Uludag Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi Cilt XI, Sayı 1·2, Mart-Kasım 1990 FİNANSMAN BONOLARININ HUKUKi NİTELİGİ Mustafa .Ç EIÇ.ER* 1. GENEL OLARAK Anonim ortaklıklar anasözleşmelerindeki iktisadi maksad ve konuları ger- çekleştirebilmek için,_e sas sermaye. ve yedek akçeleri dışında banka kredisi al- mak, tahvil veya kar zarar ortaklığı belgesi ihraç etmek suretiyle kaynak yaratma im~~nlarına sahiptirler. Ayrıca bu yolların yanısıra, finansman bonosu iliracı ile kısa vadeli finansman ihtiyaçlarının karşılanması mümkündür. . · Finansman bonoları -ABD ve Avr.upa'da1 anonim ortaklıklar tarafından uzun zamandan beri kullanılmakla beraber, Türkiye'de bu uygulama 1987 yılın­ dan itibaren başlamıştır. Ancak finansman bonosu uygulaması kısa zamanda çok büyük miktarlara ulaşarak diğer finansman kaynaklarını ikinci plana itmiştir2• Türk hukukunda finansman bonoları, ilk olarak Ser.PK m. 13/4'e göre yayıinianan 86/11130 sayı ve 17.10.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile ihdas edilmiştir3. Bu karara dayanarak Sermaye Piyasası Kurulu (SPK), "Finansman Bonolarının İhracına Dair Esaslar" Tebliği ile bu senetierin teknik ve hukuki ya- · pısını ayrıntılı bir şekilde düzenlemiştir4. Daha sonra bu tebliğde bazı değişiklik- • Araşt. Gör.; Çukurova Üniversitesi iktisadi ve İdari Bilimler F~kü/tesi İşletme Bölümü f ~merika Birleşik Devletleri ve Avrupa'da finansman bonosu uygulanıalan hakkındıı bkz. Şengül (1987); 31 vd. veTalu (1987); 70 vd. 2 Finansman bonosu ihr.icı , 1987'dc 52,3 milyar, 1988'dc 127,3 milyar ve 1989 yılının ilk 8 ayında 370,1 milyar dolayında olmuştur. Du konuda bkz. Tekbaş (1988); 16 vd. 3 Mevduat Toplayan Bankalar Hariç Anonim Ortaklıklann Çıkaracaklan Tahvil, Finansman Bo- nosu ve Diger Borç Sc·ncılcri Sını~larına Dair. Karar, RG. 30 Ekim 1986, S. 19266 mükerrer. 4 Seri: III No. 4, RG. 24 Ar.ılık 1986, s. 19321. . - 69- ler yapılara0 mevcut düzenleme ortaya çıkmıştır. Menkul Kıymetlerin genel bir düzenleme yapılmaksızın bir t!!bli~ ite ilidas edilmeler~ uygulamada pek çok hukuki sorun ve boşlukların ortaya çıkmasına yolaçmıştır. Bu sorunlardan biri de, finansman bonolarının hukuki niteli~inin tes- bitidir. Şu sebeptendir ki, Finansman bonoları ilk düzenlernede bono'ya (emre muharrer senet) ilişkin hükümler (TK. m. 688 vd.) esas alınl!_lak suretiyle ihdas edilmişti . Ancak d~ha sonraki tebliğ düzenlemeleri, bu hükümlere aykırı olunca fınansman bonolarının bono niteliği tartışılır hale gelmiştir. · Bu çalışmada, finansman bonolarının genel özellikleri belirlenerek, huku- lci niteliği sorununa (Kıymetli Evrak Hukuku ve Sermaye Piyasası Hukuku açısın­ dan) bir 0züm bulunmaya çalışılacaktır. . lt FİNANSMAN BONOSU KAVRAMI VE TANIMI ı. Kavram ve Tanı"m Finansman bonoları , daha çok kısa vadeli işletme. sermayesi ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla büyük şirketler tarafından çıkarılan kısa vadeli teminatsız senetlerdir6. Finansman bonosu (Commercial Paper) kavramı, ABD ve İngjJiz \ hukuklarında iki ayrı anlama gelmektedir7. Buna göre Commercial"Paper, hem poliçc, bono ve çek olmak üzere ticari senetleri, hem de seriler halinde ihraç edilen, misli eşya niteliğinde ve iskonto esasına göre satılan senetleri kapsar. . Se- riler halinde· ihraç edilen senetler, esas itibariyle, emre muharrer senetiere ben- zerler; ancak tek tek ihraç edilen emre muharrer senetlerden bazı farkları var- dır. Şöyle ki; bu senetler hamiline yazılabilirler, misli eşya niteli~i göste rir ve ol- dukça yüksek küpür büyüklüğünde ihraç edilirler. Türk hukukunda fınansman . bonoları, ilk önce, emre muharrer senet temeli üzerine kurulmuştu; ancak, bu senet türünün sermaye piyasasında tedavül görmesi münferit senet niteli~i ile ba- ğdaşmadığından daha sonra bu esastan ayrılınarak hamiline düzenleme imkanı getirilmiş ve ABD hukukundaki ikinci grup senetiere yaklaşılmıştır8. Tebliğin 1. maddesinde finansman bonoları, "ortaklıkların Kararname hü- kümlerine göre, borçlu sıfatıyla düzenlcyip, bu tebliğ hükümlerine göre Kurulca verilen izin çerçevesinde ihraç ederek sattıkları emre veya harniline yazılı kıymet­ li evrak" olarak tanımlanmıştır. Ayrıca bu tanıma Kararnarnede öngörülen men- kul kıyınet nitel iğini de eklemek gerekir. 