T.C. BURSA ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI İŞ VE SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU BİLİM DALI BİREYSEL İŞ HUKUKUNDA ZORLAYICI SEBEP (Yüksek Lisans Tezi) Sümeyye ALAN BURSA-2022 T.C. BURSA ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI İŞ VE SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU BİLİM DALI BİREYSEL İŞ HUKUKUNDA ZORLAYICI SEBEP (Yüksek Lisans Tezi) Sümeyye ALAN Danışman: Doç. Dr. K. Ahmet SEVİMLİ BURSA-2022 T.C. BURSA ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ MÜDÜRLÜĞÜ’NE ………………………………………………………………….. Anabilim/Anasanat Dalı, ……………………………………………………. Bilim Dalı’nda …………………….. numaralı ………………….. …………………………….’nın hazırladığı “………………………………………………………………………………………… …………………………….” konulu …………………………………. (Yüksek Lisans/Doktora/Sanatta Yeterlik Tezi /Çalışması) ile ilgili tez savunma sınavı, …../…../20….. günü ……...-………. saatlerini arasında yapılmış, sorulan sorulara alınan cevaplar sonunda adayın tezinin/çalışmasının ………………………………………….. (başarılı/başarısız) olduğuna …………………………. (oybirliği/oy çokluğu) ile karar verilmiştir. Üye (Tez Danışmanı ve Sınav Komisyonu Üye Başkanı) Akademik Unvanı, Adı Soyadı Akademik Unvanı, Adı Soyadı Üniversitesi Üniversitesi Üye Üye Akademik Unvanı, Adı Soyadı Akademik Unvanı, Adı Soyadı Üniversitesi Üniversitesi Üye Akademik Unvanı, Adı Soyadı Üniversitesi Yemin Metni Yüksek Lisans / Doktora Tezi/Sanatta Yeterlik Tezi/ Çalışması olarak sunduğum “……………………………………………………………………….….” başlıklı çalışmanın bilimsel araştırma, yazma ve etik kurallarına uygun olarak tarafımdan yazıldığına ve tezde yapılan bütün alıntıların kaynaklarının usulüne uygun olarak gösterildiğine, tezimde intihal ürünü cümle veya paragraflar bulunmadığına şerefim üzerine yemin ederim. Tarih ve İmza Adı Soyadı: ______________________________ Öğrenci No:______________________________ Anabilim/Anasanat Dalı:____________________ Programı:________________________________ Statüsü: Yüksek Lisans Doktora : Sanatta Yeterlik SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ YÜKSEK LİSANS/DOKTORA İNTİHAL YAZILIM RAPORU BURSA ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ……………………………………………………. ANABİLİM DALI BAŞKANLIĞI’NA Tez Başlığı / Konusu: …………………………………………………………………………………………… Yukarıda başlığı gösterilen tez çalışmamın a) Kapak sayfası, b) Giriş, c) Ana bölümler ve d) Sonuç kısımlarından oluşan toplam ………… sayfalık kısmına ilişkin, ……/……/…….. tarihinde şahsım tarafından ................................... (Turnitin)* adlı intihal tespit programından aşağıda belirtilen filtrelemeler uygulanarak alınmış olan özgünlük raporuna göre, tezimin benzerlik oranı % …..’tür. Uygulanan filtrelemeler: 1- Kaynakça hariç 2- Alıntılar hariç/dahil 3- 5 kelimeden daha az örtüşme içeren metin kısımları hariç Bursa Uludağ Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Tez Çalışması Özgünlük Raporu Alınması ve Kullanılması Uygulama Esasları’nı inceledim ve bu Uygulama Esasları’nda belirtilen azami benzerlik oranlarına göre tez çalışmamın herhangi bir intihal içermediğini; aksinin tespit edileceği muhtemel durumda doğabilecek her türlü hukuki sorumluluğu kabul ettiğimi ve yukarıda vermiş olduğum bilgilerin doğru olduğunu beyan ederim. Gereğini saygılarımla arz ederim. Tarih ve İmza Adı Soyadı: Öğrenci No: Anabilim Dalı: Programı: Statüsü: Y.Lisans Doktora Sanatta Yeterlik Danışman (Adı, Soyad, Tarih) * Turnitin programına Bursa Uludağ Üniversitesi Kütüphane web sayfasından ulaşılabilir. ÖZET Yazar Adı ve Soyadı : Sümeyye ALAN Üniversite : Bursa Uludağ Üniversitesi Enstitüsü : Sosyal Bilimler Enstitüsü Anabilim/Anasanat Dalı : Hukuk Bilim/Sanat Dalı : Özel Hukuk Tezin Niteliği : Yüksek Lisans Tezi Sayfa Sayısı : ……+…….. Mezuniyet Tarihi : ……/……./20.... Tez Danışman(lar)ı : Doç. Dr. K. Ahmet SEVİMLİ BİREYSEL İŞ HUKUKUNDA ZORLAYICI SEBEP Bu tez çalışmasının konusunu bireysel iş hukukunda zorlayıcı sebep oluşturmaktadır. Zorlayıcı sebep kavramı birçok kanunumuzda yer alsa da bu kanunlarda tanımlanmamıştır. Yargı kararları ve doktrine göre zorlayıcı sebep öngörülemeyen, kaçınılamayan, borcun ihlaline yol açan, sözleşmenin taraflarına yükletilemeyen harici olaylar kabul edilir. Zorlayıcı sebep, Borçlar Hukukunda borçlunun sorumlu olmadığı bir imkansızlık hali olarak sözleşmenin sona ermesi sonucunu doğurur. Ancak İş Hukukunda ortaya çıkan zorlayıcı sebep, Borçlar Hukukunda olduğu gibi sözleşmeyi hemen sona erdirmez. İş Hukukundaki zorlayıcı sebep iş sözleşmesi askıya alır ve taraflara sözleşmeyi sona erdirme yetkisi verir. Bunun yanında zorlayıcı sebebin ortaya çıkması sonucunda çeşitli çalışma modelleri ile sözleşmenin devamlılığı amaçlanmıştır. Çalışmamızın ilk bölümünde zorlayıcı sebebin tanımı ve unsurları doktrindeki görüşler ve yargı kararları kapsamında incelenmiştir. Ayrıca zorlayıcı sebebe benzeyen kavramlar ve aralarındaki farklara değinilmiştir. İkinci bölümde ise 4857 sayılı İş Kanunu’nda zorlayıcı sebebin yer aldığı hükümler incelenmiştir. Son bölümde ise zorlayıcı sebebin 4857 sayılı İş Kanunu’ndaki iş ilişkilerine etkisine yer verilmiştir. Anahtar Sözcükler: Zorlayıcı Sebep, Mücbir Sebep, Covid-19, Askı, İmkansızlık. i ABSTRACT Name and Surname : Sümeyye ALAN University : Bursa Uludag University Institution : Social Science Institution Field : Law Branch : Private Law Degree Awarded : Master Page Number : …..+….. Degree Date : …../….../20…. Supervisor/s : Assoc. Prof. K. Ahmet Sevimli COMPELLING REASON IN INDIVIDUAL LABOR LAW The subject of this thesis is a compelling reason in individual labor law. Although the concept of compelling reason is included in many of our laws, it is not defined in these laws. The judiciary's decision and its doctrine consider the compelling cause unforeseen, unavoidable, violating the debt, not being uploaded to the parties of the contract, and an external event. The compelling reason in the law of obligations is the end of the contract as an impossibility that the debtor is not responsible for. However, the compelling cause of labor law does not immediately terminate the contract as is the law of obligations. The compelling reason in the labor law suspends the employment contract and authorizes the parties to terminate the contract. In addition, following the emergence of the compelling cause, various working models and the continuation of the contract are intended. In the first part of our study, the definition and elements of the compelling reason were examined within the scope of the opinions in doctrine and judicial decisions. It also refers to concepts that look like compelling cause and differences between them. In the second section, the provisions of the Labor Law No. 4857 including the compelling cause have been examined. In the last chapter, the compelling reason is the impact of relations in Labor Law No. 4857. Key Words: Compelling Reason, Force Majeure, Covid- 19, Suspension, Impossibility. ii İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER ................................................................................................................ iii KISALTMALAR ........................................................................................................... viii GİRİŞ ................................................................................................................................ 1 Ⅰ. ZORLAYICI SEBEP KAVRAMI, UNSURLARI, HÜKÜMLERİ VE ZORLAYICI SEBEBİN BEKLENMEYEN HALDEN AYIRT EDİLMESİ A. Zorlayıcı Sebep ........................................................................................................ 3 1. Zorlayıcı Sebep Kavramı ve Tanımı ..................................................................... 3 2. Zorlayıcı Sebebin Unsurları .................................................................................. 5 a. Genel Olarak...................................................................................................... 5 b. Bir Olayın Varlığı ............................................................................................. 5 (1). Doğal Olaylar ............................................................................................. 7 (2). İdarenin Eylem ve İşlemi Niteliğindeki Olaylar ........................................ 7 (3). Sosyal ve Beşeri Olaylar ............................................................................ 8 c. Haricilik ............................................................................................................. 9 ç. Öngörülmezlik ................................................................................................. 11 d. Kaçınılmazlık .................................................................................................. 12 e. Olayın Bir Davranış Normunun veya Borcun İhlali Sonucunu Doğurması .... 14 f. Uygun İlliyet Bağı ........................................................................................... 15 g. Kusursuzluk .................................................................................................... 15 3. Zorlayıcı Sebebin Hükümleri .............................................................................. 16 a. İspat Yükümlülüğü .......................................................................................... 16 b. Zorlayıcı Sebep Hallerinin Sözleşme ile Belirlenmesi ve Sınırlandırılması ... 17 iii c. Borç İlişkisine Etkisi ....................................................................................... 18 (1). İmkansızlık Kavramı ve Çeşitleri ............................................................. 18 (a). Sübjektif İmkansızlık – Objektif İmkansızlık ....................................... 20 (b). Tam İmkansızlık – Kısmi İmkansızlık ................................................... 21 (c). Başlangıçtaki İmkansızlık – Sonraki İmkansızlık .................................. 21 (ç). Sürekli İmkansızlık – Geçici İmkansızlık .............................................. 22 (d). Borçlunun Sorumlu Olmadığı İmkansızlık - Borçlunun Sorumlu Olduğu İmkansızlık.................................................................................................... 23 (2). Zorlayıcı Sebebin Borca Etkisi ................................................................. 24 ç. Zorlayıcı Sebebin Zamanaşımına Etkisi.......................................................... 28 B. Zorlayıcı Sebebe Benzer Bir Kavram: Umulmayan Hal ........................................ 30 1. Umulmayan Hal Kavramı ................................................................................... 30 a. Umulmayan Hal Kavramının Tanımı .............................................................. 30 b. Umulmayan Hal Kavramının Unsurları .......................................................... 30 2. Zorlayıcı Sebep ile Umulmayan Hal Kavramının Karşılaştırılması ................... 31 Ⅱ. 4857 SAYILI İŞ KANUNUNDA ZORLAYICI SEBEP VE BU KANUN KAPSAMINDAKİ İŞ İLİŞKİLERİNDE ZORLAYICI SEBEBİN UYGULANDIĞI HALLER A. 4857 Sayılı İş Kanunu’nda Zorlayıcı Sebep .......................................................... 35 1. 4857 Sayılı İş Kanunu Bakımından Zorlayıcı Sebep Kavramı ve Tanımı.......... 35 2. Mülga ve Yürürlükteki İş Kanunlarındaki Zorlayıcı Sebep ile İlgili Pozitif Düzenlemelere Bakış .............................................................................................. 36 3. Zorlayıcı Sebep ve 4857 sayılı İş Kanunu’nda Yer Alan Zorunlu Neden Kavramı ................................................................................................................................. 39 iv B. 4857 Sayılı İş Kanunu Kapsamındaki İş İlişkilerinde Zorlayıcı Sebebin Uygulandığı Haller ........................................................................................................................... 41 1. İş Görme Borcunu Yerine Getirmekten Kaçınma Hakkı .................................... 41 a. Ücretin Gününde Ödenmemesi ....................................................................... 41 b. İş Görme Borcunu Yerine Getirmekten Kaçınma Hakkının Kullanılması ..... 43 (1).Genel Olarak .............................................................................................. 43 (2). Zorlayıcı Sebebin İş Görme Borcunu Yerine Getirmekten Kaçınma Hakkına Etkisi ................................................................................................. 46 2. Geçici İş İlişkisinin Kurulması............................................................................ 49 a. Genel Olarak.................................................................................................... 49 b. Zorlayıcı Sebeple Geçici İş İlişki Kurulması .................................................. 51 3. Fazla Çalışma ...................................................................................................... 52 a. Genel Olarak.................................................................................................... 52 b. Zorunlu Nedenlerle Fazla Çalışma Yapılması ................................................ 55 4. Telafi Çalışması .................................................................................................. 59 a. Genel Olarak.................................................................................................... 59 b. Zorunlu Nedenlerle Telafi Çalışması Yapılması............................................. 60 5. İş Sözleşmesinin Zorlayıcı Sebebe Dayalı Olarak Feshedilmesi ........................ 63 a. Haklı Nedenle Fesih ........................................................................................ 63 (1). Genel Olarak ............................................................................................. 63 (2). Zorlayıcı Sebeplerle Haklı Nedenle Fesih ................................................ 64 b. İşçinin Zorlayıcı Sebebe Dayalı Haklı Nedenle Fesih Hakkı ......................... 67 c. İşverenin Zorlayıcı Sebebe Dayalı Haklı Nedenle Fesih Hakkı...................... 68 ç. Zorlayıcı Sebebe Dayalı Fesih Hakkının Kullanılması ................................... 70 d. Covid-19 Pandemisi Süreci İçin Getirilen Değişiklikler ................................ 73 (1). Ek/Geçici Hukuki Düzenlemeler Öncesi Dönem ..................................... 73 v (2). Ek/Geçici Hukuki Düzenlemeler Sonrası Dönem .................................... 73 (a). İşveren Yönünden Fesih Sınırlaması ...................................................... 75 (b). İşçi Yönünden Fesih Sınırlaması ........................................................... 78 Ⅲ. ZORLAYICI SEBEBİN ETKİLERİ A. İş Sözleşmesinin Askıya Alınması ......................................................................... 81 1. Genel Olarak ....................................................................................................... 81 2. İş Sözleşmesinin Askıya Alınmasının Şartları .................................................... 82 3. İş Sözleşmesinin Askıya Alındığı Haller ............................................................ 84 a. Genel Olarak.................................................................................................... 84 b. İş Sözleşmesinin Tarafların Anlaşması ile Askıya Alınması: Ücretsiz İzin ... 86 (1). Genel Olarak Ücretsiz İzin ....................................................................... 86 (2). Covid-19 Pandemisi Sürecinde Ücretsiz İzin Uygulamasına İlişkin Düzenlemeler .................................................................................................. 89 (a). İşverene Tek Taraflı Ücretsiz İzin Yetkisi ............................................. 89 (b). Nakdi Ücret Desteği ............................................................................... 91 4. İş Sözleşmesinin Askıya Alınmasının Etkisi ...................................................... 96 a. Genel Olarak.................................................................................................... 96 b. Yıllık Ücretli İzin Hakkına Etkisi ................................................................... 97 c. Kıdem Tazminatına Esas Alınan Süreye Etkisi .............................................. 98 ç. İş Güvencesi İçin Gerekli Olan Altı Aylık Süreye Etkisi ............................. 102 d. Sözleşmenin Feshine Etkisi........................................................................... 103 5. İş Sözleşmesinin Askıya Alınmasının Sona Ermesi ......................................... 104 B. Yarım Ücret Hakkı ............................................................................................... 105 C. Fazla Çalışmaya Etkisi ......................................................................................... 107 vi Ç. Telafi Çalışmasına Etkisi ...................................................................................... 109 D. Kısa Çalışma ........................................................................................................ 111 1. Kısa Çalışma Uygulanması ............................................................................... 111 a. Genel Olarak.................................................................................................. 111 b. Kısa Çalışma Ödeneği ................................................................................... 115 c. Covid-19 Pandemisi Süreci için Kısa Çalışma Uygulamasına Getirilen Değişiklikler ...................................................................................................... 118 2. Yıllık Ücretli İzin Hakkına Etkisi ..................................................................... 120 3. Kıdem Tazminatına Esas Alınan Süreye Etkisi ................................................ 122 4. İş Güvencesi İçin Gerekli Olan Altı Aylık Süreye Etkisi ................................. 123 5. Sözleşmenin Feshine Etkisi............................................................................... 124 E. Zorlayıcı Sebebe Dayalı Yapılan Feshin Etkisi .................................................... 126 1. Kıdem Tazminatına Etkisi................................................................................. 126 2. Fesih Hakkı Bulunmayan Tarafın Sözleşmeyi Feshetmesi ............................... 126 SONUÇ ......................................................................................................................... 128 KAYNAKÇA ................................................................................................................ 132 vii KISALTMALAR Bkz. : Bakınız C. : Cilt ÇSY : İş Kanunu’na İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği E. : Esas Ed. : Editör FÇY : İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma Ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği H.D. : Hukuk Dairesi İK : 4857 sayılı İş Kanunu İSK : 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu İŞKUR : Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü K. : Karar KÇY : Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik K.T. : Karar Tarihi md. : Madde R.G. : Resmi Gazete STİSK : 6356 sayılı Sendikalar Ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu TBK : 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu TMK : 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu T.D. : Ticaret Dairesi TL : Türk Lirası Usul ve Esaslar : 4447 Sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun Geçici 24 Üncü Maddesi Kapsamında Yapılacak Nakdi Ücret Desteği Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar vb. : ve benzeri vd. : ve diğerleri Y. : Yargıtay YHGK : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 7226 sayılı Kanun : 7226 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun viii 7244 sayılı Kanun : 7244 sayılı Yeni Koronavirüs (Covid-19) Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 7252 sayılı Kanun : 7252 sayılı Dijital Mecralar Komisyonu Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun 7316 sayılı Kanun : 7316 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ix GİRİŞ Tezimizin konusunu bireysel iş hukukunda zorlayıcı sebep oluşturmaktadır. Zorlayıcı sebep, 2019 yılının sonlarından itibaren ortaya çıkan ve Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi olarak ilan edilen Covid-19 salgını ile bir kez daha gündeme gelmiştir. Covid- 19 gibi benzeri salgın hastalıkların da yaşanabileceği ihtimali göz önüne alındığında, ilerleyen zamanlarda yargı kararlarına sıkça konu olacağından zorlayıcı sebep kavramının üzerinde durulması gerekliliği doğmuştur. Bu sebeple Covid-19 ve benzeri salgın hastalıklar veya zorlayıcı sebep niteliğinde olan bir olayın tespit edilmesi, iş ilişkilerine etkileri ve sonuçlarının bilinmesi açısından bu tez çalışmasının ele alınması önem arz etmektedir. Zorlayıcı sebep kavramı hukukumuzda kendisine sonuç bağlanmış olsa da kanunlarda tanımlanmış bir kavram değildir. Bunun sonucunda uygulamada rastladığımız zorlayıcı sebep kavramı doktrin ve Yargıtay kararları ile belirlenmeye çalışılmıştır. Bu sebeple çalışmamızın bütününde doktrindeki görüşler ve Yargıtay kararları ışığında zorlayıcı sebep kavramı ve 4857 sayılı İş Kanunu kapsamındaki iş ilişkilerine etkileri ayrıntılı olarak incelenmiştir. Hukukumuzda zorlayıcı sebep, Tüketici Hukuku, Ticaret Hukuku gibi özel hukukun çeşitli alanlarında yer alsa da incelememizin sınırları dahilinde olmadığından yer verilmemiştir. Tez çalışmamız üç bölüm olarak incelenmiştir. Çalışmamızın birinci bölümünde, doktrin ve yargı tarafından yapılan tanımlardan yola çıkılarak genel olarak zorlayıcı sebep kavramına, zorlayıcı sebep kavramını oluşturan unsurlara ve bu kavramın hukuki sonuçlarına yer verilmiştir. Ayrıca zorlayıcı sebep kavramı ile sıkça karıştırılan umulmayan hal kavramına da yer verilerek zorlayıcı sebep kavramından ayrılan yönlerine değinilmiştir. 1 Çalışmamızın ikinci bölümünde, zorlayıcı sebep kavramının ilk İş Kanundan itibaren 4857 sayılı İş Kanunu’na kadar olan görünümü ve 4857 sayılı İş Kanunu’nda yer alan zorunlu neden kavramı incelenmiştir. Ardından 4857 sayılı İş Kanunu’nda yer alan zorlayıcı sebeplerin nasıl algılanması gerektiğine yer verilmiştir. Zira zorlayıcı sebebe bağlanan hukuki sonuçların İş Hukukunun özelliklerine uygun düşecek şekilde ele alınması gerektiğinden, genel hükümlerden farklı sonuçlar ortaya çıkmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun ücretin ödenmemesi halinde iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkı, geçici iş ilişkisinin kurulması, fazla çalışma, telafi çalışması ve haklı nedenle feshe ilişkin hükümlerinde zorlayıcı sebep kavramına atıf yapılmıştır. Bu sebeple zorlayıcı sebep kavramının söz konusu hükümlerdeki görünümü incelenmiştir. Çalışmamızın üçüncü ve son bölümünde ise zorlayıcı sebep teşkil eden olayların varlığı halinde 4857 sayılı İş Kanunu kapsamındaki iş ilişkilerine ne gibi etkileri olduğu irdelenmiştir. Ayrıca Covid-19 salgını sürecinde çıkarılan ek/geçici hukuki düzenlemelere de yer verilerek bu düzenlemelerin değerlendirilmesi yapılmıştır. Son olarak çalışmamız değerlendirmemizi içeren sonuç kısmıyla son bulmuştur. 2 Ⅰ. ZORLAYICI SEBEP KAVRAMI, UNSURLARI, HÜKÜMLERİ VE ZORLAYICI SEBEBİN BEKLENMEYEN HALDEN AYIRT EDİLMESİ A. Zorlayıcı Sebep 1. Zorlayıcı Sebep Kavramı ve Tanımı Roma Hukukunda Vis Major, Casus Majores, Damnumfatal şeklinde ifade edilen zorlayıcı sebep borçlunun sorumluluğunu ortadan kaldıran bir hal olarak kabul edilmekteydi1. Casus kelimesi olay, hal anlamına gelmekteyken Major kelimesi büyük, mücbir anlamı taşıdığından bu kavram hukukumuza mücbir sebep olarak yerleşmiştir2. Roma Hukukundan günümüze kadar uygulama alanı bulan bu kavram genellikle mücbir sebep3 olarak kullanılsa da doktrinde mücbir kuvvet4, zorlayıcı neden5 olarak da ifade edilmektedir. 1 Erzan Erzurumluoğlu, Türk-İsviçre Borçlar Hukuku Sistemine Göre Borçluya Yüklenemeyen Nedenlerden Dolayı Edimin Yerine Getirilememesi, (Ankara: Ankara İktisadi ve Ticari İlimler Akademisi Yayınları, 1970), 15; Abdullah Pulat Gözübüyük, Hukuki Mesuliyet Bakımından Mücbir Sebepler ve Beklenmeyen Haller (Ankara: Kazancı Yayınları, 1977), 22; Hilal Zilelioğlu, “Roma Hukukunda Sorumluluk Ölçütlerine Genel Bir Bakış”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 39/1 (1987): 243 https://dergipark.org.tr/tr/pub/iticusbe/issue/55311/755614 (28.11.2021). 2 Erzurumluoğlu, 15; Gözübüyük, 22. 3 Erzurumluoğlu, 15; Gözübüyük, 22; Fikret Eren, Sorumluluk Hukuku Açısından Uygun İlliyet Bağı Teorisi (Ankara: Sevinç Matbaası, 1975), 175; Tamer İnal, “Mücbir Sebeplerin Oluşum Unsurları”, Kamu- İş, 4/2 (1997): 13. https://www.tuhis.org.tr/pdf/423.pdf (25.11.2021); Leyla Müjde Kurt, Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkânsızlık (TMK m. 136) (Ankara: Yetkin Yayınları, 2016), 190; Haluk Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku(Akit Dışı ve Akdi Mesuliyet) (İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2010), 463; O. Gökhan Antalya, Borçlar Hukuku Genel Hükümler: CİLT, Ⅴ/1,2, (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2019), 301; Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler (Ankara: Yetkin Yayınları, 2021), 640; Haluk N. Nomer, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, (İstanbul: Beta Basım Yayın, 2021), 379; M. Kemal Oğuzman ve Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler: Cilt-1, (İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2021), 435. 4 Hüseyin Avni Göktürk, “Türk Hususî Hukukunda Müçpir Kuvvet ve Fevkalâde Haller”, Adliye Ceridesi, 17 (1396): 1162. https://adaletdergisi.adalet.gov.tr/arsiv/adliyeceridesi/1936/sayi-17-mayis936-152sayfa- cilt10-eksik-veya-fazla.pdf (25.11.2021) 5 Hasan Kayırgan, Bireysel İş Hukukunda Zorunlu ve Zorlayıcı Nedenler (İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2021); Ertuğrul Yuvalı, “İş Hukukunda Zorlayıcı Neden ve Zorunlu Neden Kavramları ile Bu Kavramların İş Sözleşmesi Üzerindeki Etkileri”, Kamu-İş, 12/3 (2012) https://www.tuhis.org.tr/pdf/1231.pdf (30.04.2021); Zilelioğlu, 244 . 3 Zorlayıcı sebep kavramı, farklı kanunlarımızda farklı isimlerle yer almaktadır. Zorlayıcı sebep kavramı, kanunlarda yer almakla beraber bu kanunlarda bir tanımı yapılmamıştır6. Bu sebeple zorlayıcı sebep kavramına ilişkin doktrinde çeşitli tanımlar bulunmaktadır7. Zorlayıcı sebep bir tanıma göre, “tümsel olarak bir ödevin veya borcun ihlaline sebep olan, borçlunun faaliyetine ve işletmesine yabancı kesin olarak kaçınılmaz bir olay” dır8. Diğer bir tanıma göre, “borçlunun borcunu ihlal etmesine mutlak olarak kaçınılmaz şekilde sebep olan dışsal (harici) bir olay” olarak ifade edilmektedir9. Bir başka tanıma göre de “sorumlunun veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun veya borcun ihlaline mutlak olarak kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olay” olarak kabul edilmektedir10. Doktrinin yanında Yargıtay da zorlayıcı sebep kavramını çeşitli kararlarında tanımlamıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararında, zorlayıcı sebebi, “…borcun ifasına engel olan ve herhangi bir kimse tarafından alınacak tedbirlere rağmen önüne geçilmesine imkan olmayan beklenmedik, harici ve borçlunun iradesi dışında meydana gelen bir olay” şeklinde tanımlamıştır11. Yine YHGK bir kararında doktrindeki genel kabul gören tanıma atıf yaparak “…sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun veya borcun ihlâline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır…” şeklinde tanımlamıştır12. 6 Zorlayıcı sebep tanımına ilişkin yapılan tek yasal tanım Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik’te yer almaktadır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Ⅱ-A-1. 7 Zorlayıcı sebep kavramı için İş Hukuku doktrininde yapılan tanımlara aşağıda yer verilmiştir. Bkz. Ⅱ-A- 1. 8 Erzurumluoğlu, 37. 9 Oğuzman ve Öz, 436. 10 Eren, Uygun İlliyet Bağı, 176; Antalya, C. V/1,2, 301; Eren, Borçlar Genel, 640. 11 YHGK 18.04.1984 K.T. 1984/11-139 E. 1984/426 K. www.sinerjimevzuat.com.tr (Erişim tarihi: 10.01.2022) 12 YHGK 17.10.2019 K.T. 2017/444 E. 2019/1083 K. www.sinerjimevzuat.com.tr (Erişim tarihi: 10.01.2022) 4 2. Zorlayıcı Sebebin Unsurları a. Genel Olarak Zorlayıcı sebep kavramının kanunlarda bir tanımının olmaması sebebiyle doktrinde ortaya çıkan tanımlar benzer olmakla birlikte bazı yönleri ile birbirinden ayrılmaktadır. Doktrinde genel kabul gören tanıma göre zorlayıcı sebebin unsurları, bir olayın varlığı, olayın bir davranış normunu veya borcu ihlal etmesi, haricilik, kaçınılmazlık, öngörülmezlik ve uygun illiyet bağı olarak kabul edilmektedir13. Doktrinde bir görüşe göre kusursuzluk da zorlayıcı sebebin unsurlarındandır14. Gerçekten de borçlunun veya sorumlunun kusurunun, zorlayıcı sebebin unsurları açıklandığında da anlaşılacağı üzere kaçınılmazlık, öngörülmezlik ve haricilik unsurları ile bir arada bulunması mümkün değildir15. Bu sebeple zorlayıcı sebebin olduğu bir yerde kusurun bulunamayacağı ve zorlayıcı sebebin kusuru bertaraf ettiği kabul edilmektedir16. b. Bir Olayın Varlığı Zorlayıcı sebepten söz edebilmek için gerekli ilk unsur zorlayıcı sebep teşkil edecek bir olayın varlığıdır17. Zorlayıcı sebebin varlığı için olayın gerçekleşme ihtimali veya gerçekleşme tehlikesi altında bulunması yeterli olmayıp olayın meydana gelmiş olması gerekir18. Zorlayıcı sebep teşkil eden olay tek bir olay olabileceği gibi birden fazla olay da olabilir19. 13 Erzurumluoğlu, 37-41; Tandoğan, 464-467; Antalya, C. V/1,2, 301-303; Eren, Borçlar Genel, 641-645. 14 Gözübüyük, 85; Kayırgan, 25. 15 Eren, Uygun İlliyet Bağı, 185; Eren, Borçlar Genel, 646. 16 Erzurumluoğlu, 38; Eren, Uygun İlliyet Bağı, 185; İnal, 26; Tandoğan, 468; Eren, Borçlar Genel, 646. 17 Erzurumluoğlu, 37; Eren, Uygun İlliyet Bağı, 177; İnal, 26; Tandoğan, 464; Antalya, C. V/1,2, 303; Eren, Borçlar Genel, 641; Hikmet İşler, “Türk Ferdi İş Hukukunda Mücbir Sebep” (Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi, Ankara, 1998), 14. 18 Göktürk, 1169; Erzurumluoğlu, 38; Gözübüyük, 92; Eren, Uygun İlliyet Bağı, 179; İnal, 26; Tandoğan, 464; Kayırgan, 17. 19 Eren, Uygun İlliyet Bağı, 179; Eren, Borçlar Genel, 642; Kayırgan, 17; İşler, 54. 5 Belirtmek gerekir ki gerçekleşen her olayın zorlayıcı sebep teşkil etmesi mümkün değildir. Aynı olay, içinde bulunduğu koşullara göre farklı şekilde nitelendirilebilir20. Bu sebeple bir olayın önceden daima zorlayıcı sebep kabul edilmesi mümkün değildir. Zorlayıcı sebebin varlığı, içinde bulunduğu durum ve koşullara göre her somut olay açısından değerlendirilir21. Örneğin, bir arabaya düşen yıldırım zorlayıcı sebep kapsamında iken elektrik şebekesine yıldırım düşmesi zorlayıcı sebep kabul edilemez22. Zira elektrik şebekesine yıldırım düşmesi halinde işin niteliği gereği, zorlayıcı sebebin öngörülmezlik unsuru bulunmamaktadır. Bu yönüyle zorlayıcı sebep kavramı, nispi bir kavram kabul edilmektedir23. Zorlayıcı sebep teşkil eden olayın gerçekleşme zamanı sözleşmeler alanında önem arz etmektedir. Zorlayıcı sebep hükümlerinin uygulama alanı bulması için olayın sözleşme kurulduktan sonra gerçekleşmesi gerekli olup sözleşme kurulmadan önce veya sözleşme kurulurken gerçekleşmiş olması, borçlunun zorlayıcı sebebin varlığını ileri sürme imkanını ortadan kaldırmaktadır24. YHGK da bir kararında sözleşmenin kurulmasından önce var olan zorlayıcı sebebin borçluyu sorumluluktan kurtarmayacağını belirtmiştir25. Zorlayıcı sebep teşkil eden olayın gerçekleşmesi yeterli olup olayın, doğal, sosyal veya beşerî kaynaklı olmasının bir farkı yoktur26. Olayın gerçekleşmesi ile diğer unsurların da bulunması halinde zorlayıcı sebebin varlığından söz etmek mümkündür. 20 Antalya, C. V/1,2, 302; Eren, Uygun İlliyet Bağı, 178; Eren, Borçlar Genel, 641. 21 Antalya, C. V/1,2, 302; Eren, Uygun İlliyet Bağı, 178; Eren, Borçlar Genel, 642. 22 Eren, Uygun İlliyet Bağı, 178; Eren, Borçlar Genel, 642. 23 Eren, Uygun İlliyet Bağı, 178; Kurt, 196; Antalya, C. V/1,2, 302; Eren, Borçlar Genel, 641. 24 İşler, 14. 25 “…Her ne kadar hava limanında bir kargaşa yaşanıyor olsa da taraflar arasındaki taşıma sözleşmesinin Libya'da zaten yaşanmakta olan iç savaş ve kargaşa nedeniyle davacı şirketin orada çalışan işçilerinin güvenli bir şekilde ülkelerine dönmelerini sağlamak üzere yapıldığı dikkate alındığında, hava limanında da bir kargaşa veya karışıklığın yaşanmasının öngörülemeyen bir durum olduğu söylenemez. Zira sözleşmenin düzenlendiği anda ülkede iç savaş ve kargaşa hali sürmekte olup, davalı şirketin iç savaş halini mücbir sebep olarak ileri sürmesi iyi niyetli bir davranış olarak değerlendirilemez. Davacı şirket işçilerinin biniş kartları dahi düzenlenmiş iken bu işçiler dışında başka yolcuların taşınmış olması, gerekli tüm önlemlerin davalı şirket tarafından alınmadığını, biniş kartları ve yolcu listesini kontrol etmeyen davalı şirketin kusurlu davrandığını göstermektedir…”. YHGK 27.06.2018 K.T. 2017/90 E. 2018/1259 K. www.sinerjimevzuat.com.tr (Erişim tarihi: 10.01.2022) 26 Eren, Uygun İlliyet Bağı, 177. 6 (1). Doğal Olaylar Doğal olaylar, aniden ortaya çıkan ve genellikle tahmin edilebilmesi mümkün olmayan tabiat kaynaklı olaylardır27. Doğal olayların gücü, öngörülemez olması vb. özelliklerinin, borcun yerine getirilmesini engelleyerek hukuki ilişkiyi etkilemesi mümkündür28. Doktrinde ve yargı kararlarında bazı doğal olaylar zorlayıcı sebep olarak kabul edilmiştir. Yoğun kar yağışı29, sel,30 kuraklık31, fırtına32, deprem33 bunlara örnek verilebilir. Son zamanlarda yaşanan Covid-19 pandemisi de diğer unsurların varlığı halinde doğal kökenli bir zorlayıcı sebep kabul edilmektedir34. (2). İdarenin Eylem ve İşlemi Niteliğindeki Olaylar İdarenin işlem veya eylemleri zorlayıcı sebep teşkil eden olayların başında gelmektedir35. Nitekim doktrinde ve yargı kararlarında ithalat ve ihracat yasakları36, savaş sebebiyle hükümetin otomobil lastiğine ve benzine el koyması37, kamulaştırma38, belediyenin 27 İşler, 15; Burcu Çiçekdağ, “Mücbir Nedenle İş Sözleşmesinin Feshi” (Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi, Ankara, 2010), 13; Tuba Öztürk, “İş Hukukunda Mücbir Sebep” (Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniversitesi, 2011), 9. 28 İşler, 15. 29 Y. 11. H.D. 12.11.2019 K.T. 2018/5703 E. 2019/7107 K. https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ (Erişim tarihi: 18.08.2022); Gözübüyük, 114; Göktürk, 1167. 30 Y. 11. H.D. 12.12.2013 K.T. 2013/15309 E. 2013/22689 K. https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ (Erişim tarihi: 18.08.2022); Kurt, 195. 31 Y. 13. H.D. 10.04.2013 K.T. 2013/3936 E. 2013/9362 K. https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ (Erişim tarihi: 18.08.2022); Gözübüyük, 126-127; Erzurumluoğlu, 37. 32 Y. 11. H.D. 28.09.2021 K.T. 2021/4384 E. 2021/5776 K. https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ (Erişim tarihi: 18.08.2022); Gözübüyük, 116, 117; Göktürk, 1167; Erzurumluoğlu, 37; Eren, Uygun İlliyet Bağı, 177; Tandoğan, 467; Eren, Borçlar Genel, 641. 33 Gözübüyük, 156; Eren, Uygun İlliyet Bağı, 177; Kurt, 195; Tandoğan, 466; Antalya, C. V/1, 2, 302; Eren, Borçlar Genel, 641. 34 Eren, Borçlar Genel, 641. 35 İşler, 16. 36 YHGK 05.05.1954 K.T. 24 E. 35 K. (Gözübüyük, 124); Eren, Uygun İlliyet Bağı, 177; Kurt, 195; Tandoğan, 467; Eren, Borçlar Genel, 641. 37 Y.T.D. 13.10.1944 K.T. 2103 E. 64 K. (Gözübüyük, 91). 38 Kurt, 195. 7 gerçekleştirdiği çalışmalar nedeniyle işyerinde işin durması39, salgın hastalık sebebiyle bölgenin karantina altına alınması40, işçiye kanunen çalışma yasağı getirilmesi41 gibi olaylar zorlayıcı sebep kabul edilmektedir. Yakın zamanda ortaya çıkan Covid-19 pandemisi sebebiyle alınan tedbirler de diğer unsurların varlığı halinde zorlayıcı sebep kabul edilmektedir42. Yargıtay bir kararında işe başladığı tarihte çalışabilmesi için gerekli bütün şartları sağladığı için çalışma izni olan bir yabancı işçinin, sonradan getirilen bir düzenleme ile gerekli olan denklik belgesi şartını sağlayamamasını zorlayıcı sebep kabul etmiştir43. (3). Sosyal ve Beşeri Olaylar Üçüncü kişilerin fiilleri veya işlemleri borçlunun borcunu ifa etmesine engel olabilir44. Bu nedenle zorlayıcı sebep teşkil eden olayların sosyal veya beşeri kaynaklı olması da 39 Sarper Süzek, İş Hukuku (Genel Esaslar- Bireysel İş Hukuku) (İstanbul: Beta Basım Yayın, 2021), 716. 40 Süzek, 707. 41 Kayırgan, 104. 42 Şahin Akıncı, “Covid 19’un Borç İlişkilerine ve Bazı Borçlar Hukuku Sözleşmelerine Etkisi”, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, 19/38 (2020): 65 https://dergipark.org.tr/tr/download/article- file/1173351 (25.11.2021); Serdar Cengiz, “Mücbir Sebebin Sözleşmelere Etkisi” (Yüksek Lisans Tezi, Bahçeşehir Üniversitesi, İstanbul, 2021), 39. 43 “…Azerbaycan uyruklu ve makine mühendisi olan davacı işçi davalıya ait işyerinde 01.03.1997 tarihinde çalışmaya başlamış bu hizmeti 4.3.2000 tarihine kadar süre gelmiştir. İşe başladığı tarihte Türkiye'de çalışabilmesi için gerekli olan çalışma ve ikamet izinlerini ilgili mercilerden sağlamıştır. Ancak son yılda böyle bir izin alınması yükümlülüğü karşısında, davacı işçi yine ilgili mercilere başvurmuş ise de bunun için Azerbaycan'dan aldığı diplomanın Türkiye'de denkliliğini gösteren bir belgenin de gerekli olduğu belirtildiğinden böyle bir denklik belgesini sağlayamamıştır. Bu gelişmeler üzerine davalı işveren davacı işçiye son defa iki günlük bir süre tanıyarak ikamet belgesini çıkartması istenmiş fakat süre geçmesine rağmen davacı yine bu belgeyi temin edip çalışma iznini işverene ibraz edememiştir. İşveren çalışma koşullarının, gerçekleşmediğini vurgulayarak davacının sözleşmesini feshetmiştir. Öncelikle belirtmek gerekir ki yabancı uyruklu bir işçinin Türkiye'de çalışmasının bir takım zorluklar ortaya çıkaracağı kaçınılmazdır. Ancak burada asıl önemli olan davacı işçinin başlangıçta onanmayan denklik belgesinin sonradan istenmesi karşısında müşkül bir durumda kaldığı ve sonuçta bunu sağlayamadığı açık seçik ortadadır. Sonradan oluşan bu olumsuz durum 1475 S.İş K. 17/III. Maddesi kapsamına giren zorlayıcı sebep olarak değerlendirilmelidir…” Y. 9. HD 17.01.2002 K.T. 2001/15931 E. 2002/348 K. www.sinerjimevzuat.com.tr (Erişim tarihi: 10.01.2022). 44 İşler, 17. 8 mümkündür. Genel grev45, darbe46, savaş47 beşeri kaynaklı olaylara örnek gösterilebilir. Yargıtay bir kararında Libya'da iç savaş çıkmasını zorlayıcı sebep kabul etmiştir48. c. Haricilik Zorlayıcı sebebin söz konusu olması için aranan unsurlardan birisi de haricilik unsurudur49. Haricilik ile kastedilen, olayın, borçlunun veya sorumlunun işletmesi ve faaliyet alanı dışındaki bir sebepten gerçekleşmesi yani işletmeye yabancı nitelik taşımasıdır50. Örneğin, normallerin üstündeki sıcaklıklar sebebi ile bir otelin yanındaki ormanda çıkan yangının otele sıçraması ihtimalinde anılan durum, otelin dışında gerçekleşen bir olay olduğundan diğer unsurların da varlığı halinde zorlayıcı sebep olarak ileri sürülebilir51. Yargıtay da bir kararında zorlayıcı sebep kabul edilen olayın mutlaka işletme dışında gerçekleşmesini, bir diğer ifade ile haricilik unsurunun bulunması gerektiğini belirtmiştir52. 45 Göktürk, 1169-1170; Eren, Uygun İlliyet Bağı, 177; Antalya, C. V/1,2, 302; Eren, Borçlar Genel, 641. 46 Eren, Borçlar Genel, 641. 47 Göktürk, 1170; Erzurumluoğlu, 37; Eren, Uygun İlliyet Bağı, 177; Antalya, C. V/1, 2, 302; Eren, Borçlar Genel, 641. 48 “…Davalı taraf, davacının son olarak çalıştığı işyerinin bululunduğu Libya'da iç savaş çıktığını, iç karışıklık ve savaş hali nedeniyle zorunlu olarak iş sözleşmesinin feshedildiğini savunmuş olup fesihle ilgili belgede de çıkışın işin durdurulması nedeniyle yapıldığı yazılıdır. Yine davacı tanıkları da savunmayı doğrulamışlardır. Buna göre fesih nedeni olan iç savaş halinin 4857 sayılı İş Kanununun 25/III madde hükmünde belirtilen zorlayıcı sebep niteliğinde olduğu, bu durumda işçinin kıdem tazminatına hak kazanacağı ancak ihbar tazminatı hakkı bulunmadığı anlaşılmıştır…” Y. 9.H.D. 09.04.2019 K.T. 2016/26112 E. 2019/8165 K. www.sinerjimevzuat.com.tr (Erişim tarihi:10.01.2022). 49 Erzurumluoğlu, 38; Kayırgan, 18; Tandoğan, 464; Antalya, C. V/1,2, 303; Eren, Borçlar Genel, 642. 50 Kayırgan, 18. 51 Cengiz, 24-25. 52 “…Öğretide mücbir sebep; araç işleteninin işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış kuralının mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde ihlaline yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır. Mücbir sebep olarak kabul edilen olayın mutlaka işletenin işletmesi (aracı) dışında oluşan bir olay olması gerekir. Mücbir sebep sayılan olayın, araç dışında bir olay olması özelliğine mücbir sebebin hariciliği unsuru denilmekte olup, aracın direksiyonunun kopması, fren patlaması, sürücünün bayılması, uyuması gibi olaylar mücbir sebep değildir. (Tekinay/Akman/ Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku, 4.Bası, s.539). Sürücünün ani ölümü, kendini kaybetmesi, uyuklaması gibi olaylar da aracın işletilmesine yabancı olan olaylardan değildir (Haluk Tandoğan, Kusura Dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku, 1981, s.247; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, a.g.e., s.540 ) Bu itibarla, araç sürücüsünün seyir halinde iken ölümü sonrası meydana gelen trafik kazası nedeniyle oluşan zararlardan işleten sorumlu olup, kazanın mücbir sebepten kaynaklandığı savunmasında bulunamayacaktır...” YHGK 20.03.2013 K.T. 2012/1096 E. 2013/382 K. www.sinerjimevzuat.com.tr (Erişim tarihi:10.01.2022). 9 Borçlu veya sorumlunun, sorumluluktan kurtulması ancak zarara harici nitelikte bir olayın sebep olduğunu ileri sürmesi ile mümkündür. Buna göre, işletme içerisinde gerçekleşen bir olay söz konusu ise borçlunun sorumluluk alanında kabul edileceğinden sorumluluktan kurtulması mümkün değildir53. Örneğin, işyerinde teknik arızanın kazan patlamasına sebep olduğu bir olayda bir işçinin ölmesi halinde işveren zorlayıcı sebebi ileri süremeyecektir54. Yine işyerinde veya işletmedeki teknik olaylar veya makinelerin tamir ya da tadilatı vb. sebepler nedeniyle işin durması söz konusu olsa da bu olayların haricilik unsurunun bulunmaması sebebiyle zorlayıcı sebep olarak ileri sürülmesi mümkün değildir55. Eğer haricilik, zorlayıcı sebebin bir unsuru olarak kabul edilmeseydi işletme ve faaliyet içinde gerçekleşen olaylar da zorlayıcı sebep sayılacağından borçlunun sorumluluk alanı daraltılmış olacaktı56. Haricilik unsuru bu yönüyle borçlunun sorumluluk alanını genişleten bir kavramdır57. Yargıtay bir kararında havaalanında çalışan işçinin bir yolcudan maddi menfaat elde etmesi sonucunda Havaalanı Emniyet Şube Müdürlüğünce apron giriş kartının iptal edilmesini, haricilik unsuru bulunmadığından ve işçinin kendi eyleminden kaynaklanan bir iş görememe hali olduğundan zorlayıcı sebep olarak kabul etmemiştir58. 53 İşler, 20. 54 Eren, Uygun İlliyet Bağı, 180. 55 Öztürk, 75. 56 Eren, Uygun İlliyet Bağı, 180. 57 Çiçekdağ, 16. 58 “…Bu arada hemen belirtilmek gerekir ki, fesih bildirimine konu fiili olgu, 4857 sayılı İş Kanunun 25/III.maddesi kapsamında iş verene zorlayıcı (mücbir) sebeple fesih imkanı vermez. Zira öğreti ve uygulamada "mücbir sebep" olarak genellikle kaçınılamayan ve önceden öngrülemeyen doğal ya da hukuki (Örneğin; deprem, yangın, kaza, karantinaya alınma vs.) nedenler benimsenmiş ve özellikle işçinin kendi eyleminin sonucu olan iş görememe hali zorlayıcı neden kabul edilmemiş, dış etkenlere bağlı, işçinin işini görmesine engel olan harici nedenler mücbir sebep olarak değerlendirilmiştir. (Bkz. Süzek, İş Hukukunun 656 vd. Çelik, İş Hukuku Dersleri, 268 vd ; Mollamahmutoğlu, İş Hukuku, 764 vd. Akyiğit, Kıdem Tazminatı, 227 vd.)