T.C. BURSA ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ESTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI TİCARET HUKUKU BİLİM DALI KARAYOLLARI MOTORLU ARAÇLAR ZORUNLU MALİ SORUMLULUK SİGORTACISININ BEDENSEL ZARARLARI TAZMİN BORCU YÜKSEK LİSANS TEZİ ELİF ANIK BURSA-2022 T.C. BURSA ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ESTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI TİCARET HUKUKU BİLİM DALI KARAYOLLARI MOTORLU ARAÇLAR ZORUNLU MALİ SORUMLULUK SİGORTACISININ BEDENSEL ZARARLARI TAZMİN BORCU YÜKSEK LİSANS TEZİ Elif ANIK Danışman: DR. ÖĞR. Ü. OĞUZ CANER BURSA-2022 T.C. BURSA ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ MÜDÜRLÜĞÜNE Bursa Uludağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi Özel Hukuk Ana Bilim Dalında 701881011 numaralı Elif ANIK’ın hazırladığı Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortacısının Bedensel Zararları Tazmin Borcu konulu Yüksek Lisans Tezi ile ilgili savunma sınavı …/…./2022 günü …. - …. saatleri arasında yapılmış sorulan sorulara alınan cevaplar sonunda adayın tezinin ……………..(başarılı/başarısız) olduğuna ………………………..(oy birliği/oy çokluğu) ile karar verilmiştir. Üye (Tez Danışmanı ve Sınav Komisyonu Başkanı) Akademik Unvanı, Adı Soyadı Üniversitesi Üye Üye Akademik Unvanı, Adı Soyadı Akademik Unvanı, Adı Soyadı Üniversitesi Üniversitesi / / 20 10/02/ 2022 Yemin Metni Yüksek Lisans / Doktora tezi olarak sunduğum "Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortacısının Bedensel Zararları Tazmin Borcu" başlıklı çalışmanın bilimsel araştırma, yazma ve etik kurallarına uygun olarak tarafımdan yazıldığına ve tezde yapılan bütün alıntıların kaynaklarının usulüne uygun olarak gösterildiğine, tezimde intihal ürünü cümle veya paragraflar bulunmadığına şerefim üzerine yemin ederim. Tarih ve İmza 10.02.2022 Adı Soyadı : Elif ANIK Öğrenci No : 701881011 Anabilim Dalı : Ticaret Hukuku Ana Bilim Dalı Programı : Özel Hukuk Statüsü :O Yüksek Lisans O Doktora ÖZET Yazar Adı ve Soyadı : Elif ANIK Üniversite : Bursa Uludağ Üniversitesi Enstitü : Sosyal Bilimler Enstitüsü Ana Bilim Dalı : Özel Hukuk Bilim Dalı : Ticaret Hukuku/ Sigorta Hukuku Tezin Niteliği : Yüksek Lisans Tezi Sayfa Sayısı : X- 240 Mezuniyet Tarihi : Tez Danışmanı : Dr. Öğr. Ü. Oğuz CANER Karayollarında motorlu araçların işletilmesi, sebep olduğu trafik kazalarıyla kişiler üzerinde maddi ve bedeni olacak şekilde ağır zararlar bırakabilecek nitelikte tehlikeli bir faaliyettir. Teknolojinin gelişmesiyle birlikte bu tehlikeli faaliyetin insan hayatı üzerinde bıraktığı zararlar ciddi boyutlara ulaşmıştır. Bu zararlı sonuçlara karşılık gelişen teknolojinin sağladığı yararlarından vazgeçilmemiş ancak zarar verenini sorumlulukları ağırlaştırılmış ve motorlu aracın işletilmesinden doğan zararlar tehlike sorumluluğu biçiminde düzenlenmiştir. Bununla birlikte artan zarar miktarlarıyla birlikte sorumluluk sigortaları giderek önem kazanmıştır. Öyle ki bazı sorumluluk sigortaları zorunlu tutulmuştur. Tehlike sorumluluğunun bir sonucu olan zorunlu sorumluluk sigortalarından Karayolları Trafik Kanununda araç işletenlerinin sorumluluğunu teminat alan bir zorunlu sorumluluk sigortası yaptırması öngörülmüştür. Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası olarak anılan bu sigorta işletenin sorumluluğu için gerekli şartların oluşması halinde zarar görenin zararını poliçe limitleri dahilinde karşılamakla yükümlüdür. 14.05.2016 tarihinden itibaren başlayan süreçte sigorta sözleşmesinin bir parçası olan genel şartlarda daha sonra Karayolları Trafik Kanunu hükümlerinde meydana gelen değişiklikler sonucu sigortacının zarar görene karşı olan edim yükümlülüğünün kapsamı önemli ölçüde etkilemiştir. Bunun ardından 17.07.2020 tarihli Anayasa Mahkemesinin Karayolları Trafik Kanununun 90. maddesi hakkında verdiği kısmi iptal kararıyla sigortacının tazminat borcunun kapsamını belirleyen esaslar konusunda yeni gelişmeler yaşanmıştır. İptal kararı sonrası yalın bir şekilde kalan m. 90’nın yeniden düzenlenme ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Konuya ilişkin son olarak 19.06.2021 tarihinde Karayolları Trafik Kanununun 90. maddesine sigortacının sorumlu olduğu tazminat kalemleri ve hesaplanma esasları eklenmiştir. Bununla bağlantılı olarak 04.12.2021 tarihinde KMAZMSS Genel Şart değişikliği yapılmıştır. Yapılan düzenlemeler sonucunda sigortacının tazmin borcunun tespitinde öncelikle Karayolları Trafik Kanunu m. 90 ve buna bağlı olarak KMAZMSS Genel Şart hükümleri kararlarda etkili olacaktır. Anahtar Kelimeler: Sigorta Hukuku, Trafik sigortası, bedensel zarar, sigorta teminatı, teminat kapsamı v ABSTRACT Name and Surname : Elif Anık University : Bursa Uludağ University Field : Private Law Branch : Commercial Law/ Insurance Law Degree Awarded : Master Page Number : X- 240 Degree Date : Supervisor : Dr. Öğr. Ü. Oğuz CANER The operation of motor vehicles on motorways is an inherently dangerous activity that tends to creates a foreseeable and highly significant risk of physical harm to people even if resonable care is exist. The amount of danger has increased with the development of technology. Due to these reason, in our law system rule operation of motor vehicle is a strick liabilty arising from ultrahazardous. Besides as a result of the strick liability, it is regulated in the Motorway Traffic Code that vehicle operators have to take out a liability insurance which named Motorways Motor Vehicles Cumpulsory Financial Liability Insurance that covers their liability. Motorways Motor Vehicles Cumpulsory Financial Liability Insurance is obliged to cover the loss of the injured party within the policy limits and only one condition in which the liability of the operator arises. As of 14.05.2016 both the legislation and the general insurance terms, which are essential parts of the insurance contract, have been radically amended. In addition to this the scope of the liability has been significantly affected by these amendments. After this, on 17th July, 2020 Constitutional Court reach verdict regarding cancelation big part of Article 90 of the Motorway Traffic Law. The revised version of Article 90 of the Motorway Traffic Law has changed the parameters of the insurer's liability principles. Lastly Article 90 of the Motorway Traffic Law needed to be revise by authority. Thus, on 19th June, 2021 the compensation items and general account policy were added on Article 90 of the Motorway Traffic Law. The fact brings that on 04th December, 2021 insurance terms which include essential rule regarding insurer’s scolpe of liability were renewed. These two new developments have become binding on the courts. Key words: Insurance law, Traffic insurance, bodyly injury, Insurance coverage, The scope of insurance coverage vi İÇİNDEKİLER ÖZET................................................................................................................................ V ABSTRACT .................................................................................................................... Vİ İÇİNDEKİLER ............................................................................................................. Vİİ KISALTMALAR .......................................................................................................... Xİİ GİRİŞ .............................................................................................................................. 14 BİRİNCİ BÖLÜM SORUMLULUK SİGORTASI 1. SİGORTA KAVRAMI VE SİGORTA HUKUKU .................................................. 16 1.1. GENEL BAKIŞ ................................................................................................ 16 1.2. SİGORTA KAVRAMI ..................................................................................... 16 1.3. SİGORTA HUKUKUNDA YAPILAN TASNİFLER ..................................... 20 1.3.1. Genel Bakış ................................................................................................ 20 1.3.2. Zarar Sigortaları ......................................................................................... 21 1.3.3. Meblağ Sigortaları ...................................................................................... 25 2. SORUMLULUK SİGORTASI ................................................................................ 27 2.1. GENEL BAKIŞ ................................................................................................ 27 2.2. SORUMLULUK SİGORTASININ TARİHİ GELİŞİMİ................................. 27 2.3. SORUMLULUK SİGORTASININ HUKUKİ NİTELİĞİ VE ÖZELLİKLERİ ................................................................................................................................. 31 2.4. SORUMLULUK SİGORTASINDA RİZİKO.................................................. 37 2.5. SORUMLULUK SİGORTASINDA ZARAR TAZMİNİ ................................ 41 2.6. ZORUNLU SORUMLULUK SİGORTALARI ............................................... 43 İKİNCİ BÖLÜM KARAYOLLARI MOTORLU ARAÇLAR ZORUNLU MALİ SORUMLULUK (TRAFİK) SİGORTASININ HUKUKİ NİTELİĞİ, KAYNAKLARI, TARAFLARI, KAPSAMI, TARAFLARIN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ 1. KARAYOLLARI MOTORLU ARAÇLAR ZORUNLU MALİ SORUMLULUK (TRAFİK) SİGORTASI TANIMI VE HUKUKİ NİTELİĞİ ...................................... 45 2. KARAYOLLARI MOTORLU ARAÇLAR ZORUNLU MALİ SORUMLULUK SİGORTASININ HUKUKİ KAYNAKLARI ............................................................. 49 2.1. GENEL BAKIŞ ................................................................................................ 49 2.2. KARAYOLLARI TRAFİK KANUNU ............................................................ 50 2.2.1. Genel Bakış ................................................................................................ 50 2.2.2. 6085 sayılı Karayolları Trafik Kanunu ...................................................... 51 2.2.3. 232 Sayılı Kanunla Yapılan Değişiklik Sonrası 6085 Sayılı Karayolları Trafik Kanunu ...................................................................................................... 55 2.2.4. 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanunu ..................................................... 60 2.2.4.1. Genel Bakış ......................................................................................... 60 vii 2.2.4.2. 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanunu Kapsamında İşletenin Sorumluluk Esasları ......................................................................................... 61 2.2.4.3. 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanunu Kapsamında Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasına İlişkin Düzenlemeler 64 2.3. TÜRK TİCARET KANUNU ........................................................................... 68 2.4. TÜRK BORÇLAR KANUNU ......................................................................... 70 2.5. KARAYOLLARI MOTORLU ARAÇLAR ZORUNLU MALİ SORUMLULUK SİGORTASI GENEL ŞARTLARI ............................................. 71 2.5.1. Genel Bakış ................................................................................................ 71 2.5.2. Sigorta Genel Şartlarının Hukuki Niteliği ................................................. 72 2.5.3. Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının Geçirdiği Hukuki Süreç ...................................................................... 80 2.6. SİGORTACILIK KANUNU ............................................................................ 86 3. KARAYOLLARI MOTORLU ARAÇLAR ZORUNLU MALİ SORUMLULUK SİGORTASININ KAPSAMI ...................................................................................... 87 4. KARAYOLLARI MOTORLU ARAÇLAR ZORUNLU MALİ SORUMLULUK SİGORTASININ TARAFLARI .................................................................................. 91 4.1. GENEL BAKIŞ ................................................................................................ 91 4.2. SİGORTACI ..................................................................................................... 93 4.3. SİGORTA ETTİREN (İŞLETEN).................................................................... 93 4.3.1. Genel Bakış ................................................................................................ 93 4.3.2. Şekli Anlamda İşleten (Karine Olarak İşleten) .......................................... 97 4.3.2.1. Araç Sahibi .......................................................................................... 97 4.3.2.2. Aracı Mülkiyeti Muhafaza Kaydı İle Satın Alan Kişi ......................... 98 4.3.2.3. Aracın Uzun Süreli Kiracısı .............................................................. 100 4.3.2.4. Finansal Kiralama Sözleşmelerinde İşleten ...................................... 103 4.3.2.5. Aracı Uzun Süreli Kullanım Ödüncü ile Alan (Ariyet)..................... 105 4.3.2.6. Aracı Rehin Alan ............................................................................... 106 4.3.2.7. Diğer Kişiler ...................................................................................... 106 4.3.3. Maddi Anlamda İşletenler (Gerçek İşletenler) ......................................... 107 4.3.4. İşleten Gibi Sorumlu Olanlar (Farazi İşletenler) ...................................... 109 4.3.4.1. Motorlu Araçla İlgili Mesleki Faaliyette Bulunanalar ...................... 109 4.3.4.2. Yarış Düzenleyicileri ......................................................................... 110 4.3.4.3. Motorlu Aracı Çalan veya Gasp Edenler .......................................... 110 4.3.5. Motorlu Aracın Bağlı Olduğu Teşebbüs Sahipleri................................... 111 5. KARAYOLLARI MOTORLU ARAÇLAR ZORUNLU MALİ SORUMLULUK SİGORTASINDA TARAFLARIN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ ..................... 113 5.1. GENEL BAKIŞ .............................................................................................. 113 5.2. TARAFLARIN SİGORTA SÖZLEŞMESİNİN KURULMASINDAN ÖNCEKİ YÜKÜMLÜLÜKLERİ .......................................................................................... 114 5.2.1. Genel Bakış .............................................................................................. 114 5.2.2. Sigortacının Aydınlatma (Bilgilendirme) Yükümlülüğü ......................... 114 5.2.2.1. Genel Bakış ....................................................................................... 114 5.2.2.2. Aydınlatma Yükümlülüğünün Yükümlüsü ve Muhatabı .................. 116 viii 5.2.2.3. Sözleşme Öncesi ve Sözleşme Süresince Aydınlatma Yükümlülüğünün Kapsamı .......................................................................................................... 117 5.2.2.4. Aydınlatma Yükümlülüğünün İfa Zamanı, Usulü ve İhlalinin Sonuçları ........................................................................................................................ 121 5.2.3. Sigorta Ettirenin Sigorta Sözleşmesi Öncesi İhbar (Beyan) Külfeti ........ 123 5.2.3.1. Genel Olarak ...................................................................................... 123 5.2.3.2. Sözleşme Öncesi İhbar Külfetinin Yerine Getirilmesi ...................... 124 5.2.3.2. Sözleşme Öncesi İhbar Külfetinin İhlali ve Sonuçları ...................... 126 5.3. TARAFLARIN SİGORTA SÖZLEŞMESİNİN KURULMASINDAN SONRAKİ YÜKÜMLÜLÜKLERİ ....................................................................... 130 5.3.1. Genel Bakış .............................................................................................. 130 5.3.2. Sigortacının Poliçe Düzenleme ve Verme Yükümlülüğü ........................ 130 5.3.3. Sigorta Ettirenin Yükümlülükleri ............................................................. 