tanınmıĢ olabileceği, bu halde taahhüdün salt bir borçlar iliĢkisi olarak kabul edilemeyeceği yönünde görüĢ ve değerlendirmeler için bkz. Karayalçın, TartıĢmalar, THYKS 13, s. 31-32. 510 Moroğlu, AnasözleĢme, s. 524; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 250; Yıldız, AnasözleĢme ile Düzenlenen Önalım Hakkı, s. 51; Demirkol, a.g.m., s. 878; Akın, Bağlı Nama, s. 220; Bozkurt, a.g.e., s. 266; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 2/2, s. 88, dn. 205. 174 taraf olmadığı müddetçe Ģirket açısından bağlayıcı değildir. Örneğin Ģirket, esas sözleĢmede yer alan önalım hakkına aykırı Ģekilde gerçekleĢen üçüncü kiĢiye devre onay 511 vermekten kaçınamaz . Esas sözleĢmede yer alan önalım ve öncelik hakları Ģirkette sonradan pay sahibi olanlar için de bağlayıcı değildir. Zira esas sözleĢmenin iltihaki 512 niteliği borçlar hukuku taahhütleri için geçerli değildir . Örneğin esas sözleĢmede yükümlü çevresi sınırlanmaksızın, “payların devri halinde mevcut pay sahiplerinin önalım hakkı vardır.” benzeri bir düzenleme yer alsa da, sonradan pay sahibi olanlar paylarını 513 devrederken önalım hakkına uygun davranma yükümlülüğü altında olmayacaktır . Bu taahhüt yalnızca kurucular arasında hüküm ve sonuç doğuracaktır. Esas sözleĢmenin ticaret siciline tescili TTK m. 354‟de belirtilen hususlar açısından sicilin olumlu etkisini beraberinde getirecek, bu hususlar üçüncü kiĢilere karĢı öne sürülebilecektir. Ancak esas sözleĢmede yer alan alelade borçlar hukuku taahhütleri için böyle bir olanak mevcut değildir. Esas sözleĢmenin tamamı tescil edilse de borçlar hukuku 514 taahhütleri üçüncü kiĢilere karĢı öne sürülemeyecektir . 511 Teoman, YTH, 1/6, s. 60; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 361; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 249; Ġsmail Kırca, “TartıĢmalar”, THYKS 25, BTHAE, 2012, s. 132. KarĢ. Domaniç, Anonim ġirketler, s. 1271. Bu sonuç önalım ve öncelik haklarının herhangi bir bağlam hükmü ile güçlendirilmediği hallerde geçerlidir. Bu hakların bir bağlam sebebi olarak düzenlenip düzenlemeyeceği bağımsız bir konu olup aĢağıda ayrıca ele alınacaktır, bkz. 2. Bölüm, IV/C//2/b/(2); 3. Bölüm, V/D. 11. HD, 22.10.1996 tarih ve E. 6498, K. 7177 sayılı kararında anılan bu görüĢün aksi yöndeki ilk derece mahkemesi kararını hukuka aykırı bulmamıĢtır; “Mahkemece toplanan delillere nazaran, davalılardan Ş. Güzin‟e ait 60.000 hissenin nama olup, ilke olarak ciro ve teslim şartı ile satışının mümkün olduğu, ancak, davalı şirketi anasözleşmesinin 10‟uncu maddesine göre, hisse sahiplerinin hisselerini üçüncü kişiye devredebilmeleri için evvelemirde rayiç bedelle şirketin diğer ortaklarına tebliğ etmesi ve bunu müteakip on gün beklemesi gerektiği, davalı Ş. Güzin‟in bu şartı yerine getirmediğinden, talep ve davanın yerinde olmadığı sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmiştir. … davacı ve davalılardan Ş. Güzin vekillerinin bütün temyiz itirazları yerinde değildir”, bkz. EriĢ, Ticari ĠĢletme ve ġirketler, C. III, s. 2993- 2994. 512 Moroğlu, AnasözleĢme, s. 524; Kendigelen, Öneride Bulunma Zorunluluğu/Bağlam, s. 110. Ġltihaki niteliği kabul etmemekle birlikte, kanunun esas sözleĢmeye biçtiği etki ve fonksiyon gerekçesiyle aynı sonuca ulaĢan; Yüksel, a.g.t., s. 153; Aksi yönde bkz. Teoman ve Erdem, iltihakiliğin borçlar hukuku taahhütleri için de kabul edilmesi gerektiğini ve böylece sonraki pay sahiplerinin de önalım ve öncelik yükümlüsü olacağını ifade etmektedir, bkz. Teoman, YTH, 1/14, s. 162; Ömer Teoman, “TartıĢmalar”, THYKS 25, BTHAE, Ankara, 2012, s. 133; Erdem, Nama Yazılı Hisse Senetlerine ĠliĢkin Olarak Uygulamada Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar, s. 133-134. 513 Sonraki pay sahiplerinin borçlar hukuku taahhütleri ile bağlı hale gelmesi için pay iktisap etmenin yanı sıra borcun nakli yoluna baĢvurulmalıdır, bkz. Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 283. 514 Ömer Teoman, YTH, 1/12, s. 54; Moroğlu, AnasözleĢme, s. 524; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 353; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 253; ġehirali Çelik, a.g.e., s. 294; Demirkol, a.g.m., s. 878; Karasu, Nama Yazılı Payların Devrinin Sınırlandırılması, s. 138; Kırca, TartıĢmalar, s. 132; Yıldız, AnasözleĢme ile Düzenlenen Önalım Hakkı, s. 52; Bozkurt, a.g.e., s. 266. 11. HD. 23.02.1995 tarih ve E. 1994/7138, K. 1995/1522 sayılı kararında bu yönde hüküm kurmuĢtur; “… Anasözleşmede yer alan ve bir nevi önalım hakkı benzeri olan hükmün, satışın gerçekleşmesi halinde 175 Esas sözleĢme tescille birlikte objektif bir norm haline gelir. Esas sözleĢmenin değiĢtirilmesinde taraf iradelerinin yerini Ģirketin iradesi alır. Kurucuların oy birliği ile yer verdiği bir esas sözleĢme hükmü genel kurul tarafından oy çokluğu ile değiĢtirilebilir (TTK m. 453). Ancak bu kural da esas sözleĢmede yer alan borçlar hukuku taahhütleri için geçerli değildir. Borçlar hukuku taahhütleri esas sözleĢmede yer alsa bile taraflarının iradesi altındadır. Bu tür taahhütler ancak taraflarının oy birliği ile vereceği bir kararla 515 değiĢtirilebilir . Genel kurul bu türden esas sözleĢme hükümlerini taraflarının rızası 516 hilafına değiĢtiremez . Genel kurulun aksi bir tutumunda hak sahipleri, kararın kendileri 517 hakkında bağlayıcı olmadığını genel hükümlere göre tespit ettirebilir . Tescilin ortaya çıkardığı objektifleĢme esas sözleĢmeye hakim yorum kurallarına da etki etmektedir. Esas sözleĢme tescilini takip eden süreçte objektif bir hukuk normu (örn; kanun) gibi yorumlanır. Ancak esas sözleĢmede yer alan borçlar hukuku taahhütleri sözleşmede yer alan prosedürün yerine getirilmemiş veya eksik bırakılmış olması halinde pay senetlerini devir alan üçüncü kişilere karşı ileri sürülmesinin mümkün olmadığının kabulü gerekecektir.”, bkz. Moroğlu, AnasözleĢme, s. 528. 515 Steiger, a.g.e., s. 167, s. 220; Moroğlu, AnasözleĢme, s. 524; Bahtiyar, AnasözleĢme, s. 238; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 325. Ayrıca bkz. Akın, Bağlı Nama, s. 220 vd. 516 Ancak belirtmek gerekir ki Yargıtay aksi bir tutum sergilemektedir. Yüksek mahkeme çeĢitli kararlarında esas sözleĢmede yer alan önalım hakkına iliĢkin hükümlerin oy birliği sağlanmaksızın değiĢtirilmesini hukuka aykırı bulmamıĢtır. 11. HD., T. 06.05.1982, E. 1982/1551, K. 1982/2136 kararında (www.kazancı.com); “sözleşmenin anılan hükmünün, yakın akrabalar yönünden değiştirilmesinin, ortak çıkarlara zarar verdiği öne sürülemiyeceği gibi; hakkın kötüye kullanılması ya da objektif iyiniyet-dürüstlük kurallarına aykırılığı da söz konusu edilemez.” gerekçesiyle değiĢikliğe iliĢkin genel kurul kararının iptali talebini reddetmiĢtir. 11. HD. T. 09.05.2005 E. 2004/7941, K. 2005/4787 sayılı kararında (www.hukuktürk.com), ilk derece mahkemesinin “ekonomik koşullar ve piyasa şartlarının çok hızlı gelişmesi nedeniyle zorunluluk haline gelen nedenlerle” pay sahiplerine tanınan önalım hakkının tarafların rızası hilafına kaldırılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı Ģeklindeki kararını onaylamıĢtır. 11. HD‟nin 10.11.2008 tarih E. 2007/9291, K. 2008/12584 sayılı kararı (www.kazancı.com) da konuya iliĢkindir. Karara konu olayda esas sözleĢmenin önalım hakkına iliĢkin hükmü değiĢtirilmiĢ, davacı bu değiĢikliğe iliĢkin genel kurul kararının iptalini talep etmiĢtir. Ġlk derece mahkemesi; “sözleşmenin anılan hükmünün yakın akrabalar yönünden değiştirilmesinin ortaklara zarar verdiğinin ileri sürülemeyeceğinin Yargıtay içtihatlarında benimsendiği, 8 ve 9. maddelerdeki hükümlerin sözleşme ve iyi niyet kurallarına aykırı olduğu gerekçesiyle 27.12.2005 tarihli genel kurulda alınan esas sözleşmenin 8 ve 9. maddesinin değiştirilmesi ile ilgili açılan davanın kabulüyle bu maddelerin iptaline” karar vermiĢtir. Ancak yüksek mahkeme; “ana sözleşmenin anılan hükmünün yakın akrabalar yönünden değiştirilmesinin ortakların haklarını ihlal ettiği de ileri sürülemeyeceğinin Yargıtay içtihatlarında benimsendiği belirtilmişken, 8. ve 9. maddelerin iptaline karar verilmesi doğru görülmemiş, gerekçeye aykırı olarak hüküm kurulması sebebiyle” kararı bozmuĢtur. 517 Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 2/2, s. 88-89, dn. 205. Bu davanın açılması genel kurulda karara muhalif kalıp bunun tutanağa geçirilmesi (TTK m. 446/1/a) ve üç aylık hak düĢürücü süreye (TTK m. 445/1) uyulması koĢullarına tabi değildir, bkz. Moroğlu, Hükümsüzlük, s. 223. Ayrıca bkz. ve karĢ. Günel, a.g.e., s. 10; Korkut, a.g.e., s. 145. 176 açısından böyle bir değiĢim söz konusu değildir. Bu türden hükümler sözleĢmesel yorum 518 kurallarına tabidir . Esas sözleĢmede yer alan borçlar hukuku taahhütlerine aykırı davranılması halinde 519 anonim Ģirketler hukukuna özgü yaptırımlar da uygulanamaz . Örneğin; önalım ve öncelik hakkını gözetmeksizin payı üçüncü kiĢiye devreden yükümlünün ıskatı veya hakka aykırı devirlere onay veren yönetim kurulu üyelerinin hukuki sorumluluğu söz konusu değildir. Bu türden taahhütlere aykırılık halinde, tıpkı esas sözleĢme dıĢında düzenlenmelerinde olduğu gibi, tazminat ve kararlaĢtırılmıĢsa cezai Ģart talep edilebilir. EK: Esas SözleĢmede Tüm Pay ÇeĢitleri Ġçin Önalım ve Öncelik Hakkı Öngörülebilir: Önalım ve öncelik haklarına iliĢkin düzenlemelerin Ģekli esas sözleĢme hükmü niteliğinde olmasının bir diğer sonucu, esas sözleĢmede tüm pay çeĢitleri için bu hakların kararlaĢtırılabilmesidir. Konu bağlama konu edilemeyen paylar bakımından önem arz etmektedir. Bağlam yalnızca nama yazılı paylar için öngörülebilen bir devir sınırlamasıdır. Kanun koyucu, hamiline yazılı pay devrinin sınırlamasına cevaz vermemiĢtir. Ancak hamiline yazılı paylar için söz konusu bu devrin sınırlanması yasağı korporatif alan ile sınırlıdır. BaĢka bir deyiĢle bu paylar korporatif etki doğurmayan devir sınırlamalarına konu edilebilir. Bu sebepledir ki, esas sözleĢmede hamiline yazılı paylar 520 için önalım ve öncelik hakları öngörülebilir . Borsa Ġstanbul A.ġ. Kotasyon Yönergesi‟nin çeĢitli maddelerinde (bkz. m. 8/1/ç, m. 9/2, m. 10/2/b, m. 11/2, m. 12/1/a, m. 13/1/c) payları borsada iĢlem görecek anonim Ģirketler bakımından, esas sözleĢmenin payların devir ve tedavülünü kısıtlayıcı hükümler içermemesi kotasyon kabul koĢulu olarak ifade edilmiĢtir. Ġlgili hükümler gereği korporatif 521 etkili devir sınırlamasına (bağlama) konu paylar kota alınmayacaktır . Ancak esas sözleĢmede önalım ve öncelik hakları öngörülmesi (korporatif bir devir sınırlaması 522 niteliğinde olmadığından) payların kota alınmasına engel oluĢturmamaktadır . 518 Bahtiyar, AnasözleĢme, s. 287; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 109. 519 Detaylı bilgi için bkz. 3. Bölüm, IV/D. 520 Domaniç, Anonim ġirketler, s. 1271; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 363. Aksi yönde bkz. Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, s. 102. 521 Moroğlu, Nama Yazılı Pay Senetlerinin Devri ve Yargıtay Kararları, s. 54; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 346. 522 Moroğlu, Nama Yazılı Pay Senetlerinin Devri ve Yargıtay Kararları, s. 69-70; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 347. Aksi yönde bkz. Zühtü Aytaç, “TartıĢmalar”, THYKS 13, BTHAE, Ankara, 1996, s. 65. 177 2. Maddi (Gerçek/Korporatif) Esas SözleĢme Hükmü Niteliğinde Bir Hak ArayıĢı a. Genel Olarak Görüldüğü üzere önalım ve öncelik hakları esas sözleĢmeye dercedilse bile alelade bir sözleĢmede düzenlenmesinden farklı sonuçlar ortaya çıkmamaktadır. Oysa tarafları hakları esas sözleĢmeye dercetmeye iten esas sözleĢmeye özgü kuralların uygulanacağı inancıdır. Taraflar, esas sözleĢmede yer alan taahhütlerin Ģirketi ve sonraki pay sahiplerini bağlayacağı ve tescilin olumlu etkisi sebebiyle üçüncü kiĢilere öne sürülebileceği 523 düĢüncesindedir . Zira bu halde hakların iĢlerliği sağlanabilecek, haklardan beklenen menfaat elde edilebilecektir. Ancak esas sözleĢmeye hakim bu kurallar korporatif esas sözleĢme hükümleri için geçerlidir. Dolayısıyla tarafların menfaati, esas sözleĢmede yer alan önalım ve öncelik haklarına iliĢkin düzenlemelerin korporatif esas sözleĢme hükmü niteliği kazanmasındadır. Ancak korporatif alan tek borç ve emredici hükümler ilkeleri ile korunmaktadır. Esas sözleĢmesel önalım ve öncelik haklarının korporatif etki yaratıp yaratamayacağı hususu bu ilkeler çerçevesinde ele alınmalıdır. Tek borç ilkesi açısından konuyu ele alan Okutan Nilsson‟a göre önalım ve öncelik hakları pay sahibine bir yapma edimi getirdiğinden tek borç ilkesine aykırıdır. Ancak Yazar, bağlam kuralları ile pay sahibinin devir hakkının kısıtlanabileceği ölçüleri aĢmayan haklar lehine tek borç ilkesine istisna tanınabileceğine iĢaret etmektedir. Bu anlamda olmak üzere yazar; teklifte öncelik hakkı ile içeriği ve Ģartları yükümlü tarafından belirlenmek koĢuluyla icapta öncelik hakkının korporatif etki doğuracak Ģekilde düzenlenebileceğini öne sürmektedir. Bunlar dıĢında kalan haklar ise tek borç ilkesi gereği 524 korporatif etki yaratmayacaktır . Tekinalp, eski bir çalıĢmasında hakların korporatif etki doğurmasının amaçlanması halinde tek borç ilkesi değerlendirmesi gerekeceğine iĢaret 525 etmiĢtir . Yazar yeni eserinde yükümlüye payı devretme zorunluluğu getiren hakların (bu arada önalım hakkının) tek borç ilkesi ile bağdaĢmayacağını, öneride bulunma 526 yükümlülüğünün ise bağlam hükümlerinin müsaadesi oranında geçerli sayılabileceğini 523 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 245 ve orada dn. 401‟de belirtilen yazarlar; Uzel, a.g.e., s. 138. 524 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 242 vd. 525 Tekinalp, Alım, Önalım, Geriyealım ve Benzer Haklar, s. 352. 526 Yazar, önerilmeye muhatap olma hakkı kavramını öncelik hakkına karĢılık olarak kullanmaktadır, bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 855, s. 606. 178 527 ifade etmektedir . Okutan Nilsson ve Tekinalp‟in ortaya koyduğu bu görüĢler paralelinde; önalım veya öncelik haklarına ancak bağlam sınırlarını aĢmamak koĢuluyla korporatif nitelik tanınabileceği, bu snırları aĢan haklar için ise tek borç ilkesi gereği böyle bir olanağın bulunmadığı söylenebilir. Önalım ve öncelik haklarına emredici hükümler ilkesi açısından bakıldığında “susma” hali ile karĢılaĢılmaktadır. Zira TTK‟da önalım ve öncelik haklarına iliĢkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiĢtir. TTK‟da açık bir düzenlemeye kavuĢturulmayan konuların korporatif bir esas sözleĢme hükmü olarak düzenlenip düzenlenemeyeceği hususu, kanun koyucunun konuyu olumsuz Ģekilde mi düzenlemek istediği, yoksa ortada bir kanun boĢluğu mu bulunduğu sorusundan hareketle tespit edilmelidir. Yapılan değerlendirmede kanun koyucunun bilinçli olarak sustuğu sonucuna ulaĢılması halinde konuya iliĢkin esas sözleĢme hükümleri geçersiz olacaktır. Aksi durumda ise kanun boĢluğunun anonim Ģirketler hukukunun temel ilkeleri gözetilmek 528 kaydıyla doldurulabileceği kabul edilmelidir . Önalım ve öncelik hakları açısından kanun koyucunun bilinçli olarak sustuğu söylenebilir. ġöyle ki bu haklar pay devrinin sınırlanmasına iliĢkindir. Pay devrinin sınırlanması ise TTK m. 491 vd. hükümlerde sınırlayıcı biçimde düzenlenmiĢtir. Bu durum, kanun koyucunun TTK m. 491 vd. hükümlerde yer alanlar dıĢında bir devir sınırlamasına cevaz vermediği Ģeklinde yorumlanmalıdır. Nitekim bu irade, esas sözleĢmenin devredilebilirlik Ģartlarını ağırlaĢtıramayacağı Ģeklindeki TTK m. 493/7 ile de ortaya konulmuĢtur. Dolayısıyla ancak TTK m. 491 vd. hükümlerde belirtilen devir sınırlamaları korporatif esas sözleĢme hükmü 529 olarak düzenlenebilecektir . 527 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 859, s. 607. Benzer yönde yaklaĢımlar için bkz. PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 38/11, s. 1526; Hamamcıoğlu, a.g.t., s. 285; Altay, Sermayeye Katılmalı Ortak GiriĢimler, s. 660. 528 Kanunun suskun kaldığı hususların esas sözleĢme ile düzenlenip düzenlemeyeceği konusunda görüĢler için bkz. 2. Bölüm, II/A/2/c. 529 Kanun koyucunun, TTK m. 493/1 kapsamı dıĢında kalan önalım ve öncelik haklarının anonim Ģirketler hukukunun korporatif alanına dahil edilmesine cevaz vermediğini gösteren bir diğer veri, limited Ģirketlere iliĢkin TTK m. 577/1/b hükmüdür. Söz konusu düzenlemede, limited Ģirketler bakımından önalım ve öncelik (önerilmeye muhatap olma) haklarının kararlaĢtırılabileceği ifade edilmiĢtir. Kanun koyucunun aynı düzenlemeye anonim Ģirketler bakımından yer vermemesi bilinçli bir tercihi göstermektedir, bkz. Bozkurt, a.g.e., s. 276. 179 b. Maddi (Gerçek/Korporatif) Esas SözleĢme Hükmü Olarak Düzenlenebilecek Haklar Tek borç ve emredici hükümler ilkeleri sebebi ile yalnızca bağlam kurallarının getirdiği devir sınırlamalarını aĢmayan önalım ve öncelik hakları korporatif etki doğuracak Ģekilde düzenlenebilir. TTK‟nın bağlama iliĢkin hükümleri incelendiğinde borsaya kote edilmemiĢ nama payların devrinde Ģirket lehine tanınan teklifte öncelik hakkının (kaçıĢ klozu, TTK m. 493/1) devre konu payların iktisabına yönelik yegane düzenleme olduğu görülmektedir. Dolayısıyla yalnızca TTK m. 493/1 sınırları içerisinde kalan haklar 530 korporatif etki doğuracak Ģekilde düzenlenebilecektir . KaçıĢ klozu borsaya kote edilmemiĢ nama yazılı paylarla sınırlı bir uygulama alanına sahip olduğundan, hamiline yazılı ve borsaya kote edilmiĢ nama yazılı paylar için korporatif etkili bir önalım veya 531 öncelik hakkı düzenlenmesi mümkün değildir . (1) KaçıĢ Klozu (TTK m. 493/1) TTK m. 493/1‟de Ģirketin devredene, paylarını baĢvurma anındaki gerçek değeriyle, kendi veya diğer pay sahipleri ya da üçüncü kiĢiler hesabına almayı önererek onay talebini reddedebileceği ifade edilmiĢtir. KaçıĢ klozu olarak adlandırılan bu düzenlemenin Ģirket 532 lehine teklifte öncelik hakkı tanıdığı yukarıda açıklanmıĢtır. Bu baĢlıkta hakkın ortaya çıkıĢı ve özellikle esas sözleĢmede düzenleniĢi üzerinde durulacaktır. Böylece kanun koyucunun önalım ve öncelik haklarını hangi sınırlar dahilinde korporatif etkili bir esas sözleĢme hükmü olarak kabul edeceğine iliĢkin iradesi tespit edilmeye çalıĢılacaktır. ġirketin kaçıĢ klozuna baĢvurabilmesi için esas sözleĢme ile pay devirleri sınırlandırılmalıdır. Esas sözleĢme ile sınırlandırılma getirilmedikçe, (bedeli tamamen ödenmemiĢ olanlar dıĢında, bkz. TTK m. 491), nama yazılı payların devri serbest olup 533 kaçıĢ klozuna baĢvurulamaz . Esas sözleĢmesel sınırlama TTK m. 493/1‟e uygun 534 olmalıdır . KaçıĢ klozuna baĢvurulabilmesi için esas sözleĢmede kanun uygun bir bağlam 530 Karasu, Sorunlar ve Çözüm Önerileri, s. 125; Uzel, a.g.e., s. 142. 531 Uzel, a.g.e., s. 142, dn. 108. 532 Bkz. 1. Bölüm, IV/B. 533 Tekinalp, Bağlam Sistemi, N. 6/15, s. 48; Altay, a.g.m., s. 603; Uzel, a.g.e., s. 308; Akın, Bağlı Nama, s. 77; Yüksel, a.g.m., s. 167. 534 Sevi, Payın Devri, s. 273; Yüksel, a.g.m., s. 163. 180 düzenlemesine yer verilmesi yeterlidir. Bunun ötesine geçilerek kaçıĢ klozuna 535 baĢvurulabileceğinin açıkça belirtilmesi gerekmemektedir . Esas sözleĢmede kaçıĢ klozuna baĢvurulabileceğine iliĢkin açık bir düzenleme yapma yoluna gidilebilir. Pay sahipleri hakkın kullanımına iliĢkin hususları belirlemeyi, kanunun tanıdığı bu hakkı somutlaĢtırmayı tercih edebilirler. Ancak böyle bir 536 düzenlemenin TTK m. 340 ve TTK m. 493/7‟ye uygun olması gerekmektedir . Bu sınırlamalar göz önüne alınarak kaçıĢ klozunun hangi esaslar dahilinde somutlaĢtırılabileceği aĢağıdaki Ģekilde ifade edilebilir: TTK m. 493‟de gerçek değerden devralma önerisinin “Ģirket” tarafından yapılacağı ifade edilmiĢtir. Kanun koyucu, yalnızca Ģirketin devredene satın alma önerisinde 537 bulunmasına olanak tanımıĢtır . ġirket bu hakkı kendisi, pay sahipleri veya üçüncü kiĢiler hesabına kullanabilir (TTK m. 493/1). Ancak her durumda devredenin ve hakkın 538 kullanılmasından kaynaklı borçların muhatabı Ģirket olacaktır . Dolayısıyla Ģirketin pay 539 sahipleri ya da üçüncü kiĢiler adına satın alma önerisinde bulunması geçerli değildir . Pay sahipleri kaçıĢ klozunun hesabına kullanılacağı kiĢileri esas sözleĢmeyle belirleme 540 yoluna gidebilirler . Böylece Ģirketin elinde yeterli miktarda serbestçe tasarruf edebileceği malvarlığı değerinin bulunmadığı hallerde de istenmeyen üçüncü kiĢilerin pay 541 sahibi olması engellenebilir . Bu belirleme pay veya pay grupları lehine yapılarak imtiyaz 542 oluĢturulabilir . Yine kaçıĢ klozunun belirli pay sahipleri lehine kullanılacağı 543 kararlaĢtırılabilir. Ancak bu ihtimalde eĢit iĢlem ilkesi göz ardı edilmemelidir . Esas sözleĢmede pay ve pay sahibi özelinde bir belirleme yapmaksızın, Ģirketin bazı payların 535 Tekinalp, Bağlam Sistemi, N. 6/15, s. 48; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 42/64, s. 1629; Sevi, Payın Devri, s. 273; Uzel, a.g.e., s. 305; Akın, Bağlı Nama, s. 77. 11. HD., T. 18/02/2015, E. 2014/17122, K. 2015/2152; “Bu maddeyle anonim şirkete, devre konu olan pay senetlerini gerçek değer üzerinden devralma önerisinde bulunabilme olanağı tanınması, şirkete haklı sebepler yanında sağlanmış, uygun görmediği devirlerden kurtulabilme olanağıdır. Bu suretle şirketin yabancılaşması veya niteliklerini kaybetmesinin önlenmesi amaçlanmıştır. Şirketin bu olanağı kullanabilmesi için ana sözleşmede hüküm bulunmasına gerek yoktur.” (emsal.yargitay.gov). Aksi yönde bkz. Altay, a.g.m., s. 603. 536 Uzel, a.g.e., s. 136; Akın, Bağlı Nama, s. 223-224; Yüksel, a.g.m., s. 168. 537 Uzel, a.g.e., s. 142; Akın, Bağlı Nama, s. 93; Yüksel, a.g.m., s. 195; Bozkurt, a.g.e., s. 274. 538 Akın, Bağlı Nama, s. 93; Yüksel, a.g.m., s. 195. 539 Sevi, Payın Devri, s. 273; Uzel, a.g.e., s. 312; Yüksel, a.g.m., s. 196. 540 Sevi, Payın Devri, s. 65; Uzel, a.g.e., s. 142; Akın, Bağlı Nama, s. 94; Yüksel, a.g.m., s. 196 541 Uzel, a.g.e., s. 143. Benzer yönde bkz. Yüksel, a.g.m., s. 174, dn., 73. 542 Bkz. 1. Bölüm, VI/E. 543 Sevi, Payın Devri, s. 65-276; Akın, Bağlı Nama, s. 94; Yüksel, a.g.m., s. 196. 181 544 devredilmek istendiğini mevcut pay sahiplerine bildirmesi gerekliliği de öngörülebilir . Bu durumda Ģirket mevcut pay sahiplerinden gelen talepler doğrultusunda satın alma önerisinde bulunabilir. 545 546 KaçıĢ klozu Ģartsız ve geri dönülemez bir icap beyanı ile kullanılır. Kanun koyucu söz konusu icabın süresi ve içeriğine iliĢkin bazı esaslar belirlemiĢtir. Bu hususlar hakkında devredilebilirlik Ģartlarını ağırlaĢtırır mahiyette esas sözleĢme düzenlemeleri yapılamayacaktır. ġirket devre onay istemini aldığı tarihten itibaren en geç üç ay içinde reddetmezse onay vermiĢ sayılacaktır (TTK m. 494/3). Dolayısıyla kaçıĢ klozu üç aylık hak düĢürücü 547 süre içerisinde kullanılmalıdır . ġirketin üç aylık süre içerisinde kaçıĢ klozuna baĢvuracağını kararlaĢtırması yeterli değildir; hakkın kullanımına yönelik irade beyanı aynı 548 549 süre içerisinde devredene varmalıdır . Esas sözleĢme ile üç aylık süre kısaltılabilir . Zira böyle bir düzenleme devredilebilirlik Ģartlarını ağırlaĢtırır mahiyette değildir. 550 KaçıĢ klozu devre konu payların tümü için kullanılmalıdır . ġirketin bir kısım pay için satın alma önerisinde bulunması geçersizdir. Dolayısıyla hakkın bir kısım pay için 551 kullanılabileceği yönünde esas sözleĢme düzenlemesine yer verilemeyecektir . ġirket devre konu payları “gerçek değeri” üzerinden satın almayı önererek onay talebini reddedebilir (TTK m. 493/1). ġirketin pay sahibine yönelttiği icapta gerçek 552 değerden satın alma iradesinin mevcut olması gerekmektedir . Ancak Ģirketin gerçek 553 değere karĢılık gelen net bir bedel bildirmesi zorunlu değildir . Ġcap beyanında bedel de bildirilmek istenirse miktar gerçek değerin altında olmamalıdır. Satın alma önerisinin gerçek değer üzerinden yapılması emredici niteliktedir. Esas sözleĢme ile aksine bir 544 Uzel, a.g.e., s. 142; Bozkurt, a.g.e., s. 281. 545 Yüksel, a.g.m., s. 193. KarĢ. Uzel, a.g.e., s. 315 vd. 546 Uzel, a.g.e., s. 311-312; Yüksel, a.g.m., s. 194. 547 Uzel, a.g.e., s. 314; Yüksel, a.g.m., s. 198 548 Uzel, a.g.e., s. 314; Yüksel, a.g.m., s. 199 549 Yüksel, a.g.m., s. 194. Ancak devredilebilirlik Ģartlarını ağırlaĢtırılması yasağı gereği süre uzatılamaz, bkz. Uzel, a.g.e., s. 136. 550 Sevi, Payın Devri, s. ; Uzel, a.g.e., s. 313; Akın, Bağlı Nama, s. 82; Yüksel, a.g.m., s. 193. 551 PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 42/74, s. 1632. 552 Uzel, a.g.e., s. 313; Yüksel, a.g.m., s. 194. 553 Uzel, a.g.e., s. 313; Akın, Bağlı Nama, s. 81; Yüksel, a.g.m., s. 194. 182 554 belirleme yapılamaz . Yine esas sözleĢmede vade ve taksitle ödeme gibi devredilebilirlik 555 Ģartlarını ağırlaĢtırıcı düzenlemelere de yer verilemez . Ancak gerçek değerin tespitine yönelik değerleme yöntem ya da formülüne iliĢkin esas sözleĢme hükümleri 556 öngörülebilir . Pay sahibi Ģirketin kendisine ilettiği teklifi kabul veya reddedebilir. Ancak pay sahibinin ret hakkı süre ile sınırlanmıĢtır. Pay sahibi devre konu payların gerçek değerini öğrenmesinden itibaren bir ay içinde teklifi reddetmelidir. Aksi halde teklif kabul edilmiĢ sayılır (TTK m. 493/6) ve Ģirketle arasında bir satıĢ iliĢkisi kurulur. Bir aylık süre esas 557 sözleĢme ile azaltılamaz . Zira böyle bir düzenleme devredilebilirlik Ģartlarını ağırlaĢtıracaktır. Kanunda Ģirketin icap beyanına iliĢkin bir Ģekil Ģartına yer verilmemiĢtir. Esas sözleĢmede icabın belirli bir Ģekilde yapılması kararlaĢtırılabilir. Zira böyle bir düzenleme devredilebilirlik Ģartlarını ağırlaĢtırmayacaktır. Ancak payını devretmek isteyen pay sahibinin icabı kabul veya redde iliĢkin beyanı için Ģekil Ģartı öngörülemez. (2) Değerlendirme Kanun koyucu kaçıĢ klozuna iliĢkin emredici düzenlemeleriyle payını devretmek isteyen pay sahibini korumayı amaçlamıĢtır. KaçıĢ klozunun payların tümü için ve gerçek değerden kullanılabilmesi ile süreye iliĢkin sınırlamalar bu amaca yöneliktir. TTK m. 493/1‟de yer alan bir diğer emredici husus hakkın yalnızca Ģirket tarafından kullanılabilir olmasıdır. Düzenleme kaçıĢ klozuna mevcut pay sahipleri veya üçüncü kiĢiler hesabına baĢvurulmasını mümkün kılsa da doğrudan bu kiĢiler lehine bir hak tanımamıĢtır. SözleĢmenin karĢı tarafına iliĢkin bu sınırlamanın, süre ve bedele iliĢkin sınırlamalarla karĢılaĢtırıldığında payını devretmek isteyen pay sahibi lehine önemli bir avantaj getirdiği söylenemez. ġöyle ki; Pay sahibine yöneltilen icap, payların tümünü gerçek değerden alma içeriğine sahipse ve kanunda belirtilen sürelere de riayet ediliyorsa, kimin icapta bulunduğu esaslı 554 Altay, a.g.m., s. 614; Uzel, a.g.e., s. 319; Yüksel, a.g.m., s. 208. Esas sözleĢmede gerçek değerin üzerinde bir bedel belirlenebileceği yönünde görüĢ ve değerlendirmeler için bkz. PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 42/70, s. 1630- 1631. 555 Yüksel, a.g.m., s. 195. 556 Altay, a.g.m., s. 614; Uzel, a.g.e., s. 319; Yüksel, a.g.m., s. 208. 557 Uzel, a.g.e., s. 136. 183 bir öneme sahip değildir. Nitekim kanun koyucu, Ģirket lehine öncelik hakkı tanıyarak, payını devretmek isteyen pay sahiplerinin sözleĢmenin karĢı tarafını seçme özgürlüğünü 558 zaten sınırlamıĢtır . Ayrıca payını devretmek isteyen pay sahibine yüklediği borç aynı olan hakkın Ģirket yerine bir pay sahibi tarafından kullanılması devredilebilirlik Ģartlarını 559 ağırlaĢtırmamaktadır . Bundan baĢka, kaçıĢ klozuna mevcut bir pay sahibi “hesabına” baĢvurulabilir iken, bu pay sahibinin kendi adına aynı içeriğe sahip bir hakka sahip olmasını engelleyecek haklı bir sebep mevcut değildir. Bu sebeplerden ötürü, TTK m. 493 ve m. 494‟de belirtilen koĢullara uygun olmak kaydıyla, pay sahiplerine tanınan teklifte öncelik hakkının korporatif esas sözleĢme hükmü olarak kabul edilmesi yerinde olacaktır. Tekinalp‟in de belirttiği üzere kanun koyucunun TTK m. 493‟de beliren iradesi böyle bir 560 görüĢü kabul edilebilir kılmaktadır . 561 11. HD‟nin 18/02/2015 tarih ve E. 2014/17122, K. 2015/2152 sayılı kararı da bu görüĢü destekler niteliktedir. Genel kurul kararının iptali istemli davada davacılar vekili; 562 esas sözleĢme değiĢtirilerek mevcut pay sahiplerine önalım hakkı tanınan düzenlemenin, TTK‟nın bağlama iliĢkin hükümlerine (TTK m. 490 vd.) aykırı olduğunu ileri sürmüĢtür. Ġlk derece mahkemesi; “bu şekilde hisse sahibinin serbestçe hissesini devretmesinin önü kapatıldığı, anonim şirketlerde hissenin kolayca devredilmesinin, şirkete giriş çıkışın diğer hissedarların onayına bağlı olmamasının esas olduğu, yapılan bu değişiklik ile bu şekilde hisse devri yapılmasının imkansız hale getirildiği, bu durumun dürüstlük kurallarına aykırı olduğu, ayrıca dava konusu kararın TTK'nın 490. maddesine de aykırı olduğunu, TTK'nın 492.maddesinde nama yazılı payların ancak şirketin onayı ile devredilebileceğinin esas sözleşmede kararlaştırabileceği hüküm altına alınmış olmasına karşın dava konusu kararla bu maddede belirtilen onaydan çok daha ileri bir sınırlama getirilerek, adeta hisse bedelinin belirlenmesinin şirketin insiyatifine bırakıldığı, hisse sahibinin alıcısını bulması halinde daha yüksek bir bedele satma hakkının elinden alındığı, bu durumun açıkça mülkiyet hakkının gereği olan tasarruf hakkına da müdahale niteliğinde olduğu 558 Uzel, a.g.e., s. 140. 559 KarĢ. Bozkurt, a.g.e., s. 274. 560 Tekinalp, Bağlam Sistemi, N. 9/10, s. 86; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 852, s. 606. 561 emsal.yargitay.gov. Konuyla “ilgili” bir Avusturya Yüksek Mahkemesi (OGH) kararı için ayrıca bkz. ve karĢ. Keskin, a.g.m., s. 193 vd. 562 Karar metninde, esas sözleĢme ile getirilen düzenlemeyi ifade etmek üzere “önalım hakkı” kavramı kullanılmıĢtır. Kararda esas sözleĢme metnine yer verilmediği için, somut olaydaki düzenlemenin bu çalıĢmada kabul edilen ayrım anlamında önalım hakkı mı yoksa öncelik hakkı mı niteliğinde olduğu tespit edilememektedir. Ancak kararın önemi, Yargıtay‟ın söz konusu düzenlemenin geçerliliği bakımından, “kaçıĢ klozu ile belirlenen sınırlara” dikkat çekmiĢ olmasındadır. 184 gerekçesiyle” davayı kabul etmiĢtir. Yargıtay ise, getirilen düzenlemenin TTK m. 493/1‟de yer alan gerçek değerden satın alma hakkının sınırları içerisinde kalıp kalmadığının değerlendirilmesi gerektiğine dikkat çekerek kararı bozmuĢtur. Yüksek mahkeme; “6102 sayılı TTK'nın „borsaya kota edilmemiş nama yazılı paylar‟ başlıklı 493/1. maddesinde şirketin, esas sözleşmede öngörülmüş önemli bir sebebi ileri sürerek veya devredene, paylarını, başvurma anındaki gerçek değeriyle, kendi veya diğer pay sahipleri ya da üçüncü kişiler hesabına almayı önererek, onay istemini reddedebileceği düzenlenmiştir. Bu maddeyle anonim şirkete, devre konu olan pay senetlerini gerçek değer üzerinden devralma önerisinde bulunabilme olanağı tanınması, şirkete haklı sebepler yanında sağlanmış, uygun görmediği devirlerden kurtulabilme olanağıdır. Bu suretle şirketin yabancılaşması veya niteliklerini kaybetmesinin önlenmesi amaçlanmıştır. … Bu itibarla mahkemece, iptali istenen ve ana sözleşmeyi değiştiren genel kurul kararının 6102 sayılı TTK'nın 493. maddesi çerçevesinde değerlendirilerek oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar vermek gerekirken anılan Yasa hükmü değerlendirilmeksizin yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle davalı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.” Ģeklindeki ifadesi ile iradesini ortaya koymuĢtur. Bu noktada son olarak önemi bakımından bir hususun vurgulanması yerinde olacaktır. Hemen yukarıda belirtilen içeriğe sahip teklifte öncelik hakkının korporatif etki kazanabilmesi için esas sözleĢmede pay devir sınırlaması iradesinin (bağlamın) mevcut olması gerekmektedir. Esas sözleĢmede bir bağlam düzenlemesi olmaksızın salt bu içerikte bir hakka yer verilmiĢse yine alelade borçlar hukuku taahhüdünün bulunduğu kabul edilmelidir. Bu hak kaynağını kaçıĢ klozundan aldığından, (tıpkı kaçıĢ klozu için gerektiği gibi) ancak esas sözleĢmesel bağlamın bir uzantısı olarak düzenlenmesi halinde korporatif etki yaratacaktır. c. Maddi (Gerçek/Korporatif) Esas SözleĢme Hükmü Olarak Düzenlenmenin Hukuki Sonuçları Yukarıdaki gerekçelerle devre konu payların tümünü gerçek değer üzerinde iktisap etme içeriğine sahip teklifte öncelik hakkı korporatif esas sözleĢme hükmü olarak düzenlenebilecektir. Bu hakka korporatif nitelik tanınması hak sahipleri lehine bazı sonuçlar doğuracaktır. 185 Korporatif etkinin en önemli sonucu hükmün Ģirket açısından bağlayıcı hale gelmesidir. ġirket organları korporatif esas sözleĢme hükümlerine uygun hareket etmelidir. Bu anlamda olmak üzere Ģirket korporatif etkili teklifte öncelik hakkına aykırı devirlere 563 onay vermemelidir . Bu sonuç öncelik hakkı ile güdülen amaçlara uygun olacak, istenmeyen üçüncü kiĢilerin pay sahibi olması engellenebilecektir. Ancak önemle vurgulamak gerekir ki, korporatif etkinin kabulü halinde ortaya çıkacak yegane yaptırım üçüncü kiĢiye devirlere onay verilmemesidir. Bundan baĢka hakka aykırı Ģekilde payı 564 üçüncü kiĢiye devreden yükümlüden tazminat istenemez . Yine bu kiĢi aleyhine cezai Ģart da kararlaĢtırılamaz. Bu sonuç korporatif etkinin getirisinin yanı sıra götürüsün de olacağını ortaya koymaktadır. Korporatif etkili teklifte öncelik hakkı yalnızca taraflarını değil, Ģirketin tüm pay sahiplerini bağlayacaktır. ġirkette sonradan pay sahibi olanlar da kuruluĢ aĢamasında esas 565 sözleĢmede yer verilen teklifte öncelik hakkına uygun davranmakla yükümlüdür . Tarafların korporatif etkili bir hak ihdası ile güttükleri bir diğer amaç hakların üçüncü kiĢilere karĢı öne sürülebilmesidir. Bununla, yükümlü hakka riayet etmeksizin payı üçüncü kiĢiye devretmiĢ ve devir Ģirket tarafından onaylanmıĢ olsa da hukuki çarelere 566 baĢvurulabilmesi amaçlanır . Doktrinde konuya iliĢkin iki farklı görüĢ öne sürülmektedir. Okutan Nilsson‟a göre; öncelik hakkı korporatif etkili olsa da üçüncü kiĢilere karĢı öne sürülemez. Yazarın bu görüĢü, öncelik hakkının tescilin olumlu etkisine haiz esas sözleĢme düzenlemeleri arasında (TTK m. 354, eTTK m. 300) yer almadığı düĢüncesine 567 dayanmaktadır . Tekinalp‟e göre ise korporatif etkili haklar ihlal edilerek gerçekleĢen devirler üçüncü kiĢilere karĢı öne sürülebilmelidir. Yazar, böyle bir devre karĢı Ģirket 563 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 860, s. 607; Teoman, YTH, 1/4, s. 177; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 249. 564 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 248; Kendigelen, Öneride Bulunma Zorunluluğu/Bağlam, s. 99. 565 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 249; KarĢ. Kendigelen, Öneride Bulunma Zorunluluğu/Bağlam, s. 110-112. 566 Böyle bir olanağın korporatif etki doğurmayan önalım ve öncelik hakları için mümkün olup olmadığı bağımsız bir konu olup ileride ayrıca ele alınacaktır, bkz. 3. Bölüm, V. 567 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 253. Tekinalp; 11. HD‟nin 23.02.1995 tarih ve E. 1994/138, K. 1995/1522 sayılı kararında bu görüĢün benimsendiğini bildirmektedir. Yazar‟ın bildirdiği karar metni Ģu Ģekildedir: “Bu durum karşısında ana sözleşmede yer alan ve bir nevi önalım hakkı benzeri olan bu hükmün satışın gerçekleşmesi halinde sözleşmede yer alan prosedürün yerine getirilmemiş veya eksik bırakılmış olması halinde pay senetlerini devir alan üçüncü kişilere ileri sürülmesinin mümkün olmadığının kabulü gerekecektir”, bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 861, s. 608. 186 aleyhine yolsuz tescil davası açılabileceğini, bu dava sonrası tescilin iptal edileceğini ve 568 bunun hakkın üçüncü kiĢiye öne sürülmesi anlamına geleceğini ifade etmektedir . Korporatif etkili teklifte öncelik hakkı bir bağlam kuralı niteliğindedir. Dolayısıyla sorun, bağlam hükmüne aykırı bir devrin üçüncü kiĢilere karĢı öne sürülüp sürülemeyeceği noktasındadır. Doktrinde ifade edildiği üzere, her ne kadar siciline olumlu etkisine iliĢkin TTK m. 354‟de sayılmasa da, bağlam kuralları üçüncü kiĢilere karĢı öne sürülebilir 569 niteliktedir . Bu sebeple Tekinalp‟in ortaya koyduğu yaklaĢım yerindedir. Korporatif etkili teklifte öncelik hakkı ihlal edilen hak sahibinin, Ģirket aleyhine açtığı dava sonrası pay defterinde üçüncü kiĢi adına yapılan kayıt silinecek ve böylece 570 payını devreden önceki pay sahibinin tekrardan pay sahibi olması gündeme gelecektir . Ancak bunun da ötesine geçilerek, teklifte öncelik hakkı sahibi lehine bir kayıt yapılması olanağı mevcut değildir. Bu sonuç teklifte öncelik hakkının hukuki niteliği ile de uyumludur. Zira bu hak yalnızca üçüncü kiĢiye devri önlemekte, yoksa hak sahibine payı 571,572 iktisap etme olanağı sağlamamaktadır . 568 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 863, s. 609. Yazar bu görüĢünü 11. HD‟nin 29.03.2007 tarih ve E. 2005/13557, K. 2007/8378 sayılı yayınlanmamıĢ kararı ile desteklemektedir. Yazar‟ın bildirdiği karar metni Ģu Ģekildedir: “Görüldüğü üzere davacı taraf payların alıcı adına kaydından önce payları satın almak istediğini bildirdiğinden, mahkemenin başkaca hiçbir gerekçeye yer vermeksizin davanın reddine dayanak aldığı Dairemizin 1998/8341 E., 1999/375 K. sayılı ilamı bu davada emsal olamaz. Her ne kadar önalım hakkının alıcıya karşı ileri sürülmesinin mümkün olmaması nedeniyle davacı tarafın bu yöne ilişkin savunmalarına itibar olunamaz ise de, hukuki niteleme mahkemeye ait olduğundan, davacının talebinin TTK‟nun 418. maddesinin son fıkrası hükmü kapsamında değerlendirilerek ve davada payları çıkaran Hür Sigorta A.Ş.‟ne de husumet yöneltilmesi gerektiği gözetilerek davacı tarafa Hür Sigorta A.Ş.‟ne dava açması konusunda mehil verilip, mehil gereği yerine getirildiğinde açılacak dava bu dava ile birleştirilerek neticesine göre karar vermek gerekirken…”,bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 862, s. 608. Önalım hakkında aykırı Ģekilde gerçekleĢen ve yönetim kurulunca onaylanan devre karĢı terkin davası açılabileceği yönünde ayrıca bkz. Ceren Su, “Anonim Ortaklık Yönetim Kurulu Kararlarına KarĢı BaĢvuru Yolları”, Yeditepe ÜHFD, 2005, C. 2, S. 2, s. 228; H. Güzin ÜçıĢık, “Türk Hukuku‟nda Anonim ġirket Yönetim Kurulu Kararlarının Sakatlığı Konusunda Getirilen Düzenlemelerin Değerlendirilmesi”, Marmara FAÇD, 2011, C. 3, S. 5, s. 59. 569 PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 42/50, s. 1624; PulaĢlı, Bağlı Nama, s. 118; Bahtiyar, AnasözleĢme, s. 243; TaĢdelen, a.g.e., s. 307. 570 Borsaya kote olmayan bağlı nama yazılı paylar açısından, pay defterinde yer alan kayıtların silinmesi halinde, payını devredenin tekrardan pay sahipliği sıfatını kazanabileceğine iĢaret eden; Akın, Bağlı Nama, s. 201. 571 Bkz. 1. Bölüm, III/B/3/b/(1). 572 Benzer bir yönde hüküm kurulan Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi‟nin 07.11.2012 Tarih ve E. 2011/118 ve K. 2012/498 sayılı karar metni için bkz. Kendigelen, Öneride Bulunma Zorunluluğu/Bağlam, s. 118 vd. 187 V. ÖNALIM VE ÖNCELĠK HAKLARI BAĞLAMINDA PAY SAHĠPLERĠ SÖZLEġMESĠ ĠLE ESAS SÖZLEġME ARASINDAKĠ ĠLĠġKĠ Önalım ve öncelik hakları hem esas sözleĢme dıĢında (önalım ve öncelik sözleĢmelerinde) hem de esas sözleĢmede düzenlenebilmektedir. Esas sözleĢmede yer alan önalım ve öncelik haklarına iliĢkin hükümler, (korporatif etkili teklifte öncelik hakkı istisnası dıĢında) tıpkı esas sözleĢme dıĢında düzenlenmiĢ gibi, alelade birer borçlar hukuku taahhüdü niteliğindedir. Önalım ve öncelik sözleĢmeleri ile esas sözleĢmenin tarafları da aynı kiĢiler olabilir. Dolayısıyla konu ve tarafları aynı iki borçlar hukuku taahhüdünden oluĢan hukuki iliĢkiler ortaya çıkabilmektedir. Bu iki sözleĢme önalım ve öncelik hakları konusunda (örn; bedel, süre ve önalım olayı gibi hakkın kullanımına iliĢkin hususlarda) farklı içeriklere sahip de olabilir. Bu durum baĢta hangi sözleĢmenin öncelikle uygulanacağı ve ortada bir tadil/ilganın bulunup bulunmadığı gibi pek çok soruyu ortaya çıkarmaktadır. Bu sorulara farklı ihtimaller dikkate alınarak cevap aranmalıdır: Pay sahipleri sözleĢmesinde önalım ve öncelik hakkı kararlaĢtırılmıĢ, esas sözleĢmede ise pay sahipleri sözleĢmesi ile çeliĢen düzenlemelere yer verilmiĢ olabilir. 573 Doktrinde bu türden çeliĢkilerin “kural olarak” ilga/tadil anlamına gelmediği, iki sözleĢmenin bir arada uygulanmaya devam edileceği ifade edilmektedir. Teoman‟ın iĢaret ettiği üzere bu halde ikili bir yapı oluĢacak, pay sahipleri sözleĢmesine taraf olan kiĢiler arasında gerçekleĢen devirlere pay sahipleri sözleĢmesi hükümleri; bu kiĢilerle üçüncü kiĢiler ya da diğer pay sahipleri ile üçüncü kiĢiler arasında gerçekleĢen devirlere ise esas 574 sözleĢme hükümleri uygulanacaktır . Ancak belirtmek gerekir ki bu sonuç mutlak değildir. Taraflar çeliĢkili esas sözleĢme düzenlemesinin ilga/tadil iradesiyle yapıldığını 575 ispat edebilir . Bu iradenin ispatı halinde pay sahipleri sözleĢmesi tarafları arasında da esas sözleĢme hükümleri uygulanacaktır. Esas sözleĢmede önalım ve öncelik hakkına iliĢkin düzenlemelere yer veren pay sahipleri, daha sonra bu hükümlerle çeliĢen bir pay sahipleri sözleĢmesi akdetmiĢ olabilir. Doktrinde esas sözleĢmenin özel bir değiĢiklik usulüne tabi olduğu gerekçesiyle, çeliĢen 573 Teoman, YTH, 1/9, s. 79-80; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 319; Yüksel, a.g.t., s. 210-211. Ayrıca bkz. Kendigelen, Çifte Ortaklık, s. 124 vd. 574 Teoman, YTH, 1/9, s. 80. 575 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 320; Yüksel, a.g.t., s. 210. KarĢ. Pay sahipleri sözleĢmesinde açık bir değiĢiklik yapılmadıkça esas sözleĢmenin pay sahipleri sözleĢmesini değiĢtirmesi sonucunun doğmayacağı yönünde bkz. Teoman, YTH, 1/9, s. 79. 188 pay sahipleri sözleĢmesi hükümlerinin esas sözleĢmede yer alan hükümlerin tadil/ilgası 576 sonucunu doğurmayacağı ifade edilmektedir . Bu sonuç, pay sahipleri sözleĢmesinin esas sözleĢmede yer alan ilgili hükmün ilgası amacıyla yapıldığı ispatlansa bile 577 değiĢmeyecektir . Böyle bir sözleĢme ancak uyuĢmazlığa yol açan esas sözleĢme 578 hükümlerinin yorumlanmasında dikkate alınabilecektir . 576 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 319; Yüksel, a.g.t., s. 211. 577 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 319. 578 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 321. 189 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ANONĠM ġĠRKET PAYI ÜZERĠNDE KURULAN ÖNALIM VE ÖNCELĠK HAKLARININ UYGULANMASI I. GENEL OLARAK ÇalıĢmanın son bölümünde anonim Ģirket payları üzerinde kurulan önalım ve öncelik haklarının uygulanması üzerinde durulmuĢtur. Bu bölümde ilk olarak anonim Ģirket paylarının devir süreci açıklanmıĢtır. Bunun iki sebebi vardır: Önalım ve öncelik hakları, hakka konu payların üçüncü kiĢiye devri veya devre yönelik bir giriĢim ya da arzunun ortaya çıkması ile kullanılabilir hale gelir. Bundan baĢka hakların kullanılması sonrasında bu kez hak sahibi ile yükümlü arasında bir devir süreci baĢlar. Bu sebeple hakların iĢlerliğinin açıklanması bakımından, ilk olarak payların devir sürecinin iĢlenmesi bir gereklilik niteliğindedir. Payların devir süreci iĢlenirken borçlandırıcı iĢlem ile tasarruf iĢlemi aĢamaları arasındaki ayrıma dikkat çekmek amaçlanmıĢtır. Zira bu ayrım önalım ve öncelik haklarının uygulanması bakımından oldukça önemlidir. ġöyle ki; üçüncü kiĢi lehine tasarruf iĢlemi yapılmıĢsa hak sahipleri artık payların kendilerine devrini talep edemeyecek, haklarla amaçlanan menfaat sağlanamayacaktır. Bölümün ikinci baĢlığında sırasıyla önalım ve öncelik haklarının uygulanması açıklığa kavuĢturulmuĢtur. Her iki hakkın uygulanıĢı hakkın kullanılabileceği olayın (önalım/öncelik olayı (olgusu)) gerçekleĢmesi, bildirim yükümlülüğü ve hakkın kullanılması Ģeklinde bir sistematikle ele alınmıĢtır. Bu baĢlık altında hakları kullanılabilir hale getirecek olayın taĢıması gereken özellikler, bildirim yükümlülüğünün anlam, özellik ve etkileri ile hakların kullanılmasının sonuçları bütüncül biçimde ortaya koyulmuĢtur. Üçüncü baĢlıkta haklara aykırılığın (haklara konu payların üçüncü kiĢiye devrinin) sonuçları üzerinde durulmuĢtur. Bu baĢlıkta haklara aykırı davranan yükümlünün sözleĢmeler hukukundan kaynaklı sorumluluğunun yanı sıra anonim Ģirketler hukukuna özgü yaptırımların uygulanıp uygulanamayacağı değerlendirilmiĢtir. Bölümün son baĢlığında ise önalım ve öncelik haklarının iĢlerliğini güçlendirmeye yönelik yaklaĢımlar incelenmiĢtir. Bu baĢlıkta önalım ve öncelik haklarının nispi niteliğinden kaynaklı soruna cevap aranmıĢ, “hakka konu payların üçüncü kiĢilere devrini önleme” veya “hakları üçüncü kiĢilere karĢı öne sürebilme” amacı güden öneriler ayrı ayrı irdelenmiĢtir. 190 II. ANONĠM ġĠRKET PAYLARININ DEVĠR SÜRECĠ Anonim Ģirket paylarının rızaen devri iki aĢamalı bir hukuki iĢlem silsilesi ile gerçekleĢir. Taraflar ilk olarak mülkiyetin devri amacı güden sözleĢmeyi yapmaktadır 1 (borçlandırıcı iĢlem) . Arkasından bu sözleĢme ifa edilir ve böylece mülkiyet devredilir 2 (tasarruf iĢlemi) . Bu iki aĢama birbirini takip eder nitelikte olsa da uygulamada sıklıkla 3 aynı anda yapılmaktadır . Bazı anonim Ģirket paylarının devrinde Ģirketin devri onaylaması/tanıması ve pay defterine kayıt aĢamaları da mevcuttur. AĢağıda bu iĢlemlerin devir sürecine etkileri ayrıca incelenmiĢtir. A. BORÇLANDIRICI ĠġLEM ĠĢlemi yapan kiĢinin malvarlığının pasif tarafını artıran iĢlemlere borçlandırıcı iĢlem 4 denir . Borçlandırıcı iĢlem ile alacaklıya karĢı belirli bir edimde bulunma, maddi veya manevi bir menfaat sağlama taahhüt edilir. Borçlandırıcı iĢlemler borçlunun malvarlığının aktifinde bulunan mal veya hak üzerinde doğrudan bir etki yaratmaz. Örneğin taĢınmaz mülkiyetinin devrinin borçlanıldığı bir sözleĢme yapılmakla birlikte mülkiyetin devrine yol açmaz. Borçlandırıcı iĢlemle asli edim yükümlülüğü (örn; mülkiyetin devri) doğuran bir 5 borç iliĢkisi meydana gelir. Borçlandırıcı iĢlemlerin tipik görünümü borç sözleĢmeleridir . Pay senedine veya ilmühabere bağlanmıĢ olsun ya da olmasın anonim Ģirket paylarının rızaen devrinin ilk aĢamasında bir borçlandırıcı iĢlem yer alır. Söz konusu borçlandırıcı iĢlem devrin hukuki sebebini teĢkil eder. Borçlandırıcı iĢlem devir amacına 1 Arslanlı, Anonim ġirketler, C. I, s. 180; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 41/37, s. 1600; Sevi, Payın Devri, s. 40; TaĢdelen, a.g.e., s. 110; Esin/Lokmanhekim, a.g.e., s. 29 vd.; Harun Kılıç, “Anonim Ortaklık Paylarının Devrinde ġekil ġartı”, Prof. Dr. Hüseyin Hatemi’ye Armağan, C. I, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2009, s. 1078. 2 Arslanlı, Anonim ġirketler, C. I, s. 180; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 41/37, s. 1600; Sevi, Payın Devri, s. 40-180; Esin/Lokmanhekim, a.g.e., s. 120. 3 Abuzer Kendigelen, “Adi ġirket, Ticaret ġirketleri ve Kooperatife ĠliĢkin Payların Devrinde ġekil”, Makalelerim, C. 1, Arıkan Yayıncılık, Ġstanbul, 2006, s. 234, dn. 59; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 41/38, s. 1600. 4 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku, s. 45; Eren, Genel Hükümler, s. 171. 5 Borç sözleĢmelerinden baĢka, ilan yoluyla ödül sözü verme ve vasiyetnamede olduğu gibi tek taraflı hukuki iĢlemler de borçlandırıcı iĢlem niteliğindedir, bkz. Eren, Genel Hükümler, s. 171-172. 