5 Finansman Donola rının İlıracına Dai r Esaslar Tebliğine Ek Teblig, Seri: III, No. 6, RG. 10 Mart 1988, S. 19750 ve aynı isimli Seri: lll No. 7 Tebl iği, RG. 29 Aralık 1988, S. 20034. 6 Kidwel/Pcterson; Financial Markeıs and Moncy (Şcngül (1987); 31 naklen). 7 Bkz. "Comnıercial l'apc rs•, 131acks Law Dicıioııa ıy (1984); 245. 8 Bkz. Tekinalp (Poroy/Çanıoğlu) (1988); 590; Sö nmez (1987); 17. - 70- Finansman bonosunun tanım ını yapmadan önce, özc;:lliklerini belirlemek faydalı olacaktır: . İlk olarak fınansman bonoları, şirketlerin fınansman ihtiyacını kal'şılamak · amacıyla çıkardıklıırı ve para piyasasında tcdavül edilebilen senetlerdir. Anonim ortaklıkların fınansman bonosu· ihraç etmeleri, tahviiierin uzun vadeli ve ihracı­ nın daha güç olması, banka kredilerinin ise, daha yüksek maliyetli olması sebe- binden kaynaklanmaktadır. · Öte y~ndan, kısa vadeli olmalarına rağmen fınans­ man bonoları, para piyasasında tedavül kabiliyetine 'sahip bulunan senetlerdir. Senet hamili vadenin dalmasını beklemeksizin hanoyu bir başkasına devretme hakkına sahiptir. , İkinci olarak, finansman bonosu bir borç senedi niteliği taşu9; bunun so- nucu olarak da, bonoda ödünç alan ve ödünç ve'"ren olmak üzere iki taraf vardır. Ödünç alan, mevduat toplayan bankalar hariç olmak üzere anonim ortaklıklardır ve senet üzerinde yazılı belirli bir bedeli vade sonunda ödemeyi taahhüt etmek- tedir. Bu bakımdan finansman bonoları bunlar dışında gerçek veya tüzel kişiler tarafından düzenlenemezler. _Ödünç veren ise, herhangi bir gerçek veya tüzel kişi olabilmektedir. İskonto esası üzerine satın aldığı bu senedi, daha sonra devretme veya vadesinde borçluya ibraz ederek ödenmesini talep etme hakkına sahiptir. Bir başka açıdan fınansman bonoları, menkul kıyınet niteliğinde, emre veya hamiline düzcnlenebilen kısa vadeli kıymetli evraktır. Kararname'de bu se- netlerin menkul kıyınet nitel.iğini haiz oldukları belirtilerek, en fazla bir yıl vadeli olarak çıkarılabilecekleri hükme bağlanm.ıştır. Öte yandan, finansman bonoları, emre veya hamile yazılı olarak düzenlencbilmektedir; ancak nama yazılıp yazıla­ mayacağı hususunda herhangi bir hüküm bulunmadığından, bu senetierin nama yazılabileceğim kabul etmek gerekir. Ayrıca fınansman bonoları, kıymetli evrak niteliğindedir; çünkü bu senetlerde de hak ile senet arasında sıkı bir bağ vardır ve hakkın senetten ayrı olarak dermeyanı mümkün değildir (TK. m. 557). Bu özelliklerine göre bir tanım vermek gerekirse; finansman bonqları, mevduat toplayan bankalar dışında anonim ortaklıkların borçlu sıfatıyla ~üzen­ leyip, Ku~ul'dan alacakları izin ·çerçevesinde iskonto esası üzerine sattıkları, na- ma, emre ve hamiline yazılabi lcn, menkul kıyınet ve kıymetli evrak niteliğindeki_ borç senetleridir. 2. Benzer Kıymetli Evrakla Karşılaştırma Fiqansman bonoları, bazı menkul -kıymet ve kıymetli evrak ile kaı:ıştırıl­ maktadır. Finansman bonolarını bu senetlerden ayırdedebilmek için, aralarında-: ki farkları belirlemekte fayda vardır: 9 Borç senedi kavranı_ı için bkz. Ünal (1988); ll ı. - 71 - Finansman bonoları, banka bonoları ve banka garantili bonolar ile büyük benzerlikler ..göstermektedir. Banka bonoları, bankaların fınansman sağlamak amacıyla Kurul izni ile çıkardıkları emre muharrer senetlerdir. Banka garantili . bonolar ise, anonim ortaklıkların fınansman elde etmek üzere bir bankanın ga- rantisi altında - ihraç edilen emre muharrer" senetlerd.irl0. Finansman bonoları ile bu. bonolar aynı amaca hizmet ettikleri ve şekil itibariyle de benzediklerinden, bu senetierin aslında ayni nitelikte olduğu -ileri sürülmüştür11 • Ancak, bu iki tip senet arasında önemli farklar vardır. Şöyle ki; fınan~man bonoları, menkul kıy­ ınet sayılırken, banka bonoları ve banka g_arantiH bonolar "menkul kıyınet