132 4.3.3.1. Genel Bakış ....................................................................................... 132 5.3.3.2. Prim Ödeme Borcu ............................................................................ 132 5.3.3.3. Rizikoyu Ağırlaştırmama ve Rizikonun Ağırlaşması Halinde İhbar Külfeti ............................................................................................................. 138 5.3.3.3.1. Genel Bakış ................................................................................. 138 5.3.3.3.2. Rizikoyu Ağırlaştırmama Külfeti ............................................... 139 5.3.3.3.3. Ağırlaşan Rizikonun İhbarı Külfeti ............................................ 142 5.3.3.3.3. Rizikonun Ağırlaşması Karşında Sigortacıya Tanınan Haklar ... 143 5.4. TARAFLARIN RİZİKONUN GERÇEKLEŞMESİNDEN SONRAKİ YÜKÜMLÜLÜKLERİ .......................................................................................... 148 5.4.1. Genel Bakış .............................................................................................. 148 5.4.2. Sigorta Ettirenin Yükümlülükleri ............................................................. 148 5.4.2.1. Rizikonun Gerçekleştiğini İhbar Külfeti ........................................... 148 5.4.2.2. Bilgi Verme ve Araştırma Yapılmasına İzin Verme Yükümlülüğü .. 152 5.4.2.3. Zararı Önleme, Azaltma ve Sigortacının Rücu Haklarını Koruma Yükümlülüğü .................................................................................................. 153 5.4.3. Sigortacının Yükümlülükleri .................................................................... 155 5.4.3.1. Genel Bakış ....................................................................................... 155 5.4.3.2. Sigortacının Hukuksal Koruma Borcu .............................................. 156 5.4.3.2.1. Genel Bakış ................................................................................. 156 5.4.3.2.2. Sigortacının Giderleri Karşılama Borcu (Hukuki Koruma Borcu). 156 5.4.3.2.3. Sigortacının Yardımları (TTK m. 1476) ..................................... 159 5.4.3.3. Sigortacının Tazminat Ödeme Borcu ................................................ 161 5.4.3.3.1. Genel Bakış ................................................................................. 161 5.4.3.3.2. Genel Hükümler Kapsamında Sigortacının Tazminat Ödeme Borcu (TTK m. 1427 vd.) ...................................................................................... 161 5.4.3.3.3. Sigortacının Zarar Gören Üçüncü Kişiyle Olan İlişkisinde Tazminat Ödeme Borcu .............................................................................................. 163 ix ÜÇÜNCÜ BÖLÜM KARAYOLLARI MOTORLU ARAÇLAR ZORUNLU MALİ SORUMLULUK SİGORTACISININ ÜÇÜNCÜ KİŞİLERİN BEDENSEL ZARARLARINI TAZMİN BORCU 1. ZARAR VE BEDENSEL ZARAR KAVRAMI .................................................... 169 1.1. ZARAR KAVRAMI ....................................................................................... 169 1.2. BEDENSEL ZARAR KAVRAMI ................................................................. 171 2. KARAYOLLARI MOTORLU ARAÇLAR ZORUNLU MALİ SORUMLULUK SİGORTACISININ TAZMİN ETME BORCU ALTINDA OLDUĞU BEDENSEL ZARARLAR ............................................................................................................. 172 2. 1. GENEL BAKIŞ ............................................................................................. 172 2.2. TEDAVİ GİDERLERİ ................................................................................... 173 2.2.1. Tedavi Giderleri ve Uygulamadaki Kararlar............................................ 173 2.2.2. Tedavi Giderlerine İlişkin Uygulamadaki Kararların Genel Şartlar İle Birlikte Değerlendirilmesi .................................................................................. 176 2.3. ÇALIŞMA GÜCÜNÜN AZALMASINDAN YA DA YİTİRİLMESİNDEN DOĞAN KAZANÇ KAYIPLARI ......................................................................... 182 2.3.1. Genel Bakış .............................................................................................. 182 2.3.2. Çalışma Gücünün Geçici Olarak Kaybı (Geçici İş Göremezlik) ............. 183 2.3.2.1. Çalışma Gücünün Geçici Olarak Kaybından Doğan Zararlar (Geçici İş Göremezlik Zararları) ..................................................................................... 183 2.3.2.2. Çalışma Gücünün Geçici Kaybı (Geçici İş Göremezlik) Tazminatına İlişkin Uygulamadaki Kararların Genel Şartlar İle Birlikte Değerlendirilmesi ........................................................................................................................ 185 2.3.3. Çalışma Gücünün Sürekli Olarak Azalması veya Yitirilmesi (Sürekli İş Göremezlik)........................................................................................................ 191 2.3.3.1. Çalışma Gücünün Sürekli Olarak Azalması veya Yitirilmesi Doğan Zararlar (Sürekli İş Göremezlik Zararları) ..................................................... 191 2.3.3.2. Çalışma Gücünün Sürekli Olarak Azalması veya Yitirilmesinde Doğan Tazminata (Sürekli İş Göremezlik Tazminatı) İlişkin Uygulamadaki Kararların Genel Şartlar İle Birlikte Değerlendirilmesi................................................... 192 2.4. EKONOMİK GELECEĞİN SARSILMASI .................................................. 200 3. KARAYOLLARI MOTORLU ARAÇLAR ZORUNLU MALİ SORUMLULUK SİGORTACISININ TAZMİNAT BORCUNUN BELİRLENMESİNDEKİ TEMEL ESASLAR ................................................................................................................. 202 3.1. GENEL BAKIŞ .............................................................................................. 202 3.2. BEDENSEL ZARARIN BELİRLENMESİ (TBK M. 55) ............................. 203 3.3.GERÇEK ZARARIN TAZMİNİ İLKESİ ....................................................... 205 3.3. SINIRLI SORUMLULUK İLKESİ ................................................................ 207 3.4. GARAMETEN ZARAR TAZMİNİ İLKESİ ................................................. 208 3.5. KUSUR ESASINA GÖRE SORUMLULUK İLKESİ ................................... 211 3.6. SİGORTACININ BEDENSEL ZARARLARI TAZMİN BORCUNUN BELİRLENMESİNDE BORÇLAR KANUNU HÜKÜMLERİ ÇERÇEVESİNDE İNDİRİM SEBEPLERİ.......................................................................................... 215 x 4. SİGORTACININ TAZMİN BORCUNDA TEMERRÜDÜ VE TEMERRÜD FAİZİ ................................................................................................................................... 217 4.1. GENEL BAKIŞ .............................................................................................. 217 4.2. TEMERRÜT FAİZİNİN BAŞLANGIÇ TARİHİ .......................................... 218 4.3. TEMERRÜT FAİZİNİN TÜRÜ ..................................................................... 224 5. ZAMANAŞIMI ..................................................................................................... 226 SONUÇ ......................................................................................................................... 232 KAYNAKÇA ................................................................................................................ 234 xi KISALTMALAR a.g.e. Adı Geçen Eser a.g.m. Adı Geçen Makale b. Basım Bkz. Bakınız BK 818 sayılı Borçlar Kanunu C. Cilt Çev. Çeviren dn. Dipnot ed. Editör eTTK 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu E. Esas FFFK Finansal Kiralama, Faktoring, Finansman ve Tasarruf Finansman Şirketleri Kanunu E.T. Erişim Tarihi HD. Hukuk Dairesi HGK Hukuk Genel Kurulu HMK Hukuk Muhakemeleri Kanunu İHK İtiraz Hakem Heyeti K. Karar KMAZMSS Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası KTK Karayolları Trafik Kanunu m. Madde s. Sayfa ss. Sayfa aralığı S. Sayı T. Tarih TBK 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu TCK Türk Ceza Kanunu TMK Türk Medeni Kanun TTK 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu xii TKHK Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun R.G. Resmî Gazete SBF Siyasal Bilgiler Fakültesi SK Sigortacılık Kanunu SSBilY 14.02.2020 Tarihli Sigorta Sözleşmelerinde Bilgilendirmeye İlişkin Yönetmelik SSBİY 28.10.2007 Tarihli Sigorta Sözleşmelerinde Bilgilendirmeye İlişkin Yönetmelik vb. ve benzeri vd. ve devam vol. volume YHGK Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı xiii GİRİŞ Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (KMAZMSS), motorlu aracın karayolunda işletilmesi ile üçüncü kişilerde meydana gelen bedensel zararlardan ve eşya zararlarından araç işleteninin KTK kapsamında doğan maddi tazminat sorumluluğunu teminat altına alan bir sorumluluk sigortası türüdür. Bu sigorta aslen sigorta ettirenin üçüncü kişilere karşı doğan tazminat sorumluluğu nedeniyle mal varlığında meydana gelen eksilmeyi koruma altına almaktadır. KMAZMSS sigortacı ile sigorta ettiren (işleten) arasında kurulan bir sigorta sözleşmesidir. Buna karşılık Karayolları Trafik Kanunu m. 97 uyarınca sigorta sözleşmesinin tarafı olmayan işletenin faaliyeti sonucu zarar gören üçüncü kişiye doğrudan sigortacıya başvuru hakkı tanınmıştır. Söz konusu bu başvuru zarar üçüncü kişinin zararının tazminine ilişkin alacak hakkını sigortacıya karşı ileri sürmesidir. Buna göre üçüncü kişi, motorlu bir aracın işletilmesi sonucu uğradığı bedensel zararları ve eşya zararlarını sigorta ettirene başvurmaksızın doğrudan sigortacıdan talep etme hakkına sahiptir. Bu çerçevede çalışmamızın esaslarından birini, zarar gören üçüncü kişilerin bedensel zararları oluşturmaktadır. Zarar gören üçüncü kişinin tazminat alacağını sigortacıya karşı ileri sürmesiyle birlikte sigortacı, üçüncü kişiye karşı ifa yükümü altına girmektedir. Bu noktaya kadar her şey Karayolları Trafik Kanunu kapsamında belirginken sigortacının tazminat borcunun kapsamının ne olduğu; hangi esaslara dayalı hesaplamaların yapılacağı, muacceliyet anının ne zaman olacağı uygulamada tartışmalı hususlardır. Söz konusu tartışmalı konu başlıkları çalışmamızın bir diğer esasını oluşturmaktadır. Sigortacının tazminat borcuna ilişkin meselelerin ele alındığı çalışmamız, giriş ve sonuç bölümü dışında toplamda üç bölümden oluşmaktadır. Giriş bölümünde çalışmamızın konusu takdim edilmiştir. Çalışmamızın birinci bölümünde, KMAZMSS’nın bir sorumluluk sigortası olması amacıyla sorumluluk sigortasının genel tanıtımı yapılmış ve özelliklerinin üzerinde durulmuştur. Zira sorumluluk sigortası, bir zarar sigortası olsa da bunun yanında pasif sigorta olması nedeniyle kendine özgü bir işleyiş sistemi bulunmaktadır. Bu 14 sistemin anlaşılması KMAZMSS kapsamında ortaya konulan problemlere bakış açısı geliştirmede yardımcı olacaktır. İkinci bölümün ilk kısmında KMAZMSS’nin hukuki kaynakları ve kaynakların geçmişten günümüze gelişimi ve değişimi ele alınmıştır. Özellikle geçmiş yıllarda trafik kazalarından doğan sorumluluğun hukuki niteliğinin teknoloji ve modern yaşamla birlikte değişime uğradığı ve tehlike sorumluluğunun KTK kapsamında kabul edilişi konunun özü bakımından değerli olarak görülmüştür. KTK’nın tarihi gelişiminin yanında bir diğer önemli husus Anayasa Mahkemesinin 17.07.2020 tarihli 2019/ 40 E., 2020/ 40 K. sayılı iptal kararı ve bu kararın etkileridir. Bu kararın etkileri KTK kapsamında incelenmiş ardından diğer hukuki kaynak olan KMAZMSS Genel Şartlara olan etkisi değerlendirilmiştir. Bu etkilerle birlikte KMAZMSS Genel Şartları, 01.06.2015 tarihinden günümüze kadar geçirdiği değişimlere ayrıca çalışmamızda yer verilmiştir. İkinci bölümün son kısmında sigortacının ve sigorta ettirenin hak ve yükümlülükleri sigorta hukuku genel hükümleri ile birlikte incelenmiştir. Son bölümde üçüncü kişinin uğradığı bedensel zararlar Türk Borçlar Kanunu (TBK) çerçevesinde tanımlandıktan sonra sigortacının bedel zarar kalemlerinden ne şekilde ve hangi sınırla sorumlu olduğu açıklanmıştır. Burada bir yandan genel şart hükümleri bir yandan da Yargıtay ve Tahkim kararları karşılaştırmalı olarak değerlendirilmiştir. 15 BİRİNCİ BÖLÜM SORUMLULUK SİGORTASI 1. SİGORTA KAVRAMI VE SİGORTA HUKUKU 1.1. GENEL BAKIŞ Karayolları Motorlu Araçlar Mali Sorumluluk Sigortası, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununa göre yapılması zorunlu kısaca “Trafik Sigortası” olarak ifade edilen bir sorumluluk sigortasıdır. Karayolları Motorlu Araçlar Mali Sorumluluk Sigortasına ilişkin açıklamalara geçmeden önce sigorta kavramının ve sorumluluk sigortasının genel özellikleri üzerinde durulması kanaatimizce gerekli görülmüştür. 1.2. SİGORTA KAVRAMI Toplumlarda meydana gelen sosyolojik, ekonomik ve teknolojik gelişmelerle birlikte insanların günlük hayatlarında karşılaşabileceği riskler çeşitlenerek artmıştır. Bu riskler genel olarak gerçekleşip gerçekleşmeyeceği veya ne zaman gerçekleşebileceği bilinemeyen bununla beraber kişileri ekonomik kayba uğratan olaylardır.1 Mülkiyet anlayışının getirdiği koruma ve sahiplenme güdüsüyle insan, çevresindeki bu risklere karşı önlem alma ihtiyacı hissetmiştir. Kişilerin bu gereksinimleri ile birlikte sigorta kurumu bir çözüm olarak doğmuştur. 1 Rayegân Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta Hukuku, 17. b., İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2021, s. 1; Emine Yazıcıoğlu, Zehra Şeker Öğüz, Sigorta Hukuku,1. b., İstanbul: On İki Levha Yayıncılık 2019, s. 5; Samim Ünan, İsteğe Bağlı Genel Sorumluluk Sigortasında Riziko, 1. b., İstanbul: Beta Yayıncılık, 1998, s. 7; Mustafa Çeker, Sigorta Hukuku, 21. b., Adana: Turhan Yayınevi, 2020, s. 1; Rıza Ayhan, Hayrettin Çağlar, Mehmet Özdamar, Sigorta Hukuku Ders Kitabı, 4. b., Ankara: Yetkin Yayınları, 2020, s. 1; Samim Ünan, Türk Ticaret Kanunu Şerhi Altıncı Kitap Sigorta Hukuku Cilt I Genel Hükümler (Madde 1401-1452), C. 1, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2016, s. 14. 16 Sigorta, kişilerin veya kurumların karşılaşabilecekleri riskler sonucu oluşan zararlardan ve masraflardan korunma ihtiyacı sonucu ortaya çıkan hukuki bir kurum olarak tanımlanabilmektedir.2 Zira sigorta, koruma işlevini kanun veya sözleşme gibi hukuki yollarla sağlayabilmektedir.3 Sigorta sosyal, ticari ve teknik unsurları olan çok yönlü ekonomik bir sistemdir.4 Bu sistemin temelini aynı zamanda kollektif yardım düşüncesi oluşturmaktadır. Buna göre belirli tehlikeler karşısında bireylerin veya kurumların bir araya gelerek tehlikenin oluşturacağı zararlara karşı birlikte önceden parasal önlem alması sigortacılık anlayışının aslen başlangıç noktasıdır.5 Sigorta kavramı, aynı tehlikelere (riziko) karşı önlem alma ihtiyacı duyan kişiler arasında karşılıklı yardımlaşma ve bu yardımlaşmanın istatistik bilgisi, olasılıklarının hesabı ve büyük sayılar kanunu6 yardımıyla teknik ve rasyonel şekilde organize edilmesi fikrinden oluşmaktadır.7 Bu bağlamda sigorta, aynı veya benzer tehlikelere maruz kalma tehdidi altında olan kişilerden oluşan, rizikonun gerçekleşmesiyle doğan ihtiyacın karşılanması için belirli bir paranın (prim) toplandığı ve bu kapsamda zarara uğrayan 2 Merih Kemal Omağ, “Özel Sigorta Hukukunda Rizikonun Dağıtılması İlkesi”, Özel Sigorta Hukukuna Hakim İlke ve Kurumlar (1975- 2016) Makaleler- Tebliğler, 1.b., İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, s. 278; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 1; Ünan, İsteğe Bağlı, s. 7; Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 2; Yazıcıoğlu, Öğüz, a.g.e., s. 5; Çeker, a.g.e., s. 1. 3 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 2; Rayegân Kender, “Sigorta Sözleşmesinin Tanımı ve Kurulması” Doç. Dr. Mehmet Somer’in Anısına Armağan, s. 517. 4 Kender, Sigorta Sözleşmesi, s. 517. 