191 yönelik herhangi bir sözleĢme; örneğin satıĢ, mal değiĢim (trampa) veya bağıĢlama 6 olabilir . TTK‟da anonim Ģirket paylarının devrine yönelik sözleĢmeler hakkında herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiĢtir. SözleĢmelerin çeĢitli özellikleri genel hükümler çerçevesinde değerlendirilmelidir. Bu noktada konuyla ilgisi bakımından satıĢ sözleĢmesi ve önemi bakımından bu sözleĢmenin Ģekli üzerinde durmak yerinde olacaktır: TBK m. 12‟de belirtiliği üzere sözleĢmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir Ģekle bağlı değildir. ġekil serbestisi olarak adlandırılan bu genel ilkeden hareketle doktrinde senede bağlanmıĢ payları konu edinen satıĢ sözleĢmesinin 7 herhangi bir geçerlilik Ģekline tabi olmadığı ifade edilmektedir . ġekil serbestisinin çıplak payları konu edinen satıĢ sözleĢmeleri için de geçerli olduğundan Ģüphe edilmemelidir. Konu Ģu Ģekilde açıklığa kavuĢturulabilir: Hemen aĢağıda ele alınacağı üzere çıplak payın devri, bedelinin tamamen ödenmiĢ olup olmamasına göre farklılık gösterir. Bedeli tamamen ödenmiĢ çıplak pay alacağın devri hükümlerine göre devredilir (TBK m. 183 vd.). Bedeli tamamen veya kısmen ödenmemiĢ çıplak pay ise borcun iç üstlenilmesi yoluyla devredilir (TBK m. 195 vd.). Ancak karĢılığı ödenmeyen paylar aynı zamanda hakların da kaynağını teĢkil ettiğinden, bunların devirleri de alacağın devri niteliğindedir. Dolayısıyla karĢılığı tamamen veya kısmen ödenmeyen payların devrinde de alacağın devrinin Ģekil Ģartlarına uyulması gerekmektedir. Alacağın devrinin geçerliği yazılı Ģekilde yapılmıĢ olmasına bağlıdır (TBK m. 184/1). Ancak TBK m. 184/2‟de belirtiği üzere alacağın devri sözü verme Ģekle bağlı değildir. Düzenlemede “alacağın devri sözü verme” ile kastedilen devrin hukuki sebebini 8 oluĢturan sözleĢmedir . ġüphesiz bu sözleĢmelerin baĢında satıĢ sözleĢmesi gelmektedir. 6 YaĢar Karayalçın, “Pay Senediyle Ġlgili SatıĢ SözleĢmesinin Geçerli Olması Ġçin Senedin Teslimi Gerekir mi? „HGK. 22.II.1978‟ ”, BATĠDER, 1980, C. 10, S. 2, s. 767; Sevi, Payın Devri, s. 40; TaĢdelen, a.g.e., s. 110. 7 Ömer Teoman, YTH, 1/10, s. 104; Kendigelen, Payların Devrinde ġekil, s. 234, dn. 59; Sevi, Payın Devri, s. 180; TaĢdelen, a.g.e., s. 111; Kılıç, ġekil ġartı, s. 1080. 8 Eren, Genel Hükümler, s. 1233; Kemal Dayınlarlı, Borçlar Kanununa Göre Alacağın Temliki, 4. b., Dayınlarlı Hukuk Yayınları, Ankara, 2010, s. 118. 192 9 Dolayısıyla bir alacağı konu edinen satıĢ sözleĢmeleri geçerlilik Ģekline tabi değildir . Bu 10 sonuç çıplak payları konu edinen satıĢ sözleĢmeleri için de geçerlidir . Her ne kadar kanunda bir geçerlilik Ģekli öngürülmese de taraflar, satıĢ sözleĢmesinin belirli bir Ģekilde yapılmasını kararlaĢtırabilirler (iradi Ģekil) (TBK m. 17). Bu durumda kararlaĢtırılan Ģekil Ģartına uyulması gerekmektedir. Aksi halde sözleĢme tarafları bağlamayacaktır (TTK m. 17) Kaydi payların devrinde de borçlandırıcı iĢlem aĢaması mevcuttur. Kaydi payların borsa dıĢında devri alacağın temliki hükümlerine göre yapılır. Bu sebeple, hemen yukarıda çıplak paylar için ifade edilen borçlandırıcı iĢleme iliĢkin açıklamalar (alacağın devri sözü verme) kaydi payların borsa dıĢında devri halinde de geçerlidir. Ancak kaydi payların borsada devri halinde borçlandırıcı iĢlem aĢaması özellik arz etmektedir: 11 Kaydi payların borsada devri aracı kuruluĢlar vasıtası ile gerçekleĢir . Borsada kaydi payı bulunan kiĢilerin payını satabilmesi, yeni yatırımcıların ise pay alabilmesi için 12 bir aracı kuruluĢla hukuki iliĢki kurmaları gerekmektedir . Bu iliĢkinin sonrasında müĢteri sıfatıyla aracı kuruluĢa “al” ve “sat” emirleri verilir. Aracı kuruluĢ kendisine ulaĢan emri borsaya iletir. Söz konusu emirler elektronik sistem içinde gerçekleĢir. Elektronik sisteme 13 iletilen emirler zaman ve fiyat önceliği kurallarına göre otomatik olarak eĢleĢir. ĠĢte payın devir sürecinde, emirlerin eĢleĢmesine kadar geçen süreç borçlandırıcı iĢlem aĢamasını 9 Eren, Genel Hükümler, s. 1234; Dayınlarlı, a.g.e., s. 121-122. 10 TaĢdelen, a.g.e., s. 111-112. 11 Detaylı bilgi için bkz. Yasaman, Menkul Kıymetler, s. 154 vd.; Hatice Ebru Ayhan, Borsada Hisse Senedi Alım Satım SözleĢmesi ve Hakkın Ġntikali, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü (YayınlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi), Ankara, 2008, s. 28 vd.; Serap Boğa, Sermaye Piyasası Kanunu’na Tabi Anonim Ortaklıklarda Hisse Devri, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2010, s. 209 vd.; Sevi, Payın Devri, s. 313 vd.; Mücahit Ünal, Sermaye Piyasası Araçlarının KaydileĢtirilmesi, Adalet Yayınevi, Ankara, 2011, s. 404 vd. 12 Borsa yatırımcıları ile aracı kuruluĢlar arasında alım satıma aracılığa iliĢkin bir çerçece sözleĢme akdedilmektedir. Bu sözleĢme hakkında detaylı bilgi için bkz. Boğa, a.g.e., s. 210 vd.; Nusret Çetin/H. Ebru TöremiĢ, “Menkul Kıymet Borsalarında Alım Satıma Aracılık Faaliyeti Kapsamında Aracı KurumlarlaYatırımcılar Arasındaki ĠliĢkinin Hukuki Niteliği”, Gazi ÜHFD, 2008, C. 12, S. 1-2, s. 77 vd. 13 Zaman önceliliği, emirler arasında fiyat eĢitliği olması halinde sisteme daha önce girilen emrin öncelikli olarak iĢlem görmesi kuralıdır. Fiyat önceliği ise daha düĢük fiyatlı satıĢ emirlerinin daha yüksek fiyatlılardan, daha yüksek fiyatlı alım emirlerinin daha düĢük fiyatlılardan önce iĢlem görmesi kuralını ifade etmektedir, bkz. Yasaman, Menkul Kıymetler, s. 161; Ayhan, a.g.t., s. 51; Boğa, a.g.e., s. 216, dn. 683. 193 oluĢturmaktadır. Alım ve satım emirlerinin eĢleĢmesi ile borçlandırıcı iĢlem aĢaması 14 tamamlanır . B. TASARRUF ĠġLEMĠ Tasarruf iĢlemi bir hakkı veya hukuki iliĢkiyi diğer tarafa geçiren, içeriğini 15 sınırlayan, değiĢtiren veya ortadan kaldıran iĢlem olarak tanımlanmaktadır . Bu tanım tasarruf iĢlemlerinin konu edindiği hak veya hukuki iliĢkiyi doğrudan doğruya etkilediğini ortaya koymaktadır. Doğrudan etki sebebiyle tasarruf iĢlemini yapan kiĢinin malvarlığının aktifi azalır. Tek taraflı bir hukuki iĢlem veya sözleĢme niteliği taĢıyan tasarruf iĢlemlerine 16 mülkiyet hakkından feragat ve alacağın devri örnek verilebilir . Anonim Ģirket paylarının devrinde tasarruf iĢlemi pay mülkiyetinin devralana 17 geçirilmesini ifade etmektedir . Borçlandırıcı iĢlemle payını devretme borcu altına giren taraf bu borcun ifası için mülkiyeti devretmeli, tasarruf iĢlemini yapmalıdır. Tasarruf iĢlemi çıplak, senede veya ilmühabere bağlanmıĢ, kaydi ve bağlı nama yazılı paylar için farklı Ģekillerde gerçekleĢir. 1. Senede BağlanmamıĢ (Çıplak) Payın Devrinde Tasarruf ĠĢlemi 18 Yukarıda ifade edildiği üzere, çıplak payların devredilebileceği Ģüpheden uzaktır. Ancak TTK‟da çıplak payların devrine iliĢkin herhangi düzenlemeye yer verilmemiĢtir. Bu sebeple konu genel hükümler çerçevesinde çözüme kavuĢturulmalıdır. Çıplak payların devri bedelinin tamamen ödenmiĢ olup olmamasına göre farklılık göstermektedir: Bedeli tamamen ödenmiĢ çıplak pay, sahibine bir kısmı alacak hakkı niteliğinde 19 20 olan çeĢitli haklar sağlamaktadır. Bu sebeple doktrinde ve yargı kararlarında , bu 14 Ayhan, a.g.t., s. 54; Boğa, a.g.e., s. 216; Ünal, a.g.e., s. 411, s. 418; Mustafa Topaloğlu, “Sermaye Piyasası Hukukuna Göre Hisse Devri”, Anonim ġirketler Sermaye Piyasası Hukukunda Güncel GeliĢmeler Türk–Alman Sempozyumu, 2011, s. 189. 15 Eren, Genel Hükümler, s. 173. Ayrıca bkz.Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku, s. 46. 16 Eren, Genel Hükümler, s. 173-174. 17 Sevi, Payın Devri, s. 180; Kılıç, ġekil ġartı, s. 1082. Pay devirlerinde tasarruf aĢamasını karĢılamak üzere uygulamada “kapanıĢ” ifadesi de kullanılmaktadır, bkz. Esin/Lokmanhekim, a.g.e., s. 120; Kılıç, ġekil ġartı, s. 1078. 18 Bkz. 1. Bölüm, II/C/4. 19 Pek çoğu yerine bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 767a, s. 548; Yasaman, Menkul Kıymetler, s. 39; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 41/50, s. 1605; Kendigelen, Payların Devrinde ġekil, s. 233; Sevi, Payın Devri, s. 321. 20 Örn; YHGK, T. 12.11.2014, E. 2014/11-801, K. 2014/891; “Anonim şirket tarafından henüz pay senedi ihraç edilmemiş olması ve ilmühaber dahi çıkarılmaması, anonim şirkette pay devrine engel teşkil 194 payların alacağın devri hükümlerine göre (TBK m. 183 vd.) devredileceği ifade edilmektedir. Kanun alacağın temlikinin geçerliliği için yazılı Ģekil Ģartı aramaktadır (TBK m. 184). Bu hüküm gereği bedeli tamamen ödenmiĢ çıplak payın devri yazılı bir temlik 21 22 beyanı ile yapılmalıdır . Alacağın devri bir tasarruf iĢlemidir . Dolayısıyla 23 gerçekleĢmesiyle birlikte payın mülkiyeti devralana geçer . Bedeli tamamen veya kısmen ödenmemiĢ bir payı devralan kiĢi, bu payın sağladığı hakları iktisap etmek dıĢında, bir de borç üstlenir. Zira devralanın payın henüz ödenmeyen 24 karĢılığını ifa etmesi gerekmektedir (TTK m. 501/1). Bu sebeple, bedeli tamamen veya 25 kısmen ödenmemiĢ payların devri borcun iç üstlenilmesi (TBK m. 195) niteliğindedir . Borcun iç üstlenilmesi, taraflar arasında bir iç üstlenme sözleĢmesi ve alacaklının (anonim Ģirketin) onayı ile gerçekleĢir. 26 Borcun iç üstlenilmesi herhangi bir Ģekil koĢuluna tabi değildir . Ancak karĢılığı ödenmemiĢ payların devri ile pay sahipliği hakları da devredilmektedir. Dolayısıyla bu 27 payların devri alacağın devri hükümlerine tabidir . Bu çıkarım karĢılığı ödenmemiĢ payların devrine iliĢkin sözleĢmelerin yazılı Ģekilde yapılmasını gerekliliğini ortaya koymaktadır (TBK m. 184). Yazılı devir beyanının ardından, alacaklı konumundaki anonim Ģirketin onayı alınmalıdır (TBK m. 195). Anonim Ģirket onay talebine karĢılık etmeyecektir. Anonim ortaklığın çıplak paylarının devri konusunda 6762 sayılı TTK'da bir hüküm bulunmamakta olup, payın devredilebilirliği ilkesi uyarınca, çıplak payın da senede bağlanmış paylar gibi serbestçe devredilebileceği, bu devrin 818 sayılı BK.nun 162 ve devamı (6098 sayılı TBK 183) maddelerine göre alacağın temliki hükümleri çerçevesinde olacağı kabul edilmiştir.” (www.kazancı.com). 21 Kendigelen, Payların Devrinde ġekil, s. 233; TaĢdelen, a.g.e., s. 116. Ġsviçre Hukuku‟nda, çıplak payın devrinin herhangi bir Ģekil koĢuluna tabi olmadığı görüĢünün savunulduğunu ancak buna katılmanın mümkün olmadığını ekleyerek aynı yönde; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 767a, s. 548; Sevi, Payın Devri, s. 321. Çıplak payın devrinde Ģekle iliĢkin detaylı bir değerlendirme için bkz. Paul Carry, “KarĢılıkları Tamamen ÖdenmemiĢ Hamiline Yazılı Hisse Senetleri”, Çev: Öçal Akar, Ġkt. ve Mal., 1982, C. 29, S. 4, s. 157 vd. 22 Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 547; Eren, Genel Hükümler, s. 1228; Dayınlarlı, a.g.e., s. 86. 23 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 767a, s. 548; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 41/50, s. 1605; Sevi, Payın Devri, s. 320; TaĢdelen, a.g.e., s. 116; Abuzer Kendigelen, “Anonim ġirket Paylarının Devri”, Hukuki Mütalaalar VI, Arıkan Yayınları, Ġstanbul 2006, s. 146; ġükrü Yıldız, “Anonim ġirkette Pay Devri”, BilirkiĢi Raporları ve Hukuki Mütalaalar, On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2009, s. 238. 11. HD., T. 03.11.2014, E. 2014/6567, K. 2014/16638; “Alacağın temliki tasarufi bir işlem olduğu için, bununla çıplak pay devralana geçer.” (emsal.yargitay.gov). 24 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1032, s. 538; Sevi, Payın Devri, s. 324. 25 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu Ortaklıklar Hukuku I, N. 767c, s. 549; Sevi, Payın Devri, s. 321; Narbay, Pay ve Pay Senetlerinin Devri, s. 208. KarĢ. Dağ, a.g.e., s. 62-63. 26 Detaylı bilgi için bkz. Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 588; Eren, Genel Hükümler, s. 1245. 27 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1032, s. 538; Sevi, Payın Devri, s. 322. 195 teminat isteyebilir. ġirket teminat verilmemesi veya teminatın kabule Ģayan olmaması 28 29 halinde, devre onay vermekten kaçınabilir . 2. Senede BağlanmıĢ Payların Devrinde Tasarruf ĠĢlemi Anonim Ģirket payı nama ve hamiline yazılı pay senetlerine bağlanabilir. Payın senede bağlanması ile birlikte devir usulü değiĢir. Ayrıca nama ve hamiline yazılı pay senetlerinin devir usulleri birbirlerinden de farklıdır. Ancak her iki pay senedi de kıymetli evrak niteliğine haiz olduklarından, devirlerinde kıymetli evrak hukukunun temel prensipleri geçerlidir. a. Hamiline Yazılı Pay Senetlerinin Devrinde Tasarruf ĠĢlemi Metninden veya Ģeklinden hamili kim ise onun pay sahibi olacağı anlaĢılan pay senetleri hamiline yazılıdır (TTK m. 658/1). Hamiline yazılı pay senedi çıkarılabilmesi için pay bedellerinin tamamen ödenmiĢ olması gerekmektedir (TTK m. 484/2). Hamiline yazılı pay senetlerinin devri için zilyetliğin geçirilmesi gerekmektedir (TTK m. 647/1, TTK m. 489). Zilyetlik teslim yoluyla veya teslimsiz devir hallerinden 30,31 biriyle (kısa elden teslim, hükmen teslim, zilyetliğin havalesi) geçirilebilir . Zilyetliğin 28 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1032, s. 538; Sevi, Payın Devri, s. 322. 29 Bedeli tamamen veya kısmen ödenmemiĢ çıplak payın devri, 11. HD.‟nin 03.11.2014 tarih ve E. 2014/6567, K. 2014/16638 sayılı kararında bu paragrafta yapılan açıklamalara paralel Ģekilde ve detaylı biçimde irdelenmiĢtir; “Bu durumda, karşılığı tamamen ödenmemiş bir payındevri devralan kişi açısından bir borç yüklenmesi niteliğine sahip olacağından ötürü devir işleminin borcun üstlenilmesi hükümleri uyarınca, yani bir iç üstlenme sözleşmesi ve alacaklı konumundaki anonim ortaklığın onayı alınmak sureti ile yapılması gereklidir. İç üstlenme sözleşmesinin tabi olduğu şekil şartı hakkında hiç bir hüküm öngörülmemiştir. Bu sebepten ötürü, hukukumuzda hakim olan şekil serbestisi ilkesi uyarınca tarafların söz konusu nakil sözleşmesini herhangi bir özel şekle bağlı olmaksızın sözlü, yazılı veya resmi şekilde yapabilme hususunda serbest oldukları düşünülebilir. Ancak pay, sadece kendisine bağlanan borçların değil aynı zamanda hakların da kaynağını teşkil eder. Alacak haklarının devrinin alacağın devri hükümlerine tabi kılındığı düşünülecek olursa, taahhüt edilen payın karşılığını ödeme borcunun yanında, ortaklık haklarını da içeren bedeli tam ödenmemiş payın devri işleminin de yazılı şekilde yapılması zorunluluğu söz konusudur. Dolayısıyla bedeli tam olarak ödenmemiş çıplak payın devri yazılı bir devir beyanı ile birlikte anonim ortaklığın onayının alınması ile gerçekleşir.” (emsal.yargitay.gov). 30 PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 41/34, s. 1598; Sevi, Payın Devri, s. 186 vd.; TaĢdelen, a.g.e., s. 133. 31 eTTK m. 415‟de; “hamiline yazılı hisse senetlerinin devri şirket ve üçüncü şahıslar hakkında ancak „teslim‟ ile hüküm ifade eder.” ifadesine yer verilmiĢti. Doktrinde çoğunluk görüĢü (Pek çoğu yerinde bkz. Domaniç, Anonim ġirketler, s. 1309; Ġmregün, Anonim Ortaklıklar, s. 362, dn. 7; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1113, s. 574. Aksi görüĢ için bkz. Arslanlı, a.g.m., s. 282) söz konusu ifadenin devri teslim ile sınırlamadığı, diğer zilyetliğin geçirilmesi halleri ile de gerçekleĢebileceği yönünde idi. Bu görüĢ TTK m. 489 ve m. 490 ile pozitif dayanağa kavuĢmuĢtur. 196 geçirilmesi devrin geçerlilik Ģeklidir. Buna aykırı Ģekilde gerçekleĢen bir devir tarafları 32 arasında dahi geçerli değildir . Zilyetliğin geçirilmesi, hamiline yazılı pay senetlerinin devri için zorunlu ve aynı 33 zamanda yeterli bir koĢuldur. Bundan baĢka Ģirketin veya diğer pay sahiplerinin onayı ya 34 da devrin bir yere kaydedilmesi gibi koĢullar söz konusu değildir . Ancak bu senetlerden doğan hakların Ģirkete karĢı öne sürülebilmesi ve kullanılabilmesi için ibraz edilmesi 35 gerekmektedir (örn; TTK m. 415/3). b. Nama Yazılı Pay Senetlerinin Devrinde Tasarruf ĠĢlemi Nama yazılı pay senetleri belirli bir kiĢi adına yazılı olan senetlerdir. ġirket, azlığın istemde bulunması halinde nama yazılı pay senedi bastırıp sahiplerine dağıtır. Doktrinde çoğunluk tarafından kabul edilen görüĢe göre bu senetler “kanunen emre yazılı” kıymetli 36 evrak niteliğindedir . TTK m. 490/2‟de nama yazılı pay senetlerinin ciro ve zilyetliğin devralana geçirilmesiyle devredilebileceği ifade edilmiĢtir. Nama yazılı payların devrinde ciro, poliçenin cirosuna iliĢkin hükümler uyarınca 37 yapılır (TTK m. 648). Devir amacı ile yapılacak olan ciro temlik cirosudur. Ciro pay senedinin veya pay senedinin dolması halinde senede eklenen alonj isimli kağıdın üzerine yapılmalıdır (TTK m. 683). Nama yazılı pay senetleri tam veya beyaz ciro ile 38 39 devredilebilir . Bu pay senetleri, ciro dıĢında, alacağın temliki yoluyla da devredilebilir . Alacağın temliki senet üzerinde yer alabileceği gibi ayrı bir temlikname de 40 düzenlenebilir . 32 Sevi, Payın Devri, s. 187. 33 Ancak devrin tarafları, aralarında anlaĢarak, hamiline yazılı senedinin devri için zilyetliğin geçirilmesine ek olarak ciro veya alacağın temliki yoluna baĢvurulmasını kararlaĢtırabilirler, bkz. Domaniç, Anonim ġirketler, s. 1323; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 35/40, s. 1390; Kendigelen, Payların Devrinde ġekil, s. 234. 34 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1111, s. 574; Yasaman, Menkul Kıymetler, s. 48; Bilgili/Demirkapı, a.g.e., s. 546. 35 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1115, s. 576; Sevi, Payın Devri, s. 186; Kılıç, ġekil ġartı, s. 1085. 36 Bkz. 1. Bölüm, II/B/3. 37 Ciro hakkında detaylı bilgi için bkz. Öztan, a.g.e., s. 550 vd. 38 Beyaz ciro bakımından aksi yönde bkz. Aytaç, a.g.e., s. 96; Dağ, a.g.e., s. 98. 39 Pek çoğu yerine bkz. Arslanlı, a.g.m., s. 282; Tekinay, Nama Yazılı Hisse Senetlerinin Devri, s. 138; Domaniç, Anonim ġirketler, s. 1308; Tekil, a.g.e., s. 444, dn. 43; Öztan, a.g.e., s. 1510; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 41/28, s. 1595; YHGK, T. 22.11.1978, E. 1977/11-922, K. 1978/978 (www.legalbank.net). 40 Pek çoğu yerine bkz. Domaniç, Anonim ġirketler, s. 1308; Tekil, a.g.e., s. 444, dn. 43; Öztan, a.g.e., s. 1510; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 41/30, s. 1597. KarĢ. Moroğlu, senet üzerinde yer alan bir temlik beyanı ile 197 Kanunen emre yazılı olduğu kabul edilen nama yazılı pay senetlerinin menfi emre 41 (rekta/olumsuz emre) kaydı ile gerçek nama yazılı hale getirilmesi mümkündür . Bu halde 42 devir için alacağın temliki beyanı aranır . Nama yazılı pay senetleri kıymetli evrak niteliğinde olduğundan devredilebilmeleri için senet zilyetliğinin devralana geçirilmesi de gerekir (TTK m. 648/2, TTK m. 490/2). Zilyetlik, hamiline yazılı pay senetlerinde olduğu gibi, teslimle veya teslimsiz devir hallerinden biriyle geçirilebilir. Nama yazılı pay senetlerinin devrinde tasarruf aĢaması ciro veya alacağın temlikine ek olarak senet zilyetliğinin geçirilmesiyle tamamlanır. Devralan bu iĢlemlerin 43 gerçekleĢmesi ile birlikte pay mülkiyetini iktisap etmektedir . 3. Ġlmühaberlerin Devrinde Tasarruf ĠĢlemi Ġlmühaberlerin devrine kıyas yoluyla nama yazılı pay senetlerinin devrine iliĢkin hükümler uygulanır (TTK m. 486/2). Bu sebeple hemen yukarıda nama yazılı pay 44 senetlerinin devri için ifade edilen hususlar ilmühaberler için de geçerlidir . Bu anlamda olmak üzere ilmühaberlerin; ciro veya alacağın temlikine ek olarak zilyetliğin geçirilmesi ile devredilebileceği, cironun tam veya beyaz ciro Ģeklinde ilmühaberin üzerine veya ekine yapılabileceği, keza aynı olanağın temlik beyanı için de geçerli olduğu, zilyetliğin teslimli veya teslimsiz Ģekilde geçirilebileceği belirtilmelidir. Ġlmühaberlerin devrinde de mülkiyet ciro veya alacağın temlikine ek olarak zilyetliğin geçirilmesiyle kazanılmaktadır. nama yazılı payların devredilebilmesi için, senedin olumsuz emre kaydı ile gerçek nama yazılı hale getirilmesi gerektiğini ifade etmektedir, bkz. Moroğlu, Nama Yazılı Pay Senetlerinin Devri ve Yargıtay Kararları, s. 58-59. Aynı yönde; ġener, Ortaklıklar, s. 611. Ülgen ise, nama yazılı pay senetlerinin senet dıĢında düzenlenen bir temlikname ile devrinin mümkün olmadığı görüĢündedir, bkz. Hüseyin Ülgen, “Anonim Ortaklıklarda Pay Senetlerinin (“Ciro” Yerine) Ayrı Bir Temlikname Ġle Devri Caiz Midir?”, Ġkt. ve Mal., 1980, C. 27, S.1, s. 25. Aynı yönde; Dağ, a.g.e., s. 98. 41 Doktrinde, kanunen emre yazılı nitelikteki nama yazılı pay senetlerinin gerçek nama yazılı hale getirilmesi için senet metninde yer alacak menfi emre kaydının yeterli olmayıp esas sözleĢmede bu yönde bir hüküm bulunması gerektiği ifade edilmektedir, bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1186, s. 603; Öztan, a.g.e., s. 1504; TaĢdelen, a.g.e., s. 37. 42 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1187, s. 603; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 35/33 vd., s. 1388 vd.; Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 324. 43 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1131, s. 583; Sevi, Payın Devri, s. 244. 44 Bu hususta bkz. Sevi, Payın Devri, s. 319 vd. Ġlmühaberlerin devri hakkında detaylı bilgi için ayrıca bkz. PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 35/46 vd., s. 1392 vd. 198 4. Kaydi Payların Devrinde Tasarruf ĠĢlemi Hemen yukarıda ifade edildiği üzere, kaydi payların taahhüdü, devrin borsada ve borsa dıĢında gerçekleĢmesine göre değiĢkenlik göstermektedir. Kaydi payların tasarruf aĢaması da yine aynı kıstasa göre farklı Ģekilde gerçekleĢmektedir. Kaydi payların borsa dıĢında devri alacağın temliki ve zilyetliğin geçirilmesi 45 yoluyla yapılır . Temlik beyanı yazılı Ģekilde yapılmalıdır (TBK m. 184). Kaydi paylar 46 MKK nezdinde bulunduğundan zilyetlik, “zilyetliğin havalesi” yoluyla geçirilir . Kaydi payların borsa içinde satıĢı halinde tasarruf iĢlemi, emirlerin eĢleĢmesi ile kurulan hisse alım satım sözleĢmesinin ifası ile gerçekleĢir. SözleĢmenin ifası ile 47 kastedilen, devir iĢlemlerinden kaynaklanan takas iĢlemlerinin tamamlanmasıdır . Takas iĢlemleri KaydileĢtirilen Sermaye Piyasası Araçlarına ĠliĢkin Kayıtların Tutulmasının Usul 48 ve Esasları Hakkında Tebliğ m. 15‟de düzenlenmiĢtir. Buna göre; “Takas işlemleri, yetkili takas ve saklama kuruluşu tarafından ilgili Borsanın takas düzenlemelerine uygun olarak MKK nezdindeki takas havuz hesabı ve aracı kuruluş havuz hesapları kullanılarak yapılır. Borsa işlemlerinin gerçekleştirilmesinden sonra aracı kuruluşlar, Borsada satışı yapılan sermaye piyasası araçlarını, 13‟üncü maddeye göre ilgili yatırımcı hesaplarının alt hesabı şeklinde, MKK tarafından bu işlem için açılmış olan alt hesaba aktarabilirler. Takas günü, takas yükümlülüğünün yerine getirilmesi amacı ile satışı yapılan kaydi sermaye piyasası araçları, aracı kuruluşlar tarafından yatırımcı hesaplarından aracı kuruluş havuz hesaplarına aktarılır. Aracı kuruluş havuz hesaplarında bulunan sermaye piyasası araçlarının takas havuz hesabına aktarılması ile söz konusu aracı kuruluşun takas borçları kapanır.” 45 Ünal Tekinalp, “Nama Yazılı Kaydi Payların Devrinde Merkezi Kayıt KuruluĢunun Kayıtlarının Etkisi ve Hukuki Niteliği”, Prof.Dr. Tahir Çağa'nın Anısına Armağan, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 2000, s. 542; TaĢdelen, a.g.e., s. 195; Bilgili/Demirkapı, a.g.e., s. 545; Karahan/Ünal, ġirketler Hukuku, s. 727. 46 Öztan, a.g.e., s. 337; Mustafa Çeker, “Hisse Senetlerinin Halka Arzı, Borsada ĠĢlem Görmesi ve Kaydi Değer Haline Getirilmesi”, Prof. Dr. Oğuz Ġmregün’e Armağan, Ġstanbul, 1998, s. 136; Ünal, a.g.e., s. 407; Bozbel, a.g.m., s. 201. 47 Ayhan, a.g.t., s. 55; Boğa, a.g.e., s. 216; Ünal, a.g.e., s. 418; Topaloğlu, a.g.m., s. 189. 48 Seri: IV, No: 28. RG, T. 22.12.2002, S. 24971. 199 Takas iĢlemleri sırasında gerçekleĢen, kaydi payın takas havuz hesabından aracı 49 kuruluĢ havuz hesabına devri iĢlemi, aynı zamanda kaydi payın devir anıdır . Hem borsa dıĢında gerçekleĢen devirlerin hem de borsada gerçekleĢen ve takas iĢlemleri yapılan devirlerin MKK tarafından kayda alınması gerekmektedir. Doktrinde MKK nezdinde yapılan kayıtların kurucu mu yoksa açıklayıcı mı olduğu tartıĢmalıdır. Bir görüĢ, “kayden izlenen sermaye piyasası araçları üzerindeki hakların üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesinde, MKK‟ya yapılan bildirim tarihi esas alınır.” Ģeklindeki SerPK m. 13/5 (eSerPK m. 10/A/3) hükmünden hareketle kaydın kurucu olduğunu ifade 50 etmektedir . Doktrinde çoğunluk tarafından savunulan diğer görüĢe göre ise takas 51 sisteminde mülkiyet tamamen genel hükümlere göre intikal etmekte , Kanun‟da kayıtların devre iliĢkin ayni etki yaratacağına iliĢkin bir hüküm yer almamakta, kayıtlara güvenerek iyiniyetle iktisap söz konusu olmamakta ve bunlar aksi ispat edilebilen kayıtların açıklayıcı 52 nitelikte olduğunu ortaya koymaktadır . C. ġĠRKETĠN DEVRĠ ONAYLAMASI/TANIMASI ÇalıĢmanın genelinde pek çok kez değinildiği üzere çıplak, senede bağlanmıĢ ya da 53 kaydi olsun nama yazılı payların devri Ģirket onayını/tanımayı gerektirebilir . Bu gereklilik, devirleri nama yazılı pay senetleri hükümlerine tabi olan ilmühaberler için de 54 söz konusu olabilir . Bağlam adı verilen bu devir sınırlaması pay mülkiyeti ve pay 49 Ayhan, a.g.t., s. 130; Ünal, a.g.e., s. 419. 50 Asuman Turanboy, “2499 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu‟na 4487 Sayılı Kanunla Eklenen 10/A Maddesine Göre Kaydi Değer Düzenlemesi”, AÜHFD, 1999, C. 48, S. 1, s. 50-51; Sevi, Payın Devri, s. 314- 315. 51 Devrin borsada gerçekleĢmesi haline özgü olarak ortaya konulan bu görüĢe devrin borsa dıĢında gerçekleĢmesi hali için, mülkiyetin alacağın temliki ve zilyetliğin havalesi ile birlikte geçtiği eklemesi yapılmalıdır. 52 Çağlar Manavgat, “Sermaye Piyasası Kanunu‟nun 10/A Maddesi Hükmüne Göre Kaydi Sistemin Esasları”, AÜHFD, 2001, C. 50, S. 2, s. 182; Tekinalp, Nama Yazılı Kaydi Payların Devri, s. 543; Narbay, a.g.e., s. 163; Boğa, a.g.e., s. 177; Ünal, a.g.e., s. 357. 53 Bağlı nama yazılı payların devrine onay verme yetkisi yönetim kuruluna aittir. Ancak, bu yetki devredilemez nitelikte değildir (bkz. TTK m. 375). Dolayısıyla bu yetkinin genel kurula bırakılması mümkündür, bkz. PulaĢlı, Bağlı Nama, s. 140; Sevi, Payın Devri, s. 259. 54 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1203, s. 610; Karahan/Ünal, ġirketler Hukuku, s. 748. 200 sahipliği haklarının geçiĢi açısından çeĢitli sonuçlar doğurmaktadır. Bu durum bağlamın 55 özellikle mülkiyetin geçiĢi üzerindeki etkisi açısından irdelenmesini gerekli kılmaktadır . 1. Kanuni Bağlamda Kanuni bağlam, TTK m. 491‟de düzenlenmiĢtir. Buna göre, “bedeli tamamen ödenmemiş nama yazılı paylar, ancak şirketin onayı ile devrolunabilir.” Kanuni bağlam ile sermayenin eksiksiz oluĢturulması ilkesi gözetilmiĢ, bakiye sermaye koyma borcunu ifa 56 edemeyecek kiĢilerin Ģirkete girmesi önlenmek istenmiĢtir . TTK m. 491/1‟de devrin miras, mirasın paylaĢımı, eĢler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebrî icra yoluyla 57 gerçekleĢmesi halinde Ģirket onayının aranmayacağı ifade edilmiĢtir . Dolayısıyla kanuni bağlam iradi devir halleri ile sınırlı bir uygulama alanına sahiptir. TTK‟da kanuni bağlam detaylı bir düzenlemeye konu edilmemiĢtir. Özellikle mülkiyet ve pay sahipliği haklarının geçiĢi ile devre onay verilmemesinin hukuki sonuçlarının düzenlemeye kavuĢturulmaması önemli bir eksikliktir. Bu noktalara iliĢkin olarak Akın, Ġsviçre hukukunda savunulduğunu bildirerek, ortada bir kanun boĢluğu bulunduğunu ve boĢluğun esas sözleĢmesel bağlama iliĢkin hükümlerin kıyasen 58 uygulanmasıyla doldurulabileceğini ifade etmektedir . Yazarın ortaya koyduğu bu isabetli görüĢ çerçevesinde aĢağıdaki hukuki sonuçlara ulaĢılmaktadır: Hemen aĢağıda ele alınacağı üzere borsaya kote edilmemiĢ bağlı nama yazılı payların devrinde, mülkiyet ve pay sahipliği hakları Ģirket onayı ile devralana geçer. ġirketin devre onay vermemesi halinde hem mülkiyet hem de pay sahipliği hakları devredende kalır. Bu sonuçlar, borsaya kote edilmemiĢ nama yazılı payların kanuni bağlam karĢısındaki durumu için de geçerli olacaktır. Buna göre Ģirketin onayı ile birlikte mülkiyet 59 ve pay sahipliği hakları devralana geçecektir . ġirket devralanın ödeme yeterliliği Ģüpheli 55 Bağlı nama yazılı payların devrinde, mülkiyetin geçiĢi odaklı bir inceleme için bkz. Emil Schucany, “Temliki ġirketin Ġznine Bağlı Nama Yazılı Hisse Senetleri Üzerindeki Mülkiyetin Devri”, çev. Turgut Akıntürk, BATĠDER, 1962, C. 1, S. 3, s. 347 vd. 56 PulaĢlı, Bağlı Nama, s. 115; Tekinalp, Bağlam Sistemi, N. 3/02, s. 25-26; Akın, a.g.e., s. 170; Uzel, a.g.e., s. 105-106. 57 BirleĢme ve bölünme hallerinin de kanuni bağlam uygulamasına istisna kabul edilmesi gerektiği yönünde bkz. Akın, Bağlı Nama, s. 170. 58 Akın, Bağlı Nama, s. 176. 59 Akın, Bağlı Nama, s. 177. ġirket onayı ve pay defterine kayıt Ģeklindeki iĢlemin, salt bakiye sermaye borcunun nakli değil, aynı zamanda pay sahipliği sıfat ve haklarının geçiĢini de sağladığını yönünde ayrıca bkz. PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 42/42-42/46, s. 1620-1622. 201 ise ve Ģirketçe istenen teminat verilmemiĢse devri onaylamayabilir. Bu durumda ne 60 mülkiyet ne de pay sahipliği hakları devralanca iktisap edilemeyecektir . Borsaya kote edilmiĢ nama yazılı payların kanuni bağlam karĢısındaki durumu da, ilgili paylara iliĢkin esas sözleĢmesel bağlam hükümlerinin (TTK m. 495 vd.) kıyasen uygulanması ile çözüme kavuĢturulabilir. Ancak Türk hukuk bakımından böyle bir ihtiyaç söz konusu değildir. Zira SerPK m. 12/1 gereği, halka arz edilecek payların bedeli 61 “tamamen” ödenmiĢ olmalıdır . Kanun‟un amir hükmü, bedeli tamamen ödenmemiĢ nama 62 yazılı payların halka arzının ve olası bir devre konu olmasının önüne geçmektedir . 2. Esas SözleĢmesel Bağlamda TTK‟da esas sözleĢmesel bağlam payın borsaya kote edilip edilmemesi esasına dayanan bir ayrımla düzenlenmiĢtir. Bu ayrım çerçevesinde getirilen hükümler, mülkiyet ve pay sahipliği haklarının geçiĢi noktasında farklılıklar göstermektedir. Borsaya kote edilmemiĢ payların devrinde mülkiyet ve pay sahipliği haklarının geçiĢi devrin hukuki sebebine göre belirlenmiĢtir. TTK m. 494/2 uyarınca payların miras, mirasın paylaĢımı, eĢler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebrî icra gereği iktisap edilmeleri halinde, bunların mülkiyeti ve bunlardan kaynaklanan malvarlığına iliĢkin haklar derhal; genel kurula katılma haklarıyla oy hakları ise ancak Ģirketin onayı ile birlikte 63 devralana geçer . Payın baĢkaca hukuki sebeplerle devredilmesi halinde mülkiyet ve pay sahipliği haklarının geçiĢi TTK m. 494/1‟de düzenlenmiĢtir. Buna göre devir için gerekli olan onay verilmediği sürece, payların mülkiyeti ve paylara bağlı tüm haklar devredende kalır. Düzenleme mülkiyet ve pay sahipliği haklarının ancak onay ile devralana geçeceğini 64 ortaya koymaktadır . Borsaya kote edilmiĢ bağlı nama yazılı payların devrinde çoklu ve karmaĢık bir yapı söz konusudur. Bu durum TTK ve SerPK hükümleri arasındaki uyumsuzluktan kaynaklanmaktadır: TTK m. 495‟de Ģirketin devri tanımaktan kaçınabileceği hallere iĢaret 60 PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 42/46, s. 1622; Uzel, a.g.e., s. 105; Akın, Bağlı Nama, s. 176. KarĢ. GümüĢ, Borsaya Kote EdilmemiĢ ve Bedeli Tamamen ÖdenmemiĢ Nama Yazılı Payın SözleĢmesel Devri, s. 53 vd. 61 Düzenleme hakkında genel olarak bkz. Akdağ Güney, KuruluĢ, s. 188-189; ÜçıĢık/Çelik, a.g.e., s. 198. 62 Uzel, a.g.e., s. 100; Akın, Bağlı Nama, s. 177; Bozbel, a.g.m., s. 201. 63 Kanunda sayılan hallerin sınırlı sayıda olmadığı, birleĢme gibi külli halefiyet hallerinin de düzenlemenin kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yönünde bkz. Akın, Bağlı Nama, s. 122; Sevi, Payın Devri, s. 294. Ayrıca bkz. Uzel, a.g.e., s. 162 vd. 64 Sevi, Payın Devri, s. 288; Uzel, a.g.e., s. 66; Akın, Bağlı Nama, s. 112. 202 olunmuĢtur. Hal böyle iken SerPK m. 137/3‟de “halka açık ortaklıkların borsada gerçekleştirilen işlemler neticesinde satın alınan paylarının pay defterine kaydedilmesinden imtina edilemez.” hükmüne yer verilmiĢtir. Bu iki düzenleme, Ģirketin borsada gerçekleĢen devirler sebebiyle TTK m. 495‟de cevaz verilen ret sebeplerine 65 dayanıp dayanamayacağı baĢta olmak üzere pek çok soruyu ortaya çıkarmaktadır . Ancak bu sorular (çalıĢmanın bu baĢlığında incelenen) bağlamın mülkiyet ve pay sahipliği 66 haklarının geçiĢi üzerindeki etkisi bakımından bir farklılığa yol açmamaktadır . Borsaya kote edilmiĢ bağlı nama yazılı payların devrinde mülkiyet ve pay sahipliği haklarının geçiĢi, devrin borsada ve borsa dıĢında gerçekleĢmesine göre farklılık göstermektedir. Payların borsada iktisap edilmeleri halinde mülkiyet ve pay sahipliği 67 hakları payların devri ile birlikte devralana geçer (TTK m. 497/1). Payların borsa dıĢında iktisap edilmeleri halinde ise mülkiyet ve haklar, pay sahipliği sıfatının Ģirket tarafından 68 tanınması için, devralanın Ģirkete baĢvuruda bulunmasıyla devralana geçer (TTK m. 497/1). Düzenleme mülkiyet ve pay sahipliği haklarının kazanılması noktasında Ģirketin devri tanımasına bir sonuç bağlamamaktadır. Ancak yönetimsel hakların kullanılabilmesi için Ģirketin devri tanıması gerekmektedir. Zira TTK m. 497/2‟de devralanın, Ģirket tarafından tanınıncaya kadar paylardan doğan genel kurula katılma ve oy hakkını ve oy hakkına bağlı diğer hakları kullanamayacağı ifade edilmiĢtir. D. PAY DEFTERĠNE KAYIT TTK m. 499/1‟e göre Ģirketin, senede bağlanmamıĢ pay ve nama yazılı pay senedi sahipleriyle, intifa hakkı sahiplerini, ad, soyad, unvan ve adresleriyle, pay defterine kaydetmesi gerekmektedir. Senede bağlanmamıĢ payların nama veya hamiline yazılı olması pay defterine kaydedilme noktasında bir farklılığa yol açmaz. Çıplak pay hamiline 69 yazılı olsa da sahipleri pay defterine kaydedilir . Kaydi payların ise yalnızca nama yazılı 70 olanları pay defterine kaydedilmelidir . Nama yazılı kaydi payların pay defterine kaydında 65 Anılan hükümlerin eleĢtirisi ve uygulanabilirliği hakkında bkz. Uzel, a.g.e., s. 73 vd.; Akın, Bağlı Nama, s. 133 vd.; Bozkurt, a.g.e., s. 291 vd. 66 Bozkurt, a.g.e., s. 313. 67 Uzel, a.g.e., s. 73; Bozkurt, a.g.e., s. 313. 68 Tekinalp, Bağlam Sistemi, N. 7/24, s. 70; Uzel, a.g.e., s. 68. KarĢ. TTK Madde Gerekçeleri, m. 497; Narbay, ag.m., s. 237. 69 Tekinalp, Bağlam Sistemi, N. 11/02, s. 92; Uzel, a.g.e., s. 84. 70 Manavgat, Kaydi Sistem, s. 183; Tekinalp, Nama Yazılı Kaydi Payların Devri, s. 539; Narbay, a.g.e., s. 160; Ünal, a.g.e., s. 227. 203 MKK nezdinde izlenen kayıtlar esas alınır (SerPK m. 13/7). MKK, SPK‟nın düzenlemelerine uygun olarak devredenin kimliğini ve satılan payların sayısını Ģirkete bildirir veya Ģirketin bu bilgilere teknik eriĢimini sağlar (TTK m. 496). Ġlmühaberlerin devri nama yazılı pay senetlerinin devri hükümlerine tabi olduğundan, ilmühaber sahipleri 71 de pay defterine kaydedilecektir . Bu sayılanlar dıĢında kalan hamiline yazılı pay sahiplerinin pay defterine kaydı gerekmediği gibi, yapılan herhangi bir kayıt hukuken bir 72 etkiye sahip değildir . Pay defteri Ģirket açısından pay sahipliği haklarının kim tarafından kullanılacağının 73 tespit etme baĢta olmak üzere pek çok iĢleve sahiptir . Yine pay defteri hukuki niteliği, tutulması ve içeriği gibi pek çok noktada detaylı olarak incelenebilir. ÇalıĢmanın bu baĢlığında ise, konu ile ilgisi bakımından, pay defterinin “yalnızca” pay devir sürecindeki etkisi üzerinde durulacaktır. Bununla pay defterine kayıt iĢleminin pay mülkiyetinin kazanılması üzerinde bir etkisi olup olmadığı sorusuna yanıt aranacaktır. 74 75 Doktrinde isabetli olarak ifade edildiği ve Yargıtayca da kabul gördüğü üzere pay defterine kayıt iĢlemi açıklayıcı niteliktedir. Bu görüĢe göre pay defterine kayıt pay sahipliği haklarının Ģirkete karĢı öne sürülebilmesini sağlamakta, yoksa mükiyetin geçiĢi ve pay sahipliği haklarının kazanılması açısından kurucu bir etki yaratmamaktadır. Dolayısıyla pay defterine kaydı gereken her bir pay türü için yukarıda ayrı ayrı ifade edilen 71 PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 40/18, s. 1574; Tekinalp, Bağlam Sistemi, N. 11/02, s. 92; Sevi, Payın Devri, s. 319. 11. HD., T. 16.03.2016, E. 2015/14155, K. 2016/2962; “davacı ...'in davalı şirket ortaklarından ...'na ait pay ilmuhaberlerini devralmasına ilişkin şekil ve prosedür işlemlerinin şirket esas sözleşmesi ve kanun hükümlerine uygun olduğu, şirketin pay devrinin şirket pay defterine kaydedilmesi talebinin ret gerekçelerinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davacının davasının kabulüne karar verilmiştir.” (emsal.yargitay.gov). 72 Üner Dağ, “Pay Defterlerinin Niteliği ve Anonim Ortaklığın Pay Sahiplerine ĠliĢkin Diğer Kayıtları”, Ġkt. ve Mal., 1989, C. 36, S. 4, s. 157; Tekinalp, Bağlam Sistemi, N. 11/02, s. 92. 73 Detaylı bilgi için bkz. Narbay, a.g.e., s. 164 vd.; Tekinalp, Bağlam Sistemi, N. 11/06 vd., s. 94. 74 Pek çoğu yerine bkz. Domaniç, Anonim ġirketler, s. 1320-1321; Moroğlu, Nama Yazılı Pay Senetlerinin Devri ve Yargıtay Kararları, s. 48; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 40/30, s. 1578; Narbay, a.g.e., s. 158; Tekinalp, Bağlam Sistemi, N. 11/16, s. 97; Bilgili/Demirkapı, a.g.e., s. 548. Konu hakkında detaylı bir değerlendirme için ayrıca bkz. Ünal Tekinalp, “Pay Defterine Yazımın Hukuki Niteliği Sorunu”, Ġkt. ve Mal., 1975, C. 25, S. 11, s. 470 vd. 75 Yargıtay‟ın konuya iliĢkin ilkesel kararları için bkz. 11. HD., T. 23.11.1978, E. 1978/4631, K. 1978/5252 (YKD, 1979, C. 5, S. 2, s. 223 vd.); 11. HD., T. 08.10.1993, E. 1992/6626, K. 1993/6317 (www.kazancı.com). 204 tasarruf iĢlemleri ile birlikte mülkiyet kazanılmaktadır. Buna müteakip pay defterine kayıt 76 yapılmasa bile devralan payın yeni malikidir . E. PAY DEVRĠNĠN SOYUTLUĞU (ĠLLETCEN MÜCERRETLĠĞĠ) Hukuki iĢlemler bir sebebe bağlı olup olmamalarına göre sebebe bağlı (illi) ve 77 soyut (illetten mücerret) hukuki iĢlemler olmak üzere ikili bir ayrıma tabi tutulmaktadır . Bu ayrım kısaca Ģu Ģekilde ortaya konulabilir: Geçerliliği bir hukuki sebebin varlığı ve geçerliliğine bağlı olan hukuki iĢlemlere 78 sebebe bağlı iĢlemler denir . Sebebe bağlı iĢlemlerde, borçlandırıcı iĢlem tasarruf iĢleminin bir parçası olarak kabul edilir. Bundan dolayı borçlandırıcı iĢlemin mevcut 79 olmaması veya geçersizliği tasarruf iĢleminin de geçersiz olması sonucunu doğurur . Sebebe bağlı tasarruf iĢlemlerine taĢınmaz mülkiyetinin devri örnek gösterilebilir (TMK m. 1024/2). Ġlke gereği, geçersiz bir satıĢ sözleĢmesine dayanılarak gerçekleĢtirilen taĢınmaz mülkiyetinin devri iĢlemi de (tapu siciline tescil) geçersizdir. Örneğin tapuya Ģekle aykırı bir satıĢ sözleĢmesi uyarınca yapılan tescil, adına tescil yapılan kiĢiye mülkiyeti geçirmez. Soyut hukuki iĢlemlerde ise borçlandırıcı iĢlem ile tasarruf iĢlemi birbirinden 80 ayrılır . Tasarruf iĢleminin geçerliliği, borçlandırıcı iĢlemin varlığı ve geçerliliği koĢuluna bağlı değildir. Örneğin borçlandırıcı iĢlem niteliğindeki satıĢ sözleĢmesi geçersiz olsa da 81 tasarruf iĢlemi yapılmıĢsa mülkiyet devralan kiĢiye geçer . Kanunlarda anonim Ģirket paylarının devrinin sebebe bağlı olup olmadığı hususunda bir düzenlemeye yer verilmemiĢtir. Türk doktrininde konu senede bağlanmıĢ 76 11. HD., T. 28.01.2016, E. 2015/2392, K. 2016/934. “Bu itibarla mahkemenin, „hisselerin şirket pay defterine kaydı ve bunun Ticaret Sicil Müdürlüğü tarafından ilanının tasarruf işlemi olduğu‟ yönündeki gerekçesi yerinde değildir.” (emsal.yargitay.gov). 11. HD., T. 22. 06. 2016, E. 2015/10874, K. 2016/6939; “… Hisse Senedi Devir ve Ferağ Kabul beyannamesi ile birleşen dosya davalısı ... Holding A.Ş.'ye devrettiği, 01.12.2001 tarihli 23 nolu Yönetim Kurulu Kararı ile bu durumun belirlendiği, hisse devrinin pay defterine işlenmemesinin devrin geçersizliği sonucunu doğurmayacağı, …” (emsal.yargitay.gov). 77 Detaylı bilgi için bkz. Eren, Genel Hükümler, s. 179 vd.; Rona Serozan, “TaĢınır Mülkiyetinin Devrinde: Ayni Tasarruf SözleĢmesinin Borçlanma SözleĢmesinden Ayrılığı ve Soyutluğu”, Prof.Dr. Tahir Çağa'nın Anısına Armağan, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 2000, s. 397 vd. 78 Eren, Genel Hükümler, s. 179. 79 Erol Cansel, “Menkul Mülkiyetinin GeçiĢinin Ġlliliği Meselesi ve Ayni SözleĢme Kavramı”, Ġmran Öktem’e Armağan, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Ankara, 1970, s. 335; Eren, Genel Hükümler, s. 187; Aybay/Hatemi, a.g.e., s. 151. 80 Eren, Genel Hükümler, s. 188; Serozan, a.g.m., s. 397-398. 81 Eren, Genel Hükümler, s. 188; Ġlhan Ulusan, Ġyiniyetli Sebepsiz ZenginleĢenin Ġade Borcunun Sınırlanması Sorunu, Kazancı Hukuk Yayınları, Ġstanbul, 1984, s. 20. 205 paylar açısından taĢınır mülkiyeti, senede bağlanmamıĢ paylar açısından ise alacağın temliki üzerinden tartıĢılmaktadır: Türk eĢya hukuku doktrininde taĢınır mülkiyetinin devrinin sebebe bağlı olup olmadığı hususu tartıĢmalıdır. Bugün için azınlıkta kalan görüĢ iĢlemin soyut nitelikte 82 olduğu yönündedir . Doktrinde çoğunluğu oluĢturan diğer görüĢ ise taĢınır mülkiyetinin 83 devrini sebebe bağlı bir iĢlem olarak telakki etmektedir . Senede bağlanmıĢ anonim Ģirket payları özelinde konuya değinen Tekinalp, taĢınır eĢya mülkiyetinin devri hususunda hangi görüĢ kabul edilirse edilsin, pay senetlerinin 84 devrinin soyut olduğunun kabul edilmesi gerektiğini ifade etmektedir . Yazara göre, pay senetleri taĢınır eĢya vasfında olsa bile kıymetli evrak niteliği gereği kendilerine has 85 özelliklere sahiptir. Bu sebepledir ki, pay senetlerinin devri özel kurallara bağlanmıĢtır . Nitekim nama yazılı pay senetlerinin devrine yönelik cironun soyutluğu TTK m. 648/2‟de 86 87 karĢılık bulmuĢtur . Hamiline yazılı pay senetleri için de aynı sonuca ulaĢılmalıdır . Zira nama yazılı pay senetleri ile hamiline yazılı senetleri arasında, sebebe bağlı olup olmama noktasında farklılaĢmayı gerektirecek haklı bir sebepten bahsedilemez. Yazarın ortaya koyduğu bu görüĢ pay senetlerinin ekonomik fonksiyonları ile uyumludur. Soyutluk ilkesinin kabulü piyasanın ihtiyaç duyduğu istikrarın sağlanması, iĢlem güvenliği ve 88 alıcının korunması düĢüncelerine hizmet edecektir . Doktrinde alacağın temlikinin sebebe bağlı olup olmadığı da tartıĢmalı bir husustur. 89 Çoğunluk görüĢü iĢlemin sebebe bağlı olduğu yönündedir . Ancak çoğunluk tarafından savunulan bu görüĢ, senede bağlanmamıĢ anonim Ģirket payları (çıplak ve kaydi paylar) 82 Halil Arslanlı, Ticari Bey, 4. b., Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Ġstanbul 1955, s. 69 vd.; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir , a.g.e., s. 738; Serozan, a.g.m., s. 400 vd.; Ulusan, a.g.e., s. 21; M. Turgut Öz, Öğreti veUygulamada Sebepsiz ZenginleĢme, Kazancı Yayınevi, Ġstanbul, 1990, s. 79 vd. 83 Pek çoğu yerine bkz. Cansel, a.g.m., s. 486; Tandoğan, a.g.e., s. 96; Jale G. Akipek/Turgut Akıntürk, EĢya Hukuku, Beta Yayınevi, Ġstanbuli 2009, s. 584; Eren, Genel Hükümler, s. 190; Aybay/Hatemi, a.g.e., s. 151; Esener/Güven, a.g.e., s. 301. 84 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1133, s. 584. Aynı yönde bkz. Schucany, a.g.m., s. 354; Moroğlu, Nama Yazılı Pay Senetlerinin Devri ve Yargıtay Kararları, s. 40, dn. 2; Sevi, Payın Devri, s. 183; TaĢdelen, a.g.e., s. 139; Bilgili/Demirkapı, a.g.e., s. 547. 85 TaĢınır mülkiyetinin devrinde sebebe bağlılık görüĢünü savunan Eren de kıymetli evrak hukukunun ayrı tutulması gerektiğini ifade etmektedir, bkz. Eren, Genel Hükümler, s. 189. 86 Cironun soyutluğu hakkında bkz. Öztan, a.g.e., s. 560 vd. 87 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1113, s. 576; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 41/13, s. 1589. 88 Sevi, Payın Devri, s. 183; TaĢdelen, a.g.e., s. 139. 89 Pek çoğu yerine bkz. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku, s. 242; Eren, Genel Hükümler, s. 1231; Dayınlarlı, a.g.e., s. 102. Aksi görüĢ için bkz. Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 548 ve orada dn. 19‟da belirtilen yazarlar. 206 90 özelinde kabul edilebilir değildir . Zira hemen yukarıda pay senetleri için ifade edilen piyasa istikrarı, iĢlem güvenliği ve alıcının korunması amaçları senede bağlanmamıĢ paylar için de varittir. Özellikle kaydi payların devri dikkate alındığında, devrin geçerli bir hukuki 91 sebebe dayanması koĢulunun aranması uygunsuz olacaktır . Bu sebeplerden, senede bağlanmamıĢ anonim Ģirket paylarının devri iĢleminin de soyut nitelikte olduğu kabul edilmelidir. Anonim Ģirket paylarının devrinin soyut bir iĢlem olduğu kanun koyucu tarafından da kabul görmüĢtür. Anonim Ģirketlerin kendi paylarını iktisabına iliĢkin TTK m. 379 ve m. 385 kanun koyucunun bu iradesini göstermektedir. TTK m. 379‟da “bir şirket kendi paylarını, esas veya çıkarılmış sermayesinin onda birini aşan veya bir işlem sonunda aşacak olan miktarda, ivazlı olarak iktisap … edemez” hükmüne yer verilmiĢtir. Emredici nitelikteki bu hükme aykırı borç sözleĢmeleri geçersizdir. Hal böyle iken TTK m. 385‟de, m. 379‟a aykırı Ģekilde iktisap edilen payların altı ay içerisinde elden çıkarılması gerektiği ifade edilmiĢtir. Düzenlemede “elden çıkarılma” ifadesine kullanıldığına göre, payların 92 mülkiyeti Ģirkete geçmiĢtir . Bu durumda, geçersiz bir borçlandırıcı iĢleme rağmen pay mülkiyetinin geçmesi hali ile karĢılaĢılmaktadır ki; bu ancak pay devrinin soyutluğu ile 93 açıklanabilir . Sonuç olarak, senede bağlansın ya da bağlanmasın anonim Ģirket paylarının devri iĢleminin soyut nitelikte olduğu ifade edilmelidir. Soyutluk ilkesi sebebi ile pay devrine yönelik borçlandırıcı iĢlem yok veya geçersiz olsa bile tasarruf iĢlemi geçerli olacak, payın mülkiyeti devralana geçecektir. Soyutluk ilkesinin kabulü, geçersiz borçlandırıcı iĢlem dolayısıyla uygulanacak 94 hukuki yaptırım noktasında önemli bir sonuç doğurmaktadır . Pay devri sebebe bağlı bir iĢlem olarak kabul edilseydi, mülkiyet iĢlemin karĢı tarafına geçmediğinden, istihak davası açılacağı sonucuna ulaĢılırdı (TMK m. 683/2). Soyutluk ilkesinde ise, mülkiyet artık karĢı 95 tarafa geçtiğinden, istihkak değil sebepsiz zenginleĢme davası açılacaktır . Ġstihkak davası 90 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1187, s. 603. 91 Karayalçın, Pay Senediyle Ġlgili SatıĢ SözleĢmesi, s. 768; TaĢdelen, a.g.e., s. 139; Ünal, a.g.e., s. 420. 92 Bkz. 2. Bölüm, III/C/2/a/(1)/(b)/iii. 93 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 837a-837b, s. 584; Türk, a.g.e., s. 320. 94 Sirmen, a.g.e., s. 550-551; Aybay/Hatemi, a.g.e., s. 151; ErtaĢ, a.g.e., s. 486. 95 Bilgili/Demirkapı, a.g.e., s. 547; Türk, a.g.e., s. 325; Eren, Genel Hükümler, s. 188; Sirmen, a.g.e., s. 550. 207 ayni dava niteliğinde olup zamanaĢımına tabi değildir. Oysa Ģahsi nitelikli sebepsiz zenginleĢme davasında iki ve on yıllık zamanaĢımı süreleri gözetilir (TBK m. 82). III. ÖNALIM VE ÖNCELĠK HAKLARININ UYGULANMASI A. ÖNALIM HAKKININ UYGULANMASI Anonim Ģirket payını konu edinen önalım hakkı, tıpkı taĢınmazlarda olduğu gibi, birbirini takip eden hukuki iĢlemler ile uygulanır. Önalım hakkının uygulanmasını üç aĢamada ele almak mümkündür. Bu aĢamalar önalım olayının gerçekleĢmesi, bildirim yükümlülüğü ve önalım hakkının kullanılması Ģeklinde sıralanmaktadır. 1. Önalım Olayının GerçekleĢmesi Önalım hakkının kullanılabilmesi için gerçekleĢmesi gereken olguya önalım olayı 96 denir . TBK m. 240/1‟de önalım olayları, satıĢ ya da ekonomik bakımdan satıĢa eĢdeğer her türlü iĢlem olarak ifade edilmiĢtir. AĢağıda sırasıyla, birbirine alternatif bu iki önalım olayının anlam ve özellikleri üzerinde durulacaktır. a. Payın SatıĢı TBK m. 240/1‟de önalım hakkının taĢınmazın satıĢı halinde kullanılabileceği ifade edilmiĢ ancak satıĢ ile kastedilen olguya iliĢkin bir açıklamaya yer verilmemiĢtir. Türk hukununda satıĢın anlamı doktrin görüĢleri ve yargı kararları ile açıklığa kavuĢmuĢtur. Hemen aĢağıda ele alınacağı üzere önalım olayı oluĢturan satıĢın rızai ve ivazlı olması gerekmektedir. Bu özellikler sebebiyle önalım hakkının kullanılabilir hale getirecek satıĢ, 97 hemen her zaman teknik anlamda bir satıĢ sözleĢmesi (TBK m. 207 vd.) olacaktır . Önalım olayı açısından satıĢ kavramı ile borçlandırıcı iĢlem kastedilmektedir. Hakkın kullanılabilmesi için yükümlünün üçüncü kiĢi ile satıĢ sözleĢmesi akdetmesi 98 yeterlidir. Bunun ilerisine geçilerek tasarruf iĢleminin yapılması koĢulu aranmaz . 