dışın­ da kalan kıymetli evra~" olarak kabul edilmektedir. Bu bonolar, emre muharrer senet (TK m. 688) niteliğinde oldukları halde, fınansman bonoları bu niteliğe sa- hip değildir. Banka bonoları en fazla 720 ~ürr vadeli olarak düzenlenebilirken, fi- nansman bonolannın vadesi en fazla 360 gün olabilir. Finansman bonoları hami- line yazılabileceği halde, banka bonoları hamiline yazılı olarak düzenlenemezler. Ayrıca, halka satış usulü ve aracılık, senetierin şekli ve unsurları yönünden pek çok farkın olduğunu da belirtmek gerekir. Finansman bonoları ile hazine bonolarını karşılaştırdığımızda, _bu senetler arasındaki tek benzerliğin "bono" kelimes_i olduğunu görmek mümkündür12• Çün- kü, Hazine bonoları, bütçe kaynakları ile b orçlanabilen kısa vadeli hazine ihti- yaçları için Başbakanlık H azine ve Dış Ticaret Müsteşarlığı tarafından çıkarılan, devletin garanti ettiği, kamu kurumlarının ihale ve sözleşmelerinde teminat ola- rak kullanı labilen genellikle 6 ay vadeli dönem sonu faiz ödemeli menkul kıymet­ lerdir. lll. HUKUKi NİTELİGİ . Finansman bonolarının hukuki niteliğinin belirle nmesinde önce kıymetli eyrak ve menkul kıymet niLeliği değerlendirilecek, daha sonra ise bono ve tahvil niteliğinin varolup olm(ldığı incelenecektir. 1. Kıymetli Evrak Nitt!liği Kurul tebliğinin 1. maddesinde, fınansman bonolarının kıymetli evr-ak nite- liğini haiz olduğu açıkça belirtilmiştir . . 10 ·Banka bonoları ve banka garantili bonolar hakkıııda bkz. Ayta~ (1988); s. 37 vd. ll Dkz. Akgü~ (1987); s. 35; hatta Karsh (1989); 35'de: "banka tararı ndan bankanın finansmanı i~in çıkarılıyorsa, "Banka Pinansınan Donosu•, bir şirket tararından ve şirket in finansmanı i~in çıka­ nlıyorsa "Şirket Finansman Donosu", şirket tararından banka garant ili ola rak çıkanlıyorsa "Dan- ka Garantili Finansman Donosu• adı nı vermek suretiyle finansman bonoları ile banka bonolan ve banı-a garantili bonoların bi rleştirilmesi ge rekt iğin i ileri sürmektedir. 12 Bkz. Ayta~ (Fin. 13onosu 1988); 257. -72 - Kıymetli evrakın tanniu TK.557. maddesinde yapılmıştır. Buna göre, "kıy­ metli evrak öyle senetl~rdir ki, bunlarda mündemiç ol~ın ha_k senetten ayrı olarak dermeyan edilerneyeceği gibi, başkalarına da devredilemez"·. Bu madde hükmünü dikkate alarak, bir belgenin kıymetli evrak olarak kabul edilebilm.esi için şu özel- likleri t~şıması gerekir13: a. Kıymetli evrak bir senetlir. b. Kıymetli evrakta hak senetle mündemiçtir. c. Kıymetli evrakta hak ile senet arasında sıkı bir bağ vardır. Ticaret Kanunu'Qda belirtilen bu özelliklere sahip her senedin kıymetli evrak niteliğini haiz olacağı doktrin14 ve Yargıtay15 tarafından kabul edilmekte- dir. Finansman bonolarının bu unsurlara sahip olduğu ve dolayısıyla kıymetli e~ak niteliğini haiz oldukları şüphesizdir. Gerçekten de, finansman bonoları da bir senet şeklinde düzenlenirler. Bu senetlerde -bir alacak hakkı mündemiçtir ve senet hamili, vadesi geldiğinde bonoyu borçluya ibraz ederek yazılı bedeliii öden- mesini talep etme hakkına sahiptir. Ayrıc~ finansman bonolıir!nda -da hak ile se- net arasında sıkı bir bağ vardır. Çünkü, senet üzerinde yazılı bedeli talep edebil- mek için~ senedin ibrazı şarttır. Bu sebeple fınansman bonosunu ibraz etmeksi- zin bedelin ödenmesi sözkonusu olamaz. · 2. Menkul Kıyınet Niteli~i 8?/11130 sayılı Kararnamede "anonim ortaklıklar.; . menkul kıyınet niteliği taşıyan ı yıla kadar vadeli finansman bonoları ihraç edebilirler" hükmjiyle, fi- nansman bonolarının menkul kıymet niteliğinde olduğu açıkça belirtilmiştir. Ay- rıca tebliğin 2. maddesinde, "finansman bonoları, sermaye piyasası uygulaması bakırnından Kurul'un Seri. V No. ı tebliğinin 2. maddesi kapsamına giren men- kul kıyınet niteliğindedir" hükmü yer almaktadır. s.er. Pi(~nun 3.b maddesinde ise, menkul kıymetler "ortaklık veya alacaklı­ lık sağlayarak, belirli bir meblağı temsil eden hisse senetleri, tahviller ve hazine bonoları gibi kıymetler?i~. Bunlar dışında -kalan kıymetli evrak ile, mali değerleri temsil eden veya ihraç edenin mali yükümlülüklerini içeren hırr türlü evrakın hal- ka arz ve satışı da menkul kiymetler hükümlerine tabidir" şeklinde tanımlan- 13 Bkz. Öztan (1976); 8; Kınacıo~lu (1987); 11; Poroy (1989); 26 vd.; Tun~ (1987); 8 vd. 14 Karayalçın (1970); 13; Öztan (1976); 121; Kiılpsüz (1975); 4; Gürbüz (1986); 24; Aksi görüş için bkz. Poroy (1989); 36; Tekil (1980);)7. . 