5 Işıl Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları Hukuku Genel Hükümler, Mal ve Sorumluluk Sigortaları, 8. b., Ankara: Turhan Kitabevi, 2012, s. 5; W. R. Vance, "Early History of Insurance Law," Columbia Law Review, vol. 8, no.1, 1908, s. 3 (https://heinonline.org/HOL/Page?public=true&handle=hein.journals/clr8&div=7&start_page=1&collecti on=usjournals&set_as_cursor=1&men_tab=srchresults) (E.T. 01.09.2021). 6 Aynı riske maruz kalan kişiler bir araya gelerek gerçekleşen riskleri birlikte karşıladıklarında kişi başına düşen ödeme miktarı azalmakta ve söz konusu zarar ne kadar yüksek miktarlı olsa da herkes için karşılanabilir hale gelmektedir. Bu işleyişte büyük sayılar kanunu, bir olasılık hesaplama teoremidir. Bir araya gelen kişi sayısı ne kadar fazla olursa kişi başına düşecek zarar miktarı o oranda tahmin edilebilir hale gelmektedir. Bkz.: Beyhan Yaslıdağ, Sigortacılık: Sigorta Aracıları, Sigorta İşlemleri, 3. b, Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2017, s. 24. 7 Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları, s. 5; Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 1; Omağ, Rizikonun Dağılması, s. 278; Mertol Can, Türk Özel Sigorta Hukuku (Ders Kitabı), C. 1, Ankara: Adalet Kitabevi, 2018, s. 13; Yazıcıoğlu, Öğüz, a.g.e., s. 5; Tamer Bozkurt, Sigorta Hukuku, 12. b., İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2021, s. 1; Ayhan, Çağar, Özdamar, a.g.e., s. 5. 17 kişiye bağımsız bir hukuki talep hakkı tanıyan sistemdir.8 Bu sayede sigorta, toplum içinde doğan zararları toplum içinde dağıtma esasına dayanmaktadır.9 Zararın, aynı tehlikelere maruz sigortalılar topluluğuna dağıtılması esası “rizikonun dağıtılması ilkesi” olarak da adlandırılmaktadır.10 Rizikonun dağıtılması ilkesi uyarınca sigortalıların zarar giderimi, başkalarının malvarlığı vasıtasıyla gerçekleşmektedir. Zira sigorta koruması, rizikonun meydana gelmesi sonucu meydana gelen zararın, aynı rizikoya maruz kalan diğer sigortalılardan tahsil edilen primlerin toplandığı havuzdan karşılanmaktadır.11 Buna göre sigortacı, mümkün olduğunca çok sayıda aynı veya benzer rizikolara maruz kalan kişileri bir araya toplamakta ve tahsil edeceği primleri, rizikonun gerçekleşmesi halinde ödeyeceği tazminat miktarını karşılayacak şekilde belirlemektedir.12 Bu açıklamalar ışığında sigortanın unsurları, aynı tehlikelere maruz kalan kişilerin bir araya gelerek tehlike birliğini oluşturması, sigorta güvencesinin prim ödeme karşılığında elde edilmesi, kişilerin canını ya da malını tehdit eden ve gerçekleşmesi halinde kişilerin mal varlığında ekonomik bir zarar oluşturan tehlikelere maruz kalınması, tehlikenin gerçekleşmesi sonucu sigorta güvencesi sağlanması, sigortalının sigorta güvencesini elde etmesine yönelik talep hakkına sahip olması, şeklinde beş kalemde toplanabilir.13 Sigortacı, belirli riziko sebebiyle zarara uğrayan sigortalılar karşısında riski üzerine alan profesyonel bir kuruluşken işleyiş sistemi itibariyle riski dağıtan ve paylaştıran bir kuruluştur.14 Bu sistemin amacına ulaşabilmesi için öncelikle sigortacının, riskleri analiz ederek rizikoların gerçekleşme oranlarını tespit etmesi gerekmektir. İstatistiklere dayanarak olasılık hesaplamaları ile rizikoların gerçekleşme oranının tahmini sigorta tekniğinin basit bir açıklaması olacaktır. İstatistiklere dayanılarak 8 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 3; Çeker, a.g.e., s. 2; Ayhan, Çağar, Özdamar, a.g.e., s. 5; Bozkurt, a.g.e., s. 1; Yazıcıoğlu, Öğüz, a.g.e., s. 7; Yaslıdağ, a.g.e., s. 24. 9 Merih Kemal Omağ, Türk Sigorta Hukukunda Rizikonun Ağırlaşması Sorunu, Ankara, 1985, s. 3. 10 Reşat Atabek, Sigorta Hukuku, İstanbul: Duygu Matbaası, 1950, s. 2; Omağ, Rizikonun Dağıtılması, s. 278; Kender, Sigorta Sözleşmesi, s. 517; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 5. 11 Yaslıdağ, a.g.e., s. 23. 12 Kender, Türkiyede Hususi Sigorta, s. 2, 3; Can, a.g.e., s. 13; Yazıcıoğlu, Şeker Öğüz, a.g.e., s. 5. 13 Kender, Türkiyede Hususi Sigorta, s. 3; Yazıcıoğlu, Şeker, Öğüz, a.g.e., s. 1. 14 Omağ, Rizikonun Dağıtılması, s. 278. 18 yapılacak olasılık hesabı ne kadar çok ve çeşitli sayıda veriden beslenirse sonuç oranla gerçeğe yakın olacaktır. Bu durum büyük sayılar kanunu olarak adlandırılmaktadır.15 Sigorta sisteminde risk analizi yapılırken sigortaya konu olacak şey hakkındaki tüm veriler değerlendirilmektedir. Sigortanın konusu bir mal olabileceği gibi bir kişi de olabilecektir. Yapılan risk analizleri sonucunda sigortaya konu edilen şeyin taşıdığı riskler sigortalanabilirlik açısında değerlendirilmekte ve ödenecek prim miktarları bu doğrultuda belirlenmektedir.16 Prim tespitine ilişkin olarak kişilerin yaşı, cinsiyeti, sağlık durumu, iş hayatı, yerleşim yeri, araç kullanım davranışları gibi bilgilerden oluşan risk profilleri oluşturulmakta ve buna göre gruplama yapılmaktadır. Zira sigortacı kişiye özgü prim hesabından çok oluşturulan sigortalı gruplarının risk değerlendirmesine göre hareket etmektedir. Bu sistemle sigortacı risk analizlerindeki sapmalar sonucu uğrayacağı zararı en aza indirmeyi amaçlamaktadır.17 Sigortacı tarafından yapılan risk analizleri sonuçlarına göre sigorta edilecek rizikolar seçilmekte veya kalan durumlar teminat dışı bıkılmaktadır. Bu doğrultuda örneğin çok sık gerçekleşen ve büyük zararlara neden olan rizikolar sigortayla güvence altına alınmaz.18 Bu sebeplerle risk analizlerinin ve istatistiksel değerlendirmelerin geniş veri ağlarıyla yakın ilişkide olduğu söylenebilecektir. British Bank “Baring Brothers Projesi” bu durunu destekler nitelikte bir örnektir. British Bank “Baring Brothers” tarafından 19. yüz yılın ilk yarısında geliştirilen kredi amaçlı kişisel verilerin toplandığı bir sitem olup sigorta şirketleri tarafından da risk analizine dayanak veri sağlayan ilk büyük kaynaklardan biri olmuştur.19 15 Kender, Türkiyede Hususi Sigorta, s. 4. 16 Mario Viola de Azevedo Cunha, “Data Protection and Insurance: The Limits on the Collection and Use of Personal Data on Insurance Contracts in EU Law” Global Jurist, Vol. 10, Issue 1, 2010, s. 3. (https://heinonline.org/HOL/Page?public=true&handle=hein.journals/globjur10&div=11&start_page=[i] &collection=journals&set_as_cursor=0&men_tab=srchresults), E.T. 11.08.2021. 17 Florent Thouvenin, Fabienne Sutert, Damian George, Rolf H. Weber, “Big Data in the Insurance Industry”, Journal of Intellectual Property, Information Technology and Electronic Commerce Law, Vol. 10, no. 2, 2019, s. 210,211 (https://heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals/jipitec10&div=22&g_sent=1&casa_token=&coll ection=journals), E.T. 11.08.2021. 18 Kender, Türkiyede Hususi Sigorta, s. 5. 19 Azevedo Cunha, a.g.m, s. 1. 19 Yukarıda açıklandığı şekliyle sigorta matematik, istatistik, analiz, ekonomi, veri madenciliği ve hukuk gibi iç işleyişleri birbirinden ayrı olan ancak birbirleriyle bağlantılı sistemsel bir organizasyondur. 1.3. SİGORTA HUKUKUNDA YAPILAN TASNİFLER 1.3.1. Genel Bakış Hukukta tasnif, aynı hukuki düzenleme ve sonuçlara tabi olanları bir araya toplamak veya bunları birbirlerinden ayırmak amacıyla yapılan sınıflandırma işlemidir. Bu işleme göre kanun sistematiğinde kanun hükümleri yerleştirilmektedir.20 Sigorta türlerine ilişkin olarak 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda (eTTK) da benimsenmiş olan klasik sınıflandırma, rizikonun konusuna göre yapılmıştır. Yapılan bu sınıflandırmada konusu mal varlığı değerleri olan sigortalar mal sigortası; insan hayatına ilişkin rizikoları güvence altına alan sigortalar, can sigortası olarak belirtilmiştir.21 Rizikonun konusuna göre yapılan bu sınıflandırma sorumluluk sigortasının gelişimiyle birlikte ihtiyaçları karşılayamaz hale gelmiş ve bunun sonucunda değerini kaybetmiştir.22 Bu husus, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun tasarı sürecinde göz önünde bulundurulmuştur. Böylece sorumluluk sigortasının gelişimi ile beraber giderek öneminin artması sonucunda sorumluluk sigortası, 6102 sayılı Kanun kapsamında sigorta türlerine ilişkin sınıflandırmada yerini almıştır.23 Modern sigorta hukuku anlayışına uygun olarak sigorta türlerine ilişkin tasnif, sigortacının edim şekline göre (ihtiyacın niteliğine göre) zarar ve meblağ sigortası olarak 20 Kender, Türkiye Hususi Sigorta, s. 235. 21 Çeker, a.g.e., s.17; 22 Ali Bozer, Sigorta Hukuku Genel Hükümler- Bazı Sigorta Türleri, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, 2009, s. 18; Kender, Türkiye Hususi Sigorta, s. 235; Çeker, a.g.e., s. 17. 23 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun Gerekçesinde sorumluluk sigortalarının kendine özgü nitelikleri, özelikle bu tür sigortalarda belli bir sigorta değeri ve bedelinden bahsedilememesi eTTK döneminde bir takım yorum zorluklarına yol açtığı belirtilmiştir. Bu nedenlerle 6102 sayılı Kanunun gerekçesinde sorumluluk sigortasına ayrıca yer verilmesinin bir gereklilik olduğu vurgulanmıştır. 20 yapılmaktadır.24 Zarar sigortası kavramının karşısında meblağ sigortasının koyulması öğretide olması gereken tasnif şekli olarak belirtilmiştir. Buna karşılık 6102 sayılı TTK sisteminde zarar ve can sigortaları şeklinde bir gruplandırma yapılmıştır. Modern sigorta hukuku yaklaşımında yapılan bu tasnifin yanında rizikonun konusuna göre yapılan sınıflandırma da geçerliliğini korumaktadır.25 Buna ilişkin ayrımda malvarlığı sigortası ve şahıs sigortası şeklinde iki başlık belirlenmektedir.26 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda sigorta hukukuna ilişkin hükümler Altıncı Kitapta “Sigorta Hukuku” başlığı altında düzenlenmiştir. Altıncı kitap “Genel Hükümler” ve “Sigorta Türlerine İlişkin Özel Hükümler” şeklinde iki ana kısımdan oluşmaktadır. Sigorta türlerine ilişkin sınıflandırma “Sigorta Türlerine İlişkin Özel Hükümler” başlıklı ikinci kısımda yer almıştır. Kanun sistematiğinde sigorta türleri, “zarar sigortaları” ve “can sigortaları” olarak iki ana bölümde incelenmiştir. Devamında zarar sigortaları, “mal sigortaları” ve “sorumluluk sigortaları” şeklinde iki ayrı başlık olarak düzenlenmiştir. Sigortacılık Kanununda27 sigorta türlerine ilişkin sınıflandırma Hayat Sigortaları ve Hayat Dışı Sigortalar olarak iki ana gruba ayrılmıştır. Buna göre sorumluluk sigortaları hayat dışı sigortalar kapsamında yer almaktadır. 1.3.2. Zarar Sigortaları Zarar sigortası, rizikonun gerçekleşmesi ile sigortalının uğradığı gerçek zararları tazmin etmeyi amaçlayan sigorta türüdür.28 Sigortacının zarar sigortası kapsamında edim yükümlülüğünün doğması için yalnızca rizikonun gerçekleşmesi yeterli olmamaktadır. 24 Wolfgang Koening, “Sigorta Menfaati ve Değerlendirmesi”, (Çev. Fırat Öztan), Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C. 5, S.1, Şubat 1969, s. 55; Kemal Şenocak, Mesleki Sorumluluk Sigortası, Ankara: Turhan Kitabevi, 2000, s. 17; Bozkurt, a.g.e., s. 11; Kender, Türkiye Hususi Sigorta, s. 235; Şaban Kayıhan, Özcan Günergök, Türk Özel Sigorta Hukuku Dersleri, 5.b., İstanbul: Umuttepe Yayınları, 2020, s. 28. 25 Koening, a.g.e., s. 55; Kender, Türkiye Hususi Sigorta, s. 235; Kayıhan, Günergök, a.g.e., s. 43. 26 Koening, a.g.e., s. 55; Kender, Türkiye Hususi Sigorta, s. 235; Şenocak, Mesleki Sorumluluk, s. 17. 27 R.G. T. 14.06.2007, R.G. No26552. 28 Can, a.g.e., s. 33; Kender, Türkiye Hususi Sigorta, s. 200; Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları, s. 165; Rayegân Kender, “Mesuliyet Sigortasının Mahiyeti ve Türleri”, Teori ve Uygulama Açısından Mesuliyet Sigortaları, III. Sigorta Semineri, 4-7 Nisan 1977, Bildiriler ve Tartışmalar, Ankara 1977 s. 7; Kayıhan, Günerkök, a.g.e., s. 28; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 241; Bozkurt, a.g.e., s. 11. 21 Bunun yanında gerçekleşen riziko sonucu sigortalı menfaatin zarara uğraması da gerekmektedir. 29 Zarar sigortalarında kişilerin maruz kaldığı rizikolar sonucu uğradıkları maddi zararlar, sigortacı tarafından sigorta sözleşmesinde yer alan limitler çerçevesinde karşılanmaktadır. Poliçe üzerinde yer alan sigorta bedeli, sigortacı tarafından ilgili poliçe kapsamında sigortalısına ödenebilecek en üst limitleri gösterir niteliktedir. Buna göre zarar sigortalarında rizikonun gerçekleşmesi halinde poliçe üzerinde gösterilen sigorta bedelinin ilgilisine aynen ödenmesi amaç dahilinde değildir.30 Zarar sigortalarında sigortacının edimi, sigorta bedeli, menfaat değeri ve zarar miktarıyla sınırlandırılmaktadır. Şöyle ki, sigortacı, sigortalısına sözleşme edimi olarak mevcut ve gerçek zarar tutarında bir tazminat ödemekle yükümlüdür.31 Bu durum aslen zarar sigortalarında zenginleşme yasağı ilkesinin uygulanış biçimidir.32 Bu ilke Türk Ticaret Kanununda “tazminat ilkesi”33 başlığı altında kaleme alınmıştır.34 Sigortacının, gerçek zararı aşan tutarda sigortalısına ödeme yapmaktan kaçınması amacıyla gerçekleşen rizikonun kendisine ihbarının ardından bir zarar tespit süreci geçirmesi gerekmektedir. Bu duruma yönelik olarak TTK kapsamında sigortacı ve sigortalı bir takım haklar ile yükümlülükler düzenlenmiştir. Bir kez daha belirtmek gerekir ki zarar sigortalarında amaç, sigortalının sahip olduğu ekonomik menfaatler bakımından kural olarak hasardan önceki durumuna dönmesini sağlamaktır. Bu bağlamda sigorta hiçbir zaman sigortalı için kâr veya kazanç sağlamanın bir aracı değildir.35 Zarar sigortaları, sigortalanan menfaatin ilgili olduğu konuya göre mal ve malvarlığı sigortası şeklinde ikiye ayrılarak incelenebilmektedir.36 29 Çeker, a.g.e., s. 23. 30 Kemal Şenocak, “Türk Ticaret Kanunu’nun Mal Sigortasına İlişkin Hükümlerinin Sorumluluk Sigortalarına Uygulanabilirliği”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 58, S. 1, Mart 2009, s. 192; Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları, s. 165; Can, a.g.e., s. 33. 31 Samim Ünan, Türk Ticaret Kanunu Şerhi Altıncı Kitap Sigorta Hukuku Cilt II Sigorta Türlerine İlişkin Özel Hükümler Birinci Bölüm Zarar Sigortaları (Madde 1453-1486), İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2016, s. 86; Şenocak, Mesleki Sorumluluk, s. 18. 32 Merih Kemal Omağ, “Sigorta Hukukunda Zenginleşme Yasağı”, Özel Sigorta Hukukuna Hakim İlke ve Kurumlar (1975- 2016) Makaleler- Tebliğler, 1.b., İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, s. 290. 33 TTK m. 1459, “Sigortacı, sigortalının uğradığı zararı tazmin eder.” Zarar miktarını aşan ödemeyi yasaklayan bu hüküm sonrasında bu kurala istisna getirilerek TTK m. 1461/ 2 hükmünde yeni değer sigortası halinde sigortacının zararı aşan ödeme yapabileceği hüküm altına alınmıştır. Ayrıntılı bilgi için bkz.: Ünan, Cilt II, s. 137 vd. 34 Can, a.g.e., m. 40; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 241; Bozkurt, a.g.e., s. 15. 35 Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları, s. 165; Omağ, Zenginleşme, s. 289, 290; Şenocak, Mesleki Sorumluluk, s. 19. 36 Şenocak, Mesleki Sorumluluk, s. 43; Bozkurt, a.g.e., s. 12. 22 Mal sigortaları, sigortalının bir mala ilişkin menfaatini sigorta koruması altına alan sigorta türüdür.37 Bu sebeple sigortanın konusu menfaattir.38 Sigortalı kişi ile rizikonun üzerinde zarar oluşturabileceği mal arasında kurulan değer ilişkisi, sigorta menfaati olarak adlandırılmaktadır.39 Sigortalı menfaatin ilgili olduğu mallar kapsamına taşınır veya taşınmaz mallar, ekonomik açıdan kişinin malvarlığında bulunan cismani varlığı olan ya da cismani varlığı olmayan para ile ölçülebilen menfaatler (marka, patent, fikri haklar gibi) girmektedir.40 Rizikonun gerçekleşmemesinde menfaati bulunanlar bu gerçek ve meşru menfaatlerini mal sigortası ile sigorta güvencesi altına almaktadırlar (TTK m. 1453). Mal sigortaları kapsamında sigorta sözleşmesinde belirtilen belirli malın belirli riziko karşısında hasara uğraması sonucunda meydana gelen zarar sonucu sigortacının tazmin borcu doğmaktadır. Bu sigorta türünde zarar, sigortalı menfaatin rizikonun gerçekleşmeden önceki ve sonraki ekonomik değeri arasındaki fark şeklinde ifade edilebilmektedir.41 Böylece mal sigortalarında sigorta ettirenin doğrudan doğruya uğradığı zararların tazmini sağlanmaktadır. Kazanç kaybı gibi dolaylı zararlar sigorta sözleşmesinde aksi hüküm olmadıkça mal sigortalarının kapsamında yer almamaktadır.42 Sigortacının tazminat ödeme borcu, sigorta sözleşmesinin ifası niteliğindedir.43 Malvarlığı sigortaları, sigortalının malvarlığını belirli tehlikelerin mali sonuçlarına karşı koruma sağlayan sigortalardır. Amaç, sigortalının malvarlığının ekstra harcama ve gelir kayıplarına karşı korunmasıdır. Bu sigorta türünün mal sigortalarından en önemli farkı, mal sigortalarında zarara uğrayan şeyin sadece maddi değerinde meydana gelen zarar tazmini sağlanırken; malvarlığı sigortalarında doğrudan zararların ötesinde olan bağlantılı dolaylı zararlar da tazmin edilmektedir. Örneğin zarar gören aracın ikame değeri mal sigortasının kapsamını oluşturmaktadır. Tamir masrafları, çekici masrafları gibi masraflar malvarlığı sigortasının güvencesindedir.44 37Şenocak, Sorumluk Sigortalarına Uygulanabilirliği, s. 191; Şenocak, Mesleki Sorumluluk, s. 43; Çeker, a.g.e., s. 135; Bozkurt, a.g.e., s. 12. 