96 Pek çoğu yerine bkz. Eren, Özel Hükümler, s. 235; Feyzioğlu, a.g.e., s. 183; ġıpka, a.g.e., s. 43; Aydoğdu, a.g.e., s. 25. Önalım olayının hukuki anlamda bir “Ģart” niteliğinde olduğu yönünde görüĢ ve değerlendirmeler için bkz. Oğuzman/Seliçi/Oktay Özdemir, a.g.e., s. 533. 97 Pek çoğu yerine bkz. Eren, Özel Hükümler, s. 235; Feyzioğlu, a.g.m., s. 222 vd.; ġıpka, a.g.e., s. 48; Aydoğdu, a.g.e., s. 26. 98 Pek çoğu yerine bkz. Okutan Nilssom, Paysahipleri SözleĢmesi, s 17 vd.; Tekinay, Takyitler, s. 50; Eren, Özel Hükümler, s. 237; Feyzioğlu, a.g.e., s. 218 vd.; ġıpka, a.g.e., s. 54; Aydoğdu, a.g.e., s. 27. KarĢ. Demirkol, a.g.m., s. 872 vd.; Akın, Bağlı Nama, s. 215; Ayan, a.g.e., s. 351. 208 Dolayısıyla, yükümlünün üçüncü kiĢi ile satıĢ sözleĢmesi yaptığı ancak henüz devir borcunu ifa etmediği (örn; çıplak paylar için temlik, hamiline yazılı pay senetleri için zilyetliğin geçirilmesi iĢlemlerini yerine getirmediği) aĢamada önalım olayı gerçekleĢmiĢtir. Yine tarafların satıĢ sözleĢmesinden doğan baĢkaca borçları ifa etmesi 99 (örneğin alıcının bedeli ödemesi) de gerekmez . Ancak önemle vurgulamak gerekir ki satıĢ sözleĢmesi kurulmadan önalım hakkı kullanılamaz. Yükümlü üçüncü kiĢi ile satıĢ sözleĢmesi yapmaya niyetlenmiĢ ve hatta bu yönde hazırlıklara baĢlamıĢ olsa da önalım 100 olayı gerçekleĢmemiĢtir . Bu aĢamada kullanılacağı kararlaĢtırılan bir hak varsa, bu önalım değil öncelik hakkıdır. ġüphesizdir ki borçlandırıcı iĢlemin gerçekleĢmesi önalım hakkının kullanılabileceği ilk andır. Buna müteakip tasarruf iĢleminin de yapılmıĢ olması önalım 101 olayının gerçekleĢmesi noktasında bir farklılığa yol açmaz . Ancak tasarruf iĢlemi yapılmıĢsa artık ancak yükümlüden tazminat talep edilebilir. Zira pay üzerinde kurulan 102 önalım hakkı nispi niteliği sebebiyle payı devralan yeni malike karĢı öne sürülemez . Üçüncü kiĢi ile yapılan satıĢ sözleĢmenin sona ermesi önalım olayının 103 gerçekleĢmesine engel oluĢturmaz (TBK m. 241/2). SatıĢ sözleĢmesi ikale veya sözleĢmeden dönme yolu ile sona erdirilmiĢ olabilir. Her iki halde de önalım hakkı kullanılabilir. Yine yükümlü ve üçüncü kiĢinin önalım hakkının kullanılması halinde satıĢ 104 iliĢkisinin sona ereceğini kararlaĢtırması hak sahibine karĢı öne sürülemez . Bir sözleĢmenin hüküm ve sonuç doğurması gerçekleĢip gerçekleĢmeyeceği bilinmeyen bir olguya bırakılmıĢsa geciktirici Ģarta bağlanmıĢ olur (TBK m. 170/1). Aksi kararlaĢtırılmamıĢsa, geciktirici Ģarta bağlı sözleĢme, ancak Ģartın gerçekleĢtiği andan baĢlayarak hüküm ifade eder (TBK m. 170/2). Anonim Ģirket payının satıĢına iliĢkin 99 Aydoğdu, a.g.e., s. 29. 100 Feyzioğlu, a.g.e., s. 187; ġıpka, a.g.e., s. 55; Eren, a.g.m., s. 113; Akalp-Demirtabak, s. 54; Aydoğdu, s. 26. KarĢ. Konuya pay üzerinde kurulan önalım hakkı özelinde değinen Okutan Nillson, önalım olayının üçüncü kiĢinin yükümlüye icapta bulunması olarak da belirlenebileceğini ifade etmektedir, bkz. Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 217. 101 Pek çoğu yerine bkz. Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s. 536; Eren, Özel Hükümler, s. 241; ġıpka, a.g.e., s. 54. 102 Bkz. 3. Bölüm, V/A. 103 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 219; Feyzioğlu, a.g.e., s. 222; ġıpka, a.g.e., s. 80. KarĢ. Aydoğdu, a.g.e., s. 30. 104 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 218; ġıpka, a.g.e., s. 83; Aydoğdu, a.g.e., s. 31. 209 105 sözleĢme geciktirici Ģarta bağlanabilir . Uygulamada özellikle, bağlı nama yazılı paylar ile devri denetleyici ve düzenleyici kurumların iznine tabi payların geciktirici Ģarta bağlı 106 sözleĢmelere konu edilmesine sıklıkla rastlanmaktadır . Taraflar satıĢ sözleĢmesinin devre onay verilmesi yahut gerekli iznin alınması Ģartı ile birlikte hüküm ve sonuç doğurmasını kararlaĢtırmaktadır. Söz konusu onay ve izinlerin bir kısmı (örn; RKHK m. 107 108 109 7 ) borçlandırıcı iĢlemin geçerliliğine, bazıları (örn; TTK m. 494 , SerPK m. 44/3 ) 110 mülkiyet ve/veya pay sahipliği sıfatının kazanılmasına, bazıları (örn; TTK m. 497/3 , 111 BankK m. 18 ) da bir takım pay sahipliği haklarının kullanılabilmesine etki etmektedir. Bu noktada önalım olayı olgusu açısından önemli bir soru ortaya çıkmaktadır. Acaba 105 Okutan Nilsson/Atalay, a.g.m., s. 414; Esin/Lokmanhekim, a.g.e., s. 35 vd.; Harun Kılıç, “Türk Hukuku‟nda Taliki ġarta Bağlı Borçlar ve Anonim Ortaklıklarda Payın Devrinde Düzenleyici Kurumların Ġzinleri”, Gazi ÜHFD, 2010, C. 14, S. 2, s. 74; Uzel, a.g.e., s. 66. 106 Bu konuda detaylı değerlendirmeler için bkz. Kılıç, Düzenleyici Kurumların Ġzinleri, s. 72 vd. 107 RKHK m. 7‟ye göre; “Bir ya da birden fazla teşebbüsün hakim durum yaratmaya veya hakim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralması hukuka aykırı ve yasaktır. Hangi tür birleşme ve devralmaların hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kurula bildirilerek izin alınması gerektiğini Kurul, çıkaracağı tebliğlerle ilan eder.” BirleĢme ve devralma bir Ģirketin paylarının satın alınması yolu ile gerçekleĢebilir. Bu Ģekilde gerçekleĢen ve 2010/4 sayılı Tebliğ‟de belirtilen eĢikleri aĢan birleĢme ve devralmaların geçerli olması için Rekabet Kurulu‟nun izni gerekmektedir. Rekabet Kurulu‟nun izin vermemesi halinde borçlandırıcı iĢlem (pay devir sözleĢmesi) geçersizdir, bkz. Kılıç, Düzenleyici Kurumların Ġzinleri, s. 99; Kerem Cem Sanlı, Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun`da Öngörülen Yasaklayıcı Hükümler ve Bu Hükümlere Aykırı SözleĢme ve TeĢebbüs Birliği Kararlarının Geçersizliği, Rekabet Kurumu Yayını, 2000, s. 445. 108 Bkz. 3. Bölüm, II/C/2. 109 SerPK m. 44/3; “Aracı kurumların dönüşüm işlemleri ile esas sözleşme değişikliklerinde Kurulun uygun görüşünün, pay devirlerinde Kurul izninin alınması zorunludur ve bunlara ilişkin usul ve esaslar Kurulca belirlenir. Bu fıkra uyarınca yapılan düzenlemelere aykırı olarak gerçekleştirilen devirler pay defterine kaydolunmaz ve bu hükme aykırı olarak pay defterine yapılan kayıtlar hükümsüzdür.” Ġlgili hüküm kapsamında gerçekleĢen devrirlere Kurul‟un izin vermemesi halinde mülkiyetin devralana geçmeyeceği yönünde bkz. Sevi, Payın Devri, s. 156. 110 Bkz. 3. Bölüm, II/C/2. 111 BankK m. 18; “Bir kişinin, bir bankada doğrudan veya dolaylı pay sahipliği yoluyla sermayenin yüzde onunu ve daha fazlasını temsil eden payları edinmesi veya bir ortağa ait doğrudan veya dolaylı payların sermayenin yüzde on, yüzde yirmi, yüzde otuzüç veya yüzde ellisini aşması sonucunu veren pay edinimleri ile bir ortağa ait payların, bu oranların altına düşmesi sonucunu veren pay devirleri Kurulun iznine tâbidir. Yönetim kuruluna veya denetim komitesine üye belirleme imtiyazı veren payların tesisi, devri veya yeni imtiyazlı pay ihracı yukarıdaki oransal sınırlara bakılmaksızın Kurulun iznine tâbidir. Bu izinlerin verilmesinde, bankanın devralınan hisselerinin nominal değerinin yüzde biri oranında devir payının devralan tarafından Fona yatırılması zorunludur. Ortak sayısının beşten aşağı düşmesine yol açan işlemler ile izin alınmadan yapılan pay devirleri pay defterine kaydolunmaz. Bu hükme aykırı olarak pay defterine yapılan kayıtlar hükümsüzdür. Oy hakkı edinilmesi ve hisseler üzerinde intifa hakkı tesisinde de bu hüküm uygulanır. Kurulun izni olmadan payların devredilmesi hâlinde, bu paylara ait temettü hariç ortaklık hakları Fon tarafından kullanılır.” Düzenleme hakkında bkz. Sevi, Payın Devri, s. 160-161; Kılıç, Düzenleyici Kurumların Ġzinleri, s. 85-86. 210 önalım olayı Ģarta bağlı sözleĢmenin kurulması ile mi yoksa Ģartın vuku bulması ile mi gerçekleĢmiĢ sayılacaktır? Doktrinde taĢınmazlar bakımında konuya değinen bazı yazarlar, önalım olayının 112 Ģartın gerçekleĢme anı olduğunu ifade etmektedir . Bu yaklaĢım taĢınmazlar bakımından yerinde olsa da, anonim Ģirket payları açısından menfaatler dengesine aykırı olacaktır. Bu iddia, taĢınmazlar ile Ģirket onayının mülkiyetin geçiĢi bakımından kurucu olduğu borsaya kote edilmemiĢ bağlı nama yazılı payların devirlerinin karĢılaĢtırılması ile somutlaĢtırılabilir: TaĢınmazları konu edinen önalım hakkı yasal önalım hakkında kanun gereği, sözleĢmeden doğan önalım hakkında ise tapu kütüğüne Ģerh verilerek üçüncü kiĢilere karĢı 113 öne sürülebilir . Dolayısıyla tasarruf iĢlemi yapılmıĢ, mülkiyet üçüncü kiĢiye geçmiĢ olsa bile önalım hakkı sahibi taĢınmazı iktisap edebilir. Oysa aynı olanak pay üzerinde kurulan önalım hakkı için mevcut değildir. Önalım hakkı sahibi, pay mülkiyetinin üçüncü kiĢiye geçirilmesi halinde artık yalnızca yükümlüden tazminat isteyebilir. Bunun ötesine geçerek payın kendisine devrini talep edemez. Bu sebeple sözleĢmenin Ģirket onayı Ģartına bağlandığı durumda, önalım hakkının Ģartın gerçekleĢmesi üzerine kullanılabileceğinin kabul edilmesi, hak sahibinin pay mülkiyetin kazanmasını imkansız hale getirecektir. Zira Ģartın gerçekleĢmesi (Ģirket onayı) ile birlikte mülkiyet artık devralan üçüncü kiĢiye geçmekte, hak sahibinin payın kendisine devrini talep etme olanağı ortadan kalkmaktadır. Bundan baĢka, tarafların böyle bir Ģarta yer vermediği durumda satıĢ sözleĢmesinin kurulması yeterli iken, Ģarta yer verilmesi halinde onayın aranması kötüye kullanmaya elveriĢlidir. Yükümlü ile üçüncü kiĢi sözleĢmeyi onay Ģartına bağlayarak önalım hakkından beklenen menfaatin gerçekleĢmesini her zaman önleyebilecektir. Bu sebeplerden ötürü, satıĢ sözleĢmesinin onay veya izin geciktirici Ģartına bağlı olduğu hallerde önalım olayının 114 sözleĢmenin kurulması ile birlikte gerçekleĢtiğini kabul etmek yerinde olacaktır . Üçüncü kiĢiye yapılan her satıĢ önalım olayı teĢkil etmez. EĢya hukuku doktrininde taĢınmaz satıĢının “geçerli, rızai ve ivazlı” olması halinde önalım olayı oluĢturacağı ifade 112 Tekinay, Takyitler, s. 22; Akalp- Demirtabak, a.g.e., s. 73; Aydoğdu, a.g.e., s. 29. 113 Bkz. 1. Bölüm, III/A. 114 Doktrinde Şıpka, taĢınmazlar üzerinde kurulan önalım hakkı bakımından aynı sonuca ulaĢmaktadır. Yazara göre, geciktirici Ģarta bağlanmıĢ olsa bile, satıĢ sözleĢmesinin kurulmasıyla önalım olayı gerçekleĢir, bkz. ġıpka, a.g.e., s. 82. 211 115 edilmektedir . Bu koĢullar “en genel anlamda” önalım hakkına konu payın üçüncü kiĢiye satıldığı sözleĢme için de geçerlidir. Ancak anonim Ģirket payının ve özellikle de pay devrinin taĢıdığı bazı özellikler, söz konusu koĢulların taĢınmazlara nazaran farklı Ģekillerde yorumlanmasını gerekli kılmaktadır. Üçüncü kiĢi ile yapılan satıĢ sözleĢmesinin taĢıması gereken özelliklerin incelemesine geçmeden önce, payın teknik bir satıĢ sözleĢmesi haricinde ve fakat rızai, ivazlı ve devir borcu doğuran baĢkaca sözleĢmelere konu edilmesinin önalım olayı oluĢturup oluĢturmadığı hususunun kısaca irdelenmesi yerinde olacaktır: Önalım hakkına konu pay üzerinde sonradan alım veya satım hakkı tanınmıĢ olabilir. Pay üzerinde bu hakların kurulması önalım olayı oluĢturmaz. Önalım olayı bu 116 hakların kurulması değil, kullanılması ile gerçekleĢir . Bu hakların kullanılması ile 117 kurulan satıĢ sözleĢmesi önalım olayı niteliğindedir. 118 Pay satıĢ vaadi sözleĢmesine konu olabilir . SatıĢ vaadi ileride satıĢ sözleĢmesi 119 kurulmasına yönelik bir ön sözleĢmedir (TBK m. 29/1). SatıĢ vaadi sözleĢmesi tek baĢına önalım olayı teĢkil etmez. Önalım olayı, satıĢ vaadi sözleĢmesinin ifa edilmesi (satıĢ 120 sözleĢmesinin kurulması) ile gerçekleĢir . (1) SatıĢın Geçerliliği Önalım hakkını taĢınmazlar bakımından ele alan yazarlar, oybirliği ile, hakkın kullanılabilmesi için üçüncü kiĢi ile yapılan satıĢ sözleĢmesinin geçerli olması gerektiğini 115 Pek çoğu yerine bkz. Eren, Özel Hükümler, s. 235; Aydoğdu, a.g.e., s. 46. 116 Tekinay, Takyitler, s. 23; ġıpka, a.g.e., s. 84; Ġlhan Helvacı, a.g.m., s. 410. Pay üzerinde geri alım hakkına iliĢkin değerlendirmeler için bkz. Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s. 534, dn. 1146; ġıpka, a.g.e., s. 84 vd. 117 Alım ve satım haklarının kullanılması ile birlikte taraflar arasında bir satıĢ sözleĢmesi kurulur, bkz. Tekinay, a.g.m., s. 515-517; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 224-225. 118 Teoman, YTH, 1/10, s. 103; TaĢdelen, a.g.e., s. 112;; Sevi, Payın Devri, s. 40. 11. HD, T. 30.06.1981, E. 1981/2876, K. 1981/3363; “… taraflar arasındaki sözleşme bir satış vaadi sözleşmesi olarak kabul edilse dahi, hisse senetlerinin satışlarının vaadini engelleyen bir hüküm TTK.da bulunmadığına göre, satış vaadi olarak da sözleşme geçerlidir.” (www.kazancı.com) 119 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s. 385; Eren, Özel Hükümler, s. 220; Cevdet Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 2014, s. 247. KarĢ. Tandoğan, a.g.e., s. 244. 120 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s. 533-534; Tandoğan, a.g.e., s. 286; ġıpka, a.g.e., s. 61; Akalp- Demirtabak, a.g.e., s. 73-74. Aksi yönde bkz. Tekinay, Takyitler, s. 23; Eren, a.g.m., s. 113. 212 ifade etmektedir. Bu görüĢün doğal sonucu, satıĢ sözleĢmesinin geçersiz olması halinde 121 önalım hakkının kullanılamayacak olmasıdır . Geçersiz satıĢ sözleĢmesinin önalım olayı oluĢturmayacağı görüĢü taĢınmaz mülkiyetinin devri iĢleminin illiği prensibi ile yakından ilgilidir. Ġllilik prensibine göre, 122 geçerli bir borçlandırıcı iĢlem olmaksızın taĢınmaz mülkiyeti devredilemez (TMK m. 1024/2). Taraflar geçersiz borçlandırıcı iĢleme müteakip tasarruf iĢlemini (tescili) yapmıĢ olsa bile mülkiyet geçmez. Tapuya yapılan yolsuz tescilin düzeltilmesi her zaman talep 123 edilebilir (TMK m. 1025). Anonim Ģirket payları açısından ise durum farklıdır. Yukarıda ele alındığı üzere pay devri soyut bir iĢlemdir. Taraflar arasında geçerli bir borçlandırıcı iĢlem bulunmasa bile tasarruf iĢleminin yapılması pay mülkiyetini geçirir. Bu esaslı farklılık, payı konu edinen önalım hakkında önalım olayı oluĢturan satıĢın geçerliliği olgusunun farklı olasılıklar dikkate alınarak değerlendirilmesini zorunlu kılmaktadır. (a) Borçlandırıcı ĠĢlem Geçerli Olmalıdır Önalım olayının gerçekleĢmesi için hakka konu payın üçüncü kiĢiye satıĢına iliĢkin sözleĢme geçerli olmalıdır. SatıĢ sözleĢmesinin geçerliliği genel hükümlerden hareketle tespit edilmelidir. Payı konu edinen satıĢ sözleĢmesi, her sözleĢme gibi, tarafların karĢılıklı ve birbirine uygun irade beyanları ile kurulur (TBK m. 1). KarĢılıklı ve birbirine uygun irade 124 beyanlarının bulunmadığı sözleĢme yok hükmündedir . Payın satıĢına iliĢkin sözleĢme 125 yok hükmünde ise önalım olayı gerçekleĢmemiĢtir . SatıĢ sözleĢmesinin kesin hükümsüzlük (butlan) yaptırıma tabi olması halinde de önalım olayı gerçekleĢmez. Bu anlamda olmak üzere sözleĢme kanunun emredici hükümlerine, kamu düzenine, ahlaka, kiĢilik haklarına aykırı veya konusu imkansız ise 126 önalım hakkı kullanılamayacaktır (TBK m. 27). Yine satıĢ sözleĢmesinin Ģekle 121 Pek çoğu yerine bkz. Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s. 533; Eren, Özel Hükümler, s. 235; ġıpka, a.g.e., s. 54; Aydoğdu, a.g.e., s. 28. 122 Detaylı bilgi için bkz. Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s. 354; Eren, Özel Hükümler, s. 59-60. 123 Bkz. 3. Bölüm, II/E. 124 Pek çoğu yerine bkz. Eren, Genel Hükümler, s. 332; Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 179. 125 Pek çoğu yerine bkz. Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s. 533; Eren, Özel Hükümler, s. 235; Feyzioğlu, a.g.e., s. 186. 126 Pek çoğu yerine bkz. Eren, Özel Hükümler, s. 235; Feyzioğlu, a.g.e., s. 187; Aydoğdu, a.g.e., s. 28. 213 127 aykırılığı halinde önalım olayı gerçekleĢmemiĢtir. SatıĢ sözleĢmesi tarafları tam 128 ehliyetsiz ise de önalım hakkı kullanılamaz . TBK m. 241/2‟de alıcının sınırlı ehliyetsiz olmasına özel bir sonuç bağlanmıĢtır. Düzenlemede, satıĢ sözleĢmesinin alıcının Ģahsından kaynaklanan sebeplerle onaylanmamasının önalım hakkı sahibine karĢı öne sürülemeyeceği ifade edilmiĢtir. Hüküm alıcının sınırlı ehliyetsiz olduğu hallerde yasal temsilcisi ve/veya vesayet makamı satıĢa onay vermese bile önalım olayının 129 gerçekleĢeceğini ortaya koymaktadır . Belirtmek gerekir ki bu istisna, alıcının sınırlı ehliyetsiz olduğu haller için geçerlidir. Satıcının (önalım yükümlüsünün) sınırlı ehliyetsiz 130 olması halinde satıĢa onay verilmedikçe önalım olayı gerçekleĢmez . Bir diğer kesin hükümsüzlük hali olan muvazaa önalım olayı olgusu açısından özellik arz etmekte olduğundan ayrıca değerlendirmeye tabi tutulmalıdır: (i) Muvazaa Muvazaa iki tarafın iradeleri ile beyanları arasında istemli bir uyumsuzluk oluĢturarak yaptıkları iĢlemin hiç hüküm doğurmaması ya da görünürdekinden baĢka bir 131 iĢlemin hüküm doğurması konusunda anlaĢmalarıdır . Muvazaa mutlak (adi/yalın) ve 132 nispi (nitelikli/mevsuf) muvazaa Ģeklinde ikili bir ayrıma tabi tutulmaktadır . Mutlak muvazaa tarafların gerçekte herhangi bir iĢlem yapmayı düĢünmedikleri 133 halde sırf üçüncü kiĢileri aldatmak amacıyla görünüĢte bir iĢlem yapmaları halidir . Nispi muvazaada ise taraflar, görünürde bir iĢlem yapmakta ancak gizledikleri baĢka bir iĢlemin 134 hüküm doğurması konusunda anlaĢmaktadırlar . Nispi muvazaa genellikle sözleĢmenin niteliğinde muvazaa Ģeklinde gerçekleĢir. 135 Önalım olayı bakımından asıl önem arz eden nispi muvazaalı satıĢlardır . Konu Ģu örnekle açıklığa kavuĢturulabilir: Önalım hakkı payın satıĢı halinde kullanılabilirken 127 Anonim Ģirket paylarını konu edinen satıĢ sözleĢmesi herhangi bir geçerlilik Ģeklinde tabi değildir. Ancak taraflar, sözleĢmenin belirli bir Ģekilde yapılmasını kararlaĢtırabilirler. Bu durumda kararlaĢtırılan Ģekil Ģartına uyulması gerekmektedir. Aksi halde sözleĢme meydana gelmeyecek ve dolayısıyla önalım olayı gerçekleĢmeyecektir. 128 Eren, Özel Hükümler, s. 235; Aydoğdu, a.g.e., s. 28. 129 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s. 533; Ġlhan Helvacı, a.g.m., s. 414; Aydoğdu, a.g.e., s. 30. 130 Aydoğdu, a.g.e., s. 68. 131 Eren, Genel Hükümler, s. 349-350; Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 130. 132 Muvazaanın tasnifi hakkında bilgi için bkz. Eren, Genel Hükümler, s. 352; Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 131. 133 Eren, Genel Hükümler, s. 353; Oğuzman/Öz, a.g.e., s.131. 134 Eren, Genel Hükümler, s. 353; Oğuzman/Öz, a.g.e., s.131. 135 Mutlak muvazaanın önalım olayı bakımından değerlendirilmesi için bkz. ġıpka, a.g.e., s. 69 vd. 214 136 bağıĢlanması durumunda (ivazlı olmaması sebebiyle) kullanılamaz . ĠĢte yükümlü ve üçüncü kiĢi, önalım hakkının kullanılmasını önlemek amacıyla, (gerçek iradeleri payın satıĢı olmasına rağmen) görünürde bir bağıĢlama sözleĢmesi akdedebilirler. Yükümlü ve üçüncü kiĢinin böyle bir muvazaalı iĢleme baĢvurmaları halinde önalım hakkı 137 kullanılabilir . Ancak bunun için önalım hakkı sahibinin bağıĢlama sözleĢmesinin 138 muvazaalı olduğunu ispatlaması gerekmektedir . Hak sahibi, yükümlü ile üçüncü kiĢi 139 arasındaki iliĢkinin muvazaalı olduğunu her türlü delille ispatlayabilir . (ii) Ġptal Edilebilirlik Ġptal geçerli olarak kurulmuĢ bir sözleĢmenin hak sahibi tarafından geçmiĢe etkili 140 141 biçimde ortadan kaldırılmasıdır . Ġptal edilebilir sözleĢme askıda geçerlidir . Ġptal hakkının kullanılması sözleĢmeyi baĢtan itibaren ortadan kaldırır. Aksi halde ise sözleĢme hüküm ve sonuç doğurmaya devam eder. TBK‟da iptal sebepleri irade bozuklukları baĢlığı altında yanılma (hata, TBK m. 30 vd.), aldatma (hile, TBK m. 36) ve korkutma (TBK m. 37-38) Ģeklinde düzenlenmiĢtir. AĢırı yararlanma (gabin) da bir iptal sebebidir (TBK m. 28). Önalım hakkına konu payın üçüncü kiĢiye satıĢına yönelik sözleĢmede iptal sebepleri gerçekleĢebilir. Ġptal sebebi Ģahsında gerçekleĢen taraf, tek taraflı beyanı ile sözleĢmeyi baĢtan itibaren ortadan kaldırabilir. Bu durum iptal edilebilir satıĢ sözleĢmelerinin önalım olayı oluĢturup oluĢturmayacağı hususunun incelenmesini gerektirmektedir. Bu inceleme iptal talebinin zamanına iliĢkin bir ayrımla yapılmalıdır: Yükümlü henüz önalım hakkı kullanılmadan iptal talebinde bulunmuĢ ve 142 sözleĢmeyi baĢtan itibaren ortadan kaldırmıĢ ise önalım olayı gerçekleĢmez . Hak sahibi baĢtan itibaren ortadan kalkan sözleĢmeye dayanarak önalım iddiasında bulunamaz. 136 Bkz. 3. Bölüm, III/A/1/a/(3). 137 Feyzioğlu, a.g.e., s. 412; Tekinay, Takyitler, s. 61-62; ġıpka, a.g.e., s. 75; Akalp-Demirtabak, a.g.e., s. 63. Aksi yönde bkz. Eren, Özel Hükümler, s. 236; Tandoğan, a.g.e., s. 287. 138 Feyzioğlu, a.g.e., s. 412; ġıpka, a.g.e., s. 75; 139 Feyzioğlu, a.g.e., s. 414; ġıpka, a.g.e., s. 75. Üçüncü kiĢilerin (bu arada yükümlü ile üçüncü kiĢi arasında gerçekleĢen satıĢta önalım hakkı sahibinin) muvazaa iddiasını her türlü delille ispatlaması hakkında genel olarak bkz. Eren, Genel Hükümler, s. 363 vd.; Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 132. 140 Eren, Genel Hükümler, s. 343. KarĢ. Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 183-184. 141 Eren, Genel Hükümler, s. 343. KarĢ. Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 183-184; Kılıçoğlu, a.g.e., s. 87-88. 142 Feyzioğlu, a.g.e., s. 188; ġıpka, a.g.e., s. 66; Aydoğdu, a.g.e., s. 30. 215 Ġptal talebi önalım hakkı kullanıldıktan sonra öne sürülmüĢse de, kural olarak, önalım hakkı kullanılamaz. Ancak bu ihtimalde önalım hakkı sahibinin, iptale salt önalım hakkının kullanılmasını önlemek amacıyla baĢvurulduğunu ve dolayısıyla hakkın kötüye 143 kullanımının mevcut olduğunu ispatlama hakkı saklıdır . Örneğin hak sahibi, iptale rağmen edimlerin ifa edildiğini veya ifa edilen edimlerin iadesinin istenmediğini ortaya 144 koyarak hakkın kötüye kullanımını ispatlayabilir . Bu durumda hukuk düzeni hakkın kötüye kullanımını korumayacak ve önalım hakkı kullanılabilecektir. (b) Tasarruf ĠĢleminin Geçerli Olması Gerekmez ÇalıĢmanın bu kısmına kadar, anonim Ģirket paylarının devrinin borçlandırıcı iĢlem ve tasarruf iĢlemi aĢamalarından oluĢtuğu ve de borçlandırıcı iĢlem (satıĢ) ile birlikte önalım olayının gerçekleĢtiği ifade edilmiĢtir. Önalım olayının gerçeklemesi için borçlandırıcı iĢlemin geçerli olması gerekli ve yeterlidir. Tasarruf iĢleminin yapılması 145 gerekmediği gibi, geçersiz olması da önalım hakkının kullanılmasına engel oluĢturmaz . Tasarruf iĢleminin geçersizliği çeĢitli Ģekillerde ortaya çıkabilir. Genellikle karĢılaĢılan geçersizlik hali ise devir için gereken Ģekil Ģartlarına uyulmamasıdır. Bu anlamda olmak üzere geçersiz tasarruf iĢlemlerine Ģu örnekler verilebilir: Çıplak payların devrinde yazılı Ģekil Ģartına uyulmaması, senede bağlanmıĢ payların devrinde zilyetliğin geçirilmemesi, nama yazılı pay senetlerinin devrinde ciro için imza yerine mühür kullanılması. Verilen bu örnekler de dahil, geçerli bir borçlandırıcı iĢleme müteakip yapılan tasarruf iĢleminin geçersizliği hallerinde önalım hakkı kullanılabilir. Zira pay 146 devirlerinde borçlandırıcı iĢlem ile tasarruf iĢlemi birbirinden ayrıdır ve bunlardan borçlandırıcı iĢlem önalım olayı teĢkil eder. Bu sonuç pay devirlerinde geçerli “tasarruf 147 işleminin geçersizliği borçlandırıcı işleme etki etmez.” Ģeklindeki ilke ile de uyumludur . 143 Tandoğan, a.g.e., s. 288; ġıpka, a.g.e., s. 66; Aydoğdu, a.g.e., s. 30. 144 Aydoğdu, a.g.e., s. 30. 145 Eren, Özel Hükümler, s. 237; ġıpka, a.g.e., s. 54. 146 Bkz. 3. Bölüm, II/E. 147 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1133, s. 584; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 41/41, s. 1602; Karayalçın, Pay Senediyle Ġlgili SatıĢ SözleĢmesi, s. 768; Teoman, YTH, 1/10, s. 106; TaĢdelen, a.g.e., s. 140; Bozkurt, a.g.e., s. 55. Yargıtay‟ın bazı kararlarında anılan bu ilkeye aykırı bir tutum takındığı görülmektedir. Örn; 11. HD., T. 25.11.1976, E. 4735, K. 5102; “Olayda dava konusu nama yazılı hisse senetlerinin satışı hakkında idare heyetinin kararı temlik hükmünde ise de, senetler üzerinde davacının mevcut zilyetliği (fiili hakimiyeti) henüz sona ermemiş ve alıcıya devir edilmemiş olduğuna göre yasanın emredici hükmü karşısında hisse satışı geçersizdir.” YHGK, T. 22.11.1978, E. 1977/11-922, K. 1978/978; “Nama yazılı hisse senetlerinin devri için 216 Bu bahiste devrin onay veya izne bağlı olduğu hallere değinmek yerinde olacaktır. Önalım hakkına konu payların devri Ģirket onayı veya düzenleyici ve denetleyici 148 kurumların izni koĢuluna tabi kılınmıĢ olabilir. Yukarıda incelendiği üzere onay ve izinler, kimi zaman mülkiyetin ve/veya paysahipliği ünvanının geçiĢi kimi zaman da bazı pay sahipliği haklarının kullanılabilmesi açısından önem arz etmektedir. Dolayısıyla onay veya izin verilmezse kimi hallerde pay mülkiyeti ve/veya pay sahipliği sıfatı kazanılamamakta kimi hallerde ise bazı pay sahipliği hakları kullanılamamaktadır. Bu durum, bir an için, devre onay ya da izin verilmemesi halinde önalım olayının gerçekleĢmiĢ sayılıp sayılmayacağı sorusunu akla getirebilir. Ancak devre onay ya da izin verilmese de hakkın kullanılabileceği Ģüphesizdir. Zira onay ve izin tasarruf aĢamasına (hatta bazı durumlarda tasarruf aĢamasının da ötesinde yalnızca bazı pay sahipliği 149 haklarının kazanılması hususuna) iliĢkindir . Hemen yukarıda açıklandığı üzere bu aĢamadaki eksiklikler önalım hakkının kullanılmasına engel teĢkil etmemektedir. 11. HD.‟nin 29.11.2001 tarih ve E. 2001/7448, K. 2001/9429 sayılı kararı bu yaklaĢımı destekler niteliktedir. Önalım olayı bakımından yükümlü ile üçüncü kiĢi arasında payın satıĢına iliĢkin sözleĢmenin gerçekleĢmesini yeterli bulan yüksek mahkeme, satıĢın Ģirkete karĢı hüküm ifade etmemesinin hakkın kullanılmasına engel olmadığını Ģu Ģekilde içtihat etmiĢtir: “… ile diğer davalılar .......... ve ............... arasındaki pay devir sözleşmeleri şirkete karşı hüküm ifade etmese de biçimsel anlamda sözleşme tarafları için geçerli bir sözleşme gerçekleşmiş bulunmaktadır. Bu sözleşme şirket bakımından sonuç doğurmasa da, ifa olanaksızlığına bağlı olarak tarafları bakımdan sonuçlar doğurur. … Bu bakımından, mahkemece davacının davalılardan .....................ın satışa çıkardığı 150 payları öncelikli olarak satın almak hakkı bulunduğunun tesbiti gerekirken … ” bir temlik beyanı veya senedin arkasında tam bir cironun yapılması, ayrıca senet üzerindeki zilyetliğin devir ve teslimi gerekir. Bu koşulların gerçekleşmemesi halinde yapılan devir işlemi geçersizdir. Olayda kooperatif yönetim kurulu dava konusu nama yazılı hisse senetlerinin satışına karar vermişse devir ve teslim keyfiyeti gerçekleşmemiştir. O halde söz konusu hisse senetlerinin satışı geçerli sayılamaz.” Bu kararlar ve değerlendirmesi için bkz. Karayalçın, Pay Senediyle Ġlgili SatıĢ SözleĢmesi, s. 762 vd. Yüksek mahkeme baĢka bir kararında ise anılan ilkeyi gözetmiĢtir. 11. HD., T. 30.06.1981, E. 1981/2876, K. 1981/3363; “TTK.nun 415. maddesi gereğince, hamiline yazılı hisse senetlerinin devri, şirket ve üçüncü şahıslar hakkında ancak teslim ile hüküm ifade eder. Binnetice, devreden ile devir alan arasında teslim olmadan da yapılan satışların geçerli olduğunun kabulü gerekir.”, bkz. Suat Ballar, “Anonim ġirketlerde Genel Kurul Öncesi Hamiline Yazılı Pay Senetlerinin Zilyedliği ile Hukuki Devir ve Teslimlerinin Kanıtlanması”, THYKS 6, BTHAE, 1989, s. 103. 148 Bkz. 3. Bölüm, II/C; 3. Bölüm, III/A/1/a. 149 Ayrıca bkz. Tekinalp, Bağlam Sistemi, N. 1/06, s. 5. 150 www.kazancı.com. 217 (c) Borçlandırıcı ĠĢlem Yok veya Geçersiz Olmasına Rağmen Tasarruf ĠĢleminin Yapılması Anonim Ģirket paylarının devrinde tasarruf iĢlemi kural olarak borçlandırıcı iĢlemi takip eder. Taraflar geçerli bir Ģekilde kurulan satıĢ sözleĢmesini ifa etmek amacıyla tasarruf iĢlemini yapar. Ancak uygulamada genellikle bu iki iĢlem aynı zamanlarda yapılır. Payın satıĢı hususunda anlaĢan taraflar hemen akabinde tasarruf iĢlemini de yerine getirir. Tasarruf iĢleminin yapılması önalım olayının gerçekleĢmesi noktasında bir değiĢikliğe yol açmaz. Ancak bunun yöneltilebilecek talep açısından önemli bir sonucu vardır: Önalım hakkı nispi nitelikte olduğundan artık yalnızca yükümlüden tazminat istenebilir, yoksa hak sahibi yeni malike mülkiyetin kendisine geçirilmesi talebi 151 yöneltemez . Tasarruf iĢlemi, kural olarak, geçerli borçlandırıcı iĢleme dayanılarak yapılır. Ancak borçlandırıcı iĢlemin yok veya geçersiz olması tasarruf iĢleminin yapılmasına ve geçerliliğine engel değildir. Bu sonuç pay devirlerinin soyutluğu prensibinden kaynaklanır. 152 Yukarıda incelendiği üzere bu prensibe göre borçlandırıcı iĢlem yok ya da geçersiz bile olsa tasarruf iĢlemi geçerlidir. Bu sebeple tasarruf iĢlemiyle pay mülkiyeti üçüncü kiĢiye geçer. ĠĢte bu noktada, önalım olayı açısınında önemli bir soru ortaya çıkar: “Yok veya geçersiz borçlandırıcı iĢleme rağmen tasarruf iĢlemi yapılmıĢsa önalım olayı gerçekleĢmiĢ midir?” Konu taĢınmazlar bakımından tartıĢmaya değer nitelikte değildir. Zira taĢınmaz mülkiyetinin devrinde illilik prensibi geçerlidir. Dolayısıyla borçlandırıcı iĢlem geçersizse, tasarruf iĢlemi (tapuya tescil) de geçersizdir. Bu sebeple mülkiyet üçüncü kiĢiye geçmeyecek, önalım hakkı da kullanılamayacaktır. Anonim Ģirket payları açısından ise durum farklıdır. Zira borçlandırıcı iĢlem yok ya da geçersiz de olsa mülkiyet üçüncü kiĢiye geçmektedir. Uygulamada genellikle borçlandırıcı iĢlem ve tasarruf iĢleminin aynı zamanlarda yapılması sebebi ile konu oldukça önemlidir. Yukarıdaki soruya cevap aramadan önce konunun biraz daha somutlaĢtırılmasında yarar vardır: Belirtmek gerekir ki, geçersiz borçlandırıcı iĢleme rağmen tasarruf iĢleminin 151 Bkz. 3. Bölüm, IV/B/2. 152 Bkz. 3. Bölüm, II/E. 218 yapılmasının önalım olayı oluĢturduğu kabul edilse bile, artık yalnızca yükümlüden tazminat talep edilebilecektir. Zira tasarruf iĢlemi ile birlikte mülkiyet geçmiĢtir ve nispi nitelikteki önalım hakkı üçüncü kiĢiye karĢı bir talep yöneltme olanağı sağlamamaktadır. Dolayısıyla burada önalım olayının gerçekleĢip gerçekleĢmediği sorusu aslında, “geçersiz borçlandırıcı iĢleme rağmen tasarruf iĢlemini yapan yükümlünün geçersizlik savunması yaparak tazminat ödemekten kaçınıp kaçınamayacağı” sorusudur. PeĢinen ifade etmek gerekir ki bu soruya verilecek yanıt kural olarak olumsuzdur. Yükümlü, geçerli bir borçlandırıcı iĢlem bulunmamasına rağmen tasarruf iĢlemini yapmıĢ ve pay mülkiyetini üçüncü kiĢiye geçirmiĢse, önalım sözleĢmesine aykırı davranmıĢtır. Bu sebeple önalım hakkı sahibine karĢı sözleĢmeye aykırılık hükümleri gereği sorumlu olacaktır. Ancak belirtmek gerekir ki yükümlü tamamen korumasız değildir. ġöyle ki, yok hükmünde veya geçersiz bir borçlandırıcı iĢleme rağmen mülkiyeti üçüncü kiĢiye devreden 153 yükümlü sebepsiz zenginleĢme hükümlerine dayanarak talepte bulunabilir . Sebepsiz zenginleĢme hükümleri, zenginleĢen (payı devralan üçüncü kiĢi) payı elden çıkarmamıĢsa 154 aynen iadeye (yükümlünün pay mükiyetini geri kazanmasına) olanak tanımaktadır (TBK m. 77, m. 97). ĠĢte yükümlü bu hükümler çerçevesinde pay mülkiyetini geri kazanırsa, geçersizlik savunmasına dayanarak önalım sözleĢmesine aykırılık sebebiyle tazminat ödemekten kurtulabilir. Ancak yükümlü bu kez de, tasarruf iĢlemini yaparak oluĢturduğu 155 güven sebebiyle, hak sahibinin uğradığı zararı gidermelidir . Yükümlünün bu aĢamada karĢılaması gereken zarar, hak sahibinin önalım hakkını kullanmak amacıyla yaptığı masraflardan kaynaklanmaktadır. (2) SatıĢın Rızailiği Önalım olayı oluĢturacak satıĢın taĢıması gereken bir diğer özellik rızailiktir. 156 Yükümlü payını ancak rızaen devretmiĢse önalım olayı gerçekleĢir . Bu sebeple hak sahibi, yükümlünün irade özgürlüğü olmaksızın gerçekleĢen devirlerde önalım hakkını kullanamayacaktır. 153 Bkz. 3. Bölüm, II/E., 154 Eren, Genel Hükümler, s. 881; Öz, a.g.e., s. 12-13. 155 Önalım yükümlüsünün hak sahibinde güven yaratması ve bunun sonuçları hakkında bkz. ve karĢ. ġıpka, a.g.e., s. 73; Akalp-Demirtabak, a.g.e., s. 58. 156 Teoman, YTH, 1/1, s. 93; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 219; Eren, Özel Hükümler, s. 235; Aydoğdu, a.g.e., s. 46. 219 Rızailik unsuru bakımından uygulamada sıklıkla karĢılaĢılacak durum payın cebri icra ile satıĢıdır. Cebri icra ile satıĢ rızaen gerçekleĢmediğininden önalım hakkı 157,158 kullanılamaz (TBK m. 240/2). Ġhtiyari açık arttırmalarda ise durum faklıdır. Bu 159 ihtimalde rızai bir satıĢ söz konusu olduğundan önalım olayı gerçekleĢecektir . Önalım olayı oluĢturacak satıĢın taĢıması gereken rızailik ile devre yönelik iradenin varlığı gözetilmektedir. Bu sebeple rızaen yapılsa da asıl amaç ve saikin devir olmadığı hallerde önalım olayı gerçekleĢmez. Bu anlamda olmak üzere payın miras taksim sözleĢmesi veya miras taksim davası yoluyla bir mirasçıya özgülenmesi (TBK m. 240/2) 160 ya da mal rejimi sebebiyle devri önalım olayı oluĢturmayacaktır . Aynı sebeple önalım hakkına konu payın bir Ģirkete sermaye olarak getirilmesi de önalım olayı niteliğinde 161 değildir . Anonim Ģirketler hukukunda payın ya da pay sahipliği sıfatının rıza dıĢı kaybedildiği bazı kanuni haller mevcuttur: 157 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 219; Yüksel, a.g.t., s. 139; Hamamcıoğlu, a.g.t., s. 76, dn. 270; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s. 535;Eren, Özel Hükümler, s. 235; Aydoğdu, a.g.e., s. 46. Aksi yönde görüĢ için bkz. Steiger, a.g.e., s. 165; Erdem, Nama Yazılı Hisse Senetlerine ĠliĢkin Olarak Uygulamada Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar, s. 105 vd. 158 11. HD cebri icra ile gerçekleĢen devirde önalım hakkı talebinin öne sürüldüğü 01.02.1999 tarih ve E. 1998/8341, K. 1999/375 sayılı kararında Ģu yönde hüküm kurmuĢtur; “Mahmekece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre, A.Ş.‟nin anasözleşmesinde önalım hakkı düzenlendiği, ancak açık artırmalarda önalım hakkının kullanılmasında bir düzenleme bulunmadığı, davalı adına hisse senetlerinin TSN.nin 38‟inci maddesi gereğince resen tescil edildiği, tescil kararı aleyhine terkin veya iptal istemli dava açılmadığı, şirket yönetim kurulu üyelerinin tamamının önalım hakkının kullanılması yönünde davada taraf olmadıkları, bu nedenle önalım hakkının kullanılmasının koşullarının oluşmadığı ve davacıların tescil istemlerinin haklı olmadığı, birleşen davada ise asıl davada önalım hakkı kullanılması koşullarının oluşmamış olması ve açık arttırma ile hisse satın alan davalı adına Nizamnamenin 38‟inci maddesi uyarınca tescil işlemi yapılmış olması ve tescilin kesinleşmiş olması nedeni yanında, ihalenin iptali hakkında da açılmış bir dava bulunmadığı gerekçesiyle, asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne ve devre konu hisse senetlerinin davalı şirket hisse senedi defterine davacı M.C. adına tesciline karar verilmiştir. Kararı asıl davanın davacıları ve karşılık davanın davalısı K. A.Ş. vekili temyiz etmiştir. … Tüm temyiz iddialarının reddi gerekmiştir.” (EriĢ, Ticari ĠĢletme ve ġirketler, C. III, s. 2971; www.legalbank.net). Kararı inceleyen Erdem; Yargıtay‟ın cebri icra ile satımlarda önalım hakkının kullanımına olumlu yaklaĢtığını ancak bunu i) cebri icra ile satılan payların henüz pay defterine kaydedilmemiĢ olması veya ii) pay defterine yapılan kaydın aleyhine terkin ve iptal istemli bir dava açılması koĢuluna bağladağını ifade etmektedir, bkz. Erdem, Nama Yazılı Hisse Senetlerine ĠliĢkin Olarak Uygulamada Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar, s. 106. Okutan Nilsson ise, haklı olarak, davanın reddinin üçüncü kiĢiye devrin gerçekleĢmiĢ olması baĢta olmak üzere farklı gerekçelere dayandırıldığını, ancak tüm bunların incelenmesine gerek olmadığını zira payın cebri icra ile devrinin baĢlı baĢına önalım hakkının kullanılmasına engel olduğunu ifade etmektedir, bkz. Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 220, dn. 342. 159 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s. 535; Eren, Özel Hükümler, s. 235; Ġlhan Helvacı, a.g.m., s. 410. 160 Eren, Özel Hükümler, s. 235; GümüĢ, GümüĢ, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu‟nun Akdi Önalım Hakkına ĠliĢkin Hükümleri, s. 441; Aydoğdu, a.g.e., s. 48. KarĢ. Steiger, a.g.e., s. 165. 161 TBK Madde Gerekçeleri, m. 239; Kendigelen, Öneride Bulunma Zorunluluğu/Bağlam, s. 95; Yüksel, a.g.t., s. 139; Hamamcıoğlu, a.g.t., s. 76, dn. 270; Eren, Özel Hükümler, s. 235; Sirmen, a.g.e., s. 462. KarĢ. Teoman, 14/170, s. 160. 220 TTK m. 208‟e göre “hâkim şirket, doğrudan veya dolaylı olarak bir sermaye şirketinin paylarının ve oy haklarının en az yüzde doksanına sahipse, azlık şirketin çalışmasını engelliyor, dürüstlük kuralına aykırı davranıyor, fark edilir sıkıntı yaratıyor veya pervasızca hareket ediyorsa, hâkim şirket azlığın paylarını varsa borsa değeri, yoksa 202 nci maddenin ikinci fıkrasında öngörülen şekilde belirlenen değer ile satın alabilir.” Düzenleme, bir Ģirketin sermayesinin ve oy haklarının yüzde doksanının uygun gördüğü bir kararın alınıp uygulanmasına çoğu kiĢisel çeĢitli sebeplerle karĢı çıkan pay sahiplerinin Ģirketi bunaltan ve engelleyen davranıĢlarına son verip Ģirket içi barıĢı sağlama amacıyla 162 ihdas edilmiĢtir . Satın alma hakkının kullanılması üzerine paylar hakim teĢebbüs 163 tarafından iktisap edilir . Azlığın devre yönelik bir rızası gerekmediği gibi, esasen bir 164 itiraz hakkı da mevcut değildir . SPK m. 27/1 hükmüne göre “pay alım teklifi sonucunda veya birlikte hareket etmek de dâhil olmak üzere başka bir şekilde sahip olunan payların halka açık ortaklığın oy 165 haklarının Kurulca belirlenen orana veya daha fazlasına ulaşması durumunda, paya sahip olan bu kişiler açısından azınlıkta kalan pay sahiplerini ortaklıktan çıkarma hakkı doğar. Bu kişiler, Kurulca belirlenen süre içinde, azınlıkta kalan ortakların paylarının iptalini ve bunlar karşılığı çıkarılacak yeni payların kendilerine satılmasını ortaklıktan talep edebilirler.” Bu hüküm kapsamında çıkarma hakkının kullanılabilmesi için de 166 azınlığın rızası gerekmemektedir . Hakkın kullanılması üzerine azınlığı oluĢturan 167 kiĢilerin pay sahipliği sıfatı sona erer . Önalım yükümlüsü, belirtilen bu kanuni devir halleri sonucu payı ya da pay sahipliği sıfatını kaybedebilir. Bu ihtimallerde yükümlünün rızası söz konusu olmadığından önalım olayı gerçekleĢmeyecek, hak sahibi önalım talebinde bulunamayacaktır. 162 TTK Madde Gerekçeleri, m. 208. Hükmün ihdas gerekçeleri hakkında ayrıca bkz. Okutan Nilsson, ġirketler Topluluğu, s. 437; Ġrfan Akın, “TTK m.208 Kapsamında Anonim ġirketlerde Azınlığın Ortaklıktan Çıkarılması”, Gazi ÜHFD, Prof. Dr. Oğuz KürĢat Ünal’a Armağan, 2013, C. 19, S. 1-2, s. 2 vd. 163 Okutan Nilsson, ġirketler Topluluğu, s. 443. 164 Okutan Nilsson, ġirketler Topluluğu, s. 439. 165 SPK, II-27.2 Sayılı “Ortaklıktan Çıkarma ve Satma Hakları Tebliği” (RG, 12.11.2014, S. 29173) m. 4/1 ile anılan oranı yüzde doksan sekiz olarak belirlemiĢtir. 166 Çağlar Manavgat, “Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Çıkarma ve Satma Hakkı Sermaye Piyasası Hukukunda Yeni YaklaĢımlar”, TFM, 2015, C. 1, S. 2, s. 95; Salih Önder YeĢiltepe, Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Çıkarma ve Satma Hakları, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2015, s. 54. 167 Manavgat, Çıkarma ve Satma Hakları, s. 101; YeĢiltepe, a.g.e., s. 54. 221 Rızailik unsuru kapsamında değerlendirilebilecek bir diğer iĢlem önalım yükümlüsünün ıskatıdır (TTK m. 482 vd.). Iskat sermaye koyma borcunu ifa etmeyen pay sahibine karĢı uygulanan bir hukuki 168 yaptırımdır . Yönetim kurulu, mütemerrit pay sahibini, iĢtirak taahhüdünden ve yaptığı kısmi ödemelerden doğan haklarından yoksun bırakmaya ve söz konusu payı satıp yerine başkasını almaya ve kendisine verilmiĢ pay senedi varsa, bunları iptal etmeye yetkilidir (TTK m. 482/2). Iskat kararıyla birlikte, pay sahibi ile ıskata konu paylar arasındaki iliĢki kesilir. Pay sahibi payın mülkiyetini, pay üzerinde tasarruf yetkisini ve paydan doğan 169 170 hakları kaybeder . Iskat sonrası pay sahipsiz hale gelir . Sahipsiz hale gelen pay yönetim kurulu tarafından üçüncü bir kiĢiye satılır (TTK m. 482/2). Iskat ile önalım hakkı arasındaki iliĢki iki noktada ele alınabilir. Ġlk olarak ıskatın bir önalım olayı oluĢturup oluĢturmadığı üzerinde durulmalıdır. Bununla, ıskat kararı ile birlikte hak sahibinin payın mülkiyetinin talep edip edemeyeceği sorusuna cevap aranacaktır: Iskat kararının önalım olayı oluĢturmadığı Ģüpheden uzaktır. Zira herĢeyden önce ıskat bir devir iĢlemi değildir. Iskat ile birlikte payın mülkiyeti Ģirkete geçmez, Ģirket 171 yalnızca payın değerlendirilmesi konusunda yetkili hale gelir . Bunun ötesinde ıskat iĢlemi yükümlünün rızası ile gerçekleĢmiĢ de değildir. Dolayısıyla hak sahibinin ıskat kararı ile birlikte payın kendisine devrini talep etmesi mümkün değildir. Iskat kararı sonrası pay Ģirket tarafından üçüncü kiĢilere satılır (TTK m. 482/2). ĠĢte bu noktada ikinci bir soru ortaya çıkar: Acaba hak sahibi, Ģirketin hakka konu payı üçüncü kiĢiye satması üzerine önalım hakkına dayanabilecek midir? Doktrinde Sevi, hakkın alelade bir borç sözleĢmesinde yer alması halinde nispi niteliği gereği Ģirket açısından bağlayıcı olmayacağını ancak esas sözleĢmede yer alıyorsa Ģirkete karĢı öne 168 Detaylı bilgi için bkz. Celal Göle, Anonim Ortaklıkta Nakdi Sermaye Koyma Borcu ve Bu Borcu Ġfada Temerrüt, BTHAE, Ankara, 1976, s. 114 vd.; Değirmenci, a.g.e., s. 21 vd. 169 Değirmenci, a.g.e., s. 59; Kemal ġenocak, “Anonim Ortaklıkta Iskat Kararının Sonuçları”, Gazi ÜHFD, 2007, C. 11, S. 1-2, s. 281 vd. 170 Arslanlı, Anonim ġirketler, C. I, s. 198; Teoman, YTH, 1/1, s. 90; Ġmregün, Anonim Ortaklıklar, s. 286; Değirmeci, a.g.e., s. 66. Belirtmek gerekir ki konu doktrinde tartıĢmalıdır. BaĢkaca görüĢler için bkz. Domaniç, Anonim ġirketler, s. 1335; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1068 vd., s. 549 vd.; Özdamar, a.g.e., s. 237; ġenocak, a.g.m., s. 289. 171 Değirmenci, a.g.e., s. 66-72 vd.; ġenocak, a.g.m., s. 289 222 172 sürülebileceğini ifade etmektedir . Değirmenci de Ģirketin esas sözleĢmede yer alan 173 önalım hakkına uygun hareket etmesi gerektiğini belirtmektedir . Yazarların esas sözleĢmede yer alan önalım hakkı için ifade ettiği bu görüĢ menfaatler dengesine uygundur. Eklemek gerekir ki, esas sözleĢme dıĢında yer alan önalım hakkı için de aynı sonuç geçerlidir. Bu yaklaĢım, bir an için, nispilik ilkesinden kaynaklı tereddütler oluĢturabilir. Ancak burada nispilik ilkesinin gözetilmesini gerektiren bir hukuki durum yoktur. Zira Ģirket, ıskata konu payların mülkiyetini kazanmıĢ bir üçüncü kiĢi konumunda 174 olmayıp yalnızca, kanuni bir yetkisini kullanarak, bu payları elden çıkarmaktadır . Payın satıĢını kanun gereği yerine getiren Ģirketin, adeta yeni bir malikmiĢ gibi nispilik ilkesini öne sürmesi hukuka uygun değildir. Bu sebeple hak sahibi, üçüncü kiĢilere satıĢı “kanun gereği” Ģirket tarafından yapılan paylar üzerindeki önalım hakkını kullanabilecektir. Önemle vurgulamak gerekir ki Ģirketin, ıskata konu payları elden çıkarırken önalım hakkına riayet etme yükümlülüğü mutlak değildir. Teoman ve Sevi‟nin ifade ettiği gibi, somut olayda önalım hakkının gözetilmesi sermayenin bir an evvel ve eksiksiz 175 tamamlanması amacına aykırı sonuçlar doğurabilir . Böyle bir ihtmalde Ģirket payları serbestçe elden çıkarabilmelidir. (3) SatıĢın Ġvazlılığı Üçüncü kiĢiye satıĢın önalım olayı oluĢturması için ivaz karĢılığı yapılması 176 gerekir . Yükümlünün bir karĢı edim olmaksızın payını devrettiği hallerde önalım hakkı kullanılamaz. Ġvazlılık unsuru bakımından değinilmesi gereken hukuki iĢlemlerin baĢında payın bağıĢlanması gelmektedir. BağıĢlama, bağıĢlayanın sağlararası sonuç doğurmak üzere, malvarlığından bağıĢlanana karĢılıksız olarak bir kazandırma yapmayı üstlendiği 172 Sevi, Sermayenin OluĢturulması ve Pay Sahiplerine Ġade Edilmesi Yasağı, s. 356. 173 Değirmenci, a.g.e., s. 77. 174 Değirmenci, a.g.e., s. 66-72 vd.; ġenocak, a.g.m., s. 289 175 Teoman, YTH, 1/1, s. 93; Sevi, Sermayenin OluĢturulması ve Pay Sahiplerine Ġade Edilmesi Yasağı, s. 356. 176 Pek çoğu yerine bkz. Eren, Özel Hükümler, s. 235; Aydoğdu, a.g.e., s. 46. 223 sözleĢmedir (TBK m. 285). BağıĢlama sözleĢmesi ivazsız bir sözleĢmedir. Bu sebeple 177 yükümlünün payını bağıĢlaması önalım olayı oluĢturmaz . Önalım olayı bakımından muvazaalı bağıĢlama sözleĢmelerine dikkat çekilmelidir. Yükümlü ile üçüncü kiĢi, gerçek iradeleri satıĢ olmasına rağmen önalım hakkının 178 kullanılmasını önlemek amacıyla bağıĢlama sözleĢmesi yapabilir. Yukarıda incelendiği üzere bu ihtimalde, önalım hakkı sahibi bağıĢlamanın muvazaalı olduğunu ispatlayarak hakkını ileri sürebilir. Önalım olayı oluĢturacak satıĢta ivaz ile kastedilen paradır. Ancak pay ivazlı ve fakat karĢı edimin para harici bir değer olduğu sözleĢmelere de konu edilebilir. Örneğin trampa (mal değiĢim) sözleĢmesi (TBK m. 282 vd.) bu niteliktedir. Trampa, taraflardan birinin diğer tarafa bir veya birden çok Ģeyin zilyetlik ve mülkiyetini, diğer tarafın da karĢı edim olarak baĢka bir veya birden çok Ģeyin zilyetlik ve mülkiyetini devretmeyi üstlendiği sözleĢmedir (TBK m. 282). Payın trampa sözleĢmesine konu edilmesi kural olarak önalım 179 olayı oluĢturmaz . Ancak, tıpkı bağıĢlama sözleĢmelerinde olduğu gibi, trampa sözleĢmesine önalım hakkının kullanılmasını önlemek amacıyla baĢvurulmuĢsa önalım hakkı kullanılabilir. Bu ihtimal hak sahibi tarafından ispatlanmalıdır. Edimler arasındaki faiĢ değer farklılığı kötüye kullanımın ispatı noktasında önemli bir veri oluĢturur. b. Payın Ekonomik Bakımdan SatıĢa EĢdeğer ĠĢlemlere Konu Edilmesi Önalım olayı oluĢturan ikinci olgu payın ekonomik bakımdan satıĢa eĢdeğer iĢlemlere konu edilmesidir (TBK m. 240/1). “Ekonomik bakımdan satıĢa eĢdeğer iĢlem” ifadesi ile, mülkiyeti karĢı tarafa geçirmeyen ve fakat mülkiyetin devrine benzer sonuçlar 180 doğuran iĢlemler kastedilmiĢtir . Önalım konusu malvarlığı değerinin hangi iĢlemlere 177 Pek çoğu yerine bkz. Yüksel, a.g.t., s. 139; Kendigelen, Öneride Bulunma Zorunluluğu/Bağlam, s. 95; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s. 534; Tekinay, Takyitler, s. 42. 178 Bkz. 3. Bölüm, III/A/1/a/(1)/(a)/i. 179 Kendigelen, Öneride Bulunma Zorunluluğu/Bağlam, s. 95; Tekinay, Takyitler, s. 42; Eren, Özel Hükümler, s. 238; Sirmen, a.g.e., s. 462; Aydoğdu, a.g.e., s. 47. Aksi yönde bkz. Oğuzman/Seliçi/Oktay- Özdemir, a.g.e., s. 540. Trampa sözleĢmesinde karĢı edimin, önalım hakkı sahibince yerine getirilebilir nitelikte olması halinde hakkın kullanılabileceği yönünde bkz. Feyzioğlu, a.g.e., s. 247; ġıpka, a.g.e., s. 91 180 GümüĢ, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu‟nun Akdi Önalım Hakkına ĠliĢkin Hükümleri, s. 440; Aydoğdu, a.g.e., s. 52. KarĢ. Doktrinde kimi yazarlar, ekonomik bakımdan satıĢa eĢdeğer iĢlemleri, satıĢ dıĢında kalan ve fakat mülkiyeti karĢı tarafa geçiren baĢkaca iĢlemler (örn; trampa) olarak telakki etmektedir, bkz. Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., 540; ErtaĢ, a.g.e., s. 384; Kırca, a.g.m., s. 1184; Akalp-Demirtabak, a.g.e., s. 53. 