15 Yargıtay ID. 16.3.1982 tarih E. 1981/5485 K. 1982/1092 (YKD C. II, S. 5, Mayıs.1982, s. 673). Yargıtay bu karannda, mevduat sertifikalarının kı:Ymetli evrak niteli~inde oldugunu hükme ba~­ layarak, TK m. 55Tde öngörülen özellikleri taş ıyan her senedin kıymetli evrak niteligine sahip oldutu görüşünü beninısenıiştir. · • -73- mıştır16. Daha bilimsel ve menkul kıymetlerin özelliklerini belirleyen bir tanım, Seri: V No. 1 tebliğinin 2. maddesinde yapılmıştır17. Buna göre; "Kanunun uygu- lanınasında menkul kıymet, ortaklık veya alacaklılık sağlayan, belli bir meblağı temsil eden, orta veya uzun vadeli yatırım aracı olarak kullanılan, dönemsel gelir getiren, misli nitelikte, çok sayıda ve seri hali~de çıkarılan, ibareleri aynı olan kıymetli evraktır". B u tanımdan da görüldüğü üzere, . menkul kıymetler, kıymetli evrak niteliğinde oldukları halde, her kıymetli evrak, menkul kıyınet değildir18• Çünkü, kıymetli evrak kavramı, genel ve üst kavram olarak menkul kıy~etleri dç kapsar. Tebliğdeki menkul kıyınet tanırnma göre, kıymetli evrakın menkul kıyınet niteliğine bürünebilmesi için, şu özellikleri taşıması gerekir19: a. Misli eşya niteliğine salıip olma Misli eşya, tartma, sayma veya ölçme suretiyle belirli hale getirilebilen eşyadır. Misli eşyada bir malın yerini, ayn cinsten olmak şartıyla, bir diğeri alabi- lir. Buna göre, kıymetli 'evrakın misli eşya niteliğinde sayılabilmesi için, parça ve sayı itibariyle belirli bir hale getirilcbilir olması gerckir20• Misli nitelik, seriler halinde çıkarılan, esas itibariyle aynı özelliklere sahip olan ve ayru hukuki temele dayanan kıymetli evrakta görülür. Örneğin tahviller bu özellikleri taşıdıklarından misli niteliktedir ve bunun sonucu olarak da, bir tahvilin bir diğeriyle değiştirilme imkanı her zaman mevcuttur. Finansman bonoları da misli nitelik taşırlar. Örneğin, harniline yazılı, 1 milyon lira bedeli ihtiva eden 100 adet finansman bonosu ihraç edildiğinde, her bir senet diğeriyle aynı özelliklere sahip olmakta ve birbiriyle değiştirilebiimekte­ dir. Finansman bonolarının ayrı seriler ve seri numaraları taşımaları veya itibari değerlerinin farklı olması, misli niteliğini ortadan kaldırmaz. b. Kitle lıalinde senetlerden olma Kıymetli evrak, münferİt senetler ve kitle halinde senetler olmak üzere iki gruba ayrılırlar21. Münferİt senetler, poliçe, bono ve çek gibi senetlerdir; bu se- netlerin İlıdasında ayrı hukuki ilişkiler rol oynar ve alacaklı ile borçlu arasındaki özel ilişkiye göre düzenlenirler. Kitle halinde senetler ise, seri numaraları altıflda _çıkarılır, aynı hukuki temele dayanır ve her bir senet muhtevası itibariyle birbiri- 16 Bu tanımın eksikligi ve eleştirisi için bkz. Ünal (1988); 26 vd. 17 Aracılık Faaliyeıleri ve Aracı Kurumlara İli_şkin EsaşlarTebligi, RG. 29 Haziran 1982, s. 1m9 mükerrer. 18 Teki~_alp (1982); 13; Bozer (1989); 209; Aytaç (SJ>I I 1988); 40: Poroy (1989); 9; Aksi görüş için ' bkz. U nal (1988); 53; Teoman (1978); 171; Yazarlar, kıymetli evrak niteli~inde olmayan bir bel- genin de menkul kıymeı olabilcce~ini ileri sürmektedirler. 19 Bkz. Tekinalp (1982); 13 vd.; Akgüç (1987); 36 vd. 20 Tekinalp (1982), 14. • 21 Bu ayrım için bkz. Öztan (1976); 64 vd . - 74- nin aynısı olarak düzenlenir. Herhangi bir kıymetli evrakın menkul kıyınet nite- liğinde kabul edilebilmesi için, kitle halinde senetlerden olması gerekir. Finans- man bonoları da, seri halinde ve aynı hukuki temcle dayalı olarak ihraç edilmele- ri ve benzer özellikleri. taşımaları sebebiyle kitle halinde senetlerdendir. c. Yatınm aracı olarak kııllamlabilnıe Kıymetli .evrakın yatırım aracı olarak kullanılabilmesi için, orta veya uzun vadeli ' olması gerektiği kabul edilmektedir22• Ancak, kısa vadeli kıymetli evrakın da yatırım aracı olarak kull~nılabilıiıesi mümkündür. Bunun en açık örneğini. kar ve zarar ortaklığı belgesi ve fınansman .bonoları oluşturur. Doktrinde, kısa vade!