…” Y. 9.H.D. 10.04.2013 K.T. 2011/5857 E. 2013/11535 K. www.sinerjimevzuat.com.tr (Erişim tarihi: 20.01.2022). 10 ç. Öngörülmezlik Zorlayıcı sebebin bir diğer unsuru öngörülmezliktir59. Doktrinde öngörülmezlik unsuru birçok husus yönünden tartışmalıdır. Bunlardan ilki öngörülmezliğin tanımına ilişkindir. Doktrinde azınlıkta kalan görüşe göre60 öngörülmezlik unsuru zorlayıcı sebep teşkil edecek olayın öngörülememesi anlamına gelmektedir. Ancak bizim de katıldığımız genel kabule göre61 bu unsur ile kastedilen olayın değil olayın sonuçlarının öngörülememesidir. Bu görüşe göre bazen olayın belirli bir düzeyde öngörülmesi mümkündür. Örneğin gelişen teknoloji ile bir hava olayının gerçekleşebileceği tahmin edilebilse dahi zorlayıcı sebep teşkil edecek bu olayın sonucunun öngörülememesi mümkündür62. Doktrinde zorlayıcı sebebin öngörülmezlik unsurunun ayrı bir unsur kabul edilip edilemeyeceği hususunda da görüş ayrılığı bulunmaktadır. Bir görüşe göre öngörülmezlik aslında kaçınılmazlık unsurunun içinde kabul edilmelidir63. Bizim de katıldığımız genel kabule göre öngörülmezlik, kaçınılmazlıktan bağımsız bir unsurdur64. Yargıtay da kararlarında öngörülmezlik unsuruna kaçınılmazlıktan ayrı olarak yer vermiştir65. Doktrinde öngörülmezliğin mahiyeti hususunda da görüş ayrılığı bulunmaktadır. Bir görüşe göre öngörülmezliğin borçlu yönünden gerçekleşmesi yeterlidir66. Bir diğer ifade ile öngörülemezlik nispi olmalıdır. Ancak bizim de katıldığımız diğer görüşe göre 59 Erzurumluoğlu, 40; Gözübüyük, 86; Eren, Uygun İlliyet Bağı, 183; Antalya, C. V/1, 2, 303; Eren, Borçlar Genel, 645. 60 Göktürk, 1167; Gözübüyük, 86. 61 Eren, Uygun İlliyet Bağı, 184; İnal, 42; Kayırgan, 21; Antalya, C. V/1,2, 303; Eren, Borçlar Genel, 645; Hüseyin Altaş, “Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkânsızlık (BK. m. 117)” (Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi, Ankara, 1991), 55; Haşim Özaydın, “İş Hukukunda Zorlayıcı Nedenlerle Fesih” (Yüksek Lisans Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi, İzmir, 1999), 13. 62 Öztürk, 30. 63 İnal, 42; Tandoğan, 465-466. 64 Erzurumluoğlu, 40; Gözübüyük, 86; Eren, Uygun İlliyet Bağı, 183; Antalya, C. V/1, 2, 303; Eren, Borçlar Genel, 645; İşler, 30. 65 YHGK 17.10.2019 K.T. 2017/444 E. 2019/1083 K.; Aynı yönde: YHGK 27.06.2018 K.T. 2017/90 E. 2018/1259 K. www.sinerjimevzuat.com.tr (Erişim tarihi: 20.01.2022) 66 Gözübüyük, 86. 11 öngörülmezlik mutlak olmalıdır67. Yani olayın sonuçları kimse tarafından öngörülemeyecek nitelikte olmalıdır68. Yargıtay da zorlayıcı sebebin öngörülmezlik unsuru için kaçınılmazlıktan ayrı bir unsur olduğuna ve herkes için geçerli olması yönüyle mutlak bir anlam taşıdığına yer vermiştir69. Doktrinde bir görüşe göre öngörülemeyen olay ancak olağanüstü bir niteliği haiz ise zorlayıcı sebep olarak kabul edilmelidir70. Buna göre bir olay, ani olarak gelişen, olağan akışını aşan nitelikte ise olağanüstü kabul edilir. Doktrindeki bir diğer görüş ise her ne kadar zorlayıcı sebep teşkil eden olaylar olağanüstü nitelikte olsalar da bu durumun bir olayın zorlayıcı sebep kabul edilmesi için unsur olamayacağını belirtmektedir71. d. Kaçınılmazlık Bir olayın zorlayıcı sebep teşkil ederek hükümlerinin uygulama alanı bulması için gerekli unsurlardan birisi de kaçınılmazlık unsurudur72. Kaçınılmazlık unsuru, doktrinde zorlayıcı sebebin en önemli unsurlarından kabul edilmektedir73. Bu unsura göre, zorlayıcı sebep teşkil eden olay kaçınılmaz bir şekilde normun veya borcun ihlaline sebep olmaktadır74. Örneğin, gerçekleşen bir deprem sonucunda alınan tüm tedbirlere rağmen işyeri çalışamaz hale gelmişse zorlayıcı sebep hükümleri uygulama alanı bulur75. 67 Fatma Itır Bingöl, “Uluslararası Ticari Satım Sözleşmelerinde Mücbir Sebep” (Doktora Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi, 2008), 76; Akıncı, 66; Altaş, 55. 68 Akıncı, 66. 69 “…Mücbir sebep borçlu veya sorumlunun işletme veya faaliyetine yabancı, dışarıdan gelen bir olay iken, umulmayan hal işletme veya faaliyet içi bir olay da olabilir. Mücbir sebepte öngörülemezlik ve kaçınılmazlık objektif yani herkes için geçerli olup, mutlak bir anlam taşır…” YHGK 27.02.2013 K.T. 2012/1141 E. 2013/282 K. www.sinerjimevzuat.com.tr (Erişim tarihi: 20.01.2022) 70 Eren, Uygun İlliyet Bağı, 184; İnal, 42; Kayırgan, 15; Tandoğan, 465; Antalya, C. V/1,2, 302; Eren, Borçlar Genel, 645. 71 Gözübüyük, 76. İşler, 33. 72 Erzurumluoğlu, 39; Eren, Uygun İlliyet Bağı, 181; Kurt, 195; Tandoğan, 465; Antalya, C. V/1,2, 303; Eren, Borçlar Genel, 643. 73 Erzurumluoğlu, 39; Eren, Uygun İlliyet Bağı, 181; Kurt, 196. 74 Kurt, 195; Tandoğan, 465; Antalya, C. V/1,2, 303; Eren, Borçlar Genel, 643. 75 Süzek, 716. 12 Zorlayıcı sebebin kaçınılmazlık unsuru objektif ve mutlaktır. Buna göre, borçlu veya sorumlu bütün imkanları kullanmış, gerekli özeni göstermiş ve gerekli tedbirleri almış olsa dahi yine de olay sonucunda normun veya borcun ihlalinden ve meydana gelen sonuçlarından kaçınamamaktadır76. Bu sebeple borçlunun kişisel ve mali olanakları dikkate alınmaz77. Yargıtay da zorlayıcı sebep teşkil eden olayın sonuçlarını, eldeki bütün imkana, gösterilen özene ve alınan her türlü tedbire rağmen engellemek mümkün olmayacağından burada mutlak bir kaçınılmazlığın söz konusu olduğunu belirtmiştir78. Kaçınılmazlık unsuru aynı zamanda karşı konulmazlık ve önlenemezlik unsurlarını da içinde barındırmaktadır79. Karşı konulmazlık, alınan her önleme rağmen zorlayıcı sebep niteliğindeki olayın üstesinden gelinememesini anlatmaktadır80. Önlenemezlik ise kişinin gerekli özen göstermesine rağmen zorlayıcı sebep teşkil eden olayın sonuçlarının ortaya çıkmasını engellemek konusunda etkisiz kalması anlamına gelmektedir81. Yargıtay da kararlarında kaçınılmazlık unsurunun karşı konulmazlık ve önlenemezliği de kapsadığını belirtmektedir82. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda83 iş kazası ve meslek hastalığına ilişkin işveren ve üçüncü kişilerin sorumluluğunun düzenlendiği md.21/1'de “…İşverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır.” şeklinde kaçınılmazlık bir ilke olarak yer almaktadır. YHGK de bir kararında, sigorta şirketinin işverene karşı açtığı rücuen tazminat davasında yerel mahkemenin teknoloji 76 Erzurumluoğlu, 40; Eren, Uygun İlliyet Bağı, 181; İnal, 38; Kurt, 196; Tandoğan, 465. 77 Eren, Uygun İlliyet Bağı, 182; Kurt, 196; Eren, Borçlar Genel, 644. 78 “…mücbir sebep teşkil eden olayın sonuçları asla önlenemez; diğer bir ifade ile bütün tedbirlere, sahip olunan her türlü imkan ve araca rağmen eğer bir olayın sonuçlarının önlenmesi mümkün değil ise, o olay bir mücbir sebep teşkil eder. Burada mutlak veya objektif bir karşı konulmazlık (kaçınılmazlık) söz konusudur. Kaçınılmazlığın mutlaklığından amaç, Erem'in de belirttiği gibi, "teknik ve bilimin o andaki verilerine göre, mevcut her türlü tedbir alınsa her türlü özen gösterilse bile, ihlalin ve dolayısiyle zararlı sonucun hiç kimse tarafından önlenememesidir" (age. - 181 vd.) (Ayrıca bakınız. Haluk Tandoğan Türk Mes'uliyet Hukuku Ankara 1861Sayfa 465)…” Y.4.H.D. 16.01.1981 K.T. 1980/14082 E. 1981/217 K. www.sinerjimevzuat.com.tr (Erişim tarihi:20.01.2022). 79 Eren, Uygun İlliyet Bağı, 181; İnal, 42; Tandoğan, 465-466. 80 İnal, 41. 81 İnal, 39. 82 YHGK 17.10.2019 K.T. 2017/444 E. 2019/1083 K.; YHGK 27.06.2018 K.T. 2017/90 E. 2018/1259 K. www.sinerjimevzuat.com.tr (Erişim tarihi: 20.01.2022) 83 R.G., 16.06.2006, 26200. 13 gerektirmeyen bir işte, nereden kaynaklandığı belli olmayan bir çapağın sigortalının gözüne kaçması ile meydana gelen iş kazasında tamamen kaçınılmazlığın etkili olduğu ve işverene atfedilecek bir kusur olmadığı gerekçesiyle reddettiği davada direnmesi üzerine iş kazasında kaçınılmazlık olgusunu irdelemiştir84. YHGK, kararında işverenin sorumluluğu kapsamında iş kazasının meydana gelmesinde zorlayıcı sebep ve umulmayan hal kavramları arasındaki farklılıklara değinmiş ve bu bağlamda kaçınılmazlık ilkesinin işverenin mevzuattaki önlemleri almasına rağmen önlenmesi olanaksız sonuçları ifade ettiğine yer vermiştir. Bunun sonucunda somut olayda maden işçisi olan sigortalının gözüne çapak kaçmasının gözlük kullanarak engellenmesi mümkün olduğundan yerel mahkemenin bu hususu gözetmeyen bilirkişi raporunu hükme esas alarak kaçınılmazlık olgusunu kabul ettiği direnme kararını hatalı bularak bozmuştur. e. Olayın Bir Davranış Normunun veya Borcun İhlali Sonucunu Doğurması Bir olayın zorlayıcı sebep kabul edilmesi için aranan bir diğer unsur ise borçlunun işletme ve faaliyet alanı dışındaki sebepten gerçekleşen olayın bir davranış normunun veya sözleşmeden doğan bir borcun ihlaline sebep olmasıdır85. Olayın bir davranış normunun veya borcun ihlali sonucunu doğurmadığı hallerde zorlayıcı sebepten bahsetmek mümkün değildir86. Davranış normunun ihlali hukuk düzenindeki emir veya yasaklara aykırı davranma olarak haksız fiil sorumluluğunda ortaya çıkmaktayken borcun ihlali ile kastedilen sözleşmeden doğan bir borcun ihlalidir87. 84 YHGK 01.10.2019 K.T. 2015/2682 E. 2019/986 K. www.sinerjimevzuat.com.tr (Erişim tarihi: 20.01.2022) 85 Erzurumluoğlu, 39; Eren, Uygun İlliyet Bağı, 180; İnal, 26; Kurt, 194; Tandoğan, 465; Antalya, C. V/1, 2, 303; Eren, Borçlar Genel, 643. 86 Kayırgan, 21. 87 Eren, Uygun İlliyet Bağı, 142. 14 f. Uygun İlliyet Bağı Zorlayıcı sebep hükümlerinin uygulama alanı bulması için zorlayıcı sebep teşkil eden olay ile normun veya borcun ihlali arasında uygun illiyet bağı bulunmalıdır88. Bir diğer ifade ile zorlayıcı sebep teşkil eden olay sonucunda norm veya borç yerine getirilmemiş olmalıdır. Örneğin, gerekli her türlü tedbire rağmen yıldırım düşmesi ile işyerinde çıkan yangın sonucunda bir işçi ölmüşse söz konusu ölüm olgusu zorlayıcı sebep teşkil eden bir olaydan meydana geldiği için işveren sorumlu değildir89. Doktrinde benzer tanımlar bulunmakla birlikte genel kabule göre, mevcut olayda ortaya çıkan bir sonucu, olayın olağan gidişatına ve hayat tecrübelerine göre niteliği gereği meydana getirmeye elverişli olan veya bu tür bir sonucun gerçekleşme ihtimalini objektif olarak artıran zorunlu koşulla söz konusu sonuç arasındaki bağ, uygun illiyet bağıdır90. Yargıtay da kararlarında uygun illiyet bağını olayların normal akışına ve hayat tecrübesine göre meydana gelen sonucu yaratmaya elverişli sebep olarak doktrindeki tanıma benzer şekilde tanımlamaktadır91. g. Kusursuzluk Doktrinde kural olarak zorlayıcı sebebin sorumlu veya borçlunun kusurunu bertaraf ettiği kabul edilir92. Gerçekten de kusur, zorlayıcı sebebin unsurlarından kaçınılmazlık ve haricilik unsuru ile bağdaşmamaktadır93. Buna göre bir olayın zorlayıcı sebep kabul edilmesi için işverenin veya işçinin kusurunun bulunmaması gerekir. Örneğin, işçinin, 88 Erzurumluoğlu, 39; Tandoğan, 465; Eren, Borçlar Genel, 643. 89 Eren, Uygun İlliyet Bağı, 181. 90 Eren, Uygun İlliyet Bağı, 52; Erzurumluoğlu, 38; Antalya, C. V/1, 2, 281; Eren, Borçlar Genel, 622; Nomer, 182. 91 YHGK 05.10.2021 K.T. 2017/3072 E. 2021/1164 K.; YHGK 04.11.2021 K.T. 2018/369 E. 2021/1348 K.; YHGK 20.04.2021 K.T. 2021/86 E. 2021/516 K. www.sinerjimevzuat.com.tr (Erişim tarihi: 20.01.2022). 92 Eren, Uygun İlliyet Bağı, 185; Erzurumluoğlu, 39; Gözübüyük, 85; İnal, 19; Kayırgan, 25; Kurt, 197; Tandoğan, 468; Yuvalı, 8; Oğuzman ve Öz, 431. 93 Eren, Uygun İlliyet Bağı, 185. 15 mesleğini ifa edebilmesi için gerekli bir yetki belgesinin iptal edilmesinde, bu iptal işçinin mevzuata aykırı bir davranışına dayanıyorsa işçinin kusuru bulunduğundan bu durumun zorlayıcı sebep kabul edilmesi mümkün değildir94. Yine bir işyerinin kapatılmasının zorlayıcı sebep kabul edilmesi ancak kapatma sebebinin işverenin mevzuat hükmüne aykırı bir işleminden kaynaklanmaması halinde mümkündür95. 3. Zorlayıcı Sebebin Hükümleri a. İspat Yükümlülüğü 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu96 md.6’da97 düzenlendiği üzere aksine bir hüküm bulunmadığı sürece taraflardan her biri iddiasını ispatlamak zorundadır. Sözleşmeden doğan sorumluluklarda, bu genel kuraldan ayrılarak ispat yükü borçlunun üzerine bırakılmıştır. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu98 md.112’de99 de borçlunun kusursuzluğunu kanıtlaması gerektiğini belirten kanun koyucu, ispat yükünü borçlu aleyhine düzenlemiştir. Buna göre, borçlu borcunu yerine getirememesinde kendisine bir kusur yüklenemeyeceğini ve zararlı sonucun ortaya çıkmasını engellemek için her türlü önlemi aldığını kanıtlaması ile sorumluluktan kurtulacaktır100. Doktrinde de zorlayıcı sebebin ispatının borçlu üzerinde olduğu kabul edilmektedir. Buna göre borçlu, zorlayıcı sebebi ve borcun ihlalinin zorlayıcı sebepten kaynaklandığını kanıtladığı takdirde sorumluluktan kurtulmaktadır101. Yargıtay da bir kararında zorlayıcı 94 Kayırgan, 120. 95 Kayırgan, 118. 96 R.G., 08.12.2001, 24607. 97 TMK md.6: “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” 98 04.02.2021 tarihli 27836 sayılı Resmi Gazete. 99 TBK md.112: “Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.” 100 Eren, Borçlar Genel, 1205; Nomer, 377. 101 Erzurumluoğlu, 42; Eren, Uygun İlliyet Bağı, 184; İnal, 22; Tandoğan, 463; Eren, Borçlar Genel, 645; Oğuzman, Öz, 435. 16 sebebin ispat külfetini zorlayıcı sebebe dayanarak borcunu yerine getiremediğini iddia eden davalı üzerinde olduğuna hükmetmiştir102. b. Zorlayıcı Sebep Hallerinin Sözleşme ile Belirlenmesi ve Sınırlandırılması 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md.26103 kanunun belirlediği sınırlar çerçevesinde tarafların sözleşmenin içeriğini düzenleme imkanı olduğuna yer vermiştir. Buna göre taraflar, kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı olmadığı veya imkansız bir konuya ilişkin olmadığı sürece sözleşmenin içeriğini belirlemekte özgürdürler. Bu bağlamda belirlenen sınırlar çerçevesinde tarafların sözleşmeye zorlayıcı sebebe ilişkin kayıtlar koyması mümkündür. Böylelikle taraflar sözleşmede hangi hallerin zorlayıcı sebep sayılacağını düzenleyebilir104. Bunun yanında doktrinde genel kabul, sözleşme serbestisi kapsamında olduğu sürece borçlunun zorlayıcı sebepten doğan sorumluluğunu önceden sözleşme ile kabul edebileceği yönündedir105. Doktrinde bir kısım yazara göre, zorlayıcı sebep hallerinin sözleşmede tahdidi olarak belirtilmesi durumunda borçlunun sayılanlar dışında gerçekleşen zorlayıcı sebep hallerini ileri süremeyeceği kabul edilir106. Doktrinde bizim de katıldığımız diğer bir görüşe göre bu şart katı bir şekilde uygulanmamalı ve sözleşmede zorlayıcı sebep halleri tahdidi sayma yöntemi ile belirtilmiş olsa dahi burada yer almayan bir olayın, güven ilkesi ve 102 “…Davacı, davalının deposuna bıraktığı emtianın kendisine teslim edilemediğini ileri sürerek tazminat talebinde bulunmuştur. Davalı ise, mücbir sebep niteliğindeki sel felaketi sebebiyle davacıya ait bir kısım emtianın zayi olduğunu, kendisine kusur izafe edilemeyeceğini savunmuştur. Mahkemece, sel baskınının mücbir sebep sayılıp sayılmayacağının tespiti için keşif kararı verildiği, kesin süreye rağmen davacı vekilinin keşif yolluğu ve bilirkişi ücretini yatırmadığı, dolayısıyla davalının sorumluluğunun kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de, sözleşmenin ifasını olanaksız kılan mücbir sebebin varlığını ispat yükü bu durumu iddia eden davalıya aittir. Hal böyleyken mücbir sebebin ispat külfeti davacıya yüklenerek, davacının keşif yolluğu ve bilirkişi ücretini yatırmadığı, mücbir sebebin ve davalı sorumluluğunun ispatlanamadığı gerekçesiyle yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir...” Y. 11.H.D. 04.11.2013 K.T. 2013/3415 E. 2013/19571 K. www.sinerjimevzuat.com.tr (Erişim tarihi: 24.01.2022) 103 TBK md.26: “Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.” 104 Erzurumluoğlu, 43; Tandoğan, 468. 105 Göktürk, 1182; Erzurumluoğlu, 43; Tandoğan, 468; Eren, Borçlar Genel, 1478. 106 İnal, 24; İşler, 39; Tandoğan, 468. 17 yorum kuralları kapsamında zorlayıcı sebep kabul edilip edilmeyeceğinin değerlendirilmesi gerekir107. Zira tarafların meydana gelebilecek bütün olayları öngörerek sözleşmede sayabilmesi zorlayıcı sebebin öngörülmezlik unsuru gereğince her zaman mümkün değildir108. Kanaatimizce de zorlayıcı sebep teşkil edecek bütün olayların öngörülerek sözleşmede düzenlenmesi mümkün değildir. Yakın zamanda ortaya çıkan Covid-19 pandemisi bunun en temel örneğidir. Gerçekten de tarafların bir salgın hastalığın çıkacağını tahmin etmesi mümkündür. Nitekim salgın hastalıklar her dönemde karşımıza çıkmaktadır. Ancak daha öncesinde benzerine rastlanılmamış şekilde çok kısa sürede tüm dünyaya yayılması, ülkelerin sınırlarını kapatması, sokağa çıkma yasaklarının çıkarılması gibi sonuçları ile bir hastalığın bu denli etki edebileceğini tarafların öngörmesi mümkün değildir. Bu sebeple, Covid-19 salgınından önce yapılmış bir sözleşmede taraflar tahdidi olarak saydıkları zorlayıcı sebep kabul edilecek olaylar arasında salgın hastalığa yer vermemiş olabilir. Ancak taraflar bu zamana kadar karşılaşılan türden, yalnızca belli bir bölgeyi veya sektörü etkileyen bir salgın hastalığı düşünerek yer vermemişse kanaatimizce güven ilkesi ve yorum kuralları kapsamında sözleşmede öngörülen bu şart Covid-19 salgınını kapsamamalı ve zorlayıcı sebebin unsurlarının varlığı halinde zorlayıcı sebebe bağlanan hukuki sonuçlar bu sözleşme ilişkisine de uygulanmalıdır. c. Borç İlişkisine Etkisi (1). İmkansızlık Kavramı ve Çeşitleri Zorlayıcı sebep kabul edilen olayın gerçekleşmesi ile ifa, borçluya isnat edilemeyecek şekilde imkansızlaşmaktadır109. Bu sebeple imkansızlık kavramını incelemekte fayda görüyoruz. İmkansızlık kavramına geçmeden önce belirtmek gerekir ki doktrindeki bir görüşe göre zorlayıcı sebebin imkansızlık haricinde ifa güçlüğü sonucunu doğurabileceği 107 Akıncı, 67-68. 108 Cengiz, 23. 109 O. Gökhan Antalya, Borçlar Hukuku Genel Hükümler: Cilt, Ⅴ/1,3 (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2019), 509; Eren, Borçlar Genel, 1478. 18 kabul edilmektedir110. İfa güçlüğü, sözleşmenin kurulmasından sonra borçludan kaynaklanmayan sebeplerin sözleşmeye etki etmesi ile ifanın dürüstlük kuralı uyarınca borçludan yerine getirilmesi beklenemeyecek şekilde güçleşmesi olarak tanımlanmaktadır111. Ancak hakim görüşe göre aşırı ifa güçlüğünde ortada bir ifa imkanı mevcut olup sadece borçlunun ekonomik durumunu güçleştirdiğinden zorlayıcı sebep aşırı ifa güçlüğü sonucunu doğurmamaktır112. İmkansızlık kavramı, zorlayıcı sebep ve umulmayan hal gibi TBK’da tanımlanmamış bir kavramdır. Bu sebeple doktrinde bir görüşe göre, imkansızlık edimin ifa edilememesi veya ifa edilemez hale gelmesidir113. Bir başka görüş, bir borcun baştan geçerli olarak doğuşunu veya mevcut bir borcun ifasını önleyen maddi ve hukuki engel olarak tanımlamaktadır114. Bir diğer görüşe göre ise, edim sonucunun borçlu veya herhangi bir kimse tarafından objektif ve sürekli olarak yerine getirilmesini engelleyen olaylar olarak kabul edilmektedir115. İmkansızlığın kaynağını mantıki, fiili veya hukuki sebepler oluşturabilir116. Mantıki imkansızlık, edim konusunun tabiat ve mantık kurallarına göre kesin olarak yok olmasıdır117. Örneğin, edimin konusu olan atın ölmesi halinde mantıki bir imkansızlık söz konusudur118. Fiili imkansızlıkta ise edim konusu mevcut olsa da fiili ve pratik sebeplerle ifası ortadan kalkmaktadır119. Örneğin, okyanusun dibine düşmüş bir kolyenin satışında kolye okyanus dibinde de olsa mevcuttur ancak okyanusun dibinden çıkarılması fiili olarak mümkün değildir120. Son olarak hukuki imkansızlıkta edim konusu mevcut olsa da 110 Bingöl, 137. 111 Oğuzman ve Öz, 210. 112 Göktürk, 1169; Erzurumluoğlu, 76-77; Eren, Borçlar Genel, 384. 113 Mustafa Dural, Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkânsızlık (BK 117) (İstanbul: Fakülteler Matbaası, 1976), 7. 114 Erzurumluoğlu, 9. 115 Eren, Borçlar Genel, 1174. 116 Antalya, C. V/1,3, 287; Eren, Borçlar Genel, 1174; Oğuzman ve Öz, 479; Hatice Kübra Ercoşkun Şenolsun, “Türk Borçlar Hukukunda Kısmi İmkansızlık” (Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi, İstanbul, 2015), 34. 117 Dural, 8; Eren, Borçlar Genel, 1174. 118 Eren, Borçlar Genel, 1174; Ercoşkun Şenolsun, 35. 119 Dural, 9; Eren, Borçlar Genel, 1174. 120 Eren, Borçlar Genel, 1175. 19 ifası bir hukuk kuralı ile yasaklanmıştır121. Örneğin, ithalat yasağı konulan bir malın satışı hukuki yönden imkansızdır122. (a). Sübjektif İmkansızlık – Objektif İmkansızlık İmkansızlık kavramı doktrinde farklı çeşitlere ayrılmıştır. Bu ayrımlardan biri sübjektif ve objektif imkansızlık ayrımıdır123. Sübjektif – objektif imkansızlık ayrımı TBK’de düzenlenmemişse de yargı kararlarında ve doktrinde yerleşmiş bir ayrımdır124. İmkansızlık sadece borçlu açısından ise sübjektif bir imkansızlık vardır125. Ancak her kim olursa olsun borcu yerine getirmesi mümkün değil ise objektif imkansızlık vardır126. Buna göre, borçlunun ölmüş bir atı satması objektif imkansızlık kabul edilecekken başkasına ait bir atı satması (atın malikinin satışa onay vermesi ihtimali dışında) tasarruf yetkisi bulunmadığından sübjektif imkansızlıktır127. İmkansızlık herkes yönünden geçerli, mutlak bir engel olduğundan doktrinde sübjektif imkansızlığın gerçek anlamda bir imkansızlık olmadığı esasen borçlunun güçsüzlüğü olduğu kabul edilmektedir128. Objektif-sübjektif imkansızlık ayrımında önemli olan husus, şahsa sıkı sıkıya bağlı edimlerdeki imkansızlığın objektif imkansızlık olmasıdır129. Örneğin ressamın elini yaralaması sonucu taahhüt ettiği resmi yapamaması ve kabiliyeti sebebiyle özellikle bu ressam ile sözleşme yapıldığı için üçüncü bir kişinin de yapamayacağı hususu göz önüne alındığında objektif imkansızlık söz konusu olmaktadır130. 121 Dural, 10; Eren, Borçlar Genel, 1175. 122 Eren, Borçlar Genel, 1175. 123 Kurt, 95; Eren, Borçlar Genel, 1176. 124 Ayşe Ledün Akdeniz, “İş İlişkilerinde İmkansızlık” ( Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi, İstanbul, 2018), 7. 125 Kurt, 116; Antalya, C. V/1,3, 248; Eren, Borçlar Genel, 1176; Oğuzman ve Öz, 478. 126 Erzurumluoğlu, 11; Kurt, 95; Oğuzman ve Öz, 478. 127 Dural, 81. 128 Eren, Borçlar Genel, 1176; Altaş, 14. 129 Akdeniz, 10; Antalya, C. V/1,3, 302. 130 Antalya, C. V/1,3, 302. 20 (b). Tam İmkansızlık – Kısmi İmkansızlık İmkansızlık kavramına ilişkin yapılan ayrımlardan biri de tam imkansızlık ve kısmi imkansızlıktır131. Edimin tam olarak ifa edilememesi tam imkansızlıktır132. Kısmi imkansızlık ise edimin bir kısmının ifasının mümkün olmamasıdır133. Bölünebilir edimlerde miktar yönünden kısmi imkansızlığın gerçekleşmesi mümkündür134. Ancak belirtmek gerekir ki cins borçları bu durumun istisnasıdır. Zira cins borçları her ne kadar miktar olarak bölünebilse de yeryüzünde tükenmediği sürece borçlunun tedarik etmesi mümkün olduğundan bu borçlarda imkansızlık söz konusu değildir135. Bölünemeyen edimlerde kısmen imkansızlığın gerçekleşmesi mümkün olamayacağından tam imkansızlık hükümlerinin uygulanacağı aşikardır136. Bir edimin bölünebilirliğinin tespitinde ise maddi olarak bu olanağın mevcut olup olmadığına bakılmakla birlikte sözleşmenin amacı ve tarafların iradesi de önem arz etmektedir137. Buna göre bölünebilir bir edimin kısmen imkansızlaşması sonucunda tarafların iradesi ve sözleşmenin amacı göz önüne alınarak edimden bir fayda sağlanamayacaksa tam imkansızlığa ilişkin hükümler uygulanır138. (c). Başlangıçtaki İmkansızlık – Sonraki İmkansızlık İmkansızlık kavramına ilişkin yapılan ayrımlardan diğeri imkansızlığın ortaya çıktığı an yönünden olan başlangıçtaki imkansızlık ve sonraki imkansızlıktır139. Başlangıçtaki ve sonraki imkansızlığın tespitinde sözleşmenin kurulduğu an esas alınmaktadır140. Buna 131 Eren, Borçlar Genel, 1179; Ercoşkun Şenolsun, 93. 132 Kurt, 132; Antalya, C. V/1,3, 442; Eren, Borçlar Genel, 1179. 133 Dural, 90; Kurt, 132; Antalya, C. V/1,3, 442; Eren, Borçlar Genel, 1179. 134 Dural, 90; Akdeniz, 15; Antalya, C. V/1,3, 446. 135 Antalya, C. V/1,3, 302-303; Ercoşkun Şenolsun, 100; Altaş, 62-63. 136 Eren, Borçlar Genel, 1477. 137 Kurt, 132. 138 Dural, 92; Ercoşkun Şenolsun, 96. 139 Kurt, 162; Eren, Borçlar Genel, 1175. 140 Dural, 87; Akdeniz, 11; Kurt, 162. 21 göre edim, sözleşme yapılırken imkansız ise başlangıçtaki imkansızlık söz konusuyken edimin sözleşme kurulduktan imkansız hale gelmesi sonraki imkansızlıktır141. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda başlangıçtaki-sonraki imkansızlık ayrımına yer verilerek bu imkansızlıklara farklı hukuki sonuçlar bağlanmıştır. Başlangıçtaki imkansızlık yönünden sübjektif-objektif imkansızlık ayrımı uygulanacak hükmün tespiti açısından önem taşımaktadır142. Buna göre, başlangıçtaki imkansızlık, objektif bir imkansızlık ise TBK md. 27/1’e143 göre kesin hükümsüzlük mevcuttur144. Ancak başlangıçtaki imkansızlık bir sübjektif imkansızlık ise sözleşme hüküm doğurur ve borçlu sorumlu olur145. Sonraki imkansızlıkta ise önemli olan borçluya isnat edilebilecek bir sebebin bulunup bulunmadığıdır146. Buna göre, sonraki imkansızlığın ortaya çıkması borçluya isnat edilebilecek ise TBK md. 112147 uygulama alanı bulur ve borçlu sorumlu tutulur148. Ancak imkansızlık borçluya yüklenemeyen bir sebepten kaynaklanıyorsa TBK md.136/1149 hükmü uygulama alanı bularak borç sona erer150. (ç). Sürekli İmkansızlık – Geçici İmkansızlık İmkansızlık kavramına ilişkin yapılan ayrımlardan bir diğeri imkansızlığın devamlılığı yönünden olan sürekli ve geçici imkansızlık ayrımıdır151. Buna göre edimin ifası esnasında doğan engeller ifa imkanını kesin olarak ortadan kaldırıyorsa sürekli 141 Antalya, C. V/1,3, 247; Eren, Borçlar Genel, 1175-1176. 142 Erzurumluoğlu, 11; Akdeniz, 9. 143 TBK md.27/1: “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.” 144 Ş. Barış Özçelik, “Sözleşmeden Doğan Borçların İfasında Hukuki İmkansızlık ve Sonuçları,” Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 63/3 (2014): 571 https://dergipark.org.tr/tr/pub/auhfd/issue/42402/510709 (26.11.2021); Nomer, 97. 145 Dural, 88; Eren, Borçlar Genel, 383. 146 Erzurumluoğlu, 11. 147 TBK md.112: “Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.” 148 Özçelik, 572; Akdeniz, 10. 149 TBK md.136/1: “Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer.” 150 Özçelik, 572; Eren, Borçlar Genel, 1474. 151 Altaş, 22. 22 imkansızlık söz konusu iken bu engeller ortadan kalktığı zaman edim mümkün hale geliyorsa geçici imkansızlık vardır152. Sürekli imkansızlık halinde borç sona erer153. Doktrinde geçici imkansızlıkta edimin ifası sonradan mümkün olacağı için genellikle borçlunun temerrüdü sonucunu doğuracağı kabul edilir154. Belirtmek gerekir ki geçici imkansızlık halinde ifa sonradan mümkün hale gelecekse de borcun sonradan ifasının alacaklı için bir önemi kalmıyorsa, zamanın geçmesi ile edim kararlaştırılandan farklı bir nitelik alıyorsa veya geçici imkansızlığın ne kadar süreceği bilinmiyorsa sürekli imkansızlığa ilişkin hukuki sonuçlar uygulanır155. Nitekim kesin vadeli işlemler de vade edimin esaslı unsurlarından olduğundan sonradan ifanın bir önemi olmayacağından sürekli imkansızlık mevcuttur156. (d). Borçlunun Sorumlu Olmadığı İmkansızlık - Borçlunun Sorumlu Olduğu İmkansızlık İmkansızlık kavramına ilişkin yapılan ayrımlardan sonuncusu borçlunun sorumlu olmadığı imkansızlık ile borçlunun sorumlu olduğu imkansızlıktır157. Her ne kadar doktrinde bu ayrım kusurlu imkansızlık ve kusursuz imkansızlık olarak yapılmaktaysa da esasen önemli olan borçlunun kusurlu olup olmaması değil, sorumlu olup olmamasıdır158. Borçlunun sorumlu olup olmamasına göre yapılan ayrım borçlunun kusurlu olup olmamasından daha geniş bir ayrım olduğundan bu şekilde yer verilmiştir. Örneğin, bir cins borcunun yok olması halinde borçlu, kusuru bulunmasa dahi çeşit yok olmayacağı ilkesi gereğince edimi başkasından temin ederek yerine getirmelidir159. 152 Dural, 100; Antalya, C. V/1,3, 52; Eren, Borçlar Genel, 1178. 153 Eren, Borçlar Genel, 1178, 1475. 154 Kurt, 170; Antalya, C. V/1,3, 254; Eren, Borçlar Genel, 1178. 155 Antalya, C. V/1,3, 254-255; Eren, Borçlar Genel, 1178-1179. 156 Dural, 104; Eren, Borçlar Genel, 1178. 157 Kurt, 178; Antalya, C. V/1,3, 341; Oğuzman ve Öz, 486. 158 Dural, 109; Kurt, 178; Oğuzman ve Öz, 486. 159 Eren, Borçlar Genel, 1478; Oğuzman ve Öz, 479. 23 İmkansızlık borçluya isnat edilebilecek bir sebepten kaynaklanıyorsa borçlunun sorumlu olduğu imkansızlık söz konusu iken imkansızlık borçluya isnat edilemeyen bir sebepten kaynaklanmışsa borçlunun sorumlu olmadığı bir imkansızlık mevcuttur160. Borçlunun sorumlu olup olmadığı hususu uygulanacak hüküm tespiti açısından önem arz etmektedir. Buna göre, borçlunun sorumlu olmadığı imkansızlıkta TBK md.136 uygulama alanı bulacak ve borçlunun kural olarak bir tazmin yükümlülüğü bulunmadan borç sona erecektir161. Borçlunun sorumlu olduğu bir imkansızlık söz konusu ise borç devam edecek ve TBK md.112 gereğince borçlunun tazminat yükümlülüğü doğacaktır162. Doktrinde bir görüşe göre borçlunun sorumluluğunun olup olmaması fark etmeksizin borç sona erer ancak borçlunun sorumlu olması halinde alacaklı TBK md.112 gereğince tazminat alacağına kavuşur163. Görüldüğü üzere imkansızlık, mevcut bir borç ilişkisinde farklı şekillerde ortaya çıkmakta ve duruma göre kendisine bağlanan hukuki sonuçlar değişmektedir. Bu sebeple bu kısımda yapılan açıklamalar bir imkansızlık hali olan zorlayıcı sebep için de geçerlidir. Buna göre, zorlayıcı sebep teşkil eden olay da edimi objektif olarak imkansızlaştırmakla birlikte diğer imkansızlık ayrımları açısından zorlayıcı sebebin borç ilişkisini ne şekilde etkilediği belirlenip uygun düştüğü ölçüde kendisine hukuki sonuçlar bağlanmaktadır. (2). Zorlayıcı Sebebin Borca Etkisi Zorlayıcı sebep teşkil eden bir olayın ortaya çıkması ile edimin ifası kimse için mümkün olmadığından objektif bir imkansızlık söz konusudur164. Zorlayıcı sebep teşkil eden olay, imkansızlığın niteliğine göre borç ilişkisinde farklı etki göstermektedir. Öncelikle yinelemek gerekir ki zorlayıcı sebep sözleşmenin kurulması esnasında biliniyorsa başlangıçtaki imkansızlık söz konusu olacağı için TBK md.27’ye göre sözleşme kesin hükümsüzdür. Sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkacak zorlayıcı sebep ise 160 Antalya, C. V/1,3, 341; Eren, Borçlar Genel, 1477-1478. 161 Özçelik, 572; Eren, Borçlar Genel, 1474. 162 Dural, 109; Antalya, C. V/1,3, 342; Kurt, 178; Özçelik, 572. 163 Oğuzman ve Öz, 481. 164 Erzurumluoğlu, 43-44; Eren, Borçlar Genel, 1478. 24 sürekli veya geçici nitelikte olmasına göre borcu sona erdirebilir veya borçlu temerrüdüne neden olabilir165. Zorlayıcı sebep borcun ifasını sürekli olarak imkansızlaştırıyorsa borçlunun sorumlu olmadığı bir sonraki imkansızlık söz konusu olup TBK md.136 gereğince borç sona ermektedir166. Bölünebilir edimlerde ise edimin kısmen imkansızlaşması da mümkün olduğundan bu halde TBK md.137’ye167 göre borçlu sadece borcun imkansızlaşan kısmından kurtulur. Ancak bölünebilir bir edim olsa da sözleşmenin amacından veya tarafların iradelerinden kısmi imkansızlık halinde sözleşmenin yapılmasının bir önemi kalmayacağı anlaşılıyorsa tam imkansızlık hükümleri uygulama alanı bulur168. Yine bölünemeyen edimlerde de kısmi imkansızlık değil tam imkansızlığa ilişkin hükümler uygulanır169. Zorlayıcı sebebin gerçekleşmesi ile borçlunun sorumlu olmadığı imkansızlık halinin en önemli sonucu herhangi bir tazminat ödemeksizin borcun sona ermesidir170. Buna göre, borçlunun imkansızlaşan edimin yerine başka bir edim getirme yükümlülüğü de yoktur171. Ancak ifa imkansızlığını gecikmeksizin borçluya bildirme ve edimi kurtarmak için her türlü tedbiri alma yükümlülükleri, borçlunun yerine getirmesi gereken yan edim yükümlülükleridir172. İki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde ise TBK md.136/2’de173 belirtildiği üzere borçlunun ifa borcu sona ermekle birlikte karşı edim kendisine ifa 165 Eren, Borçlar Genel, 1476-1477. 166 Eren, Borçlar Genel, 1478. 167 TBK md.137: “Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle kısmen imkânsızlaşırsa borçlu, borcunun sadece imkânsızlaşan kısmından kurtulur. Ancak, bu kısmi ifa imkânsızlığı önceden öngörülseydi taraflarca böyle bir sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, borcun tamamı sona erer. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, bir tarafın borcu kısmen imkânsızlaşır ve alacaklı kısmi ifaya razı olursa, karşı edim de o oranda ifa edilir. Alacaklının böyle bir ifaya razı olmaması veya karşı edimin bölünemeyen nitelikte olması durumunda, tam imkânsızlık hükümleri uygulanır.” 168 Dural, 129; Kurt, 294; Oğuzman ve Öz, 601. 169 Eren, Borçlar Genel, 1477. 170 Oğuzman ve Öz, 595; Antalya, C. V/1, 3, 429; Eren, Borçlar Genel, 1479. 171 Eren, Borçlar Genel, 1479. 172 Antalya, C. V/1,3, 425; Eren, Borçlar Genel, 1479. 173 TBK md.136/2: “Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. Kanun veya sözleşmeyle borcun ifasından önce doğan hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar, bu hükmün dışındadır” 25 edilmemişse bunu talep hakkı ortadan kalkmakta olup karşı edim kendisine ifa edilmiş ise bu edimi sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iade etmelidir. Genel kural bu olmakla birlikte madde metninde de belirtildiği üzere kanun veya tarafların sözleşme ile edim hasarının alacaklıya yükletilmesi mümkündür. Doktrinde ifa imkansızlığı ile borcun mu yoksa borç ilişkisinin mi sona erdiği hususu tartışmalıdır. Bir görüşe göre borç ilişkisinin sona erdiği kabul edilmektedir174. Bu görüşe göre, tek tarafa borç yükleyen bir sözleşme mevcutsa borç imkansızlaştığı için sözleşme konusuz kalmaktadır175. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde ise borçlunun karşı edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca iade edeceğine ilişkin TBK md.136/2 düzenlemesinin borç ilişkisinin sona erdiğini gösterdiği kabul edilir176. Başka görüşe göre ise ifa imkansızlığı sonucunda dar anlamda borç sona erer ve borç ilişkisi tasfiye ilişkisine dönüşür177. Bu sebeple sadakat ve koruma yan yükümlülükleri devam eder178. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelere ilişkin TBK md.136/2’nin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre edimin iade edilmesi sadece iade borcunun kapsamına ilişkin olup borç ilişkisinin sona erdiğini göstermez179. Zorlayıcı sebep sonucunda edimin ifasının geçici olarak imkansızlaşması mümkündür. Geçici imkansızlık, sürekli nitelikte bulunmadığından borçlunun sorumlu olmadığı sonraki imkansızlık değildir180. Ancak geçici imkansızlığın ne kadar süreceği bilinmiyorsa veya borcun sonradan ifasının alacaklı için bir önemi kalmıyorsa imkansızlık kavramındaki ayrımları anlatırken değindiğimiz üzere sürekli imkansızlığa ilişkin hükümler uygulanacaktır. 174 Başak Başoğlu, “Borcun İfasındaki İmkânsızlık,” Prof. Dr. Mustafa Dural’a Armağan (İstanbul: Filiz Kitapevi, 2013), 311; Dural, 125-126; Erzurumluoğlu, 44. 175 Dural, 126. 176 Dural, 164. 177 Antalya, C. Ⅴ/1,3, 430; Eren, Borçlar Genel, 1479; Oğuzman ve Öz, 595. 178 Eren, Borçlar Genel, 1479. 179 Kurt, 216, Antalya, C. Ⅴ/1,3, 431. 180 Dural, 126; Kurt, 170; Antalya C. Ⅴ/1,3, 252; Eren, Borçlar Genel, 1476. 26 Geçici imkansızlık halinde borç sona ermemekle birlikte temerrüt hükümleri uygulama alanı bulur181. Borçlunun temerrüdünün gerçekleşmesi için kusurunun olup olmaması bir önem arz etmemektedir182. Nitekim TBK md.117/1’de183 de borçlunun temerrüde düşmesi için kusur gerekli değildir. Bu sebeple zorlayıcı sebebin meydana gelmesinden sorumlu olmayan borçlu hakkında da temerrüt hükümleri uygulama alanı bulacaktır. Ancak zorlayıcı sebep borçlunun temerrüdün kusura bağlı sonuçlarından kurtulmasını sağlar184. Böylelikle zorlayıcı sebepte borçluya yüklenebilecek bir kusur bulunmadığından kusursuz temerrüt hükümleri uygulama alanı bulur. Buna göre borçlunun tazminat yükümlülüğü açısından kusurun bulunmasını arayan TBK md.118185 zorlayıcı sebep halinde uygulanmaz186. Yine TBK md.119187 gereğince borçlunun zorlayıcı sebebi kanıtlaması halinde kusuru bulunmadığından meydana gelecek zararlardan borçlu sorumlu olmaz188. Alacaklı, geçici imkansızlık sürecince ertelenen ifanın, imkansızlığın ortadan kalkması ile yerine getirilmesini isteyebilir189. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde ise TBK md.125’te190 alacaklının imkansızlığın sona ermesini bekleyip aynen ifa talebinde bulunmasının yanında aynen ifa talebinden vazgeçme hakkı da tanınmıştır. Aynen ifadan vazgeçen alacaklının müspet zararı talep edebilmesi, borçlunun kusuruna bağlı olduğundan zorlayıcı sebep halinde müspet zararı talep edemez191. Yine aynen ifa 181 Başoğlu, 334; Eren, Borçlar Genel, 1476; Altaş, 23. 182 Dural, 107; Eren, Borçlar Genel, 1233; Oğuzman ve Öz, 504. 183 TBK md. 117/1: “Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer” 184 Cengiz, 132-133. 185 TBK md.118: “Temerrüde düşen borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat etmedikçe, borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür.” 186 Özçelik, 595-596; Oğuzman ve Öz, 504. 187 TBK md.119: “Temerrüde düşen borçlu, beklenmedik hâl sebebiyle doğacak zarardan sorumludur. Borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını veya borcunu zamanında ifa etmiş olsaydı bile beklenmedik hâlin ifa konusu şeye zarar vereceğini ispat ederek bu sorumluluktan kurtulabilir.” 188 Özçelik, 595-596; Eren, Borçlar Genel, 1250-1251. 189 Dural, 107; Özçelik, 595; Eren, Borçlar Genel, 1243. 190 TBK md.125: “Temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde, borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir. Alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir. Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.” 191 Özçelik, 596; Oğuzman ve Öz, 504. 27 talebinden vazgeçerek sözleşmeden dönen alacaklı, zorlayıcı sebepte borçluya yüklenebilecek bir kusur bulunmadığından menfi zararın tazminini isteyemez192. ç. Zorlayıcı Sebebin Zamanaşımına Etkisi Bazı toplumsal ilişkiler veya mevcut durum sebebiyle alacağı için dava yoluna gitmesi güç duruma giren alacaklının korunması adına hukukumuzda zamanaşımının işlemeye başlamasını engellemek veya işlemeye başlayan bir zamanaşımını durdurmak için düzenlemeye gidilmiştir193. Bu sebepler TBK md.153’te194 zamanaşımının işlemesini durduran haller olarak sayılmıştır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md.153’te zamanaşımını durduran haller arasında zorlayıcı sebep sayılmamıştır. Ancak TBK md.153/6 belirtilen “Alacağın Türk Mahkemelerinde ileri sürme imkânı bulunmadığı sürece” bendi gereğince savaş, afet gibi zorlayıcı sebep niteliğindeki olayların adli işlerin görülmesini etkilediği haliyle sınırlı olarak zamanaşımını durduracağı kabul edilir195. Doktrinde bir görüşe göre zamanaşımını durduran hallerin TBK’da sayılanlarla sınırlı tutulmasının kabulünün hakkaniyet ve adalete uygun olmadığını belirtmektedir196. Bu görüşe göre zorlayıcı sebebin zamanaşımını durdurması gerektiği kabul edilmelidir. Bir diğer görüşe göre ise TBK’da 192 Özçelik, 596; Eren, Borçlar Genel, 1274; Oğuzman ve Öz, 504. 193 Oğuzman ve Öz, 635. 194 TBK md.153: “Aşağıdaki durumlarda zamanaşımı işlemeye başlamaz, başlamışsa durur: 1. Velayet süresince, çocukların ana ve babalarından olan alacakları için. 2. Vesayet süresince, vesayet altında bulunanların vasiden veya vesayet işlemleri sebebiyle Devletten olan alacakları için. 3. Evlilik devam ettiği sürece, eşlerin diğerinden olan alacakları için. 4. Hizmet ilişkisi süresince, ev hizmetlilerinin onları çalıştıranlardan olan alacakları için. 5. Borçlu, alacak üzerinde intifa hakkına sahip olduğu sürece. 6. Alacağı, Türk mahkemelerinde ileri sürme imkânının bulunmadığı sürece. 7. Alacaklı ve borçlu sıfatının aynı kişide birleşmesinde, birleşmenin ileride geçmişe etkili olarak ortadan kalkması durumunda, bu durumun ortaya çıkmasına kadar geçecek sürece. Zamanaşımını durduran sebeplerin ortadan kalktığı günün bitiminde zamanaşımı işlemeye başlar veya durmadan önce başlamış olan işlemesini sürdürür.”. 195 Eren, Borçlar Genel, 1465; Oğuzman ve Öz, 638. 196 Gözübüyük, 98. 28 sayılan zamanaşımı halleri sınırlı sayıda olduğundan zorlayıcı sebebin zamanaşımını durdurması mümkün değildir197. Covid-19 salgının ülkemizde hızlı bir şekilde yayılarak etki göstermesi sonucunda hukuk alanında ek düzenlemelere gidilme zorunluluğu doğmuş ve bu kapsamda 7226 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun198 geçici md.1/a’da199 yargı alanındaki hak kayıplarının önlenmesi amacıyla zamanaşımı süresi de dahil olmak üzere birtakım süreler 13.03.2020 tarihinden 30.04.2020 tarihine kadar durdurulmuştur. Maddenin b bendinin son paragrafında duran sürelerin, durma süresinin sona erdiği günü takip eden günden itibaren işlemeye devam edeceği ve bitmesine on beş gün ve daha az kalmış olan sürelerin on beş gün uzayacağı düzenlemiştir200. Ayrıca duran bu süreleri Cumhurbaşkanına altı ayla sınırlı olarak bir kereye mahsus uzatma ve bu döneme ilişkin kapsamını daraltma yetkisi verilmiştir. Cumhurbaşkanı, bu yetkisini kullanarak zamanaşımı da dahil olmak üzere kanunda belirtilen tüm süreleri uzatması sonucu süreler 01.05.2020 tarihinden 15.06.2020’ye kadar son kez durdurulmuştur. 197 Erzurumluoğlu, 45. 198 R.G., 26.03.2020, 31080 (Mükerrer). 199 7226 sayılı Kanun geçici md.1-a: “Dava açma, icra takibi başlatma, başvuru, şikâyet, itiraz, ihtar, bildirim, ibraz ve zamanaşımı süreleri, hak düşürücü süreler ve zorunlu idari başvuru süreleri de dâhil olmak üzere bir hakkın doğumu, kullanımı veya sona ermesine ilişkin tüm süreler; 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile usul hükmü içeren diğer kanunlarda taraflar bakımından belirlenen süreler ve bu kapsamda hâkim tarafından tayin edilen süreler ile arabuluculuk ve uzlaştırma kurumlarındaki süreler 13/3/2020 (bu tarih dâhil) tarihinden,” 200 7226 sayılı Kanun geçici md.1-b son paragraf: “…itibaren 30/4/2020 (bu tarih dâhil) tarihine kadar durur. Bu süreler, durma süresinin sona erdiği günü takip eden günden itibaren işlemeye başlar. Durma süresinin başladığı tarih itibarıyla, bitimine on beş gün ve daha az kalmış olan süreler, durma süresinin sona erdiği günü takip eden günden başlamak üzere on beş gün uzamış sayılır. Salgının devam etmesi halinde Cumhurbaşkanı durma süresini altı ayı geçmemek üzere bir kez uzatabilir ve bu döneme ilişkin kapsamı daraltabilir. Bu kararlar Resmî Gazete’de yayımlanır.” 29 B. Zorlayıcı Sebebe Benzer Bir Kavram: Umulmayan Hal 1. Umulmayan Hal Kavramı a. Umulmayan Hal Kavramının Tanımı Umulmayan hal kavramı, zorlayıcı sebep kavramı gibi kaynağını Roma Hukukundan almıştır201. Latincesi casus fortuitus olan bu kavram hukukumuzda fevkalade hal202, umulmayan hal203, beklenmedik durum204, beklenmeyen hal205 olarak kullanılmaktadır. Zorlayıcı sebep gibi umulmayan hal kavramı da TBK’de tanımlanmadığından doktrinde bu kavrama ilişkin çeşitli tanımlar bulunmaktadır. Bu çeşitli tanımlar benzer nitelikte olup umulmayan hal, genel kabule göre borçlu veya sorumlunun irade ve davranışından bağımsız olarak borcun veya davranış kuralının ihlaline kaçınılmaz bir şekilde sebep olan olay kabul edilmektedir206. Yargıtay da umulmayan hali bu tanımlardan yola çıkarak borçlunun alması gereken tedbirleri almasına rağmen borcun ihlalini önleyemeyeceği bir olay olarak benzer şekilde tanımlamaktadır207. b. Umulmayan Hal Kavramının Unsurları Borçlu veya sorumlunun irade ve davranışından bağımsız olarak borcun veya tümsel olarak bir ödevin ihlaline kaçınılmaz bir şekilde sebep olan olay olarak tanımlanan umulmayan hal kavramından yola çıkılarak unsurlarının tespiti mümkündür. Umulmayan halin söz konusu olabilmesi için öncelikli unsur bir olayın varlığıdır208. Umulmayan halde de zorlayıcı sebepte olduğu gibi olayın gerçekleşmiş olması şarttır209. Umulmayan hal teşkil edecek olay doğal, sosyal, fizyolojik veya psikolojik nitelikte olabilir210. 