38 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 201; Çeker, a.g.e., s. 135. 39 Şenocak, Sorumluk Sigortalarına Uygulanabilirliği, s. 194. 40 Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları, s. 10; Atabek, a.g.e., s. 13; Şenocak, Mesleki Sorumluluk, s. 43. 41 Şenocak, Sorumluk Sigortalarına Uygulanabilirliği, s. 193. 42 Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları, s. 167; Şenocak, Mesleki Sorumluluk, s. 44. 43 Şenocak, Sorumluk Sigortalarına Uygulanabilirliği, s. 192. 44 Bozkurt, a.g.e., s. 12; Şenocak, Mesleki Sorumluluk, s. 45. 23 Malvarlığı sigortaları, sigortalının malvarlığının aktifinde olan azalmayı veya pasifinde olan artmayı sigorta kapsamında tazmin etmektedir. Mal varlığının aktifinde olan azalma gelir kaybı şeklinde, malvarlığının pasifinde artma yapılan giderlere ilişkindir. Mal sigortası sayesinde sigortalının mal varlığı bir bütün olarak koruma altına alınmaktadır. Bu tür sigortalarda sigortalı mal kavramından bahsedilememektedir. Sigortanın bir mala bağlı olduğu durumlarda, söz konusu maldan kaynaklı oluşacak maddi kayıplara karşı korunan yine sigortalının tüm malvarlığıdır. Burada mal riziko faktörü niteliğindedir.45 Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda sorumluluk sigortası, bir malvarlığı sigortasıdır. Zira sorumluluk sigortası sigortalının malvarlığını, sigortalının üçüncü kişiye verdiği zararlardan sorumlu olması sonucu meydana gelen mali yüklere karşı korumaktadır.46 Sorumluluk sigortasının konusunu, sigortalının üçüncü kişiye karşı olan borçları oluşturmaktadır. 47 Burada riziko bir borcun doğmasıdır, yani maddi değil hukuki bir riziko söz konusudur.48 Sorumluluk sigortalarında sigortacının, sigorta sözleşmesinden doğan edim yükümlülüğünün doğması sigortalı ile üçüncü kişi arasındaki ilişkide sigortalının üçüncü kişiye karşı sorumluluğunun doğmasına bağlıdır. Üçüncü kişinin tazminat talebi, bir başka anlatımla sigortacının tazmin borcu, sorumluluk hukuku ilkelerine göre belirlenmektedir.49 Bu tür sigortalarda bir yandan sigorta ettirenin malvarlığında meydana gelecek azalma önlenirken diğer bir yandan zarar gören üçüncü kişi zararlarının giderilmesi amaçlanmaktadır.50 Öğretide zarar sigortalarının aktif sigorta ve pasif sigorta şeklinde ikiye ayrılarak incelendiği de görülmektedir.51 45 Şenocak, Mesleki Sorumluluk, s. 46. 46 Şenocak, Mesleki Sorumluluk, s. 47; Can, a.g.e., s.140. 47 Can, a.g.e., s. 140; Rayegan Kender, “Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk (Trafik) Sigortası Yeni Genel Şartları Hakkında”, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 16, Sayı: 2, Temmuz 2017, s. 107; Reyegan Kender, “Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk (Trafik) Sigortası Genel Şartlarındaki Değişikliklerin Değerlendirilmesi”, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 13, S.1, Ocak 2017, s.10. 48 Kender, Değişikliklerin Değerlendirilmesi, s. 10; Kender, Yeni Genel Şartlar, s. 107. 49 Şenocak, Sorumluk Sigortalarına Uygulanabilirliği, s.195. 50 Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları, s. 764. 51 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 236.; Can, a.g.e., s. 38. 24 Aktif sigorta, mal varlığının aktifinde meydana gelen azalmayı veya gerçekleşmesi beklenen bir artışın olmamasını tazmin eden sigorta olarak tanımlanmaktadır. Aktif sigortanın, eşya sigortaları (hırsızlık, yangın), alacak sigortaları (navlun, kira alacağı, kredi sigortaları), kazanç sigortaları ve diğer hakların sigortaları olmak üzere dört alt başlığı bulunmaktadır.52 Pasif sigorta kapsamında sigortacı, sigorta ettirenin mal varlığında yeni pasiflerin meydana gelmesi veya mevcut pasiflerin artması sonucunda uğrayacağı zararları ödemeyi taahhüt etmektedir.53 Burada rizikonun gerçekleşmesi halinde belirli değer ile olan ilişkinin zarar görmesi söz konusu olmadığından teknik anlamda menfaat yoktur. Menfaat yokluğu sebebiyle de belirli bir sigorta değeri bulunmamaktadır. Zira pasif sigortalarda sigorta ile teminat sağlanan riziko belirli bir değere bağlı değil sigorta ettirenin mal varlığının tümüne aittir.54 Pasif sigorta, kanuni borçlara karşı sigorta (mali sorumluluk sigortası), akdi borçlara karşı sigorta (reasürans), zaruri masraflara karşı sigorta olmak üzere üç alt gruba ayrılmaktadır.55 1.3.3. Meblağ Sigortaları Meblağ sigortaları, sigortacının, sigorta ettirene, sigortalanan rizikonun gerçekleşmesi sonucu sigorta sözleşmesinde kararlaştırılan meblağı ödemeyi üstlendiği sigortalardır.56 Can sigortaları meblağ sigortası olup insan hayatı ile ilgili rizikoları teminat altına alan sigorta türüdür.57 Can sigortaları, hayat sigortaları, kaza sigortaları, hastalık ve sağlık sigortaları şeklinde olmak üzere üç alt başlığı bulunmaktadır. 52 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 237.; Can, a.g.e., s. 38; Şenocak, Mesleki Sorumluluk, s. 60. 53 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 239; Kender, Mesuliyet Sigortası, s. 8; Ünan, Cilt II, s. 263; Şenocak, Mesleki Sorumluluk, s. 70; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 11 54 Kender, Mesuliyet Sigortası, s. 10; Ünan, Cilt II, s. 263; Sorumluluk sigortalarında sorumluluk değerinin mevcut olması ve bu değerin sonsuz büyüklükte olmasına ilişkin aksi yönde görüş için bkz. Şenocak, Mesleki Sorumluluk, s. 70. 55 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 239. 56 Samim Ünan, Hayat Sigortası Sözleşmesi, İstanbul: Beta Yayıncılık, 1998, s. 13; Bozkurt, a.g.e., s. 19; Şenocak Mesleki Sorumluluk, s. 18; Çeker, a.g.e., s. 23; 57 Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları, s. 10; Kayıhan, Günergök, a.g.e., s. 35; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s.12, Bozkurt a.g.e., s. 22. 25 Meblağ sigortalarında rizikonun gerçekleşmiş olması, sigortacının ödeme yükümlülüğünün doğması için yeterlidir. Bunun yanında gerçekleşen rizikonun sonucunda bir zararın meydana gelmesi şart değildir.58 Bu yönüyle meblağ sigortaları, zarardan bağımsız sigortalardır. Öyle ki bu tür sigortalarda sigortalanan riziko, zarara yol açmayan ve hatta olumlu olarak değerlendirilen bir olay dahi olabilmektedir. Buna örnek olarak belirli tarihte hayatta olma şartıyla yapılan hayat sigortası verilebilir. Kişinin ilgili tarihte hayatta olması rizikonun gerçekleşmesi anlamına gelmektedir.59 Meblağ sigortalarında sigortacının edim borcunun miktarı, sigorta sözleşmesi (poliçe) üzerinde yer alan ve taraflarca üzerinde anlaşılmaya varılmış olan meblağ ile belirlenmektedir.60 Meblağ sigortalarında, rizikonun gerçekleşmesi sonucu sigortacının sözleşmede belirtilen sigorta bedelini ödemekle yükümlü olması sebebiyle, bu tür sigortalarda zarar sigortalarında kullanılan menfaat kavramı söz konusu olmamaktadır. Daha yalın bir ifade ile meblağ sigortalarında, menfaat (sigorta) değeri bulunmamaktadır.61 Bu tür sigortalarda sigortalanan rizikonun gerçekleşmesiyle doğan zarar veya ihtiyacın miktarı tam ve kesin olarak belirlenememektedir.62 Zira kişilerin hayatına belirli bir miktar para ile ölçülebilen bir değer biçilmesi mümkün olmadığından ihtiyacın, sigorta sözleşmesi uyarınca kararlaştırılan meblağ kadar olduğu kabul edilmektedir.63 Bunun bir sonucu olarak hayat sigortalarında kişiler hayatlarını diledikleri bedelle sigorta altına alabilmektedirler. Sigorta ettiren tarafından ödenen prim miktarına göre sigortacının ödemekle yükümlü olacağı meblağ belirlenmekte ve sigorta sözleşmesinde yer almaktadır.64 Bu sebeplerle meblağ sigortalarında zenginleşme yasağı ilkesinden bahsedilememektedir.65 Zarar sigortalarında zenginleşme yasağı ilkesinin bir sonucu olarak sigortacı, sigorta tazminatını ödedikten sonra sigorta ettirenin zarardan sorumlu üçüncü kişilere karşı sahip olduğu dava haklarını elde etmektedir (halefiyet ilkesi). Bu halde sigortacıdan aldığı ödeme sonrasında sigorta ettiren, zarardan sorumlu olan kişilerden ikinci kez 58 Çeker, a.g.e., s. 24. 59 Ünan, Hayat Sigortası, s. 14 60 Şenocak Mesleki Sorumluluk, s. 18; Çeker, a.g.e., s. 24. 61 Kender, Türkiyede Hususi Sigorta, s. 295; Ünan, Hayat Sigortası, s. 16. 62 Şenocak Mesleki Sorumluluk, s. 18 63 Kayıhan, Günergök, a.g.e., s. 34. 64 Ünan, Hayat Sigortası, s. 16. 65 Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 13; Kayıhan, Günergök, a.g.e., s.34; Ünan, Hayat Sigortası, s. 16; Bozkurt, a.g.e., s. 21. 26 zararının tazminini talep edemeyecektir. Buna karşılık meblağ sigortalarında halefiyet ilkesinden bahsedilememektedir. Meblağ sigortası kapsamında sigorta ettirene ödeme yapan sigortacı, sigorta ettirenin üçüncü kişilerin dava ve talep haklarına halef olmamaktadır.66 2. SORUMLULUK SİGORTASI 2.1. GENEL BAKIŞ Sorumluluk sigortası açıklanırken öncelikle ortaya çıkışı ve tarihi gelişimi devamında sorumluluk sigortasının hukuki niteliği, amaçları, kavramları ve sorumluluk sigortasına ilişkin özel durumlardan bahsedilecektir. 2.2. SORUMLULUK SİGORTASININ TARİHİ GELİŞİMİ Deniz yolu ile yapılan ticaretin güvenli bir şekilde yürütülmesi amacıyla sigorta sistemine benzer uygulamaların ortaya çıkışının Fenike Uygarlığı ve Antik Roma Uygarlığı dönemine kadar uzandığı düşünülmektedir. Zira antik dönem tarihçilerinin yazımlarında müşterek avarya, gemi ipoteği, yük boşaltma gibi deniz sigortası terimlerinin yer aldığı görülmekte olup bu terimlerin bilindiği ve kullanıldığı anlaşılmaktadır.67 Özellikle Rodos Adasında örf ve âdet hukuku olarak uygulanan müşterek avarya kuralları Roma döneminde Lex Rhodia de iactu başlığı altında derlenerek yazılı hale getirilmiştir.68 Lex Rhodia de iactu sorumluluk sigortasının ilk kaynakları arasında sayılmaktadır. Sorumluluk sigortasının, bir kimsenin mal varlığında meydana gelen pasifin aynı tehlikelere maruz kalan kişilerin oluşturduğu topluluk üzerine 66 Kayıhan, Günergök, a.g.e., s. 35; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 13. 67 Vance, a.g.m., s. 1, 6. 68 İpek Sevda Söğüt, “A Synoptic Overview of the Lex Rhodia De Iactu” Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C. 23, S. 3, 2017, s. 212. 27 dağıtılması unsuru müşterek avarya kurumu ile deniz taşımalarında uygulanmaktadır. Şöyle ki karaya oturan geminin tekrar yüzdürülmesi için yapılan masraflar veya korsanlardan kurtulmak için ödenen fidyeler şeklinde ortaya çıkan pasif kalemler, müşterek avarya kurallarınca gemi ve yükle ilgili olan kişilerin oluşturduğu tehlike topluluğu arasında paylaşılmaktadır.69 Bununla birlikte Babil Uygarlığında kara ticaretinin gerçekleştirildiği kervanların uğradığı hırsızlık saldırılarına karşı kervanlarda malı olan tacirlerin birleştiği ve bireysel zararları aralarında paylaştığı bir sistemin bulunduğu da bilinmektedir. Bu uygulama Hammurabi Kanunlarında yer alarak ayrıca kanunlaştırılmıştır.70 Sigortacılık uygulamaları deniz ticaretinin yoğun olduğu bölgelerde gelişme göstermiştir. 14. yüzyılda İtalya’nın Cenova şehrinde sigorta poliçesi yerine geçen ve noterlerce onaylanan sözleşmeler kullanıldığı öğretide bilinmektedir.71 Sorumluluk sigortası, tali sigorta dalı olarak ilk olarak deniz sigortalarında görülmeye başlanmıştır. Buna ilişkin ilk hüküm 1681 yılında “Ordonnance de la Marine” adlı kanun metninde yer almış olup donatanın, kaptanın kusurundan doğacak zararlara karşı sigorta yaptırabileceği kabul edilmiştir. Kara sigortaları kapsamında sorumluluk sigortasına ilişkin anlayışın ortaya çıkışı ise yangın sigortası ile olmuştur.72 19. yüzyıl başlarında sorumluluk sigortasına ilişkin modern ilk adımlar Sanayi Devrimi etkilerinin henüz yaygınlaşmadığı Fransa’da atılmıştır. Bu dönemde sorumluluk sigortası anlayışı kaza ve kasko sigortası şeklinde birlikte uygulanmıştır. Bu haliyle sigorta, yük arabası sürücüleri için atta ve yük arabasında meydana gelecek zararlar konusunda teminat sağlarken bunun yanında at veya yük arabasıyla üçüncü kişilere verilecek zararlardan doğan sorumluluklara ilişkin teminatları da kapsam dahilinde bulundurmuştur.73 Bununla birlikte 19. yüzyılın ilk yarısında işveren sorumluluk sigortası yeni bir tür olarak ortaya çıkmıştır. İşveren sorumluluk sigortası, sorumluluk sigortası anlayışının önemli bir noktasıdır. İşveren sorumluluk sigortasının ortaya çıkışındaki en 69 Şenocak, Mesleki Sorumluluk, s. 4. 70 Söğüt, a.g.m., s. 211. 71 Vance, a.g.m., s. 6,7; Mehmet Bahtiyar, “Sigorta Poliçesi Genel Koşulları”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C. 19, S. 2, Aralık 1997, s. 92. 72 Yaşar Karayalçın, Mesuliyet ve Sigorta Hukuku Bakımından Başlıca İşletme Kazaları, Ankara: Güzel İstanbul Matbaası, 1960, s. 55. 73 Şenocak, Mesleki Sorumluluk, s. 12. 28 önemli rol kanuni düzenlemelerde işverenin bireysel özen sorumluluğunun ve çalışanını koruma yükümlülüğünün kabul edilmesi olmuştur.74 Sorumluluk sigortalarının gelişim sürecine ilişkin olarak iki aşamadan bahsetmek önemlidir. Kusur sorumluluğunda ahlaki ve cezalandırıcı bir yön gören muhafazakar hukukçular, sorumluluk sigortasını ahlaka aykırı bulmuş ve bu sigorta türünün insanlar üzerinde kusurlu hareketlerde bulunma konusunda teşvik edici rol oynayacağını savunarak sorumluluk sigortasını eleştirmişleridir. Buna karşılık Fransız mahkemelerinin 1845 yılında verdiği bir kararla kast ve ağır kusur hali hariç tutularak kusurlu davranışlardan doğan sorumluluklar için sorumluluk sigortasının geçerli olacağı kabul edilmeye başlanmıştır. Fransız mahkemelerinin bu kararı, sorumluluk sigortasının gelişimindeki ilk aşamayı oluşturmaktadır.75 Sorumluluk sigortalarının gelişimine ilişkin ikinci aşama sorumluluk hukuku alanındaki gelişmelerle birlikte meydana gelmiştir. Sorumluluk hukuku alanındaki gelişmeler kusursuz sorumluluk hallerinin kabul edilmesiyle görülmeye başlanmıştır. Almanya’da, İsviçre’de ve Fransa’da ilgili kanunlarda işletme kazalarında kusursuz sorumluluk esasları kabul edilmiş ve mahkemeler zarar gören lehine yüklü tazminatlara hükmetmeye başlamıştır. Yüklü tazminat uygulamaları sorumluluk sigortalarında hızlı gelişmelere yol açmıştır.76 Kusursuz sorumluluğun bir türü olarak değerlendirilen tehlike sorumlulukları, kanuni düzenlemelerde zorunlu sorumluluk sigortalarının öngörülmesini beraberinde getirmiştir.77 20. yüzyılda makineleşmedeki hızlı ilerleme ve teknolojik gelişmeler insan yaşamında farklı tehlike kaynaklarının meydana gelmesine sebep olmuştur. Bununla bağlantılı olarak yeni sorumluluk sigortası çeşitleri meydana gelmiştir. Çevre sorumluluk sigortası, ürün sorumluluk sigortası, elektronik bilgi işlem- hizmet işletmelerinin sorumluluk sigortası yeni çeşit sorumluluk sigortalarına örnek olarak sayılabilecektir.78 74 William Folsom Moore, “Liability Insurance”, The Annals of the American Academy of Political and Social Science, Vol, 26, September, 1905, s. 321 (https://www.jstor.org/stable/1011019). 75 Karayalçın, a.g.e., s. 55. 76 Karayalçın, a.g.e., s. 55. 