224 konu edilmesi halinde ekonomik bakımdan satıĢa eĢdeğer sonuçlar doğduğunun tespiti 181 iĢlemin ekonomik analizinden hareketle yapılmalıdır . Her somut olayda bağımsız olarak 182 yapılması gereken bu değerlendirmede belirleyici olacak husus karĢı tarafın paydan 183 malik gibi yararlanıp yararlanamadığıdır . Önalım hakkına konu her bir malvarlığı unsuru (örn; taĢınmaz, pay gibi) için ekonomik bakımdan satıĢa eĢdeğer iĢlemler birbirinden farklıdır. Bu sebeple kavram anonim Ģirket payına özgü olarak değerlendirilmeli, taĢınmazlara iliĢkin yorumların kıyasından kaçınılmalıdır. Anonim Ģirket payları açısından ekonomik bakımdan satıĢa eĢdeğerlik incelemesi yapılırken bazı temel kıstasların dikkate alınması yerinde olacaktır. Öncelikle belirtmek gerekir ki önalım yükümlüsü, yükümlülüğü süresince payı kullanma ve paydan yararlanma haklarını elinde bulundurur. Yükümlü paydan kaynaklanan hak ve yetkileri bizzat kullanabileceği gibi bunlar üzerinde üçüncü kiĢiler lehine tasarrufta da bulunabilir. Ancak yükümlünün tasarrufta bulunurken gözetmesi gereken bir sınır vardır: Yükümlü üçüncü kiĢiye tanıdığı haklarla onu bir nevi malik haline getirmemelidir; aksi halde önalım olayı gerçekleĢir. Üçüncü kiĢinin malik gibi yetkili olup olmadığı hususunun tespitinde ise pay sahipliği haklarını ne ölçüde kullanabildiği belirleyici olacaktır. Bilindiği üzere pay malvarlıksal ve yönetimsel hakları bünyesinde barındırır. Bunlardan malvarlıksal haklar üzerinde yapılan tasarruflar önalım olayı oluĢturmayacaktır. Yükümlünün yönetimsel hakları konu edinen tasarrufları ise ekonomik anlamda satıĢa eĢdeğerlik bakımından incelenmeye değerdir. ġöyle ki; Alternatif önalım olayı olarak ekonomik bakımdan satıĢa eĢdeğer iĢlemlerin kabul 184 edilmesi ile önalım hakkından beklenen menfaatlerin dolanılması önlenmek istemiĢtir . BaĢka bir deyiĢle kanun koyucuyu, ekonomik bakımdan satıĢa eĢdeğer iĢlemleri önalım olayı olarak düzenlemeye iten sebep önalım hakkı ile güdülen amaçları ekarte etmeyi 181 GümüĢ, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu‟nun Akdi Önalım Hakkına ĠliĢkin Hükümleri, s. 440; Aydoğdu, a.g.e., s. 52; Akalp-Demirtabak, a.g.e., s. 52. 182 GümüĢ, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu‟nun Akdi Önalım Hakkına ĠliĢkin Hükümleri, s. 440; Aydoğdu, a.g.e., s. 52; Akalp-Demirtabak, a.g.e., s. 52. 183 Aydoğdu, a.g.e., s. 52. 184 GümüĢ, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu‟nun Akdi Önalım Hakkına ĠliĢkin Hükümleri, s. 440; Aydoğdu, a.g.e., s. 53. 225 185 önlemektir. Yukarıda incelendiği üzere önalım hakkının ihdası ile güdülen amaçların baĢında, Ģirketin kiĢisel yapısının korunması ve yabancılaĢmanın önlenmesi gelmektedir. Bu iki amacın sağlanması için ise yönetimsel hakların (özellikle oy hakkının) istenmeyen üçüncü kiĢilerce kullanılamaması gerekir. Eğer ki oy hakkı istenmeyen üçüncü bir kiĢi tarafından kullanılıyorsa önalım hakkıyla güdülen amaç dolanılmıĢ olacak, bu sonucu doğuran iĢlemin “ekonomik bakımından satıĢa eĢdeğer” nitelikte olup olmadığı incelemesi yapılması gerekecektir. Açıklanan sebeplerle, pay açısından ekonomik bakımından satıĢa eĢdeğerlik incelemesinin yönetimsel haklar üzerinde üçüncü kiĢiler lehine tasarrufta bulunulan hallerde yapılması gerekmektedir. Dolayısıyla pay sahipliği haklarının aidiyetinde farklılık yaratmayan veya yalnızca malvarlıksal pay sahipliği hakları üzerinde sonuç doğuran tasarruflar ekonomik bakımdan satıĢa eĢdeğer nitelikte değildir. Bu sebeple önalım olayı da oluĢturmayacaktır. Bu türden iĢlemlere Ģu haller örnek verilebilir: Anonim Ģirket payı üzerinde rehin hakkı kurulabilir. Rehin hakkı sahibi ne 186 malvarlıksal ne de yönetimsel pay sahipliği haklarını kullanamaz (ayrıca bkz. TTK m. 427/2). Bu sebeple yükümlünün payı üzerinde üçüncü kiĢiye rehin hakkı tanıması önalım olayı oluĢturmaz. Anonim Ģirket payı Ģirkete karĢı bölünemese de bir kısım pay sahipliği hakları münferit olarak devredilebilir. Münferit olarak devredilebilme, malvarlıksal pay sahipliği 187 hakları (kar payı, tasfiye payı, hazırlık dönemi faizi ve rüçhan) için geçerlidir . Malvarlıksal hakların münferit olarak devredilmesi önalım olayı oluĢturmaz. Zira bu hakların devri, yönetimsel hakların malike (önalım yükümlüsüne) ait olması noktasında bir değiĢiklik yaratmamaktadır. Yönetimsel haklar üzerinde etki yaratması sebebi ile ekonomik bakımdan satıĢa eĢdeğerliği tartıĢılabilecek hukuki iĢlemler Ģunlardır: 185 Bkz. 1. Bölüm, V/A, B. 186 Göksoy, a.g.e., s. 228 vd. Ayrıca bkz. ve karĢ. PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 44/18, s. 1706. 187 Bkz. 1. Bölüm, II/C/3. 226 (1) Pay Üzerinde Ġntifa Hakkı Ġntifa hakkı, sahibine baĢkasına ait bir eĢya, hak veya malvarlığı üzerinde tam yararlanma (kullanma ve ürünlerinden istifade etme) yetkisi veren bir irtifak hakkı 188 türüdür . Malik malvarlığı değeri üzerinde intifa hakkı tanımıĢsa artık yalnızca öz değere 189 (kuru mülkiyete) sahiptir . Bunun ötesinde malvarlığı değerini kullanma ve ürünlerinden faydalanma hakları intifa hakkı sahibine geçer. Bir malvarlığı değeri olarak anonim Ģirket payının intifa hakkına konu edilebileceği 190 Ģüpheden uzaktır . Nitekim bu hususa TTK‟nın çeĢitli maddelerinde (m. 432/2, m. 492/2, m. 499) iĢaret olunmuĢtur. Anonim Ģirket payı üzerinde kurulacak intifa hakkına TMK‟nın hak üzerinde intifa hakkına iliĢkin hükümleri (TMK m. 794, TMK m. 820 vd.) 191 uygulanır .Ġntifa hakkı sahipleri ad, soyad, unvan ve adresleriyle pay defterine kaydedilir (TTK m. 499/1). Önalım yükümlüsü hakka konu payları üzerinde üçüncü kiĢi lehine intifa hakkı 192 tanımıĢ olabilir . Bu iĢlemin ekonomik bakımdan satıĢa eĢdeğer nitelikte olup olmadığı sorusu, yönetimsel hakların aidiyeti esasından hareketle cevaplandırılmalıdır: Yönetimsel haklardan oy hakkının, aksi kararlaĢtırılmadıkça, intifa hakkı sahibince kullanılabileceğine TTK m. 432/2‟de iĢaret olunmuĢtur. Ġntifa hakkı sahibi oy hakkını pay 193 sahibinin onay ve talimatına tabi olmaksızın kullanabilir . Doktrinde intifa hakkı sahibinin diğer yönetimsel hakları (örn; genel kurula katılma, bilgi alma, iptal davası açma) 194 da kullanabileceği ifade edilmektedir . Ġntifa hakkı sahibinin bu hakları kullanabilmesi, onun adeta malik gibi hareket edebileceğini göstermektedir. Bu durum pay üzerinde intifa hakkının, ekonomik bakımdan satıĢa eĢdeğer niteliğini ve bu sebeple önalım olayı olarak 195 kabul edilmesi gerektiğini ortaya koymaktadır . 188 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s. 819; Sirmen, a.g.e., s. 596. 189 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s. 822; Sirmen, a.g.e., s. 596. 190 Detaylı bilgi için bkz. Kendigelen, Ġntifa Hakkı, s. 33 vd.. 191 Kendigelen, Ġntifa Hakkı, s. 27. 192 Nitekim pay üzerinde borçlar hukuku sözleĢmelerinden kaynaklı devir sınırlamalarının yer almasının payın intifa hakkına konu edilmesine engel olmayacağı yönünde bkz. Kendigelen, Ġntifa Hakkı, s. 56. 193 Teoman, Oydan Yoksunluk, s. 96-97; Kendigelen, Ġntifa Hakkı, s. 270. 194 Kendigelen, Ġntifa Hakkı, s. s. 291 vd.; AyĢe Nur Berzek, “Anonim Ortaklıkta Pay Üzerinde Ġntifa Hakkı Sahibinin Oy Hakkı ve Oy Hakkına Bağlı Diğer Haklar” Atatürk ÜEHFD, 2002, C. 6, S. 1-4, s. 227. 195 Bkz. ve karĢ. Moroğlu, intifa hakkına özgü bir değerlendirme yapmasa da payın “sınırlı bir ayni hakka” konu edilmesi halinde önalım hakkının kullanılabileceğini ifade etmektedir, bkz. Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, 227 TTK m. 432/2‟nin açık ifadesi gereği, pay üzerinde intifa hakkı kurulan hallerde oy hakkının pay sahibince kullanılacağı kararlaĢtırılabilir. Bu durumda intifa hakkı sahibi oy hakkı haricinde kalan yönetimsel haklarla (örn; bilgi alma, iptal davası açma) malvarlıksal 196 hakları kullanabilecektir . Her ne kadar diğer yönetimsel haklar intifa hakkı sahibine intikal etse de, oy hakkının pay sahibince kullanılacağının kararlaĢtırılması halinde önalım olayı gerçekleĢmez. ġöyle ki bu halde, Ģirketin kiĢisel yapısının korunması ve yabancılaĢmanın önlenmesi amaçlarının ihlali sonucu ortaya çıkmaz. Zira oy hakkı bulunmayan intifa hakkı sahibi Ģirket yönetimine etki edemez. Ayrıca önalım yükümlüsünün tasarruf yetkisinin bu ölçüde sınırlanması hakkın niteliği ile de bağdaĢmaz. (2) Pay Sahibinin Temsili 197 Anonim Ģirket genel kurul toplantılarında temsil edilebilirlik prensibi geçerlidir . Pay sahibi genel kurula bizzat katılabileceği gibi bir temsilciden faydalanma yolunu da 198 tercih edebilir. Doktrinde temsil bireysel ve toplu temsil Ģeklinde sınıflandırılmaktadır . TTK m. 426 uyarınca yetkilendirilen adi (olağan) temsilci ile TTK m. 429‟a göre 199 yetkilendirilen tevdi eden temsilcisi bireysel temsilcilerdir . TTK m. 428‟de düzenlenen organın temsilcisi, bağımsız temsilci ve kurumsal temsilci ise toplu temsil çeĢitlerini 200 oluĢturmaktadır . Temsilci genel kurulda pay sahibine tanınmıĢ tüm yönetimsel hakları kullanabilir. Bu anlamda olma üzere temsilci görüĢ açıklamaya, muhalefetini tutanağa geçirtmeye veya özel denetim istemeye yetkilidir. Temsilcinin yetkili olduğu bir diğer konu ise oy hakkının kullanılmasıdır. Oy hakkının ne yönde kullanılacağı hususunda belirleyici olacak irade s. 99. TaĢınmazları konu edinen önalım hakkında, uzun süreli intifa hakkının önalım olayı teĢkil edebileceği yönünde bkz. GümüĢ, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu‟nun Akdi Önalım Hakkına ĠliĢkin Hükümleri, s. 440; Aydoğdu, a.g.e., s. 53. KarĢ. Eren, Özel Hükümler, s. 238; Eren, a.g.m., s. 116. 196 Kendigelen, Ġntifa Hakkı, s. 317-324. 197 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 681a vd., s. 488 vd.; Mehmet Bahtiyar/Esra Hamamcıoğlu, Anonim Ortaklık Genel Kurul Toplantıları, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 2014, s. 58 vd. Temsil edilebilirlik prensibinin anlamı ve özellikle iĢlevleri hakkında detaylı bilgi için bkz. Mustafa Ġsmail Kaya, “Pay Sahiplerinin Anonim ġirket Genel Kurulunda Temsil Edilmesi”, BATĠDER, 2014, C. 30, S. 4, s. 46 vd. 198 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 681c vd, s. 489 vd.; Bahtiyar/Hamamcıoğlu, a.g.e., s. 62; Bilgili/Demirkapı, a.g.e., s. 321; ġener, Ortaklıklar, s. 492. KarĢ. PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 29/358 vd., s. 806 vd.; Mustafa Ġsmail Kaya, a.g.m., 54 vd. 199 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 681c vd, s. 489 vd.; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 29/359, s. 807; Bahtiyar/Hamamcıoğlu, a.g.e., s. 62. KarĢ. Bilgili/Demirkapı, a.g.e., s. 321 vd.; Mustafa Ġsmail Kaya, a.g.m., s. 56, s. 80. 200 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 681c vd, s. 489 vd.; Bahtiyar/Hamamcıoğlu, a.g.e., s. 62; ġener, Ortaklıklar, s. 497. 228 bireysel ve toplu temsilde birbirinden farklıdır. Bireysel temsilde temsilci oy hakkını temsil ettiği pay sahibinin iradesi doğrultusunda kullanmalıdır (TTK m. 427/1, TTK m. 429/1). 201 Ancak temsilci talimata aykırı hareket etse bile oy geçerliliğini sürdürür . Toplu temsil hallerinde ise klasik anlamda bir talimat iliĢkisi mevcut değildir (karĢ. TTK m. 428/4). Toplu temsilciler oylarını hangi yönde kullanacaklarını, radyo, televizyon, gazete veya diğer araçlarla ve gerekçeleriyle birlikte açıklarlar (TTK m. 430). Önalım yükümlüsü, hakka konu paylardan doğan pay sahipliği haklarının kullanılması amacıyla temsilci tayin edebilir. Temsilcinin oy hakkını kullanabilmesi, üstelik talimatlara aykırı hareket etse bile oyun geçerliliğini sürdürmesi, bir an için, temsil kurumunun ekonomik bakımdan satıĢa eĢdeğer bir nitelik mi taĢıdığı sorusunu akla getirebilir. PeĢinen belirtmek gerekir ki bu soruya olumlu yanıt verilemez. Zira yükümlünün önalım hakkı tanıdığı paydan kaynaklı hakları kullanabileceği Ģüpheden uzaktır. Yükümlünün bu haklarını temsilci vasıtasıyla kullanması da pek tabii ki mümkündür. Temsil ile oy hakkı üzerinde üçüncü kiĢi lehine bir tasarrufta 202 bulunulmamakta, hakkın aidiyetinde bir değiĢiklik meydana gelmemektedir . Aksine temsil, pay sahibinin kendi iradesini genel kurula yansıtmaya yönelik bir araçtır. Bu sebeplerle temsil, kesinlikle ekonomik bakımdan satıĢa eĢdeğer bir iĢlem niteliğinde değildir ve önalım olayı oluĢturmaz. Temsil baĢlı baĢına önalım olayı oluĢturmasa da, istisnai olarak, önalım hakkını dolanmak amacıyla kullanılabilir. Özellikle bireysel temsil hallerinde söz konusu olabilecek bu ihtimal bir örnekle somutlaĢtırılabilir: Payın satıĢı halinde önalım hakkının kullanılabileceği kaygısı güden yükümlü ve üçüncü kiĢi, satıĢ yerine temsil kurumundan faydalanabilir. Yükümlü, malvarlıksal pay sahipliği haklarını üçüncü kiĢiye devredip yönetimsel hakları kullanması amacı ile de bu kiĢiyi temsilci olarak atayabilir. Böyle bir ihtimalde tarafların kanuna karĢı hile teĢkil eden giriĢimleri korunmamalı ve önalım hakkı kullanılabilmelidir. Temsil kurumuna önalım hakkını kullanmak amacıyla baĢvurulduğu iddiası hak sahibince ispatlanmalıdır. 201 Genel bir kural olarak TTK m. 427/1‟de ifade edilen bu husus hem adi hem de tevdi eden temsilcisi için geçerlidir, bkz. Kendigelen, Ġlk Tespitler, s. 332. 202 KarĢ. Uzel, TTK m. 426 uyarınca gerçekleĢecek temsil iliĢkisine ayrı bir parantez açmaktadır; “Pay sahipliği haklarının temsilci ile kullanılmasına izin veren TK 425 hükmünden farklı olarak bu halde pay sahibince yazılı olarak yetkilendirilen kişi ortaklık nezdinde pay sahipliği haklarını kullanmaya tek yetkili kişi sıfatını kazanır. Dolayısıyla yetkilendirilen kişi, bir anlamda „pay sahibi‟ olarak nitelendirilebilir., bkz. Uzel, a.g.e., s. 130. 229 (3) Oy SözleĢmeleri 203 Yukarıda değinildiği üzere oy sözleĢmeleri Ģirket organlarında oy hakkının belli yönde kullanılması, kullanılmaması veya çekimser kalınması taahhüdünü içeren sözleĢmelerdir. Oy sözleĢmesi oy hakkının pay sahibine aidiyeti ve onun tarafından kullanılması noktasında bir değiĢikliğe yol açmaz. Ancak oy sözleĢmesi ile birlikte pay sahibinin oy hakkına iliĢkin irade serbestisi ortadan kalkar. Pay sahibi oy hakkını sözleĢmede kararlaĢtırılan Ģekilde kullanmalıdır. Aksi halde sözleĢmeye aykırı davranıĢı 204 sebebiyle tazminat ve kararlaĢtırılmıĢsa cezai Ģart öder . Önalım yükümlüsü, hakka konu payın sağladığı oy hakkını, üçüncü kiĢinin iradesi doğrultusunda kullanmayı taahhüt edebilir. Bu sözleĢme oy hakkı üzerinde sonuç doğurduğundan ekonomik bakımdan satıĢa eĢdeğer olup olmadığı incelenmeye değerdir: Oy sözleĢmelerinin önalım olayı oluĢturup oluĢturmayacağı somut olayın koĢullarına göre değerlendirilmelidir. Konu birkaç örnekle somutlaĢtırılabilir: Pay sahibinin tek bir genel kurul toplantısı için oy taahhüdünde bulunması önalım olayı oluĢturmaz. Zira bu ihtimalde lehine oy sözleĢmesi yapılan kiĢinin paya malik gibi sahip olduğundan söz edilemez. Yine pay sahibinin, baĢkaca pay sahipleri ile birlikte hareket ederek genel kurulda kendi menfaatlerine uygun yönde karar alınmasını sağlamak amacıyla oy sözleĢmesi akdetmesi de önalım olayı oluĢturmayacaktır. Ancak pay sahibi, (tıpkı yukarıda temsil için ifade edildiği gibi) önalım hakkının kullanılmasını önlemek amacıyla, malvarlıksal pay sahipliği haklarını üçüncü kiĢiye devretmiĢ ve buna müteakip oy hakkını da sürekli olarak aynı kiĢinin iradesi doğrultusunda kullanmayı taahhüt etmiĢse önalım hakkı kullanılabilmelidir. Bu olgu hak sahibi tarafından ispatlanmalıdır. 2. Bildirim Yükümlülüğü TBK m. 241/1 uyarınca, satıcı (önalım yükümlüsü) veya alıcı (üçüncü kiĢi) satıĢ sözleĢmesinin yapıldığını ve içeriğini önalım hakkı sahibine noter aracılığıyla bildirmek 205 zorundadır (ayrıca bkz. TMK m. 733/3). Düzenlemenin lafzında yalnızca satıĢa yer 203 Bkz. 1. Bölüm, V/D. 204 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıkar ve Kooperatif, N. 1003, s. 520; Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, s. 106; Çeker, a.g.e., s. 243. 205 Anonim Ģirket payları özelinde, bildirim yükümlülüğünün mevcudiyeti ve iĢlevleri hakkında bkz. Teoman, YTH, 1/4, s. 177; Erdem, Nama Yazılı Hisse Senetlerine ĠliĢkin Olarak Uygulamada Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar, s. 105. 230 verilmiĢ olsa da, alternatif önalım olayı niteliğindeki ekonomik bakımdan satıĢa eĢdeğer 206 iĢlemlerin gerçekleĢmesi halinde de bildirim yükümlülüğü mevcuttur . Bildirim satıĢ veya ekonomik bakımdan satıĢa eĢdeğer iĢlemlerin kurulmasına müteakip yapılmalıdır. Bu aĢamadan önce hak sahibine yapılan ihbar ve teklifler bildirim yükümlülüğü yerine 207 geçmez . 208 Bildirim yükümlülüğü kaynağını dürüstlük kuralından (TMK m. 2) almaktadır . Bununla hak sahibine sözleĢmeden haberdar olma ve dilemesi halinde hakkını kullanabilme fırsatı sağlanır. Bildirim yükümlülüğü, önalım yükümlüsü ve üçüncü kiĢi bakımından önemli bir risk barındırmaktadır. Zira bildirim üzerine önalım hakkı kullanırsa, bu kiĢilerin imzaladıkları sözleĢmeden beklenen menfaat elde edilemeyecektir. SatıĢ, satıcı (önalım yükümlüsü) veya haktan haberdar olan alıcı tarafından bildirilmelidir. Önalım olayı ekonomik bakımdan satıĢa eĢdeğer bir iĢlem ise, yükümlü 209 veya bu iĢlemin karĢı tarafı bildirim yapmalıdır . Önalım ve öncelik sözleĢmesine taraf olarak Ģirket de bildirimde bulunmayı taahhüt edebilir. ġirket aleyhine bildirim yükümlülüğü esas sözleĢme ile de kararlaĢtırılabilir. ġirket aleyhine bildirim yükümlülüğü öngörülmesi, haklara bağlı nama yazılı payların konu edilmesi halinde pratik önem 210 kazanacaktır . TaĢınmazlar bakımından bildirim yükümlülüğünün noter aracılığıyla yapılması gerekliliği öngörülmüĢtür (TBK m. 241/1, TMK m. 733/3). Bu Ģekil Ģartı anonim Ģirket payları için kıyasen uygulanamaz. Dolayısıyla bildirim sözlü olarak dahi yapılabilir. Ancak ispat kolaylığı bakımından bildirimin yazılı ve hatta noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla veya telgrafla yapılması yerinde olacaktır. Ayrıca taraflar bildirimin belirli Ģekilde yapılmasını kararlaĢtırabilirler. Bildirimde hem üçüncü kiĢiyle satıĢın (veya eĢdeğer iĢlemin) yapıldığına hem de bu satıĢın (veya eĢdeğer iĢlemin) içeriğine iliĢkin bilgilere yer veilmelidir. Bu anlamda baĢta karĢı tarafın kimliği, bedel ve ödeme koĢulları olmak üzere hak sahibinin önalım iradesini 206 GümüĢ, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu‟nun Akdi Önalım Hakkına ĠliĢkin Hükümleri, s. 443; Aydoğdu, a.g.e., s. 70. 207 Feyzioğlu, a.g.e., s. 207; ġıpka, a.g.e., s. 136; Aydoğdu, a.g.e., s. 67. 208 Aydoğdu, a.g.e., s. 66. 209 Aydoğdu, a.g.e., s. 70. KarĢ. GümüĢ, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu‟nun Akdi Önalım Hakkına ĠliĢkin Hükümleri, s. 444. 210 Bkz. 3. Bölüm, V/D. 231 211 etkileyebilecek tüm bilgilerin bildirim içerisinde yer alması gerekmektedir . Eksik veya 212 yanlıĢ bilgiler içeren bildirim yapılmamıĢ sayılır . Bildirim yükümlülüğü önalım hakkının kullanılabileceği sürenin tespiti bakımından 213 önem arz etmektedir. AĢağıda inceleneceği üzere önalım hakkı, önalım olayının gerçekleĢmesini takip eden “makul bir süre” içerisinde kullanılmalıdır. Makul süre önalım olayının bildirimi ile baĢlar (TBK m. 242). Ancak bildirim yapılmasa da hak sahibi, önalım olayının gerçekleĢtiğini ve içeriğini baĢka bir yolla öğrenmiĢ olabilir. Ticari hayatın ihtiyaç duyduğu istikrar ve sürekliliğin sağlanması bakımından, bu ihtimalde de hakkın 214 kullanılabileceği makul sürenin baĢladığını kabul etmek yerinde olacaktır . 3. Önalım Hakkının Kullanılması a. Hakkın Kullanılmasına ĠliĢkin Esaslar Önalım hakkı önalım olayının gerçekleĢmesi ve hak sahibinin bu olgudan haberdar olması üzerine kullanılır. Hakkın kullanımı Ģekli, içeriği ve süresi baĢta gelmek üzere çeĢitli noktalarda özellik arz etmektedir. TaĢınmazlar üzerinde kurulan önalım hakkı dava (önalım davası) yolu ile kullanılır (TBK m. 242, TMK m. 734/1). Önalım hakkının dava ile kullanılması koĢulu yalnızca taĢınmazları konu edinmesi halinde söz konusudur. Dava koĢulunun hakka baĢkaca unsurların (bu arada anonim Ģirket payının) konu edildiği haller için kıyasen uygulanması mümkün değildir. Dolayısıyla pay üzerinde kurulan önalım hakkı, yenilik doğurucu hak 215 niteliği gereği, tek taraflı irade beyanı ile kullanılır . Önalım hakkının kullanımına 211 Feyzioğlu, a.g.e., s. 207; ġıpka, a.g.e., s. 136; Akalp-Demirtabak, a.g.e., s. 91. Ayrıca bkz. GümüĢ, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu‟nun Akdi Önalım Hakkına ĠliĢkin Hükümleri, s. 444-445. 212 Akalp-Demirtabak, a.g.e., s. 91. Ayrıca bkz. Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s. 540; GümüĢ, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu‟nun Akdi Önalım Hakkına ĠliĢkin Hükümleri, s. 445. 213 Bkz. 3. Bölüm, III/3/a. 214 TaĢınmazları konu önalım hakkı özelinde aynı yönde bkz. Mustafa Alper GümüĢ, Türk Medeni Kanununun Getirdiği Yeni ġerhler, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2007, s. 140; ErtaĢ, a.g.e., s. 397. Farklı görüĢler için bkz. Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s. 540; Eren, Özel Hükümler, s. 242; Burcuoğlu, a.g.m., s. 293; Aydoğdu, a.g.e., s. 73. 215 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 217; Yüksel, a.g.t., s. 137; Hamamcıoğlu, a.g.t., s. 79; Esin/Lokmanhekim, a.g.e., s. 78. Yargıtay kararına konu bir olay önalım hakkının kullanımı bakımından oldukça ilgi çekicidir. Önalım hakkı sahibi pay devrinin önalım hakkı ihlal edilerek gerçekleĢtiği, oysa bu devirlerde önalım hakkının bulunduğu yönünde bir tespit kararı almıĢtır. Yargıtay, anılan tespit hükmünü hakkın kullanılmıĢ sayılması için yeterli görmemiĢtir: 11. HD., T. 24.02.2004, E. 2003/9135, K. 2004/1718; “Mahkeme, anılan kararların iptaline gerekçe olacak Sulh Hukuk Mahkemesi'nin kesinleşen ilamı ile pay devirlerinin diğer ortaklara şuf'a hakkı 232 yönelik irade, ispat hukukundan kaynaklı riskler bir yana, sözlü olarak dahi iletilebilir. Ancak önalım sözleĢmesinde hakkın belirli bir Ģekilde (noter, taahhütlü mektup vb.) kullanılması kararlaĢtırılabilir. Önalım hakkı tek taraflı irade beyanı ile kullanılır. Yükümlünün kabul beyanında bulunması gerekliliği bir yana, böyle bir olanağı mevcut da değildir. Ancak önalım hakkının kullanımına yönelik irade beyanının karĢı tarafa varması gerekmektedir. Hak sahibi ile yükümlü arasında söz konusu olacak satıĢ sözleĢmesi, önalım hakkına yönelik 216 irade beyanının karĢı tarafa varması ile birlikte kurulur . Önalım hakkının kullanımında yenilik doğurucu niteliğinden kaynaklı baĢkaca özellikler de söz konusudur: 217 Önalım hakkı Ģarta bağlı olarak kullanılamaz . Bununla yükümlünün korunması amaçlanmıĢtır. Yükümlü bütünüyle karĢı tarafın yetkisinde olan önalım hakkının sonuç 218 doğuracağı zamanı bilme hakkına sahip olmalıdır . 219 Önalım hakkı kullanıldıktan sonra bundan tek taraflı olarak geri dönülemez . Zira önalım hakkının kullanılmasıyla birlikte satıĢ sözleĢmesi kurulmuĢ, yükümlünün hukuki alanında etki doğmuĢtur. Taraflar arasında hakkın kullanılmasıyla birlikte hukuki iliĢki kurulmuĢ olduğundan, olası bir tek taraflı geri alma hali yükümlünün menfaatlerini ihlal 220 edebilecektir . Ancak belirtmek gerekir ki, TBK m. 10 kıyasen önalım hakkına uygulanabilir. Buna göre geri alma açıklaması, hakkın kullanımı yönündeki beyandan önce veya aynı anda ulaĢmıĢ ya da daha sonra ulaĢmakla birlikte yükümlü tarafından daha önce 221 öğrenilmiĢ olursa sonuç doğuracaktır . Ayrıca taraflar, önalım hakkının kullanılmasıyla kullandırılmadığı, yasa ve ana sözleşme hükümleri gereğince ortakların pay devirlerinde şuf'a hakkını kullanma haklarının bulunduğu yolundaki tespit kararını esas almıştır. Sözü edilen karar ile davacının sadece önalım kullanma hakkı bulunduğu tespit edilmiştir. … Somut olayda, davacının devre konu payları önalım hakkı bulunduğu tespit edilmiş, ancak bu tespite göre henüz tekemmül etmiş bir önalım söz konusu değildir.” (www.kazancı.com). 216 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 217; ġıpka, a.g.e., s. 148. 217 Bunun istisnalarının da olabileceğini belirterek aynı yönde; ġıpka, a.g.e., s. 149. Ayrıca bkz. Kendigelen, Payların Miras Yoluyla Ġntikali/Kanuni Önalım Hakkı, s. 72. Yazar, kanuni önalım hakkı olarak nitelendiği eTTK m. 418/4 açısından bu hususa değinmektedir. 218 ġıpka, a.g.e., s. 149; Buz, YDH, s. 259; DemirbaĢ, a.g.e., s. 76. 219 Kendigelen, Payların Miras Yoluyla Ġntikali/Kanuni Önalım Hakkı, s. 70; Feyzioğlu, a.g.e., s. 212; ġıpka, a.g.e., s. 150 vd.; Detaylı bilgi için bkz. Buz, YDH, s. 481-482; 220 Buz, YDH, s. 481-482. 221 Feyzioğlu, a.g.e., s. 212; Buz, YDH, s. 481-482; DemirbaĢ, a.g.e., s. 79; Haluk N. Nomer, a.g.e., s. 56 233 222 kurulan satıĢ sözleĢmesi üzerinde tasarruf edebilirler . Örneğin satıĢ sözleĢmesi ikale ile sona erdirilebilir. Önalım hakkının kullanımına yönelik beyan açık olmalıdır. Hak sahibi hakkını kullanma iradesini açıkça ifade etmeli, yükümlüyü Ģüphe altında bırakmamalıdır. Bu anlamda olmak üzere pazarlık talebi içeren beyanlar önalım hakkının kullanımı sonucunu 223 doğurmaz . 224 Önalım hakkı yükümlüye karĢı kullanılır . BaĢka bir deyiĢle hakkın kullanılacağına iliĢkin beyan yükümlüye iletilmelidir. Hak sahibi payın satıldığı üçüncü kiĢiye de bir ihbar (bildirim) yapılabilir. Ancak nispilik ilkesi gereği üçüncü kiĢiye bir talep yöneltilemeyeceğinden, bu kiĢiye iletilen beyan hakkın kullanımı sonucunu doğurmaz. Önalım hakkı yenilik doğurucu hak niteliği gereği hak düĢürücü süreler içerisinde 225 kullanılmalıdır . TaĢınmazlara iliĢkin önalım hakkının satıĢ veya satıĢa eĢdeğer iĢlemin hak sahibine bildirilmesini izleyen üç ay ve her halde satıĢ veya satıĢa eĢdeğer iĢlemin gerçekleĢmesinden itibaren iki yıl içinde kullanılması gerekmektedir (TMK m. 733/3, TBK m. 242). Pay üzerinde kurulan önalım hakkı için ise kanuni bir düzenleme mevcut değildir. Bu sebeple konu yorum yolu ile açıklığa kavuĢturulmalıdır: Süreye iliĢkin detaylı açıklamalara geçmeden önce önemli bir hususun altını çizmek faydalı olacaktır. Payı konu edinen önalım hakkının tabi olduğu hak düĢürücü süre ikili bir ayrımla ele alınmalıdır. Bunlardan ilki satıĢ veya satıĢa eĢdeğer iĢlemin hak sahibine “bildirilmesi” ile iĢlemeye baĢlar. Hak sahibinin önalım olayını bildirim dıĢında bir yolla öğrenmesi halinde de bu süreye uyması gerekir. Süreye iliĢkin olarak ele alınması gereken ikinci husus ise, satıĢ veya eĢdeğer iĢlemin “gerçekleĢmesi” ile birlikte ayrı bir hak düĢürücü sürenin iĢleyip iĢlemeyeceğidir. Doktrinde, satıĢ veya satıĢa eĢdeğer iĢlemin bildirimesinden itibaren iĢleyecek süreye iliĢkin olarak çeĢitli görüĢler öne sürülmüĢtür. Hak düĢürücü sürenin belirli olmasının iĢlem güvenliği bakımından önemine dikkat çeken Okutan Nilsson, taĢınmazlar için öngörülen üç aylık sürenin pay için de uygulanmasının yerinde olacağı 222 Buz, YDH, s. 481. 223 Bkz. ve karĢ. Kendigelen, Payların Miras Yoluyla Ġntikali/Kanuni Önalım Hakkı, s. 72-73. 224 Tekinay, Takyitler, s. 29; Yüksel, a.g.t., s. 137. 225 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 224; Buz, YDH, s. 261. 234 226 görüĢündedir . Konuya eMK döneminde değinen Tekinalp, taĢınmazlar için öngörülen bir aylık sürenin (eMK m. 658) paya kıyasen uygulanamayacağını, hakkın makul süre 227 içerisinde kullanılması gerektiğini ifade etmektedir . Yüksel de sürenin her somut olay bakımından, Ģirketin yapısı ve değerin büyüklüğüne göre tespit edilmesinin yerinde 228 olacağını belirtmektedir . Anılan son iki yazar tarafından ortaya konulan görüĢ anonim Ģirketler hukuku pratiği bakımından yerindedir. Makul süre taĢınmazlara nazaran daha kısa olmalı ve ayrıca her somut olaya özgü olarak tespit edilmelidir. Makul sürenin her somut olayda ayrıca belirlenmesi gerekse de genel olarak kabulü caiz birkaç noktaya iĢaret olunabilir: Önalım hakkına konu pay borsaya kote ise makul süre daha kısa olmalıdır. Zira borsada iĢlem gören paylar açısından piyasa istikrarı ve iĢlem güvenliği daha yoğun bir 229 230 ihtiyaçtır . Bundan baĢka, önalım bedeli yükseldikçe makul süre de uzamalıdır . Zira hak sahibinin yükleneceği karĢı edim ile ihtiyaç duyacağı karar verme aralığı arasında doğru orantı mevcuttur. TaĢınmazları konu edinen önalım hakkını sınırlayan ikinci bir hak düĢürücü süre mevcuttur. Önalım hakkı her halde satıĢ veya satıĢa eĢdeğer iĢlemin gerçekleĢmesinden 231 itibaren iki yıl içinde kullanılmalıdır (TMK m. 733/3, TBK m. 242). Acaba aynı sınırlama payı konu edinen önalım hakkı için de mevcut mudur? Konu, özellikle bildirim yükümlülüğünün yapılmadığı hallerde önem arz etmektedir. Örneğin; yükümlü üçüncü kiĢiye satıĢ yapmıĢ, bildirim yükümlülüğünü yerine getirmemiĢ, aradan uzunca bir zaman (örn; üç yıl) geçtikten sonra hak sahibi satıĢı öğrenmiĢ olabilir. Bu durumda hak sahibi önalım hakkını kullanabilecek midir? Belirtilmelidir ki, hak sahibinin makul bir süre geçtikten sonra önalım hakkına dayanması, baĢta piyasa istikrarı olmak üzere ticaret hukukunun pratik ihtiyaçlarına uygun düĢmeyecektir. Bu sebeple payı konu edinen önalım hakkı için de, satıĢ veya satıĢa eĢdeğer iĢlemin gerçekleĢmesinden itibaren iĢleyecek ikinci bir hak düĢürücü sürenin varlığı kabul 226 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 223-224. 227 Tekinalp, Alım, Önalım, Geriyealım ve Benzer Haklar, s. 354. 228 Yüksel, a.g.t., s. 141. 229 Bu iddia esas sözleĢmesel bağlama iliĢkin TTK m. 494/3 ve TTK m. 498‟in kıyaslanması ile desteklenebilir. TTK m. 494/3‟de Ģirkete borsaya kote edilmemiş nama yazılı payların devrine onay vermeyi reddetmesi için üç ay süre tanınmıĢtır. TTK m. 498‟de borsaya kote payların devrini reddetmek için Ģirkete tanınan süre ise yirmi gündür. Bu farklılaĢma borsanın süreklilik ve iĢlem güvenliği ihtiyacından kaynaklanmaktadır. 230 Yüksel, a.g.t., s. 141. 231 TaĢınmazları konu edinen önalım hakkı iki yıllık sürenin eleĢtirisi için bkz. Oğuzman/Seliçi/Oktay- Özdemir, a.g.e., s. 556; Akalp-Demirtabak, a.g.e., s. 89; Aydoğdu, a.g.e., s. 73. 235 edilmelidir. Ancak bu süre için kesin bir belirleme yapılmamalı, somut olayın koĢullarına 232 göre hareket edilmelidir . Bu sürenin geçirilmesinin yaptırımı önalım hakkına dayalı bir talepte bulunulamaması, pay mülkiyetinin talep edilememesidir. Ancak bildirim yapılmaması sebebiyle böyle bir sonuçla karĢılaĢan hak sahibi bütünüyle korumasız değildir. ġöyle ki hak sahibi, bildirim yapılmaması sebebiyle önalım olayından haberdar olmadığı, bu sebeple hak düĢürücü süreyi kaçırdığı iddiasıyla tazminat talebinde 233 bulunabilir. Zira bildirim bir külfet değil yükümlülüktür ve ihlali tazminat 234 sorumluluğunu doğurur . b. Hakkın Kullanılmasının Sonuçları Önalım hakkının kullanılması ile birlikte hak sahibi ile yükümlü arasında bir satıĢ 235 sözleĢmesi kurulur . SatıĢ sözleĢmesinin konusu, önalım hakkına konu edilen ve üçüncü kiĢiye satıĢı (veya ekonomik bakımdan satıĢa eĢdeğer iĢlemi) yapılan paylardır. Böylece yükümlü, aynı edimi ifa etmeyi taahhüt ettiği iki sözleĢme ile (birisine üçüncü kiĢi ile diğerini ise önalım hakkı sahibi ile) karĢı karĢıya kalır. Yükümlü bu taahhütlerden birini ifa edemeyecek, dolayısıyla tazminat sorumluluğu gündeme gelecektir. Bu sebeple 232 Yargıtay kararına (11. HD., T. 09.05.2016, E. 2015/8517, K. 2016/5227, bkz. emsal.yargitay.gov) konu bir olayda ilk derece mahkemesi, önalım hakkının öne sürülebileceği süre bakımından MK m. 2‟ye dikkat çekmiĢtir; “Davacı vekili …. dava dilekçesinde belirtilen usulsüz hisse devirlerini onaylayan yönetim kurulu kararının yok hükmünde olduğunun tespiti ile yapılan satışların pay defterinden silinmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili … beş yıl içinde gerçekleşen hisse devirlerinin hiçbir itiraza uğramadığını, davanın hakkın kötüye kullanımı niteliğinde olduğunu … savunarak davanın reddini istemiştir. … davalı şirket ana sözleşmesinin 6. maddesinde bağlam hükmü getirildiği, buna uyulmaması halinin devir sözleşmesinin feshini isteme hakkını vereceği ancak önalım ve fesih hakkının kullanımının da Medeni Kanunun 2. maddesi ile sınırlı olduğu, pay devirlerinde anasözleşmenin 6.maddesinde düzenlenen bağlam hükmünün uygulanmadığı, anılan maddedeki koşullar uygulanmadan yapılan pay devirlerinin kabul edilerek pay defterine kayıt edildiği, davalı şirketin üç büyük hissedarından biri ve aynı zamanda davacının eşi olan H..... D....'nun davalı şirketin yönetim kurulu üyesi olup, H..... D.....'nun kendisi tarafından da anılan bağlam hükmüne uyulmadan pay devirlerinin yapıldığı, şirket ortağı olmasının dışında davalı şirketin eski büyük hissedarlarından birisi ve yönetim kurulu üyesi H...... D......'nun eşi de olan davacının gerek eşi tarafından uzun yıllardır yapılan işlemlerden gerekse davaya konu pay devirlerinden haberdar olmamasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, davacının uzun yıllar hiçbir itiraza uğramadan yapılan pay devirlerine yönelik işlemlerin anasözleşmeye aykırılığını ileri sürerek yok hükmünde sayılmasını istemesinin MK'nın 2. maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırılık teşkil edeceği gerekçesiyle davacının diğer taleplerinin reddine karar verilmiştir.”. Yüksek mahkeme ise kararı baĢka bir husustan bozmuĢ, anılan noktaya değinmemiĢtir. 233 Bu konudaki tartıĢmalar için bkz. Akalp-Demirtabak, a.g.e., s. 89-90. 234 ġıpka, a.g.e., s. 137; Ayan, a.g.e., s. 353; GümüĢ, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu‟nun Akdi Önalım Hakkına ĠliĢkin Hükümleri, s. 445; Aydoğdu, a.g.e., s. 71. 235 KarĢ. Esin/Lokmanhekim, payı konu edinen önalım hakkının kullanılması ile kurulan hukuki iliĢkiyi, “satım benzeri, devir borcu doğuran bir borç iliĢkisi” olarak nitelendirmektedir, Esin/Lokmanhekim, a.g.e., s. 78. 236 yükümlünün, üçüncü kiĢi ile yaptığı satıĢta önalım hakkının kullanılması halinde 236 sözleĢmenin sona ereceğini kararlaĢtırması lehine olacaktır . Önalım hakkının kullanılması ile kurulan satıĢ sözleĢmesi taraflarına bir takım borçlar yükler. Bu borçların tespitinde TBK‟nın satıĢ sözleĢmesine iliĢkin hükümlerinden (TBK m. 207 vd.) hareket edilmelidir: Hak sahibinin asli borcu önalım bedelini ödemektir. Önalım bedeli önalım sözleĢmesiyle belirlenebilir. Taraflar net bir fiyat ya da fiyatın belirlenmesine iliĢkin bir 237 yöntem üzerinde anlaĢabilirler . Ancak bedelin kararlaĢtırılması zorunlu değildir. Bu 238 halde hak sahibi, yükümlünün üçüncü kiĢi ile yaptığı satıĢta söz konusu olan bedeli öder (TBK m. 241/3). Yükümlü ile üçüncü kiĢi, özellikle vergi hukukundan kaynaklı saiklerle, satıĢ bedelini düĢük gösterebilir. Böyle bir satıĢ üzerine önalım hakkı düĢük gösterilen bedel üzerinden kullanılabilir. Yükümlü, herhangi bir sebeple bedelin düĢük gösterildiği ve önalım hakkının payın gerçek değeri üzerinden kullanılması gerektiği iddiasında 239 bulunamaz . Zira bu tutum çeliĢkili davranıĢ yasağına aykırı olacaktır. Yükümlünün üçüncü kiĢiyle yaptığı satıĢta gerçek değerden yüksek bir bedel göstermesi de mümkündür. Bununla, önalım hakkını kullanacağından emin oldukları hak sahibinden yüksek bir bedel elde etmeyi veya yüksek bedeli karĢılayamayacağını 240 umdukları hak sahibinin hakkı kullanmasını önlemeyi amaçlarlar . Bu gibi hallerde 241 bedelde muvazaa söz konusudur . Muvazaa hak sahibi tarafından ispatlanmalıdır. Yükümlü ile üçüncü kiĢi arasındaki satıĢa taraf olmayan hak sahibi, muvazaa iddiasını her 242 türlü delille ispatlayabilir . Bedelde muvazaanın ispatlanması halinde hak payın gerçek 243 değeri üzerinden kullanabilecektir . 236 Böyle bir düzenleme önalım hakkının kullanımını önlemese de (Bkz. 3. Bölüm, III/A/1a), yükümlüyü üçüncü kiĢiye karĢı tazminat yükümlülüğünden kurtarır, bkz. Aydoğdu, a.g.e., s. 31. 237 Bkz. 2. Bölüm, III/B. 238 Steiger, a.g.e., s. 165-166; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 218; Yüksel, a.g.t., s. 138; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s. 537; Eren, Özel Hükümler, s. 244. 239 Tekinay, Takyitler, s. 52; Aydoğdu, a.g.e., s. 41. TaĢınmazlar bakımından baĢkaca görüĢler ve bunların değerlendirmesi için bkz. ġıpka, a.g.e., s. 77 vd. 240 Feyzioğlu, a.g.e., s. 421; ġıpka, a.g.e., s. 76 241 ġıpka, a.g.e., s. 76; Aydoğdu, a.g.e., s. 41. 242 Feyzioğlu, a.g.e., s. 421; ġıpka, a.g.e., s. 76. Muvazaanın ispatı hakkında ayrıca bkz. Eren, Genel Hükümler, s. 363 vd.; Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 132. 243 Feyzioğlu, a.g.e., s. 421; Tekinay, Takyitler, s. 27; ġıpka, a.g.e., s. 76; Aydoğdu, a.g.e., s. 41. 237 SatıĢ sözleĢmesi tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleĢmedir. Bu sebeple yükümlü, pay mülkiyetini devretmesi talebine karĢılık olarak ödemezlik def‟ini (TBK m. 97) öne 244 sürebilir . Bunu önlemek amacıyla hak sahibinin bedeli ifa etmesi ya da ifaya hazır olduğunu bildirmesi gerekmektedir (TBK m. 97). Önalım hakkının kullanılması sonucu kurulan satıĢ sözleĢmesinde yükümlünün asli borcu ise pay mülkiyetini hak sahibine geçirmektir. Yükümlü önalım hakkının kullanılması sonrası pay mülkiyetini devretmek için gerekli iĢlemleri yapmalıdır. Bu anlamda olmak üzere yükümlü çıplak paylarda alacağın temliki, hamiline yazılı pay senetlerinde zilyetliğin geçirilmesi ve nama yazılı pay senetlerinde ciro/alacağın temliki ve zilyetliğin geçirilmesi iĢlemlerini yapmalıdır. Pay devirlerinde mülkiyetin veya bir takım pay sahipliği haklarının geçiĢi onay ya da izne bağlanmıĢ olabilir. Örneğin; borsaya kote edilmemiĢ bağlı nama yazılı payların devrinde mülkiyet ve pay sahipliği haklarının geçmesi için Ģirketin devre onay vermesi gerekmektedir (TTK m. 494). Dolayısıyla önalım hakkına borsaya kote edilmemiĢ bağlı nama yazılı payların konu edilmesi halinde, mülkiyetin geçmesi için ciro/alacağın temliki ve zilyetliğin geçirilmesi iĢleminin yapılması yeterli değildir. Ancak yükümlü, ciro/alacağın temliki ve zilyetliğin geçirilmesi ile kural olarak edimini ifa etmiĢ sayılır. Bundan sonra Ģirketin devre onay vermemesi yükümlünün borcuna aykırı 245 davrandığı anlamına gelmez . Ancak yükümlü devre onay verilmesi için gerekli çabayı göstermelidir. Bu anlamda olmak üzere yükümlünün devre onay verilmesine engel bir durum olmadığına iliĢkin bilgi ve belgeleri yönetim kuruluna sunması, aynı zamanda 246 yönetim kurulu üyesi ise devre onay verilmesi yönünde oy kullanması gerekmektedir . Yükümlünün pay mülkiyetini devretmekten kaçınması halinde ifanın cebri icra yoluyla sağlanması gerekecektir. Hak sahibi ilk olarak bir dava açacak, aldığı ilama uygun Ģekilde ifa yapılmaması halinde ise hükmün icrasına giriĢecektir. Süreç Ģu Ģekilde ortaya koyulabilir: Önalım yükümlüsünün ifadan kaçınması halinde hak sahibi eda davası niteliği 247 taĢıyan bir aynen ifa davası açacaktır . Aynen ifa davası, taĢınmazlar üzerinde kurulan 244 ġıpka, a.g.e., s. 205. SatıĢ sözleĢmeleri için genel olarak bkz. Eren, Özel Hükümler, s. 58. 245 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 395. KarĢ. Tekinalp, Bağlam Sistemi, N. 9/13, s. 87. 246 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 394-395; Uzel, a.g.e., s. 48. 247 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 392; Yüksel, a.g.t., s. 186; Okutan Nilsson/Atalay, a.g.m., s. 416; Sevi, Payın Devri, s. 50; Teoman, YTH, 1/10, s. 106-107. KarĢ. Hirsch/Henry, a.g.m., s. 125. 238 önalım hakkında açılacak önalım davasından farklıdır. Önalım davası taraflar arasında bir 248 satıĢ iliĢkisi kurulması amacıyla açılır . Aynen ifa davasında ise hak sahibinin tek taraflı 249 irade beyanı ile kurulan sözleĢmeden kaynaklanan borcun ifa edilmesi talep edilir . Aynen ifa davası borçlandırıcı iĢlemin gerçekleĢmesine müteakip açılır. Eğer ki, tasarruf iĢlemi yapılmıĢsa artık aynen ifa istenemez. Bu halde açılacak dava sözleĢmeye 250 aykırılığa dayanan bir tazminat davasıdır . Aynen ifa davası açılması sonrası yükümlü, üçüncü kiĢi lehine tasarruf iĢlemini de yaparak mülkiyetin hak sahibince iktisabını engelleyebilir. Bunu önlemek adına, aynen ifa davası ile birlikte ihtiyati tedbir (HMK m. 251 389 vd.) talebinde bulunmak yerinde olacaktır . Aynen ifa davasında hak sahibi, pay mülkiyetinin kendisine geçirilmesini talep eder. Mahkeme, olumlu bir kanaate ulaĢırsa, talep yönünde (pay mülkiyetinin geçirilmesi) hüküm kuracaktır. Ancak mahkemenin bu yöndeki kararı her zaman aynı sonucu doğurmaz. Kararın pay mülkiyeti üzerindeki etkisi payın senede bağlı olup olmamasına göre değiĢir. Ayrıca payın bağlam kurallarına tabi olması halinde de mahkeme kararının etkisi farklı olacaktır. ġöyle ki: Çıplak paylar alacağın temliki hükümlerine göre devredilir. TBK m. 185‟de alacağın temlikinin mahkeme kararı ile gerçekleĢmesi hususu özel olarak düzenlenmiĢtir. Buna göre, “alacağın devri … mahkeme kararı gereğince gerçekleşmişse, bu devir özel bir şekle ve önceki alacaklının rızasını açıklamasına gerek olmaksızın, üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilir.” Düzenleme, çıplak paylar açısından değerlendirildiğinde, mahkeme 252 kararının pay mülkiyetini hak sahibine geçireceğini ortaya koymaktadır . BaĢka bir deyiĢle hak sahibi, mahkeme kararının kesinleĢmesi ile birlikte payın mülkiyetini kazanacaktır. Mülkiyet karar ile birlikte kazanıldığından ötürü hükmün icrası da 248 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s. 536-537; Eren, a.g.m., s. 124, dn. 75; Aydoğdu, a.g.e., s. 77. 249 Okutan Nilsson/Atalay, a.g.m., s. 417; Yüksel, a.g.t., s. 185. 250 Bkz. 3. Bölüm, IV/B/1. 251 Teoman, YTH, 1/1, s. 76; Okutan Nilsson/Atalay, a.g.m., s. 419. Üçüncü kiĢilere pay devrinin önlenmesi amacı ile ihtiyati tedbire baĢvurulabileceği yönünde ayrıca bkz. Yasaman, Ortaklar SözleĢmesi-Ġnançlı ĠĢlem, s. 122; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 386. KarĢ. Demirkol, a.g.m., s. 863, dn. 35. 252 Yüksel, a.g.t., s. 188; Okutan Nilsson/Atalay, a.g.m., s. 419; Çonkar, a.g.e., s. 180. Mahkeme kararı ile alacağın devri hakkına ayrıca bkz. Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 584-585; Eren, Genel Hükümler, s. 1227; Dayınlarlı, a.g.e., s. 126-127. 239 253 254 gerekmeyecektir . Senede bağlanmamıĢ pay niteliğinde olan kaydi paylar için de aynı 255 sonuç geçerlidir . Senede ve ilmühabere bağlanmıĢ paylarda ise durum farklıdır. Bu ihtimalde 256 mahkemenin olumlu kararı bu payların mülkiyetinin kazanılması için yeterli değildir . Zira mülkiyetin devri için hamiline yazılı pay senetlerinde zilyetliğin geçirilmesi, nama yazılı pay senetleri ile ilmühaberlerde ciro/alacağın temlikine ek olarak zilyetliğin geçirilmesi gerekmektedir. Mahkemenin olumlu kararı mülkiyetin devri için gereken bu iĢlemlerin yerini tutmaz. Bu sebeple hak sahibi, mahkemeden aldığı olumlu karara 257 dayanarak icra takibine giriĢmelidir . ĠĠK m. 89‟a göre hamiline yazılı senetlerle (bu arada hamiline yazılı pay senetleri) cirosu kabil senetler (bu arada nama yazılı pay senetleri ve ilmühaberler) menkul mal niteliğindedir. Bu düzenleme gereği hak sahibi, menkul teslimine iliĢkin ilamların icrası usulüne baĢvuracaktır (ĠĠK m. 24). Buna göre ilk olarak yükümlüye senetleri yedi gün içinde teslim etmesini içeren bir icra emri gönderilecektir (ĠĠK 24/1). Yedi gün içinde senetler teslim edilmezse hak sahibinin talebi üzerine senetler zorla alınacak ve hak sahibine teslim edilecektir (ĠĠK 24/3). Zorla alınan hamiline yazılı hisse senetlerinin 258 mülkiyeti teslim ile birlikte hak sahibine geçecektir . Nama yazılı hisse senetleri ile ilmühaberlerin ise teslimden baĢka ciro veya temlik edilmesi gerekmektedir. Doktrinde cironun icra memuru tarafından yapılmasının yeterli olduğu, ayrıca yükümlünün cirosuna 259 ihtiyaç olmadığı ifade edilmektedir . Buna göre hak sahibi, icra memurunun cirosu ve teslimle birlikte nama yazılı pay senedi veya ilmühaberin mülkiyetini kazanacaktır. Senedin yükümlü zilyetliğinde bulunamaması halinde ise mülkiyet hak sahibince iktisap 253 Okutan Nilsson/Atalay, a.g.m., s. 418. 254 Bkz. 1. Bölüm, II/B/3. 255 Okutan Nilssson/Atalay, a.g.m., s. 421-422. 256 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1114, s. 576; Teoman, YTH, 1/10, s. 106; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 35/45, s. 1391; Sevi, Payın Devri, s. 50; Okutan Nilssson/Atalay, a.g.m., s. 424 vd. 257 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1114, s. 576; Aytaç, a.g.e., s. 113; Sevi, Payın Devri, s. 50; Okutan Nilssson/Atalay, a.g.m., s. 424 vd. 258 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1114, s. 576; Okutan Nilssson/Atalay, a.g.m., s. 424. 259 Domaniç, Anonim ġirketler, s. 1328; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1140, s. 487; TaĢdelen, a.g.e., s. 206; Okutan Nilsson/Atalay, a.g.m., s. 424; KarĢ. Yüksel, a.g.t., s. 187. 240 edilemeyecektir. Bu durumda talep para alacağına dönüĢecek ve ilamda yazılı bedel tahsil 260 edilecektir (ĠĠK 24/4). Önalım hakkına konu pay bağlam kurallarına tabi ise mahkeme kararının veya sonrasında gerçekleĢen icra sürecinin etkisi farklı olacaktır. Bu durumda çıplak ve kaydi paylar açısından mahkeme kararı, pay senetleri ve ilmühaberler için ise ciro ve teslim (hamiline yazılı paylarda yalnızca teslim) mülkiyetin kazanılması sonucunu doğurmayacaktır. Hak sahibi, mahkeme kararına veya cebri icra sonucu teslim aldığı 261 senede dayanarak devre onay verilmesi/tanınması talebiyle Ģirkete baĢvuracaktır . Mülkiyetin iktisabı açısından hakka konu payın tabi olduğu bağlam kuralları belirleyici 262 olacaktır . Önalım hakkının cebri icra yoluyla ifası yukarıda belirtildiği Ģekilde gerçekleĢir. BaĢlığı sonlandırmadan önce konuyla ilgili ve uygulama bakımından önem arz eden üç noktaya değinmek yerinde olacaktır: Bu konuların başında aynen ifa davasına şirketin taraf olup olamayacağı gelmektedir. Hakkın cebri icra yoluyla ifasına yönelik aĢamaların ilkini oluĢturan aynen ifa davası yükümlüye karĢı açılır. Yargıtay 11. HD, 21.03.2002 tarih ve E. 2001/10782, K. 2002/2577 sayılı kararında yükümlünün yanı sıra Ģirketin de davalı tarafta yer alması 263 gerektiğine hükmetmiĢtir . Öncelikle belirtmek gerekir ki, hak sahibinin davayı Ģirkete 264 karĢı da yöneltmesinin bir “zorunluluk” olarak nitelendirilmesi yerinde değildir . Zira bazı durumlarda Ģirket bütünüyle bu iliĢkinin dıĢındadır. Örneğin hakka hamiline yazılı bir pay senedinin konu edilmesi halinde durum böyledir. ġirket hamiline yazılı pay senetlerinin devrine hiçbir Ģekilde müdahil olmamakta, örneğin bu devre onay verilmesi ya da hak sahibinin pay defterine kaydı gerekmemektedir. Bazı durumlarda ise aynen ifa davasına konu oluĢturan payın devrine Ģirketin de müdahil olması gerekebilir. Örneğin hakka bağlı nama yazılı payların konu edilmesi halinde durum böyledir. Zira hak sahibi 260 Okutan Nilsson/Atalay, a.g.m., s. 424. 261 Narbay, a.g.e., s. 273. 262 Bkz. 3. Bölüm, II/C. 263 “Dava dışı anonim şirketin anasözleşmesinde düzenlenen, bir şirket ortağının pay devri halinde mevcut diğer paydaşlara tanınan önalım hakkına dayalı olarak açılan eldeki davada, davanın sonucuna göre işlem yapması gerekeceğinden, biçimsel anlamda davalı tarafla zorunlu dava arkadaşı bulunan A. Tekstil A.Ş.‟nin … husumet yöneltilmesi ve taraf teşkili sağlanmadan, uyuşmazlığın esasına girilerek, anılan tarafları etkiler biçimde karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın öncelikle taraf teşkili eksikliği yönünden bozulması gerekmiştir”, bkz. EriĢ, Ticari ĠĢletme ve ġirketler, C. III, s. 2970-2971. 264 Demirkol, a.g.m., s. 876. 241 dava sonrası devre onay talebiyle Ģirkete baĢvuracaktır (TTK m. 494). Hak sahibi Ģirketin onay talebini reddetmesi halinde mülkiyeti ve/veya bir kısım pay sahipliği haklarını iktisap edemeyecektir (TTK m. 494). Belirtilmelidir ki bu ihtimalde dahi davanın Ģirkete 265 yöneltilmesi bir zorunluluk değildir . Zira hak sahibi, onay talebinin haksız olarak reddedildiği düĢüncesinde ise, Ģirkete karĢı kaydın yapılması talebi içeren ayrı bir eda 266 davası açabilir . Dolayısıyla bu noktada üzerinde durulması gereken asıl soru, hak sahibinin Ģirketi de davaya taraf ederek onay/tanıma talebi ve sonrasına iliĢkin süreci karara bağlatıp bağlatamayacağıdır. Doktrinde Okutan Nilsson/Atalay, devre onay sürecinin aynen ifa davasının ifasına iliĢkin olduğunu ve HMK m. 47 (HUMK m. 43) 267 hükmü gereği davaya Ģirketin de taraf gösterilebileceğini ifade etmektedir . Pay üzerinde kurulan önalım hakkının cebri icra yoluyla sağlanmasında ele alınması gereken bir diğer nokta “depo kararı” uygulamasıdır. TMK m. 734/2‟e göre, “önalım hakkı sahibi, adına payın tesciline karar verilmeden önce, satış bedeli ile alıcıya düşen tapu giderlerini, hâkim tarafından belirlenen süre içinde hâkimin belirleyeceği yere nakden yatırmakla yükümlüdür.” Hakimin bu hüküm uyarınca satıĢ bedeli ile alıcıya düĢen tapu giderlerinin belirlenen yere yatırılmasına karar vermesi uygulamada depo kararı 268 olarak anılmaktadır . Depo kararı yükümlünün önalım bedelini tahsil etmesi amacı güden, onu koruyan bir uygulamadır. Bunun dıĢında depo kararı ile mahkemelerin Ģarta bağlı hüküm verememesinden (örneğin; mahkemenin önalım bedelinin ödenmesi Ģartı ile 269 mülkiyetin devrine hükmedememesinden) kaynaklanabilecek sorunlar da çözülmektedir . Hak sahibi depo kararına uygun biçimde hareket etmezse önalım talebi lehine karar 270 verilmez . Karara uygun hareket etmesi halinde ise “mahkeme kararının kesinleĢmesi ile 271 birlikte” taĢınmaz mülkiyetini kazanır . Yükümlünün bedeli tahsil hakkı, yasal önalım hakkında olduğu gibi, anonim Ģirket payını konu edinen önalım hakkında da korunmaya değerdir. Ancak bundan yola çıkarak 265 Yargıtay‟ın irdelenen kararında, payın çeĢidine iliĢkin açık bir ayrım yer almamaktadır. Ancak kararda belirtilen “devrin 21.04.2001 tarihli genel kurulda onaylandığı” bilgisi, ortada bir bağlı nama yazılı pay devrinin bulunduğuna yorulabilir. 