201 Bülent Tahiroğlu, Roma Borçlar Hukuku (İstanbul: DER Yayınları, 2014), 66. 202 Tandoğan, 461. 203 Erzurumluoğlu, 14; Eren, Uygun İlliyet Bağı, 139. 204 Eren, Borçlar Genel, 571. 205 Gözübüyük, 160; Antalya, C. V/1,2, 582. 206 Eren, Uygun İlliyet Bağı, 139; Kurt, 19-197.; Tandoğan, 461; Antalya, C. V/1,2, 582; Eren, Borçlar Genel, 883. 207 YHGK 01.10.2019 K.T. 2015/2682 E., 2019/986 K.; Y.3.H.D. 09.12.2014 K.T. 2014/7704 E. 2014/16189 K. (Erişim tarihi: 24.01.2022). 208 Erzurumluoğlu, 28; Eren, Uygun İlliyet Bağı, 141. 209 Gözübüyük, 186; Tandoğan, 461. 210 Eren, Uygun İlliyet Bağı, 141; Tandoğan, 461. 30 Umulmayan halin diğer unsuru ise olayın bir davranış normunu veya borcu ihlal etmesidir211. Ayrıca olayın gerçekleşmesi halinde davranış normunun veya borcun ihlalinden kaçınılamaması da bir başka unsurdur212. Belirmek gerekir ki burada da kaçınılmazlık olayın sonuçları açısındandır213. Son unsur olarak ise umulmayan hal teşkil eden olay ile davranış normunun veya borcun ihlali arasında uygun illiyet bağı bulunması gerekmektedir214. 2. Zorlayıcı Sebep ile Umulmayan Hal Kavramının Karşılaştırılması Zorlayıcı sebep ve umulmayan hal kavramları sözleşmenin taraflarına yükletilemeyen tesadüfi olaylar olması yönüyle birbirine benzer niteliktedir.215 Ancak bu başlık altında da değinileceği üzere hukukumuzda umulmayan hal ve zorlayıcı sebep, ortaya çıkma şekilleri, şiddetin derecesi ve sonuçları bakımından birbirinden ayrılmaktadır216. Umulmayan halde sayılan unsurlara ek olarak bir olayın zorlayıcı sebep kabul edilmesi için haricilik ve öngörülmezlik unsurlarının da bulunması gerektiği ve böylelikle zorlayıcı sebebin daha dar bir kavram olduğu görülmektedir. Buna göre her iki kavramın unsurları karşılaştırıldığında zorlayıcı sebep daha sınırlı bir uygulama alanı bulurken umulmayan hal daha genel bir kavram olup zorlayıcı sebebi kapsamaktadır. Bir diğer ifade ile her zorlayıcı sebep bir umulmayan haldir217. Nitekim doktrinde TBK md. 119’da belirtilen “beklenmedik hal” kavramının umulmayan halin yanında zorlayıcı sebebi de kapsadığı kabul edilmektedir218. 211 Erzurumluoğlu, 29; Eren, Uygun İlliyet Bağı, 142; Tandoğan, 461. 212 Eren, Uygun İlliyet Bağı, 32; Tandoğan, 462. 213 Erzurumluoğlu, 32; Tandoğan, 462. 214 Erzurumluoğlu, 31; Eren, Uygun İlliyet Bağı, 143; Tandoğan, 461. 215 Eren, Borçlar Genel, 640. 216 Antalya, C. V/1,2, 582; Eren, Borçlar Genel, 640-641. 217 Göktürk, 1165; Erzurumluoğlu, 40; Tandoğan, 466; Antalya, C. V/1,3, 509. 218 Antalya, C. V/1,3, 509; Eren, Borçlar Genel, 1250. 31 Zorlayıcı sebep ve umulmayan hal arasındaki en önemli fark kendini haricilik unsurunda göstermektedir. Bir olayın zorlayıcı sebep kabul edilmesi için her zaman haricilik (borçlunun veya sorumlunun işletme veya faaliyetine yabancılık) unsuru aranırken umulmayan halde bu unsur mutlak şekilde aranmaz219. Yani umulmayan halde olay, borçlunun veya sorumlunun işletme veya faaliyetinin dışında gerçekleşebileceği gibi içinde de gerçekleşebilir220. Örneğin, borçlunun fizyolojik veya psikolojik olarak hastalanması, gerekli diğer unsurların varlığı halinde umulmayan hal kabul edilir221. Bu yönüyle haricilik unsuru, zorlayıcı sebep ve umulmayan hali birbirinden ayırmaktadır222. Zorlayıcı sebep ve umulmayan hal arasında, meydana gelen olayın şiddet ve yoğunluğu yönünden fark bulunmaktadır223. Buna göre zorlayıcı sebep teşkil eden olay umulmayan halden daha yoğun ve şiddetli bir şekilde ortaya çıkmaktadır224. Örneğin, sel esasen umulmayan hal iken, önlenemeyen doğal bir yıkım halini alması ile zorlayıcı sebep kapsamında kabul edilmektedir225. Olayın şiddet ve yoğunluğunun fazla olması sonucunda zorlayıcı sebepte herkes açısından kaçınılmazlık söz konusu olup bu yönüyle mutlak bir kaçınılmazlıktır226. Buna karşın olayın şiddet ve yoğunluğunun daha az olduğu umulmayan halde kaçınılmazlık unsuru borçlu yönünden geçerli olup sübjektif bir kaçınılmazlıktır227. Zorlayıcı sebep ve umulmayan hal arasında, sonuçları yönünden de farklılık bulunmaktadır. Zorlayıcı sebebin gerçekleşmesinin sonucu imkansızlıktır. Bu sebeple edimin ifası imkansızlaşmamış ancak ne kadar güçleşmiş olsa da ifa imkanı varsa zorlayıcı sebepten bahsedilemez228. Umulmayan halin imkansızlık sonucunu doğurması 219 Eren, Uygun İlliyet Bağı, 176; Kurt, 197; Eren, Borçlar Genel, 640; Oğuzman ve Öz, 436. 220 Antalya, C. V/1,2, 304; Eren, Borçlar Genel, 640; Oğuzman ve Öz, 436. 221 Eren, Uygun İlliyet Bağı, 141. 222 Tandoğan, 466. 223 Göktürk,1164-1165; Eren, Uygun İlliyet Bağı, 176; Kurt, 197; Eren, Borçlar Genel, 640. 224 Eren, Uygun İlliyet Bağı, 176; Kurt, 197; Antalya, C. V/1,2, 305; Eren, Borçlar Genel, 640. 225 Kayırgan, 51. 226 Eren, Uygun İlliyet Bağı, 176; İnal, 37; Tandoğan, 465. 227 Erzurumluoğlu, 34; Eren, Uygun İlliyet Bağı Teorisi, 183; Kurt, 197; Antalya, C. V/1,2, 304; Eren, Borçlar Genel, 644. 228 Göktürk, 1169; Erzurumluoğlu, 76-77; Gözübüyük, 162; Eren, Borçlar Genel, 384. 32 mümkün olmakla birlikte zorlayıcı sebepte olduğu gibi ifa imkansızlığının borçluyu sorumluluktan kurtarması mutlak değildir229. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararında zorlayıcı sebep ve umulmayan hal kavramlarına ve aralarındaki farklara doktrinde yer verilen görüşler çerçevesinde ayrıntılı bir şekilde değinmiştir230. YHGK bu kararında zorlayıcı sebebin dışarıdan gelen bir olay iken umulmayan halin işletme veya faaliyet içi bir olay da olabileceğine yer vermiştir. Ayrıca zorlayıcı sebep niteliğindeki olayın umulmayan hale göre daha şiddetli olduğunu, 229 Kurt, 197; Eren, Borçlar Genel, 1478; Oğuzman ve Öz, 435. 230 “…İlliyet bağını kesen nedenler arasında gösterilen mücbir sebep sorumlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, borcun ihlâline mutlak olarak kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır. Mücbir sebep çoğunlukla yıldırım düşmesi, kasırga, deprem, gibi bir doğa olayı olabileceği gibi bazen savaş, ihtilal, isyan gibi beşeri ya da sosyal bir olay, hatta ithal yasağı, kamulaştırma gibi hukuki bir olay da olabilir (Eren, F.; Sorumluluk Hukuku Açısından Uygun İlliyet Bağı Teorisi, Ankara 1975, s. 177; Tandoğan, s. 464; Kurt, L. M.; Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkansızlık, Ankara 2016, s. 195). Beklenmeyen hâl ise sorumlu şahsın irade veya davranışından bağımsız olarak, herkese ödev yükleyen genel bir davranış kuralının veya sözleşmeden doğan bir borcun kusurundan kaynaklanmayan bir nedenle kaçınılmaz surette ihlal edilmesine neden olan olaylardır (Eren, s. 139; Tandoğan, s. 461; Kurt, s. 191). Öğretide beklenmeyen hâl kavramı tesadüfe bağlı hâl, umulmayan hâl, kaza, kazara, fevkalade hâl olarak da adlandırılmaktadır (Gözübüyük, A. P.; Mücbir Sebepler ve Beklenmeyen Hâller, Ankara 1957, s. 13). Fırtına, kar, dolu, genel grev, makinedeki teknik arızalar vb. nedenlerle borcun yerine getirilememesi hâlinde beklenmeyen hâlin varlığı ortaya çıkabilecektir. Görüldüğü üzere mücbir sebep ve beklenmeyen hâl kavramları, kusurdan bağımsız olmaları, önlenemez olaylar sonucu ortaya çıkmaları ve işverenin sorumluluğunu etkilemeleri nedeniyle benzer iseler de birbirlerinden farklı kavramlardır. Öncelikle mücbir sebep yıldırım, kasırga, savaş vb. daha güçlü olaylar sonucu borcun ihlaline sebep olurken beklenmeyen hâl de bu derece güçlü ve yoğun olaylar söz konusu değildir. Diğer taraftan mücbir sebep illiyet bağının kesilmesi nedeniyle borçlunun sorumluluğunu tamamen ortadan kaldırırken, beklenmeyen hâl her zaman borçlunun sorumluluğunu tümden ortadan kaldırmamakta bazı durumlarda kısmen sorumluluktan kurtarmaktadır. Mücbir sebep ile beklenmeyen hâl arasında öğretide yapılan diğer bir ayrım ise kaçınılmazlık üzerinedir. Gerçekten de mücbir sebep ve beklenmeyen hâl tanımlarından da anlaşılacağı üzere kaçınılmazlık her iki kavramın da birer unsuru olarak karşımıza çıkmaktadır. Ancak öğretide mücbir sebep için aranan kaçınılmazlığın mutlak olduğu beklenmeyen hâl için aranan kaçınılmazlığın ise nispi olduğu genel görüştür. Kaçınılmazlığın genel bir tanımı yapılacak olursa denilebilir ki kaçınılmazlık, önüne geçmenin imkânsız olduğu veya hangi önlem alınırsa alınsın, hangi boyutta dikkat edilirse edilsin oluşması engellenemeyen fiiller ve olaylardır. Genel olarak nitelendirmek gerekirse, kaçınılmazlık demek, vuku bulan olaya karşı koyulmazlık hâli ve her türlü tedbirin alınmasına rağmen gerçekleşmesi önlenemeyen ve objektif bir durumunun söz konusu olmasıdır. Öğretide belirtilen mutlak kaçınılmazlık hiç kimsenin ne kadar özen gösterirse göstersin, hangi tedbiri alırsa alsın borcun ihlalinin önlenemeyeceği bir durumu ifade ederken, nispi kaçınılmazlık aynı şartlar altında bulunması muhtemel, normal ve makul bir şahıstan beklenebilecek özen gösterilse, alınması gereken tedbirler alınsa dahi borcun ihlalinin meydana gelmesinin önlenmeyeceği bir durumu ifade etmektedir. Umulmayan hâlde söz konusu kaçınılmazlık sadece borçlu, sorumlu kişi yönünden olup, nisbî bir nitelik taşır. Oysa, mücbir sebepteki kaçınılmazlık borçlu da dâhil herkes yönünden mutlak bir nitelik taşır (Eren, s. 182, Kurt, s. 197) …” YHGK 27.02.2013 K.T. 2012/1141 E. 2013/282 K. www.sinerjimevzuat.com.tr (Erişim tarihi: 24.01.2022). 33 bu sebeple mutlak bir kaçınılmazlık arz ettiğini ve böylelikle kaçınılmazlığın herkes için geçerli olduğunu belirtmiştir. 34 Ⅱ. 4857 SAYILI İŞ KANUNUNDA ZORLAYICI SEBEP VE BU KANUN KAPSAMINDAKİ İŞ İLİŞKİLERİNDE ZORLAYICI SEBEBİN UYGULANDIĞI HALLER A. 4857 Sayılı İş Kanunu’nda Zorlayıcı Sebep 1. 4857 Sayılı İş Kanunu Bakımından Zorlayıcı Sebep Kavramı ve Tanımı Zorlayıcı sebep, esasen Borçlar Hukuku karakterli bir kavram olup Borçlar Hukukunda borçlunun sorumlu olmadığı bir imkansızlık hali olarak borcu sona erdirmektedir231. İş Hukukunda, zorlayıcı sebep iş sözleşmelerinin kendine özgü özellikleri sebebiyle özellikle hukuki sonuçları yönünden farklılaşmaktadır232. Bir diğer ifade ile Borçlar Hukuku ve İş Hukuku bakımından zorlayıcı sebep terimi aynı hukuki kavrama işaret eder ancak hukuki sonuçları farklılık arz eder. Zorlayıcı sebep, İş Hukukunda iş sözleşmesini kendiliğinden sona erdirmeyip sözleşmenin taraflarına sözleşmeyi feshetme hakkı vermektedir233. Zorlayıcı sebep kavramı ilk İş Kanundan itibaren bütün İş Kanunlarda düzenlenmişse de Borçlar Hukukunda olduğu gibi burada da tanımlanmamıştır. Ne var ki İş Hukuku alanında olmasa da Sosyal Güvenlik Hukuku alanındaki pozitif düzenlemelerden Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik’te234 zorlayıcı sebep tanımına yer verildiği görülür. KSY md.3/1-h’ye göre; “Zorlayıcı sebep: İşverenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden kestirilemeyen, bunun sonucu olarak bertaraf edilmesine imkân bulunmayan, geçici olarak çalışma süresinin azaltılması veya faaliyetin tamamen veya kısmen 231 Eren, Borçlar Genel, 1474. 232 İşler, 52; Özaydın, 19. 233 Kayırgan, 60; İşler, 52; Özaydın, 20. 234 35 durdurulması ile sonuçlanan dışsal etkilerden kaynaklanan dönemsel durumları ya da deprem, yangın, su baskını, heyelan, salgın hastalık, seferberlik gibi durumları” ifade etmektedir. Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik dışında zorlayıcı sebebin yasal bir tanımına yer verilmediğinden doktrinde birçok zorlayıcı sebep tanımı bulunmaktadır. Zorlayıcı sebep doktrinde bir tanıma göre “olayların normal akışı içinde gerçekleşme şiddeti ve yoğunluğu bakımından beklenmeyen hali aşan, borçlunun çevresi dışından kaynaklanan, öngörülemeyen, kaçınılması ve karşı konulması objektif olarak imkansız bulunan ve borcun ihlaline (geçici ya da sürekli ifa veya ifayı kabul imkansızlığına) yol açan olağanüstü olaylar235”dır. Bir diğer tanıma göre “kaçınılamayan ve önceden öngörülemeyen dıştan gelen (harici) bir olay236” kabul edilmektedir. Bir başka tanıma göre “önceden öngörülemeyen ve kaçınılamayan, kusurdan uzak dıştan gelen olaylar237” olarak tanımlanmaktadır. Bir tanıma göre de “sözleşme yapıldığı sırada öngörülemeyen, ortaya çıktığında direnilemeyen, harici bir neden olup, mutlak bir ifa imkansızlığına yol açan238” bir haldir. 2. Mülga ve Yürürlükteki İş Kanunlarındaki Zorlayıcı Sebep ile İlgili Pozitif Düzenlemelere Bakış Sanayileşmenin etkisi ile artan işçi ihtiyacına bağlı olarak iş ilişkilerinin düzenlenmesi amacıyla diğer ülkelerde olduğu gibi ülkemizde de genel düzenlemelerden ayrı bir iş kanunu çıkartılması gereksinimi duyulmuştur239. Bunun sonucunda ilk İş Kanunu olan 3008 sayılı İş Kanunu yürürlüğe girmiştir240. Böylelikle zorlayıcı sebep kavramı da İş Hukukunda ilk defa 3008 sayılı İş Kanunu’nun çeşitli hükümlerinde yer almıştır. Bu 235 Süzek, 818. 236 Nuri Çelik vd., İş Hukuku Dersleri (İstanbul: Beta, 2021), 670. 237 Münir Ekonomi, “Telafi Çalışması,” Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 1/4 (2004): 1251. 238 Hamdi Mollamahmutoğlu, Muhittin Astarlı ve Ulaş Baysal, İş Hukuku Ders Kitabı Cilt:1 Bireysel İş Hukuku (Ankara: Lykeion Yayıncılık, 2021), 235. 239 Çelik vd., 11; Süzek, 14. 240 R.G., 15.06.1936, 3330. 36 kavram, 3008 sayılı İş Kanunu işçinin fesih hakkının düzenlendiği md.15/3241 ve işverenin fesih hakkının düzenlendiği md.16/3’te242 “esbabı mücbire” olarak kullanılmıştır. Ayrıca bu kavram, 3008 sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışmanın düzenlendiği md.38243 ve çalışma yasaklarının düzenlendiği md.50/3’te244 mücbir sebep olarak da kullanılmıştır. 3008 sayılı İş Kanunu’nun iş ilişkilerinde ortaya çıkan gelişmeleri karşılayamaması sebebiyle yeni bir kanun çıkartma zorunluluğu oluşmuştur245. Bu sebeple 931 sayılı İş Kanunu246 yürürlüğe girmiştir. Zorlayıcı sebep kavramı, 931 sayılı İş Kanunu’nda işçinin fesih hakkının düzenlendiği md.16/3’te247, işverenin fesih hakkının düzenlendiği md.17/3’te248, yarım ücretin düzenlendiği md.34’te249 ve fazla çalışmanın düzenlendiği md.36’da250 yer almaktadır. Görüldüğü üzere 3008 sayılı İş Kanunu’nda kullanılan 241 3008 sayılı İş Kanunu md.15/3: “İşçinin çalıştığı işyerinde işin bir haftadan fazla müddetle tatil edilmesini mucib esbabı mücbire hadis olursa (bu bir haftalık bekleme devresinde işçi yarım ücret alır)” 242 3008 sayılı İş Kanunu md.16/3: “İşçiyi bir haftadan fazla müddetle çalışmaktan meneden esbabı mücbire hadis olursa (Bu bir haftalık bekleme devresinde işçi yarım ücret alır)” 243 3008 sayılı İş Kanunu md.38: “Gerek bir arıza vukuunda, gerek vuku bulmasının varid görülmesi halinde, yahut makinalar veya alât ve edevat için hemen yapılması lâzım acele işlerde, yahut mücbir sebepler hudusunda ancak işyerinin normal çalışmasına halel gelmemesinin teminini icab ettirecek dereceyi aşmamak kaydile, işçilerin hepsinin veya bir kısmının 35 ve 36 ncı maddeler mucibince muayyen olan günlük çalışma müddetlerinden fazla çalıştırılmalarına cevaz vardır. Şu kadar ki, bu suretle vaki istisnaî çalışmadan yalnız bir saati günlük iş ücretinin içinde sayılıp ondan fazla süren çalışmalarla geçecek saatlerin her biri için normal ücretin mukannen saatlere nisbeti miktarında ayrıca ücret ödenir. Bu gibi haller vuku bulunca, 24 saat içinde, mahallî Hükümetin alâkadar makamına hâdisenin mahiyetile Başladığı ve bittiği saatlerin bildirilmesi mecburidir.” 244 3008 sayılı İş Kanunu md.50/3: “Bir işyerinde önceden tahmin edilmiyen veya önüne geçilemiyen ve muayyen vakitlerde vuku bulmak mahiyetini göstermiyen bir arızanın çıkması gibi mücbir sebeplerin hudusu takdirinde, (I) numaralı fıkradaki gece çalışma yasağı, 16 dan yukarı yaştaki kız ve erkek çocuklarla daha büyük kadın işçiler hakkında, o hadiseye münhasır olmak üzere, varid olmayabilir. Şu kadar ki, böyle bir hadisenin zuhurunda, işveren, bu hadisenin mahiyetini, başlama ve bitme anlarını, 24 saat içinde, mahallî Hükümetin alâkadar makamına bildirmeğe mecburdur.” 245 Süzek, 15. 246 R.G., 28.07.1967, 12672. 247 931 sayılı İş Kanunu md.16/3: “İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa.” 248 931 sayılı İş Kanunu md.17/3: “İşyerinde işçiye bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan bir zorlayıcı sebebin ortaya çıkması.” 249 931 sayılı İş Kanunu md.34: “16 nci maddenin Ⅲ üncü bendi ile 17 nci maddenin III üncü bendinde gösterilen zorlayıcı sebepler dolayısiyle çalışmıyan veya çalıştınlmıyan işçiye bu bekleme süresi içinde bir haftaya kadar her gün için yarım ücret ödenir.” 250 931 sayılı İş Kanunu md.36/1: “Gerek bir ânza sırasında, gerek bir ânzanın mümkün görülmesi halinde, yahut makinalar veya alât ve edevat için hemen yapılması gerekli acele işlerde, yahut zorlayıcı sebeplerin ortaya çıkmasında, ancak işyerinin normal çalışmasını sağlıyacak dereceyi aşmamak kaydiyle işçilerin hepsi veya bir kısmı 61 inci madde gereğince belirli olan günlük çalışma sürelerinden fazla çalıştırılabilir. Şu kadar ki bu olağandışı çalışma saatleri için 35 inci maddenin (c) bendi gereğince Ücret ödenir.” 37 mücbir sebep kavramının sadeleşerek bugün kullanılan zorlayıcı sebep kavramı olarak değiştirilmesi dışında bu kavrama ilişkin 931 sayılı İş Kanunu’nda herhangi bir farklılık bulunmamaktır251. 931 sayılı İş Kanunu’nun şekil yönünden Anayasa Mahkemesi kararı252 ile iptal edilmesinin ardından 1475 sayılı İş Kanunu253 yürürlüğe girmiştir. 1475 sayılı İş Kanunu, 931 sayılı İş Kanunu’na göre önemli bir değişiklik getirmemiştir254. Zorlayıcı sebep kavramı, tıpkı önceki İş Kanunlarında yer aldığı gibi 1475 sayılı İş Kanunu’nda işçinin fesih hakkının düzenlendiği md.16/3’te255, işverenin fesih hakkının düzenlendiği md.17/3’te256, yarım ücretin düzenlendiği md.34’te257 ve fazla çalışmanın düzenlendiği md.36’da258 yer almaktadır. 1475 sayılı İş Kanunu’nun ekonomik, sosyal gelişmeler ve iş ilişkilerindeki ihtiyaçlar karşısında yetersiz kalması, yeni bir İş Kanununun çıkarılmasını zorunlu kılmıştır259. Bunun üzerine halen uygulanmakta olan 4857 sayılı İş Kanunu260 yürürlüğe girmiştir. Buna paralel olarak önceki kanunlara göre zorlayıcı sebebe ilişkin düzenlemelerde yeniliklere gidilerek bu kavram İK’de birçok maddede yerini almıştır. Buna göre, İK’de geçici iş ilişkisi kurulmasına ilişkin düzenleme olan md.7’de, iş sözleşmesinin feshi hükümlerine ilişkin düzenleme olan md.24 ve md. 25’te, iş görme borcunu yerine 251 Yuvalı, 10; Özaydın, 19; İşler, 49. 252 Anayasa Mahkemesi, 14.05.1970 K.T. 1967/40 E., 1967/26 K. (11.05.1971 tarihli R.G). 253 R.G., 01.09.1971, 13943. 254 Çelik vd., 15; Süzek, 16. 255 1457 sayılı İş Kanunu md.16/3: “İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa.” 256 1457 sayılı İş Kanunu md.17/3: “İşyerinde işçiyi bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan bir zorlayıcı sebebin ortaya çıkması.” 257 1457 sayılı İş Kanunu md.34: “18 ncı maddenin Ⅲ üncü bendi ile 17 nci maddenin III üncü bendinde gösterilen zorlayıcı sebepler dolayısiyle çalışmayan veya çalıştırılmayan işçiye bu bekleme süresi içinde bir haftaya kadar hergün için yarım Ücret Ödenir.” 258 1457 sayılı İş Kanunu md.36/1: “Gerek bir arıza sırasında, gerek bir arızanın mümkün görülmesi halinde, yahut makinalar veya alat ve edevat için hemen yapılması gerekli acele işlerde, yahut zorlayıcı sebeplerin ortaya çıkmasında, ancak işverenin normal çalışmasını sağlayacak dereceyi aşmamak kaydiyle işçilerin hepsi veya bir kısmı 61 mci madde gereğince belirli olan günlük çalışma sürelerinden fazla çalıştırılabillir. Şu kadar ki, bu olağandışı çalışma saatleri için 35 inci maddenin (c) bendi gereğince ücret ödenir.” 259 Çelik vd., 16; Süzek, 16. 260 R.G., 10.06.2003, 25134. 38 getirmekten kaçınma hakkına ilişkin düzenleme olan md.34’te, yarım ücrete ilişkin düzenleme olan md.40’ta, fazla çalışmanın düzenlendiği md.42’de, telafi çalışmasının düzenlendiği md.64’te ve son olarak md.65’te düzenlenmekteyken kaldırılıp 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nda261 yer verilen kısa çalışmaya ilişkin hükümlerde zorlayıcı sebep kavramının uygulama alanı bulduğu görülmektedir. 3. Zorlayıcı Sebep ve 4857 sayılı İş Kanunu’nda Yer Alan Zorunlu Neden Kavramı Zorlayıcı sebep kavramı, ilk İş Kanunu olan 3008 sayılı İş Kanun’undan itibaren bütün İş Kanunlarımızda farklı isimler altında yer almaktadır. 3008 sayılı İş Kanunda mücbir sebep olarak yer alan bu kavram daha sade bir dil kullanılması amacıyla sonraki İş Kanunlarında zorlayıcı sebep olarak ifade edilmiştir262. Ancak İK’de fazla çalışmanın düzenlendiği md.42’de ve telafi çalışmasının düzenlendiği md.64’te zorlayıcı sebep kavramından farklı olarak zorunlu neden kavramına yer verilmişse de bu kavramın tanımı yapılmamıştır. İlgili hükümlerin gerekçesinde de bu kavramın kullanım amacına veya zorlayıcı sebep kavramından hangi yönüyle ayrıldığına ilişkin bir açıklama bulunmamaktadır. İK md.42/1’de zorunlu nedenlerle fazla çalışma başlığı altında zorunlu nedenle fazla çalışma yapılabilecek haller sıralanmıştır263. Buna göre, zorunlu nedenlerle fazla çalışma yapılabilmesi için bir arızanın gerçekleşmesi veya gerçekleşme ihtimalinin olması, makineler veya araç ve gereçler için hemen yapılması gerekli acele işlerin bulunması ya da zorlayıcı sebebin ortaya çıkması hallerinden birinin bulunması gerekir. Doktrinde zorunlu nedenlerle fazla çalışma yapılması için sayılan hallerden biri olarak zorlayıcı sebep kavramının kullanılması sebebiyle zorunlu nedenin zorlayıcı sebebi de kapsayan, daha geniş bir kavram olduğu kabul edilmektedir264. 261 R.G., 08.09.1999, 23810. 262 Yuvalı, 10. 263 Ekonomi, “Telafi Çalışması”, 1251; Kayırgan, 37. 264 Ekonomi, “Telafi Çalışması”, 1251; Kayırgan, 39; Yuvalı, 12; Şahin Çil, Koronavirüs Salgınının İş Hukukuna Etkileri, (Ankara: Yetkin, 2020), 15; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 380; Serkan Odaman, Esneklik Prensibi Çerçevesinde Yargıtay Kararları Işığında Türk İş Hukukunda Çalışma Süreleri ve 39 Doktrinde zorunlu neden kavramının tanımına ilişkin görüş ayrılığı bulunmaktadır. Bir kısım yazara göre İK md.42’deki sayılan haller, aynı zamanda zorunlu neden kavramının tanımı olarak kabul edilmektedir265. Bu görüşe göre, zorunlu neden kavramı iki kısma ayrılmaktadır. Bunlardan ilki çalışmamızın konusunu oluşturan zorlayıcı sebeptir. İkinci ise mevcut bir arızanın veya arıza ihtimalinin bulunması ya da işyerine ait makine, araç ve gereçler için hemen yapılması gereken acele işlerdir. Bizim de katıldığımız diğer görüşe göre İK md.42’te sayılan fazla çalışma yapılmasına sebep olan haller, zorunlu neden kavramının tanımından ziyade içeriğinin belirlenmesinde yol göstericidir266. Buna göre zorunlu nedeni işyerindeki olağan faaliyeti engelleyen, acil veya olağanüstü nitelikteki olaylar olarak tanımlamak mümkündür267. Örneğin, ham maddenin bozulma tehlikesinin bulunduğu haller de acele nitelikte olduğundan zorunlu neden kapsamında kabul edilebilir268. Bu açıklamalardan yola çıkılarak zorunlu neden kavramının zorlayıcı sebebin yanında umulmayan hali de kapsadığı, hatta bu iki kavram kapsamında olmayan olağanüstü olayları da içerdiği kabul edilir269. Nitekim İK md.42’de yer alan arıza sırasında veya arıza ihtimalinde ya da makineler, araç ve gereçler için yapılması gereken acele işlerde zorlayıcı sebep ve umulmayan halin ortak unsurlarından biri olan kaçınılmazlık unsuru bulunmamaktadır270. Yine zorunlu nedenin varlığından söz edebilmek için mutlaka bir olayın mevcut olmasının gerekli olmadığı anlaşılmaktadır271. Zorunlu neden, yalnızca gerçekleşmiş bir olayın değil olayın gerçekleşme ihtimalini de kapsaması yönüyle zorlayıcı sebep ve umulmayan halden ayrılmaktadır. Yöntemleri, (İstanbul: Legal Yayıncılık, 2013), 37; Ömer Ekmekçi ve Esra Yiğit, Bireysel İş Hukuku Dersleri, (İstanbul: On İki Levha, 2021), 415; Muhittin Astarlı, “Türk İş Hukukunda Çalışma Süreleri” (Doktora Tezi, Gazi Üniversitesi, 2008), 329. 265 Çelik vd., 790; Ekonomi, 1251; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 380; Astarlı, 330. 266 Kayırgan, 38; Yuvalı, 13; Kenan Tunçomağ ve Tankut Centel, İş Hukukun Esasları, (İstanbul: Beta Basım Yayın, 2018), 166. 267 Yuvalı, 13. 268 Kayırgan, 38. 269 Kayırgan, 28; Ali Cengiz Köseoğlu ve Sibel Kabul, “4857 sayılı İş Kanunu Bağlamında Çalışma Süresinin Aşılması: Fazla Çalışma”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 72/2 (2014): 233 https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/97926 (23.01.2022). 270 Yuvalı, 13. 271 Yuvalı, 14. 40 B. 4857 Sayılı İş Kanunu Kapsamındaki İş İlişkilerinde Zorlayıcı Sebebin Uygulandığı Haller 1. İş Görme Borcunu Yerine Getirmekten Kaçınma Hakkı a. Ücretin Gününde Ödenmemesi 4857 sayılı İş Kanunu md.8/1’de272 iş sözleşmesinin tanımdan yola çıkılarak doktrinde iş sözleşmesinin iş görme, bağımlılık ve ücret unsurlarından oluştuğu kabul edilmektedir273. Buna göre, bir iş sözleşmesinde işin görülmesi karşılığında diğer tarafın ücret ödemesi gerekir274. Ücret, genellikle işçinin tek geçim kaynağı olduğundan hukukumuzda herhangi bir sözleşmeden doğan alacaktan ayrıcalıklı bir konuma getirilerek sosyal bir hak niteliği kazanmıştır275. İşçinin en temel hakkı olan ücret, Anayasamızda sosyal ve ekonomik haklar bölümü altında yer verilerek güvence altına alınmıştır276. Anayasadaki bu güvenceye paralel olarak İK’nin çeşitli maddelerinde de işverenin en önemli borcu, işçinin ise en önemli hakkı olan ücret emredici kurallar ile koruma altına alınmıştır277. Ücret alacağı, işçinin asli geçim kaynağı olduğundan ücrete ilişkin diğer hususlarda olduğu gibi ödeme zamanı da tarafların iradesine bırakılmayarak İK’de düzenlenmiştir. İK md.32/5’te278, ücretin asgari olarak haftada bir ve azami olarak da ayda bir ödenmesi gerektiği düzenlenmiştir. Ücrete ilişkin yapılan bu ödeme iş sözleşmesinin devamı sırasında niteliği gereği periyodik olarak ödenmelidir279. İşçinin ücreti, kanun veya 272 İK md.8/1: “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” 273 Akyiğit, İş Hukuku, 104; Çelik vd., 177; Ekmekçi ve Yiğit, 23; Korkmaz ve Alp, 102; Senyen-Kaplan, 83; Süzek, 233; Tunçomağ ve Centel, 69; Ercan Güven ve Ufuk Aydın, Bireysel İş Hukuku, (İstanbul: Nisan Kitapevi, 2020), 95; Aydın Başbuğ ve Mehtap Yücel Bodur, İş Hukuku, (İstanbul: Beta Basım Yayın, 2021), 119. 274 Başbuğ ve Yücel Bodur, 148; Güven ve Aydın, 188; Korkmaz ve Alp, 102; Süzek, 234. 275 Korkmaz ve Alp, 150; Süzek, 375. 276 Türkiye Cumhuriyeti Anayasası Madde 55: “Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır. (Değişik fıkra: 3/10/2001-4709/21 md.) Asgarî ücretin tespitinde çalışanların geçim şartları ile ülkenin ekonomik durumu da gözönünde bulundurulur.” 277 Çelik vd., 368; Korkmaz ve Alp, 151; Süzek, 375. 278 İK md.32/5: “Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir.” 279 Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 171; Süzek, 392. 41 sözleşmeyle öngörülen haller dışında işin ifasından sonra ödenmektedir280. Yargıtay da bir kararında Basın İş Kanunu md.14 dışında, İş Hukuku mevzuatında ücretin peşin ödeneceğine dair bir hüküm bulunmadığı ve bu sebeple ücretin, çalışılan ayı takip eden aybaşında muaccel hale geleceğini belirtmiştir281. İşçi ve işveren yasal düzenlemeler çerçevesinde ücret ödeme gününü belirlemekteyse de ücret alacağının zamanında ödenmemesi sıkça karşılaşılan bir durumdur. Ücretin ödenmemesi ile karşı karşıya kalan işçinin hak kaybına uğramaması için İK’de çeşitli imkanlar sağlanmıştır. Buna göre, İK md.34/1’te işçinin ücretinin ödenmemesi halinde gecikilen süreye ilişkin mevduata uygulanan en yüksek faizi ile isteyebileceği düzenlenmiştir. Ayrıca işverenin ücreti zamanında ödememesi halinde İK md.24/2-e282 bendi uyarınca işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme imkanı bulunmaktadır283. Son olarak ücreti zamanında ödenmeyen ancak sözleşmesini feshetmek istemeyen işçiye ücretinin ödenmesini sağlamak amacıyla iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkı tanınmıştır284. 280 Ercan Akyiğit, “Ücreti Geciken İşçinin Çalışmaktan Kaçınma Hakkı,” Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2/5 (2005): 16; Akyiğit, İş Hukuku, 203; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 178; Süzek, 392. 281 “…İşçinin emeğinin karşılığı olan ücret işçi için en önemli hak, işveren için en temel borçtur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32/4. maddesinde ücretin en geç ayda bir ödeneceği kurala bağlanmıştır. Yine 4857 sayılı Kanunu'nda, 5953 sayılı Basın İş Kanunu'nun 14. maddesinde öngörüldüğü gibi ücretin peşin ödeneceği öngörülmemiştir. Buna göre, aksi bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde kararlaştırılmadığı sürece işçinin ücreti bir ay çalışıldıktan sora ödenmelidir...” Y. 22. HD. 11.12.2019 K.T. 2017/26081 E. 2019/22986 K. https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ (Erişim tarihi:16.02.2022). 282 İK md.24/2-e: “İşveren tarafından işçinin ücreti kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilmez veya ödenmezse,” 283 Çil, Ücret, 646; Çelik vd., 378; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 190; Çelik vd., 378. 284 Çil, Ücret, 646; Çelik vd., 374; Kayırgan, 71; Senyen-Kaplan, 175; Süzek, 396; Seracettin Göktaş, “Türk İş Hukukunda İşçinin İş Görmekten Kaçınma Hakkı” (Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi, Ankara, 2008), 32. 42 b. İş Görme Borcunu Yerine Getirmekten Kaçınma Hakkının Kullanılması (1).Genel Olarak İş sözleşmesi, kendine özgü bir sözleşme olup taraflar arasındaki hak ve borçların maddi yönü olduğu gibi manevi yanı da bulunmakta ve bu sıkı ilişkiden kaynaklı olarak işçinin iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınması ancak istisnai hallerde mümkün olmaktadır285. Bu istisnalardan birisi de ücreti ödenmeyen işçinin iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkıdır. İş görme borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkı İK md. 34’te, “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır. Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.” şeklinde düzenlenmiştir. İş görme borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkı ile, mücbir neden hali saklı kalmak kaydıyla ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde ödenmeyen işçiye ücretinin eksiksiz ve zamanında ödenmesinin sağlanması amaçlanmaktadır286. İş görme borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkının kullanılması için işçinin iş ilişkisinin İK’ye tabi olması gerekir287. Bu hak, İK dışındaki kanunlarda yer almadığından diğer kanunlara tabi çalışanların bu hakkı kullanabilmesi ancak sözleşme ile kararlaştırılması halinde mümkündür288. 285 Melda Sur, “İşçinin Çalışmaktan Kaçınma Hakkı,” A. Can Tuncay’a Armağan, (İstanbul: Legal Yayıncılık, 2005), 395. 286 Kayırgan, 71. 287 Akyiğit, İş Hukuku, 209; Bülent Ferat İşçi, “Ücrete Bağlı Çalışmaktan Kaçınma Hakkı” (Doktora Tezi, Akdeniz Üniversitesi, Antalya, 2022), 75. 288 Akyiğit, İş Hukuku, 209-210. 43 İş görme borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkının kullanılması için gerekli ilk şart, işçinin ödenmesi gereken bir ücret alacağının bulunmasıdır289. Ücretin tamamının veya bir kısmının ödenmemiş olmasının hakkın kullanımına bir etkisi bulunmamaktadır290. Ayrıca ödenmesi gereken ücret kavramına temel ücretten ayrı olarak ücret eklerinin ödenmemesinin de dahil olduğu ve ödenmediği halde iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkının kullanılabileceği kabul edilmektedir291. Nitekim Yargıtay da ikramiyenin292 ve primlerin293 ödenmemesi ile iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkının kullanılabileceğine hükmetmiştir. İş görme borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkının kullanılmasının diğer şartı, işçinin ücretinin ödenmesi gerektiği tarihten itibaren yirmi gün geçmesine rağmen halen ödenmemesidir294. Bu düzenleme nispi emredici nitelikte olup süre, sözleşme ile işçi lehine azaltılabilir295. Yirmi günlük sürenin geçmesiyle işçi iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkını derhal kullanmak zorunda olmayıp ücret ödenmediği sürece bu hakkı kullanması mümkündür296. İş görme borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkının kullanılmasının son şartı işçinin ücretinin ödenmemesinin mücbir sebebe dayanmamasıdır297. Bir diğer ifade ile işverenin işçilerinin ücreti ödememesi mücbir sebepten kaynaklanıyor ise işçi, ücretinin 289 Süzek, 396; Göktaş, “İş Görmekten Kaçınma”, 43. 290 Çil, Ücret, 646; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 190; Süzek, 397; İşçi, 112. 291 Akyiğit, “Çalışmaktan Kaçınma Hakkı”, 18; Akyiğit, İş Hukuku, 210; Çelik vd., 374; Ekmekçi ve Yiğit, 282; Korkmaz ve Alp, 163; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 190; Süzek, 397; İşçi, 91. 292 “İkramiye, işçinin ücretinin eki olarak geniş anlamdaki ücretine dahil olduğu için, işverenin atıfetine bırakılmış bir bağışlama kabul edilemez. Bu nedenle işverenin objektif iyi niyet kurallarına ve hakkaniyete uygun hareket etmesi zorunludur. İşçinin ikramiye alması için gerekli süre çalışmasına ve ödeme için belirlenen tarihte ikramiyesinin ödenmesi İş Kanununun 32/V. maddesi hükmü gereğidir. İşveren, tüm işlemlerinde olduğu gibi ikramiye dağıtımında da, aynı durumdaki işçileri arasında farklı işlem yapamaz. Bu husus işverenin işçilere yardım ve gözetme borcuna, eşit işlem yapma ilkesine aykırı düşer. Ödenmesi gereken tarihten üç ay geçmesine rağmen ödenmeyen genel anlamda ücret olarak kabul edilen ikramiye için işçilerin bireysel kararlarına dayalı iş görme ediminden kaçınma eylemi yasadışı grev sayılamaz. Fesih bildiriminde davacının 21.04.2004 tarihinde 15-23 vardiyasında işyerine geldiği halde İş Kanununun 34. maddesine dayanarak iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınması sayısal olarak toplu nitelik kazansa da yasadışı grev sayılamaz.” Y. 9.HD. 09.03.2005 K.T. 2005/3551 E. 2005/7831 K. www.sinerjimevzuat.com.tr (Erişim tarihi:16.02.2022). 293 “Primlerin gününde ödenmemesi halinde işçinin 4857 sayılı İş Kanununun 24/ II (e) bendi uyarınca iş sözleşmesini haklı olarak feshetmesi mümkündür. Yine prim ödemelerinin 20 gün ve daha fazla süreyle ödenmemiş olması halinde işçinin aynı yasanın 34. maddesine göre iş görmekten kaçınma hakkı söze konu olur.” Y. 9. HD. 18.02.2010 K.T. 2008/17234 E. 2010/3921 K. www.sinerjimevzuat.com.tr (Erişim tarihi:16.02.2022) 294 Göktaş, “İş Görmekten Kaçınma”, 84. 295 Akyiğit, İş Hukuku, 210. 296 Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 191; Güven ve Aydın, 205; Süzek, 398. 297 Akyiğit, İş Hukuku, 210; Senyen-Kaplan, 175; Süzek, 398. 44 ödenmemesi sebebiyle iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkını kullanamaz. Yukarıda mücbir sebep teriminin dilde sadeleşmeye gidilmesinin sonucunda, sonraki İş Kanunlarımızda zorlayıcı sebep olarak kullanıldığına yer vermiştik298. Ancak İK’de, zorlayıcı sebep teriminin kullanılmasına karşın iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkını düzenleyen bu maddede mücbir neden terimine yer verilmesi karışıklığa sebep olmuştur299. Her ne kadar İK’de zorlayıcı sebep kavramından farklı olarak md.34’te mücbir neden terimine yer verilse de doktrinde bu iki kavramın farklı olmadığı kabul edilmektedir300. Kanun koyucunun zorlayıcı sebep yerine mücbir neden kavramını kullanması, İK’de yeknesaklığı sağlamadığı gerekçesi ile eleştirilmektedir301. İşçinin iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkını ne şekilde kullanacağına ilişkin yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkını kullandığını önceden yazılı veya sözlü olarak haber verebileceği gibi fiilen de çalışmayı bırakabilir302. İK md.34’te belirtildiği üzere işçinin şahsi kararı sonucunda bu hakkın kullanılması toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak kabul edilemez. Ayrıca İK md.34/2 gereğince işveren iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkını kullanan işçisinin iş sözleşmesini bu sebebe dayanarak feshedemeyecek veya bu işçi yerine başka bir işçi alamayacak ya da geçici iş ilişkisi kuramayacaktır303. İş görme borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkını kullanan işçinin çalışmadığı süre için ücrete hak kazanıp kazanmayacağına ilişkin İK’de bir hüküm bulunmamaktadır. Doktrinde bir görüşe göre, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkı kullanarak iş görme edimini yerine getirmeyen işçinin bu süre için ücret talebinde bulunamayacağı kabul edilmektedir304. Bizim de katıldığımız diğer görüşe göre iş görme 298 Bkz. Ⅱ-A-3. 299 Kayırgan, 60. 300 Kayırgan, 72; Göktaş, “İş Görmekten Kaçınma”, 88; Akyiğit, İş Hukuku, 211; Senyen-Kaplan, 175-176; İşçi, 185; Saim Ocak, “Türk İş Hukukunda Kısa Çalışma,” (Doktora Tezi, Marmara Üniversitesi, İstanbul, 2008), 158. 301 İşçi, 186. 302 Akyiğit, “Çalışmaktan Kaçınma Hakkı”, 22-23. 303 Akyiğit, “Çalışmaktan Kaçınma Hakkı”, 25; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 191. 304 Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 191. 45 borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkı kullanarak iş görme edimini yerine getirmeyen işçinin bu süre için ücrete hak kazanacağı kabul edilmektedir305. Ancak Yargıtay çalışılmayan bu sürelere ilişkin işçinin ücret hakkının, işverenin de ücrete ilişkin bir borcunun olmadığı yönünde karar vermektedir306. Yargıtay’ın bu tutumu, işçinin ödenmeyen ücretinin ödenmesini sağlama amacı taşıyan bu hakkın kullanılmasının önünde bir engel olduğu için haklı olarak eleştirilmektedir307. (2). Zorlayıcı Sebebin İş Görme Borcunu Yerine Getirmekten Kaçınma Hakkına Etkisi İş görme borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkının çalışmamız açısından önem arz eden yönü, zorlayıcı sebebin varlığının bu hakkın kullanımını engellemesidir308. Kanun koyucu burada, zorlayıcı sebep teşkil eden bir olayın ücretin ödenememesine yol açması sonucunda işçinin iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınmasının ve böylelikle işyerindeki işleyişin aksamasının önüne geçmeyi amaçlamaktadır309. Buna göre işverenin, ücretleri ödememesinin zorlayıcı sebepten kaynaklandığını ileri sürmesi ve bunu ispatlaması halinde, işçi iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkını kullanamaz310. Belirtmek gerekir ki işçinin iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkının kullanılmasını engelleyen zorlayıcı sebep, işyeri çevresinde gerçekleşen zorlayıcı sebep olarak anlaşılmalıdır311. 305 Çil, Ücret, 690-691; Sur, 402; Akyiğit, İş Hukuku, 212; Çelik vd., 375; Süzek, 399. 306 Y. 10. HD. 24.09.2007 K.T. 2007/7349 E. 2007/14363 K.: “…Öte yandan, işçinin ücretinin 20 gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmemesi halinde işçi, İş Kanunu'nun 34/1. maddesi uyarınca iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilecektir. Bu durumda çalışılmayan süre için ücret ödemesi yapılacağına ilişkin olarak İş Kanunu Taslağı'nda yer alan düzenleme, Türkiye Büyük Millet Meclisi'ndeki Yasama görüşmeler sırasında 4857 sayılı İş Kanunu'nun metni içine alınmamış ve çıkarılmıştır. Buna göre, ücretin ödenmemesi nedeniyle iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınılacak, yani fiilen çalışmayacak olan işçi, işverenden çalışmadığı günler için ücret talep edemeyecektir. Ücret, ifa edilen işin karşılığıdır. Açıklanan nedenlerle işveren şirketin çalışılmayan dava konusu dönemde ücret ödeme borcu yoktur.” Aynı yönde: Y. 9. HD. 10.02.2005 K.T. 2004/13259 E. 2005/3782 K. www.sinerjimevzuat.com.tr (Erişim tarihi: 16.02.2022) 307 Güven ve Aydın, 206-207; Süzek, 400. 308 Yuvalı, 21. 309 İşçi, 193. 310 Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 191. 311 Akyiğit, “Çalışmaktan Kaçınma Hakkı” 21. 46 İşçinin iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkının engellenmesi için zorlayıcı sebep niteliğini taşıyan yani öngörülemeyen, kaçınılması mümkün olmayan, taraflara yükletilemeyen, harici nitelikte bir olayın gerçekleşmesi gerekir. Zorlayıcı sebep teşkil eden olay, işverenin ücret ödeme borcunun ihlali sonucunu doğurmalıdır. Örneğin bir sel felaketi sonucunda işyerindeki evrakın, bilgisayarların zarar görmesi halinde işçilere ne tutarda ödeme yapılacağı hususu bilinemeyeceğinden bu durum ücretin ödenmemesinde zorlayıcı sebep kabul edilecek ve işçi iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkını kullanamayacaktır312. Zorlayıcı sebep teşkil eden olayın kaynağının doğal, beşeri veya idarenin tasarrufu şeklinde olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Örneğin, deprem, sel gibi olayların yanında mevduatlara el konulması gibi zorlayıcı sebep teşkil eden olayların gerçekleşmesi yüzünden ücretin ödenememesi halinde işçi iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkını kullanamaz313. İşverenin ücret ödeyememesinin zorlayıcı sebepten kaynaklandığını ispatlamasına rağmen işçinin iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınması, haksız ve yasaya aykırı bir davranış teşkil eder. Bu durumda işveren tarafından sözleşme haklı nedenle feshedilebilir. Zorlayıcı sebep teşkil etmeyen bir olayda, işverenin bu olayı ücretlerin ödenmemesine gerekçe göstermesi mümkün değildir. Örneğin, işçilerin toplu olarak iş sözleşmelerini feshetmeleri haricilik unsuru barındırmadığından zorlayıcı sebep teşkil etmez314. Zorlayıcı sebep teşkil etmeyen bu olay, işyerindeki işleyişin aksadığı gerekçesi ile çalışmaya devam eden işçilerin ücretlerinin ödenmemesi halinde işçilerin iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkını kullanmasında bir engel değildir. Yine terör olaylarının sıkça yaşandığı bölgelerde terör saldırıları açısından zorlayıcı sebebin öngörülemezlik unsuru bulunmamaktadır315. Buna göre, işveren terör saldırısını, işçilerinin ücretlerini ödeyememesine yol açan bir zorlayıcı sebep olarak ileri süremez. 312 Öztürk, 95. 313 Kayırgan, 72. 314 İşçi, 187. 315 Öztürk, 96. 47 İşverenin sorumluluğunda olan işletme rizikosunun işçiye yükletilerek işçinin iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkını kullanması engellenemez316. Örneğin, sipariş eksikliği, satışın azalması gibi olayların zorlayıcı sebep kabul edilmesi ve böylelikle işçinin iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkını kullanmasını engellemek mümkün değildir317. Yine işverenin, beklediği bir havalenin gerçekleşmemesini öngörmesi mümkün olduğundan zorlayıcı sebep teşkil etmez318. Ayrıca işverenin risk alanında olan ekonomik krizler de zorlayıcı sebep kabul edilmemektedir319. Doktrinde bir görüşe göre işletme içi ekonomik krizler bu kapsamda değerlendirilse de 2018 yılında ülkemizin karşı karşıya kaldığı ekonomideki dalgalanmaların boyutu göz önüne alındığında bu kriz zorlayıcı sebep kabul edilmelidir320. Zorlayıcı sebep nedeniyle ücretin ödenmemesi halinde işçinin iş görmeye ne kadar süreyle devam etmesi gerektiğine ilişkin İK md.34’te herhangi bir düzenleme yoktur. İlgili hükümde bu konuda bir sınırlama olmadığından zorlayıcı sebep devam ettiği sürece işçinin iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkını kullanamayacağı sonucuna varılabilir321. Bu durum, ücretini alamayan işçinin belirsiz bir süre çalışması anlamına gelmektedir. Ancak unutulmamalıdır ki zorlayıcı sebebin ortaya çıkması ile ücretin ifa zamanı ertelenmez, sadece işçinin iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkını kullanması engellenir. Bu sebeple işçi ücretinin ödenmemesi nedeniyle (İK md.24/2-e) sözleşmeyi feshedebilir. Ayrıca ücretin ödenip ödenmemesi fark etmeksizin aşağıda ayrıntılı olarak incelendiği üzere zorlayıcı sebep teşkil eden bir olayın iş yerinde işi bir haftadan fazla süre ile durdurması halinde işçinin İK md.24/3’e göre sözleşmeyi feshetme imkanı vardır322. 