77 Haluk Tandoğan, “Tehlike Sorumluluğu Kavramı ve Türk Hukukunda Tehlike Sorumluluklarının Düzenlenmesi Sorunu”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C.10, S. 2, Aralık 1979, s. 296. 78 Şenocak, Mesleki Sorumluluk, s. 14; Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 19. 29 Türkiye’de sigortacılık endüstrisindeki gelişmeler 19. yüzyılın sonlarına doğru Avrupa’ya kıyasla daha geç başlamıştır.79 Ülkemizde sigortanın başlangıcı, dünya genelinde deniz taşımacılığında buharlı gemilerin kullanımının yaygınlaşması ile deniz sigortaları alanında olmuştur. Liman şehirlerinde tacirler tarafından Avrupalı tacirlerin mallarının sigorta güvencesi altında olduğunun görülmesi, bu alanda sigorta fikrinin ve talebinin oluşmasına yol açmıştır. Bununla birlikte deniz nakliyatında İngiltere ve Fransa'nın sigortayı zorunlu hale getirmesi ülkemizde deniz sigortalarına talebi etkilemiştir.80 19. yüzyılın sonlarında sigortacılık faaliyetleri ülkemizde sınırlı alanlarda görülmeye başlansa da bir mevzuat tarafından düzenlenmiş değildi. Zira bu dönemden önce ülkemizde sigorta bilinen ve talep gören bir alan değildi. Sigorta hukukuna ilişkin ilk düzenlemeler 1864 tarihli Ticaret-i Bahriye Kanununda yer alan deniz sigortaları bölümünde yer almıştır. Bu hükümler uzun süre kara sigortaları için de kullanılmıştır. 1870 yılında Beyoğlu’nda (Pera) meydana gelen yangın sonrası oluşan hasar ve zararlar, sigortanın öneminin ve gerekliliğinin üzerinde durulması konusunda farkındalık oluşturmuştur. Toplumdaki bu gelişmeler sonrasında 1906 yılında kanuna yapılan ekleme ile kara sigortaları için ayrı hükümler kaleme alınmıştır.81 Cumhuriyet dönemi ile birlikte sigortacılık ve sigorta hukuku alanında batı ülkelerinden faydalanılarak önemli gelişmeler yaşanmıştır. 01.01.1957 tarihli Türk Ticaret Kanunu’nun Beşinci kitabında sigorta düzenlemelerine yer verilmiş 03.06.2007 tarihinde Sigortacılık Kanunu kabul edilmiştir. 01.07.2012 tarihli Türk Ticaret Kanunu’nda sorumluluk sigortaları ayrı başlık altında mal sigortalarından ayrı şekilde düzenlenmiştir. Sorumluluk sigortalarının uygulaması, ülkemizde 6085 sayılı Karayolları Trafik Kanununun yürürlüğe girmesi ile farklı bir boyuta ulaşmıştır. Devamında 2920 sayılı Sivil Havacılık Kanununun82 132. maddesinde hava taşıyıcısının taşıma sözleşmesinden doğan sorumluluğuna, 138. maddesinde hava aracı işleteninin sorumluluğuna ilişkin zorunlu sorumluluk sigortasının yaptırılması hükme bağlanmıştır. Sermaye Piyasasında Bağımsız Dış Denetleme Hakkında Yönetmelik’in83 18. maddesinde Sermaye Piyasası Kurulu, bağımsız dış denetleme kuruluşlarının veya sorumluluk üstlenen kuruluş ortağı 79 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 21; Murat Baskıcı, “Osmanlı Anadolusunda Sigorta Piyasası: 1860-1918”, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, C. 57, S. 4, 2002, s. 5. 80 Baskıcı, a.g.m., s. 3. 81 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 21; Baskıcı, a.g.m., s. 4. 82 R.G. T. 19.10.1983, R.G. No. 18196. 83 R.G. T. 28.05.2013, R.G. No. 28660. 30 denetçilerin, doğabilecek zararlar karşısında sorumlulukları sebebiyle sorumluluk sigortası yaptırmasını isteyebileceği düzenlenmiştir.84 2.3. SORUMLULUK SİGORTASININ HUKUKİ NİTELİĞİ VE ÖZELLİKLERİ Sorumluluk sigortası, sigorta ettireni, sorumluluk hukuku ilkelerine istinaden gerçekleşen veya gerçekleştiği iddia edilen sorumluluğunun ekonomik sonuçlarına karşı koruma altına almayı amaçlayan bir sigorta türüdür.85 Sigortacı, sigorta sözleşmesinde gösterilen hukuki ilişki sebebi ile sigorta ettirenin üçüncü kişilere verdiği zararlardan doğan sorumluluğu nedeniyle yükümlü olduğu tazminatları karşılamayı taahhüt etmektedir. Bu sayede sigortacı, sigorta ettirenin mal varlığında meydana gelecek azalmayı teminat altına almakta ve pasif artışını önlemektedir.86 Bu sigorta türünde sigortacının, sigorta güvencesi sağlama edimi, sorumluluk iddiası ile sigorta ettirene yöneltilen haksız veya yüksek meblağlı tazminat taleplerine karşı savunma nedeniyle oluşacak giderlerin (hukuki koruma fonksiyonu) veya haklı tazminat taleplerinin karşılanması (tazminat fonksiyonu) şeklinde orta çıkmaktadır.87 Yukarıdaki açıklamalardan hareketle sorumluluk sigortası bir pasif sigortasıdır. Sorumluluk sigortası ile sigorta ettirenin malvarlığında meydana gelecek yeni pasif 84 Şenocak, Mesleki Sorumluluk, s. 17. 85 Kender, Mesuliyet Sigortası, s.3; Merih Kemal Omağ, “Türk Ticaret Kanunu ile 25 Haziran 1992 Tarihli Belçika Kara Sigortası Mukavelesi Kanunu Açısından Hukuki Sorumluluk Sigortaları”, Özel Sigorta Hukukuna Hakim İlke ve Kurumlar (1975- 2016) Makaleler- Tebliğler, 1.b., İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2019, s. 202; Şenocak, Mesleki Sorumluluk, s. 14; Ünan, İsteğe Bağlı, s. 8; Tekin Memiş, “Zorunlu Trafik Mali Mesuliyet Sigortasında Sigortacının Sorumluluğunun Niteliği Ve Sebepsiz Zenginleşme” XX. Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 1. B, Ankara 2004, s.73; Emine Yazıcıoğlu, “Sorumluluk Sigortalarında Riziko”, Sigorta Hukuku Sempozyumları, ed. Samim Ünan, Emine Yazıcıoğlu: İstanbul, İstanbul Üniversitesi, 2018 s. 423; Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları, s. 763, 764. 86 Kender, Yeni Genel Şarlar, s. 107; Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları, s. 764; Kender, Mesuliyet Sigortası, s.3; Memiş, Sebepsiz Zenginleşme, s. 73. 87 Kender, Mesuliyet Sigortası, s. 12; Yazıcıoğlu, Riziko, s. 243; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 316. 31 artışları veya mevcut olup da sonradan artacak olan pasifler sigorta güvencesi kapsamındadır.88 Sigorta ettirenin sigorta sözleşmesinde yer alan sıfatı ve faaliyeti ile ilgili olarak üçüncü kişilere verdiği zararlar sonucu tazminat borcu doğmaktadır. Zarar gören üçüncü kişinin sigorta ettirene yöneltebileceği haklı tazminat talepleri, sigorta ettirenin malvarlığında eksilmeler meydana getirecek niteliktedir. Bu eksilmeler bir başka anlatımla sigorta ettirenin malvarlığında oluşan yeni pasifler anlamına gelmektedir. Kanuni sorumluluğa bağlı meydana gelen borçlar (pasifler), sigorta ettirenin sigorta vasıtasıyla korunmayı amaçladığı zararlardır.89 Sigortacı, sorumluluk sigortasının tazminat fonksiyonu kapsamında sigorta ettirenin yerine geçerek zarar gören üçüncü kişilerin haklı tazminat taleplerini karşılayarak sigorta ettireni koruma altına almaktadır.90 Sigorta ettirenin üçüncü kişinin haksız veya fahiş olarak ileri sürdüğü tazminat talepleri ile karşı kaşıya kalması durumunda sorumluluk sigortasının hukuki koruma fonksiyonu devreye girmektedir. Zira üçüncü kişinin haksız talebinin haklı bir talep gibi sonuçlanma ihtimali sigorta ettirenin malvarlığı açından tehlike oluşturmaktadır. Söz konusu ihtimalin gerçekleşmesi halinde hukuki himaye fonksiyonu neticesiz kalmakta ve sigorta ettirenin malvarlığında yeni bir borç meydana gelmektedir. Bu durumda sorumluluk sigortasının tazminat fonksiyonu devreye girmektedir.91 Sorumluluk sigortasında riziko, sigorta ettirenin malvarlığında meydana gelecek eksilme ihtimalinin mevcudiyetidir.92 Bu tür sigortalarda riziko belirli bir kişiye veya mala karşı değil, sigorta ettirenin tüm mal varlığına karşı tehdit oluşturmaktır.93 Söz konusu rizikoya karşı sorumluluk sigortaları, sigorta ettirenin mal varlığını bir bütün olarak koruma altına almakta ve sigortacı sigorta ettirenin malvarlığındaki azalmayı üstlenmektedir.94 Sigorta ile korunan menfaat sigorta ettirenin sorumluluktan 88 Kender, Mesuliyet Sigortası, s. 9, 10; Şenocak, Mesleki Sorumluluk, s. 17, 54, 60; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 315; Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları, s. 765; Ünan, Cilt II, s. 263; Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 239. 89 Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 315; Kender, Mesuliyet Sigortası, s. 10 90 Ünan, Cilt II, s. 263; Şenocak, Mesleki Sorumluluk, s. 66. 91 Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 316; Kender, Mesuliyet Sigortası, s. 12,17; Ünan, Cilt II, s. 266. 92 Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 316. 93 Kender, Mesuliyet Sigortası, s. 3, 10. 94 Ünan, Cilt II, s. 263; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 315; Şenocak, Sorumluluk Sigortalarına Uygulanabilirliği, s. 193. 32 kaynaklanan tazminat talebiyle borç altına girmemesidir.95 Bu sigorta türünde rizikonun gerçekleşmesi halinde belirli bir değer (aktif) ile olan ilişkinin zarar görmesi söz konusu olmadığından zarar sigortalarındaki şekliyle sigorta değeri96 kavramından bahsedilememektedir.97 Sorumluluk sigortaları sözleşmelerinde bir sigorta bedelinin öngörülmesi sigortacının sorumluluğunun sınırlandırılması anlamına gelmektedir. Ancak bu hususun bir zorunluluğu bulunmamaktadır. Sigortacının sorumluluğu sınırsız şekilde de belirlenebilmektedir. Ancak uygulamada sigorta ettirenin ödemesi gereken primin uygun şekilde belirlenebilmesi ve ödenebilir bir prim karşılığında sigorta ilişkisinin kurulması amacıyla sigortacının sorumlu olacağı en üst limit sözleşmede belirlenmektedir.98 Sorumluluk sigortasının pasifin sigortası olmasına ilişkin olarak sigorta ettirenin üçüncü kişiye zarar verici fiili sebebiyle doğan adli para cezası sorumluluğu sorumluluk sigortası kapsamında değerlendirilmemektedir.99 Sigortacının edim şekline göre yapılan tasnifte sigorta sözleşmeleri zarar sigortaları ve meblağ sigortaları şeklinde iki türe ayrılmaktadır.100 Sorumluluk sigortası, bu şekilde yapılan ayrımda zarar sigortaları başlığı altında yer almaktadır. Sigorta ettirenin, üçüncü kişilere verdiği zararlar sonucu maruz kaldığı haklı tazminat talepleri malvarlığında iradesi dışında azalmalara neden olmakta ve bu durum, sigorta ettirenin ilgili riziko sebebiyle uğradığı zararı oluşturmaktadır. Sigortacının, sigorta ettirenin malvarlığında meydana gelen eksilmeleri tazmin etmesi onun zarar sigortası olarak kabulünü gerektirmektedir.101 Zarar sigortalarındaki temel prensip sigorta ettirenin gerçek zararının tazmin edilmesidir. Bu sebeple gerçek zararın tespitinin yapılması sigortacının borcunun 95 Şenocak, Sorumluluk Sigortalarına Uygulanabilirliği, s. 199. 96 Sorumluluk sigortalarında sigorta değerinin mevcut ve sonsuz büyüklükte olduğu bu nedenle sadece miktar olarak ifade edilmesinin güç olduğu yönünde öğretide ayrıca bir görüş bulunmaktadır. Şenocak, Sorumluluk Sigortalarına Uygulanabilirliği, s. 199. 97 Omağ, Hukuki Sorumluluk Sigortaları, s. 206; Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 203; Kender, Mesuliyet Sigortası, s. 11; Ünan, Cilt II, s. 263; Can, a.g.e., s. 151; Kayıhan, Günergök, a.g.e., s. 32; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 312. 98 Ünan, Cilt II, s. 263; Can, a.g.e., s. 151; Şenocak, Mesleki Sorumluluk, s. 37. 99 Omağ, Hukuki Sorumluluk Sigortaları, s. 211; Kender, Mesuliyet Sigortası, s.6; Can, a.g.e., s. 146; Ünan, Cilt II s. 264. 100 Şenocak, Mesleki Sorumluluk, s. 17; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 312. 101 Şenocak, Mesleki Sorumluluk, s. 30; Kender, Mesuliyet Sigortası, s. 8; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 312; Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları, s. 764; Ünan, Cilt II, s. 263. 33 belirlenmesi noktasında önem kazanmaktadır. Sigorta ettirenin üçüncü kişilere verdiği zararlar sonucu, üçüncü kişilerin doğrudan doğruya uğradığı gerçek zararlar her zaman sigorta ettirenin gerçek zararını karşılamayabilir.102 Sorumluluk hukukunda zararın belirlenmesinde malvarlığı bütün olarak ele alınarak değerlendirme yapılmaktadır. Buna göre zarar hiç meydana gelmeseydi mal varlığının alacağı farazi hal ile zararın meydana gelmesi durumunda mal varlığının mevcut hali arasındaki fark göz önünde bulundurulmaktadır. Kısa bir anlatımla üçüncü kişilerin, sigorta ettirene yönelttiği haklı tazminat talepleri sonucunda sigorta ettirenin malvarlığının tümündeki toplam kayıplar sigorta ettirenin gerçek zararını oluşturmaktadır.103 Sorumluluk sigortasının bir zarar sigortası olması sebebiyle zenginleşme yasağı ilkesi sorumluluk sigortalarında da geçerliliğini korumaktadır. Zenginleşme yasağı ilkesi uyarınca sigortacının sigorta sözleşmesi kapsamındaki edim yükümlülüğü, sigorta ettirenin gerçek zarar miktarı ve sigorta bedeli ile sınırlıdır.104 Sorumluluk sigortasında sigorta bedeli, sigorta ettirenin ödeyeceği sigorta priminin belirlenmesinde hareket noktası olup taraflarca bir ölçüye bağlı kalınmadan belirlenen meblağdır. Sigortacı, sözleşmede belirlenen sigorta bedeli dahilinde sigorta ettirenin uğradığı zararlardan sorumludur. Sigorta bedelini aşan talepler zenginleşme yasağı ilkesi kapsamında sigortacı tarafından karşılanmamaktadır.105 Zenginleşme yasağının sigorta hukuku ve sigorta tekniği açısından açıklaması sigorta bedelinin, sigorta değerini aşmaması, sigorta değerine eşit olmasıdır.106 Türk Ticaret Kanununda zenginleşme yasağı ilkesi uyarınca aşkın sigorta (m.1463), müşterek sigorta (m.1466) ve çifte sigorta (m.1467) hükümleri düzenlenmiştir.107 Sigorta bedelinin sigorta değerinin üzerinde olması halinde aşkın sigorta hükümleri uyarınca sigorta değerini aşan kısmın geçersiz olacağı düzenlenmiştir. Müşterek sigortaya ilişkin düzenlemede bir menfaatin birden çok sigortacı tarafından aynı zamanda, aynı sürelerde ve aynı rizikolara karşı sigorta edilmesi halinde yapılan birden çok sigorta sözleşmesinin ancak sigorta olunan menfaatin değerine kadar geçerli olacağı belirtilmiştir. Çifte 102 Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 312. 103 Şenocak, Sorumluk Sigortalarına Uygulanabilirliği, s. 193. 104 Şenocak, Mesleki Sorumluluk, s. 35, 37; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 312; Ünan, Cilt II, s. 263. 105 Şenocak, Mesleki Sorumluluk, s. 37; Ünan, Cilt II, s. 263; Kender, Mesuliyet Sigortası, s. 3. 106 Omağ, Zenginleşme, s. 291. 107 Omağ, Zenginleşme, s. 292; Şenocak, Mesleki Sorumluluk, s. 23; Bozkurt, a.g.e., s. 16. 34 sigortalara ilişkin yapılan düzenlemede sigorta değerinin tamamının sonradan aynı veya farklı kişiler tarafından, aynı rizikolara karşı, aynı süreler için sigortalanamayacağı kaleme alınmıştır (TTK m. 1466). Kanun maddesinin devamında geçerli olabileceği durumlar ayrıca belirtilmiştir. Zenginleşme yasağına ilişkin düzenlemelerde belirtildiği üzere hareket noktası sigorta değeri ve sigorta bedelidir. Daha önce açıklandığı üzere sorumluluk sigortaları, pasif sigorta niteliğinde olması itibariyle bu tür sigortalarda bir sigorta değeri bulunmamaktadır. Bunun sonucu olarak sorumluluk sigortalarında aşkın sigorta, eksik sigorta prensipleri söz konusu değildir.108 Bununla birlikte çifte sigortaya ilişkin sigorta zararı ve sigorta teminat limitleri dahilinde sigortacılardan her birinin kendi sözleşme limitleri çerçevesinde sorumlu olacağı, sigorta ettirenin istediği sigortacısına başvurabileceği, sigorta ettirenin aldığı meblağın zararını karşılamaması halinde zarar açığını diğer sigortacıdan kapatabileceği kabul edilmektedir. Bu doğrultuda sorumluluk sigortalarında çifte sigorta yasağının varlığından bahsedilememektedir.109 Sigorta değerinin esas alınması sebebiyle müşterek sigortanın da sorumluluk sigortasında uygulaması mümkündür. Birden fazla sayıda sigortacı ile yapılan aynı süreleri kapsayan, aynı rizikolara karşı teminat sağlayan sigorta sözleşmelerinin varlığı halinde sigortacıların her biri, zararın toplamına göre sigorta ettiği bedel oranında sorumlu olacaktır.110 Sorumluluk sigortaları, sigorta ettirenin pasifindeki artışı önlemenin yanında sigorta ettirenin fiillerinden zarar gören üçüncü kişiler için ödeme kabiliyeti yüksek bir tazminat kaynağı oluşturmaktadır. Bu yönüyle sorumluluk sigortaları sosyal bir role sahip sui generis sigorta türü olarak kabul edilmektedir.111 Sorumluluk sigortalarının sosyal rolünü güçlendirmek amacıyla bazı sorumluluk sigortası türleri için zarar gören üçüncü kişinin sigortacıya doğrudan talep hakkını sağlayan özel kanuni düzenlemelere ilgili kanunlarda yer verilmiştir. Bu hususa şu örnekler verilebilir. TBK m. 130 uyarınca işçiler yararına işverenin yaptırdığı hukuki sorumluluk sigortalarında sigortadan doğan haklar doğrudan doğruya işçiye ait olmaktadır. 