~ kıymetli evrakın yatırım aracı olamayacağı, · çünkü bu senetlerde Seri: V No. 1 tebliğinde öngörülen orta veya uzun vadeli olma özelliğinin bulunmadığı gerekçe- siyle ileri sürülmektedir23. Halbuki, menkul kıymetlerin orta veya uzun vadeli ol- maları gerektiği hususu, Sermaye Piyasası Kanunu'nda öngörülmemiştir. Bu hu- sus, Ser. PK. m. 3.b'dcki "hisse senetleri, tahvil ve hazine bonoları gibi" ifadesin- den çıkarılarak tebliğ düzenlemesine girmiştir. Kanunda aranmayan bir _şartın tebliğ hükmü ile öngörülmesi, kanun hükümlerini değiştirmek olduğundan bu dü- zenleme hatalıdır24• Hisse senedi, tahvil gibi menkul kıymetler, orta ve uzun va- deli olarak çıkarılırlar; ancak; bu senetierin orta ve uzun vadeli olması, bütün menkul kıymetlerin bu nitelikte olmasını gerektirmeyeceğinden, kısa . vadeli kıy­ metlievrakında yatırım aracı olarak kullanılması mümkündür. Finansman bonoları, kısa vadeli olmalarına rağmen, sermaye yatınmlarıoa ·hizmet edebildiklerinden menkul kıyınet niteliğini haizdirler25. Ancak, bir ano- nim ortaklığın bedeli 100 milyon liradan 5 adet fınansman bonosunu halka arzet- meksizin satması halinde, bu senetierin menkul kıymetierde aranan çok sayıda çıkarılma26 özelliğini taşımadığı ve bu yüzden menkul kıyınet niteliğinde olma- dıkları ileri sürülebilir. Ancak, menkul kıyınet kavramının değişken bir yapıya .sa­ bip olması sebebiyle, her menkul kıymette aynı özellikleri aramak ve tesbit et- mek mümkün değildir27• Bu yüzden, menkul kıyınet kavramını geniş yorumlamak ve "ortaklık veya alacaklılık sağlayarak belirli bir meblağı temsil eden ve yatırım aracı olarak kullanilan, misli eşya niteliğini haiz her kıymetli evrakı" menkul kıy­ ınet olarak kabul etmek gerekir28• Bu açıdan bakıldığında· fınansman bonoları, menkul kıyınet !liteliğindedi~. Finansman bonolarının menkul kıyınet sayılması, halka satışta rol alacak kuruluşlar bakımından önemlidir. Çünkü, Ser. PK. m. 3l'e göre, menkul kıymet- 22 Karayalçın (1970); 37; Aytaç (Pin. Donosu 1988); 254; Akgüç, (I'l87); 37. 23 Aytaç, (Fin .. Donosu 1988); 254; Akgüç (1987); 37. 24 Bkz. Ünal (1988); 19. 25 Aksi görüşte, Aytaç, (Fin. Donosu 1988); 254; Akgüç (1987); 37. 26 Bkz. Seri: V No. 1 Tcbligi, m. 2. 27 Bkz. Aytaç, (SPH 1988); 50. 28 Ünal (1988); 171. - 75- lerin halka arzı, bem bankalar bem de diğer aracı kurumlar tarafından yapılabi­ lirken, . menkul kıymetler dışında kalan kıymetli evrakm halka arzı, sadece ban- kalar tarafından yapılablilir. Fin.ansmap. bonolarının menkul kıyınet sayılması, bu senetierin satışının bankaların yanısıra aracı kurumlar tarafından da yapılmasını sağlar. Öte yandan, bankalar anonim ortaklıkların çıkardıkları menkul kıymetler dışındaki evrakı halka arz ett ikleri takdirde, bu evrakın içerdiği mali yükümlü- lüklere kefıl olmuş sayılırlar (~er. PK. m. 31.d). H albuki, menkul kıymetlerin sa- tışında böyle bir kanuni kclillik durumu sözkonusu olmaz. Finansman bonoları­ mn menkul kıyınet niteliğinde olması , bu kefalet durum unu da engelleyecektir29. 3. Emre Muharrer Senet (Bono) N.i teli~i ' Tebliğ hükümlerinde (29.12.1988 tarihli tebliğ ile) değişiklik yapılmadan önce, finansman bonolarının emre muharrer senet niteliği tartışmasız olarak ka- . bul edilm~kteydi30. Çünkü, tebliğin değiş ik likten önceki metninde, fınansman bo- nolarının emre muharrcr senet niteliğini haiz olduğu ve bu yüzden TK. nun 688. maddesinde öngörülen unsurları taşır bir şekilde düzenlenmelc ri gerektiği ayrıca tebliğde hüküm bulunmayan hallerde TK. nun ~mre muharrer senetiere ilişkin hükümler inin uygulanacağı belirtilmekteydi. Ancak, 29.12.1988 tarihli tebliğ ile fi- n~nsman bonolarının hukuki niteliğine önemli ölçüde tesir edecek bazı değişik­ likler yapılmıştır. Şöyle ki; finansman bonolarının emre veya