316 Sur, 400; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 191; Süzek, 398. 317 Kayırgan, 155; Göktaş, “İş Görmekten Kaçınma”, 95. 318 İşçi, 188. 319 Çil, Ücret, 685; Kayırgan, 153; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 227; Göktaş, “İş Görmekten Kaçınma”, 96; İşçi, 189. 320 Kayırgan, 73. 321 İşçi, 198. 322 Bkz. Ⅱ-B-5-a. 48 2. Geçici İş İlişkisinin Kurulması a. Genel Olarak İşçiyi koruma amacıyla ortaya çıkan İş Hukukunda, toplumda yaşanan teknolojik ve ekonomik gelişmeler karşısında değişikliğe gidilerek çalışma hayatındaki ihtiyaçlar doğrultusunda esnek çalışma modelleri uygulanmaya başlamıştır323. Bu esnekleşmenin hukukumuza etkilerinden birisi geçici iş ilişkisinin kurulmasıdır324. Geçici iş ilişkisi, bir işverenin kendi işçisinin iş görme edimini geçici ve başka bir işverenin yönetimine bağlı olarak yerine getirmesi için devretmesi şeklinde tanımlanmaktadır325. Geçici iş ilişkisi İK md.7’de düzenlenmiştir. İK’deki ilk haliyle geçici iş ilişkisi, yalnızca bir holding bünyesindeki veya aynı şirketler topluluğundaki başka bir işyerinde ya da benzer bir işte olması şartıyla başka bir işverenin işyerinde görevlendirme yapılmak suretiyle kurulmaktaydı326. Ardından 6715 sayılı İş Kanunu ile Türkiye İş Kurumu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun327 md. 1 ile İK md.7/1’de328 yapılan değişiklik sonucunda özel istihdam büroları aracılığıyla geçici iş ilişkisi kurulması mümkün kılınmıştır329. Geçici iş ilişkileri, İK md.7’de yapılan değişiklik sonucunda, doktrinde meslek edinilmiş geçici iş ilişkisi ve meslek edinilmemiş geçici iş ilişkisi olarak ayrılmıştır330. Meslek edinilmemiş geçici iş ilişkisi bir işverenin devir sırasında yazılı onayını aldığı kendi 323 Serkan Odaman, “Yeni Düzenlemeler Çerçevesinde Türk İş Hukukunda Ödünç İş İlişkisi Uygulaması”, Sicil İş Hukuku Dergisi, 36 (2016): 42 https://www.mess.org.tr/media/files/6695_YAESR973B5sicilsayi36.pdf (05.12.2021); Hülya Kaşkaya, “Türk İş Hukukunda Geçici İş İlişkisi,” (Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniversitesi, İstanbul, 2019), 1. 324 Odaman, “Ödünç İş,” 42; Kaşkaya, 1. 325 Akyiğit, İş Hukuku, 144. 326 Korkmaz ve Alp, 121; Kaşkaya, 2. 327 R.G., 20.05.2016, 29717. 328 İK md.7/1: “(Değişik: 6/5/2016-6715/1 md.) Geçici iş ilişkisi, özel istihdam bürosu aracılığıyla ya da holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde görevlendirme yapılmak suretiyle kurulabilir.” 329 Çelik vd., 251; Kaşkaya, 2. 330 Odaman, “Ödünç İş,” 44; Süzek, 294-295; Esra Yiğit, “Özel İstihdam Büroları Aracılığıyla Geçici İş İlişkisi” (Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi, İstanbul, 2018), 71. 49 işçisini holding bünyesinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde iş görme amacıyla geçici olarak görevlendirmesidir331. Meslek edinilmiş geçici iş ilişkisi ise özel istihdam bürosunun kendisine gelir sağlamak amacıyla, ihtiyacı olan işverenlere kendi işçisinin temini ile geçici iş ilişkisinin kurulmasını sağlamasıdır332. Bu başlık altında konumuzla ilgili olan özel istihdam büroları aracılığıyla kurulan meslek edinilmiş geçici iş ilişkisine yer verilecektir. Geçici iş ilişkisinin kurulması aşamasında üçlü bir ilişki bulunmakta olup bu ilişkinin taraflarını özel istihdam bürosu, geçici işçi ve geçici işveren oluşturmaktadır333. İK md.7/11’de334 düzenlendiği üzere İŞKUR’un yetkilendirdiği özel istihdam büroları, geçici iş ilişkisi kurulmasına aracılık etmek için işçi ile yazılı olarak iş sözleşmesi yapar. Ayrıca özel istihdam bürosu, iş sözleşmesi ile çalıştırdığı kendi işçisini geçici olarak işçi ihtiyacı olan işverene geçici işçi sağlama sözleşmesi yaparak devreder335. İş sözleşmesini özel istihdam bürosu ile yapmış olan işçinin, geçici olarak başka bir işverene çalışması sonucunda bu geçici işverenle arasında iş sözleşmesi kurulmadığı gibi özel istihdam bürosu ile olan iş sözleşmesi de sonlanmamaktadır336. Ancak geçici işçi ve geçici işveren arasında, iş sözleşmesi benzeri hukuki bir ilişki olup işçinin iş görme, özen, sadakat ve itaat borcu ve geçici işverenin yönetim hakkı, işçiyi gözetme, eşit davranma borcu mevcuttur337. İşçinin ücret borcundan ise iş sözleşmesinin tarafı olan özel istihdam bürosu sorumludur338. 331 Süzek, 295; Kaşkaya, 11. 332 Ekmekçi ve Yiğit, 177; Güven ve Aydın, 96; Süzek, 294-295; Kaşkaya, 10. 333 Akyiğit, İş Hukuku, 150; Güven ve Aydın, 146; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 133; Senyen- Kaplan, 118. 334 İK md.7/11: “Geçici iş ilişkisinde işveren özel istihdam bürosudur. Özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisi, geçici işçi ile iş sözleşmesi, geçici işçi çalıştıran işveren ile geçici işçi sağlama sözleşmesi yapmak suretiyle yazılı olarak kurulur. Özel istihdam bürosu ile geçici işçi çalıştıran işveren arasında yapılacak geçici işçi sağlama sözleşmesinde; sözleşmenin başlangıç ve bitiş tarihi, işin niteliği, özel istihdam bürosunun hizmet bedeli, varsa geçici işçi çalıştıran işverenin ve özel istihdam bürosunun özel yükümlülükleri yer alır…” 335 Yiğit, 140; Akyiğit, İş Hukuku, 150. 336 Odaman, “Ödünç İş,” 43; Çelik vd., 253; Yiğit, 156. 337 Güven ve Aydın, 148; Süzek, 305-306. 338 Yiğit, 142; Süzek, 303. 50 Geçici iş ilişkisinin esas olması halinde sürekli istihdamı önleyeceği gerekçesi ile İK’de meslek edinilmiş geçici iş ilişkisi kurulabilecek haller, kurulmasının yasak olduğu haller, çalıştırılabilecek işçi sayısı ve süre yönünden sınırlandırmalar mevcuttur339. Çalışmamızın dışına çıkmamak amacı ile geçici iş ilişkisi kurulabilecek haller ve işlere, kurulmasının yasak olduğu durumlara yer verilmeyecektir. Geçici iş ilişkisinin kurulabileceği hallerden biri olan zorlayıcı sebep bulunması hali ise çalışmamız açısından önemli olduğundan incelenecektir. b. Zorlayıcı Sebeple Geçici İş İlişki Kurulması 4857 sayılı İş Kanunu md.7/2-e’ye göre “İş sağlığı ve güvenliği bakımından acil olan işlerde veya üretimi önemli ölçüde etkileyen zorlayıcı nedenlerin ortaya çıkması hâlinde” meslek edinilmiş geçici iş ilişkisi kurulabilmektedir. Maddenin gerekçesinde “sel, yangın ve benzeri doğal afet durumunda veya terör olayları sırasında işletmenin gerekli üretimi yetiştirebilmesi amacıyla” şeklinde geçici iş ilişkisinin kurulmasındaki zorlayıcı sebepler örneklendirilmiştir. Buna göre sel, yangın gibi olayların üretimi önemli ölçüde etkilemesi halinde işverenin özel istihdam bürosu işçileri ile geçici iş ilişkisi kurması mümkündür340. Zorlayıcı sebep kabul edilmeyen bir nedenle iş artışı gerçekleşmesi halinde ise zorlayıcı sebebe dayanarak geçici iş ilişkisi kurulamaz. Geçici iş ilişkisi kurulabilmesi için zorlayıcı sebebin ortaya çıkması yeterli değildir. Ayrıca bu zorlayıcı sebebin üretimi önemli derecede etkilemesi gerekir. Bu şekilde gerçekleşen zorlayıcı sebep sonucunda üretimin yetiştirilmesi için işyerinde yeni işçiye ihtiyaç duyulmaktadır341. Örneğin, işçilerin toplu olarak gittikleri bir yemekte zehirlenmeleri342, kusurları olmaksızın salgın bir hastalığa yakalanmaları343 sebebiyle 339 Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 130; Süzek, 297; Kaşkaya, 17. 340 Çelik vd., 256; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 131-132; Süzek, 299. 341 Akyiğit, İş Hukuku, 154. 342 Özkan Edemir, “4857 Sayılı İş Kanunu Kapsamında Özel İstihdam Büroları Aracılığıyla Ödünç İş İlişkisi” (Yüksek Lisans Tezi, Tekirdağ Namık Kemal Üniversitesi, Tekirdağ, 2019), 85. 343 Ali Kayaalp, “Meslek Edinilmiş Geçici İş İlişkisi” (Yüksek Lisans Tezi, Başkent Üniversitesi, Ankara, 2021), 93. 51 üretim aksayacağından işveren gerekli üretimi yetiştirmek amacıyla geçici iş ilişkisi kurabilecektir. Zorlayıcı sebebin üretimi önemli ölçüde etkilemesi sonucunda işverenin dört ay süre ile geçici iş ilişkisi kurabilmesine ve toplamda sekiz ayı geçmemek şartıyla bu süreyi en fazla iki defa yenileyebilmesine imkan tanınmıştır344. En fazla iki kere yapılabilecek olan yenilemelerin her birinin toplam azami süreye uymak şartıyla farklı miktarda sürelerle yapılması mümkündür345. Ancak doktrinde toplam sekiz ay olarak belirtilen azami sürenin sadece yenilenen süreleri mi kastettiği yoksa sözleşmenin ilk yapıldığı ve en çok dört ay olan süreyi de mi kapsadığı tartışmalıdır. Bir görüşe göre sekiz aylık süre sadece yenileme sürelerine ilişkin olup zorlayıcı sebebe dayanan geçici iş ilişkisi toplam on iki ay olarak kurulabilir346. Bu görüşe göre hüküm mevzuata esneklik sağlama amacı ile getirildiğinden bu doğrultuda yorumlanmalıdır347. Diğer görüşe göre ise zorlayıcı sebebe dayanan geçici iş ilişkisi, ilk dört aylık süre ve yenilemeler dahil olarak azami sekiz ay kurulabilir348. Kanaatimizce de zorlayıcı sebeple geçici iş ilişkisinin kurulmasının en fazla sekiz ay süre ile sınırlandırılması, geçici iş ilişkisinin sürekli istihdamın önüne geçmemesi ve böylelikle sürekli istihdamın korunması açısından daha yerindedir. 3. Fazla Çalışma a. Genel Olarak 4857 sayılı İş Kanunu’nda çalışma süreleri ayrıntılı olarak düzenlenmişse de çalışma süresi kavramına ilişkin herhangi bir tanım verilmemiştir. Ancak İş Kanunu’na İlişkin 344 İK md.7/3: “Geçici işçi sağlama sözleşmesi ikinci fıkranın (a) bendinde sayılan hâllerin devamı süresince, (b) ve (c) bentlerinde sayılan hâllerde süre sınırı olmaksızın, diğer bentlerde sayılan hâllerde ise en fazla dört ay süreyle kurulabilir. Yapılan bu sözleşme ikinci fıkranın (g) bendi hariç toplam sekiz ayı geçmemek üzere en fazla iki defa yenilenebilir. Geçici işçi çalıştıran işveren, belirtilen sürenin sonunda aynı iş için altı ay geçmedikçe yeniden geçici işçi çalıştıramaz.” 345 Akyiğit, İş Hukuku, 155. 346 Çelik vd., 257-258; Güven ve Aydın, 147. 347 Yiğit, 117. 348 Süzek, 299. 52 Çalışma Süreleri Yönetmeliği349 md.3/1’de350 çalışma süresi, işçinin işte geçirdiği süre olarak tanımlanmıştır. Bu süreye fiilen çalışmanın yanında İK md.66/1’de351 yer alan çalışma süresinden sayılan haller yani farazi çalışma süreleri de dahildir352. İK md.63/1’de353 çalışma süresi yer altı maden işçileri ayrık olmak üzere haftalık en fazla 45 saat olup taraflar aksini kararlaştırmadığı takdirde bu süre haftalık çalışma günlerine eşit olarak paylaştırılır. Böylelikle kanun koyucu işçinin çalışma süresine sınırlama getirerek işçiyi korumak istemiştir354. Yaşanan teknolojik ve ekonomik gelişmeler karşısında İK’de esnek çalışma modelleri benimsenmesinin bir yansıması olarak işçinin korunması ilkesi göz ardı edilmeden çalışma sürelerinde getirilen değişiklikler ile haftalık ve günlük belirlenen normal çalışma sürelerinin istisnai hallerde aşılabilmesi mümkün hale gelmiştir355. Normal çalışma süresini aşan hallerden biri ve en önemlisi İK’de düzenlenen fazla çalışmadır356. Genel kural normal çalışma süresinin aşılmaması olduğundan fazla çalışmanın hangi şartlarda, ne kadar süre ile yapılabileceği ve bunun sonuçları işçinin korunması ilkesi gereğince tarafların iradesine bırakılmayarak İK md.41-43 arasında 349 R.G., 06.04.2004, 25425. 350 ÇSY md.3: “Çalışma süresi, işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir. İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı süreler de çalışma süresinden sayılır. Aynı Kanunun 68 inci maddesi uyarınca verilen ara dinlenmeleri ise, çalışma süresinden sayılmaz.” 351 İK md.66/1: “Aşağıdaki süreler işçinin günlük çalışma sürelerinden sayılır: a) Madenlerde, taşocaklarında yahut her ne şekilde olursa olsun yeraltında veya su altında çalışılacak işlerde işçilerin kuyulara, dehlizlere veya asıl çalışma yerlerine inmeleri veya girmeleri ve bu yerlerden çıkmaları için gereken süreler. b) İşçilerin işveren tarafından işyerlerinden başka bir yerde çalıştırılmak üzere gönderilmeleri halinde yolda geçen süreler. c) İşçinin işinde ve her an iş görmeye hazır bir halde bulunmakla beraber çalıştırılmaksızın ve çıkacak işi bekleyerek boş geçirdiği süreler. d) İşçinin işveren tarafından başka bir yere gönderilmesi veya işveren evinde veya bürosunda yahut işverenle ilgili herhangi bir yerde meşgul edilmesi suretiyle asıl işini yapmaksızın geçirdiği süreler. e) Çocuk emziren kadın işçilerin çocuklarına süt vermeleri için belirtilecek süreler. f) Demiryolları, karayolları ve köprülerin yapılması, korunması ya da onarım ve tadili gibi, işçilerin yerleşim yerlerinden uzak bir mesafede bulunan işyerlerine hep birlikte getirilip götürülmeleri gereken her türlü işlerde bunların toplu ve düzenli bir şekilde götürülüp getirilmeleri esnasında geçen süreler.” 352 Akyiğit, İş Hukuku, 373; Ekmekçi ve Yiğit, 393; Korkmaz ve Alp, 261-262; Senyen-Kaplan, 366; Süzek, 800; Tunçomağ ve Centel, 159. 353 İK md.63/1: “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. (Ek cümle: 10/9/2014- 6552/7 md.; Değişik cümle: 4/4/2015-6645/36 md.) Yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresi; günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saattir.” 354 Odaman, Çalışma Süreleri, 8-9. 355 Köseoğlu ve Kabul, 233; Odaman, Çalışma Süreleri, 30; Astarlı, 169. 356 Akyiğit, İş Hukuku, 385. 53 düzenlenmiştir357. Ayrıca fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmanın usul ve esaslarını düzenlemek amacıyla İş Kanunu’na İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği358 de çıkartılmıştır. Fazla çalışma, İK md.41/1’de359 haftalık 45 saati aşan çalışmalar (yer altında maden işlerinde çalışanlar için 37,5 saati aşan çalışmalar) olarak tanımlanmıştır360. Ayrıca İK md.41/3’te361 fazla çalışma kavramının yanında fazla sürelerle çalışma kavramına da yer verilmekte olup fazla süreli çalışma, sözleşmede 45 saatin altında çalışma süresinin belirlenmesi halinde belirlenen bu süreyi aşan ancak 45 saate kadar olan çalışmalar olarak adlandırılmaktadır. Bu sebeple doktrin fazla süreli çalışma ve fazla çalışma olarak ikiye ayrılan çalışma sürelerinin aşılması halini, fazla saatlerle çalışma başlığı altında toplamaktadır362. Nitekim İK md.41/7’de363 de fazla süreli çalışma ve fazla çalışma kavramını kapsayacak şekilde fazla saatlerle çalışma kavramının yer aldığı görülmektedir. Ancak bu üst kavramın başkaca hiçbir maddede kullanılmaması ve bu kavram yerine fazla süreli çalışma ile fazla çalışma kavramlarının ayrı ayrı kullanılması veya fazla çalışma kavramının fazla süreli çalışma kavramını kapsayacak şekilde kullanılması, hukuki problemler ortaya çıkardığı gerekçesi ile eleştirilmektedir364. 357 Astarlı, 169; Sercan Örsel, “İş Hukukunda Fazla Saatlerle Çalışma Kavramı Üzerine Bir İnceleme,” Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 16/62 (2019): 603. 358 R.G., 06.04.2004, 25425. 359 İK md.41/1: “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.” 360 Akyiğit, İş Hukuku, 385 361 İK. md.41/3: “Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir.” 362 Köseoğlu ve Kabul, 234; Polat Soyer, “Yeni Düzenlemeler Karşısında Fazla Saatlerle Çalışmaya İlişkin Bazı Düşünceler”, Legal İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 1/3 (2004): 797; Astarlı, 169. 363 İK md.41/7: “Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir.” 364 Astarlı, 169-170. 54 Fazla çalışma yapılması için farklı nedenlerin bulunması sebebiyle İK’de fazla çalışmanın uygulanmasında her neden ayrı madde altında düzenlenmiştir365. Buna göre md.41’de olağan sebeplerle fazla çalışmaya ilişkin esaslar düzenlenirken md.42 çalışmamızın konusunu oluşturan zorlayıcı sebebi de kapsayan zorunlu nedenlerle fazla çalışma düzenlemekte ve son olarak md.43’te olağanüstü hallerde fazla çalışma düzenlenmektedir. Zorunlu nedenlerle fazla çalışma konumuz açısından önemli olduğundan ayrıca incelenecektir. Olağan sebeplerle fazla çalışma, fazla çalışmanın genel kurallarını düzenlendiğinden uygun düştüğü ölçüde yer verilecek olup olağanüstü hallerde fazla çalışmaya ise çalışmamızda yer verilmeyecektir. b. Zorunlu Nedenlerle Fazla Çalışma Yapılması Zorunlu neden teşkil eden hallerin ortaya çıkması ile uygulanacak fazla çalışma İK md.42/1’de,“Gerek bir arıza sırasında, gerek bir arızanın mümkün görülmesi halinde yahut makineler veya araç ve gereç için hemen yapılması gerekli acele işlerde, yahut zorlayıcı sebeplerin ortaya çıkmasında, işyerinin normal çalışmasını sağlayacak dereceyi aşmamak koşulu ile işçilerin hepsi veya bir kısmına fazla çalışma yaptırılabilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Zorunlu neden, işyerindeki olağan faaliyeti engelleyen, acil veya olağanüstü nitelikteki olaylar olarak tanımlanmaktadır. Kanun koyucu İK md.42’ye göre yapılacak fazla çalışmada zorunlu nedenleri iki gruba ayırmıştır. Buna göre, zorunlu nedenle fazla çalışma yapılabilmesi için mevcut veya muhtemel bir arızada ya da araç ve gereçler için hemen müdahaleyi gerektirecek acele bir işin yahut zorlayıcı sebep teşkil eden bir olayın ortaya çıkması hallerinden birinin gerçekleşmesi gerekmektir366. Zorunlu nedenle fazla çalışmanın ilk hali olan mevcut veya muhtemel bir arızada ya da araç ve gereçler için hemen müdahaleyi gerektirecek acele bir işin ortaya çıkması haline çalışmamızın dışına çıkmamak için ayrıca yer verilmeyecektir. Bu hal dışında İK md.42’ye göre fazla çalışma yapılabilmesi için gerçekleşen olayın zorlayıcı sebep teşkil 365 Murat Kandemir, “Fazla Çalışmanın Azami Süresi ve Fazla Çalışma Yasakları”, Legal İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 8/29 (2011): 18; Köseoğlu ve Kabul, 238; Akyiğit, İş Hukuku, 389; Astarlı, 211. 366 Kayırgan, 88; Astarlı, 212. 55 etmesi gerekmektedir. Bir olayın zorlayıcı sebep kabul edilmesi için gerekli unsurlara ve zorlayıcı sebep teşkil eden olaylara ilişkin çalışmamızın ilk bölümünde ayrıntılı şekilde yer verdiğimiz açıklamalar burada da geçerlidir. Buna göre, zorlayıcı sebep niteliğini taşıyan yani öngörülemeyen, kaçınılması mümkün olmayan, taraflara yükletilemeyen, harici nitelikte bir olayın gerçekleşmesi gerekir. Zorlayıcı sebep teşkil eden bu olayın işyerinde faaliyeti aksatması veya durdurması yani işyerinin normal çalışmasını olumsuz yönde etkilemesi halinde işveren fazla çalışma yaptırabilecektir367. Örneğin, yangının söndürülmesi, sel baskını gibi sebeplerle işverenin fazla çalışma yaptırması mümkündür. Zorunlu nedenle yapılan fazla çalışmada amaç, acil ve beklenmeyen bir durumun işi durdurmasını engelleyerek işyerinde iş akışının normal bir şekilde devam etmesini sağlamaktır368. Buna göre işin durmasına yol açabilecek nitelikte bir zorunlu nedenin ortaya çıkması halinde işveren fazla çalışma yaptırabilir. İşin durmasına yol açan olayın zorlayıcı sebep niteliğinde olması halinde bu durum aynı zamanda gerekli şartlar gerçekleşmişse, iş sözleşmesinin işçi tarafından haklı nedenle feshine neden olabilecektir. Ancak fazla çalışma yapılması ile zorlayıcı sebep niteliğindeki bu olayın işyerindeki normal işleyişi aksatmasının önüne geçilerek iş sözleşmesinin feshi de engellenmiş olur. Bu yönüyle zorlayıcı sebebin ortaya çıkması halinde fazla çalışma yapılması iş ilişkisinin devamlılığını sağlama açısından önem arz etmektedir. Zorunlu nedeninin etkisine göre işveren, işyerinin bir kısmında çalışan işçilere fazla çalışma yaptırılabileceği gibi işçilerin hepsinin fazla çalışmaya katılmasını isteyebilir369. Ancak zorunlu nedenin işyerinin bir kısmında gerçekleşmesi halinde işyerindeki işçilerin tamamına fazla çalışma yaptırılması mümkün değildir. Örneğin, işyerinde bir arıza çıkması halinde işveren yalnızca arızanın giderilmesi için gerekli işçilere fazla çalışma yaptırılabilecekken deprem halinde işyerindeki işçilerin tamamına fazla çalışma yaptırabilir370. Ayrıca zorunlu nedenden kaynaklı fazla çalışma yapılması için zorunlu nedenin işyerinde meydana gelmesi şart olmayıp iş görme edimini engellemesi 367 Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 380. 368 Kayırgan, 87. 369 Süzek, 851. 370 Kayırgan, 88. 56 yeterlidir371. Yargıtay da 17 Ağustos depreminde enkaz kaldırmak için deprem bölgesine gönderilen işçilere zorunlu nedenle yaptırılan çalışmayı fazla çalışma kabul etmiştir372. 4857 sayılı İş Kanunu md.41/7’ye373 göre olağan sebeplerle fazla çalışmanın yapılabilmesi için işverenin fazla çalışma talebinin işçi tarafından onaylanması gerekir374. Ancak zorunlu nedene bağlı fazla çalışma yapılması için FÇY md.9/1’de375 düzenlendiği üzere İK md.42/1’de sayılan hallerin gerçekleşmesi yeterli olup olağan sebeplerle fazla çalışmadan farklı olarak işçinin onayına gerek yoktur. Fazla çalışma yapılabilmesi için kanunda fazla çalışma yapılmasının yasaklanmamış olması gerekir. Kanun koyucu, iş sağlığı ve güvenliğinin korunması amacıyla İK ve FÇY’de fazla çalışma yapılmasının yasak olduğu halleri düzenlemiştir376. Buna göre, fazla çalışma yapılabilmesi için İK md.41/6’da377, 41/8’de378, 41/9’da379 ve FÇY 371 Akyiğit, İş Hukuku, 395; Ekmekçi ve Yiğit, 415. 372 “…Mahkemece her ne kadar hafta tatili ve bayram günü işçinin çalışma zorunluluğunda olmadığı görüşü benimsenerek fesih işleminin haksız olduğu sonucuna varılmışsa da 17 Ağustos depreminin ülkemizde ne büyük tahribat yaptığı ve çok sayıda insanın günlerce toprak altında kaldığı, yolların kapandığı ve kamu hizmetlerinin çok büyük ölçüde aksadığı bilinen bir gerçektir. Bundan başka 1475 sayılı iş Kanunun "zorunlu sebeple fazla çalışma" başlıklı 36. maddesinde zorlayıcı sebeplerin ortaya çıkmasında işçilere fazla çalışma yaptırılabileceği kurala bağlanmıştır…” Y. 9. H.D. 31.10.2000 K.T. 2000/10380 E. 2000/15194 K.; Aynı yönde: Y. 9. H.D. 22.11.2000 K.T. 2000/12053 E. 2000/17141 K. www.sinerjimevzuat.com.tr (Erişim tarihi: 16.02.2022). 373 İK md.41/7: “Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir.” 374 Akyiğit, İş Hukuku, 389; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 375; Süzek, 836. 375 FÇY md.9/1: “Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırmak için işçinin yazılı onayının alınması gerekir. Zorunlu nedenlerle veya olağanüstü durumlarda yapılan fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma için bu onay aranmaz.” 376 Kandemir, 27. 377 İK md.41/6: “63 üncü maddenin son fıkrasında yazılı sağlık nedenlerine dayanan kısa veya sınırlı süreli işlerde ve 69 uncu maddede belirtilen gece çalışmasında fazla çalışma yapılamaz.” 378 İK md.41/8: “Bu Kanunun 42 nci ve 43 üncü maddelerinde sayılan hâller dışında yer altında maden işlerinde çalışan işçilere fazla çalışma yaptırılamaz.” 379 İK md.41/9: “Yer altında maden işlerinde çalışan işçilere, bu Kanunun 42 nci ve 43 üncü maddelerinde sayılan hâllerde haftalık otuz yedi buçuk saati aşan her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret, normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yüzden az olmamak üzere arttırılması suretiyle ödenir.” 57 md.7’de380, md.8’de’381 sayılan hallerden olmaması gerekmektedir382. Ayrıca bu yasak haller haricinde olağan sebeplerle fazla çalışmanın İK md.41/8’de383 belirtildiği üzere bir işçi için bir yılda toplam iki yüz yetmiş saatten fazla olması yasaktır. Ancak uygulamada çeşitli sebeplerle, işverenlerin yasak olduğu hallerde veya iki yüz yetmiş saati aşsa da fazla çalışma yaptırdığına sıkça rastlanmaktadır. Hukuka aykırı olan bu fazla çalışmalar geçersiz olmayacak ve işçi fazla çalışma ücretine hak kazanacaktır384. Doktrinde bir görüşe göre zorunlu nedenlerle fazla çalışma iki yüz yetmiş saatlik sürenin hesabına dahildir385. Doktrinde bizim de katıldığımız görüşe göre zorunlu nedenle yapılan fazla çalışmalar olağan sebeplerle fazla çalışmada azami olarak belirlenen iki yüz yetmiş saatlik sürenin hesabında dikkate alınmaz386. Zira, zorunlu nedenlerle fazla çalışmanın yapılabilmesi için zorunlu nedenin niteliği gereği ortaya çıktıkları takdirde ne kadar süre ile işin ifasına engel olacağı tahmin edilemez387. Bu sebeple zorunlu nedenle fazla çalışmada, olağan sebeplerde olduğu gibi iki yüz yetmiş saatlik fazla çalışma sınırı 380 FÇY md.7: “Aşağıda sayılan işlerde fazla çalışma yaptırılamaz. a) İş Kanununun 63 üncü maddesinin son fıkrası uyarınca sağlık kuralları bakımından günde ancak 7,5 saat ve daha az çalışılması gereken işlerde, b) Aynı Kanunun 69 uncu maddesinin l inci fıkrasındaki tanıma göre gece sayılan gün döneminde yürütülen işlerde (şu kadar ki, gündüz işi sayılan çalışmalara ek olarak bu Yönetmelikte öngörülen fazla çalışmalar gece döneminde yapılabilir), c) Maden ocakları, kablo döşemesi, kanalizasyon, tünel inşaatı gibi işlerin yer ve su altında yapılanlarında.” 381 FÇY md.8: “Aşağıda sayılan işçilere fazla çalışma yaptırılamaz. a) 18 yaşını doldurmamış işçiler, b) İş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile önceden veya sonradan fazla çalışmayı kabul etmiş olsalar bile sağlıklarının elvermediği işyeri hekiminin veya Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı hekiminin, bunların bulunmadığı yerlerde herhangi bir hekimin raporu ile belgelenen işçiler, c) İş Kanununun 88 inci maddesinde öngörülen Yönetmelikte belirtilen gebe, yeni doğum yapmış ve çocuk emziren işçiler, d) Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçiler. e) (Ek:RG-25/8/2017-30165) 4857 sayılı Kanunun 42 nci maddesi uyarınca zorunlu nedenler ve 43 üncü maddesi uyarınca olağanüstü haller dışında yer altında maden işlerinde çalışan işçilere fazla çalışma yaptırılamaz. Kısmisüreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere fazla sürelerle çalışma da yaptırılamaz.” 382 Kandemir, 28-37; Akyiğit, İş Hukuku, 396-398; Süzek, 839-841. 383 İK md.41/8: “Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz.” 384 Kandemir, 38; Süzek, 841. 385 Başbuğ ve Yücel Bodur, 174. 386 Soyer, 807; Akyiğit, İş Hukuku, 402; Süzek, 851. 387 Astarlı, 193-194. 58 bulunmamakla birlikte işyerinin normal faaliyete geçmesinin ardından yapılabilmesi mümkün değildir388. 4. Telafi Çalışması a. Genel Olarak Ülkemizde telafi çalışmasının en yaygın hali iki tatil günü arasındaki iş gününün işveren tarafından tatil edilerek daha sonra telafi edilmesiydi389. Uygulamada telafi çalışması yapılsa da bu çalışmanın yasal bir dayanağı bulunmamaktaydı390. Bu sebeple çalışma sürelerinde esnekleşmeye gidilmesinin yansıması olan telafi çalışması, İK ile getirilen önemli değişikliklerden kabul edilir391. Telafi çalışması İK md.64’te, “Zorunlu nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi hallerinde, işveren dört ay içinde çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırabilir. (Ek cümle:25/3/2020- 7226/43 md.) Cumhurbaşkanı bu süreyi iki katına kadar artırmaya yetkilidir. Bu çalışmalar fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sayılmaz. (1) Telafi çalışmaları, günlük en çok çalışma süresini aşmamak koşulu ile günde üç saatten fazla olamaz. Tatil günlerinde telafi çalışması yaptırılamaz.” şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre, işçinin çeşitli sebeplerle çalışmaması halinde işverenin belirli bir zaman dilimini aşmamak koşulu ile bu çalışılmayan sürelere ilişkin fazla saatlerle çalışma ücreti 388 Odaman, Çalışma Süreleri, 37; Soyer, 806; Akyiğit, İş Hukuku, 395; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 381; Astarlı, 193. 389 Ekonomi, “Telafi Çalışması,” 1249. 390 Ömer Ekmekçi, “4857 Sayılı İş Kanunu’nda Telafi Çalışması Kavramı, Koşulları ve Hükümleri”, Ankara, Çimento İşveren, 19/6 (2005): 30 https://33doxp2ncc21zsc1r9kym919-wpengine.netdna- ssl.com/wp-content/uploads/2019/10/2005kasim.pdf (10.12.2021); Odaman, Çalışma Süreleri, 132; Çelik vd., 789; Korkmaz ve Alp, 273; Senyen-Kaplan, 376; Astarlı, 326. 391 Akyiğit, İş Hukuku, 409; Güven ve Aydın, 429. 59 ödemeksizin işçiyi normal çalışma süresinin üstünde çalıştırarak telafi çalışması yapması mümkündür392. Doktrinde bir görüşe göre çalışılamayacak hallerin önceden bilindiği durumlarda bu çalışılamayacak sürelere ilişkin önceden telafi çalışması yaptırılabilir393. Bir diğer görüşe göre ise telafi çalışması yapılacak hallerin (özellikle zorunlu nedenin ortaya çıkması halinin) önceden bilinmesi mümkün olmadığından telafi çalışmasının da önceden yapılabilmesi mümkün değildir394. Bu görüşe göre telafi çalışmalarına ilişkin düzenlemelerden, telafi çalışmasının, çalışılmayan günlerden sonra uygulanabileceği hususu açık olmakla birlikte aksi bir düşünce işçinin fazla çalışma karşılığı serbest zaman uygulamasının işlerliğini yitirmesine yol açabilir395. Bizim de katıldığımız görüşe göre, özellikle ulusal bayram ya da genel tatillerden önce veya/ve sonra ya da benzeri haller ve işçinin talebi ile işçiye izin verilmesi halleri yönünden önceden yapılabilmesi mümkündür396. Kanaatimizce zorunlu nedenin ortaya çıkacağı, çıkması halinde ne kadar süreceği önceden bilinemeyeceğinden telafi çalışmasının önceden yapılması mümkün görünmemektedir. b. Zorunlu Nedenlerle Telafi Çalışması Yapılması Telafi çalışması, zorunlu neden sonucunda işin durması ile, ulusal bayram ya da genel tatillerden önce veya/ve397 sonra ya da benzeri nedenlerle işyerinin tatil edilmesi veya normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde azaltılarak çalışılması ile ve son olarak işçinin talebi ile işçiye izin verilmesi sebebi ile yapılabilir. Bu başlık altında çalışmamızın 392 Odaman, Çalışma Süreleri, 132-133; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 386; Süzek, 812. 393 Mustafa Alp, “Covid-19 Döneminde Telafi Çalışması”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 17/68 (2020): 1406; Odaman, Çalışma Süreleri, 135; Çelik vd., 790; Süzek, 814. 394 Ekmekçi, “Telafi Çalışması,” 32; Güven ve Aydın, 430. 395 Ekmekçi, “Telafi Çalışması,” 32. 396 Ekonomi, “Telafi Çalışması,” 1252; Sevgi Dursun Ateş, “Covid 19 Pandemisine Bağlı Sokağa Çıkma Yasağında Çalışılmayan Süreye İlişkin Telafi Çalışması Yaptırılması”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 17/68 (2020): 1495. 397 Ekonomi, “Telafi Çalışması,” 1252; Ekmekçi, “Telafi Çalışması,” 33. 60 konusunu oluşturan zorlayıcı sebebi de kapsayan zorunlu nedenlerle telafi çalışması incelenecek olup diğer iki hale yer verilmeyecektir. 4857 sayılı İş Kanunu ve ÇSY’de telafi çalışması yapılacak hallerden biri olarak zorunlu nedenle işin durması gösterilmişse de zorunlu neden kavramı tanımlanmamıştır. Bu sebeple doktrinde telafi çalışması yapılmasına imkan sağlayan zorunlu nedenlerin kapsamı konusunda doktrinde görüş ayrılığı vardır. İK md.42’deki sayılan halleri zorunlu nedenin tanımı kabul eden görüşe göre, bu maddede sayılan hallerin işi durdurması sonucunda telafi çalışması yapılabilir398. Bizim de katıldığımız diğer görüşe göre İK md.42, fazla çalışma yapılabilecek zorunlu neden hallerine ilişkindir. Bu sebeple telafi çalışmasına ilişkin hükmün amacı göz önüne alındığında telafi çalışması İK md.42’de sayılanlarla sınırlandırılmamalıdır399. Buna göre, İK md.42’de sayılan hallerin dışında zorunlu neden teşkil eden acil veya olağanüstü nitelikteki olayların işyerinde işi durdurması halinde telafi çalışması yapılabileceği kabul edilmelidir. Telafi çalışması yapılmasında zorunlu nedenin ortaya çıkması yeterli olmayıp işi durdurması gerekir. Bir diğer ifade ile telafi çalışması yapılması için zorunlu nedenlerin işyerinde çalışmayı engellemesi gerekir400. Bu sebeple yoğun kar yağışı nedeniyle işçinin işe gelememesi gibi işçiden kaynaklanan hallerde zorunlu nedenle işyerinde iş durmayacağından bu sebeplere dayanılarak telafi çalışması yapılamaz401. Bu halde telafi çalışması yapılması, işçiye izin verilmesi kapsamında değerlendirilmesi gerekir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun veya ÇSY’nin telafi çalışmasına ilişkin maddelerinde yalnızca zorunlu neden kavramına yer verilse de bu kavram zorlayıcı sebebi de kapsadığından zorlayıcı sebeple işin durması halinde de telafi çalışması yapılması mümkündür. Buna 398 Alp, “Covid-19,” 1397; Ekmekçi, “Telafi Çalışması,” 33; Ekonomi, “Telafi Çalışması,” 1251; Çelik vd., 790; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 386; Astarlı, 330. 399 Kayırgan, 95-96; Öner Eyrenci, “4857 Sayılı İş Kanununda Telafi Çalışmaları,” Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 9/ Özel Sayı (2007): 34. 400 Kayırgan, 94. 401 Sezgi Öktem Songu, “Türk İs Hukukunda Çalışma Süresinin Düzenlenmesi” (Doktora Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi, İzmir, 2007), 220. 61 göre, yukarıda zorlayıcı sebebe ilişkin yer verdiğimiz açıklamalar burada da geçerli olup öngörülemeyen, kaçınılması mümkün olmayan, taraflara yükletilemeyen, harici nitelikte bir olayın gerçekleşmesi gerekir402. Örneğin, zorlayıcı sebep niteliğindeki deprem gibi doğal olayların veya işverenin kusuru olmaksızın işyerinin geçici olarak kapatılması gibi idare tarafından yapılan işlemlerin ya da iç savaş gibi sosyal olayların işyerinde işin durmasına yol açması halinde işveren telafi çalışması yapabilir. Telafi çalışmasının yapılması açısından zorlayıcı sebebin ne kadar süre ile işi durdurduğunun bir önemi yoktur403. Örneğin bu süre yarım gün olabileceği gibi yirmi gün de olması mümkündür. Telafi çalışmasının yapılması için gerekli şartların gerçekleşmesi ile bu çalışmanın yapılmasına karar verme yetkisi işverene ait olup işçinin onayına gerek yoktur404. İşverenin telafi çalışması yapmaya karar vermesi halinde ÇSY md.7/2405 uyarınca İK md.64’teki hangi sebebe dayandığını ve çalışmaya hangi tarihte başlanacağını bildirmesi gerekmektedir. Ayrıca işveren bu yetkisini telafi çalışması yapılmasını gerektiren halin sona ermesinden itibaren dört ay içinde kullanmalıdır406. Bu sürenin aşılmasının ardından yapılacak çalışmada, telafi çalışması hükümleri değil fazla saatlerle çalışmaya ilişkin hükümler uygulanır407. Ayrıca telafi çalışmasında öngörülen usule uyulmaması halinde İK md.104/3’e408 göre idari para cezasına hükmedilir. 4857 sayılı İş Kanunu md.64 ve ÇSY md.7’de tatil günlerinde telafi çalışmasının yapılamayacağı düzenlenmiştir. Buna göre işveren, kanunda ve sözleşmede belirtilen tatil günlerinde işçiye telafi çalışması yaptıramaz. Doktrinde bir görüşe göre, bir işyerinde haftalık çalışma süresinin beş güne bölünmesi sonucunda işçinin cumartesi günü 402 Bkz. Ⅰ. Bölüm. 403 Ekonomi, 1251. 404 Ekmekçi, “Telafi Çalışması,” 35; Ekonomi, Telafi Çalışması, 1255; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 388; Süzek, 814. 405 ÇSY md.7/2: “Telafi çalışması yaptıracak işveren; bu çalışmanın 4857 sayılı İş Kanununun 64 üncü maddesinde sayılan nedenlerden hangisine dayandığını açık olarak belirtmek, hangi tarihte çalışmaya başlanacağını, ilgili işçilere bildirmek zorundadır.” 406 Ekonomi, “Telafi Çalışması,” 1255. 407 Alp, “Corona Günleri,” 118; Çil, Koronavirüs, 144; Dursun Ateş, 1493; Kayırgan, 198; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 388; Astarlı, 346. 408 İK md.104/3: “64 üncü (…) (3) maddede öngörülen hükümlere aykırı davranan işveren veya işveren vekiline bu durumda olan her işçi için ikiyüzyirmi Türk Lirası idari para cezası verilir.” 62 çalışmaması, cumartesi gününe akdi tatil günü niteliği kazandırmaz409. Bu sebeple bu görüşe göre cumartesi gününde telafi çalışması yapılması mümkündür410. Doktrinde bizim de katıldığımız diğer görüşe göre cumartesi gününde de telafi çalışması yapılamaz411. Yargıtay da haftanın beş günü çalışılan bir işyerinde cumartesi günü yapılmak istenen telafi çalışmasını işçinin reddedebileceğine hükmetmiştir412. Covid-19 pandemisi sürecinde sokağa çıkma yasakları, karantina uygulamaları, işyerlerinin faaliyetinin durdurulması sonucunda telafi çalışması önem kazanmıştır413. Bu kapsamda kanun koyucunun pandemi sürecinde aldığı ilk yasal önlem, telafi çalışmasına ilişkin sürelerin artırılması olmuştur. Nitekim İK md.64’te telafi çalışması yapılacak iki aylık süre 7226 sayılı Kanun md.43414 uyarınca dört aya çıkarılmış ve Cumhurbaşkanına bu süreyi iki katına çıkartma yetkisi verilmiştir. 5. İş Sözleşmesinin Zorlayıcı Sebebe Dayalı Olarak Feshedilmesi a. Haklı Nedenle Fesih (1). Genel Olarak Fesih tek taraflı irade beyanı ile iş sözleşmesini sona erdiren bozucu yenilik doğuran bir haktır415. Hukukumuzda iş sözleşmelerinin fesihle sona erdirilmesinde süreli fesih ve 409 Alp, “Corona Günleri,” 117; Ekmekçi, “Telafi Çalışması,” 37; Ekonomi, “Telafi Çalışması,” 1257; Odaman, Çalışma Süreleri, 138; Ecenur Sarıkaya, “Covid-19 Pandemisinin Bireysel İş Hukuku Açısından Sonuçları”, Terazi Hukuk Dergisi, 15/170 (2020): 2094. 410 Alp, “Corona Günleri,” 117; Ekmekçi, “Telafi Çalışması,” 37; Ekonomi, “Telafi Çalışması,” 1257; Odaman, Çalışma Süreleri, 138. 411 Başbuğ ve Yücel Bodur, 167; Dursun Ateş, 1498; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 388; Çelik vd., 791; Astarlı, 350. 412 Y. 9. H.D. 17.03.2008 K.T. 2007/27667 E. 2008/5289 K. (Erişim tarihi: 20.02.2022). 413 Mustafa Alp, “Corona Günlerinde Uzaktan (Evden) Çalışma, Telafi Çalışması ve Ücret İndirimi”, Pandemi Sürecinde İş Hukuku, Ed. Gülsevil Alpagut, (İstanbul: On İki Levha, 2020), 111. 414 7726 sayılı Kanun md.43: “22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 64 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan “iki” ibaresi “dört” şeklinde değiştirilmiş ve fıkraya birinci cümlesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki cümle eklenmiştir. “Cumhurbaşkanı bu süreyi iki katına kadar artırmaya yetkilidir.” 415 Akyiğit, İş Hukuku, 232; Başbuğ ve Yücel Bodur, 185; Çelik vd., 497; Güven ve Aydın, 268; Ekmekçi ve Yiğit, 556; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 235; Süzek, 538; Tunçomağ ve Centel, 203; Sabahattin Yürekli, Türk Borçlar Kanununa Göre Hizmet Sözleşmesinin Sona Ermesi, (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2016), 177. 63 haklı nedenle fesih olmak üzere iki farklı fesih çeşidi vardır416. Buna göre taraflardan birinin süreli fesih beyanında bulunması halinde sözleşme bildirim süresinin sonunda sona ererken haklı nedenle fesihte sözleşme derhal sona ermektedir417. Süreli fesih hakkı belirsiz süreli sözleşmelerde kullanılmaktayken haklı nedenle fesih hakkı ise hem belirsiz hem de belirli süreli sözleşmelerde kullanılabilir418. Haklı nedenle fesihte, iş sözleşmesinin ifası esnasında ortaya çıkan bir durum sebebiyle dürüstlük kuralları gereği iş ilişkisini sürdürmesi beklenemeyecek olan tarafa sözleşmeyi derhal sona erdirme hakkı verilmektedir419. Haklı nedenin sözleşmeyi derhal sona erdirmenin temelinde sözleşmenin artık çekilmez hale gelmesinin bulunmaktadır. Haklı nedenle fesih halleri İK’de sınırlı olarak işçi (İK md.24) ve işveren (İK md.25) açısından birbirine paralel düzenlenmiş olup “sağlık nedenleri”, “ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri” ve “zorlayıcı sebepler”dir. Ayrıca İK md.25’te işveren açısından “işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması” da haklı nedenle fesih hali olarak düzenlenmiştir. Çalışmamızda iş sözleşmesinin zorlayıcı sebeplerle feshi incelenecek olup diğer haklı nedenle fesih hallerine konunun dışına çıkmamak için yer verilmeyecektir. (2). Zorlayıcı Sebeplerle Haklı Nedenle Fesih Kanun koyucu sürekli edim içeren iş sözleşmelerinin ifası sırasında edimin kusursuz olarak imkansızlaşması halinde tarafları sözleşme ile bağlı kılmamış ve taraflara zorlayıcı sebebe dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı tanımıştır420. Zorlayıcı sebep bu yönüyle İş 416 Ekmekçi ve Yiğit, 679; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 235; Süzek, 538. 417 Ender Gülver, “Türk Borçlar Kanunu’nda İş Sözleşmesinin Derhal Feshi,” Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 8/31 (2011): 1001; Ekmekçi ve Yiğit, 680; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 235-236; Senyen-Kaplan, 311; Süzek, 691. 418 K. Ahmet Sevimli, “4857 Sayılı İş Yasası Çerçevesinde İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Feshine Genel Bakışı ve Tekbiçim (Yeknesak) Fesih Usulü Bulunmayışının Yaratacağı Olası Sorunlar,” Çimento İşveren Dergisi, 18/6 (2004): 15 https://33doxp2ncc21zsc1r9kym919-wpengine.netdna-ssl.com/wp- content/uploads/2019/10/2004kasim.pdf ; Çelik vd., 498; Güven ve Aydın, 269; Ekmekçi ve Yiğit, 679; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 235; Senyen-Kaplan, 311; Süzek, 691. 419 Çelik vd., 498; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 236; Süzek, 691. 420 Kayırgan, 98. 64 Hukukunda, genel hükümlerden ayrılmaktadır. Borçlar Hukukuna bakıldığında zorlayıcı sebep borcun imkansızlaşmasına yol açtığından TBK md.136 gereğince borçlu sorumlu olmaksızın sözleşme sona erer421. İş Hukukunda ise zorlayıcı sebep sözleşmeyi hemen sona erdirmemekte ve taraflara fesih hakkı tanımaktadır422. Buna göre iş görme ediminin imkansızlaşması zorlayıcı sebepten kaynaklanıyorsa işçi İK md.24/3’e423, işveren de İK md.25/3’e424 göre sözleşmenin veya bildirim süresinin sona ermesini beklemeksizin sözleşmeyi sona erdirme hakkına sahiptir425. İşçi veya işveren zorlayıcı sebeple derhal fesih hakkını kullanana kadar iş sözleşmesi askıdadır426. 4857 sayılı İş Kanunu, zorlayıcı sebeple fesih hakkının kullanımını, iş görme ediminin zorlayıcı sebeple imkansızlaşması ve bu imkansızlığın bir haftadan fazla devam etmesi şartlarına bağlanmıştır427. Buna göre iş ilişkisinin devamı sırasında ortaya çıkan harici, taraflara yüklenemeyen, kaçınılması ve öngörülmesi mümkün olmayan yani zorlayıcı sebep niteliğindeki olayların iş görme edimini bir haftadan fazla süre ile imkansızlaştırması halinde taraflar iş sözleşmesini bu sebebe dayanarak feshedebilecektir. Örneğin sokağa çıkma yasağı ilan edilmesi428, deprem429 vb. olayların gerçekleşmesi ile sözleşme feshedilebilir. Ancak işverenin ekonomik güçsüzlüğü, satışların düşük olması gibi sebepler zorlayıcı sebep kabul edilmediği için bunlara dayanarak sözleşmenin haklı nedenle feshi mümkün değildir430. 421 Antalya, C. V/1,3, 253; Eren, Borçlar Genel, 1476-1477; Oğuzman ve Öz, 435. 422 Kayırgan, 50; Güven ve Aydın, 343; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 235; İşler, 52; Özaydın, 20. 423 İK md.24/3: “İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa.” 424 İK md.25/3: “İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması.” 425 Ekmekçi ve Yiğit, 680. 426 Güven ve Aydın, 343; Ekmekçi ve Yiğit, 696, 728; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 225; Süzek, 525. 427 Seracettin Göktaş, “Covid-19 Salgınının İş Sözleşmesinin Feshine ve Diğer Sona Erme Nedenlerine Etkisi”, Sicil İş Hukuku Dergisi, 43 (2020): 280 https://www.mess.org.tr/media/files/7113_OFS1KGUEREsicil43.pdf (30.12.2021); Kayırgan, 103. 428 Çelik vd., 692; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 265. 429 Çelik vd., 671; Süzek, 716. 430 Kayırgan, 108; Çelik vd., 670; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 252; Süzek, 716. 65 Tarafların zorlayıcı sebebe dayalı olarak sözleşmeyi feshetmesi için zorlayıcı sebebin işçiyi işyerinde çalışmaktan bir haftadan fazla süre alıkoyması veya işyerinde işi bir haftadan fazla durdurması şarttır431. Bu imkansızlığın tam olması gerekip bir iki saatlik kısmi imkansızlıklar fesih hakkının kullanılmasına engeldir432. Yine bir haftadan kısa süren zorlayıcı sebebin iş sözleşmesindeki etkisi, sözleşmenin askıya alınmasından ibarettir433. Zorlayıcı sebebin gerçekleşmesi ile işçi veya işveren geçici imkansızlığa düşmekteyse de kanun koyucu işin bir haftadan fazla durması halinde artık sürekli bir ifa imkansızlığının mevcut olduğunu kabul ederek taraflara fesih hakkı tanımıştır434. Doktrinde zorlayıcı sebebe dayalı fesih hakkının kullanılması için bekleme süresi olan bir haftalık sürenin hesabında hafta tatil gününün dikkate alınıp alınmayacağı yönünde görüş ayrılığı bulunmaktadır. Doktrinde bir görüşe göre ilgili hükümlerde “çalışmaktan alıkoyan” ibaresi bulunması sebebi ile sürenin hesaplanmasında yalnızca çalışılan günlerin dikkate alınması gerekecek ve hafta tatili günü çalışılmayan günlerden olduğundan bu sürenin hesabına katılmayacaktır435. Bir diğer görüş ise bir haftalık sürenin takvim haftası olması gerektiğini kabul etmektedir436. Bizim de katıldığımız görüşe göre işçinin hafta tatiline hak kazanacak şekilde haftanın altı günü çalışmasından sonra zorlayıcı sebep gerçekleşmişse, işçinin ücret aldığı ancak iş görme borcunun bulunmadığı ve bu sebeple çalışmadığı hafta tatili günü bu sürenin hesabına dahil edilmemelidir. Ancak işçi hafta tatiline hak kazanmadan zorlayıcı sebep gerçekleşmişse yapılacak hesaplamada takvim haftası esas alınarak hafta tatili günü de hesaba dahil edilir437. 