2918 sayılı KTK m. 97 kapsamında trafik 108 Omağ, Hukuki Sorumluluk Sigortaları, s. 214; Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları, s. 764. 109 Omağ, Hukuki Sorumluluk Sigortaları, s. 216; Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları, s. 764. 110 Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 313. 111 Omağ, Hukuki Sorumluluk Sigortaları, s. 204; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 316; Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları, s. 764; Memiş, Sebepsiz Zenginleşme, s. 73. 35 kazasında zarar gören üçüncü kişinin Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortacına talep ve dava hakkı düzenlemiştir. Bununla bitlikte Türk Ticaret Kanununda konuya ilişkin olarak sorumluluk sigortaları için genel bir hükme yer verilerek m. 1478’de zarar görenin uğradığı zararın sigorta bedeline kadar olan kısmının tazminini, doğrudan sigortacıdan isteyebileceği düzenlenmiştir. Zarar gören üçüncü kişinin doğrudan doğruya sigortacı karşısında alacak hakkına sahip olması (KTK m. 97, TTK m. 1478) öğretide sorumluluk sigortasının üçüncü kişi yararına tam sözleşme olduğu yönünde görüşlerin oluşmasında etkili olmuştur. Zira üçüncü kişinin sözleşme borçlusundan borcun ifasını talep edebilmesi, sözleşme taraflarının iradesinde, örf ve adetten (TBK m. 129/2) kaynaklanabileceği gibi kanundaki özel bir düzenlemeye de dayanabilmektedir. Sözleşmenin nitelendirilmesinde üçüncü kişinin talep hakkının neye dayanağının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bağlamda sorumluluk sigortalarının, üçüncü kişiye borç yüklememesi, sözleşmenin kurulmasında lehdarın (üçüncü kişinin) rolünün olmaması ve üçüncü kişinin alacağı muaccel olur olmaz sigortacıya başvuru hakkının olması yönleriyle tam üçüncü kişi yararına sözleşme niteliğinde olduğu belirtilmiştir.112 Buna karşılık sorumluluk sigortasının üçüncü kişi yararına sözleşme niteliği taşımadığı yönünde öğretide karşıt görüşler mevcuttur. Buna göre zarar gören kişinin alacak hakkını doğrudan sigortacıya yöneltebilmesi hususu, sorumluluk sigortasının üçüncü kişi yararına bir sözleşme olarak nitelendirilmesinde yeterli görülmemiştir. Zira ilgili sigorta sözleşmesi ile taraflar, zarar gören üçüncü kişi mağdura sigortacı karşısında doğrudan doğruya alacak hakkı tanımayı amaçlamamaktadır.113 Sigorta ettirenin iradesi ve amacı, kendi malvarlığını zarar gören kişiden gelen tazminat taleplerine karşı koruma altına almaktır.114 Sigortacı ile zarar gören arasındaki ilişki kanundan kaynaklanan bir 112 Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, b. 23, Ankara: Yetkin Yayıncılık, 2018, s. 1169 vd.; Kemal Oğuzman, Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 2, 2. B, İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2013, s. 433, 443 vd.; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 317. 113 Karayalçın, a.g.e., s. 65; Kemal Şenocak, “Karayolları Trafik Kanunu'na Göre Mağdurun Doğrudan Doğruya Sigortacı Karşısındaki Alacak Hakkı”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C. 25, S. 4, Aralık 2009, s. 279; Rayegân Kender, “Motorlu Nakil Vasıtalarının İhtiyari Mali Mesuliyet Sigortalarında Zarar Gören Üçüncü Şahıs Türk Hukukunda Sigortacıya Karşı Doğrudan Doğruya Dava Hakkına Sahip Midir?” İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C.39, S. 1-4 1974, s. 226. 114Bozer, a.g.e., s. 119; Karayalçın, a.g.e., s. 65. 36 hukuki ilişkidir.115 Sigorta sözleşmesi bu hakkın kullanılmasını mümkün kılmaktadır.116 Bununla birlikte üçüncü kişi yararına sözleşme teorisi sigorta sözleşmesinden kaynaklanan defilerin üçüncü kişiye karşı ileri sürülemeyeceği hususuna açıklama getirememektedir.117 Sigorta sözleşmesinden kaynaklanan defilerin muhatabı olmayan mağdur kişiye, üçüncü kişi yararına sözleşme ile elde edebileceği haklardan daha fazla hak sağlanmaktadır.118 Bu sebeplerle sorumluluk sigortacısının hukuki konumu öğretide kanundan kaynaklanan kefil sorumluluğuna benzetilmiştir.119 Kanaatimizce, sorumluluk sigortasının, üçüncü kişi yararına tam sözleşme olarak nitelendirilmesi uygun değildir. Zira, TBK m. 129/2’de tarafların iradelerine veya örf ve adete uygun düştüğü takdirde üçüncü kişilerin edimin ifasını isteyebileceği düzenlenmiş olup bu durumlara ek olarak özel kanun düzenlemelerine dayanan üçüncü kişi talep haklarına ayrıca yer verilmemiştir. Sorumluluk sigortalarındaki taraf iradeleri, sigorta ettirenin malvarlığındaki eksilmenin güvence altına alınması noktasında toplanmaktadır. Sigorta ettiren, zarar gören üçüncü kişiye fayda sağlamak ve onun tazminat taleplerini garanti altına almak amacıyla hareket etmemektedir. Son olarak belirtmek gerekir ki zarar gören üçüncü kişinin sigortacı karşısında sahip olduğu doğrudan talep hakkı, kanunda düzenlenen bir haktır. Kişi bu haktan sigorta sözleşmesinin varlığı sayesinde yaralabilmektedir. 2.4. SORUMLULUK SİGORTASINDA RİZİKO Sigorta sözleşmesi, sigorta ettirene asıl edim olarak prim ödeme, sigortacıya bunun karşılığı olarak rizikoyu taşıma borcu yükleyen iki taraflı bir sözleşmedir.120 115 Şenocak, Alacak Hakkı, s. 278. 116 Şenocak, Alacak Hakkı, s. 280; Bozer, a.g.e., s. 119; 117 Kender, Dava Hakkı, s. 226; Ergun Özsunay, “Trafik Kazasında Zarar Gören Üçüncü Şahsın Sigortacıya Karşı Doğrudan Doğruya Alacak Hakkı”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 32, S. 2-4, Temmuz 2011, s. 915. 118 Şenocak, Alacak Hakkı, s. 279, dn. 6. 119 Şenocak, Alacak Hakkı, s. 280; Memiş, Sebepsiz Zenginleşme, s. 78 120 Kender Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 189; Kender, Sigorta Sözleşmesi, s. 521; Yazıcıoğlu, Şeker Öğüz, a.g.e., s. 51; Çeker, a.g.e., s. 55; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 128. 37 Riziko, sigorta sözleşmesinin unsurlarından biridir.121 Zira sigortacı sözleşmeye konu rizikoya değer biçerek sözleşme yapıp yapmama veya belirli bir prim karşılığında yapma şeklinde karar vermektedir.122 Riziko, ileride gerçekleşme ihtimali bulunan zarar veya başkaca uygun olmayan bir hal ya da ihtiyaç doğuran bir olay şeklinde tanımlanabilir. Rizikonun gerçekleşmesi kişilerin iradesinden bağımsızdır ve rizikonun ne zaman gerçekleşeceği veya gerçekleşip gerçekleşmesi önceden bilinmemektedir. Bu haliyle riziko kısaca taraflarca istenmeyen gelecekteki bir ihtimaldir.123 Sigorta sözleşmesinde riziko olarak belirlenen durumun hukuk sistemi tarafından korunabilir olması en temel prensiptir. Zira sigorta sözleşmesi ile kişinin kanunun emredici kurallarına, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı fiillerinden doğabilecek zararları teminat altına alınmayacaktır. Buna aykırı yapılan sigorta sözleşmeler geçersiz kabul edilmektedir (TTK m. 1404). Sorumluluk sigortasında riziko, sigorta ettirenin sorumluluğu nedeniyle malvarlığında bir eksilmenin meydana gelmesi veya eksilme olasılığının ortaya çıkmış olmasıdır.124 Öğretide bu husus somut kayıp ihtimali olarak da adlandırılmaktadır.125 Buna göre üçüncü kişiye karşı sorumluluğun doğumu dışında başka bir sebeple (para cezası vb.) sigorta ettirenin malvarlığında meydana gelen azalma, sorumluluk sigortasına ait riziko olarak değerlendirilmemektedir.126 Sorumluluk sigortasında riziko, bir borcun doğumuyla yakından ilgilidir. Bu sebeple riziko maddi değil hukuki bir rizikodur.127 Bununla birlikte sigorta ettirenin haksız veya gereğinden fazla tazminat talebi ile karşı karşıya gelmesi sonucu malvarlığında oluşacak azalma ihtimali de sorumluluk sigortalarında güvence altına alınan rizikodur. Bu durumda sigorta ettirenin sorumluluğu 121 Omağ, Rizikonun Ağırlaşması Sorunu, s. 4, 10; Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 332; Ünan, Cilt I, s. 14, 15; Ünan, İsteğe Bağlı, s. 27; Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları, s. 46; Bozkurt, a.g.e., s. 43. 122 Omağ, Rizikonun Ağırlaşması Sorunu, s. 4; Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 332. 123Zahit İmre, “Sigorta Hukukunda Rizikonun Ağırlaşması”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 12, S. 1, 1946, s. 281; Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 332; Ünan, İsteğe Bağlı, s. 27; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s.136. 124 İmre, Riziko, s. 281; Ünan, İsteğe Bağlı, s. 27; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 316; Kender, Yeni Genel Şartlar Hakkında, s. 107; Kender, Değişikliklerin Değerlendirilmesi, s. 9. 125 Şenocak, Mesleki Sorumluluk, s. 65; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 315 126 Bozer, a.g.e., s. 26; Karayalçın, a.g.e., s. 58; Ünan, İsteğe Bağlı, s. 27; Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları, s. 771. 127 Kender, Yeni Genel Şartlar Hakkında, s. 107. 38 mutlak anlamda doğmamış olsa da sigorta ettiren haksız tazminat talebi ile karşı karşıyadır.128 Öğretide bu husus soyut kayıp ihtimali olarak adlandırılmaktadır.129 Söz konusu haksız taleplere karşı sigortacı, hukuki koruma sağlayarak sigorta ettireni haksız tazminat taleplerinden kurtararak edimini yerine getirmektedir.130 Zira üçüncü kişilerce yöneltilen haksız tazminat taleplerine karşı, gereği gibi savunma yapılmaması halinde sigorta ettirenin malvarlığı üzerinde oluşan soyut kayıp ihtimali, somut kayıp ihtimaline dönüşecektir.131 Genel bir sorumluluk sigortası ile sigorta ettirenin doğabilecek tüm sorumlulukları sebebiyle ödemesi gereken tazminatların teminat altına alınması sigorta tekniği açısından mümkün değildir. Bu sebeple sorumluluk sigortaları sigorta ettirenin belirli bir davranışı veya faaliyeti ya da sıfatı sebebiyle oluşan sorumluluklardan kaynaklı tazminat taleplerine karşı koruma sağlamaktadır.132 Bundan dolayı zorunlu sorumluluk sigortalarında ilgili kanunlarda, ihtiyari sorumluluk sigortalarında kanundan başka tarafların iradesiyle ve her iki sigorta türü için de geçerli olan özel ve genel şartlar ile sigorta kapsamında olan sorumluluklara ilişkin olarak riziko sınırlandırması yapılmaktadır.133 Böylelikle sigortacının güvence sağlama ediminin hangi olgu veya olguların gerçekleşmesine bağlı olarak doğacağı ya da teminat süresi içinde hangi olayların gerçekleşmesi gerektiği sigorta sözleşmesinden tespit edilebilmektedir.134 Sigorta ettirenin davranışı, faaliyeti, belirli sıfatı veya belirli tür zararlar sebebiyle yöneltilen tazminat taleplerinin sigorta kapsamında olacağı yönündeki riziko sınırlamaları, birinci riziko sınırlaması şeklinde tanımlanmaktadır. Bununla birlikte genel şartlarda yer alan istisna hükümleri ile de rizikonun sınırlandırması mümkündür. Bu durumda birinci riziko sınırlaması çerçevesinde koruma kapsamında olan hallerin bazıları sigorta kapsamı dışında tutulmaktadır. Bu yöndeki istisna hükümleri ikinci riziko sınırlaması olarak anılmaktadır.135 128 Ünan, İsteğe Bağlı, s. 28; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 315. 129 Şenocak, Mesleki Sorumluluk, s. 64. 130 Kender, Mesuliyet Sigortaları, s. 12; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 315. 131 Ünan, İsteğe Bağlı, s. 28; Şenocak, Mesleki Sorumluluk, s. 64. 132 Karayalçın, a.g.e., s. 59; Yazıcıoğlu, Riziko, s. 423; Ünan, İsteğe Bağlı, s. 27,65. 133 Karayalçın, a.g.e., s. 59; Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları, s. 772; Yazıcıoğlu, Riziko, s. 424. 134 Yazıcıoğlu, Riziko, s. 424. 135 Ünan, İsteğe Bağlı, s. 65. 39 Sigorta ettirenin sorumluluğu, sigorta sözleşmesinin konusunu oluşturan ve rizikoyu özelleştiren bir husustur.136 Sigorta sözleşmesinde yer alan riziko sınırlandırmaları sorumluluk sigortasının çeşidini de belirlemektedir. Örneğin, Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında sigorta ettirenin ilgili aracın işleteni olmasından kaynaklı sorumluluğu, sigorta güvencesi altına alınmaktadır. Sigorta sözleşmelerinde yer alan sorumluluk ve riziko sınırlandırmalarının sözleşme metninde açık bir şekilde yer alması gerekmektedir. Sigorta sözleşmesindeki bu hükümlerin, sigortalının anlayabileceği açıklıkta olması anlaşılabilirliğin bir ölçütüdür.137 Aynı yönde Sigortacılık Kanunu m. 11/ 4 hükmünde teminat kapsamı dışında bırakılan risklerin açıkça belirtilmesi gerektiği aksi takdirde belirtilmeyen bu risklerin teminat kapsamında kabul edileceği düzenlenmiştir. Bununla birlikte konuya ilişkin uyuşmazlık halinde sigorta sözleşmesindeki riziko sınırlandırmaları ve rizikonun teminat dışı olduğunun ispatı sigortacı üzerindedir (TTK m. 1403). Sigortacının, sigorta sözleşmesinden doğan sigorta tazminatını ödeme borcunun muacceliyeti rizikonun gerçekleşmesiyle bağlantılı bir husustur.138 Bu halde rizikonun gerçekleştiği anın tespiti, sigorta sözleşmesinin sigortacıya yüklediği asıl edimi ifa etme zamanını yakından ilgilendirmektedir. Sorumluluk sigortasına ilişkin olarak rizikonun hangi anda gerçekleştiği hususunda öğretide farklı görüşler bulunmaktadır.139 Konuya ilişkin Türk Ticaret Kanunun 1473. maddesinin 1. fıkra hükmünde140 sorumluluk sigortalarında riziko olarak sorumluluğa sebep olan davranışın esas alınacağı düzenlenmiştir. Buna göre sorumluluğun kaynağı olan davranışın, sözleşme süresi içinde gerçekleşmesi sigortacının edimini yerine getirmesi için yeterlidir. Zararın, teminat süresinin sona ermesinin ardından meydana gelmesi, bu halde sigortacının edimini etkilemeyecektir. Zararın meydana gelmesi ile sigortacının edimi, sigorta ettiren 136 Ünan, İsteğe Bağlı, s. 27. 137 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 334; Yargıtay 11. HD, 14.09.1998 T., 1998/3804 E., 1998/ 5522 K. sayılı kararında benzer yönde karar verilmiştir (İsmail Kırca, “Yargıtay Kararları”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C.19, S. 4, Aralık 1998, s. 298 vd.) 138 Yazıcıoğlu, Riziko, s. 424, 433; Yazıcıoğlu, Şeker Öğüz, a.g.e., s. 170. 139 Ayrıntılı açıklamalar için bkz. Ünan, İsteğe Bağlı, s. 28 vd. 140 TTK m. 1473/ 1, “Sigortacı sorumluluk sigortası ile, sözleşmede aksine hüküm yoksa, sigortalının sözleşmede öngörülen ve zarar daha sonra doğsa bile, sigorta süresi içinde gerçekleşen bir olaydan kaynaklanan sorumluluğu nedeniyle zarar görene, sigorta sözleşmesinde öngörülen miktara kadar tazminat öder.” 40 tarafından talep edilebilir hale gelmektedir.141 Madde metninde yer verilen zarar deyimi, üçüncü kişi zarar görenin malvarlığında iradesi dışında meydana gelen kötüleşme olarak anlaşılması gerekmektedir.142 Türk Ticaret Kanunun 1473. maddesi, emredici hüküm niteliği taşımaması nedeniyle taraflar sözleşme ile rizikoyu farklı esaslar çerçevesinde belirleyebilecektir.143 Bu sayede sorumluluk sigortalarında riziko olarak olay esasının dışında, zarar esası144, talep esası145 veya birden fazla esas aynı anda karma146 şekilde benimsenebilecektir.147 2.5. SORUMLULUK SİGORTASINDA ZARAR TAZMİNİ Sorumluluk sigortası, sözleşmede kararlaştırılan zararlara yönelik üçüncü kişilerin tazminat taleplerinin karşılanmasını konu almaktadır.148 Sorumluluk sigortasında sigortacı, sigorta sözleşmesinde belirlenen olay nedeniyle sigorta ettirenin sorumlu olduğu üçüncü kişilerin zararlarını tazmin etmekle yükümlüdür.149 Bu kapsamda cismani zararlar, mal zararları ve malvarlığı zararları sigortacı tarafından sigorta sözleşmesinde yer alan limitler dahilinde temin edilmektedir.150 Sorumluluk sigortası kapsamında tazminat ödemeleri sigortacı tarafından zarar gören üçüncü kişilere de yapılmaktadır.151 Söz konusu sigortanın bir zarar sigortası 141 Ünan, Cilt II, s. 290; Yazıcıoğlu, Riziko, s. 433. 142 Ünan, Cilt II, 286. 143 TTK m. 1473 Madde Gerekçesi. 144 Rizikonun zarar olayı olarak belirlenmesidir. Zarar verici koşulların kişi veya eşya üzerinde geri dönüşü olmayacak şekilde kesin olarak etki doğurduğu an rizikonun gerçekleştiği an olarak kabul edilmektedir. Ünan, Cilt II, s. 292; Yazıcıoğlu, Riziko, s. 434. 