266 Tekinalp, Bağlam Sistemi, N. 6/38, N. 7/39, s. 56, s. 75; Altay, a.g.m., s. 574-575; Uzel, a.g.e., s. 217; Bozkurt, a.g.e., s. 346. 267 Okutan Nilsson/Atalay, a.g.m., s. 421. Bu konuda ayrıca bkz. Narbay, a.g.e., s. 273. 268 ġıpka, a.g.e., s. 205; Akalp- Demirtabak, a.g.e., s. 118; Aydoğdu, a.g.e., s. 43-44. 269 Okutan Nilsson/Atalay, a.g.m., s. 427. 270 Ayan, a.g.e., s. 363. Ayrıca bkz. ve karĢ. ġıpka, a.g.e., s. 205-206. 271 Tekinay, Takyitler, s. 58; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s. 554; Eren, a.g.m., s. 124; Sirmen, a.g.e., s. 468. 242 depo kararına, önalım hakkının pay üzerinde kurulduğu tüm hallerde baĢvurulabileceğini kabul etmek yerinde olmayacaktır. Zira bazı paylar üzerinde kurulan önalım hakkı ile yasal önalım hakkı, mahkeme kararının mülkiyeti geçirmesi noktasında birbirinden ayrılmaktadır. Yasal önalım hakkında, mahkemenin olumlu kararının kesinleĢmesi ile birlikte mülkiyet hak sahibine geçmektedir. Senede veya ilmuhabere bağlanmıĢ anonim Ģirket paylarında ise durum farklıdır. Hemen yukarıda incelendiği üzere, burada mülkiyet mahkemenin kararı ile değil, senedin teslimi (nama yazılı pay senetleri ve ilmuhaberlerde ise ciro/alacağın temliki ve teslimi) ile geçmektedir. Senedin yükümlü nezdinde bulunamaması halinde ise mülkiyeti kazanma olanağı ortadan kalkmaktadır. ĠĢte bu ihtimalde, depo kararına baĢvurulması hak sahibi aleyhine sonuçlar doğuracaktır. Hak sahibi, depo kararı gereği bedeli peĢinen ödemesine rağmen mülkiyeti iktisap edemeyecek, 272 sonrasında ödediği bedeli geri tahsil etmeye çalıĢacaktır . Bu hakkaniyetsiz sonuç sebebiyle, mahkeme kararının mülkiyetin kazanılması için yeterli olmadığı hallerde (hakka senede veya ilmühabere bağlanmıĢ payların konu edildiği hallerde) depo kararına baĢvurulamamalıdır. Ancak önalım hakkının konusu çıplak veya kaydi pay ise depo kararı 273 uygulanabilir . Zira bu halde hak sahibi mahkemenin kararı ile birlikte mülkiyeti kazanmaktadır. Bu bahiste değinilmesi gereken bir diğer mesele, TTK‟nın cebri icra ile gerçekleşen pay devirlerine ilişkin özel hükümlerinin önalım hakkının cebren icrası halinde uygulanıp uygulanmayacağıdır: TTK‟nın bağlama iliĢkin hükümlerinde pay devrinin cebri icra ile gerçekleĢmesine özel bir önem atfedilmiĢtir. Örneğin; borsaya kote edilmemiĢ paylar için Ģirketin “sadece” payları gerçek değeri ile devralmayı önerdiği takdirde onay vermeyi reddedebileceği (TTK m. 493/4), karĢılığı kısmen veya tamamen ödenmemiĢ paylarla borsaya kote edilmiĢ paylarda ise Ģirketin devre onay vermekten kaçınamayacağı ifade edilmiĢtir (TTK m. 491, TTK m. 495/3). Söz konusu örnekler, devre onay vermeme hallerini sınırladığından, payı cebri icra ile iktisap eden kiĢinin lehinedir. Belirtmek gerekir ki önalım konusu bağlı nama yazılı payın, hemen yukarıda incelenen cebri icra süreci sonunda iktisap edilmiĢ olması halinde, TTK‟nın cebri icraya bağladığı bu özel sonuçlar kesinlikle uygulanmayacaktır. Zira bu düzenleme payı haciz, iflas veya rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip usulü uygulanarak yapılan satıĢtan alan üçüncü kiĢileri korumak 272 Okutan Nilsson/Atalay, a.g.m., s. 428-429. 273 Okutan Nilsson/Atalay, a.g.m., s. 428. 243 274 amacıyla getirilmiĢtir . Bir sözleĢme iliĢkisinin ifası amacıyla cebri icraya giriĢen ve payı iktisap eden önalım hakkı sahibinin bu kapsamda değerlendirilmesi hükmün amacını 275 aĢacaktır . B. ÖNCELĠK HAKKININ UYGULANMASI Öncelik hakkı sui generis sözleĢmeden doğan nispi etkili bir haktır. Bu hakkın uygulanmasına iliĢkin hususların tespitinde kendisine en çok benzeyen hukuki iliĢki niteliğindeki önalım hakkı hareket noktasını oluĢturacaktır. Önalım hakkına iliĢkin hususların öncelik hakkına uygun düĢmediği noktalarda ise borçlar hukukunun genel ilkeleri çerçevesinde sonuca ulaĢılacaktır. Öncelik hakkının uygulanmasına iliĢkin detaylı açıklamalara geçmeden önce bir noktaya dikkat çekmek yerinde olacaktır. Pek çok kez değinildiği üzere öncelik hakkı, önalım hakkından farklı olarak, kanunlarda özel olarak düzenlenmemiĢtir. Bu sebeple hakka, önalım hakkından kaynaklananlar dıĢında, kıyasen uygulanabilecek hükümler bulunmamaktadır. Bu durum öncelik sözleĢmesi taraflarını hakkın kullanılmasına iliĢkin pek çok hususu detaylı biçimde düzenlemeye itmektedir. Gerçekten de uygulamada payı konu edinen önalım hakkı son derece yalın Ģekilde düzenlenirken (örneğin; sözleĢmede yalnızca mevcut pay sahiplerinin önalım hakkı vardır Ģeklinde düzenlemelere yer verilmektedir) öncelik hakkına iliĢkin pek çok konu (bildirim Ģekli, kullanım Ģekli, 276 kullanım süresi, bedel vb.) detaylı bir Ģekilde açıklanmaktadır . Bu sebeple uygulamada, aĢağıda yapılacak pek çok açıklamaya baĢvurulmasına gerek kalmayacak, hukuki ihtilafın çözümünde taraflar arasında akdedilen sözleĢme hükümleri yeterli olacaktır. Öncelik hakkının uygulanıĢı (önalım hakkında olduğu gibi) öncelik olgusunun gerçekleĢmesi, bildirim yükümlülüğü ve hakkın kullanılması Ģeklinde bir ayrımla incelenebilir: 274 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1179, s. 600. Detaylı bilgi için bkz. Akın, Bağlı Nama, s. 119; Bozkurt, a.g.e., s. 220. KarĢ. Uzel, a.g.e., s. 175 vd. 275 Okutan Nilsson/Atalay, a.g.m., s. 420, dn. 41. Bağlama getirilen cebri icra sınırlamasının dar yorumlanması gerektiği yönünde ayrıca bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1180, s. 600. 276 Örnek düzenlemeler için bkz. YaĢar Karayalçın, “Anonim ġirket Sermayesine Katılma SözleĢmesi- Opsiyon Hakkı”, Özel Hukukta Mesele ve GörüĢler, Hukuki Mütalaalar II, 1975-1983, BTHAE, Ankara, 1983, s. 101-102; Teoman, YTH, 1/9, s. 137-138; Moroğlu, AnasözleĢme, s. 525 vd.; Yasaman, Ortaklar SözleĢmesi-Ġnançlı ĠĢlem, s. 118. 244 1. Öncelik Olgusu (Hakkın Kullanılmasına Yol Açan Olgu) Öncelik hakkı kullanılmasına yol açan olgunun zamanı bakımından önalım hakkından bütünüyle ayrılır. Önalım hakkı payın satıĢı veya satıĢa eĢdeğer iĢlemlere konu edilmesinden sonra kullanılırken öncelik hakkı, yükümlünün üçüncü kiĢi ile henüz bir 277 sözleĢme akdetmediği aĢamada kullanılır . 278 Öncelik hakkının kullanılabilir hale getiren olgu ikili bir ayrımla ele alınmalıdır . Hak, kural olarak, üçüncü kiĢinin yükümlüye bir teklifte bulunması üzerine kullanılır. Bu ihtimalde öncelik olgusu üçüncü kiĢinin yükümlüye icapta bulunmasıdır. Öncelik hakkının yükümlünün üçüncü kiĢilerle payın devrine iliĢkin bir herhangi bir iliĢki kurmadığı, yalnızca payını devretme arzusu taĢıdığı aĢamada kullanılacak bir modalitesi de öngörebilirler. Bu durumda ise yükümlünün payını devretme arzusu öncelik olgusu olarak nitelendirilebilir. 2. Bildirim Yükümlülüğü Öncelik hakkında da, önalım hakkında olduğu gibi, bildirim yükümlülüğü gündeme 279 gelmektedir . Bildirim yükümlülüğünün mevcudiyeti ve içeriği öncelik hakkı türlerine göre değiĢir. Bildirim yükümlülüğü, üçüncü kiĢiden gelen bir teklif üzerine kullanılabilecek öncelik hakkı çeĢitlerinde söz konusudur. Eğer ki yükümlünün üçüncü kiĢilerle payın devrine iliĢkin bir görüĢme yapmadığı, yalnızca payını devretme arzusu taĢıdığı aĢamada kullanılacak bir hak söz konusu ise bildirim yükümlülüğünden bahsedilemez. Bu ihtimalde yükümlünün hak sahibine iletmesi gereken beyan bildirim değil; bir müzakere teklifi, icaba davet veya icap niteliğindedir. Bildirim yükümlü tarafından yapılmalıdır. Yükümlüye teklif sunan üçüncü kiĢi ise ancak haktan haberdar ise bildirim yapmakla yükümlüdür. ġirket de bildirimde bulunmayı 280 taahhüt edebilir . 277 Bkz. 1. Bölüm, III/C. 278 Bkz. 1. Bölüm, III/B/3/a. 279 Sevi, Payın Devri, s. 61; 11. HD., T. 28.7.2007, E. 2006/3154, K. 2007/9845 (www.kazancı.com). Ayrıca bkz. ve karĢ. Teoman, YTH, 1/3, s. 295; Teoman, YTH, 1/4, s. 176. 280 Demirkol, a.g.m., s. 871. Anglo-amerikan hukuku bakımından hakkın mutad uygulama biçiminde, Ģirketin bildirci rolüne dikkat çekilmektedir. Buna göre ilk olarak yükümlü payları devretme arzusunu Ģirkete, 245 Bildirim yükümlülüğü, üçüncü kiĢinin yükümlüye bir icap beyanında bulunması üzerine ortaya çıkar. Yükümlü, üçüncü kiĢi tarafından iletilen teklif ve bu teklifin içeriğini hak sahibine bildirmelidir. Bu anlamda olmak üzere (tıpkı önalım hakkında olduğu gibi) üçüncü kiĢinin kimliği, bedel ve ödeme koĢulları gibi hak sahibinin iradesini etkileyebilecek tüm bilgiler yapılan bildirim içerisinde yer almalıdır. Bildirim yükümlülüğü bir Ģekil Ģartına tabi değildir. Dolayısıyla ispat hukukundan kaynaklı riskler bir yana sözlü olarak dahi yapılabilir. Bildirim yükümlülüğü öncelik hakkının kullanılabileceği sürenin baĢlangıcı bakımından önem arz eder. Süre, hak sahibi üçüncü kiĢinin teklifinden baĢka bir yolla haberdar olmadıkça, bildirimin yapılması ile baĢlar. 3. Öncelik Hakkının Kullanılması a. Hakkın Kullanılmasına ĠliĢkin Esaslar Önalım hakkında olduğu gibi öncelik hakkının kullanılması da irade beyanının Ģekli, içeriği ve süresi gibi noktalarda önem arz etmektedir. Ancak önalım hakkından farklı olarak, bu hususlar hakkında, tüm öncelik hakkı türleri için geçerli çıkarımlar yapılması mümkün değildir. Zira öncelik hakkının kullanılmasına yönelik irade hukuki niteliği itibari ile oldukça farklı Ģekillerde ortaya çıkabilir. Gerçekten de hak sahibinin hakkı kullanmaya yönelik beyanı kimi zaman icap, kimi zaman kabul, kimi zaman ise alım hakkı niteliğindedir. Bunlardan her biri için Ģekle, içeriğe ve süreye iliĢkin hususların ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir: Hak sahibinin hakkını kullanmasına yönelik irade bir “icap (öneri)” niteliğinde olabilir. Öncelik hakkı türlerinden teklifte öncelik ve kabulde öncelik haklarında bu 281 ihtimal ortaya çıkmaktadır . Yükümlünün üçüncü kiĢi tarafından kendisine iletilen teklifi ve paylarını devretme arzusunu bildirmesi üzerine hak sahibi, hakkını kullanmak isterse bir icap beyanında bulunmalıdır. arkasından Ģirket kendisine ulaĢan bu devretme isteğini hak sahiplerine bildirmekte ve hak bu süreç sonrasında kullanılmaktadır, bkz. Singleton, a.g.e., N. 19/2, s. 329. 281 Bkz. 1. Bölüm, III/B/3/b/(1), (3). 246 Ġcap sözleĢme kurulması teklifini içeren ve zaman itibariyle kabulden önce gelen 282 tek taraflı varması gerekli bir beyandır . Ġcap kural olarak özel bir Ģekil koĢuluna tabi 283 değildir. Bu sebeple sözlü olarak ve hatta kanaat oluĢturucu davranıĢla dahi yapılabilir . Ġcap sözleĢmenin tüm esaslı noktalarını içermelidir. SatıĢ sözleĢmesi bakımından satıĢ konusu ve bedel icapta yer alması gereken objektif esaslı noktalardır. Teklifte öncelik ve kabulde öncelik haklarının kullanım sürecinde iletilecek icapta satıĢ konusu (hakka konu paylar) zaten belirlidir. Bedel bakımından ise, üçüncü kiĢinin yükümlüye ilettiği teklif belirleyici olacaktır. Yükümlü, üçüncü kiĢiden kendisine ulaĢan teklifte söz konusu bedeli hak sahibine bildirecektir. Hak sahibi, yükümlüye en azından kendisine bildirilen bedel miktarını içeren bir icapta bulunmalıdır. Aksi halde yükümlü payını dilediği kiĢiye satabilir. 284 Ġcap sahibi açısından bağlayıcı bir irade beyanıdır . TBK m. 8/1‟de “öneren, önerisi ile bağlı olmama hakkının saklı olduğunu açıkça belirtirse veya işin özelliğinden ya da durumun gereğinden bağlanma niyetinde olmadığı anlaşılırsa, önerisi kendisini bağlamaz” hükmüne yer verilmiĢtir. Madde “bağlayıcı olmayan öneri” baĢlığını taĢısa da, 285 bağlayıcı etkiden uzak böyle bir beyan icap niteliğinde değildir . Bu sebeple, öncelik hakkının kullanımı sırasında hak sahibi “icap ile bağlı olmama hakkını saklı tuttuğu” bir beyan iletirse hak usulünce kullanılmamıĢtır. Hak usulünce kullanılmadığından yükümlü payını serbestçe üçüncü kiĢilere devredebilir. Bağlayıcılık bir yönüyle icap iradesinin değiĢtirilmemesini ve geri alınamamasını ifade etmektedir. Bağlayıcılığın bu yönü mutlak değildir. Nitekim TBK m. 10‟a göre geri alma açıklaması, diğer tarafa (yükümlüye) icaptan önce veya aynı anda ulaĢmıĢ ya da daha sonra ulaĢmakla birlikte diğer tarafça icaptan önce öğrenilmiĢ olursa icap yapılmamıĢ sayılır. Ġcabın geri alınması halinde, öncelik hakkı sahibi hakkını usulüne göre kullanmamıĢ olacak, yükümlü payını dilediği kiĢiye devredebilecektir. Ġcabın bağlayıcılığı diğer yönüyle yükümlüye kabul beyanı ile birlikte sözleĢme 286 kurabilme hakkı sağlar . Bağlayıcılığın yükümlüye sağladığı bu hak süre ile sınırlıdır. 282 Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 51; Eren, Genel Hükümler, s. 243. 283 Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 57; Eren, Genel Hükümler, s. 246. 284 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku, s. 86; Eren, Genel Hükümler, s. 250. 285 Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 59. 286 Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 57-58; Eren, Genel Hükümler, s. 250. 247 Bağlayıcılık süresi hak sahibi tarafından açıkça belirlenebilir (TBK m. 3). Örneğin hak sahibi icabın belirli bir tarih veya vak‟aya kadar bağlayıcı olduğunu bildirebilir. Hak sahibinin bağlayıcılık süresi belirtmediği hallerde ise sözleĢme görüĢmelerinin hazırlar arasında veya hazır olmayanlar arasında yapılmıĢ olması önem arz edecektir. Hazırlar arasında yapılan görüĢmelerde yükümlü icabı hemen kabul etmezse hak sahibi bağlılıktan kurtulur (TBK m. 4). Hak sahibi ve yükümlü hazır olmayanlar arası bir sözleĢme görüĢmesi yürütüyorlar ise zamanında ve usulüne uygun olarak gönderilmiĢ bir yanıtın ulaĢmasının beklenebileceği ana kadar icap bağlayıcılığını sürdürür (TBK m. 5). Bu süre icabın yükümlüye varması, yükümlünün düĢünmesi ve kabul beyanının hak sahibne 287 varması için geçen sürelerin toplamından oluĢmaktadır . Teklifte öncelik yükümlüsü bu süre içerisinde kabul beyanında bulunmazsa, hak sahibi ile satıĢ sözleĢmesi akdetme olanağını kaybedecek, buna müteakip üçüncü kiĢi ile sözleĢme de yapamayacaktır. Kabulde öncelik hakkında ise, yükümlü açısından kabul hak değil, aksine bir yükümlülüktür. Bu sebeple yükümlü icabın bağlayıcılık süresi içerisinde kabul beyanında bulunmalıdır. Ġcap, taraflar arasında bir sözleĢme kurulmasına yönelik ilk adımdır. Bu sebeple icabın belirli bir süre içerisinde yapılması zorunluluğundan bahsedilmesi mümkün değildir. Ancak teklifte öncelik ve kabulde öncelik haklarının kullanımı amacıyla yapılacak icap açısından durum farklıdır. Zira yükümlü, hakkın kullanılıp kullanılmamasına göre üçüncü kiĢilerle payın devrine yönelik iĢlemlere giriĢecektir. Yükümlünün üçüncü kiĢinin teklifini veya paylarını devretme arzusunu hak sahibine bildirdikten sonra uzunca bir süre icap beyanında bulunulmaması hakkın kötüye kullanımına vücut verecektir. Bu sebeple hak sahibi, hakkın kullanımına yönelik iradesini makul süre içerisinde yükümlüye 288 bildirmelidir . Aksi halde hak kullanılmamıĢ sayılmalı ve yükümlü payını serbestçe devredebilmelidir. 287 Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 63; Eren, Genel Hükümler, s. 253. 288 Demirkol, a.g.m.,s. 871. Yargıtay kararına konu bir olayda ilk derece mahkemesi, yükümlü tarafından hak sahibine tanınan üç günlük süreyi makul süre olarak kabul etmiĢtir. Karar yüksek mahkeme tarafından onaylanmıĢtır. 11. HD., T. 28.7.2007, E. 2006/3154, K. 2007/9845; “Mahkemece, toplanan kanıtlar ve tanık anlatımlarına göre, davacı şirkette bulunan davalı H.İ. M. ve F. M. hisselerinin diğer davalı L. A.'a noterde düzenlenen hisse devir sözleşmesi ile satıldığı, satış öncesinde davacı şirket ortaklarına teklif götürüldüğü, ancak alıcı bulunmadığı ve davacı şirketçe de hisselerin ortaklar dışında 3. kişilere satılabileceğinin bildirildiği, ortaklara önalım haklarını kullanmaları için verilen 3 günlük sürenin makul bir süre olduğu … gerekçesiyle … red kararı verilmiştir. … davacı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun bulunan hükmün ONANMASINA … oybirliği ile karar verildi. (www.kazancı.com). 248 Öncelik hakkının kullanımı bir “kabul” beyanı ile gerçekleşebilir. Gerçekten de icapta öncelik hakkı kabul beyanı ile kullanılır. Hak sahibi, yükümlü tarafından kendisine iletilen icap sonrası, kabul beyanında bulunarak satıĢ sözleĢmesi kurulmasını sağlayabilir. Kabul sözleĢmenin icaba uygun biçimde meydana gelmesini sağlayan tek taraflı 289 varması gerekli bir irade açıklamasıdır . SözleĢme iki taraflı hukuki iĢlem niteliğinde olduğundan meydana gelmesi için ikinci bir iradeye, kabule ihtiyaç vardır. Kabul beyanı, sözlü olarak ve hatta kanaat oluĢturucu bir davranıĢla dahi 290 yapılabilir . Susma kural olarak kabul sonucunu doğurmaz. Ancak TBK m. 6‟da “öneren, kanun veya işin özelliği ya da durumun gereği açık bir kabulü beklemek zorunda değilse, öneri uygun bir sürede reddedilmediği takdirde, sözleşme kurulmuş sayılır.” hükmüne yer 291 verilmiĢ, susmanın kabul sonucunu doğuracağı haller belirtilmiĢtir . Ġcapta öncelik hakkının uygulanmasında anılan maddede belirtilen Ģartların gerçekleĢmesi (ve dolayısıyla susmanın kabule yol açması), öngörülmesi güç atipik somut olaylar haricinde, mümkün değildir. Kabul icaba uygun olmalıdır. Ġrade beyanı, icapta belirtilen esaslı noktalarda bir 292 değiĢiklik içeriyorsa bu kabul değil; icabın reddi ya da yeni bir icap niteliğindedir . Örneğin hak sahibi, icapta yer alan bedeli fazla bulmuĢ ve baĢka bir fiyat üzerinden payları alma isteğini iletmiĢse, yeni bir icap beyanında bulunmuĢtur. Kabulün icaba uygun 293 olmadığı bu tür beyanlar mevcut ise icapta öncelik hakkı usulünce kullanılmamıĢtır . Bu durumda yükümlü payını serbestçe elden çıkarabilir. Kabul beyanı, icabın bağlayıcı olduğu süreler içerisinde (TBK m. 3, 4, 5) yükümlüye ulaĢmalıdır. Kabul beyanı süresi içerisinde yükümlüye ulaĢmazsa hak Söz konusu karara konu hakkı ifade etmek üzere “önalım” kavramı tercih edilmiĢtir. Ancak karar metninden anlaĢıldığı üzere, olayda üçüncü kiĢiye satıĢtan önce kullanılacak bir hak söz konusudur. Dolayısıyla olayda bir öncelik hakkının bulunduğu kabul edilmelidir. 289 Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 65; Eren, Genel Hükümler, s. 254. 290 Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 67; Eren, Genel Hükümler, s. 255. 291 Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 68; Eren, Genel Hükümler, s. 256. 292 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku, a.g.e., s. 94; Eren, Genel Hükümler, s. 255. 293 11. HD., T. 23.02.1995, E. 1994/7138, K. 1995/1522; “… anasözleşmenin yukarıda belirlenen maddesinde önalım hakkı için bedel olarak (rayiç piyasa değeri) ölçü olarak kabul edilip, davacıya yapılan öneri de aynen bu ibareyi kapsaması nedeniyle davacının da 7 günlük hak düşürücü süre içerisinde tarafları bağlayan bu Anasözleşme hükmü uyarınca bu ölçü üzerinden teklifi kabul ettiğini açıkça bildirmesi gerekirken, bunu yerine getirmeyerek bir nevi pazarlık kapısını açık tutma ve süreyi fiilen uzatma amacına yönelik olarak teklif metninin altına (alımla ilgiliyim, teklif fiyatını bildiriniz) şeklinde ibare koyması halinin sözleşme hükmüne uygun bir davranış olmadığı…”, bkz. Moroğlu, AnasözleĢme, s. 529. 249 kullanılmamıĢtır. Bu durumda yükümlü payını serbestçe elden çıkarabilir. Kabul beyanının TBK m. 10 hükmü uyarınca geri alınması halinde de yükümlü payını serbestçe devredebilir. Öncelik hakkının kullanılması bir alım hakkının kullanımı niteliğinde olabilir. Yenilik doğurucu hakla iktisapta öncelik hakkında durum böyledir. Hak sahibi, kendisine yapılan bildirim üzerine alım hakkını kullanarak yükümlü ile arasında bir satıĢ sözleĢmesi kurabilir. 294 Alım hakkı kurucu yenilik doğurucu bir haktır . Alım hakkının kullanılmasına iliĢkin esaslar önalım hakkı ile paralellik göstermektedir. Zira her iki halde de kurucu yenilik doğurucu bir hakkın kullanımı söz konusudur. Bu sebeple yukarıda önalım hakkı için ifade edilen yenilik doğurucu haklara iliĢkin hususlar öncelik hakkının bu türü için de aynı Ģekilde geçerlidir. Dolayısıyla bu hak herhangi Ģekil Ģartına tabi olmaksızın kullanılabilecek, yükümlüye varması ile birlikte hüküm ve sonuç doğuracak, Ģarta bağlanamayacak ve kullanıldıktan sonra tek taraflı olarak geri alınamayacaktır. Hakkın yenilik doğurucu niteliğinden kaynaklı bir diğer özelliği hak düĢürücü süreye tabi olmasıdır. Ancak hak düĢürücü süre için kesin bir belirleme yapılamaz. Menfaatler dengesine en uygun çözüm, hakkın somut olayın koĢullarına göre belirlenecek makul bir 295 süre içerinde kullanılabileceğinin kabul edilmesidir . b. Hakkın Kullanılmasının Sonuçları Öncelik hakkının kullanılmasının sonuçları hakkın her bir türü için birbirinden farklıdır. Bazı öncelik hakları payın üçüncü kiĢiye devrini önlemekle sınırlı bir etkiye sahipken, bazıları taraflar arasında bir satıĢ sözleĢmesi kurulmasına ve böylece hak sahibinin payları iktisap edebilmesine olanak tanımaktadır. Teklifte öncelik hakkı hak sahibinin yükümlüye ilettiği icap beyanı ile kullanılır. Yükümlü icabı kabul ederse taraflar arasında bir satıĢ sözleĢmesi kurulur. Yükümlü icabı kabul etmek zorunda değildir. Ancak yükümlü, hak sahibinin icabını reddederse, payı aynı 294 Tekinay, a.g.m., s. 509; Eren, Özel Hükümler, s. 247; Buz, YDH, s. 154. 295 Demirkol, a.g.m., s. 871. 250 koĢullar altında üçüncü kiĢilere de satamaz. Bu durumda hakkın sahibine sağladığı koruma 296 üçüncü kiĢiye satıĢın önlenmesi ile sınırlıdır . Kabulde öncelik hakkı da hak sahibinin icap beyanı ile kullanılır. Bu icap yükümlü açısından bağlayıcıdır. BaĢka bir deyiĢle yükümlü icabı kabul etmek zorundadır. 297 Yükümlünün kabul beyanı ile birlikte taraflar arasında satıĢ sözleĢmesi kurulur . Ġcapta öncelik hakkı kabul beyanı ile kullanılır. Hak sahibinin kabul beyanı ile birlikte taraflar arasında bir satıĢ sözleĢmesi kurulur. Yenilik doğurucu hakla iktisapta öncelik hakkında hak sahibine bir alım hakkı tanınmıĢtır. Hak sahibi tek taraflı varması gerekli irade beyanıyla yükümlü ile arasında bir satıĢ sözleĢmesi kurar. Görüldüğü üzere, icapta öncelik ve yenilik doğurucu hakla iktisapla öncelik hakları sahibine satıĢ sözleĢmesi kurma olanağı sağlamaktadır. Teklifte öncelik ve kabulde öncelik hakları sonucu satıĢ sözleĢmesi kurulması için ise yükümlünün de iĢleme katılması gerekmektedir. Öncelik hakkının kullanımı sonrası kurulan satıĢ sözleĢmesi taraflarına bir takım borçlar yükleyecektir: Hak sahibinin asli borcu pay bedelini ödemektir. Pay bedelinin nasıl tespit edileceği çoğunlukla öncelik sözleĢmesinde kararlaĢtırılır. Bedelin kararlaĢtırılmaması halinde ise öncelik hakkı türleri bakımından birbirinden farklı bir belirleme süreci iĢleyecektir. Teklifte öncelik ve kabulde öncelik haklarında sözleĢme hak sahibinin icap ve yükümlünün kabul beyanları sonucu kurulur. Ġcap, sözleĢmenin esaslı unsuru niteliğindeki bedeli içermelidir. Dolayısıyla hak sahibi icap beyanında yer alan ve yükümlünün kabul ettiği bedeli ödeyecektir. Ġcapta öncelik hakkında da sözleĢme icap ve kabul beyanları sonucu kurulur. Öncelik hakkının bu türünde de bedel icap-kabul sürecinde belirlenecektir. Yenilik doğurucu iktisapla öncelik hakkınca ise bir icap-kabul süreci iĢlemez. SatıĢ sözleĢmesi, kendisine bildirim yapılan pay sahibinin tek taraflı irade beyanı (alım beyanı) ile kurulur. Bu sözleĢmede bedelin belirlenmesine iliĢkin esaslar birkaç farklı ihtimale göre değerlendirilmelidir. Eğer ki yükümlü hak sahibine bir satıĢ bedeli (bu bedel üçüncü kiĢinin hak sahibine yaptığı teklifte belirtilen ya da yalnızca devir arzusu taĢıyan 296 Bkz. 1. Bölüm, III/B/3/b/(1). 297 Bkz. 1. Bölüm, III/B/3/b/(3). 251 yükümlünün düĢündüğü bedel olabilir) bildirmiĢse, sözleĢme bu bedel üzerinden kurulacaktır. Hak sahibi bu bedelin altında bir miktarla payları iktisap edemez. Yükümlü hak sahibine herhangi bir bedel bildirmemiĢ, yalnızca payını devretme arzusunu iletmiĢ ve hak bunun üzerine kullanılmıĢ olabilir. Bu ihtimalde, bedelin satıĢ sözleĢmesinin zorunlu unsuru olduğu ve belirlenmemesinin sözleĢmenin geçersizliğine yol açacağı 298 savunulabilir . Ancak doktrinde, sözleĢmeyi ayakta tutmak adına çeĢitli önerilere yer 299 verilmektedir . Okutan Nilsson‟un ifade ettiği bedelin payın gerçek değeri üzerinden 300 hesaplanması önerisi menfaatler dengesine en uygun çözümdür . SatıĢ sözleĢmesinin yükümlüye yüklediği asli borç pay mülkiyetini hak sahibine 301 devretmektir. Mülkiyetin devri konusunda, yukarıda önalım hakkının kullanılması sonucu kurulan satıĢ sözleĢmesi için yapılan açıklamalar aynı Ģekilde geçerlidir. Bu anlamda olmak üzere yükümlünün hakka konu payın çeĢidine göre değiĢecek tasarruf iĢlemini (alacağın temliki, ciro/alacağın temliki ve zilyetliğin geçirilmesi vb.) yapması gerektiği, aksi halde ifanın cebri icra yoluyla sağlanacağı, hak sahibinin aynen ifa davası açacağı, çıplak ve kaydi paylarda mahkemenin kararı ile birlikte mülkiyetin kazanılacağı, senede veya ilmühabere bağlı paylarda ise ayrıca ilamın icrasının gerekeceği belirtilmelidir. IV. ÖNALIM VE ÖNCELĠK HAKLARINA AYKIRILIĞIN YAPTIRIMI A. GENEL OLARAK Önalım ve öncelik hakları bir borç sözleĢmesinden doğar. Bu durum pay sahipleri sözleĢmelerinde düzenlenen haklar açısından tartıĢmasızdır. Zira pay sahipleri sözleĢmesi alelade bir borçlar hukuku sözleĢmesi niteliğindedir. Eklemek gerekir ki, hakların esas sözleĢmeye dercedilmesi (TTK m. 493/1 hükmü sınırları içerisinde kalan teklifte öncelik 302 hakkı haricinde) bir farklılığa yol açmaz. Yukarıda incelendiği üzere, önalım ve öncelik 298 Teoman, YTH, 1/8, s. 101; Tekinay, a.g.m., s. 510; Eren, Özel Hükümler, s. 247. KarĢ. Demirkol, a.g.m., s. 870, dn. 67. 299 Bu ihtimalde; “alıcı, satış bedelini belirtmeksizin, malı alacağını kesin olarak bildirmişse satış, ifa yeri ve zamanındaki ortalama piyasa fiyatı üzerinden yapılmış sayılır.” Ģeklindeki TBK m. 233/1 hükmünün kıyasen uygulanmasının düĢünülebileceği yönünde; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 231. Bedelin menfaatler dengesine uygun olarak hakim tarafından takdir edilmesi önerisi için bkz. Yüksel, a.g.t., s. 147. 300 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 233. 301 Bkz. 3. Bölüm, III/A/3/b. 302 Bkz. 2. Bölüm, IV/C/1. 252 hakları esas sözleĢmeye dercedilse de ortada alelade bir borçlar hukuku taahhüdü mevcuttur. Önalım ve öncelik sözleĢmeleri yükümlüye bazı borçlar yükler. Örneğin yükümlü önalım hakkında üçüncü kiĢi ile sözleĢme yapması, öncelik hakkında ise üçüncü kiĢiden kendisine bir teklif gelmesi sonrası hak sahibine bildirimde bulunmalıdır. Yine yükümlü hak sahibi ile arasında bir satıĢ sözleĢmesi kurulan hallerde pay mülkiyetinin geçirilmesi için gerekli iĢlemleri yerine getirmelidir. Yükümlünün bildirim yapmaması veya pay mülkiyetini devretmekten kaçınması birer sözleĢmeye aykırılık örneğidir. Yükümlünün bu ve benzeri borçlarına aykırı davranmasının sonuçlarına yukarıda yeri geldikçe değinilmiĢtir. Önalım ve öncelik sözleĢmelerinin yükümlüye yüklediği bir diğer borç payı üçüncü bir kiĢiye devretmekten kaçınmaktır. Bu borç önalım hakkı ile tüm öncelik hakkı türlerinde mevcuttur. Yükümlü hak sahibine devir borcu altına girmediği teklifte öncelik hakkında bile payı üçüncü kiĢiye devretmekten kaçınmalıdır. Söz konusu borcun ihlali farklı zaman dilimlerinde ortaya çıkabilir. Örneğin yükümlü bildirim yükümlülüğünü yerine getirmeksizin payı üçüncü kiĢiye devretmiĢ olabilir. Yine hak sahibi, hakkını kullanmasına rağmen yükümlü payları üçüncü bir kiĢiye devredebilir. Üçüncü kiĢiye devirden kaçınma, belki de, yükümlünün en önemli borcudur. Zira önalım ve öncelik haklarının temel ihdas gerekçesi payın istenmeyen üçüncü kiĢilerce iktisabının önlenmesidir. Eğer ki yükümlü, payların mülkiyetini üçüncü kiĢiye geçirirse hakların ihdasıyla güdülen amaçlar karĢılıksız kalacaktır. ĠĢte çalıĢmanın bu baĢlığında, yükümlünün pay mülkiyetini üçüncü bir kiĢiye devretmesi halinde uygulanacak yaptırımlar üzerinde durulacaktır. AĢağıda ilk olarak yükümlü ve payı ondan devralan üçüncü kiĢinin hukuki sorumluluğu açıklanacak, arkasından sözleĢmeler hukukundan kaynaklı diğer yaptırımlara değinilecek, son olarak ise anonim Ģirketler hukukuna özgü yaptırımların uygulanıp uygulamayacağı üzerinde durulacaktır. 253 B. HUKUKĠ SORUMLULUK 1. Yükümlünün Hukuki Sorumluluğu Hemen yukarıda ifade edildiği üzere önalım ve öncelik hakları, gerek pay sahipleri sözleĢmesinde gerekse de esas sözleĢmede düzenlensin, birer borçlar hukuku taahhüdü niteliğindedir. Bu sebeple yükümlünün borçları da anonim Ģirketler hukukunun korporatif alanına değil, borçlar hukuku alanına dahildir. Bu sonuç, yükümlünün diğer borçları gibi, hakka konu payları üçüncü kiĢilere devretmeme borcu için de geçerlidir. Borç, borçlar hukuku alanına dahil olduğundan, aykırılığın yaptırımı da borçlar hukuku kurallarına göre tespit edilecektir. Yükümlü payı üçüncü bir kiĢiye devretmemeyi bir borç sözleĢmesi ile taahhüt etmiĢtir. Dolayısıyla buna aykırı davranması halinde TBK‟nın sözleĢmeye aykırılık 303 hükümleri (TBK m. 112 vd.) uyarınca sorumlu olacaktır : Borçlar hukuku sistemi, alacaklıya, sözleĢmeye aykırı davranan borçludan mümkün 304 ise aynen ifayı veya zararının tazminini talep etme olanakları sunmaktadır . Önalım ve öncelik haklarına konu payların üçüncü kiĢiye devri halinde ise aynen ifa talep edilemeyecektir. Zira payların mülkiyetinin üçüncü kiĢiye geçmesi ile birlikte aynen ifa 305 sübjektif olarak imkansızlaĢmıĢtır . Bu sebeple kusurlu davranıĢıyla ifanın 306 imkansızlaĢmasına sebebiyet veren yükümlüden tazminat talep edilebilecektir . Yükümlünün, kusurlu subjektif imkansızlık sebebiyle tazmin etmesi gereken zarar müspet 303 Ġlhan Helvacı, a.g.m., s. 416; Aydoğdu, a.g.e., s. 91. 304 Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 382; Eren, Genel Hükümler, s. 1028 vd. 305 Yüksel, a.g.t., s. 189; Esin/Lokmanhekim, a.g.e., s. 100; Demirkol,a.g.m., s. 863; Tekinay, Takyitler, s. 29; Aydoğdu, a.g.e., s. 91. Subjektif imkansızlık nitelendirmesinde bulunmamakla birlikte aynı yönde; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 392; Dağ, a.g.e., s. 154. Belirtmek gerekir ki doktrinde, sözleĢme ile devri taahhüt edilen bir malvarlığı unsurunun borçludan çıkarak üçüncü bir kiĢinin mülkiyetine geçmesi halinin TBK m. 112 ve TBK m. 136 anlamında bir imkansızlık niteliğinde olup olmadığı tartıĢmalıdır. TartıĢmanın odağında, edimin borçlu bakımından imkansız ve fakat baĢkaları bakımından mümkün olmasının imkansızlık olarak nitelendilirip nitelendirilemeyeceği yer almaktadır. Çoğunluk tarafından savunulan görüĢe göre ortada bir imkansızlık hali mevcuttur, bkz. ve karĢ. Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 461; Necip KocayusufpaĢaoğlu/Hüseyin Hatemi/Rona Serozan/Abdülkadir Arpacı, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, C. 3, Filiz Kitabevi, Ġstanbul, 2014, s. 168; Özçelik, a.g.m., s. 576 ve orada dn. 20‟de belirtilen yazarlar. Aksi görüĢe göre ise imkansızlık edimin hiç kimse tarafında ifa edilemez olması halidir, bkz. Dural, a.g.e., s. 89; Eren, Genel Hükümler, s. 1037; Kılıçoğlu, a.g.e., s. 644. 306 Tekinalp, Alım, Önalım, Geriyealım ve Benzer Haklar, s. 356; Moroğlu, AnasözleĢme, s. 525; Dağ, a.g.e., s. 154; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 353; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 217; Yüksel, a.g.t., s. 189; Esin/Lokmanhekim, a.g.e., s. 78; PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 42/163, s. 1665. 254 307 zarardır . Buna göre yükümlünün ödeyeceği tazminat, hak sahibinin malvarlığını, edimini aynen ifa etse idi (payların mülkiyetini hak sahibine geçirse idi) ne durumda olacaksa, o 308 duruma getirmelidir . 2. Devralanın Hukuki Sorumluluğu Pay sahipleri sözleĢmeleri yalnızca tarafları ve külli halefleri arasında sonuç doğuran nispi etkili sözleĢmelerdir. Dolayısıyla bu sözleĢmelerde düzenlenen önalım ve öncelik hakları da yalnızca taraflar arasında sonuç doğuracaktır. Nispilik ilkesinin konu bakımından iki önemli sonucu vardır: 309 Ġlk olarak nispi etkili bir talep yalnızca borçluya karĢı öne sürülebilir . Örneğin; A, B‟ye bir bilgisayar satmayı taahhüt etmiĢse B, bu bilgisayarın teslimini yalnızca A‟dan isteyebilir. A satıĢa konu bilgisayarı daha sonra C‟ye satıp teslim etmiĢ olabilir. Bu durumda B, C‟ye bilgisayarın kendisine teslimi talebiyle baĢvuramaz. Nispilik ilkesinin diğer sonucu, nispi etkili bir borcun yalnızca borçlusu tarafından 310 ihlal edilebilmesidir . Konu yukarıdaki örnek üzerinden somutlaĢtırılabilir: C‟nin daha önce B‟ye satılmıĢ bilgisayarı satın alması hukuki sorumluluğunu gerektiren bir davranıĢ değildir. Nispi etkiliğinin bu iki sonucu, pay sahipleri sözleĢmelerinde düzenlenen önalım ve öncelik hakları için de geçerlidir. Dolayısıyla hak sahibi, hakka konu payı devralan üçüncü kiĢiden mülkiyetin kendisine geçirilmesini talep edemeyecektir. Ayrıca üçüncü kiĢinin 311 hakka konu payları devralması hukuki sorumluluğuna yol açmayacaktır . Nispi etkiliğin bu iki sonucu alacaklılar aleyhine sonuçlar doğurmaktadır. Alacaklılar (haklarını üçüncü kiĢilere karĢı öne süremediklerinden) sözleĢmeden beklenen menfaati sağlayamamakta, borçludan tazminat talep etmekle yetinmek zorunda kalmaktadır. Kanunlarda bu sonuçların önlenmesi amacıyla bazı hakların 307 Ġmkansızlık sebebiyle tazmini gereken zararın müspet zarar olduğu yönünde bkz. Vedat Buz, “Eser SözleĢmesinde Müteahhidin Eseri Tamamlama Borcunun ĠmkansızlaĢması”, AÜSBFD, 1994, C. 49, S. 1, s. s. 24, dn. 7; Özçelik, a.g.m., s. 598. 308 Özçelik, a.g.m., s. 598. Müspet zararın kapsamı hakkında ayrıca bkz. Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 396 vd.; Eren, Genel Hükümler, s. 1056. 309 Eren, Genel Hükümler, s. 53. 310 Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 21; Eren, Genel Hükümler, s. 54. Ayrıca bkz. Hirsch/Henry, a.g.m., s. 125. 311 Teoman, YTH, 1/6, s. 60. 255 312 kuvvetlendirimesine, eĢyaya bağlı borç yaratılmasına olanak tanınmıĢtır . Bunun bir örneği taĢınmazlar üzerinde kurulan sözleĢmesel önalım hakkıdır. TaĢınmazları konu edinen önalım hakkı, tapu kütüğüne Ģerh verilerek üçüncü kiĢilere karĢı öne sürülebilir. Böylece hak sahibi üçüncü kiĢiye karĢı da mülkiyetin kendisine devri talebinde bulunabilecektir. Nispi hakların üçüncü kiĢilere karĢı öne sürülmesi ihtiyacı anonim Ģirket payları üzerinde kurulan önalım ve öncelik haklarında da mevcuttur. Uygulamada bu amaçla, önalım ve öncelik hakları esas sözleĢmeye dercedilmektedir. Ancak esas sözleĢmeye derç beklenen sonucu ortaya çıkarmamaktadır. Zira esas sözleĢmede yer alan borçlar hukuku taahhütleri tescilin olumlu etkisinden faydalanamaz. Olumlu etki, yalnızca TTK m. 354‟de sayılan haller açısından mevcuttur. Dolayısıyla esas sözleĢmede yer alan önalım ve öncelik 313 hakları da üçüncü kiĢilere karĢı talepte bulunma imkanı sağlamamaktadır . Yapılan bu açıklamalar ıĢığında, hak sahibinin payı devralan üçüncü kiĢiye herhangi bir talep yöneltemeyeceği ve üçüncü kiĢinin hakka konu payları devralmasının hukuki sorumluluğunu gerektirmediği söylenebilir. Ancak bu sonucun mutlak olduğu düĢünülmemelidir. ġöyle ki; Hak sahibinin payı devralan üçüncü kiĢiye karĢı bir talep yöneltememesi sözleĢmenin yalnızca tarafları arasında hüküm ve sonuç doğurmasından kaynaklanmaktadır. Üçüncü kiĢi, hak sahibi lehine bir taahhütte bulunmadığından sözleĢmeye aykırılıktan kaynaklı bir sorumluluğu söz konusu olmamaktadır. Ancak bu noktada, payı devralan üçüncü kiĢinin kimliği üzerinden bir ayrıma gitmek yerinde olacaktır: Önalım ve öncelik hakları çok taraflı sözleĢmelerde düzenlenmiĢ olabilir. Örneğin; beĢ pay sahibi (A, B, C, D, E) arasında akdedilen bir pay sahipleri sözleĢmesinde A pay sahibinin payların devrinde önalım hakkına sahip olduğu kararlaĢtırılabilir. Keza Ģirketin beĢ kurucusu, örnekteki veya benzeri bir düzenlemeyi esas sözleĢmeye dercetmiĢ olabilir. ĠĢte bu gibi çok taraflı sözleĢmelerde, sözleĢmeye taraf olan her bir pay sahibi, oluĢturulan düzene uygun davranmakla yükümlü olacaktır. Verilen örnekten hareketle konu somutlaĢtırılabilir: A‟nın önalım hakkı varken B paylarını sözleĢmenin bir diğer tarafı C‟ye 312 Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 29 vd.; Eren, Genel Hükümler, s. 57 vd. 313 Bkz. 2. Bölüm, IV/C/1. 256 devretmiĢtir. Bu durumda C de sözleĢmenin bir tarafı olduğununda A‟nın önalım hakkını gözetmek durumundadır. Aksi halde tarafı olduğu sözleĢme ile oluĢturulan düzene aykırı davranmıĢ olacaktır. ĠĢte bu durumda A önalım hakkını C‟ye karĢı öne sürebilecektir. Zira C de bu sözleĢmeye taraftır ve buna uygun davranmakla yükümlüdür. A, C‟ye karĢı sözleĢmeye aykırılık hükümleri uyarınca baĢvuracaktır (TBK m. 112 vd). SözleĢmeye aykırılık hükümleri hak sahibine aynen ifa talebinde bulunma olanağı sağlamaktadır. Bu 314 sebeple A, C‟den pay mülkiyetin kendisine geçirilmesini talep edebilecektir . Payı devralan üçüncü kiĢi, önalım ve öncelik hakkının kararlaĢtırıldığı sözleĢmeye taraf değil ise durum farklıdır. Üçüncü kiĢi sözleĢmeye taraf olmadığından sözleĢme ile oluĢturulan düzene uygun hareket etmekle yükümlü değildir. Dolayısıyla bu ihtimalde hak sahibi, yükümlüye sözleĢmeler hukukuna dayalı bir talep yöneltemeyecektir. Ancak borçların tek kaynağı sözleĢmeler değildir: Üçüncü kiĢinin hakka konu payları devralması bir haksız fiil teĢkil edebilir. Nitekim doktrinde payı devralan üçüncü kiĢiye “ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür” Ģeklindeki TBK m. 49/2 (eBK 41/2) hükmü uyarınca sorumluluk yüklenebileceği ifade 315 edilmektedir . Kanun koyucu adalet ve ahlak duygularına saygıyı sağlamak, kamu vicdanını 316 rahatlatmak amacıyla TBK m. 49/2 hükmünü ihdas etmiĢtir . Düzenlemeyle somut bir 314 Bkz. ve karĢ. Doktrinde Teoman ve Erdem benzer bir görüĢ öne sürmektedir. Konuyu yalnızca esas sözleĢmede düzenlenen önalım hakkı açısından değerlendiren yazarlar; payı devralan üçüncü kiĢinin, Ģirkette mevcut bir pay sahibi olması halinde, hakkın bu kiĢiye karĢı öne sürülebileceğini ve bu kapsamda payların mülkiyetinin talep edilebileceğini ifade etmektedir, bkz. Teoman, YTH, 1/14, s. 151-152; Erdem, Nama Yazılı Hisse Senetlerine ĠliĢkin Olarak Uygulamada Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar, s. 105. 315 Tekinalp, Alım, Önalım, Geriyealım ve Benzer Haklar, s. 356; Teoman, YTH, 1/6, s. 59; Teoman, YTH, 1/9, s. 139; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 385; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 393; Yüksel, a.g.t., s. 189; Demirkol, a.g.m.,s. 866; Aydoğdu, a.g.e., s. 80. Doktrinde Bahtiyar, bu durumda TBK m. 49/1 (eBK m. 41/1)‟den de faydalanılabileceği görüĢündedir. Yazara göre TBK m. 49/1, TBK m. 49/2‟ye nazaran daha avantajlıdır. Zira bu durumda kasten zarar verme koĢulu aranmayacak, üçüncü kiĢinin payı devralmasının dürüstlük kuralına aykırılığı tazminat davası açılabilmesi için yeterli olacaktır, bkz Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 385. KarĢ. Demirkol, a.g.m., s. 868-869, dn. 61. Yargıtay 11 HD, 23.02. 1995 tarih ve E. 1994/7138, K. 1995/1522 sayılı kararında, öncelik hakkına konu payı devralan üçüncü kiĢiye karĢı haksız fiil hükümlerine göre baĢvurulabileceğine Ģu Ģekilde dikkat çekmiĢtir: “… Anasözleşmede yer alan ve bir nevi önalım hakkı benzeri olan hükmün, satışın gerçekleşmesi halinde sözleşmede yer alan prosedürün yerine getirilmemiş veya eksik bırakılmış olması halinde pay senetlerini devir alan üçüncü kişilere karşı ileri sürülmesinin mümkün olmadığının kabulü gerekecektir. Ancak alıcı durumunda olan üçüncü kişinin kasıtlı bir eylemiyle bu satışın gerçekleştirilmesinde bizzat rol oynaması halinde haksız fiil hükümleri çerçevesinde böyle bir satışın iptal ettirilmesi mümkün olabilir.”, bkz. Moroğlu, AnasözleĢme, s. 528. 316 Eren, Genel Hükümler, s. 599. 257 hukuk kuralına aykırı olmasa da ahlak kurallarına aykırı sonuçlar doğuran fiillere hukuki sonuç bağlanmıĢtır. Hükmün en önemli uygulama alanlarının baĢında, üçüncü bir kiĢinin sözleĢme taraflarından birini diğer tarafa zarar vermek amacıyla borcunu ihlal etmeye 317 teĢvik etmesi gelmektedir . Böylece nispi hakların sözleĢme tarafı olmayan üçüncü 318 kiĢilere karĢı öne sürülmesine kapı aralanmaktadır . TBK m. 49/2‟nin uygulanabilmesi için üç koĢulun bir arada gerçekleĢmesi 319 gerekir . Ġlk olarak ortada ahlaka aykırı bir fiil mevcut olmalıdır: Üçüncü kiĢinin hak sahibine zarar vermek amacıyla yükümlüyü paylarını kendisine devretmeye ikna etmesi ahlaka aykırı bir fiildir. Ġkinci olarak üçüncü kiĢinin hak sahibine kasten zarar vermesi gerekmektedir: Buna göre üçüncü kiĢinin söz konusu paylar üzerinde önalım veya öncelik hakkının bulunduğunu bilmesi hükmün uygulanması için yeterli değildir. Bunun ötesinde 320 üçüncü kiĢi, hak sahibine zarar vermek kastı ile hareket etmelidir . Hükmün üçüncü uygulanma koĢulu bir zararın doğmuĢ olmasıdır: Hak sahibi, hakka konu payları iktisap edememekle zarara uğramıĢtır. Belirtilen koĢulların gerçekleĢmesi halinde hak sahibi, TBK m. 49/2 uyarınca üçüncü kiĢiye baĢvurabilecektir. TBK m. 49/2‟de üçüncü kiĢinin “zararı gidermekle (tazminat ödemekle) yükümlü” olduğu ifade edilmiĢtir. Peki hak sahibi zararın giderilmesi kapsamında “aynen tazmin” isteyebilecek midir? TBK m. 51‟e göre haksız fiilden doğan borçlarda hâkim, “tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler.” Düzenleme, hakime tazminatın Ģeklini tayin etme serbestisi sunmaktadır. Hakim nakdi tazminata hükmedebileceği gibi aynen tazmine de karar verebilir. Aynen tazminde, ahlaka aykırı fiil meydana gelmese idi zarar görenin (hak sahibinin) malvarlığı hangi 321 durumda olacak idiyse, o durum fiilen kurulmaya çalıĢılır . Hakim tazminatın Ģeklini 322 belirlerken mümkün olduğunca zarar görenin arzusunu ön planda tutmalıdır . Önalım veya öncelik hakkı sahibinin menfaati zararın aynen tazminindedir. Hak sahibi, ahlaka aykırı fiille üçüncü kiĢi tarafından iktisap edilen payların mülkiyetini devralmak 317 Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 65; Eren, Genel Hükümler, s. 600. 318 Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 384. 319 Eren, Genel Hükümler, s. 600. KarĢ. Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 64. 320 Teoman, YTH, 1/6, s. 59; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 384; Eren, Genel Hükümler, s. 600. 321 Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 115; Eren, Genel Hükümler, s. 776 322 Eren, Genel Hükümler, s. 776. 258 istemektedir. Bu bağlamda hakim zararın aynen tazminine, hakka konu payların hak 323 sahibine devrine karar verebilir . Bu sonuç, önalım hakkı sahibinin üçüncü kiĢiye devredilmiĢ payları iktisap etmesine olanak sağlayacaktır. Ancak vurgulamak gerekir ki, anonim Ģirket payını konu edinen önalım ve öncelik haklarında, aranan koĢullar ve ispat bakımından TBK m. 49/2‟nin uygulanması bir hayli güçtür. C. SÖZLEġMELER HUKUKUNDAN KAYNAKLI DĠĞER YAPTIRIMLAR Pay sahipleri sözleĢmelerinde düzenlenen önalım ve öncelik haklarında yükümlü, alelade bir borçlar hukuku taahhüdünde bulunmaktadır. Bu taahhüdün ihlali, tazminat dıĢında, sözleĢmeler hukukundan kaynaklı baĢkaca yaptırımları da gündeme getirecektir. Önalım ve öncelik hakkına aykırı davranan yükümlü ekonomik yaptırımlarla karĢı karĢıya kalabilir. Örneğin taraflar önalım ve öncelik hakkının ihlali halinde, cezai Ģart ödenmesini veya yükümlünün diğer payları üzerinde alım hakkının kullanılabileceğini 324 kararlaĢtırmıĢ olabilirler . Bu gibi durumlarda hakları ihlal eden yükümlü cezai Ģart ödemek veya diğer paylarını devretmek zorunda kalacaktır. Önalım ve öncelik haklarının ihlali taraflar arasındaki sözleĢmenin sona ermesi noktasında önem arz etmektedir. Örneğin iki pay sahibinin birbirlerine önalım hakkı tanıdığı bir sözleĢmede, taraflardan birisi önalım hakkının ifasında temerrüde düĢerse, 325 diğer taraf sözleĢmeden dönme hakkını kullanabilir (TBK m. 125). Bu durumda sözleĢmeden dönen taraf, kendi paylarını devrederken önalım taahhüdünü yerine getirmekten kurtulacaktır. Zira dönme, henüz ifa edilmeyen edim yükümlülüğünü sona 326 erdirmektedir . Önalım ve öncelik hakkının ihlali, taraflar arasında bir adi Ģirket iliĢki bulunan 327 hallerde farklı yaptırımları gündeme getirecektir. Bu noktada akla, önalım ve öncelik hakları ihlal edilerek payın üçüncü kiĢiye devrinin adi Ģirketin haklı sebeple feshine (TBK m. 639/7) veya adi Ģirketten haklı nedenle çıkarmaya yol açıp açmayacağı soruları 323 Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 386; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 394. Benzer yönde; Vedat Buz, “TartıĢmalar”, THYKS 13, BTHAE, Ankara, 1996, s. 29-30. KarĢ. Demirkol, ag.m., s. 866-867;Uzel, a.g.e., s. 139, dn. 109. 324 Bkz. 3. Bölüm, V/B/1. 325 Ayrıca bkz. ve karĢ. Tekinalp, Bağlam Sistemi, N. 9/13, s. 87. 326 Vedat Buz, Borçlunun Temerrüdünde SözleĢmeden Dönme, 2. (Tıpkı) b, Yetkin Yayınları, Ankara, 1998, s. 152. 327 Bkz. 2. Bölüm, III/D. 259 gelmektedir. ġüphesiz bu soruların cevabında kilit nokta, önalım ve öncelik hakları ihlal edilerek payın üçüncü kiĢilere devrinin “haklı sebep” niteliğinde olup olmadığıdır: TBK m. 639/7‟de haklı sebeplerin bulunması halinde baĢkaca bir koĢul aranmaksızın mahkemeden Ģirketin feshinin talep edilebileceği belirtilmiĢ, ancak haklı sebep kavramının içeriğini iliĢkin bir açıklama yapılmamıĢtır. Doktrinde haklı sebep 328 kavramının anlamı üzerine çeĢitli görüĢler öne sürülmektedir . Şener, isabetli olarak haklı sebeplerin kollektif Ģirketlere iliĢkin TTK m. 245 (eTTK m. 187)‟den hareketle tespit 329 edilebileceğini ifade etmektedir . Buna göre haklı sebep, Ģirketin kuruluĢuna yol açan fiili veya kiĢisel sebeplerin Ģirketin amacının elde edilmesini imkânsız kılacak veya güçleĢtirecek Ģekilde ortadan kalkmıĢ olmasıdır. ġirketin feshine yol açacak haklı sebeplerin önceden belirlenip sayılması mümkün değildir. Bir vak‟anın haklı sebep teĢkil 330 edip etmediği her somut olayda ayrıca irdelenmelidir . Önalım ve öncelik hakları ihlal edilerek payın üçüncü kiĢilere devredildiği “bazı somut olaylarda”, “Ģirketin kurulmasına yol açan kiĢisel sebepler Ģirket amacının elde edilmesini güçleĢtirecek Ģekilde” ortadan kalkabilir. Örneğin; önalım ve öncelik hakları ile birlikte oy sözleĢmesine de yer verilen bir adi Ģirket iliĢkisinde tarafları Ģirket kurmaya iten kiĢisel sebep anonim Ģirkette pay sahibi olmaktır. Bu adi Ģirket iliĢkisinde tarafların 331 amaçları ise anonim Ģirketin organizasyonunda etkili olmaktır . Taraflardan birinin önalım veya öncelik hakkını ihlal ederek payını üçüncü bir kiĢiye devretmesi, tarafları adi Ģirket kurmaya iten kiĢisel sebebin (anonim Ģirkette pay sahibi olmanın) Ģirket amaçlarının (anonim Ģirketin organizasyonuna etki etme) elde edilmesini güçleĢtirecek Ģekilde ortadan kalkması sonucunu doğurabilir. Zira yükümlü paylarını devretmekle birlikte oy hakkını da kaybetmektedir. ĠĢte bu türden sonuçlar doğuran somut olaylarda, önalım ve öncelik 332 hakları ihlal edilerek payın üçüncü kiĢiye devri bir haklı sebep teĢkil edecek ve bu sebeple Ģirketin feshi istenebilecektir. 