431 Süzek, 707, 715. 432 Kayırgan, 110. 433 Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 235. 434 Fatma Burcu Savaş, “İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Haklı Nedenle Feshi,” (Doktora Tezi, Galatasaray Üniversitesi, İstanbul, 2011), 143. 435 Savaş, 146. 436 Kayırgan, 100. 437 Göktaş, “Covid-19”, 281. 66 b. İşçinin Zorlayıcı Sebebe Dayalı Haklı Nedenle Fesih Hakkı İşçinin zorlayıcı sebebe dayalı fesih hakkı İK md.24/3’te “İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa.” şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre işyerinde bir haftadan fazla süreyle işi durduran bir zorlayıcı sebebin gerçekleşmesi halinde işçi fesih hakkını kullanabilir438. Bu şekilde işyerinde ortaya çıkan bir zorlayıcı sebebe dayalı fesih hakkı yalnızca işçiye aittir439. Bir diğer ifade ile işyerinde zorlayıcı sebeple işin durması halinde işverenin bu sebebe dayanarak sözleşmeyi feshetmesi mümkün değildir. Örneğin, Covid-19 pandemisi sürecinde İçişleri Bakanlığı’nın genelgesi ile faaliyetini durdurduğu işyerlerinde fesih hakkı işverene değil işçiye aittir440. İşçinin İK md.24/3’ten doğan fesih hakkını kullanması için imkansızlığın kaynağının zorlayıcı sebep olması şarttır. Örneğin, işyerinin karantinaya alınması, deprem gibi zorlayıcı sebeplerin işi bir haftadan fazla durdurması ile işçi İK md.24/3’teki fesih hakkını kullanabilir441. Zorlayıcı sebep kabul edilmeyen stok fazlalığı, ekipmanın temin edilememesi gibi hallerde iş durmuşsa da işçi İK md.24/3 kapsamında fesih hakkını kullanamaz442. Bu hallerde işveren kusursuz olarak geçici ifayı kabul imkansızlığına düşmediği için sözleşme aynen yürürlüktedir443. Bu sebeple işçi iş görme borcunu yerine getirmeye hazır olmasına rağmen işveren ifayı kabul etmiyorsa işçi TBK md.408’deki 444 temerrüt hükümlerine dayanarak ücretini isteyebileceği gibi ücretin ödenmemesi sebebiyle (İK md.24/2-e) sözleşmeyi haklı nedenle feshedebilir445. 438 Süzek, 715; Kayırgan, 115. 439 Korkmaz ve Alp, 234; Süzek, 716. 440 Gülsevil Alpagut, “Pandemi’nin İş Sözleşmesine Etkisi: Ücretsiz İzin, Fesih Yasağı, Zorlayıcı Neden”, Pandemi Sürecinde İş Hukuku, Ed. Gülsevil Alpagut, (İstanbul: On İki Levha, 2020), 75-76; Tankut Centel, “Covid-19 Salgını ve Türk Çalışma Yaşamı”, Sicil İş Hukuku Dergisi, 43 (2020): 15. https://www.mess.org.tr/media/files/7113_OFS1KGUEREsicil43.pdf (30.12.2021) 441 Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 252. 442 Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 253; Süzek, 716. 443 Süzek, 716. 444 TBK md. 408: “İşveren, işgörme ediminin yerine getirilmesini kusuruyla engellerse veya edimi kabulde temerrüde düşerse, işçiye ücretini ödemekle yükümlü olup, işçiden bu edimini daha sonra yerine getirmesini isteyemez. Ancak, işçinin bu engelleme sebebiyle yapmaktan kurtulduğu giderler ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar ücretinden indirilir.” 445 Süzek, 717. 67 Zorlayıcı sebep bir haftayı aşmıyorsa veya aşsa dahi işyerinde işi durdurmuyorsa işçi bu sebebe dayanarak sözleşmeyi haklı nedenle feshedemez446. Yine işçi, işyerinde faaliyeti etkilemeyen veya iş görme edimini sadece güçleştiren sebeplere dayanarak İK md.24/3’e göre fesih hakkını kullanamaz447. c. İşverenin Zorlayıcı Sebebe Dayalı Haklı Nedenle Fesih Hakkı İşverenin zorlayıcı sebebe dayalı fesih hakkı İK md.25/3’te “İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması.” şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre işçinin çevresinde ortaya çıkan bir zorlayıcı sebebin işçiyi en az bir hafta süre ile çalışmaktan alıkoyması halinde işveren iş sözleşmesini feshedebilir. Örneğin, Covid-19 döneminde getirilen sokağa çıkma yasağında işçinin yaşı dolayısıyla yasak kapsamındaki kişilerden olması halinde işçi çevresinde gerçekleşen bir zorlayıcı sebep mevcuttur448. Burada işçinin çevresinde gerçekleşen ve işçinin iş görme edimine engel olan kusursuz ifa imkansızlığı bulunduğundan fesih hakkı yalnızca işverene aittir449. Örneğin, Covid-19 sürecinde İçişleri Bakanlığı’nın genelgesi ile altmış beş yaş üstü ile kronik rahatsızlığı olanlara sokağa çıkma yasağı getirilmesi işçinin risk alanında gerçekleştiğinden işverenin fesih hakkı vardır450. Yargıtay bir kararında özel güvenlik görevlisi olarak çalışan işçinin çalışma izninin yenilenmesi için ücretini yatırarak sınava müracaat ettiği ancak kontenjanın dolu olması sebebiyle sınava girememesi üzerine çalışma belgesinin süresini uzatamaması sonucunda iş görme ediminin imkansız hale geldiğini ve işverenin feshinin zorlayıcı sebep kapsamında olduğuna hükmetmiştir451. Bir başka kararında ücretsiz izindeyken yurt 446 Akyiğit, İş Hukuku, 269. 447 Kayırgan, 118; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 253. 448 Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 265. 449 Ekmekçi ve Yiğit, 727; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 264; Süzek, 707. 450 Alpagut, 76-77; Centel, “Covid-19 Salgını,” 14. 451 “…Dosya içeriğine göre davacının davalı işyerinde 10/08/2010 tarihinden 17/03/2014 tarihine kadar özel güvenlik görevlisi olarak çalıştığı, iş akdinin 13/03/2014 tarihinde çalışma izninin bitmesi nedeni ile 4857 sayılı Kanun'un 25/II maddesinin dayandırılarak işverence 17/03/2014 tarihinde feshedildiği, davalı işveren tarafından davacının çalışma süresinin 13/03/2014 tarihinde dolacağı 17.01.2014 tarihinde ihtar edildiği, dosya içeriğindeki dekontla davacının Şubat 2014 sınavı için müracatta bulunduğu ,mahkemece 68 dışına giden bir işçinin hamileliğinin uçakla seyahate uygun olmadığının doktor raporuna dayanması sebebiyle dönüşünün mümkün olmaması zorlayıcı sebep teşkil ettiğinden işçinin ücretsiz izin talebini kabul etmeyen işverenin yaptığı feshin İK md.25/3 kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine hükmetmiştir452. Tarafların iş sözleşmesini zorlayıcı sebebe dayanarak feshedebilmesi için zorlayıcı sebebin unsurlarını taşıyan bir olayın gerçekleşmesi gerekir. Bu kapsamda işçinin çevresinde gerçekleşen olayın zorlayıcı sebep kapsamında değerlendirilmesi için zorlayıcı sebebin unsurlarını taşıması gerektiği kabul edilse de Yargıtay kararlarında özellikle işçinin kusuru göz ardı edilmektedir453. Yargıtay bir kararında alkollü araç kullanması sonucunda işçinin ehliyetine el koyulmasını iş görme edimini engellediği gerekçesi ile zorlayıcı sebep kabul etmiştir454. Halbuki işçinin ehliyetine el koyulması davalı işveren tarafından yapılan fesih bildiriminin davacının 13/03/2014 tarihinde çalışma izninin bitecek olması nedeniyle güvenlik görevlisi olarak çalıştırılmasının imkansız hale geldiği ve davalı şirketin çalışma alanının güvenlik işi olduğundan davalı tarafından yapılan feshin haklı sebebe dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de davacının Şubat 2014 tarihindeki sınavın ücretini yatırdığı ve kontenjanın dolu olması sebebiyle sınava giremediği için çalışma belgesini uzatamadığı anlaşılmasına göre feshin 4857 sayılı Kanun’un 25/III. maddesi kapsamında olduğunun kabulü ile fesih işveren tarafından zorlayıcı sebeple gerçekleştirildiğinden dava konusu kıdem tazminatı talebinin kabulü yerine hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir…” Y. 9.H.D. 15.05.2019 K.T. 2017/11091 E. 2017/11043 K. www.sinerjimevzuat.com.tr (Erişim tarihi: 20.02.2022). 452 “…Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacı işçinin 10.10.2010-11.04.2011 tarihleri arasında yurtdışına gitmek üzere ücretsiz izin talebinde bulunduğu ve kendisine altı aylık ücretsiz izin verildiği, ücretsiz iznini kullanan davacının 25.03.2011 tarihinde işverene e-posta göndererek hamile olduğunu bildirdiği ayrıca uçakla seyahatinin uygun olmadığına ilişkin doktor raporu gönderdiği anlaşılmıştır. Davalı işverenin ise, davacı işçinin ikinci kez altı ay ücretsiz izin verilmesine ilişkin talebini reddettiği, davacının belirtilen tarihte işe başlamaması üzerine de devamsızlık tutanakları tanzim edilerek 02.05.2011 tarihli ihtarnameyle davacıya ikinci kez ücretsiz izin kullanamayacağının bildirilmesine karşın işbaşı yapmadığı ve devamsızlığı sebebiyle iş sözleşmesinin tazminatsız feshedildiği belirtilmiştir. Davacı tarafından ikinci kez ücretsiz izin talebine gerekçe olarak hamile olduğuna dair rapor ile Amerika Birleşik Devletleri'nde bulunan davacının uçakla seyahat etmesinin kendisi ve bebeği için riskli olduğunu belirten doktor raporu sunulmuştur. Mahkemece yargılama sırasında Adli Tıp Uzmanı bilirkişiden alınan raporda da bu husus doğrulanmıştır. Söz konusu doktor raporu dikkate alındığında davacının ücretsiz izninin bitiminde işyerinde çalışmaya başlaması mümkün değildir. İşçiye bağlı olarak gelişen ve işçiyi işyerinde çalışmakta alıkoyan sözü edilen sebep, 4857 sayılı Kanun’un 25/III. maddesi kapsamında değerlendirilmelidir…” Y. 22.H.D. 13.03.2014 K.T. 2013/5327 E. 2014/5737 K. www.sinerjimevzuat.com.tr (Erişim tarihi: 20.02.2022). 453 Kayırgan, 133. 454 “…Somut olayda, davacı işçinin kendisine ait aracı alkollü kullandığı sırada yapmış olduğu kaza sonucu ehliyetnamesine 6 ay süreyle el konulmuş ve davalı tarafından bu nedenle iş sözleşmesi feshedilmiştir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, işverence yapılan bu fesihte ispat yükü işverende olup, mahkeme gerekçesinde feshin haksız olduğunun işçi tarafından kanıtlanamadığından söz edilerek sonuca gidilmesi hatalıdır. Yine mahkemenin gerekçesinde belirtildiği üzere işçinin işyerinde bir haftadan fazla süreyle çalışmasına engel bir durumun ortaya çıkması halinde işverenin İş Kanunu’nun 25/III. maddesi kapsamında fesih hakkı bulunmaktadır…” Y. 9.H.D. 17.04.2012 K.T. 2009/36275 E. 2012/13236 K. www.sinerjimevzuat.com.tr (Erişim tarihi: 20.02.2022). 69 kusurundan kaynaklanmakta olup işçi işverenden bu durumu saklamıştır. Yargıtay bir başka kararında yenileme eğitimi almayan özel güvenlik görevlisinin çalışma izninin ve kimlik kartının Valilikçe iptal edileceği kendisine bildirilmiş olmasına rağmen yenileme eğitimi almaması sonucunda yapılan feshi zorlayıcı sebebe dayalı bir fesih kabul etmiştir455. Yukarıda yer verilen kararlarda görüldüğü üzere Yargıtay, zorlayıcı sebebin kusursuzluk unsurunu mutlak biçimde aramamaktadır. Yargıtay’ın iş sözleşmesinin feshine ilişkin işçinin kusurunu görmezden geldiği bu tutumunun, işçiyi koruma eğiliminden ve böylelikle kıdem tazminatına hak kazandırma çabasından kaynaklı olması mümkündür456. Zira kararlarda işçilerin fiilleri doğruluk ve bağlılığa uymadığından İK. md.25/2-e’ye göre haklı nedenle feshedilebileceği hususu değerlendirildiğinde işçi kıdem tazminatına hak kazanamaz457. ç. Zorlayıcı Sebebe Dayalı Fesih Hakkının Kullanılması 4857 sayılı İş Kanunu’nda haklı nedenle fesih hakkının kullanılmasına ilişkin bir şekil şartına yer verilmemiştir. Bu sebeple doktrinde hakkın kullanım şekline ilişkin görüş ayrılığı bulunmaktadır. Bir görüşe göre, işverenin gerçekleştirdiği feshe karşı işçinin 455 “…Somut olayda, dosya içeriğine göre davacıya 21.06.2009 tarihinde imzası mukabili tebliğ edilen ... Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü’nün 2009/93248 sayılı ‘Özel Güvenlik Yenileme Eğitimi’ konulu yazısı ile 31.12.2009 tarihine kadar yenileme eğitimi almayan özel güvenlik görevlilerinin çalışma izinlerinin ve kimlik kartların Valilikçe iptal edileceği belirtilmiş ve bu husus davacıya bildirilmiştir. Davacının özel güvenlik kartını yenileme eğitimini 25.08.2010 tarihinde almaya başladığı ve 06.09.2010 tarihinde yenileme eğitiminin sona erdiği ve 22.10.2010 tarihinde de sınava girdiği Emniyet Müdürlüğünün cevabi yazısından anlaşılmaktadır. Davalı işveren nezdinde güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının alması gerekli olan özel güvenlik kartını yenileme eğitimini 25.08.2010 tarihinde aldığı sabittir. Çalışmasının sürdürebilmesi için zorunlu olan güvenlik sertifikasının geçerlilik süresi dolmasına rağmen yenilemediği, yenilemek için gerekli eğitimi 31.12.2009 tarihine kadar almadığı ve ... akdinin de işveren tarafından bu sebeple feshedildiği tüm dosya kapsamı ile sabittir. Bu durumda ... akdinin işveren tarafından 4857 sayılı Yasa'nın 25/III bendi uyarınca zorlayıcı nedenlerle feshedildiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle kıdem tazminatı isteğinin kabulü yerinde ise de 4857 sayılı Yasa 25/III gereğince ... akdinin zorlayıcı sebeplerle feshedildiğinde işverenin bildirim şartına uyma ya da ihbar tazminatı ödeme yükümlüğü bulunmamaktadır. Bu nedenle ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir...” Y. 22.H.D. 23.10.2018 K.T. 2018/12781 E. 2018/22946 K. www.sinerjimevzuat.com.tr (Erişim tarihi: 20.02.2022). 456 Kayırgan, 209. 457 Savaş, 145. 70 imkanlarının düzenlendiği İK md.25/sonda458 feshin yazılı olması ve sebeplerinin belirtilmesi gerektiğini düzenleyen İK md.19’a atıf yapılmadığından haklı nedenle feshin kullanımı herhangi bir şekle bağlanmamalıdır459. Buna göre zorlayıcı sebebe dayalı fesih açık veya örtülü şekilde yapılabilir460. Yargıtay da haklı nedenle feshin yazılı olmasını ispat şartı olarak kabul etmektedir461. Bizim de katıldığımız diğer görüşe göre İK md.25/son düzenlemesinin atıf yaptığı İK md.20 ve md.21 birlikte yorumlanmalı ve fesih beyanı ile fesih nedeni yazılı olmalıdır462. İK’de bu konuda bir hüküm bulunmadığından TBK’de sözleşmeyi fesheden tarafa fesih sebebini yazılı olarak bildirme zorunluluğunun düzenlendiği md.435463 çerçevesinde amaçsal yorum yapılarak İK’ye tabi iş sözleşmeleri için de bu hükmün geçerli olduğu kabul edilmelidir464. Bu görüşte bir yazara göre İK md.19’da süreli fesihler için fesih beyanının ve nedeninin yazılı olma koşulu aranırken haklı nedenle feshin işçi açısından daha ağır sonuçlar yaratabileceği göz önüne alındığında aksi bir görüş menfaatler dengesine uygun olmaz. Ancak bu zorunluluk yalnız işveren açısından olup işçiye uygulanması halinde işçi haksız feshin ağır yaptırımları ile karşı karşıya kalacağından bu durum İş Hukukunun karakterine aykırı düşer465. 4857 sayılı İş Kanunu işçi ve işverenin zorlayıcı sebebe dayalı fesih hakkını kullanabilmesi için iş görme ediminin asgari olarak bir hafta süre ile imkansızlaşmasını aramıştır. Doktrinde bir görüşe göre bu fesih hakkı en erken bir haftalık mecburi askı 458 İK md.25/son: “İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21 inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir.” 459 Akyiğit, İş Hukuku, 254; Çelik vd., 659; Çil, Koronavirüs, 200; Güven ve Aydın, 358; Kayırgan, 186; Savaş, 189; Tunçomağ ve Centel, 203. 460 Kayırgan, 186; Akyiğit, İş Hukuku, 254; Savaş, 194. 461 YHGK 06.12.2017 K.T. 2017/2231 E. 2017/1547 K.; Aynı yönde: YHGK 25.01.2017 K.T. 2014/2165 E. 2017/141 K. www.sinerjimevzuat.com.tr (Erişim tarihi: 10.04.2022). 462 Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 238; Sevimli, “Fesih”, 18; Süzek, 723-724. 463 TBK md.435: “Taraflardan her biri, haklı sebeplerle sözleşmeyi derhâl feshedebilir. Sözleşmeyi fesheden taraf, fesih sebebini yazılı olarak bildirmek zorundadır. Sözleşmeyi fesheden taraftan, dürüstlük kurallarına göre hizmet ilişkisini sürdürmesi beklenemeyen bütün durum ve koşullar, haklı sebep sayılır.” 464 Gülver, 1011; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 237; Yürekli, Hizmet Sözleşmesinin Sona Ermesi, 262; Süzek, 724. 465 Süzek, 725. 71 süresinin sonunda kullanılabilir466. Bir başka görüşe göre ise alt sınır olarak belirlenen bir haftanın aşılması halinde feshi hakkı ortaya çıktığı gibi bu sürenin aşılacağının kesin olduğu hallerde de fesih hakkı mevcuttur. Bu görüşe göre kanunun lafzından bir haftanın beklenmesine ilişkin bir zorunluluk anlaşılmamaktadır467. Tarafların zorlayıcı sebebe dayalı haklı nedenle fesih hakkını kullanması azami bir süreye bağlanmamakla birlikte bu süre zorlayıcı sebebin varlığı ile sınırlıdır468. Buna göre zorlayıcı sebebe dayalı yapılacak fesih hakkının kullanılması herhangi bir hak düşürücü süreye bağlanmadığından hakkın kötüye kullanılması teşkil etmediği sürece zorlayıcı sebebin varlığı halinde kullanılabilir469. Taraflardan birinin çevresinde zorlayıcı sebep gerçekleşmesi halinde diğer taraf bu sebebe dayanarak sözleşmeyi feshedebilirken aynı anda her iki taraf yönünden ortaya çıkan zorlayıcı sebebin iş görme edimini imkansızlaştırması haline ilişkin İK’de bir düzenlenme bulunmamaktadır. Gerçekten de Koronavirüs salgını sürecinde faaliyetin durdurulması vb. sebeplerle işin durmasının yanında işçinin de sokağa çıkma yasağı kapsamında olması gibi sebeplerle işe gidememesi ihtimali ortaya çıkmıştır. Bu ihtimalde düzenlemenin amacı göz önüne alındığında işçi veya işveren sözleşmeyi zorlayıcı sebebe dayalı feshedemeyeceklerdir470. Çünkü zorlayıcı sebeple fesih hakkının temeli, fesih hakkını ileri süren tarafın ifaya hazır olmasına karşın diğer tarafın ifayı kabul imkansızlığı içinde olmasına dayanır471. Bu sebeple işçinin ifa imkansızlığı ve işverenin ifayı kabul imkansızlığı mevcutken taraflardan birinin bu hususa dayanarak fesih hakkını kullanması halinde haklı nedenden bahsedilemeyecektir472. 466 Senyen-Kaplan, 316, 325. 467 Kayırgan, 185. 468 Savaş, 200; Süzek, 715. 469 Kayırgan, 186; Ekmekçi ve Yiğit, 735. 470 Çelik vd., 693; Kayırgan, 129; Göktaş, “Covid-19”, 281; Sarıkaya, 2099; Akyiğit, İş Hukuku, 290; Levent Akın, “Covid-19’un İş İlişkilerine Olası Etkileri”, Çimento İşveren, 34/3 (2020): 42. https://33doxp2ncc21zsc1r9kym919-wpengine.netdna-ssl.com/wp- content/uploads/2020/07/temmuz2020.pdf (04.12.2021) 471 Çelik vd., 693; Akın, 42; Göktaş, “Covid-19”, 281; Sarıkaya, 2099. 472 Kayırgan, 130; Sarıkaya, 2099. 72 d. Covid-19 Pandemisi Süreci İçin Getirilen Değişiklikler (1). Ek/Geçici Hukuki Düzenlemeler Öncesi Dönem Çok kısa bir sürede tüm dünyaya yayılan Covid-19 salgını çalışma hayatında da kendini göstermiştir. Covid-19 salgını, her işyerini veya işçiyi farklı şekilde etkilemiştir. Gerçekten de dijital satış ağları, kargo taşımacılığı gibi bazı sektörlerde iş hacmi artarken bazı işyerleri çeşitli sebeplerle faaliyetini azaltmış veya faaliyetine ara vermiş, bazı işyerlerinin faaliyetleri geçici olarak durdurulmuş, işçiler karantinaya alınmış, altmış beş yaş üstü veya riskli kabul edilen gruplara sokağa çıkma yasağı getirilmiştir. İşveren ve işçiler, hukuki düzenlemeler yapılana kadar pandeminin olumsuz etkisini azaltmak amacı ile yürürlükteki normlar kapsamındaki çeşitli uygulamalarla sözleşmelerin devamlılığını sağlamaya çalışmışlardır473. Bu süreçte kısa çalışma, ücretli izin, ücretsiz izin gibi uygulamalarla iş ilişkilerinin devamı sağlanmak istenmesine karşın iş sözleşmelerinin feshedildiğine de rastlanmıştır474. Ancak daha önce bu denli etkisi görülmemiş bir pandemi olan Covid-19 salgını devam ettikçe mevcut normların yetersiz kaldığı görülmüş ve süreci en az zararla atlatmak amacıyla ek, geçici normlar getirilmiştir. (2). Ek/Geçici Hukuki Düzenlemeler Sonrası Dönem Covid-19 salgını sürecinde iş kayıplarının önüne geçilmesi amacı ile işverenin ve işçinin fesih hakkına ilişkin ek/geçici düzenlemeler çıkarılmıştır. Bu kapsamda çıkarılan 7226 sayılı Kanun ile 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’na475 getirilen geçici md.23/2’te “Bu madde kapsamında kısa çalışma uygulamasından yararlanabilmek için, iş yerinde kısa çalışma uygulanan dönemde 4857 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde yer alan sebepler hariç olmak kaydıyla işveren 473 Akın, 52. 474 Alpagut, 62. 475 R.G., 08.09.1999, 23810. 73 tarafından işçi çıkarılmaması gerekir…” şeklinde işçinin kısa çalışma ödeneğinden yararlanması için ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri nedenler dışında bir sebeple sözleşmesinin feshedilmemesi gerektiği düzenlenmiştir. Bu bağlamda işverene İK md.25/2 haricinde dolaylı olarak fesih sınırlamasının getirildiğini belirtmek mümkündür476. Ardından koronavirüsünün ekonomik ve sosyal hayattaki etkilerini azaltmak amacı ile çıkarılan 7244 sayılı Yeni Koronavirüs (Covıd-19) Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’daki477 düzenleme ile kısa çalışma yapan işverenlere getirilen fesih sınırlaması genel bir nitelik kazanmıştır. Buna göre 7244 sayılı Kanun ile İK geçici md.10’da, “(Ek:16/4/2020-7244/9 md.)(2) Bu Kanunun kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesi, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle 25 inci maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler, belirli süreli iş veya hizmet sözleşmelerinde sürenin sona ermesi, işyerinin herhangi bir sebeple kapanması ve faaliyetinin sona ermesi, ilgili mevzuatına göre yapılan her türlü hizmet alımları ile yapım işlerinde işin sona ermesi halleri dışında işveren tarafından feshedilemez.(1)(2) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez.(2) 476 Süleyman Başterzi, “Kısa Çalışma (Kovid 19 Pandemisinde Yeni Yaklaşımlar)”, Pandemi Sürecinde İş Hukuku, Ed. Gülsevil Alpagut, (İstanbul: On İki Levha, 2020), 7; Centel, “Covid-19 Salgını,” 19; Ercüment Özkaraca ve Canan Ünal Adınır, “Yeni Koranavirüs (Covıd-19) Salgını Kapsamında Kısa Çalışma, Ücretsiz İzin Ve Fesih Yasağının İşçinin Hizmet Süresine Etkisi”, Çimento İşveren, 34/4 (2020): 23 https://33doxp2ncc21zsc1r9kym919-wpengine.netdna-ssl.com/wp- content/uploads/2020/07/temmuz2020.pdf (28.11.2021); Manav Özdemir, 144; Çelik vd., 650, 798. 477 R.G., 17.04.2020, 31102. 74 Bu madde hükümlerine aykırı olarak iş sözleşmesini fesheden işveren veya işveren vekiline, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verilir. Cumhurbaşkanı birinci ve ikinci fıkrada yer alan üç aylık süreleri her defasında en fazla üçer aylık sürelerle 30/6/2021 tarihine kadar uzatmaya yetkilidir.” şeklinde hem işçi hem işveren yönünden fesih sınırlaması getirilmiştir. Fesih sınırlamalarının üç aylık süre ile getirildiği düzenlenmişse de Cumhurbaşkanının uzatma yetkisi bulunmaktaydı. Cumhurbaşkanının bu süreleri uzatması sonucunda işçi ve işveren yönünden getirilen geçici fesih sınırlamaları 30.06.2021 tarihine kadar geçerli olmuş ve 01.07.2021 tarihi itibariyle son bulmuştur. Belirtmek gerekir ki getirilen geçici düzenlemelerin Covid-19 salgınına ilişkin bütün sorunları çözmesi mümkün olmadığından hüküm bulunmayan hallerde mevcut normlarla çözüme gidilecektir. Bu sebeple esasen bir zorlayıcı sebep olan Covid-19’a ilişkin sorunlar, düzenlenme bulunmayan hallerde çalışmamızın genelinde yer verilen normlarla çözüme kavuşturulacaktır. (a). İşveren Yönünden Fesih Sınırlaması Daha sonra inceleyeceğimiz üzere Covid-19 salgını sürecinde iş kayıplarını önlemek amacıyla kısa çalışma ödeneğine hak kazanmak için gerekli koşullar 7226 sayılı Kanun md.41 ile İSK’ye eklenen geçici md.23 ile hafifletilmiştir478. Ayrıca işverenin bu hükme göre kısa çalışma uygulamasından yararlanabilmesi için kısa çalışma yapılan dönemde, işçisinin iş sözleşmesini ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında feshetmesi engellenerek işveren açısından dolaylı bir sınırlama getirilmiştir479. Buna göre, işverenin fesih sınırlamasına aykırı hareket etmesi halinde kısa çalışma 478 Bkz.: Ⅲ-D-1-c. 479 Akın, 47; Özkaraca ve Ünal Adınır, 30. 75 hakkını geriye dönük olarak kaybeder480. Bunun sonucunda İŞKUR tarafından yapılan kısa çalışma ödemeleri yersiz ödeme kabul edilerek işverenden yasal faizi ile tahsil edilir. Belirtmek gerekir ki işveren açısından getirilen bu fesih sınırlamasına ilişkin hükümde yalnızca İK’ya atıf yapılmışsa da her türlü iş sözleşmesi için bu fesih sınırlaması geçerlidir481. Covid-19 salgını süreci için işverene getirilen bir diğer fesih sınırlaması İK geçici md.10/1’dir. Bu hükmün ilk haline göre işveren, her türlü iş sözleşmesini ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri (İK md.25/2) ile yapılan haklı nedenle fesih dışında feshedemez. İlgili hükümde birtakım belirsizlikler olması yeniden bir düzenleme yapma ihtiyacı doğurmuştur. Bunun sonucunda 7252 sayılı Dijital Mecralar Komisyonu Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun482 md.5483 ile belirli süreli iş sözleşmelerinin sürenin sona ermesi, hizmet alımları ile yapım işlerinde işin sona ermesi ve işyerinin kapanması halleri de fesih sınırlamasının dışında bırakılmıştır. Ayrıca belirtmek gerekir ki ikale, işverenin feshi kapsamında olmadığı için sözleşmenin ikale yolu ile sona erdirilmesi mümkündür484. Ancak işverenin işçinin iradesini fesada uğratma ihtimalinin bulunduğu göz önüne alınmalıdır485. İşverenin fesih sınırlamasına aykırı fiiline bağlanan yaptırım İK geçici md.10/3’te idari para cezası olup açıkça hukuki bir yaptırım düzenlenmemiştir. Doktrinde işverenin fesih sınırlamasına aykırı davranmasına bağlanacak sonuca ilişkin görüş ayrılığı bulunmaktadır. Doktrinde bir görüşe göre ilgili düzenleme mutlak emredici nitelikte olduğundan bu düzenlemeye aykırı şekilde gerçekleştirilen fesihler kesin hükümsüz 480 Ömer Ekmekçi, “Covid-19 Döneminde Fesih Yasağı, Kapsamı ve Yasağa Aykırılığın Sonuçları”, Covıd-19 Salgınının Hukukî Boyutu Hukukun Tüm Alanlarında Değerlendirmeler, Ed. Muhammet Özekes, (İstanbul: On İki Levha, 2021), 711; Özkaraca ve Ünal Adınır, 30; Çil, Koronavirüs, 52; Çelik vd., 655. 481 Göktaş, “Covid-19”, 286. 482 R.G., 28.07.2021, 31199. 483 7252 sayılı Kanun md.5: “22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun geçici 10 uncu maddesinin birinci fıkrasına “haller ve benzeri sebepler” ibaresinden sonra gelmek üzere “, belirli süreli iş veya hizmet sözleşmelerinde sürenin sona ermesi, işyerinin herhangi bir sebeple kapanması ve faaliyetinin sona ermesi, ilgili mevzuatına göre yapılan her türlü hizmet alımları ile yapım işlerinde işin sona ermesi halleri” ibaresi eklenmiş ve dördüncü fıkrasında yer alan “altı aya” ibaresi “her defasında en fazla üçer aylık sürelerle 30/6/2021 tarihine” şeklinde değiştirilmiştir.” 484 Alpagut, 89; Çil, Koronavirüs, 195; Göktaş, “Covid-19”, 283. 485 Çil, Koronavirüs, 195-196; Akın, 62. 76 kabul edilir. Bu görüşe göre fesih hiç yapılmamış kabul edilecek ve sözleşme devam edecektir486. Böylelikle işçi ücret ve diğer işçilik haklarını TBK md.408 kapsamında talep edebilir487. Doktrinde başka bir görüşe göre fesih sınırlamasına aykırılığın yaptırımı idari para cezası ile sınırlı olup maddede belirtilmeyen bir yaptırımın uygulanması mümkün değildir. Buna göre, fesih sınırlamasına aykırı yapılan feshin geçerliliği, sınırlama ile ilişkilendirilmediğinden mahkemelerce incelenecektir488. Doktrinde bir diğer görüş, fesih sınırlamasına aykırılık halinde haksız feshe ilişkin hükümlerin uygulama alanı bulması gerektiğini kabul etmektedir489. Buna göre, iş güvencesi kapsamındaki işçiler, işe iade talebi ile arabuluculuk ve dava yoluna gidebilecektir490. İK’ye tabi iş güvencesi kapsamı dışındaki işçilerin sözleşmelerinin haksız feshedilmesine ilişkin ise İK’de hüküm bulunmadığından TBK md. 438491 uygulanacaktır492. Buna göre, İK’ye tabi iş güvencesi kapsamı dışındaki belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiler İK md.17/2’ye493 göre belirlenecek ihbar tazminatı ve TBK 486 Candan Albayrak Zincirlioğlu, Covid 19 Sürecinde İş Hukuku (Ankara: Adalet, 2021), 33-35; Göktaş, “Covid-19”, 289. 487 Zincirlioğlu, 35. 488 Ekmekçi, “Fesih Yasağı”, 712. 489 Akın, 39; Alpagut, 95; Çelik vd., 654; Sabahattin Yürekli, “Çalışma Hayatında Koronavirüs (Covıd-19) Salgınının Etkileri”, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, 38 (2020, Covid-19 Özel Ek): 41 https://dergipark.org.tr/tr/pub/iticusbe/issue/55311/755614 (28.11.2021); Seçkin Nazlı, “Covid-19 Salgınının Ekonomik ve sosyal Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanunun İş Hukukuna Yönelik Hükümlerinin Değerlendirilmesi”, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 7/1 (2020): 255. https://dergipark.org.tr/tr/pub/imuhfd/issue/55893/765469 (28.11.2021); Çiğdem Yorulmaz, “Türk İş Hukukunda Zorlayıcı Neden Kapsamında Yeni Koronavirüs Salgınının Değerlendirilmesi”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 28/3 (2020): 1366. https://dergipark.org.tr/tr/pub/suhfd/issue/56651/759731 (28.11.2021) 490 Süzek, 727. 491 TBK md.438: “İşveren, haklı sebep olmaksızın hizmet sözleşmesini derhâl feshederse işçi, belirsiz süreli sözleşmelerde, fesih bildirim süresine; belirli süreli sözleşmelerde ise, sözleşme süresine uyulmaması durumunda, bu sürelere uyulmuş olsaydı kazanabileceği miktarı, tazminat olarak isteyebilir. Belirli süreli hizmet sözleşmesinde işçinin hizmet sözleşmesinin sona ermesi yüzünden tasarruf ettiği miktar ile başka bir işten elde ettiği veya bilerek elde etmekten kaçındığı gelir, tazminattan indirilir. Hâkim, bütün durum ve koşulları göz önünde tutarak, ayrıca miktarını serbestçe belirleyeceği bir tazminatın işçiye ödenmesine karar verebilir; ancak belirlenecek tazminat miktarı, işçinin altı aylık ücretinden fazla olamaz.” 492 Süzek, 727. 493 İK md. 17/2: “İş sözleşmeleri; a) İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra, b) İşi altı aydan birbuçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta sonra, c) İşi birbuçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta sonra, d) İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra, 77 md. 438/3’e göre belirlenecek haksız fesih tazminatını talep edebilecektir494. Haksız fesih, aynı zamanda kötüniyetli fesih niteliğindeyse işçi haksız fesih tazminatının yanında ayrıca kötüniyet tazminatı talep edemez495. Ancak işverenin kötüniyeti dikkate alınarak haksız fesih tazminatının belirlenmesi uygun görülebilir496. Ayrıca şartları oluşmuşsa işçi kıdem tazminatı talep edebilecektir497. İK’ye tabi belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiler ise TBK md. 438/1’de belirtilen iş sözleşmesinin süresine uyulmuş olsaydı hak edeceği miktara ilişkin tazminatı ve TBK md.438/3’e göre haksız fesih tazminatını talep edebileceklerdir498. Ayrıca işçi, sözleşmesi haksız feshedildiği için şartları oluşmuşsa kıdem tazminatı talep edebilecektir499. Doktrinde bir yazar, haksız feshe ilişkin hükümlerin uygulama alanı bulması görüşünden farklı olarak yapılan fesih beyanının, fesih sınırlamasının sona ermesinden itibaren hüküm doğurmasının da kabul edilebileceğini belirtmektedir500. Bu görüşün benimsenmesi halinde de feshin sınırlandığı süre boyunca işçinin ücret güvencesi korunacaktır. (b). İşçi Yönünden Fesih Sınırlaması Covid-19 salgını süresince istihdamın korunması amacıyla İK geçici md.10/2’de 17.04.2020 tarihinden itibaren işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izne ayırma yetkisine paralel olarak işveren tarafından bu yetkinin kullanılması halinde işçi yönünden bu işleme karşı fesih sınırlaması getirilmiştir501. Buna göre işvereni tarafından ücretsiz izne çıkarılan işçi, bu sebebe dayanarak haklı nedenle sözleşmeyi feshedemeyecektir. Belirtmek gerekir ki bu sınırlama yalnızca ücretsiz izne çıkarılan işçiler yönünden olup Feshedilmiş sayılır.” 494 Süzek, 728. 495 Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 271. 496 Yürekli, Hizmet Sözleşmesinin Sona Ermesi, 314; Gülver, 1023. 497 Süzek, 728. 498 Yürekli, Hizmet Sözleşmesinin Sona Ermesi, 309; Gülver, 1016. 499 Ekmekçi ve Yiğit, 745; Süzek, 728. 500 Alpagut, 95. 501 Göktaş, “Covid-19”, 282. 78 diğer işçilerin haklı nedenle fesih hakları aynen geçerlidir502. Bu düzenlemenin amacının işçinin işten çıkması halinde kazandığı hakları talep etmesinin bir süre önüne geçerek salgından etkilenen işverenin mali yükümlüklerini artmasını önlemek olduğu kabul edilmektedir503. İşçi yönünden olan fesih sınırlaması beraberinde herhangi bir nedene dayanması gerekmediğinden işçinin süreli fesih hakkının bulunup bulunmadığı sorusunu gündeme getirmiştir. Süreli fesih halinde, işçinin kıdem tazminatı hakkı olmadığından işverene mali yükümlülük getirmeyeceği için fesih sınırlamasının amacına aykırı düşmeyecek ve buna göre işçi süreli fesih hakkını kullanabilecektir504. Fesih sınırlamasının amacı göz önüne alındığında belirli süreli iş sözleşmelerinde sürenin bitimi ile sona ermesi İK geçici md.10’a aykırılık teşkil etmeyecektir505. Ayrıca sözleşmenin ikale yolu ile sona erdirilmesi mümkündür506. Ancak işverenin işçinin iradesini fesada uğratma ihtimalinin bulunduğu göz önüne alınmalıdır507. Zorlayıcı sebeple işin durması halinde bir haftadan fazla süre geçmesi ile işverenin ücret ödeme yükümlülüğü kalmayacaktır. Ancak burada işçinin sözleşmeyi zorlayıcı sebebe dayalı feshetmesi ihtimalinde şartlar mevcut ise işçi kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Bu sebeple işçinin fesih sınırlamasına ilişkin düzenlemenin gerekçesinin burada da geçerli olacağı ve zorlayıcı sebebe dayalı fesih hakkının bulunmadığı kabul edilir508. İşçinin zorlayıcı sebebe dayalı fesih hakkının olmadığını savunan görüşte bir başka yazara göre ise bu sınırlamanın sebebi tek taraflı ücretsiz izin yetkisinin hukuken onaylandığı bir ortamda işçinin zorlayıcı sebeple fesih hakkının bulunmaması gerektiğidir509. Fesih sınırlamasının olduğu bu süreçte işverene tek taraflı olarak ücretsiz 502 Alpagut, 89. 503 Akın, 61. 504 Göktaş, “Covid-19”, 283. 505 Akın, 63; Ekmekçi, “Fesih Yasağı”, 706. 506 Alpagut, 89; Çil, Koronavirüs, 195; Göktaş, “Covid-19”, 283. 507 Çil, Koronavirüs, 195-196; Akın, 62. 508 Alpagut, 89; Göktaş, “Covid-19”, 283. 509 Çil, Koronavirüs, 205; Centel, “Covid-19 Salgını,” 25. 79 izne çıkarma yetkisi verildiğinden işçi ücretin ödenmediği gerekçesi ile de sözleşmeyi feshedemez510. 510 Alpagut, 88-89; Centel, “Covid-19 Salgını,” 25. 80 Ⅲ. ZORLAYICI SEBEBİN ETKİLERİ A. İş Sözleşmesinin Askıya Alınması 1. Genel Olarak İş Hukukunun doğmasının ve gelişmesinin en temel sebebi işçiyi koruma ihtiyacıdır. İş ilişkilerinde işçinin işverene bağlı çalışması ve sözleşmenin taraflarının eşit olmaması sonucunda işçiyi koruma ihtiyacı kaçınılmaz olarak ortaya çıkar511. Bu bağlamda işverenin keyfi yaptırımlarından işçinin korunması ve iş ilişkilerinin devamının sağlanması için çeşitli yasal düzenlemelerle işçinin işi güvence altına alınmıştır512. İş sözleşmesinin askıya alınması da bu güvence kapsamında gelişen önemli hukuki durumlardan biridir513. İş ilişkilerinin devamı süresince ortaya çıkan birtakım sebeplerin iş sözleşmesini etkileyerek işçinin iş görme edimini ifa etmesinin veya işverenin bu edimin ifasını kabulünün, geçici ve kusursuz olarak imkansızlaşması sonucunda iş sözleşmesi askıya alınır514. İş sözleşmesinin askıya alınmasının temeli Borçlar Hukukundaki geçici imkansızlık kurumuna dayanır515. İşçinin iş görme ediminin veya işverenin bu edimin ifasını kabulünün imkansızlaşmasının, taraflardan birinin kusuruna dayanması halinde güven temeli çökmüşse diğer tarafın haklı nedenle derhal fesih hakkını kullanması mümkündür516. Ancak geçici imkansızlığın tarafların kusuruna dayanmaması halinde güven temelinin çöktüğünden bahsedilemeyeceği için sözleşmenin derhal feshedilmesi 511 Süzek, 19. 512 Süzek, 512; Selin İstanbulluoğlu, “İş Sözleşmelerinin Askıda Kalma Halleri”, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 4/15 (2007): 944; Yeliz Aktaş, “İş Akdinin Askıya Alınması ve Bu Bağlamda Kısa Çalışma,” (Yüksek Lisans Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi, İzmir, 2011), 6. 513 İstanbulluoğlu, 944; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 223; Yürekli, “Salgının Etkileri”, 50. 514 Savaş Taşkent, “İş Sözleşmesinin Askıya Alınması ve Ücretsiz İzin Uygulaması”, Sicil İş Dergisi, 3 (2006): 20 https://www.mess.org.tr/media/files/6345_6VMB1UCXMP3.pdf (15.01.2022); Korkmaz ve Alp, 174; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 223; Süzek, 512. 515 Süzek, 513; Özgür Oğuz ve Ali Çöldemli, “İş Sözleşmesinin Askıya Alınması Çerçevesinde Covid- 19’un İşçinin Hizmet Süresine Etkisi”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 18/69 (2021): 56. 516 Aktaş, 26. 81 özellikle işçi açısından ağır sonuçlar doğurur517. Bu sebeple iş sözleşmesinin askıya alınması ile fesih hakkı sınırlandırılarak bu sonuçların önüne geçmek amaçlanmıştır518. Buna göre, iş sözleşmesinin askıya alınmasına sebep olan bu haller sonucunda işçinin işe devamsızlığı yasal bir zemine oturur ve taraflar askı süresinde iş sözleşmesini bu hallere dayanarak feshedemez519. İş görme edimini geçici ve kusursuz olarak imkansız kılan durumların ortadan kalkması ile iş sözleşmesi hükümleri yeniden uygulanmaya devam eder520. 2. İş Sözleşmesinin Askıya Alınmasının Şartları Bir iş sözleşmesinin askıya alınması için ortada bir ifa veya ifayı kabul imkansızlığı bulunması, bu imkansızlığın geçici ve kusursuz olması, son olarak ifa zamanının esaslı olmaması gerekmektedir521. Bu şartların varlığı halinde belirli veya belirsiz süreli olması fark etmeksizin her türlü iş sözleşmesinin askıya alınması mümkündür522. İş sözleşmesinin askıya alınmasının öncelikli şartı ifa veya ifayı kabulün imkansızlaşmasıdır523. Taraflara yüklenemeyecek sebeplerle ortaya çıkan bazı ifa engellerinin, işçinin ifasında veya işverenin ifayı kabulünde maddi imkansızlık sonucunu doğurması mümkündür524. Doktrinde bir görüşe göre İş Hukukunun amaçları göz önüne alındığında maddi imkansızlığın iş sözleşmesinin askıya alınmasını açıklamak için yeterli olmadığı kabul edilmektedir525. Bu sebeple maddi imkansızlığın yanında işçinin içinde bulunduğu durum veya koşullarda, dürüstlük kuralları çerçevesinde iş görme edimini yerine getirmesi kendisinden beklenemeyecekse de askı halinin varlığı kabul edilmektedir526. Bu manevi imkansızlığın kabulünde amaç, iş sözleşmesinin askıya 517 Süzek, 514; Aktaş, 26. 518 Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 224. 519 Korkmaz ve Alp, 174; Süzek, 512. 520 Taşkent, 21; Süzek, 512. 521 Süzek, 516-520; Tunçomağ ve Centel, 198. 522 İstanbulluoğlu, 946. 523 Taşkent, 21; Korkmaz ve Alp, 175; Süzek, 516. 524 Korkmaz ve Alp, 175; Süzek, 516. 525 Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 224; Süzek, 516. 526 Akdeniz, 152; Süzek, 516; İstanbulluoğlu, 947; Oğuz ve Çöldemli, 58. 82 alınması teorisine uygun olarak iş ilişkisinin devamının sağlanmasıdır. Ancak işverenin ifayı kabul imkansızlığında manevi imkansızlık ölçütü kabul edilmemelidir527. Zira bu ölçütün işveren yönünden kabulü halinde iş sözleşmesinin askıya alındığı dönemde işverenin ücret ödeme yükümlülüğü bulunmadığından bu durum İş Hukukunun amacına aykırı olacaktır. İş sözleşmesinin askıya alınmasının diğer şartı imkansızlığın geçici ve kusursuz olmasıdır528. İş sözleşmesinin askıya alındığı hallerden bazılarında kanun koyucu askı süresini belirterek geçicilikten ne anlaşılması gerektiğini açıklığa kavuşturmuştur529. Örneğin, İK md.24/3 ve md.25/3’teki bir haftalık süre kanun koyucu tarafından geçici kabul edilmektedir. Buradaki imkansızlığın bir haftadan uzun sürmesi halinde ise kanun koyucu sürekli bir ifa imkansızlığı ile karşı karşıya olunduğunu kabul ederek tarafları sözleşmeye bağlı kalmakla zorunlu kılmamakta ve haklı nedenle fesih hakkı tanımaktadır. Ancak tarafların haklı nedenle fesih hakkını kullanmadığı sürece sözleşmenin askıda kalmaya devam edeceği unutulmamalıdır. Askı halinin kanunda bir süreye bağlanmadığı hallerde ise doktrinde bizim de katıldığımız bir görüşe göre, ifa engelinin ortadan kalkmasının beklenmesi objektif iyi niyet kuralları çerçevesinde kabul edilecek makul bir süre için geçerli olacaktır530. Ayrıca doktrinde bir görüş geçiciliğin tespiti için birtakım ölçütler kabul etmektedir531. Buna göre iş ilişkisindeki toplam süre ile imkansızlık sebebi ile çalışılamayan süre arasındaki zamanın orantılanması ile sonuca ulaşılması mümkündür532. Bir başka ölçüt olarak çalışamayan işçinin yerine yeni bir işçi çalıştırılması zorunluluğunun oluşup oluşmayacağı dikkate alınabilir533. İmkansızlığın geçici olup olmadığının tespitinin 527 İstanbulluoğlu, 947; Korkmaz ve Alp, 175; Süzek, 518. 528 Taşkent, 21; Korkmaz ve Alp, 176; Süzek, 518-519. 529 Süzek, 519. 530 İstanbulluoğlu, 946; Süzek, 521. 531 Süzek, 519. 532 Korkmaz ve Alp, 176; Süzek, 519. 533 İstanbulluoğlu, 948; Süzek, 519. 83 baştan bilinmesi mümkün olmadığı hallerde sözleşmenin askıya alındığının kabul edilmesi iş ilişkisinin devamlılığı açısından daha uygundur534. İş sözleşmesinin askıya alınmasının son şartı ifa zamanının esaslı olmamasıdır535. Vade, edimin esaslı unsurlarından olduğunda imkansızlığın geçici olması halinde ifa sonradan mümkün hale gelecekse de sonradan ifanın bir önemi kalmadığından sürekli imkansızlık hükümleri uygulama alanı bulacaktır536. İş sözleşmelerinde işçinin iş görme borcu, işverenin devam eden bir ihtiyacının giderilmesine yönelik olduğu için ifa zamanı genellikle esaslı unsur değildir537. Ancak sözleşmeye konulan “kesin olarak”, “en geç” vb. ibarelerle edimin yerine getirilmesi belirli bir zamana bağlandığında vade sözleşmenin esaslı unsuru olur538. Yine işin niteliğine göre de vadenin esaslı unsur olması mümkündür539. Bu hallerde tarafların kusurunun bulunmadığı bir geçici imkansızlık olsa da sonradan yapılan ifanın bir önemi olmayacağından iş sözleşmesi askıya alınmaz. 3. İş Sözleşmesinin Askıya Alındığı Haller a. Genel Olarak İş Hukuku mevzuatında, iş sözleşmesinin askıya alınma hallerine, bu askı hallerinin tanımına, unsurlarına veya sonuçlarına ilişkin genel bir hüküm bulunmamaktadır540. Ancak İK başta olmak üzere çeşitli kanunlarda iş sözleşmesinin askıya alındığı hallere ve askıya almanın hukuki sonuçlarına yer verilmiştir541. Çalışmamızın konusunu oluşturan zorlayıcı sebep (İK md.24/3 ve md.25/3)542 de bu hallerden biri olup zorlayıcı sebep teşkil eden bir olayın gerçekleşmesi ile iş sözleşmesi askıya alınır. Zorlayıcı sebep dışında iş 534 Süzek, 518. 535 İstanbulluoğlu, 949; Süzek, 519 536 Dural, 104. 537 Aktaş, 60. 538 Aktaş, 61. 539 Süzek, 520. 540 Aktaş, 7. 541 Süzek, 524. 542 İK md.24/3: “İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa.” İK md.25/3: “İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması.” 84 sözleşmesinin askıya alındığı haller geçici askerlik veya kanundan doğan başkaca bir çalışma (İK md.31)543, sağlık sebepleri (İK md.25/1-b)544, gözaltı veya tutukluluk (İK md.25/4)545, işçi kuruluşunda yöneticilik (Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu md.23)546, grev veya lokavt (STİSK md.67/1)547 olarak sayılmıştır548. Bunların yanında işçi ve işverenin karşılıklı olarak anlaşması halinde de iş sözleşmesinin askıya alınması mümkündür549. Doktrinde bir görüşe göre askı hallerinin kanunlarda sayılanlarla sınırlı olmadığı ve gereken şartların somut olayda gerçekleşmesi halinde de iş sözleşmesinin askıya alınacağı kabul edilmektedir550. Böyle bir iddia ile karşılaşan hakim, şartların varlığının tespiti ile askı halinin gerçekleştiği yönünde hüküm kurmalıdır551. 543 İK md.31/1: “Muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra veya herhangi bir sebeple silah altına alınan veyahut herhangi bir kanundan doğan çalışma ödevi yüzünden işinden ayrılan işçinin iş sözleşmesi işinden ayrıldığı günden başlayarak iki ay sonra işverence feshedilmiş sayılır.” 