hamiline düzenle- nebileceği (m. 1), hüküm bulunmayan hallerde TK. nun kıymetli evraka dair hü- kümlerinin uygulanacağı (ın. 2), yetkili temsilcilerin imzalarıİlın matb~ olarak atı­ labileceği ve senet hamiline yazılı ise "hamiline" ibaresinin yazılması gerektiği hükme bağlanmıştır. Kambiyo senetlerinden biri olan bono TK. nun 688 vd. maddelerinde dü- zenlenmiştir. Bononun en önemli özelliği emre yazılı olmasıdır; çünkü, bononun . bamiline yazılması mümkün c.lcği ldir31 . Aynı şekilde, kambiyo senetlerinde imza- ların el ile atılması zorunludur (TK. m. GG8). Buna karşılık; fınansman bonoları, hamiline yazılı olarak düzcnlenebilmektc ve senet üzerindeki imzalar matbu ola- rak atılabilmektedir. Finansman bonolarının hamiline yazılabilec.eğinin öngörül- mesi karşısında, bu senetierin bono niteliği ortadan kalkmıştır. Bu sebeple, 29.12.1988 tarihinden sonra ihraç edilmiş olan finansman bonoları, TK. m. 6S8'deki tüm zorunlu unsurları ihtiva ·etse da~i, bono niteliğinde olmadıklarından bu senetiere i l işkin hükümlerden yararlanamayacaklardır. Bunun sonucu olarak, finansman bonoları, kambiyo senetlerine mahsus özel takip usulü (İİK. m. 167- 176) kullanılarak icra takibine konu olamayacaktır. Ayrıca kambiyo senetlerine tanınan "kanunen emrc yazılı" olma özelliği , finansman bonoları bakımınd~n ge- 29 Aksi görüşte, Kaya (1988); 20. 30 Bkz. Tekinalp (Poroy/Çamoglu) (1988) ; 589; Aytaç (Fin. Bonosu (1988); 256; Kaya (1988); 19; Akgüç (1987); 37; Tuncer (1987); 31. 31 Öztan (1976); 592; Karayalçın (1970)i 313. - 76 - çerli de~dir. Bu yüzden, tınansınan bonosu emre yazılınak isteniyorsa, lehdann adı ve &oyadının yanısıra mutlaka "emrine" ibaresinin de yazılması gerekir; aksi halde bu şekilde düzenlenmiş olan fınansman bonoları nama yazılı olarak kabul edilirler. Tebliğ metninde sadece "emrine ödeme yapılacak kişinin adı ve unvanı­ nın" ·aranıyor olmas'ı durumu değiştirmez. Tebli~de yer alan unsurları taşıyan bir · finansman bonosu, ancak nama yazılı sayılabilir. Bu yüzden~· maddenin j ben- dinde değişiklik yapılarak, emre yazılmak istenen fınansman bonolarının mutlak "emrine" ibaresini de ihtiva etmesinin zorunlu olduğunun hükme bağlanması ye- rinde olacaktır. Öte yandan, ·kambiyo senetlerinde imzaların el ile atılması zo- runluluğu finansman bonoları açısından "kanuni zorunluluk" olmaktan çıkmıştır. Ancak, tebliğde emre yazılı finansman bonolarında imzaların el ile atılması şartı öngörüldüğünden, bu tip senetlerde imzanın el ile atılması gerektiğini de unut- mamak gerekiı: (m. 6 benl j). Finansman bonolarının emre muharrer ·senet niteliğini kaybetmesi karşısında, bu senetleri tahvil olarak nitelendirmek mümkün müdür? Finansman bonolarını düzenleyen. tebliğde, ihraç şartları ve limiti, yetkili organlar, halka arz prosedürü gibi pek çok konuda tahviller le benzer .düzenlemeler öngö~ülmüştür. TK. nun 420. maddesine göre tahviller anonim ortaklıkların ödünç para bulmak için itibari kıymetleri eşi t ve ibareleri aynı olmak üzere çıkardıkları borç senetle- ridir. Bu tanımdan tahvillerin iki· özelliğinin olduğu anlaşilmaktadır32. • Bunlar, iti-' bari değerlerinin eşit olması ve ibarelerinin aynı olmasıdır: Finansman bonoların­ da da aynı özellikleri görmek mümkündür. Tahvil hamili, ortaklığın alacaklısı sı­ fatını taşır ve belirlenen v~dede alacağını anapara ve faiz ile birlikte tahsil etme imkanına sahiptir33. Finansman bon~larında is~, senet hamili, iskonto esasına göre satın aldığı benoyu vadede ibraz ederek senet üzerinde yazılı bedeli (faiz ol- maksızın) tahsil hakkını haizdir; bono hamili de ortaklığın alacaklısı durumunda- dır ve bu sıfatla Ticaret Kanunu'nda .öngörülen hakları kullanabilir34• Ancak, bu benzeriikiere rağmen, tahvil ile finansman bonosu arasınd·a pek çok fark vardır. Tahviller, sadece nama ve hamiline3~ düzenlenebildiği halde, fi- nansman bonoları, nama, emre ve hamiline yazılabilmektedir. Tahviiierin orta ve uzun vadeli (2-7 yıl) ihraç edilmelerine karşın, finansman bonosu kısa vadeli (90- 360 gün) çıkarılabilir . Tahvillerde küpür, küçük meblağlarda olduğu. halde? fi- nansman bonoları en az 1 milyon liralık küpürlerde ihraç edilirler. · Anonim ortaklıkların çıkarabilecekleri menkul kıymetler' - esas itibariyle ·_ hisse senedi ve tahvi!Jerdir. Hisse senetleri, ortaklık sermayesinin birbirine eşit 32 Bkz. Donıaniç (Tahvil 1973); 231;· Karsh ( L98'.1); 251. 