328 ÇeĢitli değerlendirmeler için bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, N. 111, s. 82; PulaĢlı, ġerh, C. I, N. 4/22, s. 72. 329 ġener, Adi Ortaklık, s. 488. Aynı yönde bkz. Bilgili/Demirkapı, a.g.e., s. 48. 330 ġener, Adi Ortaklık, s. 488. 331 Bkz. 2. Bölüm, III/D. 332 Bir mimarla yapı ortaklığı kuran ortağın, karĢı tarafın (mimarın) diplomasının herhangi bir nedenle iptal edilmesi halinde kollektif Ģirketin haklı nedenle feshini talep edebileceği örneği için bkz. Ersin Çamoğlu, Kollektif Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi ve Ortağın Haklı Sebeple Çıkarılması, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2008, s. 31. Önalım ve öncelik hakkına aykırı davranan yükümlünün sahip olduğu payların oranı, 260 Adi Ģirket ortağının haklı nedenle çıkarılması meselesi, bu konuda yasal bir 333 düzenleme bulunmayan eBK döneminde yoğun biçimde tartıĢılmıĢtır. Bazı yazarlar adi Ģirkette haklı sebeple çıkarma kurumunun bulunmadığını, haklı sebeplerin ortaya çıkması halinde ancak Ģirketin feshinin (eBK m. 535/7) talep edilebileceğini savunmuĢtur. Bazı 334 yazarlar ise özellikle kollektif Ģirketlere iliĢkin eTTK m. 197 hükmünün kıyasen uygulanması ile çıkarma yaptırımına baĢvurulabileceğini yönünde görüĢ bildirmiĢtir. TBK‟da adi Ģirket ortağının çıkarılmasına iliĢkin bir düzenlemeye yer verilmiĢtir. TBK m. 633‟e göre bir ortağın fesih bildiriminde bulunması, kısıtlanması, iflası, tasfiyedeki payının cebrî icra yoluyla paraya çevrilmesi veya ölmesi hâlinde, sözleşmede ortaklığın diğer ortaklarla devam edeceğine ilişkin bir hüküm varsa, bu durumlardan biri gerçekleştiğinde, o ortak veya temsilcisi ya da ölen ortağın mirasçısı … diğer ortaklar tarafından yazılı olarak yapılacak bir bildirimle ortaklıktan çıkarılabilir.” Düzenlemede çıkarma yaptırımının uygulanabileceği çeĢitli durumlar belirtilmiĢtir. Ancak bunlar dıĢında kalan (haklı) sebeplere dayanılarak çıkarma yaptırımına baĢvurulup baĢvurulamayacağı sorusu 335 halen günceldir . Ġlk bakıĢta, maddedeki sayma sebebiyle böyle bir olanağın bulunmadığı 336 düĢünülebilir . Ancak bu sonuç pratikte hakkaniyetli sonuçlar doğurmayacaktır. Konu Ģu örnekle somutlaĢtırılabilir: Ģirket organizasyonu üzerinde etkili olmayı imkansız kılacak seviyede ise, Ģirket bu kez imkansızlık sebebiyle kendiliğinden sona erecektir (TBK m. 639/1), bkz. Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, s. 131. Ġmkansızlık objektif ve devamlı ise Ģirket kendiliğinden sona erer. Payların üçüncüyü kiĢiye devrinin amacın imkansızlığına mı yoksa güçleĢmesine mi yol açtığı her somut olay bakımından değerlendirilmelidir, bkz. ve karĢ. Çamoğlu, Kollektif Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi, s. 32 vd. 333 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 98a, s. 62; Fehiman Tekil, ġirketler Hukuku, Ġstanbul, 1981, s. 141-142; Halil Akkanat, “Adi Ortaklıkta „Haklı Sebeple Ġhraç‟ Mümkün müdür?”, ĠÜHFM, 2004, C. 62, S. 1-2, s. 345 ve orada yer verilen 13. HD‟nin 22.01.1987 tarih ve 6267/206 sayılı kararı. 334 Hayri Domaniç, Türk Ticaret Kanunu ġerhi, C. I, Adi ġirketler, Kollektif ve Komandit ġirketler, Temel Yayınları, Ġstanbul, 1998, s. 413; Çamoğlu, Kollektif Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi, s. 76; ġener, Adi Ortaklık, s. 389; Adi Ģirkette haklı nedenle çıkarma kurumunun iĢletilebileceği ancak buna, eTTK m. 197‟nin kıyasen uygulanması ile değil hakimin TMK m. 1‟deki takdir yetkisini kullanması suretiyle ulaĢılabileceği yönünde bkz. YaĢar Karayalçın, Ticaret Hukuku II. ġirketler Hukuku, Ankara, 1973, s. 152-153. Adi Ģirketlerde haklı nedenle çıkarmanın mümkün olduğu yönünde ayrıca bkz. Sabih Arkan, “Adi ġirket Ortağına SözleĢmeyle Verilen Ġdare Yetkisinin Kaldırılması ve Sonuçları”, BATĠDER, 2001, C. 21, S. 2, s. 24; Yongalık, a.g.e., s. 101; ġükrü Yıldız, “Adi ġirkette Ortağın Çıkarılması-Adi ġirketin Haklı Nedenle Feshi”, BilirkiĢi Raporları ve Hukuki Mütalaalar, On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2009, s. 305. 335 Belirtilmelidir ki, Ģirket sözleĢmesinde haklı nedenlı çıkarma halleri açıkça düzenlenebilir, bkz. PulaĢlı, ġerh, C. I, N. 2/53, s. 60; ġener, Ortaklıklar, s. 69-70; Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 41. Ġncelenmesi gereken, Ģirket sözleĢmesinde böyle bir düzenleme bulunmamasına rağmen haklı nedenle çıkarma kurumuna baĢvurulup baĢvurulamayacağıdır. 336 Zehra Badak Aybar, “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu‟na Göre Adi Ortaklık SözleĢmesindeki Yenilikler ve DeğiĢiklikler”, ĠTĠCÜ SBD, 2013, S. 24, s. 140. 261 Bir adi Ģirket ortağı, sadakat yükümlülüğünü ihlal ederek, Ģirketin ticari sırlarını üçüncü kiĢilere sızdırmıĢtır. Ortağın bu eylemi, güven esasına dayalı adi Ģirket iliĢkisini temelinden sarsmaktadır. Bu eylem TTK m. 633‟de sayılan çıkarma halleri arasında yer almamaktadır. Çıkarma kurumunun TTK m. 633‟de sayılan hallerle sınırlı olduğu düĢünülürse, kusuruyla güven iliĢkisini zedeleyen ortakla yolunu ayırmak isteyen diğer ortaklar ancak haklı nedenle fesih talep edebilecektir. Oysa diğer ortaklar, kusurlu ortağı dıĢarıda bırakarak Ģirketi sürdürme arzusunda olabilirler. Bundan baĢka, haklı nedenler dolayısıyla ancak fesih istenebileceğinin kabulü, feshin son çare olması ilkesini de 337 zedeleyecektir . Bu örnek adi Ģirketlerde haklı nedenle çıkarma kurumuna duyulan 338 ihtiyacı ortaya koymaktadır . Adi Ģirkette haklı nedenle çıkarma kurumunun iĢletilebileceği kabul edildikten sonra, çıkarmaya olanak tanıyacak haklı sebeplerin nasıl tespit edileceği sorusuna yanıt aranmalıdır. Bu konuda en makul çözüm kollektif Ģirketlere iliĢkin TTK m. 255‟den 339 yararlanmaktır . Buna göre “bir ortağın kendisinden kaynaklanan sebeplerden dolayı şirketin feshinin istenebileceği durumlarda” çıkarma için haklı sebep gerçekleĢecektir. Dolayısıyla hemen yukarıda adi Ģirketin feshi için yapılan haklı sebebe iliĢkin açıklamalar, ortağın çıkarılması için gerçekleĢmesi gereken haklı sebep için de geçerlidir. Hemen yukarıda önalım ve öncelik haklarını riayet edilmeksizin payın üçüncü kiĢiye devrinin haklı sebep teĢkil edebileceği somut olaylara iĢaret olunmuĢtur. ĠĢte böyle bir somut olayın gerçekleĢmesi halinde, Ģirketin feshi dıĢında, hakları ihlal eden yükümlünün haklı nedenle çıkarılması da mümkün olacaktır. D. ANONĠM ġĠRKETLER HUKUKUNA ÖZGÜ YAPTIRIMLARIN UYGULANMA OLANAĞI Önalım ve öncelik yükümlüsünün hakka konu payları üçüncü kiĢilere devretmesi Ģirket üzerinde önemli sonuçlar doğurabilir. Payların devri Ģirkette kontrol değiĢikliğine, Ģirketin baĢka bir teĢebbüsün kontrolü altına girmesine yol açabilir. Keza Ģirket içi pay ve TBK m. 633 hükmünün genel bir değerlendirmesi ve uygulama bakımından ortaya çıkarabileceği çeĢitli sorunlar hakkında ayrıca bkz. Zekeriya KürĢat, “Yeni Borçlar Kanunumuzda Adi Ortaklık Hükümlerinin Değerlendirilmesi”, ĠÜHFM, 2012, C. 70, S. 1, s. 309 vd. 337 Domaniç, Adi, Kollektif ve Komandit ġirketler, s. 413. Benzer yönde; Karayalçın, ġirketler Hukuku, s. 153. 338 Nitekim TBK‟nın yürürlüğü sonrası süreç için de haklı nedenle çıkarmanın uygulanabileceği yönünde bkz. ġener, Ortaklıklar, s. 70; Karahan/Akın, ġirketler Hukuku, s. 83. KarĢ. Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 42. 339 Çamoğlu, Kollektif Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi, s. 76; ġener, Adi Ortaklık, s. 389. 262 güç dağılımının ve giderek Ģirket politikasının değiĢmesi, kiĢisel öğelerin ağır bastığı Ģirketlerde kiĢisel öğelerle bağdaĢmayan üçüncü kiĢilerin pay sahibi olması mümkündür. Bu tür sonuçlar Ģirketin ve diğer pay sahiplerinin menfaatleri üzerinde doğrudan etkili olmaktadır. Önalım ve öncelik haklarına aykırılığın Ģirket ve diğer pay sahipleri üzerindeki bu ve benzeri etkileri, yükümlünün hakka aykırı davranıĢı sebebiyle anonim Ģirketler hukukuna özgü yaptırımların uygulanıp uygulanmayacağı sorusunu akla getirebilir. Bu bağlamda akla gelebilecek yaptırımlar Ģunlardır: Anonim şirketler hukukunda haklı nedenle çıkarma kurumu mevcut değildir. TTK‟da böyle bir düzenleme yer almadığı gibi, esas sözleĢme ile de haklı nedenle çıkarma 340 halleri öngörülemez . Bu sebeple önalım ve öncelik haklarına riayet etmeksizin sahip olduğu payların bir kısmını üçüncü kiĢilere devreden yükümlünün Ģirketten çıkarılması söz konusu değildir. TTK ve SerPK‟da pay sahibinin rızası hilafına Ģirketle iliĢkisinin kesildiği çeĢitli haller mevcuttur. Ancak bunlardan hiçbirisi, bir pay sahibinin önalım ve öncelik haklarına riayet etmeksizin sahip olduğu payların bir kısmını üçüncü kiĢilere devretmesi gerekçesiyle uygulama alanı bulamaz. Örneğin ıskat yalnızca sermaye koyma borcunun ifa edilmemesi hali için öngörülmüĢ bir yaptırımdır (TTK m. 482). Bunun ötesinde, pay sahiplerinin Ģirket ve diğer pay sahipleri menfaatlerine aykırı herhangi bir baĢka giriĢimi 341 için kıyasen uygulanamaz . Iskatın baĢkaca hallerde uygulanabileceği esas sözleĢme ve 342 genel kurul kararı ile de kararlaĢtırılamaz . Bu sebeple önalım ve öncelik hakları hilafına payları üçüncü bir kiĢiye devreden önalım yükümlüsünün ıskat edilmesi mümkün 343 değildir . Pay sahipliğinin rıza dıĢı sona erdiği diğer hallerin (TTK m. 208, TTK m. 340 Pek çoğu yerine bkz. Ansay, a.g.e., s. 227; Aytekin Çelik, Anonim ġirketlerde Ortaklıktan Çıkarılma, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2012, s. 78. 341 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1064, s. 548; Değirmenci, a.g.e., s. 9; Sevi, Sermayenin OluĢturulması ve Pay Sahiplerine Ġade Edilmesi Yasağı, s. 339. 11. HD, T. 11.2.2005, E. 2004/14158, K. 2005/1072; “Davanın konusunun teşkil eden anonim şirketlerde ise, haklı sebeplere ortaklıktan ihraç imkanı tanınmamış, şirketin bir sermaye şirketi olması niteliği dikkate alınarak, TTK.nun 407 nci maddesinde sadece sermaye koyma borcunu belli bir prosedür içerisinde ve süresinde yerine getirmeyen paydaşın sahip olduğu hisse senetlerinin iptaline imkan tanınmış bulunmaktadır. Yukarıda değinilen ihraçla ilgili olarak diğer şirketler bakımından ayrıntılı düzenlemeler dikkate alındığında, kanun koyucunun anonim şirketler bakımından yapılan kişisel ilişkilerden kaynaklanan haklı sebebe dayalı ihraç imkanı tanınmamasının bilinçli bir düzenleme olduğu ve bir yasa boşluğunun bulunmadığının kabulü gerekir.” (www.kazancı.com) 342 Göle, a.g.e., s. 116; Sevi, Sermayenin OluĢturulması ve Pay Sahiplerine Ġade Edilmesi Yasağı, s. 340 343 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1054, s. 546; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 353, dn. 34; Pay sahipleri sözleĢmesine aykırılığın, pay sahibinin ıskatına yol açmayacağı yönünde ayrıca bkz. Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 265, dn. 452. 263 202/1/b, TTK m. 531, SerPK m. 27/1) önalım ve öncelik haklarına aykırılık sebebiyle gündeme gelmeyeceği ise izahtan varestedir. Önalım ve öncelik hakkına konu pay bağlı nama yazılı olabilir. Bu payların devrinde mülkiyetin ve/veya bazı pay sahipliği haklarının devralan üçüncü kiĢiye geçmesi için Ģirketin devri onaylaması/tanıması gerekmektedir. Onay/Tanıma kararı yönetim kurulu veya genel kurul tarafından verilebilir. Hak sahibi, Ģirketin onay/tanıma kararına karĢı, 344 önalım veya öncelik hakkına dayanarak iptal ya da butlan davası açamaz . Zira önalım ve öncelik haklarına aykırılık (TTK m. 493/1 kapsamında kalan teklifte öncelik hakkı 345 haricinde) bir bağlam sebebi oluĢturmamaktadır . Önalım ve öncelik hakları bir bağlam sebebi niteliği taĢımadığından, yönetim kurulu haklara rağmen payı devralan üçüncü kiĢinin onay/tanıma talebini olumlu yaklaĢmak zorundadır. Bu sebeple devrin onaylanması/tanınması talebine olumlu yönde karar veren yönetim kurulu üyeleri aleyhine 346 sorumluluk davası da açılamaz . Ancak belirtmek gerekir ki Ģirket, hakka konu payların üçüncü kiĢilere devrinden haberdar olması halinde bildirimde bulunmayı taahhüt etmiĢse buna uygun davranmalıdır. ġirketin aksi tutumu tazminat sorumluluğunu gündeme getirir (TBK m. 112 vd.). TTK m. 531‟de “haklı sebeplerin varlığında, sermayenin en az onda birini ve halka açık şirketlerde yirmide birini temsil eden payların sahipleri, şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden şirketin feshine karar verilmesini isteyebilirler.” düzenlemesine yer verilmiĢtir. Böylece kanun koyucu eTTK döneminde yoğun bir Ģekilde tartıĢılan anonim Ģirketin haklı nedenle feshi kurumunu pozitif 347 düzenlemeye kavuĢturmuĢtur . Düzenlemenin ihdas gerekçelerinin baĢında, hakimiyetin sürekli olarak kötüye kullanması sonucu Ģirketin devamı kendisi için çekilemez hale gelen 344 Bkz. ve karĢ. Teoman, YTH, 1/6, s. 20. 345 Bkz. 3. Bölüm, V/D. 346 Aksi yönde görüĢ için bkz. Yıldız, AnasözleĢme ile Düzenlenen Önalım Hakkı, s. 53; Erdem, Nama Yazılı Hisse Senetlerine ĠliĢkin Olarak Uygulamada Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar, s. 107. 347 BaĢta haklı nedenle feshin mümkün olup olmadığı gelmek üzere, konu hakkında eTTK dönemine iliĢkin değerlendirmeler için pek çoğu yerine bkz. AyĢe Sumer, Anonim Ortaklıkta Azınlık Haklarının Korunması ve Anonim Ortaklığın Haklı Nedenle Feshi, Ġstanbul, 1991. Anılan dönemde Yargıtay, anonim Ģirketin haklı nedenle feshinin talep edilemeyeceği görüĢünde idi, bkz. YTD, T. 26.03.1963, E. 1963/3484, K. 1963/4856 (BATĠDER, 1964, C. 2, S. 4, s. 1516); 11. HD., T. 07.06.1979, E. 1979/2160 K. 1979/3061 (YKD, 1980,C. 6, S. 11, s. 1516 vd.) 264 348 azınlığın korunması gelmektedir . Haklı nedenle fesih davası alternatif çözümlü bir 349 davadır . Hakim fesih yerine, davacı pay sahiplerine, paylarının karar tarihine en yakın tarihteki gerçek değerlerinin ödenip davacı pay sahiplerinin Ģirketten çıkarılmalarına veya duruma uygun düĢen ve kabul edilebilir diğer bir çözüme karar verebilir (TTK m. 531). TTK m. 531‟in uygulanma koĢullarının baĢında bir haklı sebebin bulunması gelmektedir. Haklı sebep TTK m. 531‟de tanımlanmamıĢ, madde gerekçesinde ise kavramın niteliklerinin gösterilmesi ve tanımlanmasının yargı kararlarıyla öğretiye 350 bırakıldığı ifade edilmiĢtir . Önalım ve öncelik haklarının ihlali ile TTK m. 531‟de yer alan fesih davasının ilgisi de bu noktadadır. Acaba önalım ve öncelik hakları ihlal edilerek payın üçüncü kiĢilere devredilmesi, azlığın Ģirketin feshi talebinde bulunabilmesi için haklı bir sebep teĢkil etmekte midir? 351 PeĢinen belirtmek gerekir ki bu soruya olumlu bir yanıt verilemez . Ġddia, hakların ihlali sonrası ortaya çıkan sonuçların haklı sebep kavramı açısından değerlendirilmesi ile somutlaĢtırılabilir: Önalım ve öncelik hakları ihlal edilerek yapılan devir sonrası şirketi kontrol altında tutan çoğunluk değişebilir. Örneğin; Ģirketi kontrol altında tutan pay sahibi, diğer mevcut pay sahiplerinin önalım hakkını ihlal ederek paylarını üçüncü bir kiĢiye devredebilir. Bu durum üçüncü kiĢilerin Ģirkette çoğunluğu sağlamasını beraberinde getirir. Belirtmek gerekir ki kontrol değiĢikliği kesinlikle TTK m. 531 anlamında haklı sebep oluĢturmaz. Zira haklı sebep çoğunluğun değiĢmesi değil, çoğunluk gücünün kötüye 352 kullanılmasıdır . 348 PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 52/122, s. 1945. Düzenlemenin ihdas gerekçeleri hakkına detaylı bilgi için bkz. Nuri Erdem, Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2012, s. 7 vd.; AyĢe ġahin, Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2013, s. 50 vd. 349 Ünal Tekinalp, “Anonim Ortaklığın Haklı Sebeplerle Feshi Davasının Bazı Usuli Sorunları”, Ersin Çamoğlu’na Armağan, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2013, s. 215. Haklı nedenle fesih davasının hukuki niteliği hakkında ayrıca bkz. Emel Hanağası, “Anonim Ortaklığın Haklı Nedenle Feshi Davasının Medeni Usul Hukuku Perspektifinden Değerlendirilmesi”, BATĠDER, 2016, C. 32, S. 1, s. 203 vd. 350 TTK Madde Gerekçeleri, m. 531. Haklı sebep kavramına iliĢkin detaylı açıklamalar için bkz. PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 52/133, s. 1950 vd.; ġahin, a.g.e., s. 105 vd.; Halit Aker, “Anonim ve Limited ġirketlerde Ortaklık Sıfatının Sona Ermesi ve Özellikle Haklı Sebeple Fesih Davasına ĠliĢkin Bazı Değerlendirmeler”, BATĠDER, 2016, C. 32, S. 1, s. 109 vd. 351 ġahin, a.g.e., s. 209. 352 Nuri Erdem, a.g.e., s. 115; ġahin, a.g.e., s. 143 vd. 265 Önalım ve öncelik hakları ihlal edilerek yapılan devir sonrası şirkette kontrolü ele geçiren çoğunluk şirketle rekabet eden bir ekonomik teşebbüs olabilir. Böylece Ģirket baĢka bir ekonomik teĢebbüsün kontrolü altına girecek ve Ģirket politikası giderek bu ekonomik teĢebbüs lehine değiĢebilecektir. Bu durum Ģirkette kalan azınlığı geleceğe dair makul kaygılara itebilir. Ancak bu ihtimalde dahi azlığın fesih talebinde bulunabilmesi için gereken haklı sebep gerçekleĢmiĢ değildir. Zira somut bir kötüye kullanım hali 353 gerçekleĢmeksizin salt geleceğe dair olumsuz öngörü (Ģüphe) haklı sebep oluĢturmaz . Önalım ve öncelik hakları ihlal edilerek payın üçüncü kişilere devri kapalı tip anonim şirketlerin kişisel yapısını zedeleyebilir. Konu Ģu örnek üzerinden incelenebilir: Doktorlar tarafından hastane iĢletmek amacıyla kurulan bir anonim Ģirkette pay sahipleri birbirleri lehine önalım hakkı tanımıĢtır. ġirketi kontrolü altında tutan pay sahibi ise önalım hakkına riayet etmeksizin paylarını doktor olmayan üçüncü bir kiĢiye devretmiĢtir. Bu tip anonim Ģirketler pay sahiplerinin özellikleri, bilgi birikimleri ve birbirlerine olan güvenleri üzerine kurulmuĢtur. Bu sebeble bu tip anonim Ģirketlerde kiĢisel özellikler haklı sebep 354 kavramı kapsamında değerlendirilebilir . Ancak kiĢisel özelliklerle uyuĢmayan bir kiĢinin 355 Ģirkette çoğunluğu sağlaması tek baĢına haklı sebep teĢkil etmez . V. ÖNALIM VE ÖNCELĠK HAKLARININ ĠġLERLĠĞĠNĠ GÜÇLENDĠRMEYE YÖNELĠK YAKLAġIMLAR A. GENEL OLARAK Yukarıda ister pay sahipleri sözleĢmelerinde isterse de esas sözleĢmede düzenlensin önalım ve öncelik haklarının alelade birer borçlar hukuku taahhüdü niteliğinde olduğu, bu sebeple yalnızca tarafları arasında hüküm ve sonuç doğurduğu, payların üçüncü kiĢiye devri halinde yalnızca yükümlüden tazminat istenebileceği, payı devralan üçüncü kiĢiye (TBK m.49/2 istisnası dıĢında) herhangi talep yöneltilemeyeceği hususları açıklanmıĢtır. Önalım ve öncelik haklarının payın üçüncü bir kiĢiye devri halinde hak sahiplerine beklenen korumayı sağlamaması tarafları hakların iĢlerliğini güçlendirmeye yönelik bazı 353 Murat Oruç, “6102 Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu‟na Göre Anonim Ortaklıktan Haklı Nedenle Fesih Ġstemine Bağlı Çıkarılma”, BATĠDER, 2011, C. 27, s. 1, s. 215-216; Nuri Erdem, a.g.e., s. 117; ġahin, a.g.e., s. 149; Aker, Haklı Sebeple Fesih, s. 113. 354 Nuri Erdem, a.g.e., s. 102; ġahin, a.g.e., s. 190; Aker, Haklı Sebeple Fesih, s. 118. Aksi yönde bkz. Füsun Nomer Ertan, “Anonim Ortaklığın Haklı Sebeğle Feshi Davası”, ĠÜHFM, 2015, C. 73, S. 1, s. 426. 355 Nuri Erdem, a.g.e., s. 156. Bkz. ve karĢ. ġahin, a.g.e., s. 209. 266 giriĢimlere yöneltmiĢtir. Bunlardan Ģirketin sözleĢmeye taraf edilmesinin ve hakların esas 356 sözleĢmeye dercinin gerekli korumayı sağlamadığına yukarıda değinilmiĢtir. ÇalıĢmanın bu baĢlığında belirtilen amaca yönelik diğer giriĢimler üzerinde durulacaktır. Önalım ve öncelik haklarının iĢlerliğini güçlendirmeye yönelik yaklaĢımların bir kısmı yükümlünün paylar üzerinde tasarrufta bulunmasını, payları üçüncü kiĢiye devretmesini önlemeye yöneliktir. Pay senetlerinin üzerine yazım ise hakların payı devralan üçüncü kiĢilere karĢı öne sürülebilmesini amaçlayan bir giriĢimdir. Hakların iĢlerliğini güçlendirmeye yönelik bir diğer yaklaĢım bağlam kurallarından faydalanmaktır. Taraflar hem yükümlünün payı üçüncü kiĢiye devretmesi hem de olası bir devir halinde hakların üçüncü kiĢiye karĢı öne sürülebilmesi amacıyla bağlama baĢvurmaktadır. B. YÜKÜMLÜNÜN PAYI ÜÇÜNCÜ KĠġĠYE DEVRETMESĠNĠ ÖNLEMEYE YÖNELĠK YAKLAġIMLAR 1. Ekonomik Anlamda Caydırıcı Yaptırımlar Öngörülmesi Önalım ve öncelik hakları ihlal edilerek payın üçüncü kiĢilere devrini önlemek amacıyla getirilen önerilerin baĢında, yükümlü aleyhine caydırıcı ekonomik yaptırımlar öngörülmesi gelmektedir: Bu anlamda olmak üzere getirilen önerilerden ilki, önalım ve öncelik haklarına uymaksızın payı üçüncü kiĢiye devreden yükümlü aleyhine cezai Ģart (ceza koĢulu, TBK 357 m. 179 vd.) kararlaĢtırılmasıdır . Cezai Ģart borçlunun borcunu ihlal etmesi halinde 358 ödemeyi üstlendiği ekonomik değeri olan bir edimdir . Cezai Ģart olarak herhangi bir 359 edim yükümlülüğü (yapma, yapmama, verme) öngörülebilir . Uygulamada ise sıklıkla belirli bir meblağın ödenmesi kararlaĢtırılmaktadır. Cezai Ģarta borcun ifasını sağlamak amacıyla baĢvurulur. Edimini ifa etmemesi halinde, (ne kadar tutacağı henüz belirsiz bir tazminat yerine) zarara bağlı olmadan doğan ve önceden belirlenen bir miktarı ödemekle 356 Bkz. 2. Bölüm, III/E/1/a; 2. Bölüm, IV/C/1. 357 Hirsch/Henry, a.g.m., s. 126-127; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 382; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 266; Yüksel, a.g.t., s. 192 vd; Demirkol, a.g.m., s. 867. 358 Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 518; Eren, Genel Hükümler, s. 1182. 359 Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 522; Eren, Genel Hükümler, s. 1182. 267 360 karĢı karĢıya kalacağını bilen borçlu, daha dikkatli ve özenli davranacaktır . Cezai Ģartın 361 bir diğer yararı alacaklıyı zararının miktarını ispat etmekten kurtarmasıdır . Cezai Ģart önalım ve öncelik haklarının ihlal edilmesini önlemez. Cezai Ģarta 362 rağmen pay devredilirse üçüncü kiĢi mülkiyeti kazanır . Hak sahibi mülkiyeti kazanan üçüncü kiĢiye karĢı herhangi bir talep yöneltemez. Bu sebeple cezai Ģartın hak sahibine 363 sağladığı koruma caydırıcılık ile sınırlıdır . ġüphesiz caydırıcılık, cezai Ģart miktarıyla doğru orantılı Ģekilde artmaktadır. Taraflar cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler 364 (TBK m. 182/1). Ancak hakim aĢırı gördüğü cezai Ģart miktarını kendiliğinden indirir (TBK m. 182/3). Kanunun hakime yüklediği bu görev sebebiyle taraflar, aĢırı bir cezai Ģart miktarı kararlaĢtırmaktan kaçınacaktır. TTK m. 22/1‟de tacir sıfatına haiz borçlunun aĢırı cezai Ģartın indirilmesi talebinde 365 bulunamayacağı ifade edilmiĢtir . Anonim Ģirkette pay sahibi olmak, tek baĢına, tacir 366 sıfatının kazanılması sonucunu doğurmaz . Bu sebeple önalım ve öncelik yükümlüsü TTK m. 22/1 sınırlamasına tabi olmaksızın cezai Ģartın indirilmesini talep edebilir. 360 Oğuzman/Öz, a.g.e,. s. 519; Eren, Genel Hükümler, s. 1181. 361 Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 518; Eren, Genel Hükümler, s. 1181. 362 Hirsch/Henry, a.g.m., s. 127; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 382; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 266. 363 Hirsch/Henry, a.g.m., s. 126; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 382; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 267; Demirkol, a.g.m., s. 882. 364 Maddede yer verilen “kendiliğinden” ifadesi, hakimin indirime karar vermesi için borçlunun bu yönde bir talebinin bulunması koĢulunun aranmayacağını ortaya koymaktadır, bkz. Oğuzman/Öz, a.g.e., s. 536; Eren, Genel Hükümler, s. 1190. 365 Doktrinde ve Yargıtay kararlarında belirtildiği üzere; TTK m. 22/1 mutlak bir hüküm olmayıp, tacir borçlunun ekonomik mahvına yol açacak seviyede yüksek, ahlaka ve adaba aykırı cezai Ģartın indirimi yahut iptali istenebilir, bkz. Sabih Arkan, Ticari ĠĢletme Hukuku, BTHAE, Ankara, 2016, s. 151; Hüseyin Ülgen/Mehmet Helvacı/Abuzer Kendigelen/Arslan Kaya/N. Füsun Nomer Ertan, Ticari ĠĢletme Hukuku, Ġstanbul, 2015, s. 273. 19. HD., T. 07.03.2013, E. 2012/16814, K. 2013/4336; “6762 sayılı TTK'nun 24 ( 6102 sayılı TTK'nun 22. ) maddesine göre tacir sıfatına haiz borçlu, fahiş olduğu iddiası ile cezai şarttan indirim yapılmasını mahkemeden isteyemez. Kural bu olmakla birlikte, Yargıtay, kararlaştırılan cezai şart miktarının ekonomik yönden borçlunun yıkımına sebep olabilecek tarzda yüksek olduğunun saptanması halinde tacir olan borçlu yönünden de cezai şarttan indirim yapılabileceğini kabul etmektedir. Ancak, böyle bir indirimin yapılabilmesi için sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın borçlunun ekonomik yönden yıkımına yol açacağının belirlenmesi gerekir” (www.kazancı.com). 366 Pek çoğu yerine bkz. Arkan, a.g.e., s. 120; Kırca/ġehirali Çelik/Manavgat, Anonim ġirketler, C. 1, s. 81. Belirtmek gerekir ki önalım ve öncelik sözleĢmelerinin taraflar arasında bir adi Ģirket iliĢkisine vücut verdiği hallerde (bkz. 2. Bölüm, III/D) yükümlü tacir sıfatını kazanacaktır. Bu durumda yükümlü, TTK m. 22/1‟e dayanarak cezai Ģartın indirilmesi talebinde bulunamayacaktır. 268 Doktrinde ifade edilen bir diğer öneri hakka konu payın üçüncü kiĢiye devri halinde 367 yükümlünün sahip olduğu diğer paylar üzerinde hak sahibi lehine alım hakkı tanımaktır . Ancak bu ihtimalin sağladığı olanak da caydırıcılık ile sınırlıdır. Önalım hakkına konu pay üçüncü kiĢi tarafından iktisap edilecektir. Ayrıca böyle bir anlaĢma, yükümlünün tüm 368 paylarını üçüncü kiĢiye devretmesi halinde pratik fayda sağlamayacaktır . 2. Pay Senetlerinin Banka veya Güvenilir Üçüncü KiĢiye Tevdii Önalım ve öncelik haklarına konu payın üçüncü kiĢiye devrini önlemeye yönelik bir diğer yaklaĢım, hakka konu pay senetlerinin bankaya veya sair bir güvenilir üçüncü 369 kiĢiye tevdi edilmesidir . Önalım ve öncelik hakkı tarafları, tevdi ile birlikte, pay senetlerinin ancak tarafların oybirliği veya oy çokluğu ile karar alması halinde geri 370 alınabileceğini kararlaĢtırırlar . Bundan baĢka, tevdi alana hakka konu payların satıĢa konu edilmesi halinde durumun önalım ve öncelik hakkı sahiplerine bildirilmesi 371 zorunluluğu getirilir . Önalım ve öncelik hakkı tarafları ile tevdi alan arasındaki hukuki 372 iliĢki, vedia (saklama) sözleĢmesi (TBK m. 564 vd.) niteliğindedir . 373 Yükümlü pay senetlerini tevdi etse de mülkiyeti elinde bulundurmaktadır . Pay senetlerinin tevdii sonrası tevdi alan vasıtasız (dolaysız) zilyet, malik (yükümlü) ise vasıtalı 374 (dolaylı) zilyet konumundadır . Bu durum konunun değerlendirilmesinde TMK‟nın zilyetliğe iliĢkin hükümlerinin de dikkate alınmasını gerekli kılmaktadır. Çıplak paylar cismani bir varlığa sahip olmadığından tevdi edilmeleri mümkün 375 değildir. Dolayısıyla bu yönteme ancak senede bağlanmıĢ paylar için baĢvurulabilir . Ancak tevdi yöntemi senede bağlı paylar açısından da umulan korumayı sağlamamaktadır. ġöyle ki; 367 Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 382; Yüksel, a.g.t., s. 194. Ayrıca bkz. Esin/Lokmanhekim, a.g.e., s. 96-97. 368 Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 382. 369 Tekinalp, Alım, Önalım, Geriyealım ve Benzer Haklar, s. 356; Hirsch/Henry, a.g.m., 128; PulaĢlı, Bağlı Nama, s. 125; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 378; Sevi, Payın Devri, s. 64; Demirkol, a.g.m., s. 865, dn 51. 370 Hirsch/Henry, a.g.m., 128; PulaĢlı, Bağlı Nama, s. 125; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 270. 371 Tekinalp, Alım, Önalım, Geriyealım ve Benzer Haklar, s. 356; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 378 372 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 270; Yüksel, a.g.t., s. 196. 373 Hirsch/Henry, a.g.m., s. 128; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 272. 374 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 271; Sevi, Payın Devri, s. 192-193. Vasıtalı-vasıtasız zilyetlik kavramları hakkında ayrıca bkz. Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s. 60-61; Ünal/BaĢpınar, a.g.e., s. 149 vd. 375 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 270; Yüksel, a.g.t., s. 195. 269 Hamiline yazılı pay senetleri zilyetliğin geçirilmesi yolu ile devredilir. ĠĢte pay senetlerinin tevdii ile yükümlünün zilyetliği ve dolayısıyla mülkiyeti üçüncü kiĢiye geçirme olanağının ortadan kaldırılması amaçlanmaktadır. Tevdi, pay senetlerinin üçüncü 376 kiĢiye teslimini önler. Ancak yukarıda incelendiği üzere, zilyetliğin üçüncü kiĢiye geçirilmesi için baĢvurulabilecek yegane yöntem teslim değildir. Zilyetlik, teslimsiz devir hallerinden biriyle (kısa elden teslim, hükmen teslim, zilyetliğin havalesi) de geçirilebilir. Pay senetlerini tevdi eden vasıtalı zilyet (yükümlü) havale yoluyla zilyetliği üçüncü kiĢiye 377 geçirebilir . Zilyetliği havale yoluyla kazanan üçüncü kiĢi pay senetlerinin mülkiyetini iktisap edecektir. Nama yazılı pay senetleri ciro veya alacağın temliki ve zilyetliğin geçirilmesi yoluyla devredilir. Zilyetliğin geçirilmesi hakkında hemen yukarıda hamiline yazılı pay senetleri için ifade edilen hususlar (zilyetliği havalesi yoluna baĢvurulabilmesi) nama yazılı pay senetleri için de aynı Ģekilde geçerlidir. Pay senedinin tevdii, senet üzerinde ciro veya alacağın temliki iĢlemlerinin yapılmasını önler. Ancak alacağın temliki senetten ayrı bir 378 kağıt üzerinde de yapılabilir . Dolayısıyla yükümlü senetten ayrı bir kağıtta alacağın temliki beyanında bulunmak ve zilyetliği havale etmek suretiyle hakka konu pay senedinin 379 mülkiyetini üçüncü kiĢiye geçirebilecektir . Görüldüğü üzere pay senetler tevdi edilse de yükümlü mülkiyeti üçüncü kiĢiye 380 devredebilmektedir . Vasıtasız zilyet konumundaki tevdi alan bu devir sürecine herhangi bir Ģekilde müdahil olamaz. Ancak zilyetliğin havalesinin tevdi alana karĢı öne sürülebilmesi için durumun, devreden (yükümlü) tarafından bu kiĢiye (tevdi alana) bildirilmesi gerekir (TMK m. 979/2). TMK m. 979/3‟de üçüncü kiĢinin (tevdi alan) devredene (yükümlüye) karĢı ileri sürebileceği sebeplerle Ģeyi edinene (pay senetlerinin devredildiği üçüncü kiĢiye) vermekten kaçınabileceği ifade edilmiĢtir. Düzenleme tevdi alanın, “pay senetlerini ancak tarafların oybirliği veya oy çokluğu ile karar alması halinde verebileceği” savunması yaparak senetleri üçüncü kiĢiye teslimden kaçınıp 376 Bkz. 3. Bölüm, II/B/2. 377 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 272. 378 Bkz. 3. Bölüm, II/B/2. 379 Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 271. 380 Tekinalp, Alım, Önalım, Geriyealım ve Benzer Haklar, s. 357; Hirsch/Henry, a.g.m., s. 129; PulaĢlı, Bağlı Nama, s. 125; Teoman, YTH, 1/6, s. 21; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 378; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 272; Yüksel, a.g.t., s. 197; Demirkol, a.g.m., s. 865, dn. 51. 270 381 kaçınamayacağı sorusunu akla getirebilir. Ancak bu soruya olumlu bir yanıt verilemez . Zira TMK m. 979/3‟de yer alan vermekten kaçınma hakkı tevdi alanın ancak bir ayni hakki 382 sahip olması halinde uygulanabilir . 3. Kıymetli Evrakın Devrine Borçlunun Katılmasına ĠliĢkin TTK m. 647/3 Hükmü Doktrinde, önalım ve öncelik hakkına konu payın üçüncü kiĢiye devrinin önlenmesi 383 bahsinde TTK m. 647/3 (eTTK m. 559/3) hükmüne de değinildiği görülmektedir . Düzenlemeye göre “kanun veya sözleşme ile başkalarının, bu arada, özellikle borçlunun da devre katılmaları zorunluluğu öngörülebilir.” Nama yazılı paylar açısından değinilen bu öneri ile öngörülen iĢleyiĢ Ģu Ģekildedir: Taraflar payın üçüncü kiĢiye devrine iliĢkin ciroya, yükümlünün yanı sıra Ģirketin (pay sahipliği haklarının borçlusu sıfatıyla) de katılmasını kararlaĢtıracaktır. Böylece yükümlü, Ģirket uygun bulmaksızın payı üçüncü kiĢiye devredemeyecektir. Ancak hükme değinen 384 yazarların da belirttiği gibi böyle bir yola baĢvurulması mümkün değildir . ġöyle ki; TTK m. 647/3‟de yer alan “devre katılma” (eTTK m. 559/3‟da “devre iĢtirak”) 385 ifadesi “birlikte ciro” anlamında gelmemektedir . Zira ciroya yetkili olmayanların ciroya 386 katılması Ģeklinde bir yaklaĢım kıymetli evrak hukukun temel prensiplerine aykırıdır . Düzenlemede “devre katılma” ile kastedilen, borçlunun taraflar arasında gerçekleĢen devre 387 muvafakat (onay) vermesidir . Anonim Ģirket paylarının devrinde, Ģirketin devre onay vermesi bağlam kurumuna karĢılık gelmektedir. Dolayısıyla ilgili hüküm bağlam 381 Hirsch/Henry, a.g.m., s. 129; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 272; Sevi, Payın Devri, s. 194. 382 Hirsch/Henry, a.g.m., s. 128; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 273; Oğuzman/Seliçi/Oktay- Özdemir, a.g.e., s. 76; Serozan, EĢya Hukuku I, s. 125. ġahsi hakların da öne sürülebileceği yönünde bkz. ErtaĢ, a.g.e., s. 42 ve orada belirtilen yazarlar. 383 Tekinalp, Alım, Önalım, Geriyealım ve Benzer Haklar, s. 357; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 862, s. 445; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 380. 384 Tekinalp, Alım, Önalım, Geriyealım ve Benzer Haklar, s. 357; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 862, s. 445; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 381. 385 Öztan, a.g.e., s. 160; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 862, s. 445; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 381. 386 Tekinalp, Alım, Önalım, Geriyealım ve Benzer Haklar, s. 357; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 862, s. 445 387 Öztan, a.g.e., s. 160; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 862, s. 445; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 381. 271 388 kurallarının ötesinde bir uygulamaya cevaz vermemektedir . Bağlamın önalım ve öncelik haklarına aykırılığı önleyip önleyemeyeceği hususu ise aĢağıda ayrıca ele alınacaktır. C. HAKLARIN ÜÇÜNCÜ KĠġĠLERE ÖNE SÜRÜLEBĠLMESĠNE YÖNELĠK YAKLAġIM: HAKLARIN PAY SENETLERĠ ÜZERĠNE YAZILMASI Doktrinde önalım ve öncelik haklarının üçüncü kiĢilere karĢı öne sürülebilmesine yönelik bir yöntem olarak, hakların ve hak sahibinin pay senedi üzerine yazılması (örn; “iĢbu pay senedinin üçüncü kiĢilere satıĢı halinde A‟nın önalım hakkı vardır.”) önerisine 389 değinilmektedir . Bu yöntem ile öngörülen iĢleyiĢ Ģu Ģekildedir: Pay senedini devralan üçüncü kiĢi, senetteki kayıt sebebiyle önalım veya öncelik hakkından haberdar olacaktır. Haktan haberdar olan üçüncü kiĢinin önalım ve öncelik hakkına uygun hareket etmesi gerekmektedir. Eğer ki aksi bir tutum sergileyerek payı devralırsa, hak kendisine karĢı öne sürülebilmelidir. Böylece hak sahibi üçüncü kiĢiye payın kendisine devredilmesi talebini yöneltebilecektir. Ancak öngörülen bu iĢleyiĢ hukuk düzeni tarafından korunmaz. ġöyle ki; Hakların pay senedi üzerine yazılması ile üçüncü kiĢi haktan haberdar olur. Üçüncü kiĢinin haktan haberdar olması TMK m. 3 anlamında iyiniyetini kaldırır. Hukuk düzeninde 390 iyiniyet, tasarruf yetkisi eksik kiĢilerden yapılan iktisaplarda etkili olur . Önalım ve öncelik yükümlüsünün tasarruf yetkisi eksik kiĢi olarak nitelendirilmesi ise mümkün 391 değildir . Zira yükümlü kendi mülkiyetinde bulunan payları üçüncü kiĢiye satmaktadır. Dolayısıyla önalım ve öncelik hakkına konu payın devri iyiniyete sonuç bağlanan bir hukuki iĢlem değildir. Bu sebeple hak sahibi, salt üzerinde haklara iliĢkin kayıtlar yer 392 alması sebebiyle, üçüncü kiĢiye herhangi talep yöneltemez . Hak sahibi bu ihtimalde de ancak TBK m. 49/2 hükmüne dayanabilir. Hükmün uygulanabilmesi için üçüncü kiĢinin haktan haberdar olması (bu arada pay senetleri üzerinde yer alan kayıt) yeterli değildir. 388 Moroğlu, Nama Yazılı Pay Senetlerinin Devri ve Yargıtay Kararları, s. 50; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 382. 389 Tekinalp, Alım, Önalım, Geriyealım ve Benzer Haklar, s. 356; Teoman, YTH, 1/6, s. 21, s. 59; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 377; Demirkol, a.g.m., s. 864. 390 Dural/Sarı, a.g.e., s. 222 vd. 391 Demirkol, a.g.m., s. 865. 392 Tekinalp, Alım, Önalım, Geriyealım ve Benzer Haklar, s. 356; Teoman, YTH, 1/6, s. 21, s. 59; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 377; Sevi, Payın Devri, s. 64; Demirkol, a.g.m., s. 865. 272 Hak sahibi bunun ötesinde, üçüncü kiĢinin kendisine zarar verme kastı ile hareket ettiğini 393 de ispatlamalıdır . D. ÖNALIM VE ÖNCELĠK HAKLARININ BAĞLAM ĠLE GÜÇLENDĠRĠLMESĠ eTTK döneminde önalım ve öncelik haklarının iĢlerliğini güçlendirmeye yönelik en 394 önemli yaklaĢım, hakların bağlam ile güçlendirilmesi idi . Böylece önalım ve öncelik hakları, borçlar hukuku alanından ayrılacak ve kanun koyucunun bağlam kurumu için öngördüğü kurallara tabi tutulacaktır. Doktrinde bu önerinin hak sahiplerine iki noktada koruma sağlayacağı ifade edilmektedir: Ġlk olarak Ģirket, bağlam kurallarına aykırı olduğundan (önalım veya öncelik 395 hakkına uyulmaksızın yapıldığından) üçüncü kiĢiye devre onay vermeyecektir . Bundan baĢka, Ģirket devre onay verse ve devralan üçüncü kiĢi pay defterine kaydedilse bile, 396 kaydın terkini davası açılabilecektir . Bu öneriye getirilen en önemli eleĢtirisi ise bölünme teorisi kaynaklıdır: eTTK‟nın öngördüğü bağlam sisteminde bölünme teorisi 397 geçerlidir . Bölünme teorisine göre Ģirketin devri onaylaması mülkiyetin geçiĢine değil, devralanın pay sahibi sıfatını kazanmasına etki etmektedir. Üçüncü kiĢi tasarruf iĢleminin (ciro/alacağın temliki ve zilyetliğin geçirilmesi) gerçekleĢmesi ile birlikte mülkiyeti 398 kazanmaktadır . Devrin onaylanması ise yalnızca pay sahipliği sıfatının Ģirkete karĢı öne 399 sürülmesini sağlamaktadır . Bu sebeple devir onaylanmasa bile mülkiyet üçüncü kiĢiye geçmektedir. OnaylanmıĢ devre karĢı açılan kaydın terkini davasının olumlu sonuçlanması 400 halinde de aynı sonuç geçerlidir . Hak sahipleri, tasarruf iĢlemi ile birlikte mülkiyet üçüncü kiĢiye geçmiĢ olduğundan, (Ģirketin devri onaylamamasına veya onay kararına 393 Bkz. 3. Bölüm, IV/B/2. 394 Tekinalp, Alım, Önalım, Geriyealım ve Benzer Haklar, s. 356-357; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 860 vd., s. 445; PulaĢlı, Bağlı Nama, s. 124-125; ;Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 378 vd; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s 255 vd; TaĢdelen, a.g.e., s. 307; Demirkol, a.g.m., s. 880. 395 Tekinalp, Alım, Önalım, Geriyealım ve Benzer Haklar, s. 356-357; Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, s. 100; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 379; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 257-258. 396 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 861, s. 445; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 379. 397 Bölünme teorisi hakkında detaylı bilgi için bkz. Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1150 vd.; s. 592 vd.; PulaĢlı, Bağlı Nama, s. 179 vd.;TaĢdelen, a.g.e., s. 363 vd. 398 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1146, s. 590; Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, s. 100; PulaĢlı, Bağlı Nama, s. 179; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 379. 399 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1149, s. 591; Yıldız, Anonim ġirkette Pay Devri, s. 236; Demirkol, a.g.m., s. 881. 400 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 1144, s. 588; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 380. 273 karĢı açılan terkin davasına dayanarak) payların kendilerine devrini talep edemeyecektir. Bu sebeplerdir ki eTTK‟nın bağlam sistemiyle payların hak sahiplerince iktisabına olanak sağlanamamakta, yalnızca üçüncü kiĢilerin pay sahibi sıfatını kazanmalarına engel 401 olunabilmektedir . Anılan bu görüĢün savunulmasının en önemli sebebi eTTK‟nın cevaz verdiği geniĢ bağlam sistemidir. eTTK m. 418/2‟ye göre Ģirket sebep göstermeksizin dahi devre onay 402 vermekten kaçınabilir . Kanun bu denli geniĢ bir serbesti öngördüğünden, önalım ve öncelik haklarına aykırı devirlere onay verilmeyeceği Ģeklinde bir düzenlemenin geçerli 403 olacağı Ģüpheden uzaktır . TTK‟da bağlam sistemi köklü biçimde değiĢikliğe uğramıĢtır. ġüphesiz bu değiĢikliklerin baĢında, esas sözleĢmede öngörülebilecek red sebeplerine iliĢkin kısıtlamalar gelmektedir. Kanun koyucu eTTK dönemindeki serbestiye son vermiĢ, payın borsaya kote olup olmamasına göre bir ayrım yaparak devre onay verilemeyecek halleri somut biçimde belirlemiĢtir. Ayrıca TTK m. 493/7‟de esas sözleĢmenin devredilebilirlik 404 Ģartlarını ağırlaĢtıramayacağı ifade edilmiĢtir . Bu sebeplerdir ki, ancak TTK m. 493 ve TTK m. 495 Ģartlarına uygun hükümler esas sözleĢmesel red sebebi olarak düzenlenebilecektir. Bu noktada üzerinde durulması gereken husus ilgili hükümler karĢısında önalım ve öncelik haklarının bir red sebebi olarak düzenlenip düzenlenemeyeceğidir. Konu borsaya kote olan ve olmayan paylar için ayrı ayrı irdelenmelidir: Borsaya kote edilmiĢ nama yazılı payların devrinde red sebepleri TTK m. 495‟de düzenlenmiĢtir. Buna göre “şirket, borsada kote edilmiş nama yazılı payları iktisap eden 401 Tekinalp, Alım, Önalım, Geriyealım ve Benzer Haklar, s. 357; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 378; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 258. Ayrıca bkz. Teoman, YTH, 1/6, s. 22; Altay, Sermayeye Katılmalı Ortak GiriĢimler, s. 662. 402 ġüphesiz bu ret hakkı bütünüyle keyfi kullanılamaz, bkz. 11. HD., T. 09.03/2016, E. 2015/14607, K. 2016/2596; “Her ne kadar 6762 sayılı Yasa'nın 418/2 fıkrasında '‟Sebep gösterilmeksizin dahi kayıttan imtina olunabileceği şartının esas mukaveleye konması caizdir' düzenlemesi ve işbu madde kapsamında davalı şirket ana sözleşmesinin yukarıda belirtilen 6. maddesinde yönetim kurulunun sebep göstermeksizin hisse devrini pay defterine kayıttan imtina etmek hakkına sahip olduğuna dair hüküm bulunmakta ise de, Dairemizin yerleşmiş kararları gereğince bu hakkın kullanılması da MK'nın 2. maddesi ile sınırlıdır.” (emsal.yargitay.gov). 403 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif, N. 861, s. 445; Bahtiyar, Önalım Hakkı, s. 378; Okutan Nilsson, Paysahipleri SözleĢmeleri, s. 256. 404 Devredilebilirlik Ģartlarının ağırlaĢtırılması yasağı, borsaya kote edilmemiĢ paylara iliĢkin TTK m. 493‟de düzenlenmiĢ olsa da, borsaya kote edilmiĢ paylar açısından da geçerli bir kuraldır, bkz. Uzel, a.g.e., s. 134;Akın, Bağlı Nama, s. 166; Bozkurt, a.g.e., s. 253. 274 bir kimseyi, pay sahibi olarak tanımayı, ancak esas sözleşme, iktisap edilebilecek nama yazılı paylar ile ilgili olarak iktisap edenin pay sahibi olarak tanınacağı, sermayeyi esas alan ve yüzde ile ifade edilen bir iktisap üst sınırı öngörmüş ve bu üst sınır aşılmışsa reddedebilir.” Maddenin lafzından açıkça anlaĢıldığı üzere kanun koyucu, borsaya kote edilmiĢ nama yazılı pay devirlerinin tanınmasına yalnızca yüzdesel sınırlamalarla engel 405 olunabileceğini ifade etmektedir . Esas sözleĢmede baĢkaca bir sebep (bu arada önalım ve öncelik hakları) gösterilerek, buna aykırılık halinde devrin tanınmayacağının 406 kararlaĢtırılması mümkün değildir . Dolayısıyla borsaya kote paylar üzerinde kurulan önalım ve öncelik haklarına bağlam ile güçlendirilerek iĢlerlik kazandırılamayacaktır. Borsaya kote edilmemiĢ payların devrinde ret sebepleri TTK m. 493/1‟de 407 düzenlenmiĢtir . Buna göre “şirket, esas sözleşmede öngörülmüş önemli bir sebebi ileri sürerek veya devredene, paylarını, başvurma anındaki gerçek değeriyle, kendi veya diğer pay sahipleri ya da üçüncü kişiler hesabına almayı önererek, onay istemini reddedebilir.” Düzenleme Ģirkete iki farklı seçenek sunmaktadır: ġirket devre konu payları gerçek değeriyle satın almayı önererek devre onay vermekten kaçınabilir. KaçıĢ klozu olarak 408 adlandırılan bu hüküm yukarıda detaylı olarak incelenmiĢ ve bu kapsamda teklifte öncelik hakkının bir bağlam sebebi olarak düzenlenebileceği ifade edilmiĢtir. Bu baĢlıkta tekrardan kaçınmak amacıyla ilgili hüküm incelenmeyecektir. Düzenlemenin Ģirkete sunduğu diğer olanak esas sözleĢmede öngörülmüĢ önemli bir sebebi ileri sürerek devri onaylamaktan kaçınmaktır. ĠĢte bu baĢlıkta, önalım ve öncelik haklarının esas sözleĢmede öngörülmüĢ önemli bir sebep niteliği kazanıp kazanamayacağı sorusuna cevap aranacaktır. Teklifte öncelik hakkı kaçıĢ klozu kapsamında bağlam hükmü olarak öngörülebileceğinden, konu önalım ve diğer öncelik hakları bakımından önem arz etmektedir. Soruya “önemli sebep” kavramının anlamından hareketle cevap aranmalıdır: 405 Tekinalp, Bağlam Sistemi, N. 7/10, N. 7/20, s. 63, s. 68; Uzel, a.g.e., s. 205. SerPK m. 137/3 hükmü sebebiyle, devrin borsada gerçekleĢmesi halinde Ģirketin yüzdesel sınırlamayı dahi öne süremeyeceği yönünde görüĢ için bkz. Bozkurt, a.g.e., s. 298. KarĢ. Uzel, a.g.e., s. 75-273 vd. TTK m. 495/2‟ye göre Ģirket; “ayrıca istemde bulunmasına rağmen devralan payları kendi ad ve hesabına aldığını açıkça beyan etmezse, şirket, payların pay defterine kaydını reddedebilir.” Bu ret hali, önalım ve öncelik haklarına aykırlığın bir bağlam sebebi olarak düzenlenip düzenlenemeyeceği sorusu ile ilgili olmadığından ayrıca incelenmesi gerekmemektedir. 406 Uzel, a.g.e., s. 142, dn. 108. 407 TTK m. 493/3‟de yer alan, devralanın payları kendi adına ve hesabına aldığını açıkça beyan etmemesi sebebiyle red hali, önalım ve öncelik haklarına aykırılığın bir bağlam sebebi olarak düzenlenip düzenlenemeyeceği sorusu ile ilgili olmadığından ayrıca incelenmemiĢtir. 408 Bkz. 2. Bölüm, IV/C/2/b. 275 TTK m. 493/2‟de önemli sebep kavramı açıklanmıĢtır: “Pay sahipleri çevresinin bileşimine ilişkin esas sözleşme hükümleri, şirketin işletme konusu veya işletmenin ekonomik bağımsızlığı yönünden onayın reddini haklı gösteriyorsa, önemli sebep oluşturur.” Düzenlemeye göre esas sözleĢmede yer alan pay sahipleri çevresinin bileĢimine iliĢkin her hüküm bir önemli sebep değildir. Bundan baĢka, ilgili esas sözleĢme hükmünün iĢletme konusu veya iĢletmenin ekonomik bağımsızlığı yönünden onayın 409 reddini haklı gösterir nitelik taĢıması gerekmektedir . Hal böyle iken madde gerekçesinde 410 farklı bir yaklaĢım sergilenmiĢ ve pay sahipleri çevresinin bileĢimi de tek baĢına bir 411 412 önemli sebebi olarak ele alınmıĢtır : “Hükümde haklı sebep kategorileri (1) paysahipleri çevresinin bileşimi, (2) şirketin konusu ve (3) işletmenin bağımsızlığı olarak belirlenmiştir.”. Belirtilmelidir ki önemli sebebin anlamı hakkında madde ile gerekçe arasında yapılacak tercih önalım ve öncelik haklarının akıbeti bakımından oldukça önemlidir. Eğer ki gerekçeye uygun bir yorum benimsenirse, önalım ve öncelik haklarına aykırılık tek baĢına bir bağlam sebebi teĢkil edecektir. Zira önalım ve öncelik hakları pay sahipleri çevresinin bileĢimine iliĢkindir. Gerçekten de bu haklarla istenmeyen kiĢilerin pay sahibi olması önlenmekte ve ayrıca mevcut pay sahibi yapısı korunmaktadır. Ancak madde metnini esas alan bir yorum yapılırsa önalım ve öncelik haklarına aykırılık tek baĢına önemli sebep teĢkil etmeyecektir. Zira bu ihtimalde önemli sebep, pay sahipleri çevresinin bileĢimine iliĢkin hükmün, Ģirketin iĢletme konusu veya iĢletmenin ekonomik bağımsızlığı yönünden reddi haklı göstermesidir. Konu doktrinde tartıĢmalıdır: Erdem, TTK m. 493/2‟nin gerekçeye uygun Ģekilde yorumlanması ve önalım hakkına iliĢkin hükümlerin doğrudan önemli sebep olarak kabul edilmesi gerektiğini ifade 409 Altay, a.g.m., s. 599; Kırca, TartıĢmalar, s. 131; Uzel, a.g.e., s. 234, dn. 10; Akın, Bağlı Nama, s. 38, dn. 142; Bozkurt, a.g.e., s. 81. 410 Maddenin lafzı ile gerekçesi arasında uyumsuzluk bulunduğu yönünde bkz, Erdem, Nama Yazılı Hisse Senetlerine ĠliĢkin Olarak Uygulamada Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar, s. 119-120; Kırca, TartıĢmalar, s. 131. 411 Doktrinde kimi yazarlar; madde gerekçesine uygun bir yorumla, paysahipleri çevresinin bileĢimine iliĢkin esas sözleĢme hükümlerinin baĢlı baĢına bir önemli sebep kıstası olduğunu ifade etmektedir, bkz. PulaĢlı, ġerh, C. II, N. 52/61, s. 1627; Erdem, Nama Yazılı Hisse Senetlerine ĠliĢkin Olarak Uygulamada Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar, s. 120; Pekdinçer, a.g.m., s. 213. 