544 İK md.25/1-b: “İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda. (a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17 nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74 üncü maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez.” 545 İK md.25/4: “İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17 nci maddedeki bildirim süresini aşması.” 546 STİSK md.23/1: “İşçi kuruluşunda yönetici olduğu için çalıştığı işyerinden ayrılan işçinin iş sözleşmesi askıda kalır. Yönetici dilerse işten ayrıldığı tarihte iş sözleşmesini bildirim süresine uymaksızın veya sözleşme süresinin bitimini beklemeksizin fesheder ve kıdem tazminatına hak kazanır. Yönetici, yöneticilik süresi içerisinde iş sözleşmesini feshederse kıdem tazminatı fesih tarihindeki emsal ücret üzerinden hesaplanır.” 547 STİSK md.67/1: “Kanuni greve katılan, greve katılmayan veya katılmaktan vazgeçip de grev nedeniyle çalıştırılamayan ve kanuni lokavta maruz kalan işçilerin iş sözleşmeleri grev ve lokavt süresince askıda kalır.” 548 Süzek, 524-526. 549 Taşkent, 20; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 227-228; Senyen-Kaplan, 254; Süzek, 520. 550 Süzek, 515; Aktaş, 30. 551 Süzek, 515. 85 b. İş Sözleşmesinin Tarafların Anlaşması ile Askıya Alınması: Ücretsiz İzin (1). Genel Olarak Ücretsiz İzin Genel ekonomik kriz veya işverenlerin bireysel olarak yaşadıkları ekonomik zorluk dönemlerinde işyerinin tamamında veya bir bölümünde işlerin durması sebebiyle işçisini ücretsiz izne çıkarttığı görülmektedir552. İşini kaybetmek istemeyen işçi ise bu durumu kabul etmek zorunda kalmaktadır. Böylelikle taraflar karşılıklı anlaşarak iş sözleşmesini askıya alırlar553. Bu ücretsiz izin uygulamasına, yasal bir dayanağı bulunmamasına rağmen uzun yıllardır sıkça başvurulmaktadır554. Bunun yanında tarafların iradesinden bağımsız olarak kanunun işçiye tanıdığı bir hak olarak ücretsiz izin uygulamaları da bulunmaktadır555. Örneğin İK md.56/6’da556 düzenlenen yol izni, kanundan doğan bir ücretsiz izin kabul edilmektedir557. Çalışmamızda kanunda düzenlenen bu hallere yer verilmeyecek olup yalnızca sözleşme ile kararlaştırılan ücretsiz izne yer verilecektir. İşverenin ücretsiz izin talebini kabul eden işçi, esasen işverene ait olan işletme riskini üstlenmektedir558. Gerçekten de ücretsiz izin uygulamasında kural olarak işverenin mali bir yükümlülüğü bulunmazken işçi fiili işsizliğin sonuçları ile karşı karşıyadır559. Bu sebeple doktrinde, ücretsiz izin çalışma koşullarında işçinin aleyhine esaslı bir değişiklik 552 Aktaş, 95. 553 Akın, 51; Centel, “Covid-19 Salgını,” 22; Süzek, 520. 554 Taşkent, 22; Senyen-Kaplan, 256. 555 Efe Yamakoğlu ve Eda Karaçöp, “İş Hukukunda Ücretsiz İzin Uygulamaları”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 20/1 (2014): 484. https://dergipark.org.tr/tr/pub/maruhad/issue/44298/546957 (20.01.2022) 556 İK md.56/6: “Yıllık ücretli izinleri işyerinin kurulu bulunduğu yerden başka bir yerde geçirecek olanlara istemde bulunmaları ve bu hususu belgelemeleri koşulu ile gidiş ve dönüşlerinde yolda geçecek süreleri karşılamak üzere işveren toplam dört güne kadar ücretsiz izin vermek zorundadır. İşveren, işyerinde çalışan işçilerin yıllık ücretli izinlerini gösterir izin kayıt belgesi tutmak zorundadır.” 557 Yamakoğlu ve Karaçöp, 484-485; İzzet Otru, “İş Hukukunda Ücretsiz İzin,” (Yüksek Lisans, Marmara Üniversitesi, İstanbul, 2010), 8. 558 Süzek, 520. 559 Yürekli, “Salgının Etkileri”, 51. 86 olduğundan İK md.22’nin560 uygulama alanı bulacağı kabul edilmektedir561. Ancak, İK md.22/1’de değişiklik teklifinin ve bu teklifin kabulünün yazılı şekilde yapılması gerektiği belirtilmişse de İK md.22/2’de herhangi bir şekil şartına yer verilmemesi, çalışma koşullarında aleyhe yapılacak esaslı değişikliğin şekli hususunda doktrinde çeşitli görüşlerin ortaya çıkmasına yol açmıştır. Doktrinde bir görüşe göre İK md.22/2 gereğince işçi ve işveren açık veya örtülü bir şekilde anlaşarak çalışma koşullarında esaslı değişiklik yapabilir562. Doktrindeki bir diğer görüşe göre ise İK md.22/2’ye göre yapılacak değişiklik sözleşmesinin şekli, İK md.22/1’de aranan şekil şartı ile aynıdır563. Aksinin kabulü, İK md.22/1’i anlamsız hale getirir ve işçinin korunması amacına ters düşer. Ancak belirtmek gerekir ki somut olayın özelliklerine göre, dürüstlük kuralları gereğince işçi tarafından yapılan sözlü veya zımni kabulün geçerli olması da mümkündür564. Örneğin, işyeri değişikliği halinde işçinin fiilen yeni işyerinde çalışmaya başladıktan sonra bu değişikliğin İK md.22’de öngörülen şekilde yapılmadığını ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılması kapsamında değerlendirilebilir565. Yargıtay da işyeri değiştirilen işçinin bu değişikliğe itiraz etmeksizin uzun bir süre çalışmasının ardından şekle aykırılığı ileri sürdüğü bir kararında İK md.22’deki şekle uyulmamasına rağmen yapılan değişikliği geçerli kabul etmiştir566. Ancak Yargıtay daha 560 İK md.22: “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir. Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.” 561 Yürekli, “Salgının Etkileri”, 52; Yamakoğlu ve Karaçöp, 490; Senyen-Kaplan, 256; Süzek, 520; Otru, 54. 562 Taşkent, 22. 563 Süzek, 684; Otru, 62. 564 K. Ahmet Sevimli, 4857 Sayılı İş Kanununda Düzenlenen Kısmi Süreli İş Sözleşmeleri, İstanbul: Beta Basım Yayın, 2019, 148; Süzek, 684; Aktaş, 99. 565 Süzek, 684. 566 “Dava, 22.2.2005 tarihinde işlemden, 9 ayı aşkın süre sonra açılmıştır. Davacı, bu düzenlemeye göre, çalışma koşullarından esaslı değişiklik olan, işyeri değişikliğine karşı 6 gün içinde itiraz etmemiştir. 87 yeni tarihli bir kararında işyeri değiştirilen işçinin 8 ay boyunca yeni işyerinde çalışmasını zımni kabul olarak değerlendirmemiştir567. Bu kapsamda ücretsiz izin uygulamasının teklifi ve kabulü yönünden de doktrinde farklı görüşler bulunmaktadır. Bir görüşe göre ücretsiz izin uygulamasının işçi ve işverenin açık veya örtülü şekilde anlaşması ile yapılması mümkündür568. Yargıtay’ın kararları da bu yöndedir569. Bizim de katıldığımız diğer görüşe göre işverenin ücretsiz izin önerisi işçi tarafından ancak yazılı olarak kabul edilmelidir570. Kanaatimizce her ne kadar işveren ve işçinin açık veya örtülü şekilde anlaşabileceğini kabul eden görüşün düşünceleri uygulama açısından kolaylık sağlasa da ücretsiz iznin işçiye getirdiği olumsuzluklar sebebi ile işçi ücretsiz izin önerisi yazılı olarak kabul etmelidir. İşverenin ücretsiz izin önerisini işçinin reddetmesi halinde, işçi iş güvencesi kapsamında ise işveren, İK md.22’de belirtildiği şekilde, iş güvencesi kapsamında değilse gerekçe göstermeksizin işçinin sözleşmesini feshedebilir571. Ancak işverenin iş sözleşmesini feshetmeyerek sözleşmeyi tek taraflı olarak askıya almak istemesi söz konusu olabilir. Davacı, işlemi kabul etmiştir, işverenin işyeri değişiklik işlemi geçerli hale gelmiştir.” Y. 9. H.D. 19.09.2005 K.T. 2005/27701 E. 2005/30370 K. https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ (Erişim tarihi: 30.08.2022). 567 “Somut uyuşmazlıkta davacı işçi davalı bankanın genel müdürlük işyerinde çalışırken önce Levent şubesinde görevlendirilmiş 3 ay kadar sonra bu defa Avcılar şubesinde çalışmak üzere görev değişikliği yapılmıştır. Dosya kapsamı ve özellikle her iki taraf tanık anlatımlarına göre genel müdürlük işyerinde işyerine gidiş gelişlerde servis imkanı olduğu halde, şube işyerlerinde servis sağlanmamış ve yol parası da ödenmemiştir. Böyle olunca çalışma koşullarının davacı aleyhine değiştirildiği anlaşılmakla, işçinin değişiklik sonrasında 8 ay kadar çalışmaya devam etmesinin değişikliği zımni olarak kabul ettiği anlamına gelmediği kabul edilmeli ve işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshettiği sonucuna varılarak kıdem tazminatı hüküm altına alınmalıdır. Talebin yerinde olmayan gerekçe ile reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.” Y. 9. H.D. 24.06.2020 K.T. 2016/18207 E. 2020/6369 K. 24.06.2020 https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ (Erişim tarihi: 30.08.2022). 568 Taşkent, 22; Yamakoğlu ve Karaçöp, 492. 569 “…Dosya içeriğinden bu kısa süreli ücretsiz izne çıkarmak suretiyle yapılan işlem sonucu sürenin bitimde işçilere yeniden işbaşı yaptırıldığı anlaşılmaktadır. İşverenin ücretsiz izin uygulamasına işçilerin karşı çıktıkları hususunda dosyada bir delil mevcut değildir. Böyle olunca işçiler ile işveren arasında ücretsiz izne ayrılma konusunda örtülü bir anlaşmanın varlığının kabulü gerekir…”; Y. 9. H.D. 10.10.2006 K.T. 2006/24775 E. 2006/26831 K.; Aynı yönde: Y. 9. H.D. 30.03.2006 K.T. 2005/28789 E. 2006/8012 K. www.sinerjimevzuat.com.tr (Erişim tarihi:10.04.2022). 570 A. Eda Manav Özdemir, “Covid-19 Salgınının Çalışma Şekilleri ve İşçinin İzin ve Ücret Hakları Açısından İş Sözleşmesine Etkisi”, Sicil İş Dergisi, 43 (2020): 133 https://www.mess.org.tr/media/files/7113_OFS1KGUEREsicil43.pdf (30.12.2021); İstanbulluoğlu, 957; Süzek, 521; Otru, 63. 571 Taşkent, 27; Sevimli, Kısmi Süreli, 149; Süzek, 523-524. 88 Yargıtay bu durumu işverenin eylemli feshi olarak kabul edilmektedir572. Böylelikle işverenin İK md.22’ye göre değişiklik feshine başvurması veya eylemli fesih halinde işçi iş güvencesi kapsamında ise feshin geçersizliği ve işe iade talebi ile arabuluculuk ve dava yoluna gidebilir573. Ayrıca sözleşmenin askıya alınmasını kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesini İK md.24/2-e’ye574 ve md.24/2-f’ye575 göre haklı nedenle feshetmesi de mümkündür576. (2). Covid-19 Pandemisi Sürecinde Ücretsiz İzin Uygulamasına İlişkin Düzenlemeler (a). İşverene Tek Taraflı Ücretsiz İzin Yetkisi Covid-19 pandemisi süresince gündeme gelen sözleşme ilişkilerini koruma, işçinin asli geçim kaynağı olan ücreti güvence altına alma gibi hususları İş Hukukunun klasik normları ile çözmek yetersiz kaldığından ek/geçici hukuki düzenlemeler yapma zorunluluğu doğmuştur577. Bu kapsamda yürürlüğe giren 7244 sayılı Kanun ile pandemi sürecini atlatmak amaçlanarak işverene ücretsiz izne çıkarma yetkisi, nakdi ücret desteği, fesih sınırlaması gibi hususlarda geçici düzenlemeler getirilmiştir578. Covid-19 salgının ortaya çıkması sonucunda 7244 sayılı Kanun md.9 ile İK geçici md. 10/2579 eklenerek uzun yıllardır uygulanan ücretsiz izin bu dönemde yasal bir zemine 572 “…Fesih bildiriminde “fesih” sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin işe alınmaması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir. Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden “işverenin feshi” olarak değerlendirilmektedir…” Y. 9.H.D. 22.09.2014 K. T. 2012/28583 E. 2014/27589 K. Aynı yönde: Y. 9. H.D. 20.12.2005 K.T. 2005/28701 E. 2005/40137 K. www.sinerjimevzuat.com.tr (Erişim tarihi: 28.05.2022) 573 Otru, 68. 574 İK md.24/2-e: “İşveren tarafından işçinin ücreti kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilmez veya ödenmezse,” 575 İK md.24/2-f: “Ücretin parça başına veya iş tutarı üzerinden ödenmesi kararlaştırılıp da işveren tarafından işçiye yapabileceği sayı ve tutardan az iş verildiği hallerde, aradaki ücret farkı zaman esasına göre ödenerek işçinin eksik aldığı ücret karşılanmazsa, yahut çalışma şartları uygulanmazsa.” 576 Taşkent, 27; Yürekli, “Salgının Etkileri”, 52. 577 Çelik vd., 650. 578 Alpagut, 81. 579 İK geçici md.10/2: “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez.(2)” 89 oturtulmuştur580. İK geçici md.10/2 ile işverene, işçisini üç ayı geçmemek üzere tek taraflı olarak ücretsiz izne çıkarma yetkisi verilmiştir. Öncelikle belirtmek gerekir ki bu hüküm yalnızca İK’ye tabi işyerleri için değil, İK dışındaki işyerleri için de uygulama alanı bulacaktır581. İK geçici md.10/2 dönemi dışında ücretsiz iznin uygulanması, çalışma şartlarında esaslı değişiklik kabul edildiğinden tarafların anlaşması dışında mümkün değildi. Ancak İK geçici md.10/2’deki değişiklik ile geçici olarak işveren işçiyi tek taraflı olarak ücretsiz izne çıkarabilecek ve bu durum sözleşmede esaslı değişiklik olarak kabul edilmeyecektir582. Doktrinde bir görüşe göre işverene verilen tek taraflı ücretsiz izne çıkarma yetkisinin uygulanma koşullarının belirtilmemiş olması eleştiriye açıktır583. Gerçekten de 7244 sayılı Kanun ile getirilen değişiklik uyarınca işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına geçmesi için işyerinin salgından etkilenme şartı aranmamış veya işçi açısından daha avantajlı olan kısa çalışma uygulanabilecekken ilk olarak ücretsiz iznin uygulanmasını engelleyen bir hüküm getirilmemiştir584. Bir başka görüşe göre istisnai bir dönemde getirilen bu düzenlemenin herhangi bir koşul öngörmemesi, istihdamı korumak ve bu süreci sözleşmenin her iki tarafı için de en az zararla atlatılmasını sağlamak amacıyladır585. Ancak her hakta olduğu gibi burada da işveren yetkisini TMK md.2 çerçevesinde amaca uygun bir şekilde kullanması gerekmektedir586. 4857 sayılı İş Kanunu geçici md.10/2’de işverene tanınan bu tek taraflı yetki üç ay ile sınırlandırılmış olup işveren bu sürenin bir kısmında veya tamamında işçisini ücretsiz izne çıkarabilecektir. İşverene üç ayla sınırlı olarak verilen bu tek taraflı ücretsiz izne çıkarma yetkisini 7244 sayılı Kanunla Cumhurbaşkanına altı aya uzatabilme yetkisi 580 Akın, 54. 581 Asiye Şahin Emir, “Yeni Koronavirüs (Covid-19) Salgınının Ücretsiz İzin Uygulamasına Etkisi”, COVID 19 ve Hukuk Sempozyumu, Ed. Melda Sur, Mine Kasapoğlu Turhan, (İstanbul: On İki Levha, 2021), 53. 582 Akın, 52. 583 Çelik vd., 656. 584 Centel, “Covid-19 Salgını,” 21. 585 Alpagut, 82. 586 Çelik vd., 656. 90 verilmiştir. Ardından 7252 sayılı Kanun ile İK geçici md.10/4’te587 değişikliğe gidilerek Cumhurbaşkanının her defasında üç aydan fazla olmamak üzere 30.06.2021’e kadar uzatabileceği düzenlenmiştir. Covid-19 salgın dönemine özgü geçici olarak getirilen bu ücretsiz izne ilişkin uygulama usulü ve sonuçları 01.07.2021 itibari ile sona ermiştir. Böylelikle pandemi öncesinde uygulanan ücretsiz izin usulüne dönülmüştür. (b). Nakdi Ücret Desteği İşverenin işçisini ücretsiz izne çıkartması ile ücret ödeme yükümlülüğü ortadan kalkarken işçi hukuken işsiz olmadığı için işsizlik ödeneğinden yararlanamayacaktır. Bu sebeple nakdi ücret desteği ile Covid-19 salgınında gelir elde edemeyen bu işçilere destek olmak istenmiştir588. Nakdi ücret desteği ilk defa 7244 sayılı Kanunla İSK’ye eklenen geçici md.24/1’de589 düzenlenmiştir. Bu maddede nakdi ücret desteği kavramına ilişkin bir tanıma rastlanılmamaktadır. Ancak nakdi ücret desteğine ilişkin ödeme usul ve esaslarını düzenleyen 4447 Sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun Geçici 24 Üncü Maddesi Kapsamında Yapılacak Nakdi Ücret Desteği Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar590 md.4/1-d591 bendinde nakdi ücret desteği, İSK geçici md.24 kapsamındaki kişilere İŞKUR tarafından yapılacak parasal ödeme olarak tanımlanmıştır. 587 İK geçici md.10/4: “Cumhurbaşkanı birinci ve ikinci fıkrada yer alan üç aylık süreleri her defasında en fazla üçer aylık sürelerle 30/6/2021 tarihine kadar uzatmaya yetkilidir.(1)” 588 Akın, 67; Centel, “Covid-19 Salgını,” 26. 589 İSK geçici md.24/1: “(Ek:16/4/2020-7244/7 md.)Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte iş sözleşmesi bulunmakla birlikte 4857 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesi uyarınca işveren tarafından ücretsiz izne ayrılan ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanamayan işçiler ile 15/3/2020 tarihinden sonra 51 inci madde kapsamında iş sözleşmesi feshedilen ve bu Kanunun diğer hükümlerine göre işsizlik ödeneğinden yararlanamayan işçilere, herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan yaşlılık aylığı almamak kaydıyla ve 4857 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesinde yer alan fesih yapılamayacak süreyi geçmemek üzere, bu süre içinde ücretsiz izinde bulundukları veya işsiz kaldıkları süre kadar, Fondan günlük 39,24 Türk lirası nakdi ücret desteği verilir. Yapılan ödemelerden damga vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılamaz” 590 Sosyal Güvenlik Kurumunun resmi internet sitesinde 22.04.2020 tarihli duyurusu: http://www.sgk.gov.tr/wps/portal/sgk/tr/kurumsal/merkez- teskilati/danisma_birimleri/basin_ve_halkla_iliskiler_musavirligi/anasayfa_duyurular/duyuru_20200422_ 01 (Erişim tarihi:15.04.2022). 591 4447 Sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun Geçici 24 Üncü Maddesi Kapsamında Yapılacak Nakdi Ücret Desteği Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar md.4/1-d: “Nakdi Ücret Desteği: 4447 sayılı Kanunun geçici 24 üncü maddesi kapsamındaki kişilere İŞKUR tarafından yapılacak ödemeyi, …” 91 Nakdi ücret desteği, geliri olmayan işçilere hizmet etme amacı taşımaktadır592. Bu sebeple herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan yaşlılık aylığı alırken çalışan işçiler ve işsizlik veya kısa çalışma ödeneğinden yararlanan işçiler, geliri olduğu için nakdi ücret desteği dışında bırakılmışlardır. Nakdi ücret desteğinden yararlanacak gruplardan ilki ise İSK geçici md.24’te belirtildiği üzere bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih olan 16.04.2020’den itibaren iş sözleşmesi ile çalıştırılırken İK geçici md.10’a göre ücretsiz izne çıkarılan ancak kısa çalışma ödeneğinden yararlanamayan işçilerdir. İşçinin kısa çalışma ödeneğine hak kazanması için belirli koşulların varlığı şarttır. Her ne kadar bu koşullar Covid-19 salgın dönemi için hafifletilmiş olsa da koşulları sağlayamayan işçilerin olacağı bir gerçektir. Bu husus nakdi ücret desteğine ilişkin düzenlemede göz önünde bulundurularak Covid-19 sebebiyle çalışma yaşamından uzak kalan işçilerin bu şekilde gelir elde etmesi amaçlanmıştır593. 4857 sayılı İş Kanunu geçici md.10 ile işverenlere fesih sınırlaması getirilene kadar salgının olumsuz etkileri sebebiyle işverenler işçilerinin iş sözleşmelerini feshetmiştir. Kanun koyucu da bu durumu göz önüne alarak İSK md.51594 kapsamında 15.03.2020 592 Şahin Emir, 63. 593 Centel, “Covid-19 Salgını,” 26; Şahin Emir, 61. 594 İSK md.51: “Bu Kanun uyarınca sigortalı sayılanlardan hizmet akitleri aşağıda belirtilen hallerden birisine dayalı olarak sona erenler, Kuruma süresi içinde şahsen başvurarak yeni bir iş almaya hazır olduklarını kaydettirmeleri ve bu Kanunda yer alan prim ödeme koşullarını sağlamış olmaları kaydıyla işsizlik ödeneği almaya hak kazanırlar. (2) a) 25/8/1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanununun 13 üncü maddesi veya 20/4/1967 tarihli ve 854 sayılı Deniz İş Kanununun 16 ncı maddesi yada 13/6/1952 tarihli ve 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 6 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen bildirim önellerine uygun olarak hizmet akdi işveren tarafından sona erdirilmiş olmak, b) Hizmet akdi, süresi belli olsun veya olmasın sürenin bitiminden önce veya bildirim önelini beklemeksizin 1475 sayılı İş Kanununun 16 ncı maddesinin (I), (II) ve (III) numaralı bentlerine veya 854 sayılı Deniz İş Kanununun 14 üncü maddesinin (II) ve (III) numaralı bentlerine veya 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 7 nci maddesi ile 11 inci maddesinin birinci fıkrasına göre sigortalı tarafından feshedilmiş olmak, c) Hizmet akdi, süresi belli olsun veya olmasın süresinin bitiminden önce veya bildirim önelini beklemeksizin 1475 sayılı İş Kanununun 17 nci maddesinin (I) ve (III) numaralı bentlerine veya 854 sayılı Deniz İş Kanununun 14 üncü maddesinin (III) numaralı bendine veya 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 12 inci maddesinin birinci fıkrasına göre işveren tarafından feshedilmiş olmak, d) Hizmet akdinin belirli süreli olması halinde, bu sürenin bitimi nedeniyle işsiz kalmak, 854 sayılı Deniz İş Kanununun 7 nci maddesinin (II) numaralı bendinde belirtilen hizmet akdinin belirli bir sefer için yapılmış olması nedeniyle sefer sonunda işsiz kalmak, e) İşyerinin el değiştirmesi veya başkasına geçmesi, kapanması veya kapatılması, işin veya işyerinin niteliğinin değişmesi nedenleriyle işten çıkarılmış olmak, 854 sayılı Deniz İş Kanununun 14 üncü maddesinin (IV) numaralı bendindeki nedenlerle işsiz kalmak, 92 tarihinden sonra sözleşmesi feshedilen ve İSK’nin diğer hükümlerine göre işsizlik ödeneğinden yararlanamayan işçileri nakdi ücret desteğinden faydalanabilecek bir diğer grup olarak kabul etmiştir. Her ne kadar işçi İK md.51’de fesih dışında sözleşmenin sona erme hallerinde de işsizlik ödeneğine hak kazanmaktaysa da İSK geçici md.24/1’de “…15/3/2020 tarihinden sonra 51 inci madde kapsamında iş sözleşmesi feshedilen…” ibaresine yer verilmesi ile esasen nakdi ücret desteğine hak kazanmak için yalnızca sözleşmenin işveren tarafından feshedilmesi şeklinde sona ermesi gerektiği kastedilmektedir. Doktrinde bir görüşe göre işverenin gerekli önlemleri almaması veya ücretini ödememesi hallerinde işçinin gerçekleştirdiği fesihte de nakdi ücret desteğine hak kazanması gerektiği kabul edilmektedir595. Nakdi ücret desteği, İSK geçici md.24/1’de İşsizlik Sigortası Fonundan günlük 39,24 Türk lirası olarak belirlenmiştir. İşçiye bu kapsamda ödenecek miktar aylık otuz günü geçmemek üzere ödemeye hak kazanılan gün ile 39,24 TL’nin (günlük nakdi ücret desteği miktarı) çarpılması ile belirlenecektir. Nakdi ücret desteğinden damga vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılması mümkün değildir. Ayrıca nakdi ücret desteğinden faydalananlardan genel sağlık sigortalısı olmayanlar veya genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi kapsamına girmeyenler İSK geçici md.24/4596 ile genel sağlık sigortası kapsamına alınmışlardır. Bu imkandan faydalanan işçinin genel sağlık f) 24/11/1994 tarihli ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 21 inci maddesi kapsamında işsiz kalmak, g) (Ek : 24/8/2000 - KHK - 617/38 md.; İptal: Ana.Mah.nin 31/10/2000 tarih ve E.:2000/63, K.:2000/36 sayılı Kararı ile.; Ek: 25/6/2003 – 2904/28 md.) Yukarıdaki bentlerde belirtilen iş kanunları kapsamına girmeyen sigortalılardan hizmet akitleri, 2821 sayılı Sendikalar Kanunu ile 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu kapsamında yapılmış olan toplu iş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmesi bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri doğrultusunda (a), (b), (c), (d) ve (e) bentlerindeki hükümlere paralel olarak sona ermiş olmak. (Değişik ikinci fıkra: 25/6/2003 – 4904/28 md.) Ancak, işsizlik ödeneğine hak kazanabilmek için hizmet akdinin başvuru sırasında grev, lokavt veya kanundan doğan ödevler nedeniyle askıya alınmamış olması gerekmektedir.” 595 Alpagut, 85; Şahin Emir, 62. 596 İSK geçici md.24/4: “Bu madde kapsamında nakdi ücret desteğinden yararlananlardan 5510 sayılı Kanuna göre genel sağlık sigortalısı veya genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi kapsamına girmeyenler, aynı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılırlar ve genel sağlık sigortasına ilişkin primleri Fondan karşılanır.” 93 sigortası primi nakdi ücret desteği verilen süre ile sınırlı olarak İŞKUR tarafından ödenecektir597. 7316 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun598 ile nakdi ücret desteğine ilişkin hususlarda değişiklikler yapılmıştır. Bu değişikliklerden ilki 7316 sayılı Kanun ile 15.04.2021 tarihinde eklenen İSK geçici md.24/2599 ile nakdi ücret desteğinden faydalanabilecek işçilerin kapsamı genişletilmesidir. Bunun dışında günlük 39,24 TL olan nakdi ücret desteği artırılarak nisan ayından itibaren 50 TL olarak belirlenmiştir. Ayrıca 30.04.2021 tarihinden itibaren yapılacak nakdi ücret desteklerinden damga vergisi kesintisi de yapılmayacaktır. İşverenin kısa çalışmaya başvurabilecekken ücretsiz izne başvurması sonucunda kısa çalışma ödeneğinin daha fazla olması sebebiyle aradaki farktan işçinin mahrum kalacağı ortadadır. Bu sebeple doktrinde bir görüşe göre işverenin ücretsiz izin uygulamasından önce kısa çalışmaya başvurması gerektiği kabul edilir600. Bu görüşe göre işverenin kısa çalışmaya başvurmadan işçiyi ücretsiz izne çıkarması hakkın kötüye kullanılması kapsamında ise işçi kısa çalışma ödeneği ile nakdi ücret desteği arasındaki farkı isteyebilecektir601. Bir başka görüş ise kısa çalışma ödeneği ile nakdi ücret desteği verilmesinin arkasında yatan sebeplerin çok farklı olduğunu ve bu sebeple böyle bir 597 Akın, 70. 598 R.G., 22.04.2021, 31462. 599 İSK geçici md.24/2: “(Ek ikinci fıkra:15/4/2021-7316/6 md.) Birinci fıkra ile geçici 27 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi ve geçici 28 inci maddenin ikinci fıkrası kapsamında yer alan tutarlar 2021 yılı Nisan ayı ve sonrası için günlük 50 Türk lirası olarak uygulanır ve bu kapsamda 30/4/2021 tarihinden sonra yapılan ödemelerden damga vergisi dâhil herhangi bir kesinti yapılamaz. NACE Rev.2 Ekonomik Faaliyet Sınıflamasına göre 56 kodunda faaliyet gösteren işyerleri ile 61.90.05, 85.51.03, 93.11.01, 93.12.07, 93.13.01, 93.19.05, 93.21.01, 93.29.02, 93.29.03, 96.02.01, 96.04.01, 96.04.02 veya 96.04.03 kodlarında faaliyet gösteren işyerlerinde 2021 yılı Mart ayında/döneminde iş sözleşmesi bulunan sigortalılardan 4857 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesi uyarınca işveren tarafından ücretsiz izne ayrılanlara işe giriş tarihine bakılmaksızın birinci fıkradaki diğer şartları taşımaları halinde 2021 yılı Nisan ve Mayıs ayları için nakdi ücret desteği verilir.” 600 Alpagut, 83; Centel, “Covid-19 Salgını,” 22; Nazlı, 267; Şahin Emir, 59. 601 Alpagut, 83; Centel, “Covid-19 Salgını,” 22; Nazlı, 267; Çelik vd., 657. 94 tazminat talebinin söz konusu olamayacağını belirtmektedir602. Bir diğer görüşe göre kısa çalışmanın ücretsiz izinden önce uygulanması yasal bir zorunluluğa bağlanmadığından işverenin doğrudan ücretsiz izne başvurma hakkı mevcuttur603. Kanaatimizce geçici düzenlemelerde her ne kadar kısa çalışma ve ücretsiz izin arasında öncelik yönünden bir bağlantı kurulmamışsa da mümkün olması halinde kısa çalışmanın daha önce uygulanması amaca uygun olacaktır. İşçinin nakdi ücret desteği aldığı sürenin, işsiz kalması halinde hak etmiş olduğu işsizlik ödeneği süresinden mahsup edilip edilmeyeceğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Doktrinde bir kısım yazar tarafından kısa çalışma ödeneğinin aksine bu yönde bir düzenleme bulunmadığından bahisle mahsup yapılmayacağı kabul edilmektedir604. İşçinin nakdi ücret desteğinden faydalandığı sürede işyerinde çalıştırılmaması gerektiğinden İSK geçici md.24/3605 ile aksi şekilde hareket ettiği tespit edilen işverenlere çalıştırdığı her işçi için idari para cezası ödeneceği ve işçiye ödenen nakdi ücret desteğinin yasal faiz işlenmiş şekilde işverenden tahsil edileceği düzenlenmiştir. Son olarak nakdi ücret desteği, İK geçici md.10’da yer alan fesih yapılamayacak süreyi geçmemek üzere işçinin işsiz kaldığı veya ücretsiz izinde bulunduğu süre ile sınırlı olarak verilecektir. Buna göre Cumhurbaşkanının İK geçici md.10’daki süreyi uzatması ile nakdi ücret desteğinin verilmesi de aynı süre kadar uzamıştır606. Bunun sonucunda 01.07.2021 tarihi itibariyle nakdi ücret desteği uygulaması sona ermiştir. 602 Ufuk Aydın, “Covid-19 Pandemisi; İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Alanında Yarattığı Sorunlar ve Çözüm Önerileri”, İstanbul Aydın Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 6/2 (2020): 201. https://dergipark.org.tr/tr/pub/iauhfd/issue/60481/779062 (28.11.2021) 603 Manav Özdemir, 134. 604 Akın, 69; Nazlı, 262. 605 İSK md.24/3: “Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılarak nakdi ücret desteğinden yararlanan işçinin fiilen çalıştırıldığının tespiti halinde işverene, bu şekilde çalıştırılan her işçi ve çalıştırıldığı her ay için ayrı ayrı olmak üzere fiilin işlendiği tarihteki 4857 sayılı Kanunun 39 uncu maddesince belirlenen aylık brüt asgari ücret tutarında çalışma ve iş kurumu il müdürlüklerince idari para cezası uygulanır ve ödenen nakdi ücret desteği ödeme tarihinden itibaren işleyecek kanuni faizi ile birlikte işverenden tahsil edilir.” 606 Akın, 69. 95 4. İş Sözleşmesinin Askıya Alınmasının Etkisi a. Genel Olarak İş sözleşmesinin askıya alınması ile işçinin iş görme borcu ve işverenin ücret ödeme borcu yani sözleşmeden doğan temel borçlar da askıya alınır607. Bunun sonucunda işçinin askı süresince iş görme edimini yerine getirme zorunluluğu bulunmazken işverenin de kural olarak ücret ödeme zorunluluğu yoktur. Askı süresince işçinin iş görme ediminin askıda olması mutlak olarak uygulanırken işverenin ücret ödeme borcunun askıda olması kuralının istisnaları bulunmaktadır608. Askı süresince işverenin ücret ödeme borcunun da askıda olmasının en önemli istisnası çalışmamızı oluşturan zorlayıcı sebep olup bu hal ayrı başlık altında incelenecektir. Ayrıca belirtmek gerekir ki tarafların iş sözleşmesinde veya toplu iş sözleşmesinde askı süresinde işverenin ücret ödeme borcunun devam edeceğini düzenlemeleri mümkündür609. Sözleşmenin askıya alındığı süreçte tarafların ücret ve iş görme borçları askıdaysa da sözleşmeden doğan diğer borçları devam etmektedir. Buna göre işverenin işçiyi gözetme borcu, işçinin de işverene karşı olan sadakat borcu yürürlüktedir610. Ayrıca iş görme borcu askıda olduğu için işçinin bu borcuna ilişkin talimatlara uyma zorunluluğu bulunmasa da işverenin yönetim hakkının bir görünümü olan işçinin işyerindeki davranışına ilişkin talimatlarına uymak zorundadır611. 607 İstanbulluoğlu, 957; Korkmaz ve Alp, 176; Senyen-Kaplan, 256; Süzek, 526. 608 Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 228; Süzek, 526. 609 Süzek, 527. 610 Korkmaz ve Alp, 177; Süzek, 529. 611 İstanbulluoğlu, 959; Korkmaz ve Alp, 177; Süzek, 529. 96 b. Yıllık Ücretli İzin Hakkına Etkisi İşçiye dinlenmesi amacı ile tanınan yıllık ücretli izine ilişkin hususlar İK md.53 ve devamında düzenlenmiştir612. İK md.53/1’e613 göre işçinin yıllık ücretli izne hak kazanması için en az bir yıl işyerinde çalışmış olması gerekmektir. İşçinin yıllık ücretli izin süresi, İK md.53/4’te614 düzenlenen işyerindeki hizmet sürelerine göre belirlenmektedir. Ayrıca yıllık ücretli izin hakkının doğumunun ve izin süresinin belirlenmesinde, İK md.55’te615 yer alan işçinin çalışmamasına rağmen çalışılmış sayılan farazi çalışma sürelerinin de ne kadar süreyle hesaba katılacağı düzenlenmiştir616. Covid-19 dönemi, işçinin yıllık ücretli izin süresinin hesaplanmasında ücretsiz izin uygulamasının dikkate alınıp alınmayacağı sorusunu yeniden gündeme getirmiştir. İşçinin ücretsiz izinde geçirdiği sürelerin yıllık ücretli izin hesaplamasında dikkate alınıp alınmayacağına ilişkin doktrin ve Yargıtay arasında görüş ayrılığı vardır. Doktrindeki bir 612 Ekmekçi ve Yiğit, 466. 613 İK md.53/1: “İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir.” 614 İK md.53/4: “İşçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi, hizmet süresi; a) Bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl dahil) olanlara ondört günden, b) Beş yıldan fazla onbeş yıldan az olanlara yirmi günden, c) Onbeş yıl (dahil) ve daha fazla olanlara yirmialtı günden, Az olamaz. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/5 md.) Yer altı işlerinde çalışan işçilerin yıllık ücretli izin süreleri dörder gün arttırılarak uygulanır.” 615 İK md. 55: “Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır: a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (Ancak, 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz.). b) Kadın işçilerin 74 üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler. c) İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası sayılmaz.). d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla). e) 66 ncı maddede sözü geçen zamanlar. f) Hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil günleri. g) 3153 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan yönetmeliğe göre röntgen muayenehanelerinde çalışanlara pazardan başka verilmesi gereken yarım günlük izinler. (1) h) İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları, bu kurullarda işçi temsilciliği görevlerini yapmaları, çalışma hayatı ile ilgili mevzuata göre kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması sebebiyle işlerine devam edemedikleri günler. ı) (Değişik: 4/4/2015-6645/35 md.) Ek 2 nci maddede sayılan izin süreleri, j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri. k) Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süresi.” 616 Ekmekçi ve Yiğit, 470; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 230. 97 görüş ücretsiz izin sürelerinin yıllık ücretli iznin hesaplamasına dahil edilmeyeceğini kabul etmektedir617. Yıllık ücretli izin süresinin hesaplanmasına dahil edilecek askı hallerini İK md.55’te sayılanlarla sınırlı olarak kabul eden Yargıtay’ın görüşü de bu görüşe paraleldir618. Doktrindeki bizim de katıldığımız çoğunluk görüşe göre ücretsiz izin uygulamasının, İK md.55/1-j bendinde belirtilen işveren tarafından verilen izinlerden sayılması ve yıllık ücretli izne esas hizmet sürelerinin hesaplamasına dahil edilmesi gerektiği kabul edilmektedir619. Doktrinde bizim de katıldığımız görüşe göre, Covid-19 dönemi için 7244 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemede, işverenin ücretsiz izin uygulamasına başvurması tek taraflı bir yetki olduğundan İK md.55/1-j bendi gereğince, işçinin ücretsiz izinde geçirdiği sürelerin tamamı yıllık izin süresinin hesabında dikkate alınması gerekir620. Doktrindeki bir diğer görüş ise Covid-19 sürecinde yapılan ücretsiz izin uygulamasının İK md.55/1-d gereğince sadece on beş gün ile sınırlı olarak yıllık izin süresinin hesaplamasına dahil edilmesi gerektiğini savunmaktadır621. c. Kıdem Tazminatına Esas Alınan Süreye Etkisi Kıdem tazminatı, işçinin iş sözleşmesinin kanunda belirtilen sebeplerle sona erdirilmesi sonucunda yine kanunda belirtilen asgari çalışma süresini doldurması halinde kıdemi ve ücreti göz önünde bulundurularak kendisine veya mirasçısına yapılan parasal bir ödemedir622. Kıdem tazminatı, bütün iş kanunlarımızda düzenlenmiştir623. İK’de ise 617 Çil, Koronavirüs, 215. 618 “…Diğer taraftan kabule göre askıda olduğu kabul edilse bile askıdaki sürenin çalışılan veya çalışılmış sayılan süre olmadığından bu sürenin ihbar tazminatı, kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin süresinin hesabında dikkate alınması olanağı da bulunmamaktadır…” Y. 9. H.D. 25.06.2012 K.T. 2011/46873 E. 2012/24085 K.; Aynı yönde: Y. 9. H.D. 18.11.2019 K.T. 2016/8479 E. 2019/20168 K. www.sinerjimevzuat.com.tr (Erişim tarihi: 15.04.2022). 619 Akın, 53; Centel, “Covid-19 Salgını,” 23; Manav Özdemir, 134; Özkaraca ve Ünal Adınır, 27; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 229. 620 Akın, 53; Centel, “Covid-19 Salgını,” 23; Kayırgan, 180; Manav Özdemir, 134; Özkaraca ve Ünal Adınır, 27; Şahin Emir, 55. 621 Çil, Koronavirüs, 215. 622 Şahin Çil, Açıklamalı - İçtihatlı Kıdem Tazminatı, (Ankara: Turhan Kitapevi, 2009), 3; Süzek, 754. 623 Çil, Kıdem Tazminatı, 1; Ekmekçi ve Yiğit, 742. 98 geçici md.6624 ile 1475 sayılı İş Kanunu’nun kıdem tazminatına ilişkin düzenlemesi olan md.14’ün yürürlükte olduğu hüküm altına alınmıştır. İşçinin kıdem tazminatına hak kazanması için öncelikle niteliği fark etmeksizin İK’ye tabi bir iş sözleşmesi ile çalışması gerekmektedir625. Bunun yanında bir işyerindeki veya aynı işverene ait farklı işyerlerindeki toplam çalışma süresi en az bir yıl olmalıdır626. Ayrıca işçinin iş sözleşmesinin 1475 sayılı İş Kanunu md.14/1’de627 sayılan hallerden biri ile sona ermesi gerekmektedir628. Çalışmamız açısından değerlendirdiğimizde de zorlayıcı sebebin ortaya çıkması ile işçinin md.24/3’e göre veya işverenin md.25/3’e göre yapacağı fesih 1475 sayılı İş Kanunu’nda sayılan hallerden olduğundan işçi kıdem tazminatına hak kazanır629. Kıdem tazminatının miktarı 1475 sayılı İş Kanunu md.14 gereğince işçinin işyerinde fiili olarak çalışmaya başlamasından itibaren sözleşmesi sona erene kadar her geçen tam yıl için son otuz günlük brüt ücret tutarı olarak belirlenmiştir630. İşçinin kıdem tazminatı hesaplamasında son ücret kavramı işçinin iş görme edimini yerine getirerek hak kazandığı 624 İK geçici md.6: “Kıdem tazminatı için bir kıdem tazminatı fonu kurulur. Kıdem tazminatı fonuna ilişkin Kanunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar işçilerin kıdemleri için 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesi hükümlerine göre kıdem tazminatı hakları saklıdır.” 625 Çil, Kıdem Tazminatı, 5. 626 Çil, Kıdem Tazminatı, 6; Ekmekçi ve Yiğit, 743. 627 1475 sayılı İş Kanunu md.14/1: “(Değişik birinci fıkra: 29/7/1983 - 2869/3 md.) Bu Kanuna tabi işçilerin hizmet akitlerinin: 1. İşveren tarafından bu Kanunun 17 nci maddesinin II numaralı bendinde gösterilen sebepler dışında, 2. İşçi tarafından bu Kanunun 16 ncı maddesi uyarınca, 3. Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyle, 4. Bağlı bulundukları kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla; (2) 5. (Ek: 25/8/1999 - 4447/45 md.) 506 Sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle, Feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır.” 628 Çil, Kıdem Tazminatı, 27. 629 Çelik vd., 726; Kayırgan, 169; Güven ve Aydın, 378; Süzek, 630 Ekmekçi ve Yiğit, 773; Süzek, 786. 99 ücrettir631. Bu sebeple askı süresi içinde iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde iş sözleşmesinin askıya alınmasından önceki son ücretine göre hesaplama yapılır632. 1475 sayılı İş Kanunu md.14’te kıdem tazminatının hesaplanmasında “…işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince…” şeklinde sözleşmenin devamı esas alınsa da işçinin çalışmadan geçirdiği askı sürelerinin bu hesaplamaya eklenip eklenmeyeceği yönünde Yargıtay ve doktrinde görüş ayrılığı bulunmaktadır. Yargıtay sözleşmenin askıda kaldığı süreleri bu hesaplamaya dahil etmemiş yalnızca fiili çalışma ve İK md.55’te düzenlenen yıllık ücretli izne esas çalışılmış sayılan süreleri dahil etmiştir633. Doktrinde bir kısım yazar, Yargıtay’ın görüşüne paralel olup sözleşmenin devamı sırasında geçen tüm sürenin esas alınmaması gerektiği ve sözleşmenin askıya alınması halinde askı süresinin İK md.55’te düzenlenen yıllık izne esas çalışılmış sayılan sürelerle sınırlı olarak dahil edilmesi gerektiğini kabul etmektedir634. Doktrindeki bizim de kabul ettiğimiz görüşe göre kıdem tazminatının hesaplamasındaki süre için sözleşmenin devamı esas alındığından yalnızca fiili çalışma süreleri değil kanunlarda aksine bir hüküm bulunmadığı sürece sözleşmenin askıda olduğu hallerde ayrım gözetilmeksizin askı süresinin tamamı dahil edilir635. Gerçekten de STİSK md.67/3’te636 grev ve lokavtta geçen sürelerin kıdem tazminatı hesaplamasına dahil 631 Çil, Kıdem Tazminatı, 42. 632 Çil, Kıdem Tazminatı, 42. 633 “…İşçinin işyerinde çalıştığı sırada almış olduğu istirahat raporlarının kıdem süresine eklenmesi gerekir. İşçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini altı hafta aşan istirahat raporu süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı, kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır. İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz. Somut uyuşmazlıkta, dosya içeriğine göre davacı işçinin kendi talebi üzerine 18.06.2012-31.10.2012 tarihleri arasında ücretsiz izin kullandığı anlaşılmakta olup, bu sürenin kıdem tazminatına esas süreden dışlanması gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır…” Y. 9. H.D. 14.10.2019 K.T. 2016/7714 E. 2019/18059 K.; Aynı yönde: Y. 9. H.D. 14.05.2012 K.T. 2010/11576 E. 2012/16728 K.; Y. 9. H.D. 16.04.2019 K.T. 2017/10191 E. 2019/8890 K.; Y. 9. H.D. 25.06.2012 K.T. 2011/46873 E. 2012/24085 K. www.sinerjimevzuat.com.tr (Erişim tarihi: 15.04.2022). 634 Çil, Kıdem Tazminatı, 14; Çil, Koronavirüs, 215; Akyiğit, İş Hukuku, 362; Ekmekçi ve Yiğit, 772. 635 Başbuğ ve Yücel Bodur, 231; Güven ve Aydın, 387; Oğuz ve Çöldemli, 62; Korkmaz ve Alp, 250; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 229; Süzek, 773; Aktaş, 156. 636 STİSK md.67/3: “Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenemez, bu süre kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz. Toplu iş sözleşmelerine ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz.” 100 edilmeyeceği düzenlenmiştir. Bu şekilde engelleyen açık bir hüküm bulunmazken ve iş görme edimi kusursuz olarak imkansızlaşan ve kural olarak ücret alamayan işçinin askı sürelerinin kıdem tazminatının hesaplanmasında dikkate alınmaması, iş sözleşmesinin askıya alınmasının işçiyi koruma amacı ile bağdaşmamaktadır637. 7244 sayılı Kanun’da işverene tek taraflı olarak ücretsiz izne çıkarma yetkisinin verilmesi ile ücretsiz izin süresinin işçinin hizmet sürelerinin hesaplanmasına dahil edilip edilmeyeceği hususu yeniden gündeme gelmiştir. Yargıtay, bir askı hali olan ücretsiz izinde geçen süreleri kıdeme ilişkin hesaplamada dikkate almamaktadır638. Doktrinde bir görüşe göre 7244 sayılı Kanunla getirilen ücretsiz iznin, işçinin iradesine bağlı olmaması yönüyle tarafların anlaşması ile uygulanan ücretsiz izinden ayrıldığından bu sürenin kıdem süresine eklenmesi gerektiği kabul edilir639. Doktrinde bir diğer görüşe göre ise 7244 sayılı Kanun’da Covid-19 salgını sebebiyle getirilen ücretsiz iznin üç aylık olması halinde kıdem süresine eklenmesi kabul edilebilirse de bu sürenin altı aya uzaması ihtimalinde kıdeme esas süreye dahil edilmemelidir.640 Doktrinde bir başka görüşe göre ücretsiz izin uygulamasının zorlayıcı sebepten kaynaklanması nedeniyle İK md.55/1-d gereğince on beş gün ile sınırlı olarak hesaplamaya dahil edilmesi gerekir641. 637 Oğuz ve Çöldemli, 62. 638 “…Davacı asıl yargılama sırasında 15/12/2015 tarihli celsede, 09/08/2014-26/08/2014 tarihleri arasında ücretsiz izin kullandığını beyan etmiştir. Ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınamaz. Buna göre davacının davalıya ait işyerinde en az bir yıllık çalışmasının bulunmadığı dikkate alınarak kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti taleplerinin reddi yerine, eksik inceleme ile taleplerin kabulüne karar verilmesi isabetsizdir…” Y. 9. H.D. 18.11.2019 K.T. 2016/8479 E. 2019/20168 K. www.sinerjimevzuat.com.tr (Erişim tarihi: 15.04.2022). 639 Akın, 68; Centel, “Covid-19 Salgını,” 23; Kayırgan, 182; Oğuz ve Çöldemli, 77; Özkaraca ve Ünal Adınır, 28. 640 Yürekli, “Salgının Etkileri”, 54. 641 Çil, Koronavirüs, 215. 101 ç. İş Güvencesi İçin Gerekli Olan Altı Aylık Süreye Etkisi İş güvencesi, işverenin keyfi feshine karşı işçiyi korumak amacı ile hukukumuza getirilmiş bir düzenlemedir642. Ancak işçinin iş güvencesi kapsamına alınması bazı koşullara bağlanmıştır. Öncelikli olarak belirtmek gerekir ki işçinin iş güvencesi kapsamında olması için İK’ye tabi olması gerekmektedir643. Ancak işçinin İK md.18/son644 gereği işletmenin bütünü sevk ve idare eden işveren vekili veya işveren vekil yardımcısı ile işyerini yöneten ve işçi alma çıkarma yetkisi olan işveren vekili olması halinde iş güvencesi kapsamı dışında bırakılır. 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun645’un yapılan değişiklikle md.6/sonda646 bu kanuna tabi çalışan gazeteciler de iş güvencesi kapsamına alınmıştır. İşçinin iş güvencesinden yararlanması için İK md.18/1’de647 düzenlendiği üzere belirsiz süreli bir iş sözleşmesi bulunmalı ve bu sözleşmenin işveren tarafından feshedilmiş olması gerekir648. Bunların haricinde işçinin bağlı çalıştığı işverenin aynı iş kolundaki işyerlerinde çalışan işçi sayısının toplamı en az otuz olmalıdır. İşverenin bu sayının hesaplamasına dahil edilecek işçilerinin sözleşmesinin türünün bir önemi yoktur649. Son şart ise belirsiz süreli iş sözleşmesi feshedilen işçinin işverenin yanında altı aylık kıdeme 642 Tankut Centel, İş Güvencesi, (İstanbul: Legal Yayıncılık, 2020), 12; Münir Ekonomi, “İş Güvencesinden Yararlanma Şartı olarak İşçinin Altı Aylık Kıdemi (Bekleme Süresi)”, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 9/34 (2012): 3; Süzek, 569. 