145 Talep esaslı rizikoda rizikonun zarar gören alacaklı tarafından sigorta ettiren aleyhine talepte bulunduğu an riziko gerçekleşmiş olmaktadır. Ünan, Cilt II, s. 292; Ünan, İsteğe Bağlı, s. 31; Yazıcıoğlu, Riziko, s. 434. 146 Olay, zarar ve talep esaslarının karma şekilde sözleşme içerisinde kabul edildiği esastır. Buna göre sigorta ettirenin sorumluluğunu doğuran olayın ve bu olay nedeniyle zarara uğrayan kişinin tazminat talebi sözleşme süresi içinde gerçekleşmiş olmalıdır. İki koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Ünan, Cilt II, s. 293. 147 Yazıcıoğlu, Riziko, s. 433; 148 Ünan Cilt II, s. 287; Kender, Mesuliyet Sigortası, s. 5. 149 Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 320; Şenocak, Sorumluluk Sigortalarına Uygulanabilirliği, s. 195; 150 Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları, s. 777. 151 Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 320 41 olmasına bağlı olarak sorumluluk sigortası ile üçüncü kişilerin riziko sonrası gerçek zararının tazmini amaçlanmaktadır.152 Bu amaç doğrultusunda Türk Ticaret Kanununun 1479. maddesi ile sigortacıya zarar görenden bilgi alma hakkı tanınmıştır. Bu sayede sigortacı, ilgili üçüncü kişiden aldığı bilgilerle gerçek zararın tespitini yaparak tazminat ödeme borcunu yerine getirecektir. Sorumluluk sigortasında zarar gören üçüncü kişinin uğradığı gerçek zararların giderimi yanında ayrıca üçüncü kişilerin sigorta ettirene açtığı dava ve yaptığı icra takibi masrafları da sigortacı tarafından karşılanmaktadır.153 Somut olayda gerçek zararın tazmin edilebilmesi için, zarar görenin isteminin yerinde olup olmadığı noktasında sigortacı hukuki koruma sağlamakla yükümlüdür.154 Buna ilişkin olarak Türk Ticaret Kanununun m. 1474, f. 1’de “Hukuki Koruma” başlığı altında “Sigortalı aleyhine bir istem ileri sürüldüğünde, isteme ilişkin makul giderler sigortacı tarafından karşılanır; sigorta bedelini aşan giderlerin ödenebilmesi için sözleşmede hüküm bulunmalıdır.” şeklinde düzlenme getirilmiştir. Sigortacının hukuki koruma giderlerini karşılama yükümlülüğü, zarar gören üçüncü kişinin taleplerinin sonuçsuz kalmasına yönelik giderlerin karşılanması ile tazminat ödemesinin bu sebeple gecikmesi halinde işleyecek faizler gibi makul giderlerle sınırlıdır.155 Bununla birlikte Türk Ticaret Kanununun 1476. maddesi uyarınca sigortacının yapacağı yardımlar ve koşulları düzenlenmiştir. Sigortacının ilgili kanun hükmü çerçevesinde sağlayacağı yardımlar da hukuki koruma yükümlülüğünün kapsamı dahilindedir.156 Buna göre sigortalının rizikonun gerçekleşmesinin ardından on gün içinde sigortacıyı bilgilendirmesi halinde sigortacı bu bildirimden itibaren beş gün içinde zarara uğrayanın istemleriyle ilgili olarak ve sigortalının adına, fakat sorumluluk ve tüm giderler kendisine ait olmak üzere, gerekli hukuki işlemlerin gerçekleştirilip, kararların alınmasını, ayrıca savunmaya yardımda bulunmayı üstlenip üstlenmeyeceğini sigortalıya 152 Şenocak, Mesleki Sorumluluk, s. 19. 153 Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları, s. 779. 154 Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 322. 155 Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 323. 156 Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 323 42 bildirmesi gerekmektedir. Aksi halde sigortacı, sigortalı aleyhine kesinleşen tazminatı ödemekle yükümlü olacaktır. 2.6. ZORUNLU SORUMLULUK SİGORTALARI Özel sigortalarda gerçek veya tüzel kişilerin maruz kaldığı rizikoların iktisadi sonuçlarının karşılanması amacıyla sigorta sözleşmeleri yapılmaktadır. Sigorta teminatı satın almak isteyen herkes sigorta sözleşmesi ile sigorta ilişkisi kurmakta özgürdür.157 Bununla birlikte kanuni düzenlemeler ile kamu yararı, rizikoya maruz kalanların korunması, sosyal fayda ön planda tutularak bazı sigortaların yaptırılması zorunlu olarak düzenlenmiştir.158 Sigorta ilişkisi kurma kararının iradeye bağlı olup olmamasına göre sigortalar zorunlu sigorta ve ihtiyari sigorta şeklinde ikiye ayrılmaktadır.159 Kişinin kanuni bir düzenlemede zorunlu tutulması sebebiyle sigorta sözleşmesi yapması halinde zorunlu sigorta söz konudur.160 Belirtmek gerekir ki sözleşme yapma özgürlüğü Anayasa’nın 48. maddesinde temel hak ve özgürlükler arasında yer almaktadır. Anayasanın 13. maddesinde bu temel hak ve özgürlüklerin sadece kanunla sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Bu sebeple sigorta ettirenin sigorta yapma zorunluluğunun kanun hükmü ile düzenlenmesi gerekmektedir.161 Kanunla düzenlenen zorunlu sigortaların yanında 5684 sayılı Sigortacılık Kanununun 13. maddesinin 1. fıkrası uyarınca Cumhurbaşkanına da bu yetki verilmiş ve Cumhurbaşkanının kamu yararı açısından gerekli gördüğü hallerde zorunlu sigorta tayin edebileceği düzenlenmiştir. 157 Merih Kemal Omağ, “Türk Hukukunda Mecburi Sigorta ve Sorunlarına Genel Bir Bakış”, Özel Sigorta Hukukuna Hakim İlke ve Kurumlar (1975- 2016) Makaleler- Tebliğler, 1.b., İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2019, s. 135. 158 Ulaş, Uygulamaları Zarar Sigortaları, s. 871; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 13. 159 Omağ, Mecburi Sigorta, s. 135. 160 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 191. 161 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 192; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 13; Omağ, Mecburi Sigorta, s. 140. 43 Türk Ticaret Kanununda sorumluluk sigortaları alanında genel hükümlerin yanında zorunlu sorumluluk sigortalarına ilişkin ayrı düzenlemelerin olduğu görülmektedir (TTK m. 1483 ve devamı). Özel kanunlarla birçok farklı alanda sigorta sözleşmesi kurma zorunluluğu getirilmiştir.162 Bunlardan tehlike sorumluluğunu düzenleyen 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununda163 araç işleteni için sigorta sözleşmesi yapma zorunluluğu bulunmaktadır (m. 91). Belirtmek gerekir ki zorunlu sigortalara en çok sorumluluk sigortaları alanında zarar gören üçüncü kişilerin korunması amaçlanarak ihtiyaç duyulmuştur.164 162 Ayrıntı için bkz. Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 193 vd.; Omağ, Mecburi Sigorta, s. 138 vd. 163 R.G. T. 18.10.1983, S. 18195. 164 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 192. 44 İKİNCİ BÖLÜM KARAYOLLARI MOTORLU ARAÇLAR ZORUNLU MALİ SORUMLULUK (TRAFİK) SİGORTASININ HUKUKİ NİTELİĞİ, KAYNAKLARI, TARAFLARI, KAPSAMI, TARAFLARIN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ 1. KARAYOLLARI MOTORLU ARAÇLAR ZORUNLU MALİ SORUMLULUK (TRAFİK) SİGORTASI TANIMI VE HUKUKİ NİTELİĞİ Motorlu araçların işletilmesinden doğan hukuki sorumluluk 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununda (KTK) özel olarak düzenlenmiştir. Karayolu Trafik Kanunu, genel niteliği itibariyle zarar göreni korumaya yönelik bir kanundur. Zira buna yönelik olarak işletilme halindeki bir aracın sebep olduğu zararlarda işletenin sorumluluğu tehlike sorumluluğu esasına dayandırılmış ve sorumluluktan kurtuluşu için illiyet bağının kesilmesi gibi zor koşullar öngörülmüştür.165 Buna karşılık fiili hayatta zarar gören kişinin zararının tazmini için açacağı tazminat davasında davayı kazanma ihtimalinin yüksek olması tek başına o denli önemli bir avantaj değildir. Bunun yanında zarar görenin talep ettiği tazminata hızlı ve güvenli şekilde ulaşması da gerekmektedir.166 Bu düşüncelerle kanun kapsamında araç işletenlerinin hukuki sorumluluğuna teminat oluşturulması amacıyla motorlu araç işletenlerinin bir mali sorumluluk sigortası yaptırmaları zorunlu tutulmuştur (KTK m. 91). Uygulamada Zorunlu Trafik Sigortası olarak adlandırılan Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (KMAZMSS), motorlu aracın karayolunda işletilmesi ile üçüncü 165 Tekinay, Akman, Burcuoğlu, Altop, a.g.e., s. 525; Hamdi Yılmaz, Karayolları Trafik Kanununa Göre Motorlu Araç İşleteninin Hukuksal Sorumluluğu, İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2014, s. 5, 297; Fikret Eren, “Karayolları Trafik Kanununa Göre Motorlu Araç İşleteninin Akit Dışı Sorumluluğunun Hukuki Niteliği ve Unsurları”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 39, S. 1, Ocak 1987, s. 161; Havutçu, Gökyayla, a.g.e., s. 29; Haluk Nomer, “2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanununa Göre Motorlu Araç İşleteninin Hukuki Sorumluluğu”, İstanbul Barosu Dergisi, C. 68, S.1-2-3, s. 39; Çetin Aşçıoğlu, Trafik Kazalarında Hukuki Sorumluluk ve Tazminat Davaları, Ankara, 1969, s. 36. 166 Yılmaz, a.g.e., s. 297; Mehmet Zeki Akın, “6085 Sayılı Karayolları Trafik Kanununun Malî Mesuliyet ve Mecburî Sigortaya Müteallik 50 ne 51’inci Maddeleri Hükümlerini Değiştiren 232 Sayılı Kanun Etrafında Düşünceler”, Adalet Dergisi, s. 71. 45 kişilerde meydana gelen bedensel zararlardan ve eşya zararlarından araç işleteninin KTK kapsamında doğan maddi tazminat sorumluluğunu teminat altına alan bir sorumluluk sigortasıdır.167 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununda motorlu araç işleteninin sorumluluğu trafik kazasının oluşum şekline göre farklı sorumluluk esaslarına tabi olarak düzenlenmiştir.168 Buna karşılık araç işleteninin farklı esaslara dayanan her türlü sorumluğu Zorunlu Trafik Sigortası kapsamında teminat altına alınmamaktadır. Yalnızca KTK m. 85/1 hükmünde düzenlenen işletenin tehlike sorumluluğu halini için sigorta güvencesi saplanmaktadır (KTK m. 91/1). Buna göre sigorta ettirenin Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesinde yer alan araç işleteni sıfatı veya işletme faaliyeti dolayısıyla ve aracın işletilmesi davranışı sırasında doğan tazminat borcu sigorta güvencesi altındadır.169 Motorlu bir aracın karayolunda işletilmesi ile bir kişinin ölümüne veya yaralanmasına ya da bir şeyin zarara uğramasına sebep olan araç işleteni, zarar gören üçüncü kişilere karşı tazminat ödeme borcu altına girmektedir. Araç işleteni için oluşan bu borç mal varlığında meydana gelecek bir eksilme bir başka deyişle bir pasif artışıdır. Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası sigorta ettirenin bu borcunu ödemeyi üstlenerek malvarlığında meydana gelen eksilme için bir güvence sağlamaktadır. Teminat sağladığı malvarlığı alanı itibariyle bu sigorta sözleşmesi, pasif sigortasıdır.170 Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortacısının edim şekline göre yapılacak değerlendirmede KMAZMSS bir zarar sigortası niteliğindedir. Zira sigortacı araç işleteninin malvarlığında meydana gelen eksilmeleri tazmin etme 167 Rauf Karasu, Yargıtay ve Sigorta Tahkimi İtiraz Hakem Heyeti Kararları Işığında Karayolları Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (Trafik Sigortası), Ankara: Yetkin Kitabevi, 2016, s. 21; Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları, s. 875; 168 Ayşe Havutçu, Emre Gökyayla, Uygulamada 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanuna Göre Hukuki Sorumluluk, Ankara: Seçkin Yayınevi, 1999, s. 29; Serap Amasya, “Trafik Sigortası Genel Şartlarında Yapılan Son Değişikliklerin Yol Açtığı Sorunlar”, Prof. Dr. Rayegân Kender’e Saygı Günü Sigorta Genel Şartlarının Düzenlenmesi, Denetlenmesi ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar Sempozyumu, Filiz Kitabevi, İstanbul, Temmuz 2020, s. 200. 169 Kender, Mesuliyet Sigortaları, s. 10. 170 Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları, s. 876; Karasu, Trafik Sigortası., s. 21; Kender, Türkiye’de Hususi Sigora, s. 236; Kender, Değişikliklerin Değerlendirilmesi, s. 10-11; Kender Yeni Genel Şartlar Hakkında, s. 107; Memiş Sebepsiz Zenginleşme, s.73. 46 edimini üstlenmekte ve sigorta ettirenin hukuki sorumluluğu nedeniyle malvarlığında oluşan zararları gidermektedir.171 Sigortanın, bir tür zarar sigortası olmasının sonucu olarak zenginleşme yasağı ilkesi uyarınca zarar gören üçüncü kişinin gerçek zararları teminat limitleri dahilinde sigortacı tarafından karşılanmaktadır.172 Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası, sigorta sözleşmesine taraf olmayan üçüncü kişi zarar görenleri de koruyan bir nitelik taşımaktadır.173 Sigortanın bu niteliği, sosyal fayda ve güvenlik tesis etmede önemli bir rol oynamaktadır. Bu sebeple hayatın geniş bir alanında tehlike yaratan trafik kazaları sonucu meydana gelen zararlara karşı teminat sağlayan bu sigortanın zorunlu sigorta olarak ihdas edilmesinde ciddi fayda mevcuttur. Zira sigortanın, zorunlu hale getirilmesinde ana amaç, belirli rizikoya maruz kalanların korunması olarak belirtilmektedir.174 Zorunlu Trafik Sigortası sistemiyle birlikte zarara uğrayanların veya ölüm halinde bu kişilerin ailelerinin zararlarının telafisi derhal ve hemen hemen kesin şekilde sağlanabilmektedir.175 Bununla birlikte sorumlu kişinin malvarlığının üçüncü kişinin zararını ödemeye yetecek ekonomik güçte olmaması ihtimalinde üçüncü kişilerin zarara katlanması gibi adil olmayan sonuçların önüne de bu sayede geçilmektir.176 Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası, araç işleteni ile sigortacı arasında kurulan bir sigorta sözleşmesidir. Bununla birlikte sigortanın sosyal fayda sağlayan yönünün bir gereği olarak KTK m. 97 kapsamında zarar gören üçüncü kişilere, işletenle muhatap olmadan doğrudan sigortacıya karşı ileri sürebilecekleri alacak ve dava hakkı tanınmıştır. Böylece sigorta sözleşmesinden doğan sigortacının edim yükümlülüğü sözleşmenin tarafı olmayan zarar gören kişiye yönelmiş ve aralarında kanundan doğan hukuki ilişki meydana gelmektedir.177 171 Şenocak, Mesleki Sorumluluk, s. 30; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 312; Samim Ünan, “Karayolları Trafik Kanunundaki Trafik Sorumluluğu Sigortasına İlişkin Düzenleme Hakkında Bazı Düşünceler, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 4, S. 1, Ocak 2005, s. 177 172 Karasu, Trafik Sigortası, s. 23. 173 Karasu, Trafik Sigortası, s. 22; Reşat Atabek, “Zarar Görenin Doğrudan Doğruya Sigortacıya Müracaat Hakkı”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C. 6, S. 1, Temmuz 1971, s. 112. 174 Omağ, Mecburi Sigorta, s. 145. 175 Zahit İmre, “Motorlu Taşıt Araçlarının Mecburi Mesuliyet Sigortası ve Kapsamı”, V. Banka ve Ticaret Hukuku Haftası, 1975 Ankara, s. 262; Akın, a.g.m., s. 71, 75. 176 Omağ, Mecburi Sigorta, s. 145; Atabek, Sigortacıya Müracaat, s. 112. 177Şenocak, Alacak Hakkı, s. 278; Memiş, Sebepsiz Zenginleşme, s. 73 47 Sözleşme hukukunda genel kural kişinin tarafı olmadığı bir sözleşmeye dayanarak sözleşme konusu borç edimini talep edememesidir.178 KTK m. 97 uyarınca zarar gören üçüncü kişinin sahip olduğu doğrudan sigortacıdan zararının tazminini talep etme hakkı kanundan doğan istisnai bir haktır. Bunun anlamı, zarar gören kişi bu hakka sigorta sözleşmenin içerdiği bir hüküm aracılığıyla değil, kanuni düzenleme sayesinde sahip olmaktadır. Bu nedenlerle KMAZMSS’nin üçüncü kişi yararına sözleşme niteliğinde değerlendirilmesi mümkün değildir.179 Bununla birlikte sorumluluk sigortasının sigorta ettirenin malvarlığındaki pasif artışının güvence altına alan bir sözleşmedir. Sigorta sözleşmesindeki taraf iradeleri, sigorta ettirenin malvarlığında meydana gelecek eksilmeyi güvence altına alma noktasında toplanmakta olup üçüncü kişiye yarar sağlama, sözleşmenin kurulma amaçları arasında yer almamaktadır. 180 Son olarak belirtmek gerekir ki KTK m. 95 hükmü uyarınca sigortacının, sigorta sözleşmesinden kaynaklanan veya sigorta sözleşmesine ilişkin kanun hükümlerine dayanan defileri, zarar gören üçüncü kişiye karşı ileri süremeyeceği düzenlenmiştir. KMAZMSS, bu yönüyle zarar gören kişilere üçüncü kişi yararına sözleşme ile elde edilecek haklardan daha fazla hak tanımaktadır.181 178 Eren, Genel Hükümler, s. 18. 