412 Madde metninde “önemli sebep”, gerekçede ise “haklı sebep” kavramlarının kullanılması da bir uyumsuzluk oluĢturmaktadır. Doktrinde her iki kavramı da tercih eden yazarlar mevcuttur. “Önemli sebep” kullanımı için; Tekinalp, Bağlam Sistemi, N. 6/09, s. 43; Altay, a.g.m., s. 599; Uzel, a.g.e., s. 233; Bozkurt, a.g.e., s. 73. “Haklı sebep” kullanımı için bkz. Akın, Bağlı Nama, s. 38; Karasu, Nama Yazılı Payların Devrinin Sınırlandırılması, s. 135. 11. HD.‟nin, 18/02/2015 tarih ve E. 2014/17122, K. 2015/2152 sayılı kararında da haklı sebep kavramı kullanılmıĢtır, bkz. emsal.yargitay.gov. 276 413,414 etmektedir . Bu görüĢün sonucu, Ģirketin önalım hakkına aykırı her devri onaylanmaktan kaçınabilmesidir. Örneğin; önalım hakkı kullandırılmaksızın devredilen 413 Erdem, Nama Yazılı Hisse Senetlerine ĠliĢkin Olarak Uygulamada Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar, s. 120; Ayrıca bkz. Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 279; “Örneğin, m. 493 kapsamında haklı veya önemli nedene hizmet edecek bir önalım hakkının anasözleşmeye yazılmasına kanunun engel olmadığı savunulabilir görülmektedir.”. Moroğlu, Oy SözleĢmeleri, s. 99-100; “paylar ve nama yazılı pay senetleriyle ilgili önalım, alım veya geri alım hakkı, bir pay devir sınırlaması olarak (TTK m. 490 vd.) anasözleşme ile tanınabileceği …”. 414 Bu noktada 11. HD.‟nin 24.05.2016 tarih ve E. 2015/11944, K. 2016/5634 sayılı kararına değinmek yerinde olacaktır: “Karar metni ve karĢı oy yazısından anlaĢılabildiği kadarıyla” dava konusu olay Ģu Ģekildedir: Olayda bir icapta öncelik hakkı söz konusudur. Zira, kendisine pay devretme teklifi iletilen hak sahiplerinin “kabul” beyanı ile payları devralabileceği öngörülmüĢtür. Ġcapta öncelik hakkının yanısıra Ģirketin söz konusu hak ihlal edilerek gerçekleĢen devirleri “kabul etmek zorunda olmadığı” belirtilmiĢtir. Davalı beyanında da ifade edildiği üzere söz konusu düzenleme, “icapta öncelik hakkının bir bağlam sebebi olarak düzenlenmesi” anlamında gelmektedir. Ġcapta öncelik hakkı sahibi davacı; hak ihlal edilerek üçüncü kiĢiye yapılan devir sonrası gerçekleĢen pay defterine kayıt iĢleminin iptali isteminde bulunmuĢtur. Ġlk derece mahkemesi; icapta öncelik hakkının bir bağlam sebebi olarak düzenlenip düzenlenemeyeceği hususunu tartıĢmaksızın, söz konusu bağlam düzenlemesinin Ģirkete hakka aykırı devirleri onaylayıp onaylama konusunda bir serbesti tanıdığı ve Ģirketin bu serbestiye dayanarak devri onaylamayı tercih ettiği gerekçesiyle talebi reddetmiĢtir. Yüksek mahkeme tarafından onaylanan karar ve söz konusu hakkı bir bağlam sebebi olarak ele alan karĢı oy yazısı Ģu Ģekildedir: “Davacı vekili, müvekkilinin davalı ... ...'de 300 pay ile ortak olduğunu, diğer ortaklardan olan davalı ... Enerji San. ve Tic. A.Ş.'nin, ... ...'de sahip olduğu hisselerden 24.000 adedini davalı ... Danışmanlık Araştırma ve Gel. Hiz. Ltd. Şti.'ye 240.000 TL bedel ile satıldığını, oysa ... Enerji A.Ş.'nin esas mukavelesinin hisse devrinin sınırlanması başlıklı 9. maddesi ve hisse senetlerinin devri başlıklı 8. maddesi uyarınca, hisse devirlerinde diğer paydaşlara önalım hakkının tanındığını ve şirket hisselerini devretmek isteyen paydaşın bunu diğer paydaşlara teklif etme zorunluluğu getirildiğini, ayrıca %10 üzerindeki pay devirlerinde Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nun onayının alınması gerektiğini, ancak davalı tarafından bu izin alınmadan ve esas mukavelede yer alan bu gereklilikler yerine getirilmeden pay devri yapıldığını ileri sürerek davalı ... Ltd. Şti.'ye yapılan hisse satışının ve bu satış sonucunda pay defterine paydaş olarak kaydı işlemlerinin iptali ile 24.000 adet paya ilişkin satış bedeli üzerinden müvekkiline önalım hakkının kullandırılması, önalım neticesinde davalı ...'a devredilen nama yazılı pay senetlerinin zilyetliğinin müvekkiline devri ve tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekilleri yapılan hisse devrinin usul ve yasaya uygun bulunduğunu, bağlam hükmünün sadece yükümlülük içerdiğini ve yaptırımının geçersizlik olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, esas mukavelenin 9. maddesi uyarınca payını devretmek isteyen paydaşın devretmek istediği payları yönetim kurulu aracılığıyla şirketin diğer paydaşlarına gerçek değeri üzerinden teklif etme zorunluluğu getirdiği, ancak bu zorunluluğun bir teklif yükümü getirip, teklif yapılmamasının devir işlemlerinin geçersizliği sonucunu doğurmayacağı, zira maddenin devamında yönetim kurulunun bu düzenlemeye aykırı devirleri kabul etmek zorunda olmadığını belirtmesi suretiyle, bu şekilde yapılan devirlerin kabul edilebileceğinin de anlaşıldığını, ayrıca devre ilişkin yasal şartların da gerçekleştiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Kararı davacı vekili temyiz etmiştir. Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davacı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, takdir olunan 1.350,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılardan ... Enerji San. ve Tic. A.Ş. ve ... ...'ye verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 01,50 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 24.05.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY 277 pay sermayenin yalnızca yüzde birlik kısmını oluĢtursa ve iĢletmenin ekonomik bağımsızlığı tehlikeye girmese de devir onaylanmayacaktır. Doktrinde savunula diğer görüĢe göre ise önalım ve öncelik haklarına aykırılık bir 415 önemli sebep teĢkil etmememektedir . Bu görüĢ önemli sebep kavramının, mehazda olduğu gibi, madde metnindeki ifadeye uygun Ģekilde anlamlandırılması gerektiğini ifade etmektedir. Buna göre, her ne kadar pay sahipleri çevresinin bileĢimine iliĢkin olsa da, önalım ve öncelik haklarına aykırılık tek baĢına önemli sebep teĢkil etmeyecektir. Bundan baĢka, Ģirketin iĢletme konusu veya iĢletmenin ekonomik bağımsızlığı yönünden reddin haklı görülmesi gerekmektedir. Anonim Ģirket paylarının devrinde devir serbestisi prensibi geçerlidir. Bağlam devredilebilirlik ilkesinin bir istisnasıdır. Bağlam kuralları, her istisnai hukuk normu gibi, 416 dar yorumlanmalıdır . Ayrıca yorum yolu ile devir sınırlamalarının geniĢletilmesi kanun koyucunun TTK m. 493/7‟de ifadesini bulan iradesine uygun değildir. Bu sebeple anılan Dava; anonim şirket hisse devrinin şirket anasözleşmesinin 9. maddesine aykırı olduğu iddiasına dayalı hisse devir işleminin iptali ile bedeli karşılığında davacı adına pay defterine kaydına ve pay senetlerinin davacıya verilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, anasözleşmenin 9. maddesine uygun olmayan pay devirlerinin geçersizlik yaptırımına tabi olmadığı, yönetim kurulunun, anasözleşme hükmüne aykırı devirleri kabul etmek zorunda olmadığı yönündeki 2. fıkra hükmü gözetildiğinde usulsüz devirleri dahi kabul edebileceği gerekçesiyle dava reddedilmiştir. Davacı ile davalılardan ... A.Ş., diğer davalı ... Enerji A.Ş.'nin paydaşıdırlar. ... Enerji A.Ş.'nin anasözleşmesinin 9. mddesinin 1. fkrasına göre, şirket ortağının payını devredebilmesi için öncelikle şirketin diğer ortaklarına payın devri teklifini yönetim kurulu aracılığı ile duyurulması, 30 gün içinde teklifin ortaklardan biri tarafından kabul edilip, pay bedelinin de 60 gün içinde ödenmesi şartıyla kabul eden ortağın devralma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Şirket ortaklığında yabancılaşmanın önüne geçmek için öngörülmüş bu bağlam kuralı gereğince hisse devirlerinin öncelikle şirket ortakları arasında yapılması koşulu getirilmiştir. Nitekim, aynı maddenin 2. fıkrasında bağlam kuralına (1.fıkraya) aykırı devirleri yani ortaklar dışında 3. bir kişiye hisse devri yönetim kurulunun kabule ve şirket pay defterine kaydetmek zorunda olmadığı belirtilerek bağlam kuralına uygun bir pay devir işleminin tekammül ettirilmesi sağlanmaya çalışılmıştır. Anasözleşmenin 9. maddesinin 2.fıkrasındaki düzenleme, şirket ortaklarının birbirleri arasındaki hisse devirleri ile ilgili olmayıp ortak dışındaki 3. kişilere devirleri zorlaştırıcı bir düzenlemedir. O halde, mahkemece şirket anasözleşmesinin 9. maddesindeki bağlam kuralına uygun olmayan pay devrini ve 2. fıkradaki yönetim kurulunun sınırlı yetkisinin hatalı değerlendirilerek davanın reddedilmesi doğru olmadığından, Sayın Çoğunluğun anılan kararı onayan görüşüne katılmıyoruz.” (emsal.yargitay.gov). Konuyla “ilgili” bir Avusturya Yüksek Mahkemesi (OGH) kararı için ayrıca bkz. ve karĢ. Keskin, a.g.m., s. 193 vd. 415 Sevi, Payın Devri, s. 64-65; Uzel, a.g.e., s. 140, dn. 104; Akın, Bağlı Nama, s. 221 vd.; Bozkurt, a.g.e., s. 272-275. 416 Bağlamın istisnai niteliği hakkında bkz. 1. Bölüm, II/C/4. Pay devir sınırlamalarının mülkiyet hakkını sınırlayan istisnai hükümler olduğu, bu sebeple dar yorumlanması gerektiği ve yorum yoluyla istisnai hükmün uygulama alanının geniĢletilemeyeceği yönünde ilkesel bir yaklaĢım için bkz. Abuzer Kendigelen, “Banka Paylarının Devrinde Ġzin”, Hukuki Mütalaalar VIII, On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2011, s. 119 vd. 278 ikinci görüĢün benimsenmesi yerinde olacaktır. Buna göre önalım ve öncelik haklarına aykırılık bir red sebebi olarak öngörülemeyecek, Ģirket salt bu haklara aykırılık sebebiyle devri onaylamaktan kaçınamayacaktır. Her ne kadar önalım ve öncelik hakları bir önemli sebep niteliğinde olmasa da, bu hakların bağlam ile birlikte düzenlenmesi özellikle borsaya kote edilmemiĢ paylar açısından hak sahiplerinin lehine olacaktır. Önalım ve öncelik hakları ile esas sözleĢmesel 417 bağlamın amaç benzerliği , giderek hak sahiplerine pratik fayda da sağlayacaktır. Konu Ģu iki örnekle somutlaĢtırılabilir: Bir anonim Ģirketin pay sahipleri, yabancılaĢmayı önlemek veya kiĢisel yapıyı korumak amacıyla mevcut pay sahiplerine önalım hakkı tanımaktadır. Pay sahipleri aynı amaçla esas sözleĢmesel bağlama da baĢvurabilir. Örneğin esas sözleĢmede, payların rakiplere veya rakiplerle iliĢkili kiĢilere devri halinde devrin onaylanmayacağı 418 kararlaĢtırılabilir . Böyle bir düzenleme Ģirketin ekonomik bağımsızlığı yönünden onay talebinin reddini haklı gösteren bir önemli sebep oluĢturmaktadır (TTK m. 493/2). Yine hastane iĢleten ve doktor pay sahiplerinden oluĢan bir anonim Ģirkette, payların doktor 419 olmayan üçüncü kiĢilere devri halinde, devrin onaylanmayacağı öngörülebilir . Bu düzenleme Ģirketin iĢletme konusu yönünde reddi haklı gösteren bir önemli sebep niteliğindedir (TTK m. 493/2). Esas sözleĢmesel bağlam ve önalım hakkının bir arada bulunduğu anonim Ģirketlerde payın devir süreci Ģu Ģekilde iĢleyecektir: Payını devretmek isteyen pay sahibi (yükümlü) önalım hakkına riayet etmelidir. Ancak yükümlü aksi bir davranıĢ sergileyebilir. Yükümlü, önalım hakkını gözetmeksizin payları rakiplere veya doktor olmayan bir üçüncü kiĢiye devredebilir. Önalım hakkına konu payları devralan üçüncü kiĢi devre onay verilmesi amacıyla Ģirkete baĢvuracaktır. Bunun üzerine Ģirket (önalım hakkına aykırılık sebebiyle değil ve fakat) rakip veya meslek klozuna dayanarak devre onay vermekten kaçınacaktır. ġirketin devre onay vermemesinin sonuçları TTK m. 494/1‟de düzenlenmiĢtir. Buna göre “devir için gerekli olan onay verilmediği sürece, payların mülkiyeti ve paylara bağlı tüm haklar devredende kalır.”. 417 Bkz. 1. Bölüm, VI/A. 418 Tekinalp, Bağlam Sistemi, N. 6/09, s. 43; Uzel, a.g.e., s. 256; Akın, Bağlı Nama, s. 58; Bozkurt, a.g.e., s. 93 vd. 419 Meslek klozlarının red sebebi olarak düzenlenebileceği hakkında bkz. Tekinalp, Bağlam Sistemi, N. 6/11, s. 45; Narbay, Pay ve Pay Senetlerinin Devri, s. 223; Uzel, a.g.e., s. 252; Akın, Bağlı Nama, s. 52. 279 Maddede açıkça ifade edildiği üzere, Ģirketin devre onaylamaktan kaçınması halinde mülkiyet üçüncü kiĢiye geçmeyecektir. ĠĢte bu noktada önalım hakkı sahipleri haklarını kullanıp mülkiyeti talep edebilirler. Zira mülkiyet henüz üçüncü kiĢiye geçmemiĢtir. Bu sebeple üçüncü kiĢinin nispilik ilkesine dayalı bir savunma yapma olanağı yoktur. Bu örnekte görüldüğü üzere “bazı somut olaylarda”, önalım ve öncelik hakları ile birlikte bir bağlam hükmüne de yer verilmesi, hak sahiplerine mülkiyeti iktisap etme olanağı sağlayabilmektedir. Pay sahiplerinin bu Ģekilde bir bağlam düzenlemesi yapmaması, yalnızca önalım hakkı kararlaĢtırmaları durumunda ise sonuç farklı olacaktır: Bu ihtimalde üçüncü kiĢi ciro/alacağın temliki ve zilyetliğin geçirilmesi ile birlikte nama yazılı payın mülkiyetini kazanacaktır. Payların mülkiyeti üçüncü kiĢiye geçtiğinden, hak sahipleri artık üçüncü kiĢiye baĢvuramayacak, yalnızca yükümlüden tazminat isteyebilecektir. Bu bahiste değinilmesi gereken bir diğer olasılık, önalım ve öncelik hakları ile esas sözleĢmesel bağlamın yanı sıra, Ģirket aleyhine bildirim yükümlülüğü getirilmesidir. 420 Yukarıda incelendiği üzere Ģirket önalım ve öncelik sözleĢmelerine taraf olarak, hakka konu payların üçüncü kiĢiye devrinden haberdar olması halinde, hak sahibine bildirimde bulunmayı taahhüt edebilir. Alelade bir borçlar hukuku taahhüdü niteliği taĢıyan böyle bir düzenleme esas sözleĢmeye de dercedilebilir. ġirket aleyhine bildirim yükümlülüğü kararlaĢtırılması halinde, haklara konu payın devir süreci Ģu Ģekilde iĢleyecektir. Haklara konu bağlı nama yazılı payı devralan üçüncü kiĢi devre onay verilmesi talebiyle Ģirkete baĢvuracaktır. Onay talebiyle kendisine baĢvurulan Ģirket, bildirim yükümlülüğü gereği, durumu hak sahiplerine iletecektir. Bu bildirim üzerine hak sahipleri önalım haklarını kullanabilir. Bu aĢamada kullanılan hak mülkiyetin iktisabını mümkün kılacaktır. Zira Ģirket henüz devri onaylamamıĢ, mülkiyet üçüncü kiĢiye geçmemiĢtir (TTK m. 494/1). ġirket aleyhine bildirim yükümlülüğü getirilmemiĢ olsa idi, Ģirket önalım ve öncelik hakları ile ilgilenmeyecek, talebi bağlam kurallarına göre sonuca bağlayacaktı. Bu durum, (eğer ki esas sözleĢmede yer alan baĢkaca bağlam sınırlamalarına bir aykırılık 420 Bkz. 2. Bölüm, III/C/1/a. 280 yoksa) Ģirketin devri onaylamak zorunda kalmasını ve böylece üçüncü kiĢinin payların mülkiyetini kazanmasını beraberinde getirecektir. 281 SONUÇ Bu çalıĢmada ulaĢılan sonuçlar Ģu Ģekilde sıralananabilir: 1. ÇalıĢmanın temel kavramlarını oluĢturan pay, önalım ve öncelik haklarına iliĢkin olarak; a. Pay anonim Ģirketler hukukunun merkez kavramıdır. Ancak payın net ve somut bir tanımını yapmak mümkün değildir. Pay kavramı taĢıdığı çeĢitli anlamlar ve kendisine hakim ilkeler ile tarif edilmelidir. b. Önalım hakkı, hakka konu malvarlığı değerinin üçüncü kiĢiye satıĢı veya ekonomik bakımdan satıĢa eĢdeğer iĢlemlere konu edilmesi sonrası kullanılan kurucu yenilik doğurucu bir haktır. Öncelik hakkı ise, hakka konu unsurun üçüncü kiĢiye devrinden veya devre iliĢkin görüĢmelere baĢlanılmadan önce hak sahibine teklifte bulunulmasını ve böylece teklifi alan hak sahibinin malı öncelikli olarak devralabilmesini sağlayan bir haktır. c. Önalım ve öncelik hakları amaç bakımından birbirine benzerlik göstermektedir. Her iki hak da hakka konu unsurun üçüncü kiĢilerce iktisabını önlemeye yöneliktir. Ancak bu iki hak arasında önemli faklılıklar mevcuttur: Önalım hakkı hakka konu malın üçüncü kiĢiye satıĢı veya satıĢa eĢdeğer iĢleme konu edilmesi üzerine kullanılır. Öncelik hakkı ise yükümlünün üçüncü kiĢi ile henüz bir satıĢ veya satıĢa eĢdeğer iĢlem iliĢkisi kurmadığı aĢamada kullanılır. Bundan baĢka önalım hakkı, sahibine hakka konu unsuru iktisap etme olanağı da sağlar. Oysa bu olanak, öncelik hakkı türlerinden teklifte öncelik hakkında mevcut değildir. Bu hakkın sahibine sağladığı koruma hakka konu unsurun üçüncü kiĢiye devrini önlemekle sınırlıdır. 2. Payın önalım ve öncelik haklarına konu edilebilmesine iliĢkin olarak; a. Kanunlarda bu yönde bir düzenlemeye yer verilmese de payın önalım ve öncelik haklarına konu edilebileceği Ģüpheden uzaktır. Bu durum, sözleĢmenin konusunu tayin etme serbestisinin bir sonucudur. Önalım ve öncelik haklarına tüm pay çeĢitleri konu edilebilir. Yine payın çıplak ya da senede bağlı olması haklara konu edilebilme bakımından bir farklılığa yol açmaz. Anılan haklar paya hakim devredilebilirlik ilkesi ile yakından ilgilidir. Her iki hak, payını devretmek isteyen yükümlüyü belirli davranıĢlarda 282 bulunmaya zorlamakta (örn; bildirimde bulunma, üçüncü kiĢiye devirden kaçınma) ve ayrıca aykırılık halinde tazminat sorumluluğunu ortaya çıkarmaktadır. Bu sebeple haklar devir serbestisini sınırlar niteliktedir. b. Borsaya kote edilmemiĢ nama yazılı payların devrinin sınırlanmasına iliĢkin TTK m. 493/1 ile Ģirkete; devredene, paylarını baĢvurma anındaki gerçek değeriyle, kendi veya diğer pay sahipleri ya da üçüncü kiĢiler hesabına satın almayı önererek onay istemini reddetme olanağı tanınmıĢtır. Söz konusu düzenleme, önalım ve öncelik haklarının anonim Ģirketler hukukunun korporatif alanına ne ölçüde dahil edilebileceğinin belirlenmesi bakımından bir sınır niteliğindedir. TTK m. 493/1 incelendiğinde ortada Ģirket lehine tanınmıĢ teklifte öncelik hakkı benzeri bir hak bulunduğu görülmektedir. ġirket tarafından yapılan teklifin bir icap niteliğinde olması, pay sahibinin icabı reddedebilmesi ancak bu durumda payını üçüncü kiĢiye de devredememesi hakkın teklifte öncelik hakkı olarak nitelendirilmesini gerektirmektedir. Ancak anılan hak, bir noktada teklifte öncelik hakkından ayrılmaktadır: Teklifte öncelik hakkı üçüncü kiĢiye satıĢtan önce kullanılırken, kaçıĢ klozu üçüncü kiĢiye satıĢ yapıldıktan sonra da kullanılabilir. 3. Anonim Ģirket paylarının önalım ve öncelik haklarına konu edilmesi ile güdülen amaçlara iliĢkin olarak; a. Anonim Ģirketlerde payların istenmeyen üçüncü kiĢilerce iktisabını önleme ihtiyacı söz konusu olabilir. Bu ihtiyaç özellikle pay sahipleri kiĢiliğinin önem arz ettiği Ģirketlerde (örn; aile Ģirketleri, belirli meslek mensuplarından oluĢan Ģirketler) yoğundur. Bu Ģirketlerde payların aile veya meslek mensubu dıĢında kalan kiĢilerce iktisabı önlenmek istenir. Eklemek gerekir ki diğer anonim Ģirketlerde de benzer ihtiyaçlar ortaya çıkabilir. Örneğin Ģirketin rakipler veya yabancılar tarafından kontrol altında alınması istenmez. Bu türden riskleri önlemeye yönelik en önemli giriĢim ise pay devrinin sınırlanmasıdır. Önalım ve öncelik hakları birer devir sınırlaması niteliğinde olmaları itibariyle anılan amaçlar için kullanılmaktadır. b. Önalım ve öncelik haklarına Ģirket içi mevcut pay ve güç dağılımını korumak amacıyla baĢvurulabilir. Uygulamada hakların genellikle mevcut pay sahipleri lehine tanınması bu amacın en önemli göstergesidir. Birden fazla pay sahibinin hakkı kullanmak istemesi halinde oransallık ilkesinin gözetilmesi ve payın (yabancılaĢma tehlikesinin 283 bulunmadığı) mevcut bir pay sahibine devri halinde de hakların kullanılabilmesi bu amacın birer gereğidir. c. Oy sözleĢmelerinin iĢlerliğini güçlendirmek amacıyla önalım ve öncelik haklarından faydalanılabilir. Oy sözleĢmelerinde yükümlünün edimini ifa edebilmesi için paya sahip olması gerekir. Önalım ve öncelik hakları, yükümlünün payları üçüncü kiĢilere devretmesini önleyerek oy sözleĢmelerinin iĢlerliğini güçlendirir. d. Önalım ve öncelik hakları yükümlüsü bakımından bir devir sınırlaması ve fakat hak sahipleri bakımından bir pay iktisap olanağıdır. Haklar bu yönüyle yeni pay sahiplerini belirleyici bir iĢlev üstlenir. Bu durum haklara Ģirketin kontrol altına alınması, Ģirkete stratejik kiĢilerin ve çalıĢanların katılması gibi amaçlarla baĢvurulmasını beraberinde getirmiĢtir. 4. Önalım ve öncelik haklarının anonim Ģirketler hukukunun ilgili kavramlar ile iliĢkisine iliĢkin olarak; a. Esas sözleĢmesel bağlam ile önalım ve öncelik haklar amaç itibari ile benzerlik gösterir. Her iki kuruma da Ģirketin kiĢisel yapısının korunması ve yabancılaĢmanın önlenmesi amacı ile baĢvurulmaktadır. Ancak bu iki kurum arasında oldukça önemli farklılıklar mevcuttur: Bağlam yalnızca esas sözleĢmede kararlaĢtırılabilir. Oysa önalım ve öncelik hakları hem esas sözleĢmede hem de ayrı bir borç sözleĢmesinde düzenlenebilir. Oydan yoksun paylarla hamiline yazılı paylar için bağlam sınırlaması mevcut değildir. Ancak bu payların devri önalım ve öncelik hakları ile sınırlanabilir. Bağlam korporatif etkili bir devir sınırlamasıdır. Bu sebeple Ģirket ve Ģirkette sonradan pay sahibi olanlar için bağlayıcıdır. Önalım ve öncelik hakları ise esas sözleĢmede bile yer alsa nispi etkilidir. Bu haklar yalnızca tarafları arasında hüküm ve sonuç doğurur; Ģirketi ve sonraki pay sahiplerini bağlamaz. Bağlam kurallarına aykırı devre uygulanacak yaptırım devrin Ģirket tarafından onaylanmamasıdır/tanınmamasıdır. Önalım ve öncelik haklarına aykırı bir devir ise tüm hüküm ve sonuçlarını doğurur. ġirket bu haklara aykırılık sebebiyle devre onay vermekten kaçınamaz. Bu ihtimalde ancak tazminat talep edilebilir. Önalım ve öncelik haklarında devrin sınırlanmasının yanı sıra payların yeni sahibi belirlenir. ġirket lehine tanınan teklifte öncelik hakkı (TTK m. 493/1) haricinde bağlamın böyle bir etkisi mevcut değildir. TTK m. 493/1, aynı zamanda, bağlam ile önalım ve öncelik haklarının kesiĢim 284 noktasını oluĢturur. Ġlgili hükmün çizdiği sınırlar içerisinde kalan teklifte öncelik hakkı anonim Ģirketler hukukunun korporatif alana dahil edilebilir. Böylece teklifte öncelik hakkı Ģirket ve sonraki pay sahipleri için bağlayıcı hale gelir. b. Rüçhan hakkı ile önalım ve öncelik hakları öngörülme amaçları itibari ile birbirine benzemektedir. Her iki hakka, Ģirket içi mevcut güç ve pay dağılımının korunması amacı ile baĢvurulmaktadır. Rüçhan hakkı ile çalıĢmanın konusunu oluĢturan önalım ve öncelik hakları arasında fark ise konu edindikleri paylar noktasındadır. Rüçhan hakkı yeni oluĢacak payları, önalım ve öncelik hakları ise mevcut payları konu edinir. c. Önalım ve öncelik hakları iki noktada müktesep hak kavramı ile iliĢkilidir: Ġlk olarak değinilmesi gereken husus, esas sözleĢmede sonradan önalım ve öncelik hakkı kararlaĢtırılmasının bir müktesep hak ihlali sonucunu doğurmadığıdır. Zira payların serbestçe devredilebilmesi bir müktesep hak değildir. Ġkinci olarak, esas sözleĢmede yer alan önalım ve öncelik haklarının bir müktesep hakka vücut vermediği belirtilmelidir. Zira bir hak pay sahipliği sıfatından doğması ve korporatif alanda sonuç doğurması halinde müktesep hak olarak nitelendirilebilir. Oysa önalım ve öncelik hakları bir borçlar hukuku iliĢkisinden kaynaklanmakta, korporatif etki yaratmamaktadır. d. Önalım ve öncelik hakları, yükümlüsü bakımından bir ikincil yükümlülük olarak nitelendirilemez. Ġkinci yükümlülüklere hakim belli dönemlerde tekrarlanma Ģartı önalım ve öncelik yükümlülükleri bakımından mevcut değildir. Bundan baĢka, önalım ve öncelik yükümlülüklerinin borçlar hukuku taahhüdü niteliğinde olması da ikincil yükümlülük olarak kabul edilmesinin önüne geçer. e. Önalım ve öncelik hakları iki ihtimalde imtiyaz olarak düzenlenebilir: TTK m. 493/1‟de Ģirketin, satılmak istenen payları “diğer pay sahipleri” hesabına almayı önerebileceği ifade edilmiĢtir. Bu hüküm kapsamında, hesabına alım önerisinde bulunulacak pay sahiplerinin belirlenmesinde imtiyazlı pay oluĢturulabilir. Örneğin alım önerisinin A grubu pay sahipleri hesabına yapılacağının kararlaĢtırılması imtiyaz niteliğindedir. Bundan baĢka, Ģirketin elinde bulundurduğu payları üzerinde tanıdığı (Ģirketin yükümlü olduğu) önalım ve öncelik hakları da imtiyaza vücut verebilir. Örneğin; Ģirketin paylarını elden çıkarırken A grubu pay sahiplerine önalım ve öncelik hakkı tanıması bir imtiyaz niteliğindedir. 285 5. Önalım ve öncelik haklarının düzenlenmesine iliĢkin olarak: Pay sahipleri anonim Ģirketi kendi ihtiyaçları doğrultusunda Ģekillendirmek isterler. Bu ihtiyaç genellikle esas sözleĢmeye yansır. Ancak kanunlar, Ģirketin pay sahiplerinin ihtiyaçları doğrultusunda Ģekillendirilmesine iliĢkin bazı hususların esas sözleĢmede yer almasına olanak tanımamaktadır. Bundan baĢka esas sözleĢmenin ticaret siciline tescil edilecek olması pay sahiplerinin gizlilik arzusunu zedelemektedir. Bu durum pay sahiplerini alelade bir borçlar hukuku sözleĢmesi niteliği taĢıyan pay sahipleri sözleĢmesi akdetmeye sevketmektedir. Pay sahipleri sözleĢmelerinde düzenlenmesi mutad hükümlerden birisi de önalım ve öncelik haklarıdır. Önalım ve öncelik haklarının düzenlendiği sözleĢmeler önalım/öncelik sözleĢmesi olarak adlandırılır. 6. Önalım ve öncelik sözleĢmelerinin içeriğine iliĢkin olarak: Önalım ve öncelik sözleĢmeleri yalın/yalın olmayan ayrımına tabi tutulabilir. Yalnızca önalım ve öncelik haklarının yer aldığı sözleĢmeler yalındır. Önalım ve öncelik hakları ile birlikte baĢkaca hususlara (örn; oy sözleĢmesi) da yer verilen sözleĢmeler ise yalın olmayan sözleĢmelerdir. Önalım ve öncelik sözleĢmeleri olağan/nitelikli olarak da tasnif edilebilir. Olağan önalım ve öncelik sözleĢmelerinde taraflar yalnızca pay üzerinde önalım ve öncelik hakkı tanınması hususunda anlaĢmıĢ, haklara iliĢkin baĢkaca hususları düzenlememiĢtir. Nitelikli önalım ve öncelik sözleĢmelerinde ise hakkın içeriği ve kullanımına iliĢkin çeĢitli konular düzenlenir. Bu tür sözleĢmelerde genellikle önalım olayına ve bedele iliĢkin düzenlemelere yer verilir. 7. Önalım ve öncelik sözleĢmelerinin meydana gelme koĢullarına iliĢkin olarak; a. Önalım ve öncelik sözleĢmeleri genellikle Ģirketin mevcut pay sahipleri arasında akdedilir. Ancak üçüncü kiĢiler de sözleĢmeye hem hak sahibi hem de yükümlü olarak taraf olabilir. SözleĢmeye Ģirket de taraf olabilir. ġirket sözleĢmenin hak sahibi veya yükümlü tarafında yer alabilir. Yine Ģirket, hakka konu payların üçüncü kiĢiye devrinden haberdar olması halinde durumu hak sahiplerine bildirmeyi taahhüt edebilir. Ancak Ģirket, bir kurul (yönetim kurulu veya genel kurul) kararı almasını gerektirecek taahhütlerde bulunamaz, bulunsa bile bununla bağlı değildir. 286 b. Önalım ve öncelik sözleĢmeleri bakımından herhangi bir geçerlilik Ģekli mevcut değildir. 8. Önalım ve öncelik sözleĢmelerinin konu bakımından geçerliliğine iliĢkin olarak: Önalım ve öncelik sözleĢmeleri alelade birer borçlar hukuku sözleĢmesidir. Bu sebeple geçerlilikleri TBK m. 26 ve m. 27‟den hareketle değerlendirilmelidir. Önalım ve öncelik sözleĢmelerinin kamu düzenine aykırılığı ve imkansızlığı söz konusu değildir. Ancak bu sözleĢmelerin kanuna aykırılık ile ahlaka ve kiĢilik haklarına aykırılık bakımından incelenmesi gerekmektedir. a. TTK‟ya aykırılık: TTK‟nın sözleĢme özgürlüğünü sınırlayıcı hükümleri karĢısında önalım ve öncelik sözleĢmelerinin durumu Ģu Ģekildedir: EĢit ĠĢlem Ġlkesi: Anonim Ģirketlerde pay sahibi diğer pay sahiplerine karĢı eĢit davranma borcu altında değildir. Bu kuralın bir sonucu pay sahibinin paylarını diğer pay sahiplerinin biri veya birkaçına devretme serbestisine sahip olmasıdır. Bu sebepledir ki, bir pay sahibinin mevcut diğer pay sahiplerinin bir ya da birkaçı lehine önalım veya öncelik hakkı tanıması eĢit iĢlem ilkesine aykırılık oluĢturmaz. ġirketin taraf olduğu önalım ve öncelik sözleĢmelerinde ise durum farklıdır: ġirket elinde bulundurduğu payları elden çıkarırken pay sahiplerine eĢit davranmalıdır. Bu sebeple Ģirketin bir veya birkaç pay sahibi lehine önalım veya öncelik hakkı tanıması eĢit iĢlem ilkesini ihlal etmektedir. EĢit iĢlem ilkesini ihlal eden önalım ve öncelik sözleĢmeleri batıldır. ġirket kendi paylarını iktisap ederken de eĢit iĢlem ilkesini gözetmelidir. Ancak Ģirketin hak sahibi olduğu önalım ve öncelik sözleĢmeleri (istisnai haller dıĢında) mahiyet itibari ile eĢit iĢlem ilkesini ihlaline yol açmaz. Anonim ġirketin Kendi Paylarını Ġktisabı: TTK‟da çeĢitli Ģartların gerçekleĢmesi halinde anonim Ģirketin kendi paylarını iktisap edebilmesine olanak tanınmıĢtır. ġirketin hak sahibi olduğu önalım ve öncelik sözleĢmeleri anonim Ģirketin kendi paylarını iktisabının hukuki sebebini teĢkil etmektedir. Bu sözleĢmelerin TTK‟da belirtilen kendi paylarını iktisap Ģartlarına uygun olması gerekmektedir. Aksi halde sözleĢme batıldır. Ancak önalım ve öncelik sözleĢmelerinin iktisap Ģartlarına uygun olup olmadığı incelemesi, sözleĢmenin kurulma anında değil ifası (Ģirketin hakkı kullanması) anında yapılmalıdır. 287 Sermayenin Ġadesi Yasağı: Anonim Ģirketin hak sahibi olduğu önalım ve öncelik sözleĢmeleri sermayenin iadesi yasağını ihlal edebilir. Bu durum Ģirket tarafından iktisap edilen payların bedelinin esas sermaye karĢılığından ödenmesi halinde gerçekleĢir. Sermayenin iadesi yasağını ihlal eden sözleĢmeler batıldır. Önalım ve öncelik sözleĢmelerinin sermayenin iadesi yasağını ihlal edip etmediği incelemesi, kurulma anı değil ifa anı esas alınarak yapılmalıdır. Yönetim Kurulu Üyelerinin ġirketle ĠĢlem Yapma Yasağı: Önalım ve öncelik sözleĢmeleri Ģirket ile yönetim kurulu üyeleri arasında akdedilebilir. Bu sözleĢmelerin, istisnai hallerde, yönetim kurulu üyelerinin Ģirketle iĢlem yapma yasağı kapsamında mütalaa edilmesi gerekmektedir. ġirketin yönetim kurulu üyesine bedelsiz veya objektif oranda ucuz bir bedelle önalım ve öncelik hakkı tanıması anılan yasak kapsamındadır. Yasak kapsamındaki sözleĢmeler genel kurul izni alınarak yapılmalıdır. Genel kurul izni alınmadan yapılan sözleĢmeler askıda hükümsüzdür. Genel kurul bu sözleĢmeye açık veya zımni olarak onay verebilir. Genel kurulun onay vermemesi halinde sözleĢme geçersizdir. b. SerPK‟ya Aykırılık: SerPK‟nın sözleĢme özgürlüğünü sınırlayıcı hükümleri karĢısında önalım ve öncelik sözleĢmelerinin durumu Ģu Ģekildedir: Halka Açık Anonim ġirketlerin Kendi Paylarını Ġktisabı: Konu TTK m. 379/5 ve SerPK m. 22‟nin verdiği yetkiye dayanılarak çıkarılan II-22.1 nolu Geri Alınan Paylar Tebliği‟nde düzenlenmiĢtir. Anılan Tebliğ, Ģirketin bir veya birkaç pay sahibi ile birebir müzakereye giriĢerek paylarını iktisap etmesine cevaz vermemektedir. ġirketin hak sahibi olduğu önalım ve öncelik sözleĢmeleri birebir müzakere yöntemiyle yapıldığından Tebliğ‟e aykırı ve batıldır. Örtülü Kazanç Aktarımı: SerPK m. 21‟de Ģirketin iliĢkili kiĢilere dolaylı yoldan yüksek kazançlar sağlaması yasaklanmıĢtır. Bu yasak Ģirket ile iliĢkili kiĢiler arasında gerçekleĢen pay alım satımı iliĢkisi (bu arada önalım ve öncelik sözleĢmesi) ile ihlal edilebilir. Bu anlamda Ģirketin, iliĢkili kiĢi lehine bedelsiz veya düĢük bir bedelle önalım hakkı tanıması yasağı ihlal etmektedir. Yasağa ihlal eden sözleĢmeler batıldır. c. Ahlaka ve KiĢilik Haklarına Aykırılık: Önalım ve öncelik sözleĢmeleri iki halde ahlaka ve kiĢilik haklarına aykırılık teĢkil etmektedir. Ġlk olarak; payın devri sonucu elde edilecek gelir pay sahibinin geçim kaynağını oluĢturuyorsa, devrin bu gelirin elde 288 edilmesini tehlikeye sokacak derecede sınırlanması ahlaka ve kiĢilik haklarına aykırılık oluĢturmaktadır. Bundan baĢka önalım ve öncelik sözleĢmelerinin çok uzun süreli olması da ahlaka ve kiĢilik haklarına aykırıdır. Ahlaka ve kiĢilik haklarına aykırı sözleĢmeler batıldır. 9. Önalım ve Öncelik SözleĢmelerine Uygulanacak Hükümlere ĠliĢkin Olarak: Önalım ve öncelik sözleĢmelerine iliĢkin uyuĢmazlıklara, ilk olarak, taraflarca mutabık kılınan sözleĢme hükümleri uygulanır. Hem önalım hem de öncelik sözleĢmelerine, taĢınmazlar üzerinde kurulan önalım hakkına iliĢkin hükümler (TMK m 732 vd.,TBK m. 237 vd.) mahiyeti uygun düĢtüğü ölçüde kıyas edilebilir. Söz konusu hükümlerin pay üzerinde kurulan önalım ve öncelik haklarına uygun düĢmemesi halinde ise TBK‟nın ilgili hükümleri uygulama alanı bulacaktır. TBK hükümleri uygulanırken sözleĢmenin edim iliĢkisine göre çeĢidi önem arz edecektir. Bu noktada özellikle, yalın olmayan önalım ve öncelik sözleĢmelerinin bir adi Ģirket iliĢkisi doğurabileceğine (ve dolayısıyla TBK m. 620 vd. hükümlerin uygulanacağına) dikkat çekilmelidir. Önalım ve öncelik sözleĢmelerine TBK hükümlerinin de uygun düĢmemesi halinde örf ve adet hukuku uygulanacaktır. SözleĢmeye uygulanabilecek bir örf adet kuralı da yoksa hakim kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verecektir (TMK m. 1). 10. Önalım ve Öncelik SözleĢmelerinin ġirket Üzerindeki Etkisine ĠliĢkin Olarak; a. Pay sahipleri ve/veya üçüncü kiĢiler arasında akdedilen önalım ve öncelik sözleĢmeleri Ģirket üzerinde bir etki yaratmaz. Ancak haklara bağlı nama yazılı payların konu edilmesi halinde, haklardan beklenen menfaatin gerçekleĢmesi için Ģirketin iradesi önem arz eder. Önalım hakkını kullanan hak sahibinin mülkiyeti kazanması veya bazı pay sahipliği haklarını kullanabilmesi için Ģirketin devri onaylaması/tanıması gerekmektedir. Bu durum tarafları, sözleĢmelerin Ģirket üzerinde etki yaratmasına yönelik giriĢimlere itmektedir. Uygulamada genellikle Ģirketin sözleĢmeye taraf edilmesi ve hakların kullanımı sonrası gerçeleĢecek devirlerin onaylanacağı/tanınacağı taahhüdünde bulunması çabasına rastlanmaktadır. Ancak bu giriĢim hukuka uygun değildir. Zira Ģirket, pay sahipleri sözleĢmeleri ile bir kurul kararını almasını gerektirecek taahhütlerde bulunamaz, bulunsa da bununla bağlı değildir. Pay sahipleri ve/veya üçüncü kiĢiler arasında akdedilen önalım ve öncelik sözleĢmelerinin Ģirket üzerinde etki yaratmayacağı yönündeki kural mutlak 289 değildir. Eğer ki yükümlü ile Ģirket arasında bir özdeĢlik varsa Ģirket, önalım ve öncelik hakkının kullanılması sonucu gerçekleĢen devri onaylamalı/tanımalıdır. Bu bahiste değinilmesi gereken bir diğer husus, Ģirketin sözleĢmeye taraf edilerek hakka konu payların üçüncü kiĢilere devrinin önlenemeyeceğidir. Zira TTK‟nın öngördüğü yeni bağlam sisteminde pay sahipleri sözleĢmelerine atıf yapılarak buna aykırı devirlerin onaylanmayacağının kararlaĢtırılması mümkün değildir. b. Bizzat taraf olduğu sözleĢmeler Ģirket üzerinde etki yaratır. Ancak bu etki borçlar hukuk alanındadır. ġirketin taahhütlerine (tanıdığı haklara veya bildirimde bulunma taahhüdüne) aykırı davranması hukuki sorumluluğuna yol açar (TBK m. 112 vd). ġirket, yükümlüsü olduğu önalım ve öncelik hakları uyarınca gerçekleĢen devirleri onaylamaktan/tanımaktan da kaçınamaz. 11. Önalım ve Öncelik Haklarının Esas SözleĢme Derdedilebilmesine ĠliĢkin Olarak: Önalım ve öncelik hakları esas sözleĢmeye dercedilebilir. Anonim Ģirketler hukukunda geçerli tek borç ve emredici hükümler ilkeleri buna engel teĢkil etmez. ġöyle ki: Önalım ve öncelik hakları alelade birer borçlar hukuku taahhüdü niteliğindedir. Alelade borçlar hukuku taahhütleri esas sözleĢmede bile yer alsa korporatif etki yaratmamaktadır. Tek borç ve emredici hükümler ilkeleri ise korporatif alanı düzenlenemektedir. Tek borç ilkesi korporatif alanda sonuç doğuracak (paya bağlı olan) ikinci bir borç iliĢkisinin ortaya çıkmasını yasaklamakta yoksa pay sahibinin borçlar hukuku taahhütlerinde bulunmasını (önalım ve öncelik yükümlüsü olmasını) engellememektedir. Emredici hükümler ilkesi de esas sözleĢmenin korporatif etkili hükümlerine yönelik bir sınırlama getirmektedir. ġekli esas sözleĢme hükmü niteliğindeki borçlar hukuku taahhütleri ilkenin düzenleme alanı dıĢında kalmaktadır. Dolayısıyla her iki ilke hakların esas sözleĢmede yer almasına engel değildir. Ancak haklara korporatif etki tanınmak istenirse iki ilke bakımından da inceleme yapılması gerekmektedir. 12. Esas SözleĢmesel Önalım ve Öncelik Haklarının Hukuki Niteliğine ĠliĢkin Olarak: Esas sözleĢmesel önalım ve öncelik hakları Ģekli (gerçek olmayan/korporatif olmayan) esas sözleĢme hükmü niteliğindedir. Söz konusu haklar esas sözleĢmeye dercedilse bile alelade borçlar hukuku taahhüdü niteliği devam etmekte, bunlara esas sözleĢmeye özgü kurallar uygulanmamaktadır. Bu anlamda olmak üzere: Söz konusu haklar yalnızca tarafları arasında sonuç doğuracaktır. Dolayısıyla Ģirketin sonraki pay 290 sahipleri önalım ve öncelik yükümlüsü haline gelmeyecektir. Yine Ģirket de haklara uygun davranmayacak, hakların ihlali sebebiyle üçüncü kiĢilere devirleri onaylamaktan kaçınamayacaktır. Söz konusu haklar sicilin olumlu etkisinden faydalanamayacak, üçüncü kiĢilere karĢı öne sürülemeyecektir. 13. Teklifte Öncelik Hakkının Maddi (Gerçek/Korporatif) Esas SözleĢme Hükmü Olarak Düzenlenebilmesine ĠliĢkin Olarak: a. Tek borç ve emredici hükümler ilkeleri sebebi ile yalnızca bağlam kurallarının getirdiği devir sınırlamalarını aĢmayan önalım ve öncelik hakları korporatif etki doğuracak Ģekilde düzenlenebilir. TTK‟nın bağlama iliĢkin hükümleri incelendiğinde borsaya kote edilmemiĢ nama payların devrinde Ģirket lehine tanınan teklifte öncelik hakkının (kaçıĢ klozu, TTK m. 493/1) devre konu payların iktisabına yönelik yegane düzenleme olduğu görülmektedir. Bu hakkın uygulanmasında payını devretmek isteyen pay sahibi lehine bazı koruyucu hükümler getirilmiĢtir. Teklifin tüm paylara iliĢkin ve gerçek değer üzerinden olması ile üç aylık süre bu amaca yöneliktir. KaçıĢ klozu bakımından emredici olan bir diğer husus teklifin Ģirket tarafından yapılmasıdır. Bu son husus, süre ve bedele iliĢkin sınırlamalarla karĢılatırıldığında, payını devretmek isteyen pay sahibinin korunması bakımından esaslı bir öneme haiz değildir. Teklifin içeriği ve pay sahibine yüklediği borç aynı ise teklifi yapan kiĢinin kimliği pay sahibi aleyhine sonuçlar doğurmamakta, devredilebilirlik Ģartlarını ağırlaĢtırmamaktadır. Nitekim kanun Ģirket lehine öncelik hakkı tanıyarak pay sahibinin iĢlemin karĢı tarafını seçme özgürlüğünü zaten sınırlamıĢtır. Bundan baĢka Ģirket bir pay sahibi hesabına teklifte bulunabilirken, bu pay sahibinin bizzat teklifte bulunabileceğinin kabul edilmemesini haklı kılacak bir gerekçeden bahsedilemez. Bu sebeplerlerle bedel ve süreye iliĢkin kanun hükümlerine uygun olmak kaydıyla, pay sahiplerine tanınan teklifte öncelik hakkı korporatif etkili bir esas sözleĢme hükmü olarak kabul edilmelidir. b. Teklifte öncelik hakkının korporatif etki doğurması hak sahibi lehine sonuçlar doğurur: Örneğin Ģirket bu hakka uygun davranmakla yükümlüdür. Bu anlamda Ģirket, anılan hak ihlal edilerek üçüncü kiĢilere yapılan devirleri onaylamaktan kaçınmalıdır. ġirketin devri onaylaması halinde de hak sahibi korumasız değildir. Bu durumda hak sahibi pay defterine yapılan kaydın terkinini talep edebilir. Böylece haktan beklenen üçüncü kiĢiye devrin önlenmesi amacı gerçekleĢir. 291 14. Önalım ve Öncelik Haklarına ĠliĢkin Hususlarda Pay Sahipleri SözleĢmesi ile Esas SözleĢmenin ÇeliĢmesine ĠliĢkin Olarak: Önalım ve öncelik haklarına iliĢkin olarak hem pay sahipleri sözleĢmesinde hem de esas sözleĢmede hükümler yer alması, üstelik bunların birbirleri ile çeliĢmesi mümkündür. a. Pay sahipleri sözleĢmesinde önalım ve öncelik hakkı kararlaĢtırılmıĢ, esas sözleĢmede ise pay sahipleri sözleĢmesi ile çeliĢen düzenlemelere yer verilmiĢ olabilir. Bu türden çeliĢkiler kural olarak ilga/tadil anlamına gelmez. Bu durumda ikili bir yapı oluĢacak; pay sahipleri sözleĢmesine taraf olan kiĢiler arasında gerçekleĢen devirlere pay sahipleri sözleĢmesi hükümleri, bu kiĢilerle üçüncü kiĢiler ya da diğer pay sahipleri ile üçüncü kiĢiler arasında gerçekleĢen devirlere ise esas sözleĢme hükümleri uygulanacaktır. Ancak bu sonuç mutlak değildir. ÇeliĢkili esas sözleĢme düzenlemesinin ilga/tadil iradesiyle yapıldığı ispatlanırsa pay sahipleri sözleĢmesi tarafları arasında da esas sözleĢme hükümleri uygulanacaktır. b. Esas sözleĢmede önalım ve öncelik hakkına iliĢkin düzenlemelere yer veren pay sahipleri, daha sonra bu hükümlerle çeliĢen bir pay sahipleri sözleĢmesi akdedebilirler. Esas sözleĢme özel bir değiĢiklik usulüne tabi olduğundan pay sahipleri sözleĢmesi ile getirilen ayrık hükümler esas sözleĢmede yer alan hükümlerin tadili/ilgası sonucunu doğurmaz. 15. Önalım Hakkının Uygulanmasına ĠliĢkin Olarak: a. Önalım Olayı: Önalım hakkının kullanılabilmesi için gerçekleĢmesi gereken olguya önalım olayı denir. TBK m. 240/1‟de önalım olayları, satıĢ ya da ekonomik bakımdan satıĢa eĢdeğer her türlü iĢlem olarak ifade edilmiĢtir. Payın SatıĢı: Payın satıĢı ile kastedilen borçlandırıcı iĢlemdir (satıĢ sözleĢmesi). Bunun ötesine geçilerek tasarruf iĢleminin yapılması gerekmez. SatıĢ sözleĢmesi, tasarruf iĢleminin yapılması geciktirici Ģartına bağlanmıĢ da olsa kurulmasıyla birlikte önalım olayı gerçekleĢir. Önalım olayı oluĢturacak satıĢın taĢıması gereken bazı özellikler mevcuttur: Ġlk olarak satıĢ geçerli olmalıdır: Geçerlilik satıĢ sözleĢmesi için aranır. Bunu takip eden tasarruf iĢleminin geçerli olması gerekmez. Yükümlü ile üçüncü kiĢi arasında geçerli bir borçlandırıcı iĢlem bulunmamasına rağmen tasarruf iĢlemi yapılmıĢsa, soyutluk ilkesi gereği mülkiyet üçüncü kiĢiye geçer. Hak sahibi böyle bir ihtimalde de önalım hakkını 292 kullanabilir. Ancak mülkiyet üçüncü kiĢiye geçtiğinden artık ancak tazminat talep edilebilir. SatıĢın taĢıması gereken ikinci özellik rızailiktir: Yükümlünün payını rızaen devretmesi durumunda önalım olayı gerçekleĢir. Bu sebeble cebri satıĢlarda önalım hakkı kullanılamaz. Yine asıl amacın devir olmadığı hallerde de (payın miras taksim sözleĢmesi veya miras taksim davası yoluyla bir mirasçıya özgülenmesi, mal rejimi sebebiyle devri, bir Ģirkete sermaye olarak getirilmesi) önalım hakkı kullanılamaz. Ayrıca satıĢ ivaz karĢılığı yapılmalıdır: Bu anlamda olmak üzere payın bağıĢlanması önalım olayı niteliğinde değildir. Payın Ekonomik Bakımdan SatıĢa EĢdeğer ĠĢlemlere Konu Edilmesi: Payın mülkiyeti karĢı tarafa geçirmeyen ve fakat mülkiyetin devrine benzer sonuçlar doğuran iĢlemlere konu edilmesi de önalım olayı oluĢturmaktadır. Pay üzerinde intifa hakkı tanınması ekonomik bakımdan satıĢa eĢdeğer iĢlem niteliğindedir. Zira intifa hakkı sahibi adeta malik gibi hareket edebilmekte, yönetimsel hakları bizzat kullanabilmektedir. Pay sahibinin temsili ve oy sözleĢmeleri ise önalım hakkını dolanma amacıyla kullanılmadıkça önalım olayı teĢkil etmemektedir. b. Bildirim Yükümlülüğü: Önalım olayı, önalım yükümlüsü veya haktan haberdar olan üçüncü kiĢi (önalım olayının karĢı tarafı) tarafından hak sahibine bildirilmelidir. Bildirim yükümlülüğü Ģirket için de öngörülebilir. Bildirim herhangi bir Ģekil Ģartına tabi değildir. Bildirimde hem üçüncü kiĢiyle satıĢın (veya eĢdeğer iĢlemin) yapıldığına hem de bu satıĢın (veya eĢdeğer iĢlemin) içeriğine iliĢkin bilgilere yer verilmelidir. Hakkın kullanılabileceği süre, hak sahibi önalım olayından ve içeriğinden baĢka bir Ģekilde haberdar olmadıkça, bildirimle baĢlar. c. Hakkın Kullanılması ve Sonuçları: Önalım hakkı tek taraflı varması gerekli bir irade beyanı ile kulanılır. Hakkın kullanımı herhangi bir Ģekil koĢuluna tabi değildir. Hak, önalım olayının gerçekleĢmesinit takip eden makul bir süre içerisinde kullanılmalıdır. Makul süre her somut olayda ayrıca tespit edilmelidir. Hakkın kullanılmasıyla birlikte taraflar arasında bir satıĢ sözleĢmesi kurulur. SatıĢ sözleĢmesi taraflara bir takım borçlar yükler. Hak sahibi önalım bedelini ödemelidir. Taraflar özel bir bedel kararlaĢtırmadıkça, üçüncü kiĢiye yapılan satıĢ veya eĢdeğer iĢlemdeki bedel ödenir. Yükümlü ise pay mülkiyetini hak sahibine devretmelidir. Aksi halde hak sahibi ifayı cebri icra yoluyla sağlayacaktır. Bu anlamda hak sahibi ilk olarak bir aynen ifa davası açacaktır. Davanın 293 olumlu sonuçlanması çıplak ve kaydi payların mülkiyetinin iktisabı için yeterlidir. Ancak hakka senede veya ilmühabere bağlanmıĢ bir pay konu edilmiĢse, ayrıca ilamın icra edilmesi gerekmektedir. 16. Öncelik Hakkının Uygulanmasına ĠliĢkin Olarak: Öncelik hakkının uygulanması önalım hakkının uygulanmasına benzer bir sistematiğe sahiptir. a. Öncelik Olgusunun GerçekleĢmesi: Öncelik hakkı, önalım hakkından farklı olarak, yükümlünün henüz üçüncü kiĢi ile bir sözleĢme akdetmediği aĢamada kullanılır. Öncelik hakkı, genellikle, üçüncü kiĢinin yükümlüye bir teklifte bulunması üzerine kullanılır. Ancak öncelik hakkının, yükümlünün üçüncü kiĢilerle payın devrine iliĢkin herhangi bir iliĢki kurmadığı, yalnızca payını devretme arzusu taĢıdığı aĢamada kullanılacak bir modalitesi de öngörebilirler. b. Bildirim Yükümlülüğü: Üçüncü kiĢiden gelen teklif üzerine kullanılabilecek öncelik hakkı çeĢitlerinde bildirim yükümlülüğü söz konusudur. Bildirim yapmakla yükümlü kiĢiler, bildirimin Ģekli, içeriği ve hakkın kullanım süresine etkileri gibi hususlarda önalım hakkına iliĢkin olarak yapılan açıklamalar aynı Ģekilde geçerlidir. c. Hakkın Kullanılması ve Sonuçları: Öncelik hakkının kullanılması hakkın türüne göre değiĢir. Teklifte ve kabulde öncelik hakları icap, icapta öncelik hakkı kabul beyanı ile kullanılır. Yenilik doğurucu hakla iktisapta öncelik hakkının kullanımı ise bir alım hakkının kullanımı niteliğindedir. Ġcap, kabul ve alım hakkının kullanımına yönelik iradenin taĢıması gereken özellikler genel hükümlere göre belirlenir. Hakkın kullanılmasının sonuçları da hakkın türüne göre değiĢir. Teklifte öncelik hakkında, yükümlünün icabı kabul etmesiyle taraflar arasında satıĢ sözleĢmesi kurulur. Teklifte öncelik hakkında yükümlü hak sahibinin icabını reddedebilir. Ancak bu durumda paylarını üçüncü kiĢiye de satamaz. Kabulde öncelik hakkında da yükümlünün kabul beyanıyla sözleĢme kurulur. Bu modalitede yükümlü icabı kabul etmek zorundadır. Ġcapta öncelik hakkında sözleĢme hak sahibinin kabul beyanı ile kurulur. Alım hakkının kullanımında ise irade beyanının karĢı tarafa varması ile birlikte sözleĢme kurulur. Taraflar arasında satıĢ sözleĢmesi kurulan hallerde hak sahibinin bedeli ödeme, yükümlünün ise pay mülkiyetini devretme borcu ortaya çıkar. 294 17. Önalım ve Öncelik Haklarına Aykırılığın Yaptırımına ĠliĢkin Olarak: Önalım ve öncelik haklarında yükümlünün payı üçüncü bir kiĢiye devretmesi halinde çeĢitli yaptırımlar gündeme gelmektedir. a. Hukuki Sorumluluk: Önalım ve öncelik yükümlüsünün payı üçüncü kiĢiye devretmesi hukuki sorumluluğuna yol açar. Yükümlü sözleĢme aykırı davranıĢı sebebiyle hak sahibinin uğradığı zararı gidermelidir. Önalım ve öncelik hakkına konu payı devralan üçüncü kiĢinin durumu ise ikili bir ayrımla ele alınmalıdır. Üçüncü kiĢi, hakların kararlaĢtırıldığı sözleĢmeye taraf ise payları devralması hukuki sorumluluğuna yol açar. Hak sahibi zararın tazmini kapsamında aynen ifayı (payların kendisine devrini) talep edebilir. Üçüncü kiĢi, hakların kararlaĢtırıldığı sözleĢmeye taraf değilse hukuki sorumluluğu söz konusu değildir. Bunun yegane istisnası TBK m. 49/2 Ģartlarının gerçekleĢmesidir. TBK m. 49/2 Ģartlarının gerçekleĢmesi halinde hakim aynen tazmine (payların hak sahibine devrine) hükmedebilir. b. SözleĢmeler Hukukundan Kaynaklı BaĢkaca Yaptırımlar: Önalım ve öncelik sözleĢmesinin ihlali sözleĢmeler hukukundan kaynaklı baĢkaca yaptırımları da gündeme getirecektir. Örneğin iki tarafın birbirlerine karĢılıklı olarak önalım hakkı tanıdığı sözleĢmelerde hak sahibi temerrüt sebebiyle sözleĢmeden dönebilir. Taraflar arasındaki iliĢkinin bir adi Ģirkete vücut verdiği hallerde haklı nedenle fesih ve haklı nedenle çıkarma talep edilebilir. c. Anonim ġirketler Hukukuna Özgü Yaptırımların Uygulanamaması: Önalım ve öncelik haklarının ihlali anonim Ģirket üzerinde de önemli sonuçlar doğurabilir. Örneğin Ģirkette kontrol değiĢikliği yaĢanabilir, Ģirket baĢka bir ekonomik teĢebbüsün kontrolü altına girebilir veya Ģirketin kiĢisel yapısı zedelenebilir. Ancak bu durum hakların ihlali halinde anonim Ģirketler hukukuna özgü yaptırımların uygulanmasına yol açmaz. Bu anlamda olmak üzere yükümlünün ıskatı veya Ģirketin haklı nedenle feshi söz konusu olmaz. Yine üçüncü kiĢilere devri onaylayan yönetim kurulu kararı aleyhine iptal ve butlan davaları, yönetim kurulu üyeleri aleyhine sorumluluk davası açılamaz. 