643 Centel, İş Güvencesi, 35; Ekmekçi ve Yiğit, 573; Süzek, 574. 644 İK md.18/son: “İşletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri hakkında bu madde, 19 ve 21 inci maddeler ile 25 inci maddenin son fıkrası uygulanmaz.” 645 R.G., 20.06.1952, 8140. 646 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun md.6/son: “(Ek: 9/8/2002-4773/12 md.; Değişik: 22/5/2003-4857/116 md.) İş Kanununun 18, 19, 20, 21 ve 29 uncu maddesi hükümleri kıyas yoluyla uygulanır.” 647 İK md.18/1: “Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/2 md.) Yer altı işlerinde çalışan işçilerde kıdem şartı aranmaz.” 648 Ekmekçi ve Yiğit, 571-572. 649 Centel, İş Güvencesi, 49; Süzek, 577. 102 sahip olması gerekmesidir650. Belirtmek gerekir ki bu altı aylık kıdem yer altı işçilerinde ve sendikal nedenle fesihlerde aranmaz651. İş sözleşmesinin ifası esnasında ortaya çıkan zorlayıcı sebep gibi nedenlerle sözleşmesinin askıya alınması halinde işçinin çalışamadığı bu sürelerin altı aylık kıdemin hesabında dikkate alınıp alınmayacağına ilişkin yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Doktrinde altı aylık sürenin hesabına işçinin fiilen çalışma zorunluluğu bulunmadığından zorlayıcı veya zorunlu sebepler gibi nedenlerle iş sözleşmesinin askıda olması sonucunda çalışılmayan sürelerin de eklenmesi gerektiği kabul edilmektedir652. Yargıtay da iş güvencesi için gerekli kıdem süresinin hesaplanmasında, süreyi fiilen çalışma sürelerinden ibaret kabul etmemiş ve askı sürelerinin de dikkate alınacağını belirtmiştir653. Bu kapsamda Covid-19 döneminde getirilen ücretsiz izin uygulaması sebebi ile işçinin sözleşmesinin askıda kaldığı süre iş güvencesine esas kıdem süresinin hesaplanmasında dikkate alınmalıdır654. d. Sözleşmenin Feshine Etkisi Taraflar askı süresinde askıya alınmasına sebebiyet veren olguya dayanarak iş sözleşmesini haklı nedenle feshedemez655. Taraflar askı halini doğuran olguya dayalı olarak ancak ilgili hükümlerde askı süresi belirtilmişse, bu sürenin sonunda veya bu 650 Süzek, 580. 651 Ekmekçi ve Yiğit, 579-580. 652 Ekonomi, “Bekleme Süresi,” 14; Centel, İş Güvencesi, 58; Çil, Koronavirüs, 214; Kayırgan, 184; Oğuz ve Çöldemli, 70; Süzek, 581. 653 “…4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildirimin yapıldığı tarihte aynı işverene ait işyeri veya işyerlerinde fasılalı da olsa iş ilişkisine dayalı kıdeminin en az altı ay olması gerekir. İşçinin 6 aylık kıdem hesabına deneme ve askıda kalan süreler de dahil edilir. Başka bir anlatımla bu hesapta fiili çalışma süreleri mutlak olarak aranmaz. Aynı Kanunun 66’ncı maddesinde belirtilen çalışma süresinden sayılan haller altı aylık kıdemin sayılmasında dikkate alınacaktır. İşçinin feshe karşı koruyan hükümlerden yararlanabilmesi için, altı aylık kıdem süresini aynı işveren nezdinde iş sözleşmesine dayanan iş ilişkisi içersinde geçirmiş olması zorunludur…” Y. 9. H.D. 12.12.2016 K.T. 2016/759 E. 2016/21824 K. Aynı yönde: Y. 9. H.D. 17.12.2015 K.T. 2015/33800 E. 2015/35824 E. www.sinerjimevzuat.com.tr (Erişim tarihi: 15.04.2022). 654 Özkaraca ve Ünal Adınır, 34. 655 Korkmaz ve Alp, 177; Senyen-Kaplan, 256; Süzek, 530; Aktaş, 121. 103 konuda düzenleme yoksa dürüstlük kuralları çerçevesinde makul bir süre sonunda haklı nedenle fesih haklarını kullanabilirler656. Örneğin, sözleşmesinin askıya alınmasına yol açan zorlayıcı sebebe dayalı yapılacak fesihte taraflar bu fesih hakkını en erken bir haftanın geçmesi ile kullanabilecektir. Sözleşmenin askıya alınmasına sebep olan olay dışında İK’de düzenlenen haklı nedenle fesih halleri ile sözleşmenin feshedilmesi mümkündür657. Yine tarafların askı süresinde de yerine getirmekle yükümlü olduğu borçlara aykırı hareket edilmesi halinde haklı nedenle fesih hakkı bulunmaktadır658. İş sözleşmesinin askıda olduğu sürede belirsiz süreli iş sözleşmelerine özgü bir fesih olan süreli fesih yapılması mümkündür659. Ancak askı süresindeyken gerçekleştirilen süreli fesihte ihbar sürelerinin işlemeyeceği kabul edilmektedir660. Nitekim TBK md.432/son661 fıkrasına göre de askı süresinde ihbar süreleri işlemez. Buna göre askı süresi içindeyken de süreli fesih yapılması mümkün olup bu halde bildirim süreleri askının sona ermesi ile başlar662. Ayrıca bildirim sürelerine ilişkin ücretin peşin ödenerek işçi bu süreler beklenmeksizin işten çıkarılsa da fesih beyanı ancak askı süresinin sonunda sonuç doğurur663. 5. İş Sözleşmesinin Askıya Alınmasının Sona Ermesi İş sözleşmesinin askıya alınmasına sebep olan olgunun ortadan kalması ile askı hali son bulur ve iş sözleşmesi normal seyrine dönerek kaldığı yerden hüküm doğurur664. Bunun sonucunda işçinin iş görme borcu ve işverenin ücret ödeme borcu da yeniden yürürlüğe girer665. Belirtmek gerekir ki belirli süreli iş sözleşmelerinde kararlaştırılan sözleşme 656 Aktaş, 121. 657 Korkmaz ve Alp, 177; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 230; Senyen-Kaplan, 256; Süzek, 530. 658 Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 230; Süzek, 530. 659 Yamakoğlu ve Karaçöp, 498; Ekmekçi ve Yiğit, 562; Korkmaz ve Alp, 177; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 230; Senyen-Kaplan, 256; Süzek, 531. 660 Çil, Koronavirüs, 211; Korkmaz ve Alp, 177; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 230; Süzek, 530. 661 TBK md.432/son: “Hizmet sözleşmesinin askıya alındığı hâllerde fesih bildirim süreleri işlemez.” 662 Süzek, 531. 663 İstanbulluoğlu, 960; Korkmaz ve Alp, 177; Süzek, 531. 664 Süzek, 531. 665 Korkmaz ve Alp, 179; Süzek, 531. 104 süresi askı halinde işlemeye devam ettiği için bu süre askı halindeyken bitmişse iş sözleşmesi kendiliğinden son bulacaktır666. Belirlenen sözleşme süresinin askı halindeyken bitmemesi ihtimalinde ise sözleşme kalan süreden devam eder667. Askı halinin ortadan kalkması ile sözleşme önceki koşullarla devam edeceğinden işçi de askıdan önceki işinde çalışacaktır668. Ancak askı süresinde işçinin işgücündeki kayıp sebebiyle eski işine dönememesi ihtimalinde işveren işçiye yapabileceği bir iş vermelidir669. İşçinin bu yeni işinin önceki işine ve ücretine denk olması gerekmektedir670. Askı halinin ortadan kalkmasına rağmen işveren işçiyi işe başlatmıyorsa somut olayın koşullarına göre işverenin temerrüdü veya haksız feshe bağlı sonuçlar ortaya çıkacaktır671. Ancak işçi işe başlamıyorsa işveren devamsızlık sebebine dayanarak sözleşmeyi haklı nedenle feshedebilir672. Ayrıca işçinin başka bir iş bulması sebebiyle işe gelmeyeceği kesinse işçinin sözleşmesini haksız olarak feshettiği kabul edilir673. B. Yarım Ücret Hakkı İş sözleşmesinin karşılıklı bir sözleşme olmasının gereği askıda olduğu dönemde işçinin iş görme ediminin ortadan kalkmasına bağlı olarak işverenin de ücret ödeme borcu kural olarak ortadan kalkmaktadır. Ancak askı süresince işçinin iş görme ediminin askıda olması mutlak olarak uygulanırken işverenin ücret ödeme borcunun askıda olması kuralının istisnaları bulunmaktadır674. Askı süresince işverenin ücret ödeme borcunun da askıda olmasının en önemli istisnası çalışmamızı oluşturan zorlayıcı sebeptir. 666 Korkmaz ve Alp, 177; Senyen-Kaplan, 257; Süzek, 530. 667 Senyen-Kaplan, 257; Süzek, 532. 668 Korkmaz ve Alp, 179; Öztürk, 135. 669 Süzek, 532. 670 Öztürk, 135. 671 Albayrak Zincirlioğlu, 69; Çil, Koronavirüs, 139; Süzek, 532. 672 Çil, Koronavirüs, 139; Süzek, 532. 673 Süzek, 532. 674 Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 228; Süzek, 526. 105 4857 sayılı İş Kanunu md.40 ile “24 ve 25 inci maddelerin (III) numaralı bentlerinde gösterilen zorlayıcı sebepler dolayısıyla çalışamayan veya çalıştırılmayan işçiye bu bekleme süresi içinde bir haftaya kadar her gün için yarım ücret ödenir.” şeklinde tarafların zorlayıcı sebebe dayalı fesih hakkını kullanması için bekleme süresi olan bir haftalık askı süresinde işverenin işçiye her gün için yarım ücret ödeyeceği düzenlenmiştir. Burada zorlayıcı sebebin kimin risk alanında gerçekleştiği fark etmeksizin bu sebepten kaynaklı olarak iş görme edimini yerine getiremeyen işçinin ücret kaybının telafisi amacı vardır675. Bu sebeple bu düzenlemedeki yarım ücret sosyal ücret kabul edilir676. İK md.40 düzenlemesi nispi emredici olduğundan taraflar, işverenin her gün için yarım ücret ödemek yerine işçiye tam ücretini ödemesini kararlaştırabilecekleri gibi bir hafta olarak belirtilen azami süreyi arttırmaları mümkündür677. Zorlayıcı sebebin bir haftadan kısa sürmesi halinde işverenin ücret ödeme yükümlülüğü bu süre ile sınırlıdır. Örneğin valilik tarafından üç gün boyunca sokağa çıkma yasağı getirilmesi halinde işveren bu üç güne ilişkin ücreti öder678. Doktrinde bir görüşe göre zorlayıcı sebebin bir haftadan fazla süreceği biliniyorsa bir hafta beklenmeden sözleşmenin feshedilmesi mümkündür. Bu görüşe göre zorlayıcı sebebin bir haftadan fazla süreceğinin bilinmesi ihtimalinde işçi veya işveren iş sözleşmesini bir hafta dolmadan feshederse işveren fesih tarihine kadar olan her gün için yarım ücret öder679. Doktrinde bir görüşe göre yarım ücret ödemesi zorlayıcı sebebin bir haftadan fazla sürmesi ihtimali için geçerli olup bir haftadan kısa süreli işin durması halinde İK’de bir düzenleme olmadığından TBK md. 409680 uygulama alanı bulmalı ve bu durumda işçiye tam ücret veya yarım ücretten daha fazla bir ücret ödenmesinin hakkaniyete uygun olacağı kabul edilir681. 675 Öztürk, 98. 676 Süzek, 526. 677 Kayırgan, 165. 678 Kayırgan, 165. 679 Kayırgan, 165. 680 TBK md.409: “Uzun süreli bir hizmet ilişkisinde işçi, hastalık, askerlik veya kanundan doğan çalışma ve benzeri sebeplerle kusuru olmaksızın, iş gördüğü süreye oranla kısa bir süre için işgörme edimini ifa edemezse işveren, başka bir yolla karşılanmadığı takdirde, o süre için işçiye hakkaniyete uygun bir ücret ödemekle yükümlüdür.” 681 Dursun Ateş, 1505-1506. 106 İK md.40’ta işverenin sözleşmenin askıda olduğu bir haftalık sürede her gün için yarım ücret ödeyeceği düzenlenmişse de ödenecek bu yarım ücretin çıplak ücret mi yoksa giydirilmiş ücret mi olduğu hususuna ilişkin bir açıklama bulunmamaktadır. İşçinin hak ettiği bir ödemenin giydirilmiş ücret olarak hesaplanması gereken hallerin İK’de özellikle belirtildiği hususundan yola çıkılarak çıplak ücretin kural, giydirilmiş ücretin istisna olduğu kabul edilmektedir682. Bu sebeple zorlayıcı sebepten kaynaklı işverenin bir haftalık süre için her gün yapacağı yarım ücret ödemesinde herhangi bir düzenleme olmadığından hükümde çıplak ücretin kastedildiği sonucuna varmak mümkündür683. Doktrinde Covid-19 pandemisi sürecinde hafta sonu için getirilen sokağa çıkma yasaklarında işçinin alacağı ücret İK md.40 kapsamında değerlendirilmiştir. Doktrinde bizim de katıldığımız görüşe göre sokağa çıkma yasağının tatil gününe rastlaması halinde işçi hafta tatilini hak etmiş olacağından tam ücrete hak kazanır. Ancak hafta tatili hafta içi olan işçinin, hafta sonu için getirilen sokağa çıkma yasağı çalışacağı güne denk geleceğinden işçi bu gün için yarım ücrete hak kazanır684. Doktrinde bir diğer görüşe göre İK md.40 bir haftadan fazla sürecek zorlayıcı sebepler için geçerli olduğundan bir haftadan kısa süren sokağa çıkma yasağının işçinin çalıştığı güne rastlaması halinde işçiye tam ücret ödenmelidir685. Bu görüşten bir kısım yazara göre işveren sokağa çıkma yasağının getirildiği hafta sonları veya hafta sonlarının diğer günlerle birleştirildiği sürelerin işçinin çalıştığı günlere rastlaması halinde telafi çalışması yaptırabilir686. C. Fazla Çalışmaya Etkisi Fazla saatlerle çalışma yapılması sonucunda işçiye verilecek zamlı ücretin miktarı tarafların iradesine bırakılmamıştır. Olağan sebepler fazla çalışmanın düzenlendiği İK 682 Ekmekçi ve Yiğit, 271. 683 Kayırgan, 166. 684 Kayırgan, 168. 685 Centel, “Covid-19 Salgını,” 14; Çil, Koronavirüs, 187; Dursun Ateş, 1505-1506. 686 Centel, “Covid-19 Salgını,” 14; Çil, Koronavirüs, 187. 107 md.41/2’ye687 göre işçinin bir saatlik fazla çalışmasına karşılık normal çalışma ücretinin yüzde elli fazlası ve md.41/3’e688 göre bir saatlik fazla süreli çalışmasına karşılık normal çalışma ücretinin yüzde yirmi beş fazlası işçiye ödenir. Bu hükümler nispi emredici olup işçi lehine artırılması mümkündür689. Fazla çalışma ücretinin hesaplanması işçinin çıplak ücreti üzerinden yapılır690. İşçi olağan sebeplerle fazla çalışmanın karşılığı olarak zamlı ücret yerine talep etmesi halinde serbest zaman da kullanabilir. İK md. 41/4’e691 göre işçi bir saat fazla çalışma karşılığında bir saat otuz dakika ve bir saat fazla süreli çalışma karşılığında bir saat on beş dakika serbest zaman kullanabilir. Bu hüküm nispi emredici olup serbest zaman sürelerinin işçi lehine artırılması mümkündür692. İşçi İK md.41/5693 gereğince altı ay içinde, ücretinden kesinti olmaksızın çalışma süreleri esnasında serbest zamanını kullanır. Her ne kadar FÇY md.6/2’de694 işçinin serbest zaman talebinin yazılı olması gerektiği düzenlenmişse de yazılılık geçerlilik şartı değildir695. Fazla saatlerle çalışma karşılığında serbest zaman uygulaması sadece işçi tarafından talep edilmesi halinde gerçekleştirilecek olup işverenin kendi kararı ile bu hakkı kullandırması mümkün değildir696. Ayrıca işçinin serbest zaman talebi işveren tarafından reddedilemez697. 687 İK md.41/2: “Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.” 688 İK md.41/3: “…Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir.” 689 Şahin Çil, “4857 Sayılı İş Kanununa Göre Fazla Çalışma Ve Fazla Sürelerle Çalışma”, Çalışma ve Toplum Dergisi, 3/14 (2007): 69 https://www.calismatoplum.org/makale/4857-sayili-is-kanununa-gore- fazla-calisma-ve-fazla-surelerle-calisma (10.02.2022); Soyer, 801; Köseoğlu ve Kabul, 246; Süzek, 844. 690 Ekmekçi ve Yiğit, 407. 691 İK md.41/4: “Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir.” 692 Soyer, 802; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 379; Süzek, 850. 693 İK md.41/5: “İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır.” 694 FÇY md.6/2: “İşçi hak ettiği serbest zamanı, 6 ay zarfında işverene önceden yazılı olarak bildirmesi koşuluyla ve işverenin, işin veya işyerinin gereklerine uygun olarak belirlediği tarihten itibaren iş günleri içerisinde aralıksız ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır.” 695 Çil, “Fazla Çalışma,” 73 696 Köseoğlu ve Kabul, 250; Ekmekçi ve Yiğit, 408; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 379; Süzek, 848. 697 Çil, “Fazla Çalışma,” 73; Köseoğlu ve Kabul, 250; Soyer, 802; Ekmekçi ve Yiğit, 408; Süzek, 848. 108 İşçinin fazla çalışma karşılığı zamlı ücret veya serbest zaman hakkı olağan sebeplerle fazla çalışmalar için uygulama alanı bulmaktadır. Zorunlu sebeplerle fazla çalışmada İK md.42/2698 uyarınca olağan sebeplerle fazla çalışmadaki ücrete ilişkin hüküm aynen uygulanacağından olağan sebeplerle fazla çalışmada zamlı ücrete ilişkin yaptığımız açıklamalar geçerlidir. Olağan sebeplerle fazla çalışmada işçinin isteği dahilinde ücret yerine kullanacağı serbest zamana ilişkin düzenlemeye zorunlu nedenle fazla çalışmada atıf yapılmadığından burada işçi ücret yerine serbest zaman talebinde bulunamaz699. Ancak doktrinde bir görüş zorunlu nedenin ortadan kalkması ile normal çalışma düzenine dönüleceği ve bu durumda işçinin serbest zaman hakkını evleviyetle kullanabileceğini, aksi bir düşüncenin işçinin korunması ilkesine ters düşeceğini belirtmektedir700. Ç. Telafi Çalışmasına Etkisi Telafi çalışması fazla saatlerle çalışma kapsamına girmediği için işçiye çalışması karşılığında normal ücret ödenmektedir701. Belirtmek gerekir ki işçiye hem çalışmadığı günler için hem de telafi çalışması için iki kere ücret ödenmesi söz konusu değildir. Burada kastedilen işçinin telafi çalışması yapacağı yani çalışılmayan günlere ilişkin normal ücretin ödenmesidir702. Ancak doktrinde bir görüşe göre telafi çalışması işletme rizikosu kapsamında kabul edilen nedenlerin ortaya çıkması ile yapıldığından bu çalışma karşılığında zamlı ücret ödenmelidir703. Doktrinde bir görüş zorlayıcı sebepler dışında zorunlu nedenlerle işin durması halinin, işçi çalıştırılmasa da işverenin emrinde hazırda bulunması sebebi ile istisna olduğunu ve telafi çalışması yapılması halinde ayrıca ücret ödenmesi gerektiğini kabul etmektedir704. Zira bu durum çalışma süresinden sayılan günler kapsamında değerlendirilmeli ve kanun 698 İK md.42/2: “Şu kadar ki, zorunlu sebeplerle yapılan fazla çalışmalar için 41 inci maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları hükümleri uygulanır.” 699 Odaman, Çalışma Süreleri, 64; Süzek, 851. 700 Kayırgan, 192. 701 Ekonomi, “Telafi Çalışması,” 1258; Çil, Koronavirüs, 144; Süzek, 814; Astarlı, 327-328. 702 Dursun Ateş, 1502; Ekmekçi, “Telafi Çalışması,” 37-38; Ekonomi, “Telafi Çalışması,” 1258. 703 Kayırgan, 97-98. 704 Ekonomi, “Telafi Çalışması,” 1259. 109 gereği tam ücret ödenmelidir. Buna karşın bir görüş telafi çalışmasının amacının çalışılmayan bir sürenin telafisi olup çalışma süresinden sayılan bir durum halinde zaten telafi çalışması yapılmayacağını kabul eder705. Bizim de katıldığımız bir başka görüşe göre ise telafi çalışması niteliği itibariyle denkleştirme çalışması olup çalışma sürelerinin farklı dağıtılmasından ibarettir. Bu sebeple zorlayıcı sebepler dışında zorunlu nedenlerle işin durması halinde de ikinci bir ücret verilmez706. 4857 sayılı İş Kanunu md.40 gereğince zorlayıcı sebep yüzünden çalışamayan işçinin, kendisinin veya işverenin fesih hakkını kullanabilmesi için beklenmesi gereken bir haftalık sürede işveren işçiye her gün için yarım ücret ödemek zorundadır. İşverenin bu bekleme süresine ilişkin bir telafi çalışması yaptırması halinde ödenecek ücret konusunda doktrinde görüş ayrılığı bulunmaktadır. Bir görüşe göre işverenin ödemek zorunda olduğu yarım ücret, telafi çalışmasından bağımsız olması sebebiyle telafi çalışması yapılması halinde bu çalışmanın karşılığı tam olarak ödenmelidir707. Bizim de katıldığımız görüşe göre ise, bir haftalık bekleme süresi için ödenen yarım ücret, telafi çalışması yapılması halinde telafi çalışması için ödenecek ücretten mahsup edilmelidir708. Bizce de işçinin ücret kaybını biraz da olsa azaltmak ve böylelikle işçiyi korumak amacı ile getirilen İK md.40’taki yarım ücret, sosyal ücret niteliğinde olsa da telafi çalışması yapılması halinde tam ücret ödenmesi, işçiyi hakkaniyete uygun olmayacak şekilde zenginleştirmek anlamına gelecektir. 705 Dursun Ateş, 1502-1503; Ekmekçi, “Telafi Çalışması,” 38. 706 Alp, “Covid-19,” 1413. 707 Dursun Ateş, 1502; Ekonomi, “Telafi Çalışması,” 1258. Yücesoy, 224; Sarıkaya, 2094. 708 Alp, “Corona Günleri,” 114; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 389; Manav Özdemir, 147; Astarlı, 346-347. 110 D. Kısa Çalışma 1. Kısa Çalışma Uygulanması a. Genel Olarak Kriz zamanlarında işverenlerin topluca işçi çıkarmasının ve bunun sonucunda ortaya çıkan işsizlik ve ekonomik sıkıntıların önüne geçmek için birçok ülkede olduğu gibi hukukumuzda da düzenlemeler yapılmıştır709. İşverenlerin krizi aşması ve işçinin korunması amacıyla ilk defa İK’ye kısa çalışma uygulaması getirilmiştir710. İK md.65’te yer alan kısa çalışma, 5763 Sayılı İş Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun711 md.37712 ile kaldırılarak İSK’de düzenlenmiştir. Kısa çalışmanın, İK’den kaldırılarak İSK’de yeniden düzenlenmesi ile yalnızca İK’ye tabi işçilere değil İK dışındaki işçilere de uygulama olanağı sağlanmıştır713. Bunun yanında Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik714 çıkarılarak kısa çalışmaya ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. Kısa çalışma kavramı, İSK ek md.2/1’de715 ve KÇY md.3/1-ç’de716 tanımlanmıştır. Bu hükümlerden yola çıkarak kısa çalışmayı, ortaya çıkan kriz veya zorlayıcı sebep 709 Çelik vd., 792; Nurşen Caniklioğlu, “4857 sayılı İş Kanununa Göre Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği”, A. Can Tuncay’a Armağan, (İstanbul: Legal Yayıncılık, 2005), 499-501; Nüvit Gerek, “Haftalık Normal Çalışma Sürelerinin Altında Sürelerle Yapılan Çalışmalar İçerisinde Kısa Çalışmanın Yeri ve Önemi”, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 10/38 (2013): 22. 710 Gerek, 22; Çelik vd., 792. 711 R.G., 14.05.2008, 26887. 712 5763 Sayılı İş Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Madde 37: “a) 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 33, 65 ve 82 nci maddeleri, b) 14/6/1973 tarihli ve 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanununun 21 inci maddesinin üçüncü fıkrası, c) 21/5/1986 tarihli ve 3289 sayılı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 26 ncı maddesi, ç) 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun ek 1 inci maddesinin (B) bendi, yürürlükten kaldırılmıştır.” 713 Nurtaç Endes, Türk İş Hukukunda Kısa Çalışma, (Ankara: Adalet Yayınevi, 2017) 52; Kayırgan, 80; Akyiğit, İş Hukuku, 416; Çelik vd., 792. 714 R.G., 30.04.2011, 27920. 715 İSK ek md.2/1: “Genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak önemli ölçüde azaltılması veya işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulması hallerinde, işyerinde üç ayı aşmamak üzere kısa çalışma yapılabilir.” 716 KÇY md.3/1-ç: “Kısa çalışma: Üç ayı geçmemek üzere (Ek:RG-9/11/2018-30590) 4447 sayılı Kanunun Ek 2 nci maddesinde sayılan gerekçelerle; işyerinde uygulanan çalışma süresinin, işyerinin tamamında veya bir bölümünde geçici olarak en az üçte bir oranında azaltılmasını veya süreklilik koşulu aranmaksızın en az dört hafta süreyle faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulmasını” 111 sonucunda işyerinde işin geçici bir süre için kısmen veya tamamen durması ya da haftalık çalışma süresinin önemli ölçüde azaltarak çalıştırma olarak tanımlamak mümkündür717. İSK kısa çalışma yapılmasını, genel, sektörel veya bölgesel bir krizin ya da zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması halleri ile sınırlandırmıştır718. Çalışmamızın dışına çıkmamak amacı ile kriz türlerine yer verilmeyecektir. Zorlayıcı sebep kavramına ilişkin kanunlarımızda bir tanım bulunmazken KÇY’de zorlayıcı sebebin tanımı yapılmıştır. KÇY md.3/1-h’ye719 göre zorlayıcı sebep, işverenden kaynaklanmayan, önceden öngörülemeyen, engellenemeyen, geçici olarak çalışma süresinin azaltılması veya faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması ile sonuçlanan harici olaylardır. Ayrıca ilgili hükümde yangın, salgın hastalık, deprem, savaş, su baskını, gibi zorlayıcı sebep kabul edilebilecek haller örnekseme yoluyla sayılmıştır720. Ülkemizde 23.10.2011’de gerçekleşen Van depremi bir zorlayıcı sebep kabul edilmiş ve Van’daki işyerlerinde kısa çalışma uygulanmıştır721. Yine kuş gribi hastalığının ülkemizde hızlı bir şekilde yayıldığı yıllarda Bakanlık, salgını zorlayıcı sebep kabul ederek salgından etkilenen işyerlerinin kısa çalışma başvurularını kabul etmiştir722. Son olarak yakın zamanda yaşanan Covid-19 pandemisi zorlayıcı sebep kabul edilerek işyerlerinde talep edilmesi ile kısa çalışma uygulanmıştır. Zorlayıcı sebebin unsurlarını taşımayan bir olaya dayanarak kısa çalışma yapılması mümkün değildir. Örneğin, sel sonucunda bir işyerinin su altında kalması zorlayıcı 717 Kayırgan, 79; Akyiğit, İş Hukuku, 416; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 389; Süzek, 815. 718 Caniklioğlu, 504; Gerek, 9; Endes, 53; Akyiğit, İş Hukuku, 416; Süzek, 818. 719 KÇY md.3/1-h: “İşverenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden kestirilemeyen, bunun sonucu olarak bertaraf edilmesine imkân bulunmayan, geçici olarak çalışma süresinin azaltılması veya faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması ile sonuçlanan dışsal etkilerden kaynaklanan dönemsel durumları ya da deprem, yangın, su baskını, heyelan, salgın hastalık, seferberlik gibi durumları,” 720 Yasemin Yücesoy, Türk İş Hukukunda Kısa Çalışma İle Salgın Hastalık Halinde Uygulanan Diğer Hukuki Kurumlar, (Ankara: Adalet Yayınevi, 2020), 93; Ocak, 181. 721 Endes, 60. 722 Ocak, 183. 112 sebeptir. Ancak işverenin, işyerini imara aykırı şekilde dere yatağına yapması halinde kusuru bulunduğundan ve bu fiilinin sonuçlarını öngörebileceğinden zorlayıcı sebepten bahsedilemez723. Bu sebeple sel sonucunda işyerini su basması halinde işveren kısa çalışma yapamayacaktır. Kısa çalışma yapmak için zorlayıcı sebebin işyerinde işi olumsuz olarak etkilemesi gerekir724. Örneğin, zorlayıcı sebep olan Covid-19 salgını esnasında kargo şirketlerinin işlerini arttığından burada olumsuz bir etkilenmeden bahsetmek mümkün değildir725. Bu sebeple kısa çalışma yapılabilmesi için ekonomik kriz veya zorlayıcı sebebin işyerini olumsuz yönde etkileyip etkilemediği ayrıca değerlendirilir. Zorlayıcı sebebin işyerini olumsuz etkilemesi ile kastedilen İSK ek md.2/1’de düzenlendiği üzere işyerinin tamamında veya bir kısmında işin durdurması ya da haftalık çalışma sürelerinin önemli derecede azalmasıdır726. Doktrinde çalışma süresinin önemli derecede azalması ile anlaşılması gerekenin, kısmi süreli çalışmanın düzenlendiği İK md.13’ün gerekçesinde727 ve ÇSY md.6’da728 kabul edilen normal çalışma süresinin en az üçte biri kadar kısalması ölçütü olduğu kabul edilir729. KÇY md.3/1-ç’de de çalışma sürelerinin önemli derecede azalması ile kastedilenin en az üçte bir oranında azalması olduğuna yer verilmiştir. Ayrıca bu maddede İSK’den farklı olarak işin durması halinin süreklilik aranmaksızın en az dört hafta olması gerektiği düzenlenmiştir. 723 Ocak, 179. 724 Akyiğit, İş Hukuku, 417; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 390; Süzek, 819. 725 Süzek, 820. 726 Caniklioğlu, 509; Süzek, 820. 727 “Kısmi süreli iş sözleşmesinin tanımı verilirken Yönerge hükümlerindeki ölçütler dikkate alındığı gibi, tam süreli iş sözleşmesi karşısında kısmi süreliden söz edebilmek için "önemli ölçüde daha az" bir haftalık çalışma süresinin sözleşmede tespit edilmiş olması da aranmıştır. Örneğin işyerinde uygulanan tam süreli iş sözleşmesi için haftalık çalışma süresi 40 saat ise, kısmi süreli çalışma için 2, 3 saat gibi daha az çalışma değil, hiç olmazsa tam sürenin üçte ikisinden daha az olan otuz saatin altındaki haftalık çalışma süresine göre istihdam edilen işçi kısmi süreli sözleşmeye göre istihdam edilen kimse olarak kabul edilecektir.” 728 ÇSY md.6: “İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır.” 729 Caniklioğlu, 510; Çil, Koronavirüs, 49; Süzek, 820. 113 Son olarak işyerinde kısa çalışma yapılması için KÇY md.4730 uyarınca işverenin İŞKUR’a başvuru yapması gerekmektedir. Kısa çalışmanın yasal şartlarının gerçekleşmesi ile işçinin onayına gerek olmaksızın işveren işyerinde kısa çalışmanın uygulaması için başvuru yapabilmektedir731. İşverenin işyerinde kısa çalışma uygulanması için yapacağı başvuru usulü İSK ek md.2/2732 ve KÇY md.4’te düzenlenmiştir. Buna göre işveren her iki düzenlemeye uygun şekilde hazırlanmış kısa çalışma talebini, İŞKUR’a ve işyerinde toplu iş sözleşmesi yapılmış olması ihtimalinde toplu iş sözleşmesinin tarafı olan sendikaya bildirir. İşverenin bu talebi KÇY md.5’e733 gereğince uygunluk tespiti yapılarak karara bağlanır ve sonucu işverene bildirilir. 730 KÇY md.4: “(1) Genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle işyerinde kısa çalışma yapılmasını talep eden işveren, Kurum birimine, varsa toplu iş sözleşmesi tarafı (Değişik ibare:RG-9/11/2018-30590) işçi sendikasına yazılı bildirimde bulunur. (2) (Değişik:RG-9/11/2018-30590) İşveren bildiriminde; a) Genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerin işyerine etkilerini ve zorlayıcı sebebin ne olduğunu belirtmek, b) İşyerinin unvanını, adresini, varsa toplu iş sözleşmesi tarafı işçi sendikasını, işyeri İŞKUR numarasını ve sosyal güvenlik işyeri sicil numarasını belirtmek, c) Manyetik ve yazılı ortamda Kurumca belirlenen formatta hazırlanan kısa çalışma yaptırılacak işçilere ilişkin bilgileri içeren listeyi Kurum birimine teslim etmek, zorundadır. (3) (Mülga:RG-9/11/2018-30590)” 731 Akyiğit, İş Hukuku, 418; Çelik vd., 794; Süzek, 822. 732 İSK md.2/2: “Bu Kanuna göre sigortalı sayılan kişileri hizmet akdine tabi olarak çalıştıran işveren, kısa çalışma talebini, derhal gerekçeleri ile birlikte Türkiye İş Kurumuna, varsa toplu iş sözleşmesi tarafı sendikaya bir yazı ile bildirir. Talebin uygunluğunun belirlenmesine ilişkin usul ve esaslar, ilgili kurum ve kuruluşların da görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” 733 KÇY md.5: “(Değişik:RG-9/11/2018-30590) (1) İşverenin kısa çalışma talebi, öncelikle Kurum birimi tarafından sebep ve şekil yönünden değerlendirilir. (2) Genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile dışsal etkilerden kaynaklanan dönemsel durumlardan ileri gelen zorlayıcı sebeplerin varlığı, işçi ve işveren sendikaları konfederasyonlarının iddia etmesi ya da bu yönde kuvvetli emarenin bulunması halinde, Yönetim Kurulunca karara bağlanır. (3) İkinci fıkrada yer alan sebeplerle Yönetim Kurulunca alınmış bir karar bulunmuyorsa işverenlerce yapılan başvurular Kurum birimi tarafından reddedilir. (4) Kısa çalışma talepleri; iş müfettişlerince uygunluk tespiti yapılması amacıyla Rehberlik ve Teftiş Başkanlığının ilgili birimine ivedilikle gönderilir. Uygunluk tespiti sonucu ilgili Kurum birimine gönderilir. Uygunluk tespiti sonuçları Kurum birimince işverene bildirilir. İşveren durumu, işyerinde işçilerin görebileceği bir yerde ilan eder ve varsa toplu iş sözleşmesine taraf işçi sendikasına bildirir. İlan yoluyla işçilere duyuru yapılamadığı durumlarda, kısa çalışmaya tabi işçilere yazılı bildirim yapılır. (5) Uygunluk tespiti tamamlandıktan sonra, kısa çalışma uygulanacak işçi listesinin değiştirilmesine ve/veya işyerinde uygulanan kısa çalışma süresinin arttırılmasına yönelik işveren talepleri, yeni başvuru olarak değerlendirilir. (6) Kısa çalışma başvurusu ve uygunluk tespitine ilişkin diğer işlemler Kurum ve/veya Bakanlık tarafından belirlenir.” 114 Kısa çalışma, ekonomik kriz veya zorlayıcı sebep ile karşılaşan işverenin bu durumun olumsuzluklarını engellemek amacı ile geçici olarak başvurduğu bir çalışma modelidir734. Bu sebeple kısa çalışma yapılmasına yol açan nedenlerin devam etmesi ihtimalinde dahi İSK ek md.2’de öngörülen üç aylık sürenin dolması ile kısa çalışma sona erecektir735. Ancak İSK ek md.2/6 gereğince Cumhurbaşkanının üç aylık süreyi altı aya uzatması halinde kısa çalışma da uzayacaktır736. Ayrıca zorlayıcı sebeple yapılan kısa çalışma üç ayı aşmamak üzere zorlayıcı sebebin süresi ile sınırlı olarak uygulanır737. Bunun sonucunda zorlayıcı sebebin ortadan kalkması ihtimalinde belirlenen süre bitmeden kısa çalışma da sona erer. İşverenin azami süreden daha kısa bir süre için kısa çalışmaya başvurması veya işverenin talebi ile bağlı olmayan İŞKUR’un üç aylık azami süreden daha kısa bir süre kısa çalışma uygulanmasına karar vermiş olması mümkündür738. Her iki ihtimalde belirlenen sürenin dolması ile kısa çalışma da kendiliğinden sona erecektir739. Ayrıca işveren kısa çalışma için belirlenen süreden önce İŞKUR’a, işçiye ve varsa toplu iş sözleşmesinin tarafı sendikaya bildirerek tek taraflı olarak kısa çalışmayı sona erdirebilir740. b. Kısa Çalışma Ödeneği Kısa çalışma, faaliyetin durması veya çalışma sürelerinin azaltılması olarak iki şekilde uygulanmaktadır. İşyerinin tamamında veya bir kısmında faaliyetin durması sonucunda uygulanan kısa çalışmada iş sözleşmesi askıya alınmaktadır741. Bunun sonucunda işçinin iş görme borcu işverenin de ücret ödeme borcu askıya alınmaktadır. İşyerinde çalışmanın önemli ölçüde azalması halinde ise sözleşme askıya alınmaz ancak çalışma süresinde 734 Süzek, 815. 735 Caniklioğlu, 541; Endes, 101. 736 Özgür Başyiğit, “Koronavirüs (Covid 19) Salgın Hastalığının Türk Çalışma Yaşamına Etkileri Bağlamında Kısa Çalışma Kavramı”, İstanbul Medeniyet Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, VI/10 (2021): 152. https://dergipark.org.tr/tr/pub/imhfd/issue/65238/1003636 (28.11.2021) 737 Başyiğit, 141. 738 Endes, 102. 739 Caniklioğlu, 541; Endes, 102; Çelik vd., 796. 740 Başyiğit, 152; Endes, 103; Çelik vd., 796 741 Caniklioğlu, 518; Manav Özdemir, 143; Süzek, 824. 115 geçici olarak değişiklik yapıldığı kabul edilir742. Bu halde sözleşmeden doğan asıl borçlar olan işçinin iş görme borcu ve işverenin ücret ödeme borcu, çalışılan süreye ilişkin devam etmektedir743. Kısa çalışmaya geçilmesi ile işverenin ekonomik yükünü azaltmak ve bunun yanında işçiyi korumak amacıyla işçiye İşsizlik Sigortası Fonundan kısa çalışma ödeneği ödenmektedir744. Ancak işçinin kısa çalışma ödeneğinden yararlanması İSK’de belirli koşullara bağlanmıştır745. Bunlardan ilki işyerinde usulüne uygun bir kısa çalışma uygulamasının bulunmasıdır746. Bir diğer şart olarak İSK ek md.2/3’te747 işçiye işsizlik ödeneği ödenebilmesi için işçinin işsizlik sigortasına hak kazanması gerektiği düzenlenmiştir748. İşsizlik sigortasına hak kazanma ise İSK md.50’de749 düzenlenmiş olup işçinin son 120 gün iş sözleşmesi ile çalışmış olması ve son üç yıl içinde en az 600 gün işsizlik sigortası primi olması gerekmektedir. Kısa çalışma ödeneği, İSK ek md.2/6’ya750 göre üç ayı geçmemek şartıyla kısa çalışma yapılan süre ile sınırlı olmak üzere ödenir. Cumhurbaşkanının bu süreyi altı aya kadar uzatma yetkisi vardır. İşçinin kısa çalışma ödeneğine hak kazanması için gereken şartları yerine getirmesi yeterli olup sözleşmesinin türünün bir önemi yoktur751. Kısa çalışma ödeneğinin miktarının hesaplanması İSK ek md.2/4’te752 düzenlenmiştir. Buna göre yapılacak 742 Manav Özdemir, 143; Süzek, 824. 743 Caniklioğlu, 519; Yücesoy, 156. 744 Kayırgan, 78; Çelik vd., 795; Süzek, 825. 745 Caniklioğlu, 523. 746 Süzek, 825. 747 İSK ek md.2/4: “Kısa çalışma halinde İşsizlik Sigortası Fonundan kısa çalışma ödeneği ödenir. İşçinin kısa çalışma ödeneğine hak kazanabilmesi için, hizmet akdinin feshi hariç işsizlik sigortası hak etme koşullarını yerine getirmesi gerekir.” 748 Caniklioğlu, 526; Süzek, 825. 749 İSK md.50: “Hizmet akdinin sona ermesinden önceki son 120 gün hizmet akdine tabi olanlardan, son üç yıl içinde; a) 600 gün sigortalı olarak çalışıp işsizlik sigortası primi ödemiş olan sigortalı işsizlere 180 gün, b) 900 gün sigortalı olarak çalışıp işsizlik sigortası primi ödemiş olan sigortalı işsizlere 240 gün, c) 1080 gün sigortalı olarak çalışıp işsizlik sigortası primi ödemiş olan sigortalı işsizlere 300 gün, Süre ile işsizlik ödeneği verilir.” 750 İSK ek md.2/6: “Bu maddede yer alan kısa çalışma ödeneğinin süresini altı aya kadar uzatmaya ve işsizlik ödeneğinden mahsup edilip edilmeyeceğini belirlemeye Cumhurbaşkanı yetkilidir.” 751 Yorulmaz, 1370-1371; Astarlı, 379. 752 İSK md.2/4: “Günlük kısa çalışma ödeneği; sigortalının son oniki aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancının % 60’ıdır. Bu şekilde hesaplanan kısa çalışma 116 hesaplama sonucundaki kısa çalışma ödeneği miktarı İşsizlik Sigortası Fonundan sigortalıya ödenecektir753. Kısa çalışma ödeneği, KÇY md.7/3’te754 belirtildiği üzere işyerinde uygulanan haftalık çalışma süresini tamamlayacak şekilde çalışılmayan sürelere ilişkin aylık olarak hesaplanarak ödenir. Buna göre haftalık çalışma sürelerinin önemli ölçüde azalması biçiminde gerçekleştirilen kısa çalışmada, işçinin işyerinde çalıştığı süreye ilişkin işverenin ücret borcu devam etmektedir755. İşverenin ödeyeceği bu ücret geniş anlamda ücret olduğundan işveren sözleşmede belirlenen ücret eklerini de çalışması oranında işçiye ödemekle yükümlüdür756. İşçinin çalışmadığı süre kısmi bir işsizlik kabul edilir ve işçi kısa çalışma ödeneğinden çalışmadığı süre oranında faydalanır757. İSK ek md.2/4’te işçiye ödenen bu kısa çalışma ödeneği işsizlik sigortası ödeneğinden düşüleceği düzenlenmiştir. İşçinin kısa çalışma ödeneğine ne zamandan itibaren hak kazanacağı hususu kısa çalışma yapılmasına dayanak gösterilen sebebe göre değişmektedir758. Kısa çalışma yapılmasının sebebi ekonomik kriz olması ihtimalinde işçi, kısa çalışma ödeneğine başvuru dilekçesinde yer alan kısa çalışmanın başlayacağı belirtilen tarih itibariyle hak kazanır759. Ancak zorlayıcı sebepten kaynaklı yapılan kısa çalışmada, İSK ek md.2/5760 ve KSY md.7/6’da761 belirtildiği üzere kısa çalışma ödeneği İK md.24/3 ve İK md.40’ta öngörülen bir haftalık süreden sonra başlayacaktır. İşverenin verdiği hatalı belge ve bilgiye dayalı ödeneği miktarı, 4857 sayılı Kanunun 39 uncu maddesine göre 16 yaşından büyük işçiler için uygulanan aylık asgari ücretin brüt tutarının % 150’sini geçemez. Kısa çalışma ödeneğinden yararlananlara ait sigorta primlerinin aktarılması ve sağlık hizmetlerinin sunulmasına ilişkin işlemler 5510 sayılı Kanunda belirtilen esaslar çerçevesinde yürütülür. Kısa çalışma ödeneği olarak yapılan ödemeler başlangıçta belirlenen işsizlik ödeneği süresinden düşülür.” 753 Caniklioğlu, 532. 754 KÇY md.7/3: “Kısa çalışma ödeneği, işyerinde uygulanan haftalık çalışma süresini tamamlayacak şekilde, çalışılmayan süreler için aylık olarak hesaplanır.” 755 Akyiğit, İş Hukuku, 419; Başyiğit, 147; Manav Özdemir, 149; Süzek, 826. 756 Başyiğit, 148; Süzek, 826. 757 Manav Özdemir, 149. 758 Süzek, 826. 759 Süzek, 826. 760 İSK ek md.2/5: “Zorlayıcı sebeplerle kısa çalışma yapılması halinde, kısa çalışma ödeneği ödemeleri 4857 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin (III) numaralı bendinde ve aynı Kanunun 40 ıncı maddesinde öngörülen bir haftalık süreden sonra başlar.” 761 KÇY md.7/6: “Zorlayıcı sebeplerle işyerinde kısa çalışma yapılması halinde, ödemeler 4857 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin (III) numaralı bendinde ve 40 ıncı maddesinde öngörülen bir haftalık süreden sonra başlar.” 117 olarak kısa çalışma ödeneği verilmişse İSK ek md.2/sona762 göre yapılan ödemeler yasal faizi ile işverenden tahsil edilir. KÇY md.9’da763 ise belirli hallerde işçiye ödenen kısa çalışma ödeneğinin kesileceği düzenlenmiştir. c. Covid-19 Pandemisi Süreci için Kısa Çalışma Uygulamasına Getirilen Değişiklikler 2001 ekonomik krizlerinin ülkemizdeki olumsuz sonuçlarını engellemek amacı ile hukukumuzda uygulanmaya başlanan kısa çalışma daha sonraki ekonomik krizlerin etkilerini hafifletmek için de yol gösterici olmuştur764. Kısa çalışma, ekonomik krizlerin veya zorlayıcı sebeplerin işyerini olumsuz etkilemesi sonucunda işverenin yükünü azaltırken feshi önleyerek sözleşmenin devamlılığını sağlamakta ve işçiye gelir sağlamasıyla taraflar arasında bir denge unsuru olma işlevi üstlenmektedir765. Covid-19 salgını sürecinde de kısa çalışma uygulaması bu yönüyle bir kez daha önem kazanmıştır. Ancak mevcut düzenlemeler sorunları çözmede yeterli görülmediğinden bu süreçte geçici düzenlemeler getirilmiştir. Covid-19 salgını ile işyerlerinde işten çıkartmaların artmasını önlemek amacıyla 7226 sayılı Kanun md.41 ile İSK’ye geçici md.23 eklenerek kısa çalışma uygulamasına ilişkin mevcut uygulamanın koşullarında değişikliğe gidilmiştir766. İSK’ye geçici md.23, “(Ek:25/3/2020-7226/41 md.) 30/6/2020 tarihine kadar geçerli olmak üzere, yeni koronavirüs (Covid-19) kaynaklı zorlayıcı sebep gerekçesiyle yapılan kısa çalışma başvuruları için, ek 2 nci maddenin üçüncü fıkrasında işçinin kısa çalışma ödeneğine hak kazanabilmesi için öngörülen hizmet akdinin feshi hariç işsizlik sigortası hak etme koşullarını yerine getirmesi hükmü, kısa çalışma başlama 762 İSK ek md.2/son: “İşverenin hatalı bilgi ve belge vermesi nedeniyle yapılan fazla ödemeler, yasal faizi ile birlikte işverenden tahsil edilir.” 763 KÇY md.9: “(1) Kısa çalışma ödeneği alanların işe girmesi, yaşlılık aylığı almaya başlaması, herhangi bir sebeple silâhaltına alınması, herhangi bir kanundan doğan çalışma ödevi nedeniyle işinden ayrılması hallerinde veya geçici iş göremezlik ödeneğinin başlaması durumunda geçici iş göremezlik ödeneğine konu olan sağlık raporunun başladığı tarih itibariyle kısa çalışma ödeneği kesilir.” 764 Centel, “Covid-19 Salgını,” 18. 765 Başyiğit, 133. 766 Özkaraca ve Ünal Adınır, 22. 118 tarihinden önceki son 60 gün hizmet akdine tabi olanlardan son üç yıl içinde 450 gün sigortalı olarak çalışıp işsizlik sigortası primi ödenmiş olması şeklinde uygulanır. Bu koşulu taşımayanlar, kısa çalışma süresini geçmemek üzere son işsizlik ödeneği hak sahipliğinden kalan süre kadar kısa çalışma ödeneğinden yararlanmaya devam eder. Bu madde kapsamında kısa çalışma uygulamasından yararlanabilmek için, iş yerinde kısa çalışma uygulanan dönemde 4857 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde yer alan sebepler hariç olmak kaydıyla işveren tarafından işçi çıkarılmaması gerekir. Bu madde kapsamında yapılan başvurular, uygunluk tespitleri hariç olmak üzere başvuru tarihinden itibaren 60 gün içinde sonuçlandırılır. (1) Bu madde kapsamında yapılan başvuru tarihini ve/veya kısa çalışma ödeneğinin süresini sektörel olarak ayrı ayrı veya bir bütün olarak 30/6/2021 tarihine kadar uzatmaya ve birinci fıkrada belirlenen günleri farklılaştırmaya Cumhurbaşkanı yetkilidir.(2)” şeklindedir. Bu düzenleme ile kısa çalışmadan önce iş sözleşmesine tabi olma koşulunda aranan son 120 günlük süre 60 güne ve son üç yılda sigortalı olma koşulunda aranan 600 günlük süre 450 güne düşürülerek kısa çalışma ödeneğine hak kazanmak için gerekli koşullar hafifletilmiştir. Böylelikle önceki düzenleme ile kısa çalışma ödeneğinden yararlanamayacak işçilerin de ödenekten yararlanması amaçlanarak kısa çalışmanın etki alanı genişletilmiştir767. Yine de koşulları sağlayamayan işçilere ilişkin de kısa çalışma süresini aşmamak üzere son işsizlik ödeneği hak sahipliğinden kalan süre ile sınırlı olarak kısa çalışma ödeneğinden yararlanma imkanı tanınmıştır. Kısa çalışma uygulamasının hukukumuza getirilmesinden itibaren uygunluk tespitinin işleyişinde yaşanan zorluklar işverenlerin en çok yakındığı konu olmuştur. 7226 sayılı Kanun’da bu husus göz önünde bulundurularak kısa çalışma başvurularının altmış gün 767 Centel, “Covid-19 Salgını,” 19. 119 içinde sonuçlandırılması düzenlenerek kanun koyucu tarafından bu süreçte kısa çalışmanın etkinliğini artırmak istenmiştir768. Bu düzenlemeye rağmen uygunluk tespit sürecinin zaman alması üzerine 7244 sayılı Kanun md.6 ile İSK geçici md.23/2’de değişikliğe giderek uygunluk tespitleri bu altmış günün dışında bırakılarak sürecin hızlandırılması amaçlanmıştır. Bu bağlamda 7244 sayılı Kanunla İSK geçici md.25769 getirilerek isabetli olarak işçinin mağduriyetini engellemek için kısa çalışma başvurusunun sonuçlandırılmasında uygunluk tespitine ilişkin araştırma beklenmeksizin işverenin beyanına göre kısa çalışma ödeneği bağlanacağı düzenlenmiştir770. Covid-19 salgını süreci için 7226 sayılı Kanun ile getirilen değişiklikler kapsamında kısa çalışma yapılması 30.06.2020 tarihine kadar geçerliyken Cumhurbaşkanına 31.12.2020 tarihine kadar süreyi uzatma yetkisi verilmiştir. Ardından Cumhurbaşkanının bu yetkisi 7256 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun771 md.10772 ile 30.06.2021 tarihine kadar uzatılmıştır. Cumhurbaşkanı bu yetkiye istinaden 30.06.2021 tarihine kadar çok sayıda uzatma kararı almıştır. Bunun sonucunda bu başlık altında anlatılanlar kapsamında yapılacak kısa çalışma uygulaması 01.07.2021 tarihi itibariyle sona ermiştir. 2. Yıllık Ücretli İzin Hakkına Etkisi Kısa çalışma, İK md.55/1-j’de yıllık ücretli izin bakımından çalışılmış sayılan sürelerden biri olarak düzenlendiğinden doktrindeki çoğunluk görüş kısa çalışmanın işçinin yıllık ücretli izninin hesabına dahil edileceğini kabul etmektedir773. Her ne kadar İK md.55/1- 768 Yürekli, “Salgının Etkileri”, 38; Çelik vd., 798. 