33 üiıal (1988); n 34 Bu haklar, alaca~ın ödenmesin i, teminat gösterilmesini ve onakhtJn feshini talep ve dava hakkı gibi çeşitii şahsi haklardır. Dkz. Domaniç (fahvil 1973); 351 vd. 35 Ancak, ADD hukukunda tahviller emre de düzenlcnebilirlcr. Dkz. Ünal (1988); 74. -n- paylarından bir parçasını temsil eden ·ve kanuni şek,il şartlarına uygun olarak dü- zenlenen hukuken kıymetli evrak hükmündeki belgelerdü-36• Bu se~etler senet hamiline ortaklı.k hakkı sağlarlar. Sermaye Piyasası Hukukunda, hisse senetlerini esas almak suretiyle, kar ve zarar ortaklığı belgesi, katılma intifa senedi gibi men- kul kıymetler türetilmiştir37. Tahviller ise ortaklıkların fınansman ihtiyaçlarını karşılamak üzere çıkardıkları borÇ senedi niteliğindeki menkul kıymetlerdir {TK m. 420). Tahvill~r hisse senetleri _gibi ortaklık hakkı sağlamazlar_; bunlar, senet hamiline alacaklılık hakkı tanırlar. Sermaye Piyasası Hukukunda- hisse senetle- rinde olduğu gibi - tahvillere benzer nitelikte ve ortaklıkların kaynak ihtiyaçlarını karşılamaya yarayan menkul kıyınet türleri ihdas. edilmiştir. Bunla r, kara işÜrakli tahvil, hisse senetleriyle değiştirile.bilir tahvil, gelir ort~ldığı senedi ve ipotekli borç senedi gibi alacaklılık hakkı sağlayan menkul kıymetlerdir. Bu senetler de tahviller gibi ortaklıklarm finansman ihtiyacının karşıl_!lnmasına yarayan, temelde tahvillerle aynı özellikleri taşımalarına rağmen, bazı farklı özellikler gösteren se- netlerdir38. Finansman bonolarını da bu nitelikte senetler olarak kabul etmek mümkündür. Gerçekten de, finansman bonoları, anonim. ortaklıkların fınansman ihtiyacını karşılamak amacıyla kitle halinde ihraç edilen borç senetlerine tahvil adı verilebileceğinden39 finansman bonolarını da kısa vadeli bir tahvil türevi ola- rak kabul edebiliriz40. Hemen şunu belirtelim ki, finansman bonolarının tahvil türevi olarak kabul edilmesi, sadece, kanunla düzenlenmiş kıymetli evrak tiple- rinden birine uygunluk sağlama ihtiyacından kaynaklanmaktadır. Aslında finans- mar). bonoları, kendine has özellikleri bulunan "sui generis" kıymetli evraktır. Çünkü, tahvillerde görülen tüm özellikleri finansman bonolarında tesbit etmek mümkün değildir. Bunun sonucu olarak da, tahviiiere ilişkin TK. m. 420-4:33 hü- kümlerinin finansman bonoları hakkında uygulanması sözkonusu olamaz. Ör- neğin, TK. m. 429 gereğince toplanan "tahvil sahipleri genel kurulu" gibi, "fınans­ man bonosu sahipleri genel kurulu" oluşturulması mümkün değildir. Bu yüzden, finansman bonolarına ilişkin problemierin tebliğ hükÜmleri çerçevesinde çözül- mesi; bunun mümkün olmaması halinde ise, TK. nun kıymetli evraka ve Ser. PK. nun menkul kıymetiere ilişkin hükümlerine başvurulması gerekir. SONUÇ F inansman bonoları, anonim ortaklıkların kısa vadeli fınansman ihtiyacını karşılamak amacıyla ihraç ettikleri, nama, e mre ve hamile düzenlenebile n men- 36 Bkz. Aytaç (SPI-1 1988) ; 65 vd.; Ü nal (1988); 59 vd. 37 Bkz. Karsh (1989); 352 vd. 38 Karsh (1989); 285 vd. 39 Karsh (1989); 303. 40 Bkz. Tekinalp/Çanıogıu (1989); 170. - 78 - kul kJymet ve kıymetli evrak niteliğindcki borç senetleridir. Esas itibariyle emre muharrer senellere ilişkin hükümler · üzerine kurulmuş olan finansman bonoları­ nın ticari senet niteliğinin uygulamada ortaya çıkardığı bazı sorunlar sebebiyle, bu esastan ayrılınmış ve hamiline dü~enlenme imkanı da getirilmiştir. Bu yüzden fınansman bonoları, şekil unsurları açısından TK. m. 688'de öngörülen unsurlara göre düzenlenirler. · 1 · Kararname'ye göre, fınansman bonoları,__ menkul kıyınet sayılmasına rağ­ men, bu senetlcrdc, kıymetli evrakın. menkul kıyınet sayılabilmesi için aranan özelliklerden bazılarını