18. Önalım ve Öncelik Haklarının ĠĢlerliğini Güçlendirmeye Yönelik YaklaĢımlara ĠliĢkin Olarak: Önalım ve öncelik haklarının ister pay sahipleri sözleĢmesinde ister esas sözleĢmede düzenlensin alelade birer borçlar hukuku taahhüdü 295 niteliğinde olması, bu sebeple yalnızca tarafları arasında hüküm ve sonuç doğruması, payların üçüncü kiĢiye devri halinde yalnızca yükümlüden tazminat istenebilmesi ve payı devralan üçüncü kiĢiye (TBK m.49/2 istisnası dıĢında) herhangi talep yöneltilememesi tarafları hakların iĢlerliğini güçlendirmeye yönelik giriĢimlere yöneltmektedir. a. Yükümlünün Payı Üçüncü KiĢiye Devretmesini Önlemeye Yönelik YaklaĢımlar: Bu amaçla getirilen önerilerin baĢında yükümlü aleyhine ekonomik yaptırımlar (örn; cezai Ģart) öngörülmesi gelmektedir. Ancak bunların etkisi caydırıcılıkla sınırlıdır. Bunun ötesinde yükümlünün payı üçüncü kiĢiye devretmesinin önüne geçmez. Bir diğer öneri pay senetlerinin banka veya güvenilir üçüncü kiĢiye tevdiidir. Ancak pay senetlerinin zilyetliği havale yoluyla da geçirilebildiğinden bu öneri de beklenen korumayı sağlamaz. Bu bahiste değinilen bir diğer olanak kıymetli evrakın devrine iliĢkin TTK m. 647/3 hükmüdür. Söz konusu düzenleme bağlam kurumunun ötesinde bir devir sınırlamasına iĢaret etmemekte, dolayısıyla umulan korumayı sağlamamaktadır. b. Hakların Pay Senetlerinin Üzerine Yazılması: Bu öneri, hakların payı devralan üçüncü kiĢiye öne sürülebilmesi amacıyla getirilmektedir. Ancak bu yöntem beklenen faydayı sağlamaz. Böyle bir düzenleme yalnızca üçüncü kiĢinin haktan haberdar olmasını sağlar. Oysa hakların üçüncü kiĢiye karĢı öne sürülebilmesi için üçüncü kiĢinin bunu bilmesi yeterli değildir; buna ek olarak hak sahibine zarar verme kastıyla hareket etmesi gerekir (TBK m. 49/2). c. Hakların Bağlamla Güçlendirilmesi: Bu öneri, hakların bir bağlam sebebi olarak düzenlenmesi ve böylece Ģirketin haklara aykırı devirleri onaylamaktan/tanımaktan kaçınması üzerine kuruludur. Ancak TTK‟nın bağlam sisteminde, (TTK m. 493/1 kapsamında yer alan teklifte öncelik hakkı dıĢında) önalım ve öncelik haklarına aykırılık bir bağlam sebebi olarak düzenlenemez. Dolayısıyla bugün için önerinin uygulanması mümkün değildir. Ancak özellikle haklara borsaya kote edilmemiĢ bağlı nama yazılı payların konu edilmesi halinde, hakların bağlam ile birlikte düzenlenmesi hak sahibine avantaj sağlayabilir. Bu noktada iki ihtimale dikkat çekilmelidir: Ġlki Ģirketin bağlam sebebiyle üçüncü kiĢiye devri onaylamaktan kaçınmasıdır. Bu ihtimalde mülkiyet üçüncü kiĢiye geçmeyecek, yükümlü payların sahibi olmaya devam edecektir. Hak sahibi devrin onaylanmaması sonrası hakkını kullanarak payları iktisap edebilir. Hak sahibini koruyacak ikinci ihtimal Ģirket aleyhine bildirim yükümlülüğü getirilmesidir. Bu durumda Ģirket 296 hakka konu bağlı nama yazılı payın devrinin onayı talebiyle kendisine baĢvurulduğunda, durumu hak sahibine bildirecektir. ġirket devri henüz onaylamadığınında mülkiyet üçüncü kiĢiye geçmemiĢtir. Hak sahibi, bildirim üzerine hakkını kullanacak ve payları iktisap edebilecektir. 297 KAYNAKLAR AKAD Gül, Anonim ġirketlerde Ġmtiyazlı Pay Sahipleri Özel Kurulu, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2013. AKALP-DEMĠRTABAK Didem, Yasal Önalım Hakkı, On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2010. AKBULAK Sevinç/ AKBULAK Yavuz, Türkiye’de Sermaye Piyasası Araçları ve Halka Açık Anonim ġirketler, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 2004. AKDAĞ GÜNEY Necla, Anonim ġirket Yönetim Kurulu, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2012. AKDAĞ GÜNEY Necla, Anonim ġirketlerde KuruluĢ, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2014. AKDAĞ GÜNEY Necla, “Anonim ġirketlerde EĢitlik Ġlkesi”, Gazi ÜHFD, 2014, C. 18, S. 3-4. AKER Halit, “Hâkim ĠĢletme ile Bağımlı ġirket Arasındaki Hukuki ĠliĢki ve Hakim ĠĢletmenin Sadakat Borcu”, BATĠDER, 2003, C. 22, S. 2. AKER Halit, “Anonim ve Limited ġirketlerde Ortaklık Sıfatının Sona Ermesi ve Özellikle Haklı Sebeple Fesih Davasına ĠliĢkin Bazı Değerlendirmeler”, BATĠDER, 2016, C. 32, S. 1. AKIN Mustafa, “Önalım Hakkı Kullanımının Anayasaya Aykırılığı”, ĠBD, 2005, C. 79, S. 3. AKIN Murat Yusuf, ġirketler Hukukunda ve Özellikle A.ġ.’lerde Pay Sahibinin Sadakat Borcu, Ġstanbul Menkul Kıymetler Borsası Yayını, Ġstanbul, 2002. AKIN Murat Yusuf, Anonim Ortaklıkta Bağlı Nama Yazılı Hisseler, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2014. AKIN Ġrfan, “TTK m.208 Kapsamında Anonim ġirketlerde Azınlığın Ortaklıktan Çıkarılması”, Gazi ÜHFD, Prof. Dr. Oğuz KürĢat Ünal’a Armağan, 2013, C. 19, S. 1-2. AKĠPEK Jale G./AKINTÜRK Turgut, EĢya Hukuku, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 2009. 298 AKKANAT Halil, “Adi Ortaklıkta „Haklı Sebeple Ġhraç‟ Mümkün müdür?”, ĠÜHFM, 2004, C. 62, S. 1-2. AKSOY Murat Uğur, “Anonim Ortaklıklarda Teorik Bir Kavram Olarak Bağlı Pay Senetleri”, Ġkt. ve Mal., 1971, C. 18, S. 8. AKTAġ M. Murat, Oydan Yoksun Hisse Senetleri, Yetkin Yayınları, Ankara, 2006. AKÜNAL Teoman, “Anonim Ortaklıklarda Yeni Pay Alma Hakkı” MHAD, 1969, C. 3, S. 5. AKYAZAN Sıtkı, “Anonim Ortaklıklarda PaydaĢların Müktesep Hakları”, BATĠDER, 1975, C. 8, S. 2. ALTAY Sıtkı Anlam, Anonim Ortaklıklar Hukuku’nda Sermayeye Katılmalı Ortak GiriĢimler (Equity Joint Ventures), Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2009. ALTAY Sıtkı Anlam, “Türk ve Ġsviçre Anonim Ortaklıklar Hukuku‟nda Esas SözleĢmesel Bağlam”, Ġsviçre Borçlar Kanunu’nun Ġktibasının 80. Yılında Ġsviçre Borçlar Hukuku’nun Türk Ticaret Hukuku’na Etkileri, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2009. ALTAY Sıtkı Anlam, Anonim Ortaklıkta Yönetim Yetkilerinin Devrinin Sorumluluğa Etkileri, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2011. ANSAY Tuğrul, Anonim ġirketler Hukuku, BTHAE, Ankara, 1982. ARKAN Sabih, Ticari ĠĢletme Hukuku, BTHAE, Ankara, 2016. ARKAN Sabih, “Adi ġirket Ortağına SözleĢmeyle Verilen Ġdare Yetkisinin Kaldırılması ve Sonuçları”, BATĠDER, 2001, C. 21, S. 2. ARSLANLI Halil, Ticari Bey, 4. b., Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Ġstanbul, 1955. ARSLANLI Halil, “Anonim ġirkette Pay ve Pay Sahipliği”, ĠÜHFM, 1958, C. 23, S. 3-4. ARSLANLI Halil, Anonim ġirketler, C. I, II-III, Ġstanbul, 1960. 299 ATLIHAN Özen, “Türk Ticaret Kanunu‟na ve Türk Ticaret Kanunu Tasarısı‟na Göre Yönetim Kurulu Üyesinin ġirketle ĠĢlem Yapma ve Borçlanma Yasağı”, ĠBD, 2009, C. 83, S. 4. AYAN Mehmet, EĢya Hukuku II-Mülkiyet, 4. b., Mimoza Yayınları, Konya, 2012. AYAN Özge, Anonim ġirket Yönetim Kurulu Üyelerinin Sadakat Yükümlülüğü ve Bu Yükümlülüğü Ġhlalin Sonuçları, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013. AYAN Özge, “Anonim ġirketin Genel Kurul Kararı Ġle Kendi Paylarını Ġktisap Etmesi veya Rehin Almasının KoĢulları (TTK 379), Gazi ÜHFD, Prof. Dr. Oğuz KürĢat Ünal’a Armağan, 2013, C. 17, S. 1-2. AYBAY Aydın/HATEMĠ Hüseyin, EĢya Hukuku, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2014. AYDIN Alihan, Anonim Ortaklığın Kendi Paylarını Edinmesi, Arıkan Yayınları, Ġstanbul, 2008. AYDOĞDU Murat, Yasadan ve SözleĢmeden Doğan Önalım Hakkı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013. AYHAN Hatice Ebru, Borsada Hisse Senedi Alım Satım SözleĢmesi ve Hakkın Ġntikali, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü (YayınlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi), Ankara, 2008. AYRANCI Hasan, Ön SözleĢme, Yetkin Yayınları, Ankara, 2006. AYTAÇ Zühtü, “TartıĢmalar”, THYKS 13, BTHAE, Ankara, 1996. AYTAÇ Zühtü Aytaç, Sermaye Piyasası Hukuku ve Hisse Senetleri, BTHAE, Ankara, 1988. AYTAÇ Zühtü, “Anonim Ortaklıklarda Rüçhan Hakkı”, THYKS 2, BTHAE, Ankara, 1985. BADAK AYBAR Zehra, “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu‟na Göre Adi Ortaklık SözleĢmesindeki Yenilikler ve DeğiĢiklikler”, ĠTĠCÜ SBD, 2013, S. 24. 300 BAHAR SAYIN Hediye, Pay Sahibi Haklarının Korunması Kapsamında Anonim ġirket Yönetim Kurulu Kararlarının Butlanı, On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2015. BAHTĠYAR Mehmet, Anonim Ortaklık AnasözleĢmesi, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 2001. BAHTĠYAR Mehmet, “Türk Ticaret Kanunu Tasarısı‟nın Dili ve Bazı Hükümlerinin Değerlendirilmesi”, TBB Dergisi, 2005, S. 61. BAHTĠYAR Mehmet, Anonim Ortaklıklarda Sermaye Artırımının Tescili ve Tescilin ĠĢlevi”, Makaleler I, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 2008. BAHTĠYAR Mehmet, “Anonim Ortaklıkta Payların Üçüncü KiĢilere Satılması Durumunda Diğer Ortaklara Önalım Hakkı Tanıyan AnasözleĢme Hükümleri ve Etkileri”, Makaleler I, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 2008. BAHTĠYAR Mehmet/HAMACIOĞLU Esra, Anonim Ortaklık Genel Kurul Toplantıları, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 2014. BAHTĠYAR Mehmet, Ortaklıklar Hukuku, 9. b., Beta Yayınevi, Ġstanbul, 2015. BALLAR Suat, “Anonim ġirketlerde Genel Kurul Öncesi Hamiline Yazılı Pay Senetlerinin Zilyedliği ile Hukuki Devir ve Teslimlerinin Kanıtlanması”, THYKS 6, BTHAE, 1989. BARLAS Nami, Adi Ortaklık Temeline Dayalı SözleĢme ĠliĢkileri, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2012. BAġPINAR Veysel, “KiĢilik Hakkı Açısından Kelepçeleme SözleĢmeleri”, ABD, 1999, S. 1. BERZEK AyĢe Nur, “Anonim Ortaklıkta Pay Üzerinde Ġntifa Hakkı Sahibinin Oy Hakkı ve Oy Hakkına Bağlı Diğer Haklar” Atatürk ÜEHFD, 2002, C. 6, S. 1-4. BĠLGĠLĠ Fatih /DEMĠRKAPI Ertan, ġirketler Hukuku, Dora Yayıncılık, Bursa, 2013. BĠRSEL Mahmut Tevfik, “Anonim ġirketlerde Tali Yüküm”, BATĠDER, 1976, C. 8, S. 3. BOĞA Serap, Sermaye Piyasası Kanunu’na Tabi Anonim Ortaklıklarda Hisse Devri, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2010. 301 BOSTANCIOĞLU Metin, “Anonim ġirketlerde Ġmtiyazlı Hisse Senetleri ve Ġmtiyazların Korunması”, THYKS 5, BTHAE, Ankara, 1988. BOZBEL SavaĢ, “Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Anonim Ortaklıkta Payın Devri”, Anonim ġirketler Sermaye Piyasası Hukukunda Güncel GeliĢmeler Türk–Alman Sempozyumu, 2011. BOZKURT Tamer, Anonim ġirketlerde Pay Devrinin Sınırlandırılması (Bağlam), On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2016. BOZKURT YAġAR Sevgi, Anonim ġirketlerde ĠĢadamı Kararı Ġlkesinin (Business Judgment Rule) Uygulanması, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 2015. BURCUOĞLU Haluk, “4271 Sayılı Türk Medeni Kanunu‟nun Önalım Hakkı Düzenlemesi ve Borçlar Kanunu‟nun ve Borçlar Kanunu Tasarısı‟nın SözleĢmesel Önalım Hakkına ĠliĢkin Düzenlemeleri Hakkında Bazı Gözlemler”, Medeni Hukuk Hocalarına Saygı Günleri; Medeni Hukukta Güncel Sorunlar ve Önemli GeliĢmeler Sempozyumu, 26- 27 Haziran 2008, On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2011. BUZ Vedat, “Eser SözleĢmesinde Müteahhidin Eseri Tamamlama Borcunun ĠmkansızlaĢması”, AÜSBFD, 1994, C. 49, S. 1. BUZ Vedat, “TartıĢmalar”, THYKS 13, BTHAE, Ankara, 1996. BUZ Vedat, Medeni Hukukta Yenilik Doğuran Haklar, Yetkin Yayınları, Ankara, 2005. BUZ Vedat, Borçlunun Temerrüdünde SözleĢmeden Dönme, 2. (Tıpkı) b., Yetkin Yayınları, Ankara, 2014. CANSEL Erol, “Menkul Mülkiyetinin GeçiĢinin Ġlliliği Meselesi ve Ayni SözleĢme Kavramı”, Ġmran Öktem’e Armağan, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Ankara, 1970. CARRY Paul, “KarĢılıkları Tamamen ÖdenmemiĢ Hamiline Yazılı Hisse Senetleri”, Çev: Öçal Akar, Ġkt. ve Mal., 1982, C. 29, S. 4. COX James D. /HAZEN Thomas Lee, Corporation Law, American Bar Association, 2012. 302 ÇAĞA Tahir, “Anonim ġirketlerde Ġmtiyazlı Oy Hakkı Veren Hisse Senetleri”, Ġkt. ve Mal., 1970, C. 17, S. 1. ÇAĞLAR Hayrettin, “Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Anonim ġirketin Kendi Paylarını Ġktisap Etmesi”, Kazancı HAD, Kasım-Aralık 2010, S. 75-76. ÇAMOĞLU Ersin, “Anonim Ortaklık Yönetim Kurulu Üyelerinin Ortaklıkla ĠĢlem Yapma Yasağı”, Ġkt. ve Mal. 1970, C. 17, S. 2. ÇAMOĞLU Ersin, Kollektif Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi ve Ortağın Haklı Sebeple Çıkarılması, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2008. ÇAMOĞLU Ersin, Anonim Ortaklıkta Yönetim Kurulu Üyelerinin Hukuki Sorumluluğu, 3. b., Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2010. ÇAPA Mehmet Sadık, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Anonim ve Limited ġirketlerin Kendi Paylarını Ġktisap Etmesi, On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2013. ÇEKER Mustafa, “Hisse Senetlerinin Halka Arzı, Borsada ĠĢlem Görmesi ve Kaydi Değer Haline Getirilmesi”, Prof. Dr. Oğuz Ġmregün’e Armağan, Ġstanbul, 1998. ÇEKER Mustafa, Anonim Ortaklıkta Oy Hakkı ve Kullanılması, BTHAE, Ankara, 2000. ÇELĠK Aytekin, Anonim ġirketlerde Ortaklıktan Çıkarılma, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2012. ÇELĠKTAġ Ġlyas, Anonim Ortaklığın Kendi Paylarını Ġktisabı, Arıkan Yayınları, Ġstanbul, 2006. ÇELĠKTAġ Ġlyas, “Anonim Ortaklığın Kendi Paylarını Ġktisabında EĢit ĠĢlem Ġlkesi”, E- Akademi Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık Ġnternet Dergisi, Ekim 2006, S. 56. ÇETĠN Nusret/TÖREMĠġ H. Ebru, “Menkul Kıymet Borsalarında Alım Satıma Aracılık Faaliyeti Kapsamında Aracı Kurumlarla Yatırımcılar Arasındaki ĠliĢkinin Hukuki Niteliği”, Gazi ÜHFD, 2008, C. 12, S. 1-2. 303 ÇETĠN Nusret/TÖREMĠġ Hatice Ebru/CANTĠMUR Zeynep, 6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun Sistematik Analizi, Yetkin Yayınları, Ankara, 2014. ÇONKAR Mustafa Halil, Anonim Ortaklıkta Pay Sahipliği Sıfatının Ġspatlanması, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2009. DAĞ Üner, “Pay Defterlerinin Niteliği ve Anonim Ortaklığın Pay Sahiplerine ĠliĢkin Diğer Kayıtları”, Ġkt. ve Mal., 1989, C. 36, S. 4. DAĞ Üner, Anonim Ortaklıklarda Pay Sahibi Açısından Oy Hakkının Kazanılması ve Kullanılması, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 1996. DAYINLARLI Kemal, Borçlar Kanununa Göre Alacağın Temliki, 4. b., Dayınlarlı Hukuk Yayınları, Ankara, 2010. DEĞĠRMENCĠ Cenker, Anonim Ortaklıkta Iskat, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2006. DEMĠRBAġ Harun, Yenilik Doğuran Haklar, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2007. DEMĠRKOL Berk, “Pay Sahipleri SözleĢmesi Ġle Getirilen Pay Devir Kısıtlamaları”, Yeditepe ÜHFD, Prof. Dr. Duygun Yarsuvat’a Armağan, 2012, C. 9, S. 2. DOĞAN Gül, Ön SözleĢme (SözleĢme Yapma Vaadi), Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ġstanbul, 2006. DOĞAN BeĢir Fatih, “Anonim ġirketlerde Sermaye Payını Geri Ödeme Yasağı”, TBB Dergisi, 2005, S. 56. DOĞAN BeĢir Fatih, “Anonim ġirketlerin Kendi Paylarını Ġktisabının Fayda ve Zararları”, Prof. Dr. Fikret Eren'e Armağan, Yetkin Yayınları, Ankara, 2006. DOĞAN BeĢir Fatih, Anonim ġirket Yönetim Kurulunun Organizasyonu ve Yönetim Yetkisinin Devri, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2011. DOĞANAY Ġsmail, Türk Ticaret Kanunu ġerhi, C. I, 4. b., Beta Yayınevi, Ġstanbul, 2004. DOMANĠÇ Hayri, “Nominal Değerleri EĢit Anonim ġirket Hisselerinde Rey Ġmtiyazı”, Ġkt. ve Mal., 1970, C. 17, S. 2. 304 DOMANĠÇ Hayri, “Anonim ġirket Ana Mukavelelerine Yazılması Gerekli ve Mümkün Unsurlar”, Halil Arslanlı’nın Anısına Armağan, Ġstanbul, 1978. DOMANĠÇ Hayri, Türk Ticaret Kanunu ġerhi, C. I, Adi ġirketler, Kollektif ve Komandit ġirketler, Temel Yayınları, Ġstanbul, 1988. DOMANĠÇ Hayri, Anonim ġirketler Hukuku ve Uygulaması, TTK ġerhi-II, Temel Yayınları, Ġstanbul, 1988. DURAL Mustafa, Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki Ġmkansızlık, Ġstanbul, 1976. DURAL Mustafa/SARI Suat, Türk Özel Hukuku C.1, Temel Kavramlar ve Medeni Kanunun BaĢlangıç Hükümleri, 9. b., Filiz Kitabevi, Ġstanbul, 2014. EMĠNOĞLU Cafer/DALGIÇ ALTINTAġ Berrin, “Türk Ticaret Kanunu‟nun 340. Maddesi: Sermaye ġirketleri Hukukunda SözleĢme Özgürlüğünün Sonu mu?”, Erciyes ÜHFD, 2014, C. 9, S. 2. EMĠNOĞLU Cafer, “Ticaret Siciline Tescilde Emredici Hükümler Ġlkesine Uygunluk Ġncelemesi”, Kazancı HAD, Nisan 2015/4. EMĠNOĞLU Cafer, “Anonim ġirket Pay Sahipleri Açısından „EĢit ġartlarda EĢit ĠĢlem‟ Ġlkesi”, TFM, 2015, S. 1. ERDEM H. Ercüment, Anonim ġirketlerin Çıkardığı Senetler ve Sermaye Piyasası Hukukuna GiriĢ, Ankara, 1995. ERDEM H. Ercüment, “Türk Ġsviçre Hukuklarında EĢit ĠĢlem Ġlkesi”, Ġsviçre Borçlar Kanunu’nun Ġktibasının 80. Yılında Ġsviçre Borçlar Hukuku’nun Türk Ticaret Hukuku’na Etkileri, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2009. ERDEM H. Ercüment, “Nama Yazılı Hisse Senetlerine ĠliĢkin Olarak Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar ve Yeni TTK‟nın Çözümleri”, THYKS 25, BTHAE, Ankara, 2012. ERDEM Nuri, “6102 Sayılı „Yeni‟ TTK‟ya Göre Anonim Ortaklık Pay Sahiplerinin „Müktesep‟ (KazanılmıĢ) Hakları”, Regesta, 2012/1, C. 2, S. 2. ERDEM Nuri, Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2012. 305 EREN Fikret, “Türk Medeni Kanununa Göre Yasal Önalım Hakkı”, Gazi ÜHFD, 2008, C. 12, S. 1-2. EREN Fikret, Mülkiyet Hukuku, 2. b., Yetkin Yayınları, Ankara, 2012. EREN Fikret, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınları, Ankara, 2014. EREN Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yetkin Yayınları, Ankara, 2015. ERĠġ Gönen, “Ayrıcalıklı Pay Senetleri (I)”, Yarg. Der., 1979, S. 4. ERĠġ Gönen, Ayrıcalıklı Pay Senetleri (II), Yarg. Der., 1980, S. 1-2. ERĠġ Gönen, Ticari ĠĢletme ve ġirketler, C. III, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014. ERKAN Vehbi Umut, “Anayasa Mahkemesi‟nin 12.12.2007 Tarihli E. 2003/34 ve K. 2007/94 Sayılı Kararı Üzerine: Türk Medeni Kanunu‟nda Yasal Önalım Hakkının Hukuki Niteliği ve Kullanılması” Ġnönü ÜHFD, 2014, C. 5, S. 1. ERTAġ ġeref, EĢya Hukuku, BarıĢ Yayınları, Ġzmir, 2014. ESENER Turhan/GÜVEN Kudret, EĢya Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2015. ESĠN Ġsmail G./LOKMANHEKĠM Tunç, Uygulamada BirleĢme ve Devralmalar, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 2003. ESĠN Ġsmail, “Hissedarlar SözleĢmesi”, Yeditepe ÜHFD, 2005, C. II, S. 1. FEYZĠOĞLU Feyzi Necmettin, “ġuf‟a Hakkının Kullanılması Mümkün Olan ve Olmayan Tasarruflar”, ĠÜHFM, 1953, C. 19, S. 1-2. FEYZĠOĞLU Feyzi Necmettin, ġufa Hakkı, Ġstanbul, 1959. GÖKSOY Y. Can, Anonim Ortaklıkta Payın Rehni, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2001. GÖLE Celal, Anonim Ortaklıkta Nakdi Sermaye Koyma Borcu ve Bu Borcu Ġfada Temerrüt, BTHAE, Ankara, 1976. GÜMÜġ Mustafa Alper, Türk Medeni Kanununun Getirdiği Yeni ġerhler, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2007. 306 GÜMÜġ Mustafa Alper, “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu‟nun Akdi Önalım Hakkına ĠliĢkin Hükümlerinin (TBK m. 237/III, 238, 239 ve 240-242) Değerlendirilmesi”, Yeditepe ÜHFD, Prof. Dr. Erdal Adal’a Armağan, 2011, C. 8, S.2/2012, C. 9, S. 1. GÜMÜġ Mustafa Alper, “Anonim Ortaklıkta Borsaya Kote EdilmemiĢ ve Bedeli Tamamen ÖdenmemiĢ Nama Yazılı Payın SözleĢmesel Devri ve Bu Paya Bağlı Borç Olarak Bedel (Nakdi Sermaye) Ödeme Borcunun Yasal Üstlenilmesi (TTK m. 491; TTK m. 501, TTK m. 352)”, LHD, 2015, S. 149. GÜNEL Onur Kerem, Özel Kategori Paylar, Sermaye Piyasası Kurulu Yayınları, Ankara, 1997. HAMAMCIOĞLU Esra, Anonim Ortaklıklarda Tek Borç Ġlkesi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü (YayınlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi) Ġstanbul, 2005. HANAĞASI Emel, “Anonim Ortaklığın Haklı Nedenle Feshi Davasının Medeni Usul Hukuku Perspektifinden Değerlendirilmesi”, BATĠDER, 2016, C. 32, S. 1. HATEMĠ Hüseyin, Hukuka ve Ahlaka Aykırılık Kavramı ve Sonuçları, Ġstanbul, 1976. HATEMĠ Hüseyin/GÖKYAYLA Emre, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2015. HELVACI Mehmet, “Kayıtlı Sermaye Sisteminde Sermaye Artırımı Usulü ve Bu Sisteme Tabi Ortaklıklarda Hisse Senetlerinin Çıkarılma Zamanı”, BATĠDER, 1995, C. 18, S. 1-2. HELVACI Mehmet, Anonim Ortaklıkta Yönetim Kurulu Üyesinin Hukuki Sorumluluğu, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 1995. HELVACI Ġlhan, “Ġsviçre Borçlar Kanununun SözleĢmeden Doğan Ön-Alım, Alım, Geri Alım Haklarına ĠliĢkin DeğiĢiklikleri” MHB, Prof. Dr. Aysel Çelikel’e Armağan, 1999- 2000, Yıl:19-20, S. 1-2. HIRSCH Ernst, Ticaret Hukuku Dersleri, 3. b., Ġstanbul, 1948. HIRSCH A./HENRY P., “Ortaklar Arasındaki SözleĢmelerin Ġcrasında En Emin Yol: Hisse Senetlerinin ĠĢtirak Halinde Mülkiyeti”, Çev: Akar Öçal, BATĠDER, 1984, C. 12, S. 4. 307 ĠMRE Zahit, “Ayni Hak Mefhumu Üzerinde DüĢünceler”, Medeni Hukuk Ordinaryüs Profesörü A. Samim Gönensay'a Armağan, Ġstanbul, 1955. ĠMREGÜN Oğuz, Anonim ġirketlerde Pay Sahipleri Arasında Umumi Heyet Kararlarından Doğan Menfaat Ġhlalleri ve Bunları Telif Çareleri, Ġstanbul, 1962. ĠMREGÜN Oğuz, Amerikan Ortaklıklar Hukukunun Ana Hatları, Ġstanbul, 1968. ĠMREGÜN Oğuz, Anonim Ortaklıklar, 4. b., Yasa Yayıncılık, Ġstanbul, 1989. JAEGGI Peter, “Anonim Ortaklıklar Hukukunun ÇözümlenememiĢ Sorunları”, çev. Ömer Teoman, Ġkt. ve. Mal., 1975, C. 22, S. 1. KARACAN Ali Ġhsan/ERĠġĠR KARACAN Esra, Halka Açık ġirketlerin Kendi Paylarını Geri Alımı, Legal Yayıncılık, Ġstanbul, 2015. KARAHAN Sami, Anonim Ortaklıklarda Ġmtiyazlı Paylar ve Ġmtiyazların Korunması, Kazancı Hukuk Yayınları, Ġstanbul, 1991. KARAHAN Sami, ġirketler Hukuku, 2. b., edt. Sami Karahan, Mimoza Yayınları, Konya, 2013. KARAHAN Sami/ARI Zekeriyya/BOZGEYĠK Hayri/SARAÇ Tahir/ÜNAL Mücahit, Kıymetli Evrak Hukuku, 2. b., Mimoza Yayınları, Konya, 2015. KARASU Rauf, “Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Nama Yazılı Payların Devrinin Sınırlandırılması”, Gazi ÜHFD, 2008, C. 12, S. 1-2. KARASU Rauf, Anonim ġirketlerde Emredici Hükümler Ġlkesi, Yetkin Yayınları, 2. b., Ankara, 2015. KARASU Rauf, “Emredici Hükümler Ġlkesinin Kapalı Tip Anonim ġirketler ve Limited ġirketler Açısından Doğurduğu Sorunlar ve Çözüm Önerileri”, TFM, 2015, S. 1. KARAYALÇIN YaĢar, Ticaret Hukuku III. Ticari Senetler (Kambiyo Senetleri), 4. b, Ankara, 1970. KARAYALÇIN YaĢar, Ticaret Hukuku II. ġirketler Hukuku, Ankara, 1973. 308 KARAYALÇIN YaĢar, “Pay Senediyle Ġlgili SatıĢ SözleĢmesinin Geçerli Olması Ġçin Senedin Teslimi Gerekir mi? „HGK. 22.II.1978‟ ”, BATĠDER, 1980, C. 10, S. 2. KARAYALÇIN YaĢar, “Yönetim Kuruluna Üye Gönderme Hakkı-Kurucu Senedi”, Özel Hukukta Mesele ve GörüĢler, Hukuki Mütalaalar II, 1975-1983, BTHAE, Ankara, 1983. KARAYALÇIN YaĢar, “Anonim ġirket Sermayesine Katılma SözleĢmesi-Opsiyon Hakkı”, Özel Hukukta Mesele ve GörüĢler, Hukuki Mütalaalar II, 1975-1983, BTHAE, Ankara, 1983. KARAYALÇIN YaĢar, “TartıĢmalar”, THYKS 13, BTHAE, Ankara, 1996. KARSLIOĞLU Hasan, Anonim ġirketlerde Örtülü Kâr Dağıtımı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2015. KAYA Arslan, “Müktesep Haklar”, Makalelerim-1, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 2012. KAYA Arslan, “Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Örtülü Kazanç Aktarımı Yasağı”, ĠÜHFM, Prof. Dr. Ersin Çamoğlu’na Armağan, 2013, C. 71, S. 2. KAYA Mustafa Ġsmail, ġartlı Sermaye Artırımı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2009. KAYA Mustafa Ġsmail, “Pay Sahiplerinin Anonim ġirket Genel Kurulunda Temsil Edilmesi”, BATĠDER, 2014, C. 30, S. 4. KENDĠGELEN Abuzer, Anonim Ortaklık Payı Üzerinde Ġntifa Hakkı, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 1994. KENDĠGELEN Abuzer, “Ġmtiyazlı Paylar”, 40. Yılında Türk Ticaret Kanunu, Hukuk Fakültesi Yayınları, No: 714, Ġstanbul, 1997. KENDĠGELEN Abuzer, Anonim Ortaklıkta Yönetime Katılma Haklarında Ġmtiyaz, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 1999. KENDĠGELEN Abuzer, “Adi ġirket, Ticaret ġirketleri ve Kooperatife ĠliĢkin Payların Devrinde ġekil”, Makalelerim, C. 1, Arıkan Yayıncılık, Ġstanbul, 2006. 309 KENDĠGELEN Abuzer, “Anonim ġirket Paylarının Devri”, Hukuki Mütalaalar VI, Arıkan Yayınları, Ġstanbul 2006. KENDĠGELEN Abuzer, “Sermaye Artırımı-Rüçhan Hakkı ile Ön Alım Hakkının Ġhlali”, Hukuki Mütalaalar II, Arıkan Yayınları, Ġstanbul, 2006. KENDĠGELEN Abuzer, “Banka Paylarının Devrinde Ġzin”, Hukuki Mütalaalar VIII, On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2011. KENDĠGELEN Abuzer, Yeni Türk Ticaret Kanunu DeğiĢiklikler, Yenilikler ve Ġlk Tespitler, 2. b., On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2012. KENDĠGELEN Abuzer, “Öneride Bulunma Zorunluluğu/Bağlam”, Hukuki Mütalaalar XI (2010-2011), On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2013. KENDĠGELEN Abuzer, “Payların Miras Yoluyla Ġntikali/Kanuni Önalım Hakkı”, Hukuki Mütalaalar XI (2010-2011), On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2013. KENDĠGELEN Abuzer, “Çifte Ortaklık”, Hukuki Mütalaalar XI (2010-2011), On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2013. KESKĠN Harun, “Emredici Hükümler Ġlkesinin Borsaya Kote EdilmemiĢ Anonim ġirketlerde Daha Esnek Yorumlanmasına ĠliĢkin Avusturya Yüksek Mahkemesi (OGH) Kararı”, BATĠDER, 2015, C. 31, S. 4. KILIÇ Harun, “Anonim Ortaklık Paylarının Devrinde ġekil ġartı”, Prof. Dr. Hüseyin Hatemi’ye Armağan, C. I, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2009. KILIÇ Harun, “Türk Hukuku‟nda Taliki ġarta Bağlı Borçlar ve Anonim Ortaklıklarda Payın Devrinde Düzenleyici Kurumların Ġzinleri”, Gazi ÜHFD, 2010, C. 14, S. 2. KILIÇOĞLU Ahmet M., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14. b., Turhan Kitabevi, Ankara, 2011. KIRCA Çiğdem, “Önalım Hakkı Konusunda Medeni Kanundaki DeğiĢiklikler”, Prof. Dr. Ömer Teoman’a 55. YaĢ Günü Armağanı, C. II, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 2002. 310 KIRCA Ġsmail, “Anonim ġirketlerde Sermayenin Ġadesi Yasağı (TTK 405/II) ile Ġlgili Bir Ġnceleme (11. HD‟nin 10.06.2008 Tarih ve E. 2007/12661, K. 2008/7660 Sayılı Kararının Değerlendirilmesi)”, Haluk Konuralp Anısına Armağan C. III, Yetkin Yayınları, Ankara, 2009. KIRCA Ġsmail, “TartıĢmalar”, THYKS 25, BTHAE, 2012. KIRCA Ġsmail/ġEHĠRALĠ ÇELĠK Feyzan Hayal/MANAVGAT Çağlar, Anonim ġirketler Hukuku, C. I, BTHAE, Ankara, 2013. KIRCA Ġsmail/ġEHĠRALĠ ÇELĠK Feyzan Hayal/MANAVGAT Çağlar, Anonim ġirketler Hukuku, Genel Kurul Kararlarının Hükümsüzlüğü, C. 2/2, BTHAE, Ankara, 2016. KOCAYUSUFPAġAOĞLU Necip/HATEMĠ Hüseyin/SEROZAN Rona/ARPACI Abdülkadir, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, C. 1-3, Filiz Kitabevi, Ġstanbul, 2014. KOLCUOĞLU Umut, Sermaye Piyasası Hukukunda Zorunlu Çağrı, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2009. KORKUT Ömer, Anonim ġirketlerde Genel Kurul Kararlarının Butlanı, Karahan Kitabevi, Adana, 2012. KUNTALP Erden, KarıĢık Muhtevalı Akit, BTHAE, Ankara, 2013. KÜRġAT Zekeriya, “Yeni Borçlar Kanunumuzda Adi Ortaklık Hükümlerinin Değerlendirilmesi”, ĠÜHFM, 2012, C. 70, S. 1. MANAVGAT Çağlar, “Sermaye Piyasası Kanunu‟nun 10/A Maddesi Hükmüne Göre Kaydi Sistemin Esasları”, AÜHFD, 2001, C. 50, S. 2. MANAVGAT Çağlar, “Türk Ticaret Kanunu Hükümlerinin Halka Açık Anonim Ortaklıklara Uygulanması ve Sınırları”, ĠÜHFM, Prof. Dr. Ersin Çamoğlu’na Armağan, 2013, C. 71, S. 2. MANAVGAT Çağlar, “Kayıtlı Sermaye Sitemindeki Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Payın Doğumu ve SatıĢ Sürecine Etkileri”, BATĠDER, 2015, C. 31, S. 3. 311 MANAVGAT Çağlar, “Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Çıkarma ve Satma Hakkı Sermaye Piyasası Hukukunda Yeni YaklaĢımlar”, TFM, 2015, C. 1, S. 2. MANAVGAT Çağlar, Hukuki Bakımdan Halka Açık Anonim Ortaklıklar ve Halka Arz, BTHAE, Ankara, 2016. MEIER-HAYOZ A., “ġuf‟a Akdi”, çev. Ümit Doğanay, ĠÜHFM, 1967, C. 33, S. 3-4. MEMĠġ Tekin/TURAN Gökçen, Sermaye Piyasası Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2015. MOROĞLU Erdoğan, “Nama Yazılı Pay Senetlerinin Devri ve Yargıtay Kararları, THYKS 13, BTHAE, Ankara, 1996. MOROĞLU Erdoğan, “TartıĢmalar”, THYKS 13, BTHAE, Ankara, 1996. MOROĞLU Erdoğan, “Anonim Ortaklık AnasözleĢmesi ve Hukuki Niteliği”, Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman’ın Anısına Armağan, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 2000. MOROĞLU Erdoğan, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Değerlendirme ve Öneriler, On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2012. MOROĞLU Erdoğan, Anonim Ortaklıkta Genel Kurul Kararlarının Hükümsüzlüğü, On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2014. MOROĞLU Erdoğan, Oy SözleĢmeleri, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2015. MOROĞLU Erdoğan, Anonim Ortaklıklarda Sermaye Artırımı, 3. b., On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2015. MOROĞLU Erdoğan, “Anonim Ortaklık Paylarının Öncelikle Satın Alınmasına ĠliĢkin SözleĢme”, Hukuki Mütalaalar II, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2015. MUTH Graham/FITZGERALD Sean, Shareholders’ Agreements, Sweet&Maxwell, London, 2012. NARBAY ġafak, Anonim Ortaklıkta Pay Defteri, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2003. NARBAY ġafak, “6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Anonim Ortaklıkta Pay ve Pay Senetlerinin Devri,” Erzincan ÜHFD, 2012, C. 16, S. 3-4. 312 NILSSON Gül Okutan, Anonim Ortaklıklarda Paysahipleri SözleĢmeleri, Çağa Hukuk Vakfı Yayınları, Ġstanbul, 2003. NILSSON Gül Okutan/ATALAY Oğuz, “Anonim Ortaklık Pay Sahipleri SözleĢmelerinde Öngörülen Pay Alım ve Satım Opsiyonlarının Hukuki Niteliği ve Cebri Ġcrası”, Prof. Dr. Hüseyin Ülgen’e Armağan, C. 1, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2007. NILSSON Gül Okutan, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na Göre ġirketler Topluluğu Hukuku, On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2009. NOMER Haluk N., Vefa Hakkı, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 1992. NOMER N. Füsun, Anonim Ortaklıkta Oydan Yoksun Paylar, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 1994. NOMER N. Füsun, “Anonim Ortaklıkta EĢit Davranma (EĢit ĠĢlem) Ġlkesi”, Prof. Dr. Oğuz Ġmregün’e Armağan, Ġstanbul, 1998. NOMER N. Füsun, Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Sadakat Yükümlülüğü, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 1999. NOMER ERTAN N. Füsun, “Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi Davası”, ĠÜHFM, 2015, C. 73, S. 1. OĞUZMAN M. Kemal/ÖZ M. Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 1-2, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2013. OĞUZMAN M. Kemal/BARLAS Nami, Medeni Hukuk, GiriĢ-Kaynaklar-Temel Kavramlar, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2014. OĞUZMAN M. Kemal/SELĠÇĠ Özer/OKTAY ÖZDEMĠR Saibe, EĢya Hukuku, 17. b., Filiz Kitabevi, Ġstanbul, 2014. OK Birsen, “Anonim ġirket Tüzel KiĢisi Pay Sahiplerine ġirkete Sermaye Olarak Getirdiklerini Ġade Edebilir mi? (Sermayenin Ġadesi Yasağı; TTK m. 405, f. 2)”, Prof. Dr. Ali Güzel’e Armağan, C. 2, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 2010. 313 OKTAY Saibe, “Ġsimsiz SözleĢmelerin Geçerliliği, Yorumu ve BoĢluklarının Tamamlanması” ĠÜHFM, 1996, C. 55, S. 1-2. OMAĞ Merih Kemal, “Anonim ġirketler Hukukunda EĢit ĠĢlem Ġlkesi”, MÜHF HAD, 1986, C. 1, S.1. ORUÇ Murat, “Türk Ticaret Kanunu Tasarısı'na Göre Anonim Ortaklıkta Ġmtiyazların Korunması”, BATĠDER, 2010, C. 26, S. 4. ORUÇ Murat, “6102 Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu‟na Göre Anonim Ortaklıktan Haklı Nedenle Fesih Ġstemine Bağlı Çıkarılma”, BATĠDER, 2011, C. 27, S. 1. ÖNCEL Mualla, Kurumlar Vergisi Açısından Sermaye ġirketlerinde Örtülü Kazanç ve Örtülü Sermaye Aktarımı, BTHAE, Ankara, 1978. ÖZ M. Turgut, Öğreti veUygulamada Sebepsiz ZenginleĢme, Kazancı Yayınevi, Ġstanbul, 1990. ÖZÇELĠK ġ. BarıĢ, “SözleĢmeden Doğan Borçların Ġfasında Hukuki Ġmkansızlık ve Sonuçları”, AÜHFD, 2014, C. 63, S. 3. ÖZDAMAR Mehmet, Anonim Ortaklıkların Kendi Paylarını Ġktisap Etmesi, Yetkin Yayınları, Ankara, 2005. ÖZTAN Fırat, Kıymetli Evrak Hukuku, 2. b., Turhan Kitabevi, Ankara, 1997. PASLI Ali, Anonim Ortaklığın Devralınması, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2009. PASLI Ali, “Yeni Türk Ticaret Kanunu Anonim Ortaklık Hükümlerinin Tanıtılması (II) YTK Kitap 2-Kısım 4- Bölüm 1 „KuruluĢa ĠliĢkin Sisteme Yönelik Temel DeğiĢiklikler ve KuruluĢ ĠĢlemleri‟ ”, BATĠDER, 2012, C. 28, S. 2. PEKDĠNÇER Tamer, “TTK Tasarısında Göre Anonim ġirketlerde Bağlam Hükümlerinin Değerlendirilmesi”, Anonim ġirketler Sermaye Piyasası Hukukunda Güncel GeliĢmeler Türk–Alman Sempozyumu, 2011. POROY Reha, “Nama Yazılı Hisse Senetlerinin Devri”, Ġkt. ve Mal., 1970, C. 17, S. 7. 314 POROY Reha/TEKĠNALP Ünal/ÇAMOĞLU Ersin, Ortaklıklar Hukuku I, Yeniden YazılmıĢ 13.b., Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2014. POROY Reha/TEKĠNALP Ünal/ÇAMOĞLU Ersin, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 12. b., Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2010. PULAġLI Hasan, Bağlı Nama Yazılı Pay Senetleri, Dayınlarlı Yayıncılık, Ankara, 1992. PULAġLI Hasan, “Anonim ġirketlerde Yönetimde Ġmtiyaz ve Buna ĠliĢkin Esas SözleĢme Düzenlemelerinin Anlam ve Etkisi”, Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu’na 65. YaĢ Günü Armağanı, Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, Ġstanbul, 1999. PULAġLI Hasan, “ġart Kavramı ve Anonim ġirketler Hukukundaki ġarta Bağlı Haklar”, Prof. Dr. Hayri Domaniç’e 80. YaĢ Günü Armağanı, Beta Yayınevi, C.1, Ġstanbul, 2001. PULAġLI Hasan, “Türk Ticaret Kanunu Tasarısı‟na Göre Oy Hakkında Ġmtiyazın Sınırı ve Etkisiz Olduğu Haller”, BATĠDER, 2008, C. 24, S. 3. PULAġLI Hasan, “6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu‟na, Bazı Hükümlere ve Kavramlara EleĢtirisel BakıĢ”, 6102 Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu Sempozyumu 2-3 Haziran 2011, Ankara Barosu, Ankara, 2012. PULAġLI Hasan, ġirketler Hukuku ġerhi, C. I-II, 2. b., Adalet Yayınevi, Ankara, 2014. REĠSOĞLU Seza, “TartıĢmalar”, THYKS 13, BTHAE, Ankara, 1996. SANLI Kerem Cem, Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun`da Öngörülen Yasaklayıcı Hükümler ve Bu Hükümlere Aykırı SözleĢme ve TeĢebbüs Birliği Kararlarının Geçersizliği, Rekabet Kurumu Yayını, 2000. SAYMEN Ferit Hakkı/ELBĠR Halid Kemal, Türk EĢya Hukuku Dersleri, Filiz Kitabevi, Ġstanbul, 1963. SCHUCANY Emil, “Temliki ġirketin Ġznine Bağlı Nama Yazılı Hisse Senetleri Üzerindeki Mülkiyetin Devri”, çev. Turgut Akıntürk, BATĠDER, 1962, C. 1, S. 3. SEBÜK M. Tahir, ġuf’a, Vefa ve ĠĢtira Hakları, Ġstanbul, 1951. 315 SEROZAN Rona, “TaĢınır Mülkiyetinin Devrinde: Ayni Tasarruf SözleĢmesinin Borçlanma SözleĢmesinden Ayrılığı ve Soyutluğu”, Prof. Dr. Tahir Çağa'nın Anısına Armağan, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 2000. SEROZAN Rona, EĢya Hukuku I, 3. b., Filiz Kitabevi, Ġstanbul, 2014. SEROZAN Rona, Medeni Hukuk, Genel Bölüm/KiĢiler Hukuku, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2014. SEVĠ Ali Murat, “Anonim Ortaklığın Kendi Paylarını Devralması Üzerine Bir Ġnceleme” BATĠDER, 2003, C. 22, S. 1. SEVĠ Ali Murat, Anonim Ortaklıkta Sermayenin OluĢturulması ve Pay Sahiplerine Ġade Edilmesi Yasağı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2013. SEVĠ Ali Murat, Anonim Ortaklıkta Payın Devri, 3.b, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014. SINGLETON Susan, Joint Ventures and Shareholders’ Agreements, Bloomsbury, 2013. SĠRMEN A. Lale, EĢya Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2014. STEIGER Fritz von, Ġsviçrede Anonim ġirketler Hukuku, çev: Tahir Çağa, Ġstanbul, 1968. SU Ceren, “Anonim Ortaklık Yönetim Kurulu Kararlarına KarĢı BaĢvuru Yolları”, Yeditepe ÜHFD, 2005, C. 2, S. 2. SUMER AyĢe, Anonim Ortaklıkta Azınlık Haklarının Korunması ve Anonim Ortaklığın Haklı Nedenle Feshi, Ġstanbul, 1991. ġAHĠN AyĢe, Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2013. ġEHĠRALĠ ÇELĠK Feyzan Hayal, Anonim ġirketlerde Çıkar ÇatıĢmaları Ekseninde ġirket Ele Geçirilmelerine KarĢı Önlemler, BTHAE, Ankara, 2008. ġENER Oruç Hami, Adi Ortaklık, Yetkin Yayınları, Ankara, 2008. ġENER Oruç Hami, Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2015. 316 ġENOCAK Kemal, “Anonim Ortaklıkta Iskat Kararının Sonuçları”, Gazi ÜHFD, 2007, C. 11, S. 1-2. ġIPKA ġükran Taman, Türk Hukukunda Kanuni Önalım (ġuf’a) Hakkı, Alfa Basım Yayım Dağıtım, Ġstanbul, 1994. TANDOĞAN Haluk, Borçlar Hukuku Özel Borç ĠliĢkileri, C. I/1, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2008. TAġDELEN Nihat, Anonim Ortaklıkta Paysahipliği Sıfatının Kazanılması, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2005. TAġDELEN Nihat, “6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu‟nun Anonim Ortaklık Pay Devrine Getirdiği Sınırlamalar”, Dokuz Eylül ÜHFD, Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez’e Armağan, 2014, C. 16. TEKĠL Fehiman, ġirketler Hukuku, Ġstanbul, 1981. TEKĠL Fehiman, Anonim ġirketler Hukuku, 2. b., Alkım Yayınları, Ġstanbul, 1988. TEKĠL Fehiman, “Anonim ġirketlerde EĢit ĠĢlem Ġlkesi”, Argümentum, Aralık 1991, Y. 2, S.17. TEKĠNALP Ünal, “Anonim Ortaklıklar Hukukunda Yeni GeliĢmeler, AraĢtırmalar, Öneriler”, Ġkt. ve Mal., 1971, C. 18, S. 1. TEKĠNALP Ünal, “Pay Defterine Yazımın Hukuki Niteliği Sorunu”, Ġkt. ve Mal., 1975, C. 25, S. 11. TEKĠNALP Ünal, “Anonim Ortaklık Payının Alım, Önalım, Geriyealım ve Benzer Haklara Konu Olması”, Medeni Kanun 50. Yıl Sempozyumu, Ġstanbul, 1978. TEKĠNALP Ünal, “Hakların En Az Zarar Verecek ġekilde Kullanılması Ġlkesi”, Ġkt. ve Mal., 1979, C. 26, S. 8. TEKĠNALP Ünal, Sermaye Piyasası Hukukunun Esasları, Ekonomik ve Sosyal Yayınlar A.ġ., Ġstanbul, 1982. TEKĠNALP Ünal, “Esas SözleĢmesel Müktesep Hak”, Ġkt. ve Mal., 1983, C. 30, S. 1. 317 TEKĠNALP Ünal, “Ġki Güncel Sorunun Çözümünde Teorik YaklaĢım Denemesi: AO Tipi Ġçinde Sınıf DeğiĢtirme-Kayıtlı Sermaye Sisteminde Çıkarılan Sermayenin Tescilinin Hukuku Niteliği”, BATĠDER, 1993, C. 17, S. 2 TEKĠNALP Gülören/TEKĠNALP Ünal, “Perdeyi Kaldırma Teorisi”, Prof. Dr. Reha Poroy’a Armağan, 1995. TEKĠNALP Ünal, “Ġmtiyazlı Paylara ĠliĢkin Bazı Sorunlar”, THYKS 13, BTHAE, Ankara, 1996. TEKĠNALP Ünal, “Nama Yazılı Kaydi Payların Devrinde Merkezi Kayıt KuruluĢunun Kayıtlarının Etkisi ve Hukuki Niteliği”, Prof.Dr. Tahir Çağa'nın Anısına Armağan, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 2000. TEKĠNALP Ünal, “Türk Ticaret Kanunu Tasarısının Kurumsal Yönetim Felsefesine YaklaĢımı”, Uğur Alacakaptan’a Armağan, C. 2, Ġstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınevi, Ġstanbul, 2008. TEKĠNALP Ünal, “Anonim Ortaklıkta Sermayenin Korunması Ġlkesi”, Prof. Dr. Rona Serozan'a Armağan, C. 2., On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2010. TEKĠNALP Ünal, Anonim Ortaklıkta Yeni Bağlam Sisteminin Esasları, Pay Defteri Hukuku Ġle, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2012. TEKĠNALP Ünal, “Anonim Ortaklığın Haklı Sebeplerle Feshi Davasının Bazı Usuli Sorunları”, Ersin Çamoğlu’na Armağan, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2013. TEKĠNALP Ünal, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 4. b., Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2015. TEKĠNAY Selahattin Sulhi, “Nama Yazılı Hisse Senetlerinin Devri”, Ticaret ve Banka Hukuku Haftası, BTHAE, Ankara, 1960. TEKĠNAY Selahattin Sulhi, “ĠĢtira ve Vefa Hakları”, ĠBD, 1987, C. 61, S. 7-8-9. TEKĠNAY Selahattin Sulhi, TaĢınmaz Mülkiyetinin Takyitleri, II/1, Filiz Kitabevi, Ġstanbul, 1988. 318 TEKĠNAY Selahattin Sulhi/AKMAN Sermet/BURCUOĞLU Haluk/ALTOP Atilla, Tekinay Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Filiz Kitabevi, Ġstanbul, 1993. TEOMAN Ömer, “Anonim Ortaklıklar Hukukunda Payın Birim (Ġtibari=Nominal) Değerinin Oy Hakkının Saptanılmasındaki ĠĢlevi ve Türk Sistemi”, Tüm Makalelerim (1971-2001), C. I-II, 2. b., On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2012. TEOMAN Ömer, “Alman Paylı Ortaklıklar Kanunundaki Düzenlemeye Göre Oydan Yoksun Ayrıcalıklı Pay Kavramı”, Tüm Makalelerim (1971-2001), C. I-II, On Ġki Levha Yayıncılık, 2. b., Ġstanbul, 2012. TEOMAN Ömer, “Bir Anonim Ortaklıkta Payların Tümüne Yasada Öngörülenden Daha Fazla Hak Tanınması Ayrıcalık Yaratmak Anlamına Gelir mi?”, Tüm Makalelerim (1971-2001), C. I-II, 2. b., On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2012. TEOMAN Ömer, “Bağlı Nama Yazılı Pay (Senedi) ve Halka Açık Anonim Ortaklık Kavramları Üstüne DüĢünceler”, Tüm Makalelerim (1971-2001), 2. b., C. I-II, On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2012. TEOMAN Ömer, YaĢayan Ticaret Hukuku, C. I: Hukuki Mütalaalar, Kitap 1: 1989- 1991, Kazancı Yayınevi, Ġstanbul, 1992 (“YTH, 1/1”). TEOMAN Ömer, YaĢayan Ticaret Hukuku, C. I: Hukuki Mütalaalar, Kitap 3: 1984- 1985, Kazancı Yayınevi, Ġstanbul, 1994 (“YTH, 1/3”). TEOMAN Ömer, YaĢayan Ticaret Hukuku, C. I: Hukuki Mütalaalar, Kitap 4: 1982- 1983, Kazancı Yayınevi, Ġstanbul, 1995 (“YTH, 1/4”). TEOMAN Ömer, YaĢayan Ticaret Hukuku, Hukuki Mütalaalar, Kitap 5: 1992-1993, 2. Tıpkı Bası., Beta Yayınevi, Ġstanbul, 2000 (“YTH, 1/5”). TEOMAN Ömer, YaĢayan Ticaret Hukuku, C. I: Hukuki Mütalaalar, Kitap 6: 1994, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 1995 (“YTH, 1/6”). TEOMAN Ömer, YaĢayan Ticaret Hukuku, C. I: Hukuki Mütalaalar, Kitap 8: 1997, Beta Yayınevi, 2. b., Ġstanbul, 1999 (“YTH, 1/8”). 319 TEOMAN Ömer, YaĢayan Ticaret Hukuku, C. I: Hukuki Mütalaalar, Kitap 9: 1998- 1999, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 2000 (“YTH, 1/9”). TEOMAN Ömer, YaĢayan Ticaret Hukuku, C. I: Hukuki Mütalaalar, Kitap 10: 2000- 2002, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2003 (“YTH, 1/10”). TEOMAN Ömer, YaĢayan Ticaret Hukuku, Hukuki Mütalaalar, Kitap 12: 2004-2007, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2008 (“YTH, 1/12”). TEOMAN Ömer, YaĢayan Ticaret Hukuku, Hukuki Mütalaalar, Kitap 14: 2010-2011, On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2012 (“YTH, 1/14”). TEOMAN Ömer, Anonim Ortaklıkta Ġntifa Senetleri, Ġstanbul, 1978. TEOMAN Ömer, Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Oy Hakkından Yoksunluğu, BTHAE, Ankara, 1983. TEOMAN Ömer, “Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Oy Hakkı”, BATĠDER, 2009, C. 25, S. 3. TEOMAN Ömer, “TartıĢmalar”, THYKS 25, BTHAE, Ankara, 2012. TEOMAN Ömer, “Yeni Türk TĠcaret Kanunu‟nun Anonim Ortaklık Hisse Senetlerinin Bastırılmasına ĠliĢkin Düzenlemesi”, BATĠDER, 2013, C. 29, S. 2. TOPALOĞLU Mustafa, “Sermaye Piyasası Hukukuna Göre Hisse Devri”, Anonim ġirketler Sermaye Piyasası Hukukunda Güncel GeliĢmeler Türk–Alman Sempozyumu, 2011. TUNABOYLU Müslim, Önalım (ġuf’a) Davaları, 5. b., Yetkin Yayınları, Ankara, 2013. TURANBOY Asuman, “2499 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu‟na 4487 Sayılı Kanunla Eklenen 10/A Maddesine Göre Kaydi Değer Düzenlemesi”, AÜHFD, 1999, C. 48, S. 1. TÜRK Hikmet Sami, “Soru ve Cevaplar”, Yeditepe ÜHFD, 2005, C. 2. TÜRK Ahmet, Anonim Ortaklığın Kendi Paylarını Edinmesi, Adalet Yayınevi, Ankara, 2016. 320 ULUSAN Ġlhan, Ġyiniyetli Sebepsiz ZenginleĢenin Ġade Borcunun Sınırlanması Sorunu, Kazancı Hukuk Yayınları, Ġstanbul, 1984. ULUSOY Erol, Anonim ġirketlerde ġirketle ĠĢlem Yapma Yasağı ve Çifte Temsil, Yetkin Yayınları, Ankara, 2005. ULUSOY Erol, “ġirketler ve Bankacılık Hukukunda Kapsama Alma ve Sorumlu Kılma Amacıyla Tüzel KiĢilik Perdesinin Aralanması”, Tüzel KiĢilik Perdesinin Aralanması, 1. Uluslararası Ticaret Hukuku Sempozyumu, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ġstanbul, 2008. UZEL Necdet, Anonim Ortaklıkta Esas SözleĢmesel Bağlam, On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2013. UZEL Necdet, “Nama Yazılı Payların Satın Alma Teklifinde Bulunma Hakkına Konu Olması Halinde Gerçek Değer ve Faizin Tespiti ile Kâr Payının Mahsup Edilmesine Dair Ġlkeler”, ĠÜHFM, Prof. Dr. Ersin Çamoğlu’na Armağan, 2013, C. 71, S. 2. ÜÇIġIK H. Güzin, “Türk Hukuku‟nda Anonim ġirket Yönetim Kurulu Kararlarının Sakatlığı Konusunda Getirilen Düzenlemelerin Değerlendirilmesi”, Marmara FAÇD, 2011, C. 3, S. 5. ÜÇIġIK Güzin/ÇELĠK Aydın, Anonim Ortaklıklar Hukuku, C. 1, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013. ÜLGEN Hüseyin, “Anonim Ortaklıklarda Katılma (=ĠĢtirak) Taahhüdünün Devri Sorunu”, Ġkt. ve Mal., 1976, C. 23, S. 1. ÜLGEN Hüseyin, “Anonim Ortaklıklarda Pay Senetlerinin (“Ciro” Yerine) Ayrı Bir Temlikname Ġle Devri Caiz Midir?”, Ġkt. ve Mal., 1980, C. 27, S. 1. ÜLGEN Hüseyin/HELVACI Mehmet/KENDĠGELEN Abuzer/KAYA Arslan, Kıymetli Evrak Hukuku, 8. (Tıpkı) b., On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2013. ÜLGEN Hüseyin/HELVACI Mehmet/KENDĠGELEN Abuzer/KAYA Arslan /NOMER ERTAN N. Füsun, Ticari ĠĢletme Hukuku, Ġstanbul, 2015. ÜNAL Mehmet/BAġPINAR Veysel, ġekli EĢya Hukuku, 5.b., Ankara, 2010. 321 ÜNAL Mücahit, Sermaye Piyasası Araçlarının KaydileĢtirilmesi, Adalet Yayınevi, Ankara, 2011. ÜNAL Oğuz KürĢat, “Ticaret Kanunu ve Sermaye Piyasası Kanunu‟nda Hisse Senetleri”, Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu’na 65. YaĢ Günü Armağanı, Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, Ġstanbul, 1999. VOGT Nedim Peter/WUSTINER Hanspeter, “Share Transfer Restrictions under Swiss Law and Hostile Takeovers of Swiss Companies”, International Business Lawyer, 1988, C. 16, S. 8. WOLF Ronald Charles, The Law and Practice of Shareholders’ Agreements in National and International Joint Ventures: Common and Civil Law Uses, Wolters Kluwer, 2014. YANLI Veliye, Anonim Ortaklıklarda Tüzel KiĢilik Perdesinin Kaldırılması ve Pay Sahiplerinin Ortaklık Alacaklılarına KarĢı Sorumlu Kılınması, Beta Yayınları, Ġstanbul, 2000. YANLI Veliye, “Hakimiyet SözleĢmeleri”, Regesta, 2012, C. 3, S. 1. YASAMAN Hamdi, Menkul Kıymetler Borsası Hukuku, Ġstanbul, 1992. YASAMAN Hamdi, “Ortaklar SözleĢmesi-Ġnançlı ĠĢlem”, ġirketler Hukuku ve Sermaye Piyasası Hukuku Ġle Ġlgili Makaleler, Mütalaalar, BilirkiĢi Raporları II, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2013. YASAMAN Hamdi, “Ġmtiyaz-Akdi Hak”, ġirketler Hukuku ve Sermaye Piyasası Hukuku Ġle Ġlgili Makaleler, Mütalaalar, BilirkiĢi Raporları II, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2013. YAVUZ Cevdet, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Beta Yayınevi, Ġstanbul, 2014. YEġĠLTEPE Salih Önder, Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Çıkarma ve Satma Hakları, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2015. YILDIZ ġükrü, Anonim Ortaklıkta Yeni Pay Alma Hakkı, Beta Yayınları, Ġstanbul, 1996. 322 YILDIZ ġükrü, Anonim Ortaklıkta Pay Sahipleri Açısından EĢit ĠĢlem Ġlkesi, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2004. YILDIZ ġükrü, “Anonim ġirkette Pay Devri”, BilirkiĢi Raporları ve Hukuki Mütalaalar, On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2009. YILDIZ ġükrü, “Adi ġirkette Ortağın Çıkarılması-Adi ġirketin Haklı Nedenle Feshi”, BilirkiĢi Raporları ve Hukuki Mütalaalar, On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2009. YILDIZ ġükrü, “6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununda Rüçhan Hakkı Konusunda Getirilen DeğiĢiklikler”, MÜHF HAD, 6102 Sayılı Yeni Ticaret Kanunu’nu Beklerken Sempozyumu, Özel Sayı, 2012, C. 18, S. 2. YILDIZ ġükrü, “AnasözleĢme ile Düzenlenen Önalım Hakkı”, Hukuki Mütalaalar-2, On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2015. YILDIZ ġükrü, “Pay Sahipleri SözleĢmesi-Ġmtiyazlı Pay Sahipleri” Hukuki Mütalaalar- 2, On Ġki Levha Yayıncılık, Ġstanbul, 2015. YONGALIK Aynur, Adi ġirkette Sermaye Payı, BTHAE, Ankara, 1991. YÜCE Aydın Alper, Anonim ġirketlerde Yönetim Kurulu Kararlarının Butlanı, Vedat Kitapçılık, Ġstanbul, 2013. YÜKSEL Sinan, Paysahipleri SözleĢmeleri, Galatasaray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, (YayınlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi), Ġstanbul, 2003. YÜKSEL Sinan, “Borsaya Kote EdilmemiĢ Bağlı Nama Yazılı Payların Devrinde ġirketin Alım Önerisinde Bulunarak Onay Ġstemini Reddetme Hakkı”, Galatasaray ÜHFD, Prof. Dr. Oğuz Ġmregün’e Saygı Sempozyumu, 2013/2. 323