769 İSK geçici md.25: “Yeni koronavirüs (Covid-19) sebebiyle işverenlerin yaptıkları zorlayıcı sebep gerekçeli kısa çalışma başvuruları için, uygunluk tespitinin tamamlanması beklenmeksizin, işverenlerin beyanı doğrultusunda kısa çalışma ödemesi gerçekleştirilir. İşverenin hatalı bilgi ve belge vermesi nedeniyle yapılan fazla ve yersiz ödemeler, yasal faizi ile birlikte işverenden tahsil edilir.” 770 Akın, 47; Yürekli, “Salgının Etkileri”, 38. 771 R.G., 17.10.2020, 31307. 772 7256 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun md.10: “4447 sayılı Kanunun geçici 23 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “31/12/2020” ibaresi “30/6/2021” şeklinde değiştirilmiştir.” 773 Başyiğit, 149; Caniklioğlu, 519; Çil, Koronavirüs, 60; Fevzi Demir, “Kısa çalışmalar ve İş Sözleşmeleri Üzerine Etkileri”, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 6/22 (2009): 550; Özkaraca ve 120 j’de yürürlükten kaldırılan İK md.65’e atıf yapılmışsa da bu değişiklik kısa çalışmanın İSK’de düzenlenmesinden ibarettir. Bu sebeple bu görüşe göre işçinin, Covid-19 salgını dönemindeki kısa çalışma süreleri de yıllık ücretli iznin hesaplamasına dahil edilir774. Doktrinde bir diğer görüş ise, İK md.65 yürürlükte olmadığından açık bir hükme atıf yapıldığının kabulünün mümkün olmadığını ve bu sebeple ücretsiz izin niteliğinde olan kısa çalışmanın yıllık ücretli izin süresine dahil edilmeyeceğini kabul etmektedir775. Bu görüş kısa çalışmada çalışmanın önemli derecede azaltılması halini bu durumdan ayrık tutarak bu ihtimalde yıllık ücretli iznin hesaplanmasında dikkate alınacağını kabul etmektedir776. Yargıtay 2011 tarihli bir kararında kısa çalışmaların İK md.55/1-j gereğince yıllık ücretli izin hakkı hesaplamasına dahil edilmesi gerektiğine yer vermiştir777. Ücretsiz izne çıkarılan bir işçinin ücretsiz izin sürelerini, yıllık ücretli izne esas alınan süreler bakımından değerlendirildiği 2013 tarihli bir kararında ise, ekonomik kriz sebepli ücretsiz izin ve kısa çalışmayı İK md.55/1-d bendi açısından incelemiştir. Bu kapsamda ekonomik kriz sebepli ücretsiz izin veya kısa çalışmanın işyerinde işi durduran bir zorlayıcı sebep olmadığından yıllık ücretli izin hakkının hesabına dahil edilmemesi gerektiği sonucuna ulaşmıştır778. Ancak yıllık ücretli izin hakkı bakımından çalışılmış sayılan sürelere ilişkin düzenleme açık olup kısa çalışmanın sebebi fark etmeksizin İK.55/1-j gereğince bu sürelerden sayılması gerektiğinden bizim açımızdan bu kararı isabetli bulmak güçtür. Ünal Adınır, 27; Ocak, 580-581; Kayırgan, 180; Manav Özdemir, 149; Endes, 111; Yücesoy, 158; Çelik vd., 796; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 390. 774 Centel, “Covid-19 Salgını,” 23; Oğuz ve Çöldemli, 80; Özkaraca ve Ünal Adınır, 27. 775 Ömer Ekmekçi, “Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Uygulamasına İlişkin Sorunlar”, Sicil İş Hukuku Dergisi, 14 (2009): 57. https://www.mess.org.tr/tr/yayinlarimiz/detay/sicil-sayi-14/ (10.12.2021) 776 Ekmekçi, “Kısa Çalışma,” 58. 777 “…4857 sayılı İş Kanununun 55 nci maddesinin (j) bendinde; İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 nci maddedeki kısa çalışma süreleri yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış, süreler arasında sayılmıştır…” Y. 9. H.D. 14.07.2011 K.T. 2010/50993 E. 2011/27305 K. www.sinerjimevzuat.com.tr (Erişim tarihi: 16.04.2022). 778 “…Somut olayda ekonomik krize bağlı olarak davacının da aralarında olduğu bazı işçilerin ücretsiz izne çıkarıldığı ve davacının da bu uygulamayı kabul ettiği anlaşılmaktadır. Ekonomik krize bağlı ücretsiz izin veya kısa çalışma uygulaması, işyerinde çalışmayı durduran zorlayıcı nedenlerden değildir. Fiili çalışmanın olmadığı ücretsiz izinde geçen sürelerin İş Kanunu’nun 55 (d) maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve bir kısmının yıllık izne esas süreye eklenmesi yerinde değildir…” Y. 9. H.D. 04.11.2013 K.T. 2011/31360 E. 2013/27990 K. www.sinerjimevzuat.com.tr (Erişim tarihi: 16.04.2022). 121 3. Kıdem Tazminatına Esas Alınan Süreye Etkisi Kıdem tazminatının hesaplamasında işyerinde işin durması halinde yapılacak kısa çalışma sürelerinin dikkate alınıp alınmayacağı hususunda bir düzenleme bulunmamaktadır. Doktrinde bizim de katıldığımız genel görüş, kıdem tazminatı hesaplanırken sözleşmenin devamı esas alındığından aksine bir hüküm bulunmadığı sürece askı hallerinde olduğu gibi kısa çalışma yapılan sürelerin de kıdem süresine dahil edileceğini kabul etmektedir779. Doktrinde bir diğer görüşe göre yıllık ücretli izne esas alınan çalışılmış gibi sayılan süreler burada da kıyasen uygulanacak ve İK md.55/1-j bendi gereğince kısa çalışma süresi kıdem tazminatı hesaplamasına dahil edilecektir780. Doktrinde bir başka görüşe göre kısa çalışmanın tamamen veya kısmen durması hali ücretsiz izin niteliğinde olup Yargıtay’ın kararları ile belirlenen ücretsiz izne ilişkin hükümler uygulama alanı bulacak ve bu süreler kıdem tazminatına esas alınan süreye dahil edilmeyecektir781. Ancak bu görüş çalışmanın önemli derecede azaltılması halini bu durumdan ayrık tutarak bu ihtimalde kıdem tazminatına esas alınan süreye dahil edileceğini kabul etmektedir782. Yargıtay bir kararında kısa çalışmanın kıdem tazminatına ilişkin sürelere dahil edilip edilmeyeceğine ilişkin yasal bir düzenleme bulunmasa da YHGK 16.11.1983 K.T. 1981/9-1067 E. 1983/1169 K. sayılı kararına atıf yaparak kıdeme esas hizmet süresinin tespitinde İK md.55’in dikkate alınması gerektiği ve bu sebeple kısa çalışmanın kıdem tazminatına ilişkin sürelere dahil edileceği yönünde karar vermiştir783. Aynı kararın 779 Başyiğit, 149; Caniklioğlu, 519; Özkaraca ve Ünal Adınır, 25; Ocak, 580; Manav Özdemir, 149; Yücesoy, 160; Çelik vd., 796; Mollamahmutoğlu, Astarlı ve Baysal, 391. 780 Çil, Koronavirüs, 62. 781 Ekmekçi, “Kısa Çalışma,” 57. 782 Ekmekçi, “Kısa Çalışma,” 58. 783 “…Somut olayda davacı işçinin 22.12.2008-18.06.2009 tarihleri arasında Yasa'ya uygun biçimde 5 ay 27 gün kısa çalışma yaptığı ve kısa çalışma süresinin çalışılmış sayılan süre kapsamında kıdemine eklenmesi gerektiği tartışmasızdır. Dosyada sorun çalışılmış gibi sayılan ve bu nedenle kıdem süresine eklenecek kısa çalışma süresinin Yasa'da ilk olarak belirtilen azami 3 aya kadar ki süre mi, yoksa 5838 sayılı yasanın 1. maddesi ile değiştirilen Geçici 8. maddesinde belirtilen ve 2008, 2009 ve 2010 yıllarında geçerli 6 aylık sürenin mi uygulanacağıdır. 122 devamında kısa çalışma yapılmasının azami süresi yasal olarak üç ay olsa da somut olayda işçinin kısa çalışma yaptığı dönem bu üç aylık süre Bakanlar Kurulu kararı ile altı aya çıkarıldığından beş ay yirmi yedi günlük kısa çalışmasının tamamının kıdem tazminatı hesaplamasına dahil edilmesi gerektiğine karar vermiştir. Kısa çalışmanın kıdem tazminatına esas alınacak sürenin hesaplanmasına dahil edilip edilmeyeceğine ilişkin Covid-19 kapsamında çıkartılan yasal düzenlemelerde bu konuda bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak yer verilen Yargıtay kararında değinilen hususların doktrinde haklı olarak Covid-19 döneminde yapılan kısa çalışmalar için de geçerli olacağı ve kısa çalışma uygulamasının sona erdiği tarih olan 01.07.2021 tarihine kadar yapılan kısa çalışma süresinin kıdem tazminatına esas süreye dahil edilmesi gerektiği kabul edilmektedir784. 4. İş Güvencesi İçin Gerekli Olan Altı Aylık Süreye Etkisi İş yerinde kısa çalışma uygulanması halinde işçinin çalışamadığı sürelerin iş güvencesi için gerekli olan altı aylık sürenin hesabında dikkate alınıp alınmayacağına ilişkin yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Doktrinde altı aylık sürenin hesabında işçinin fiilen çalışma zorunluluğu bulunmadığından kısa çalışma sebebi ile çalışılmayan sürelerin altı aylık süreye eklenmesi gerektiği kabul edilir785. Bu kapsamda Covid-19 döneminde uygulanan kısa çalışma süreleri de işçinin iş güvencesine esas kıdem süresinin hesaplanmasında dikkate alınır786. Yasa koyucu 5838 sayılı yasanın 1. maddesi ile yapılan değişiklik ile 2008, 2009 ve 2010 yılları için azami kısa çalışma süresini 3 aydan 6 aya çıkarmıştır. Bu nedenle davacının kıdemine eklenen kısa çalışma yaptığı süre Yasanın Geçici 8. maddesinde 5838 sayılı yasanın 1. maddesi ile yapılan değişiklik kapsamında kaldığından 5 ay 27 günlük fiili kısa çalışma süresinin kıdemine eklenmesine ilişkin Mahkeme kararının Yasa koyucunun iradesine ve Yasaya uygun olduğu açıktır…” Y. 9. H.D. 14.07.2011 K.T. 2010/50993 E. 2011/27305 K. www.sinerjimevzuat.com.tr (Erişim tarihi: 16.04.2022) 784 Oğuz ve Çöldemli, 80; Özkaraca ve Ünal Adınır, 27. 785 Ekonomi, “Bekleme Süresi,” 14; Centel, İş Güvencesi, 59; Çil, Koronavirüs, 63; Ocak, 581. 786 Oğuz ve Çöldemli, 75; Özkaraca ve Ünal Adınır, 34. 123 5. Sözleşmenin Feshine Etkisi Kısa çalışmada, faaliyetin işyerinin tamamında veya bir kısmında durması halinde işçiler çalıştırılmayacağından iş sözleşmesi askıya alınmaktadır787. Bu sebeple sözleşmenin askıya alınmasının feshe etkileri başlığı altında anlatılanlar kısa çalışma için de geçerlidir. Buna göre, kısa çalışmanın sebebine dayanarak sözleşme haklı nedenle feshedilemez788. Kısa çalışma yapılmasına dayanak sebep dışında örneğin süreklilik taşıyan bir işletme gereği halinde işverenin geçerli nedenle sözleşmeyi feshetmesi mümkündür789. Ayrıca sözleşmesinin askıya alınmasına sebep olan olay dışında İK’de düzenlenen haklı nedenle fesih halleri ile sözleşmenin feshedilmesi mümkündür790. Yine tarafların askı süresinde de yerine getirmekle yükümlü olduğu borçlara aykırı hareket edilmesi halinde haklı nedenle fesih hakkı bulunmaktadır791. İş süresinin azaltılarak yapıldığı kısa çalışmada işçinin iş görme ediminin imkansızlaştığından bahsedilemeyeceği için sözleşme askıda olmayıp yürürlüktedir792. Bu kapsamda işçi ve işverenin bütün borçları devam ettiğinden herhangi birine aykırılık halinde iş sözleşmesi haklı nedenle feshedilebilir793. Doktrinde bir görüşe göre kısa çalışmanın uygulanması için işçinin rızası aranmalıdır. Bu görüşe göre işçi kısa çalışma yapmak ve kısa çalışma ödeneği ile yetinmek zorunda değildir794. Doktrinde bir başka görüşe göre işverenin kısa çalışma yapabilmesi ancak İŞKUR’un onayı ile mümkün olduğundan bir diğer ifade ile çalışma koşullarında değişiklik yapılması İŞKUR’un onayına dayandığından kısa çalışma uygulaması İK md.22 kapsamında değildir795. Bu sebeple İŞKUR’un onayı, işçi açısından bir 787 Caniklioğlu, 518; Manav Özdemir, 143; Süzek, 823. 788 Başterzi, 42; Caniklioğlu, 520. 789 Başterzi, 44; Süzek, 825. 790 Caniklioğlu, 520. 791 Caniklioğlu, 520. 792 Süzek, 823. 793 Caniklioğlu, 521; Endes, 106. 794 Ekmekçi, “Kısa Çalışma,” 53. 795 Alp Limoncuoğlu, “Zorlayıcı sebep Kaynaklı Kısa Çalışma ve İşçinin İş Sözleşmesini Haklı Nedenle Feshi”, COVID 19 ve Hukuk Sempozyumu, Ed. Melda Sur, Mine Kasapoğlu Turhan, (İstanbul: On İki Levha, 2021), 35. 124 yükümlülük olduğundan işçi iş koşullarının uygulanmadığı veya ücretin eksik ya da hiç ödenmediği gerekçeleri ile sözleşmeyi haklı nedenle feshedemez796. Doktrinde bizim de katıldığımız görüşe göre işçinin rızası gerekmeksizin işverene tek taraflı olarak yetki verilmesi sebebiyle kısa çalışma İK md.22’nin istisnası kabul edilir797. Bu sebeple kısa çalışmada işçi, iş koşullarının uygulanmadığı veya ücretin eksik ya da hiç ödenmediği gerekçeleri ile sözleşmeyi haklı nedenle feshedemez. Yargıtay 9. H.D. de bir kararında, kısa çalışmanın İK md.22’nin istisnası olduğunu ve işçinin rızasının aranmadığı kanundan doğan bir yükümlülük hali olduğuna, bu sebeple işçinin yaptığı feshin haksız olduğunu değerlendirerek kıdem tazminatı talebini reddetmiştir798. Doktrindeki bir başka görüş ayrılığı ise işverenin zorlayıcı sebep kaynaklı yaptığı kısa çalışmada, işçinin İK md.24/3’te düzenlenen haklı nedenle fesih hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığı yönündedir. Bizim de katıldığımız görüşe göre işçinin zorlayıcı sebeple fesih hakkının kullanılması dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edeceğinden kısıtlanması gerektiği kabul edilir799. Bir görüşe göre bu kısıtlamanın dayanağı İSK ek md.2’dir800. Belirtmek gerekir ki işçinin kısa çalışma ödeneğine hak kazanmadığı ihtimali bu durumun istisnası oluşturmakta olup işçinin haklı nedenle fesih hakkı mevcuttur801. Kısa çalışma yapılması için işçinin rızasını arayan görüşe göre işçi zorlayıcı sebebe dayalı fesih hakkını kullanabilir802. Bir başka görüşe göre işyerinde faaliyetin durması ihtimalinde işçinin kısa çalışmaya katlanması zorunlu tutulamayacağından işçi fesih hakkını kullanabilir803. Bu 796 Limoncuoğlu, 35. 797 Caniklioğlu, 522; Çelik vd., 794; Süzek, 822. 798 “…Kısa çalışma yaptırılabilecek haller kanunda genel ekonomik kriz ve zorlayıcı sebep olarak sınırlanmış ve bakanlık onayına tabi tutularak geçici olduğu belirtilmiş ancak işçinin rızasının gerektiği hususunda herhangi bir açıklama yapılmamıştır. Kısa çalışma sistemi kanundan doğan işçiye yüklenmiş bir yükümlülük olup, işçinin rızasının aranmayacağı işveren lehine yapılan nadir düzenlemelerden biridir ve bu çalışma sisteminde işçinin ücretinde düşüş olması doğaldır. Kısa çalışma sistemine geçilmesi kanundan kaynaklı olup, İş Kanunun 22.maddesinde düzenlenen iş şartlarında esaslı değişiklik şartları gerçekleşmediğinden kıdem tazminatının reddi gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…” Y. 9. H.D. 08.07.2013 K.T. 2011/26182 E. 2013/20765 K. www.sinerjimevzuat.com.tr (Erişim tarihi: 16.04.2022). 799 Başterzi, 41; Caniklioğlu, 522; Demir, 546; Yücesoy, 61. 800 Süzek, 823. 801 Başterzi, 41; Demir, 546; Yücesoy, 58. 802 Ekmekçi, “Kısa Çalışma,” 53; Endes, 108. 803 Limoncuoğlu, 37. 125 görüşe göre çalışma sürelerinin azaltılması halinde iş durmadığı için işçinin İK md.24/3’te düzenlenen fesih hakkını kullanması mümkün değildir804. E. Zorlayıcı Sebebe Dayalı Yapılan Feshin Etkisi 1. Kıdem Tazminatına Etkisi 1475 sayılı İş Kanunu md.14’e göre en az bir yıldır işverenin işyerinde çalışan işçi, sözleşmesinin maddede belirtilen hallerden biri ile sona ermesi halinde kıdem tazminatına hak kazanır. 1475 sayılı İş Kanunu’nda kıdem tazminatına hak kazanılacak hallerden biri işçinin sözleşmesini haklı nedene dayalı feshetmesi ve bir diğeri ise işveren işçinin sözleşmesini ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık ve benzeri halleri ayrık olmak üzere haklı nedene dayanarak feshetmesidir. Buna göre işverenin veya işçinin zorlayıcı sebeple gerçekleştirdiği fesihlerde işverenin kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmaktadır. 2. Fesih Hakkı Bulunmayan Tarafın Sözleşmeyi Feshetmesi İşçinin çevresinde gerçekleşen bir zorlayıcı sebep halinde bu sebebe bağlı haklı nedenle fesih hakkı işverene aitken zorlayıcı sebebin işyerinde gerçekleşerek işi durdurması halinde fesih hakkı işçiye aittir. Bu şekilde fesih hakkı kendisinde olmayan tarafın sözleşmeyi feshetmesi sonucunda doktrinde haksız feshin sonuçlarının doğacağı kabul edilir805. Yargıtay 22. H.D. işverenin ihalenin iptal edilmesi sebebiyle işçisinin iş sözleşmesini feshetmesi sonucu önüne gelen bir dosyada işyerinden kaynaklanan sebeplerle işin durması halinde fesih hakkının işçiye ait olduğuna karar verip bu hususu gözetmeyen 804 Limoncuoğlu, 36. 805 Kayırgan, 174. 126 yerel mahkemenin kararını bozmuştur806. Yargıtay 9. H.D. ise bir kararında özel üniversitede doktor olarak çalışan davacının uzmanlık eğitimini tamamlaması üzerine mecburi hizmet yükümlülüğü nedeniyle yaptığı fesihte mecburi hizmeti, İK md.24/3 kapsamında zorlayıcı sebep kabul eden yerel mahkemenin kararının bu kısmını haklı bulmuştur807. Halbuki burada işçi çevresinde gerçekleşen zorlayıcı sebep bulunduğu için bu sebebe dayalı fesih hakkı işverene aittir. 806 “…Davacının iş sözleşmesi, hizmet alım sözleşmesinin dayanağı ihalenin İdare Mahkemesi'nce iptali nedeni ile işin sona erdiği gerekçe gösterilerek davalı işverence feshedilmiştir. Mahkemece, feshin zorlayıcı sebebe dayandığı kabulü ile davacının ihbar tazminatı isteği reddedilmiş ise de, 4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (III) numaralı bendinde işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması halinde işverenin derhal fesih hakkının olduğu belirtilmiştir. Yani işçiyi çalışmaktan alıkoyan nedenler işçinin çevresinde meydana gelmelidir. İşyerinden kaynaklanan ve çalışmayı önleyen nedenler bu madde kapsamına girmez. İşyerinden kaynaklanan nedenler bu madde kapsamında zorlayıcı neden sayılmaz. İşyerinden kaynaklanan zorlayıcı nedenler ise değinilen madde kapsamında olmayıp aynı Kanunun 24/III maddesinde düzenlendiği üzere işçiye derhal fesih hakkı veren nedenlerdir. Dosya kapsamı ile işyerinin ihalenin feshi nedeni ile kapandığı ve feshin davalı işveren tarafından bu nedenle yapıldığı açıktır. İşyerinin kapanması nedeni ile İş Kanunun 24/III. maddesi uyarınca fesih hakkı davacı işçiye aittir. Mahkemece davalı işverenin feshinin İş Kanununun 25/III. maddesine dayanılarak feshedildiği, bu nedenle davacının ihbar tazminatına hak kazanamayacağı belirtilerek bu talebin reddine karar verilmiş ise de davalı işverenin bu maddeye dayanılarak haklı fesih hakkı bulunmadığı anlaşıldığından ihbar tazminatı talebinin kabulü gerekirken bu hususun gözetilmemesi hatalı olmuştur…” Y. 22. H.D. 13.01.2020 K.T. 2017/26701 E. 2020/91 K. Aynı yönde: Y. 22. H.D. 03.10.2019 K.T. 2017/24294 E. 2019/18011 www.sinerjimevzuat.com.tr (Erişim tarihi: 20.04.2022). 807 “…C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının mecburi hizmet nedeni ile iş akdini 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24/3 madde hükmü gereği zorlayıcı sebepten dolayı feshettiğini ve fazla mesai yaptığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz:Kararı taraf vekilleri vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Davacı vekili 25.08.2014 tarihli ıslah dilekçesi ile dava dilekçesinde talep edilmeyen ulusal bayram genel tatil ücret alacağı ile hafta tatili ücret alacağı kalemlerini talep etmiş olup, ıslah harcını da yatırmıştır. Bu konudaki talebin ek dava olarak yorumlanmak suretiyle istekler yönünden bir karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesi hatalıdır. 3-Davalı .... Üniversitesi harçtan muaf olmasına rağmen harç yükletilmesi de hatalıdır.” Y. 9.H.D. 10.12.2018 K.T. 2015/24671 E. 2018/22694 K.; Aynı yönde: 02.03.2020 K.T. 2017/15395 E: 2020/3401 K. www.sinerjimevzuat.com.tr (Erişim tarihi: 20.04.2022). 127 SONUÇ Hukukumuzda farklı isimlerle anılan zorlayıcı sebep kavramının tanımına hiçbir kanun hükmünde yer verilmemiş olması bu kavramın unsurları ve sonuçları yönünden doktrinde görüş ayrılıklarına neden olmuştur. Genel kabule göre zorlayıcı sebep, öngörülemeyen, borcun ihlaline kaçınılmaz bir şekilde yol açan, taraflara yükletilemeyen harici olaylardır. İş Hukukundaki zorlayıcı sebep için geçerli kabul edebileceğimiz tek tanım Kısa Çalışma Yönetmeliği’nde yer almakta olup zorlayıcı sebebin genel tanımına paraleldir. Bu tanımlardan yola çıkılarak zorlayıcı sebepten bahsedebilmek için bir olayın varlığı, haricilik, borcun ihlali, kaçınılmazlık, öngörülemezlik, kusursuzluk ve uygun illiyet bağı unsurlarının gerçekleşmesi gerekir. Belirtmek gerekir ki zorlayıcı sebep nispi olup gerçekleşen her olay için bu unsurların varlığı tespit edilmelidir. Zorlayıcı sebep kavramı umulmayan hal kavramı ile karıştırılmaktadır. Gerçekten de bu iki kavramın benzer unsurları bulunsa da bir olayın zorlayıcı sebep teşkil etmesi için haricilik unsuru bulunması gerekirken umulmayan halde bu unsur mutlak olarak aranmamaktadır. Ayrıca her iki kavramın unsurları karşılaştırıldığında zorlayıcı sebep daha sınırlı bir uygulama alanı bulurken umulmayan hal zorlayıcı sebebi de kapsayan daha genel bir kavramdır. Bir diğer ifade ile her zorlayıcı sebep bir umulmayan haldir. Bu zorlayıcı sebepte meydana gelen olayın şiddet ve yoğunluğu umulmayan halden daha fazla olması sonucunda mutlak bir kaçınılmazlık mevcuttur. 4857 sayılı İş Kanunu İK md.42 ve İK md.64‘te zorunlu neden kavramlarına yer verilmesi ile bu kavramın açıklanması gereği duyulmuştur. Gerçekten zorlayıcı sebepten farklı olarak zorunlu neden kavramı Borçlar Hukukunda yer almamaktadır. İlgili hükümlerde zorunlu nedenlerle işin durması halinde fazla çalışma veya telafi çalışması yapılabileceği düzenlenmişse de bu kavramın tanımına yer verilmemiştir. Fazla çalışma yapılabilecek zorunlu nedenlerin sayıldığı İK md.42’den yola çıkarak zorunlu neden işyerindeki olağan faaliyeti engelleyen, acil veya olağanüstü nitelikteki olaylar kabul edilmektedir. Buna göre zorunlu neden, zorlayıcı sebebi ve umulmayan hali kapsayan bir kavramdır. 128 İlk İş Kanunda mücbir sebep olarak anılan bu kavram dilde sadeleşmeye gitmek amacıyla sonraki kanunlarda zorlayıcı sebep olarak yer almıştır. Kanun koyucu bu amaçla hareket etmesine karşın İK’de zorlayıcı sebebin haricinde mücbir sebep terimine yer vermiştir. Ancak İK md.34’te yer alan mücbir sebep terimi zorlayıcı sebepten farklı anlama gelmemektedir. Borçlar Hukuku kaynaklı olan zorlayıcı sebep, burada borçlunun sonuç yükümlülüğünü kaldırırken İş Hukukunda geçici ifa imkansızlığı sonucunu doğurması ile iş sözleşmesi askıya alınır ve taraflara sözleşmeyi feshetme yetkisi tanınır. Taraflar fesih hakkını kullanmadıkları sürece iş sözleşmesi askıda kalır. Bunun sonucunda işçinin iş görme ve işverenin ücret ödeme borcu askıya alınır. Ancak işverenin ücret ödeme borcunun askıda olması mutlak biçimde uygulanmamaktır. Zorlayıcı sebebe dayalı haklı nedenle fesih hakkının kullanılmasına kadar geçen sürenin bir haftası ile sınırlı olmak üzere işverenin işçiye her gün için ücret ödeme yükümlülüğü bulunmaktadır. Zorlayıcı sebep kavramına İK’de çeşitli maddelerde rastlanmaktadır. Bunlardan biri İK md.34 olup zorlayıcı sebep burada işçinin ücretinin ödenmemesi halinde yasal hakkı olan iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkını kullanmasının önünde bir engel olarak karşımıza çıkmıştır. Buna göre yirmi gündür ücreti ödenmeyen işçinin iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkını kullanabilmesi ancak işverenin ücret ödememesinin zorlayıcı sebebe dayanmaması ile mümkündür. Zorlayıcı sebebin iş hayatında olumsuzluklar yaratmasını engellemek ve bu olumsuz etkileri azaltmak amacıyla İK’de çeşitli çalışma modelleri öngörülmüştür. Buna göre İK md.7 ile üretimi önemli ölçüde etkilen bir zorlayıcı sebebin ortaya çıkması halinde işgücü ihtiyacını karşılaması amacıyla işverene geçici iş ilişkisi kurma imkanı tanınmıştır. Ayrıca fazla çalışma (İK md.42) veya telafi çalışması (İK md.64) yapılması da mümkündür. Telafi çalışmasında zorlayıcı sebep kavramı yer almamakla birlikte madde metninde geçen zorunlu neden kavramının zorlayıcı sebebi de kapsadığı göz önüne alındığında zorlayıcı sebebin gerçekleşmesi ile de telafi çalışması yapılabilecektir. 129 Zorlayıcı sebep yargı kararlarına en çok fesih kurumunda konu olmaktadır. İşyerinde işin yerine getirilmesini en az bir haftadan fazla engelleyen bir sebebin ortaya çıkması halinde fesih hakkı kendinde olan tarafın sözleşmeyi feshetmesi mümkündür. İşçiden kaynaklı bir zorlayıcı sebeple iş görme edimi imkansızlaşmakta ise fesih hakkı işverene aitken işyerinde gerçekleşen zorlayıcı sebebin ortaya çıkması halinde fesih hakkı işçiye aittir. Fesih hakkı kendinde olmayan tarafın zorlayıcı sebebe dayalı olarak sözleşmeyi feshetmesi halinde haksız bir fesih söz konusu olacaktır. Yargıtay 9. H.D. ise bu hususu irdelemeksizin işçinin çevresinde gerçekleşse dahi işçi tarafından yapılan zorlayıcı sebebe dayalı feshin haklı nedene dayandığı ve işçinin kıdem tazminatı hakkının olduğu yönünde kararlar vermektedir. Yargıtay zorlayıcı sebebe dayanan fesihlerde iş görme ediminin imkansızlaşmasını yeterli görerek zorlayıcı sebebin unsurlarından özellikle kusursuzluk unsurunu mutlak bir şekilde aramamaktadır. Bunun sonucunda işçinin kusurunun bulunduğu hallerde dahi yapılan feshi haklı fesih kabul etmiştir. Ancak aynı tutumu işveren açısından göstermemiş ve işverenin kusurunun bulunması halinde zorlayıcı sebebin varlığını kabul etmemiştir. Zorlayıcı sebebin unsurları herkes için geçerli olduğundan kanaatimizce işçinin kusuru ile ortaya çıkan zorlayıcı sebepte hukuki menfaati korunmamalıdır. Covid-19 pandemisi bir zorlayıcı sebep olduğundan çalışmamızın genelinde anlatılan hususların uygun düştüğü ölçüde iş ilişkilerine uygulanması mümkündür. Ancak mevcut hükümlerin yeterli gelmemesi sonucunda ek, geçici hukuki düzenlemeler getirilmiştir. Bunun sonucunda ilk olarak işvereni telafi çalışmasına teşvik etmek için telafi çalışmasına ilişkin düzenlemede değişikliğe gidilmiştir. Bunun haricinde kısa çalışmanın herkese uygulanabilmesi için koşulları hafifletilmiştir. Ayrıca kısa çalışma döneminde işverene İK md.25/2 dışında fesih sınırlaması getirilerek bu çalışmanın devamlılığı sağlanmıştır. Buna karşın iş sözleşmelerinin ayakta kalması amacıyla işverene işçisini tek taraflı ücretsiz izne çıkarma yetkisi verilerek işveren de gözetilmiştir. İşverenin bu yetkisini kullanarak ücretsiz izne çıkardığı işçisine de bu sebebe dayalı fesih sınırlaması getirilmiştir. Daha önce hukukumuzda yer almayan bir ödenek olan nakdi ücret desteği 130 ile işçinin ücretsiz izne çıkarılması veya işten çıkarılması halinde gelirinden mahrum kalması bir nebze de olsun önlenmek istenmiştir. Pandemi süreci devam ettikçe ortaya çıkan eksiklikler yeni düzenlemelerle bertaraf edilmek istense de yapılan bu düzenlemelerin hem kendi içinde hem de olağan dönemdeki düzenlemelerle bağlantısı kurulmamıştır. Gerçekten de işverenin ücretsiz izne gitmeden önce kısa çalışma başvurusu yapıp yapamayacağı doktrinde tartışmalara yol açmıştır. Bizim de kabul ettiğimiz görüşe göre, kısa çalışma yapılabileceği halde ücretsiz izne çıkarılan işçilerin nakdi ücret desteği ile kısa çalışma ödeneği arasındaki farkı işverenlerden talep etmesi mümkündür. Covid-19 salgınının olumsuz etkilerini azaltmak amacıyla 2020 yılının nisan ayından itibaren geçici düzenlemeler ile normalleşme dönemine geçilen 2021 yılının temmuz ayına kadar bu süreç aşılmaya çalışılmıştır. Ancak yaşanan bu süreç iş mevzuatımızdaki eksiklikleri açığa çıkarmış, özellikle benzeri küresel nitelikte zorlayıcı sebeplerin ortaya çıkarak iş görme edimini imkansızlaştırması ve iş ilişkilerinin olağan gidişatını engellemesi halinde sürecin geçirilmesi amacına hizmet edecek çalışma yöntemlerinin yeterince düzenlenmediği sonucunu ortaya koymuştur. 131 KAYNAKÇA AKDENİZ, Ayşe Ledün. “İş İlişkilerinde İmkansızlık.” Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi, İstanbul, 2018. AKIN, Levent. “Covid-19’un İş İlişkilerine Olası Etkileri.” Çimento İşveren, 34/3 (2020): 16-71. https://33doxp2ncc21zsc1r9kym919-wpengine.netdna-ssl.com/wp- content/uploads/2020/07/temmuz2020.pdf (04.12.2021) AKINCI, Şahin. “Covid 19’un Borç İlişkilerine ve Bazı Borçlar Hukuku Sözleşmelerine Etkisi.” İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, 19/38 (2020): 62-103. https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/1173351 (25.11.2021). AKTAŞ, Yeliz. “İş Akdinin Askıya Alınması ve Bu Bağlamda Kısa Çalışma.” Yüksek Lisans Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi, İzmir, 2011. AKYİĞİT, Ercan. “Ücreti Geciken İşçinin Çalışmaktan Kaçınma Hakkı.” Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2/5 (2005): 15-26. (“Çalışmaktan Kaçınma Hakkı”) AKYİĞİT, Ercan. Bireysel İş Hukuku. İstanbul: Seçkin Yayıncılık, 2021. (İş Hukuku) ALBAYRAK ZİNCİRLİOĞLU, Candan. Covid 19 Sürecinde İş Hukuku. Ankara: Adalet, 2021. ALP, Mustafa. “Covid-19 Döneminde Telafi Çalışması.” İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 17/68 (2020): 1381-1420. (“Covid-19”) ALP, Mustafa. “Corona Günlerinde Uzaktan (Evden) Çalışma, Telafi Çalışması ve Ücret İndirimi.” Pandemi Sürecinde İş Hukuku, Ed. Gülsevil Alpagut, 103-127. İstanbul: On İki Levha, 2020. (“Corona Günleri”) ALPAGUT, Gülsevil. “Pandemi’nin İş Sözleşmesine Etkisi: Ücretsiz İzin, Fesih Yasağı, Zorlayıcı Neden.” Pandemi Sürecinde İş Hukuku, Ed. Gülsevil Alpagut, 61-98. İstanbul: On İki Levha, 2020. ALTAŞ, Hüseyin. “Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkânsızlık (BK. m. 117).” Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi, Ankara, 1991. 132 ANTALYA, O. Gökhan. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, CİLT: Ⅴ/1,2. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2019. (C. Ⅴ/1,2) ANTALYA, O. Gökhan. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, CİLT: Ⅴ/1,3. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2019. (C. Ⅴ/1,3) ASTARLI, Muhittin. “Türk İş Hukukunda Çalışma Süreleri.” Doktora Tezi, Gazi Üniversitesi, Ankara, 2008. AYDIN, Ufuk. “Covid-19 Pandemisi; İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Alanında Yarattığı Sorunlar ve Çözüm Önerileri.” İstanbul Aydın Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 6/2 (2020): 181-214. https://dergipark.org.tr/tr/pub/iauhfd/issue/60481/779062 (28.11.2021). BAŞBUĞ, Aydın ve Mehtap Yücel Bodur. İş Hukuku. İstanbul: Beta Basım Yayın, 2021. BAŞOĞLU, Başak. “Borcun İfasındaki İmkânsızlık.” Prof. Dr. Mustafa Dural’a Armağan, 307-346. İstanbul: Filiz Kitapevi, 2013. BAŞTERZİ, Süleyman. “Kısa Çalışma (Kovid 19 Pandemisinde Yeni Yaklaşımlar).” Pandemi Sürecinde İş Hukuku, Ed. Gülsevil Alpagut, 3- 60. İstanbul: On İki Levha, 2020. BAŞYİĞİT, Özgür. “Koronavirüs (Covid 19) Salgın Hastalığının Türk Çalışma Yaşamına Etkileri Bağlamında Kısa Çalışma Kavramı.” İstanbul Medeniyet Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, VI/10 (2021): 125-160. https://dergipark.org.tr/tr/pub/imhfd/issue/65238/1003636 (28.11.2021) BİNGÖL, Fatma Itır. “Uluslararası Ticari Satım Sözleşmelerinde Mücbir Sebep.” Doktora Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi, İzmir, 2008. CANİKLİOĞLU, Nurşen. “4857 sayılı İş Kanununa Göre Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği.” A. Can Tuncay’a Armağan, 499-547. İstanbul: Legal Yayıncılık, 2005. CENGİZ, Serdar. “Mücbir Sebebin Sözleşmelere Etkisi.” Yüksek Lisans Tezi, Bahçeşehir Üniversitesi, İstanbul, 2021. CENTEL, Tankut. İş Güvencesi. İstanbul: Legal Yayıncılık, 2020. (İş Güvencesi) CENTEL, Tankut. “Covid-19 Salgını ve Türk Çalışma Yaşamı.” Sicil İş Hukuku Dergisi, 43 (2020): 11- 29. https://www.mess.org.tr/media/files/7113_OFS1KGUEREsicil43.pdf (30.12.2021). (“Covid-19 Salgını”) 133 ÇELİK, Nuri vd. İş Hukuku Dersleri. İstanbul: Beta Basım Yayın, 2021. ÇİÇEKDAĞ, Burcu. “Mücbir Nedenle İş Sözleşmesinin Feshi.” Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi, Ankara, 2010. ÇİL, Şahin. Açıklamalı - İçtihatlı Kıdem Tazminatı. Ankara: Turhan Kitapevi, 2009. (Kıdem Tazminatı). ÇİL, Şahin. İş Hukukunda İşçinin Ücreti. Ankara: Turhan Kitapevi, 2010. (Ücret). ÇİL, Şahin. “4857 Sayılı İş Kanununa Göre Fazla Çalışma Ve Fazla Sürelerle Çalışma.” Çalışma ve Toplum Dergisi, 3/14 (2007): 57-79. https://www.calismatoplum.org/makale/4857-sayili-is-kanununa-gore-fazla-calisma-ve- fazla-surelerle-calisma (10.02.2022). (“Fazla Çalışma”) ÇİL, Şahin. Koronavirüs Salgınının İş Hukukuna Etkileri. Ankara: Yetkin Yayınları, 2020. (Koronavirüs). DEMİR, Fevzi. “Kısa çalışmalar ve İş Sözleşmeleri Üzerine Etkileri.” Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 6/22 (2009): 539-552. DURAL, Mustafa. Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkânsızlık (BK 117). İstanbul: Fakülteler Matbaası, 1976. DURSUN ATEŞ, Sevgi. “Covid 19 Pandemisine Bağlı Sokağa Çıkma Yasağında Çalışılmayan Süreye İlişkin Telafi Çalışması Yaptırılması.” Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 17/68 (2020): 1461-1526. EDEMİR, Özkan. “4857 Sayılı İş Kanunu Kapsamında Özel İstihdam Büroları Aracılığıyla Ödünç İş İlişkisi.” Yüksek Lisans Tezi, Tekirdağ Namık Kemal Üniversitesi, Tekirdağ, 2019. EKMEKÇİ, Ömer. “4857 Sayılı İş Kanunu’nda Telafi Çalışması Kavramı, Koşulları ve Hükümleri.” Çimento İşveren, 19/6 (2005): 29-39. https://33doxp2ncc21zsc1r9kym919- wpengine.netdna-ssl.com/wp-content/uploads/2019/10/2005kasim.pdf (10.12.2021) (“Telafi Çalışması”) EKMEKÇİ, Ömer. “Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Uygulamasına İlişkin Sorunlar.” Sicil İş Hukuku Dergisi, 14 (2009): 47-59. 134 https://www.mess.org.tr/tr/yayinlarimiz/detay/sicil-sayi-14/ (10.12.2021) (“Kısa Çalışma”) EKMEKÇİ, Ömer. “Covid-19 Döneminde Fesih Yasağı, Kapsamı ve Yasağa Aykırılığın Sonuçları.” Covıd-19 Salgınının Hukukî Boyutu Hukukun Tüm Alanlarında Değerlendirmeler, Ed. Muhammet Özekes, 695-712. İstanbul: On İki Levha, 2021. “Fesih Yasağı” EKMEKÇİ, Ömer ve Esra Yiğit. Bireysel İş Hukuku Dersleri. İstanbul: On İki Levha, 2021. EKONOMİ, Münir. “Telafi Çalışması.” Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 1/4 (2004): 1248-1260. (“Telafi Çalışması”) EKONOMİ, Münir. “İş Güvencesinden Yararlanma Şartı olarak İşçinin Altı Aylık Kıdemi (Bekleme Süresi).” Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 9/34 (2012): 3-32. (“Bekleme Süresi”) ENDES, Nurtaç. Türk İş Hukukunda Kısa Çalışma. Ankara: Adalet Yayınevi, 2017. EREN, Fikret. Sorumluluk Hukuku Açısından Uygun İlliyet Bağı Teorisi. Ankara: Sevinç Matbaası, 1975. (İlliyet Bağı) EREN, Fikret. Borçlar Hukuku Genel Hükümler. Ankara: Yetkin Yayınları, 2021. (Borçlar Genel) ERZURUMLUOĞLU, Erzan. Türk-İsviçre Borçlar Hukuku Sistemine Göre Borçluya Yüklenemeyen Nedenlerden Dolayı Edimin Yerine Getirilememesi. Ankara: Ankara İktisadi ve Ticari İlimler Akademisi Yayınları, 1970. EYRENCİ, Öner. “4857 Sayılı İş Kanununda Telafi Çalışmaları.” Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 9/ Özel Sayı (2007): 31-42. GEREK, Nüvit. “Haftalık Normal Çalışma Sürelerinin Altında Sürelerle Yapılan Çalışmalar İçerisinde Kısa Çalışmanın Yeri ve Önemi.” Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 10/38 (2013): 3-26. GÖKTAŞ, Seracettin. “Türk İş Hukukunda İşçinin İş Görmekten Kaçınma Hakkı.” Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi, Ankara, 2008. “İş Görmekten Kaçınma” 135 GÖKTAŞ, Seracettin. “Covid-19 Salgınının İş Sözleşmesinin Feshine ve Diğer Sona Erme Nedenlerine Etkisi.” Sicil İş Hukuku Dergisi, 43 (2020): 274-299. https://www.mess.org.tr/media/files/7113_OFS1KGUEREsicil43.pdf (30.12.2021). “Covid-19” GÖKTÜRK, Hüseyin Avni. “Türk Hususî Hukukunda Müçpir Kuvvet ve Fevkalâde Halleri.” Adliye Ceridesi, 17 (1936): 1162-1191. https://adaletdergisi.adalet.gov.tr/arsiv/adliyeceridesi/1936/sayi-17-mayis936-152sayfa- cilt10-eksik-veya-fazla.pdf (25.11.2021). GÖZÜBÜYÜK, Abdullah Pulat. Hukuki Mesuliyet Bakımından Mücbir Sebepler ve Beklenmeyen Haller. Ankara: Kazancı Yayınları, 1977. GÜLVER, Ender. “Türk Borçlar Kanunu’nda İş Sözleşmesinin Derhal Feshi.” Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 8/31 (2011): 999- 1029. GÜVEN, Ercan ve Ufuk Aydın. Bireysel İş Hukuku. İstanbul: Nisan Kitapevi, 2020. İSTANBULLUOĞLU, Selin. “İş Sözleşmelerinin Askıda Kalma Halleri.” Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 4/15 (2007): 943-972. İNAL, Tamer. “Mücbir Sebeplerin Oluşum Unsurları.” Kamu-İş, 4/2 (1997): 13-53. https://www.tuhis.org.tr/pdf/423.pdf (25.11.2021). İŞÇİ, Bülent Ferat. “Ücrete Bağlı Çalışmaktan Kaçınma Hakkı.” Doktora Tezi, Akdeniz Üniversitesi, Antalya, 2022. İŞLER, Hikmet. “Türk Ferdi İş Hukukunda Mücbir Sebep.” Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi, Ankara, 1998. KANDEMİR, Murat. “Fazla Çalışmanın Azami Süresi ve Fazla Çalışma Yasakları.” Legal İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 8/29 (2011): 11-42. KAŞKAYA, Hülya. “Türk İş Hukukunda Geçici İş İlişkisi.” Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniversitesi, İstanbul, 2019. KAYAALP, Ali. “Meslek Edinilmiş Geçici İş İlişkisi.” Yüksek Lisans Tezi, Başkent Üniversitesi, Ankara, 2021. 136 KAYIRGAN, Hasan. Bireysel İş Hukukunda Zorunlu ve Zorlayıcı Nedenler. İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2021. KORKMAZ, Fahrettin ve Nihat Seyhun Alp. Bireysel İş Hukuku. Ankara: Seçkin, 2019. KÖSEOĞLU, Ali Cengiz ve Sibel Kabul. “4857 sayılı İş Kanunu Bağlamında Çalışma Süresinin Aşılması: Fazla Çalışma.” İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 72/2 (2014): 33-268. https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/97926 (23.01.2022) KURT, Leyla Müjde. Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkânsızlık (TMK m. 136). Ankara: Yetkin Yayınları, 2016. LİMONCUOĞLU, Alp. “Zorlayıcı sebep Kaynaklı Kısa Çalışma ve İşçinin İş Sözleşmesini Haklı Nedenle Feshi.” COVID 19 ve Hukuk Sempozyumu, Ed. Melda Sur, Mine Kasapoğlu Turhan, 7-42. İstanbul: On İki Levha, 2021. MANAV ÖZDEMİR, A. Eda. “Covid-19 Salgınının Çalışma Şekilleri ve İşçinin İzin ve Ücret Hakları Açısından İş Sözleşmesine Etkisi.” Sicil İş Hukuku Dergisi, 43 (2020): 126-157. https://www.mess.org.tr/media/files/7113_OFS1KGUEREsicil43.pdf (30.12.2021). MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi, Muhittin Astarlı ve Ulaş Baysal, İş Hukuku Ders Kitabı Cilt:1 Bireysel İş Hukuku. Ankara: Lykeion Yayıncılık, 2021. NAZLI, Seçkin. “Covid-19 Salgınının Ekonomik ve Sosyal Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanunun İş Hukukuna Yönelik Hükümlerinin Değerlendirilmesi.” İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 7/1 (2020): 251-271. https://dergipark.org.tr/tr/pub/imuhfd/issue/55893/765469 (28.11.2021). NOMER, Haluk N. Borçlar Hukuku Genel Hükümler. İstanbul: Beta Basım Yayın, 2021. OCAK, Saim. “Türk İş Hukukunda Kısa Çalışma.” Doktora Tezi, Marmara Üniversitesi, İstanbul, 2008. ODAMAN, Serkan. Esneklik Prensibi Çerçevesinde Yargıtay Kararları Işığında Türk İş Hukukunda Çalışma Süreleri ve Yöntemleri, İstanbul: Legal Yayıncılık, 2013. (Çalışma Süreleri) 137 ODAMAN, Serkan. “Yeni Düzenlemeler Çerçevesinde Türk İş Hukukunda Ödünç İş İlişkisi Uygulaması.” Sicil İş Hukuku Dergisi, 36 (2016): 41-61. https://www.mess.org.tr/media/files/6695_YAESR973B5sicilsayi36.pdf (05.12.2021). (“Ödünç İş”) OĞUZ, Özgür ve Ali Çöldemli. “İş Sözleşmesinin Askıya Alınması Çerçevesinde Covid- 19’un İşçinin Hizmet Süresine Etkisi.” İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 18/69 (2021): 53-90. OĞUZMAN, M. Kemal ve Turgut Öz. Borçlar Hukuku Genel Hükümler: Cilt-1. İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2021. OTRU, İzzet. “İş Hukukunda Ücretsiz İzin” Yüksek Lisans, Marmara Üniversitesi, İstanbul, 2010. ÖKTEM SONGU, Sezgi. “Türk İş Hukukunda Çalışma Süresinin Düzenlenmesi” Doktora Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi, İzmir, 2007. ÖRSEL, Sercan. “İş Hukukunda Fazla Saatlerle Çalışma Kavramı Üzerine Bir İnceleme.” Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 16/62 (2019): 601-636. (“Çalışma Süreleri”) ÖZAYDIN, Haşim. “İş Hukukunda Zorlayıcı Nedenlerle Fesih.” Yüksek Lisans Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi, İzmir, 1999. ÖZÇELİK, Ş. Barış. “Sözleşmeden Doğan Borçların İfasında Hukuki İmkansızlık ve Sonuçları.” Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 63/3 (2014): 569-622. https://dergipark.org.tr/tr/pub/auhfd/issue/42402/510709 (26.11.2021). ÖZKARACA, Ercüment ve Canan Ünal Adınır. “Yeni Koranavirüs (Covıd-19) Salgını Kapsamında Kısa Çalışma, Ücretsiz İzin Ve Fesih Yasağının İşçinin Hizmet Süresine Etkisi.” Çimento İşveren, 34/4 (2020): 20-37. https://33doxp2ncc21zsc1r9kym919- wpengine.netdna-ssl.com/wp-content/uploads/2020/07/temmuz2020.pdf (28.11.2021). ÖZTÜRK, Tuba. “İş Hukukunda Mücbir Sebep.” Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniversitesi, İstanbul, 2011. 138 SARIKAYA, Ecenur. “Covid-19 Pandemisinin Bireysel İş Hukuku Açısından Sonuçları.” Terazi Hukuk Dergisi, 15/170 (2020): 2087-2105. SAVAŞ, Fatma Burcu. “İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Haklı Nedenle Feshi.” Doktora Tezi, Galatasaray Üniversitesi, İstanbul, 2011. SENYEN-KAPLAN, Emine Tuncay. Bireysel İş Hukuku. Ankara: Gazi Kitabevi, 2019. SEVİMLİ, K. Ahmet. “4857 Sayılı İş Yasası Çerçevesinde İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Feshine Genel Bakışı ve Tekbiçim (Yeknesak) Fesih Usulü Bulunmayışının Yaratacağı Olası Sorunlar.” Çimento İşveren Dergisi, 18/6 (2004): 4-22. https://33doxp2ncc21zsc1r9kym919-wpengine.netdna-ssl.com/wp- content/uploads/2019/10/2004kasim.pdf (10.08.2022) “Fesih” SEVİMLİ, K. Ahmet. 4857 Sayılı İş Kanununda Düzenlenen Kısmi Süreli İş Sözleşmeleri. İstanbul: Beta Basım Yayın, 2019. (Kısmi Süreli) SOYER, M. Polat. “Yeni Düzenlemeler Karşısında Fazla Saatlerle Çalışma.” Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 1/3 (2004): 797-808. SUR, Melda. “İşçinin Çalışmaktan Kaçınma Hakkı.” A. Can Tuncay’a Armağan, 395- 414. İstanbul: Legal Yayıncılık, 2005. SÜZEK, Sarper. İş Hukuku (Genel Esaslar- Bireysel İş Hukuku). İstanbul: Beta Basım Yayın, 2021. ŞAHİN EMİR, Asiye. “Yeni Koronavirüs (Covid-19) Salgınının Ücretsiz İzin Uygulamasına Etkisi.” COVID 19 ve Hukuk Sempozyumu, Ed. Melda SUR, Mine KASAPOĞLU TURHAN, 1.B., İstanbul: On İki Levha, 2021. TAHİROĞLU, Bülent. Roma Borçlar Hukuku. İstanbul: DER Yayınları, 2014. TANDOĞAN, Haluk. Türk Mesuliyet Hukuku (Akit Dışı ve Akdi Mesuliyet). İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2010. TAŞKENT, Savaş. “İş Sözleşmesinin Askıya Alınması ve Ücretsiz İzin Uygulaması.” Sicil İş Dergisi, 3 (2006): 20-28. https://www.mess.org.tr/media/files/6345_6VMB1UCXMP3.pdf (15.01.2022). 139 TUNÇOMAĞ, Kenan ve Tankut Centel. İş Hukukun Esasları. İstanbul: Beta Basım Yayın, 2018. YAMAKOĞLU, Efe ve Eda Karaçöp. “İş Hukukunda Ücretsiz İzin Uygulamaları.” Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 20/1 (2014): 479- 506. https://dergipark.org.tr/tr/pub/maruhad/issue/44298/546957 (20.01.2022) YİĞİT, Esra. “Özel İstihdam Büroları Aracılığıyla Geçici İş İlişkisi.” Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi, İstanbul, 2018. YORULMAZ, Çiğdem. “Türk İş Hukukunda Zorlayıcı Neden Kapsamında Yeni Koronavirüs Salgınının Değerlendirilmesi.” Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 28/3 (2020): 1343-1382. https://dergipark.org.tr/tr/pub/suhfd/issue/56651/759731 (28.11.2021) YUVALI, Ertuğrul. “İş Hukukunda Zorlayıcı Neden ve Zorunlu Neden Kavramları ile Bu Kavramların İş Sözleşmesi Üzerindeki Etkileri.” Kamu-İş, 12/3 (2012). https://www.tuhis.org.tr/pdf/1231.pdf (30.04.2021) YÜCESOY, Yasemin. Türk İş Hukukunda Kısa Çalışma İle Salgın Hastalık Halinde Uygulanan Diğer Hukuki Kurumlar. Ankara: Adalet Yayınevi, 2020. YÜREKLİ, Sabahattin. Türk Borçlar Kanununa Göre Hizmet Sözleşmesinin Sona Ermesi. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2016. (Hizmet Sözleşmesinin Sona Ermesi) YÜREKLİ, Sabahattin. “Çalışma Hayatında Koronavirüs (Covıd-19) Salgınının Etkileri.” İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, 38 (2020, Covid-19 Özel Ek): 34-61. https://dergipark.org.tr/tr/pub/iticusbe/issue/55311/755614 (28.11.2021) “Salgının Etkileri” ZİLELİOĞLU, Hilal. “Roma Hukukunda Sorumluluk Ölçütlerine Genel Bir Bakış.” Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 39/1 (1987): 241-264. https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/630487 (23.08.2021) İNTERNET KAYNAKLARI https://adaletdergisi.adalet.gov.tr/ 140 https://www.calismatoplum.org/ https://ceis.org.tr/ https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ https://www.mess.org.tr/tr/ https://www.resmigazete.gov.tr http://www.sgk.gov.tr/wps/portal/sgk/tr/kurumsal/merkez- teskilati/danisma_birimleri/basin_ve_halkla_iliskiler_musavirligi/anasayfa_duyurular/d uyuru_20200422_01 www.sinerjimevzuat.com.tr https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/ 141