taşımadığı açıktır, Ancak, hemen belirtmek gerekir ki, menkul kıyınet kavramının değişken bir yapıya sahip olması sebebiyle, her men- • kul kıymette aynı özellikleri tesbit etmek mümkün değildir. Bu yüzden "ortaklık veya alaca_klılık sağlayarak belli bir mcblağı te m~ il eden . ve yatırım aracı olarak kullanabilen, misli eşya niteliğini haiz kıymetli evrak menkul kıymetlir" şeklinde­ ki tanıma uygun olan her kıymetli evrak ı , menkul kıyınet olarak kabul etmek ge- rekir. Bunun sonucu olarak da, fınansman bonolarının menkul kıymetierde bu- lunması gerekli temel özellikleri ihtiva ettiğini ve menkul kıyınet niteliğinde ol- duğunu kabul etmekteyiz. · Kıymetli evrak niteliği tartışmasız olarak kabul edilen fınansman bonoları, ilk düzenlernede emre muharrer senet ni teliğinde senetler sayılmaktaydı. Ancak, 29.12.1988 tarihli tebliğ düzenlerrıesiyle, fınansman bonolarına hamiline düzen- leome imkanı lanınmış ve bu yüzden fınansman bonoları.nın emre muharrer se- net niteliği ortadan kalkmıştır. Bu tarihten sonra ihraç euilen fınansman bonola- rı, TK. m. 688'ue öngörülen tüm unsurları ihtiva etseler dahi, bono olarak kabul edilemezler. Öte yandan, tahviiieric aynı amaca hizmet etnıeleri ve bir çok konuda benzer düzenlemelere sahip olmalarına rağmen, fınansman bonoları tahvil nite- liğinde değildir. Finansm~n bonolarını -olsa olsa- bir "tahvil türevi" olarak ka- bul etmek mümkündür. Finansman bonoları, hukuki niteliği itibariyle kendine has özellikleri bulunan borç senetleridir; zira, diğer kıymetli evrak tiplerinden hiç birine tam ola·r~k uxgunluk bu senetlerde tesbit edilememektedir. Son olarak, fi- nansman bonolarını, bu özelliklerini dikkate ala~ak şu şekilde tanımlam.ak müm- kündür: Finansman bonoları, anonim ortaklı k ların kısa vadeli fınansman i.htiyaç- larını karşılamak amacıyla Kurul izni ilc ihraç ettikleri, tahviiiere benzemekle beraber· kendine has özellikleri bulunan, nama, emre ve hamiline düzenlcnebilen menkul kıyınet ve kıymetli evrak niteliğindcki ~orç senetleridir. KAYNAKLAR / Genel Eserler Aytaç, Zühtü; Sermaye Piyasası Hukuku ve Hisse Senetleri, Ank. 1988. Bozer, Ali; Bankacılar İçin Kıymetli Evrak Hukuku Bilgisi, ll. bası, Ank. 1989. - 79- Domaniç, Hayri; Kıymetli Evrak Hukuku, 2. bası, Ank. 1975. Gür.büz, Hulusi; Yargıtay Uygulaması Işığında Ticari Senetierin iptali Davaları . ve Ticari Senetiere Özgü Sorunlar, 2. bası, Ank. 1986. 1Kalpsüz, Turgut; Kıymetli Evrak-Kambiyo Senetleri. Ders Notları, teksir, Ank. 1975. Kardyalçın, Yaşar; Ticaret Hukuku C. III Ticari Senetler, 4. bası Ank. ~970. ~rsit, Muharrem; Sermaye Piyasası, Borsa ve Menkul Kıymetler 2. bası, İst. 1989. Kmacıo~Ju; Naci; Kıymetli Evrak Hukuku, 3. bası, Ank. 1987. Öztan, Fırat; Kıym_etli Evrak Hukuku, Ank. 1976. Poroy, Reha; Kıymetli Evrak Hukuku, ll. bası, İst. 1989. Poroy, RJTekinalp, ÜJ Ç1ımo~lu, E.; Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku Ders Ki- tab_ı; 4. bası, İst. 1988. . Tekil, Fehiman; Kıymetli Evrak Hukuku, İst. 1980. Tekinalp, Ünal; Sermaye Piyasası Hukukunun. Esasları, İst. 1982. Tekina lp, Ü. 1 Çamo~lu, E.; Açıklamalı, Not!u ve Karşılaştırmalı TTK, Ser PK ve Kooperatİf Kanunu, 6. bası, İst. 1989. TOna," -Er.g un; Ticaret Hukuku C. III Kıymetli Evrak, İst. 1987. . . ~ Ünal O. Kürşat; Menkul Kıymetler, Ank. 1988. Makaleler: Akgüç, Öztin; Finansman Bonosu, Muhasebe Enstitüsü Der. Yıl: 13 S. 47-48, Mayıs 1987. Aytaç, Zühtü; Finansman Bonoları, Y. Karayalçın'a 65. Yaş Armağanı, Ank. 1988. . Aytaç,_Z ülıtü; Banka Bonoları ve Banka G arantili Bonolar, Batider, C. XIV, S. 3, Haziran 1988. Domaniç;İiayri; Tahvil Senetleri, Batider, C. VII, S. 3, Aralık 197J. Kaya, Arsı'an; Finansman Bonosu, İ ktisat ve Maliye Der. C. 35, S. ı, Nisan 1988. Sönmez 1. Hakkı; Finansman Bonosu, Para ve Sermaye Piyas~sı Der. Yıl: 9, S. 97, Mart 1987. Şengül, Selami; Finansman Bonolarının ~BD'deki Uygulama ve Gelişimi, Vergi Dünyası, ~· 69, Mayıs 1987. Talu, Hülya; Finansman Bonoları, Muhasebe Enstitüsü Der. Yıl: 13, S.-47-48, Mayıs 1987. -80-