179 Sigorta ettiren mali sorumluluk sigortası akdederken ileride kendini sorumlu kılacak bir olay nedeniyle kendinin bir zarara uğramaması amacını taşımaktadır. O halde zarar gören kişi, kural olarak BK m.111’de yer alan “başkası lehine akit” hükmüne dayanarak sigortacıya başvuramayacaktır: Selahattin Sulhi Tekinay, Sermet Akman, Haluk Burcuoğlu, Atilla Altop, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. b., İstanbul: Filiz Kitabevi, 1993, s. 222; Bozer, a.g.e., s. 119; Şenocak, Alacak Hakkı, s. 279; Karasu, Trafik Sigortası, s. 23; Karayaşçın, a.g.e., s. 65; Aksi yönde, Eren, Genel Hükümler, s. 1169 vd.; Oğuzman, Öz, C.2, s. 433, 443 vd.; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 317; 865 sayılı Ticaret Kanununda sigorta ettiren aleyhine tazminat davası açabilen zarar görenin doğrudan sigortacıya başvurusu ve dava hakkı açıklanmış değildir. Buna karşılık zarar görenin doğrudan sigortacıya başvuru hakkının olduğu düşünülmektedir: Atabek, a.g.e., s. 288, 289. 180 Bozer, a.g.e, s. 119; Karayalçın, a.g.e., s. 65. 181 Şenocak, Alacak Hakkı, s. 279, dn. 6. 48 2. KARAYOLLARI MOTORLU ARAÇLAR ZORUNLU MALİ SORUMLULUK SİGORTASININ HUKUKİ KAYNAKLARI 2.1. GENEL BAKIŞ Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası, özel bir kanun olan 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun sekizinci kısmında “Hukuki Sorumluluk ve Sigorta” başlığı altında düzenlenmiştir. Sorumluluk sigortalarının bir çeşidi olan Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası, rizikonun gerçekleşmesi sonucu sigorta ettirenin mal varlığında meydana gelecek eksilme, sigorta ettirenin ödediği belirli prim karşılığında teminat altına almaktadır.182 Söz konusu riziko sigorta ettirenin borcunun doğmasıdır. Bu niteliğiyle itibariyle Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası, pasif zarar sigortası olarak değerlendirilmektedir.183 Sorumluluk sigortasına ilişkin hükümler zarar sigortası başlığı altında 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun Altıncı kitabında düzenlenmiştir. Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası, Türk Borçlar Kanunun çerçevesinde sorumluluk altına giren sigortalısının mal varlığında meydana gelebilecek eksilmeleri poliçe kapsamında üstlenmektedir. Sigortacının sorumluluğunun değerlendirilmesinde Türk Borçlar Kanunu’nun haksız fiile ilişkin düzenlemeleri ve genel ilkeleri göz önünde bulundurulması gereken noktalar arasındadır. Bu nedenle Türk Borçlar Kanunu kaynaklar arasında sayılmaktadır. Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasının bir diğer hukuki kaynağı, Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarıdır. KMAZMSS Genel Şartları, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu uyarınca 182 Işıl Ulaş, “Yeni Zorunlu Trafik Sigortası Genel Şartlarına Göre Bu Sigortanın Kapsamı, Teminat Türleri ve Özellikle Destek Teminatı”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C. 31, S. 2, Haziran 2015, s. 6; Kender, Yeni Genel Şartlar Hakkında, s. 107-108; Kender, Değişikliklerin Değerlendirilmesi, s. 10; Memiş, Sebepsiz Zenginleşme, s. 73; Amasya, Trafik Sigortası, s. 199. 183 Kender, Değişikliklerin Değerlendirilmesi, s. 10-11; Kender Yeni Genel Şartlar Hakkında, s. 107; Memiş Sebepsiz Zenginleşme, s.73. 49 motorlu araç işletenlerine yüklenen hukuki sorumluluk için düzenlenen Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası kapsamında ilgililerinin hak ve yükümlülüklerine ilişkin usul ve esasları düzenlemektedir.184 Sigortacının sorumluluğunun kapsamının belirlenmesinde önemli bir rol oynamaktadır. Son olarak 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu, Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasının hukuki kaynakları arasında sayılabilecektir. Sigortacılık Kanununda sigorta sözleşmesine dayanan hukuki uyuşmazlıkların çözümlenmesinde öngörülen alternatif çözüm yollarından biri olan sigorta tahkim sistemi ile ilgili usul ve esaslar düzenlenmektedir.185 2.2. KARAYOLLARI TRAFİK KANUNU 2.2.1. Genel Bakış Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasına ilişkin yasal düzenlemeler 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun186 “Hukuki Sorumluluk ve Sigorta” başlığını taşıyan sekizinci kısmının “Sigorta” başlıklı ikinci bölümünde yer almaktadır. “Özel Durumlar” başlıklı üçüncü ve “Ortak Hükümler” başlıklı dördüncü bölümde de sigortaya ilişkin düzenlemeler ayrıca bulunmaktadır. 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu, 13.10.1983 tarihinde kabul edilmiş ve kademeli olarak yürürlüğe girerek 6085 sayılı eski Karayolları Trafik Kanununun yerini almıştır. 2918 sayılı Kanunun hukuki sorumluluğa ilişkin maddeleri 19.06.1985 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası ile araç işleteninin sadece m. 85/1’de düzenlenen işletilme halindeki motorlu bir aracın sebep olduğu zararlardan doğan hukuki sorumluluk hali güvence altına alınmaktadır. İlgili madde kapsamında tehlike esasına dayanan kusursuz sorumluluk hali düzenlenmiştir. 184 Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları madde A.1. 185 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu madde 1. 186 RG 18.10.1983, sayı 18195. 50 Tehlike sorumluluğu ile Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasının arasındaki bağlantı nedeniyle hukuki kaynakların tarihi gelişimi içerisinde tehlike sorumluluğunun gelişimine de değinilmiştir. Karayolları Trafik Kanunu geçmişten günümüze zaman içerisinde birçok değişikliğe uğrayarak 2918 sayılı Kanun ile son şeklini almıştır. Özellikle işletenin ve sigortacının sorumluluğu noktasında kanun kapsamında önemli aşamalardan geçilmiştir. Karayolları Trafik Kanununun evrim sürecinin incelemesi kanaatimizce konuyu değerlendirmede etkili bir çerçeve oluşturacaktır. 2.2.2. 6085 sayılı Karayolları Trafik Kanunu Ülkemizde 1930’lu yıllarda trafiğe ilişkin düzenlemeler 1580 sayılı Belediyeler Kanunu içerisinde yer almıştır. Belediyelerin görevlerini ve yetkilerini düzenleyen kanunun 15. maddesinin 9. ve 10. fıkralarında trafiğin düzenine ilişkin kurallar ve bir kısım cezalar düzenlenmiştir.187 Bununla birlikte motorlu araçların neden olduğu zararlara ilişkin hukuki uyuşmazlıklarda Borçlar Kanunu’nun188 41. maddesi kapsamında kusur sorumluluğuna dayanılarak sorumluluk tayini yapılmıştır. Bu bağlamda araç sürücüsünün kusurlu olması sorumluluğun doğmasında şart olarak aranmış ve ispat yükü zarar gören üzerine yüklenmiştir.189 İkinci Dünya Savaşının sona ermesinin ardından petrol sanayi ve ticaretinin gelişmesi, tüm dünyada olduğu gibi ülkemizde de motorlu araç sayılarında ve buna bağlı olarak trafik kazalarında artış meydana getirmiştir.190 Motorlu araç kazaları sebebiyle bedensel zarara uğrayan kişiler çoğu zaman sorumlu kişilerin ekonomik gücüne bağlı olarak maddi zorluklar yaşamak durumunda kalmıştır. Yaşanan bu süreçte gelinen 187 Rıza Özen, “6085 Sayılı Karayolları Trafik Kanunun 50. Maddesi Üzerine Bir İnceleme”, Ankara Barosu Dergisi, S.1, 1972, s. 10; Erhan Adal, Trafik Kazalarında Akit Dışı Sorumluluk, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1963, s. 26. 188 818 sayılı Borçlar Kanunu. 189 Kemal Tahir Gürsoy, “Motorlu Taşıt Araçlarının Sebep Oldukları Zararlardan Sorumluluk ve Trafik Kanunumuzun Aksak Yönleri” Türkiye Barolar Birliği’nin Düzenlediği Birinci Türk Hukuk Kongresi’ne Sunulan Tebliğ, 1972, s. 6; Adal, Akit Dışı Sorumluluk, s. 26. 190 Zahit İmre, “Hukuki Mesuliyetin Esası Üzerinde Bazı Düşünceler” İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C.45, S.1-4, 1981, s. 402; Özen, a.g.m., s.10. 51 noktada motorlu araçların zorunlu sigorta sistemine tabi tutulmaları gerektiği ve trafik işleyişinin tek kaynaktan düzenlenmesi ihtiyaç olarak ortaya çıkmıştır.191. Bu sebeplerle, 6085 sayılı Karayolları Trafik Kanunu düzenlenerek 11.05.1953 tarihinde kabul edilmiş ve 18.05.1953’te Resmi Gazete yayınlanmıştır. 6085 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 50. maddesinde motorlu araç işleteninin sorumluluğu “Motorlu nakil vasıtalarının veya karayollarında müteharrik makinelerin kullanılmasından doğan sararları bu vasıta veya makineleri kullananlar, zararın vukua gelmemesi için hal ve maslahatın gerektirdiği bütün dikkat ve itinada bulunduklarını veya bu dikkat ve itina gösterilmiş olsa bile zararın önlenemeyeceğini ispat etmedikçe, tazmine mecburdurlar.” şeklinde düzenlenmiştir. Kanun koyucu, ilgili maddede işletenin sorumluluğunu 818 sayılı Borçlar Kanunun 55. ve 56. maddelerinde yer alan olağan sebep sorumluluklarına benzeterek objektif özen yükümlülüğünün yerine getirilmemesine dayanan ve hakkaniyet gereği çifte kurtuluş kanıtı ile yumuşatılan kusursuz sorumluluk olarak belirlemiştir.192 Kusursuz sorumluluk anlayışı, sanayi ve teknoloji alanlarındaki gelişmelerin sonucu olarak günlük hayattaki zarar risklerinin artışı ile kusur sorumluluğu ilkesinin yetersiz kaldığı noktada başlamıştır. Kusursuz sorumluluğun kabulünde faaliyet veya fiilleri ile zarara yol açma ihtimalleri bulunan kişilerin bunlarla bağlantılı şekilde oluşabilecek olumsuz sonuçlara katlanmaları gerektiği düşüncesi etkili olmuştur. Kusursuz sorumluluk hallerinin ortaya konulmasıyla tazminat hukukunda da değişimler meydana gelmiştir. Eskiden zarar veren kişiden hareket edilirken kusursuz sorumlulukla birlikte zarar gören ön plana alınmıştır. Bir başka anlatımla sorumlu kılmaktan daha çok zararın karşılanması önem taşımaya başlamıştır.193 818 sayılı Borçlar Kanununda hükme 191 Akın, a.g.m., s. 74; Tutanak Dergisi, Dönem: IX, C. 21, Toplantı: 9, Birleşim: 58, Geçici Komisyon Raporu, s. 252’ye ek 2. 192 Haluk Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara, 1961, s. 217; Adnan Damcı, “Karayolları Trafik Kanuna Göre Hukuki Mesuliyet”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C.4, S. 2, Temmuz 1967, s. 278; Tutanak Dergisi, s. 252’ye ek 5,6; Tandoğan, Tehlike Sorumluluğu, s. 297; Haluk Tandoğan, “Trafik Kanununun Hukuki Mes'uliyete Dair Hükümlerinde Yapılan Yeni Tadillerin Tahlil ve Tenkidi”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C. 1, S. 1, Ocak 1961, s.81; Erhan Adal, “Trafik Kazalarında Zarar Görenin Himayesi”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C. 2, S. 3, Mart 1964, s. 392; Akın, a.g.m., s. 71; Enis Tunga, “KTK 50. Maddesine Göre Araç Sahibinin (İşletenin) Sorumluluğunun Olumlu Şartları”, Yasa Hukuk Dergisi, C. 3, S. 7, 1980, s. 949 193 Ramazan Tunç, “Karayolları Trafik Kanununa Göre İşletenin Sorumluluğunun Hukuki Niteliği ve İşletene Tanınan Genel Kurtuluş Kanıtı (I)”, Yargıtay Dergisi, C.17, S.4, 1991, s. 526, 527; Mevci Ergün, Sorumluluk Hukuku ile Sorumluluk ve Genel Sigortaların İlişkisi (I), Yargıtay Dergisi, C.10, S. 3, 1984, s. 52 bağlanan kusursuz sorumluluk halleri 6085 sayılı Karayolları Trafik Kanunu ile motorlu araçlardan kaynaklanan zararların tazmininde etkili olmuştur. İlgili kanunun 51. maddesinde zorunlu sorumluluk sigortasına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Söz konusu madde kapsamında motorlu araç sahiplerinin, bu araçların kullanılması sonucu üçüncü kişilere verilen zararların telafisi amacıyla mali sorumluluk sigortası yaptırmaları zorunlu tutulmuştur. 6085 sayılı Kanunun 50. maddesinde işletenin, oluşabilecek zararlardan kaçınmak için gereken tüm dikkat ve özeni gösterdiğini, gerekli tüm önlemleri aldığını ispatlaması halinde sorumluluktan kurtulabileceği kaleme alınmıştır. Bu düzenlemeyle kanun koyucu, zararın meydana gelmesiyle birlikte işletenin, objektif özen yükümlülüğünü yerine getirmediğini karine olarak kabul etmiştir. Zira madde kapsamında objektif özen yükümlülüğünün yerine getirilmesi konusunda işletenin ispatına ihtiyaç duyulmuştur. Bununla birlikte ilgili düzenlemede zararla önlemlerin alınmaması, özen yükümlülüğünün yerine getirilmemesi arasında uygun illiyet bağı bulunduğu hususunda karine oluşturulmuştur.194 50. madde kapsamında aracı kullananın sorumluluğu, mutlak kusursuz sorumluluk şeklinde değil, prensip olarak kusursuz sorumluluk olarak düzenlenmiştir. Zira araç işletenin sorumluluğu iki ayrı kurtuluş kanıtı ile hafifletilmiştir.195 Aracı kullanan, durumun gerektirdiği tüm dikkat ve özeni gösterdiğini ispat ederek hakkındaki fiili karineyi çürüterek veya gerekli dikkat ve özeni göstermiş olsa dahi zararın meydana gelmesini engelleyemeyeceğini, zararın dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlalinden meydana gelmediğini ispat ederek illiyet karinesini çürüterek sorumluluktan kurtulabilmektedir.196 Sorumluluk durumu aynı istihdam edenin, ev reisinin ve hayvan tutucusunun sorumluluğu şeklindedir. Kusur sorumluluğundan tamamen farklı olarak kusursuz sorumluluk ilkeleri madde kapsamında yer almaktadır. Belirtmek gerekir ki objektif özen 298, 299; Haluk Tandoğan, Kusura Dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku, Ankara 1981, s. 5, 13. 194 Tandoğan, Tehlike Sorumluluğu, s.298; Tandoğan, Sözleşme Dışı Sorumluluk, s.210; Adal, Akit Dışı Sorumluluk, s. 28; Adal, Zarar Görenin Himayesi, s. 392, dn. 39. 195 Adal, Zarar Görenin Himayesi, s. 392; Tunga, a.g.m., s. 948. 196 Adal, Akit Dışı Sorumluluk, s. 28; Tandoğan, Tehlike Sorumluluğu, s.298. 53 yükümlülüğünün yerine getirildiğinin ispatlanması, kusurun bulunmadığının kanıtlanmasından farklı bir durumdur. Motorlu aracı kullanan, dikkatsiz ve özensizliği kusur derecesine ulaşmasa veya yardımcı kişinin kusuru olmasa da meydana gelen zarardan sorumlu olmaktadır.197 50. maddenin yürürlüğe girmesinin ardından madde içerisinde geçen “kullananlar” tabiri sorumluluk noktasında öğretide ve uygulamada tereddüt yaratmıştır.198 Zira söz konusu madde kapsamında “kullananlar” tabiri ilk anda fiilen aracı süren kişiyi akla getirmekte ve sorumlu kişinin tespitinde karışıklığa neden olmaktadır.199 6085 sayılı Karayolları Trafik Kanunu, İsviçre Trafik Kanunundan yararlanılarak oluşturulmuştur. İsviçre Trafik Kanununun 37. maddesinde sorumlu kişi konusunda “Détenteur” tabiri kullanılmış olup kelimenin Türkçe tercümesindeki zorluk sebebiyle 50. maddede bu tabire karşılık olarak “kullanan” kelimesi ile yetinilmiştir.200 Dönemin yazarları arasında “Détenteur” hukuk teriminin Türk Hukukundaki karşılığının “kullananlar” şeklinde olması tartışma oluşturmuş ve söz konusu kanun maddesi bu açıdan eleştirilmiştir. Öğretide “tutucu”201, “işletici”202, “işleten”203, “vasıtanın vazıülyedi”204 ifadelerinin hukuki sorumluluğun yüklenmesinde daha uygun olacağı yazarlarca alternatif olarak belirtilmiştir. Bu noktada temel prensip, motorlu aracın kullanılmasından ekonomik fayda sağlayan herkesin sorumlu tutulmasıdır.205 En nihayetinde 50. maddede yer alan “kullananlar” tabiri gelen eleştiriler sonucu Karayolları Trafik Kanununda 232 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler kapsamında yer almıştır. 6085 sayılı Karayolları Trafik Kanunu tasarısına ilişkin Geçici Komisyon raporunda motorlu araçların işletilmesinde sorumluluk konusunda tehlike sorumluluğunun dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir. Bununla birlikte Kanun 197 Adal, Zarar Görenin Himayesi, s. 392; Tandoğan, Tehlike Sorumluluğu, s.298; Gürsoy, a.g.e., s.7; Tandoğan, Sözleşme Dışı Sorumluluk, s. 209. 198 Gürsoy, a.g.m. s. 7. 199 Ergun Özsunay, “Çalınan veya Araç Sahibinin İzni Dışında Kullanılan Motorlu Taşıt Araçlarının Sebep Olduğu Zararlardan Doğan Hukuki Sorumluluk” İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 30, S.3-4, 1964, s. 829, dn.3. 200 Damcı, a.g.m., s. 279. 201 Akın, a.g.m., s.88 vd. 202 Erhan Adal, “Motorlu Taşıt İşleticisinin Uğradığı Zararla İlgili Olarak "Sorumluluk Çatışmaları", Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C. 4, S. 4, Temmuz 1968, s. 622 vd. 203 Özsunay, Hukuki Sorumluluk., s. 829. 204 Tandoğan (Tahlil ve Tenkid), a.g.m., s.77. 205 Akın, a.g.m., s. 72; Tandoğan, Sözleşme Dışı Sorumluluk, s. 224. 54 kapsamında 50. madde ile trafik sorumluluğuna ilişkin özel kurallar getirilmiş olsa da tehlike sorumluluğu ilkelerine tam anlamıyla düzenleme içinde yer verilmemiştir. Kusur sorumluluğu ile tehlike sorumluluğu arasında belirlenen orta yollu bu çözüm yolu uygulamada beklenen etkiyi oluşturamamıştır.206 6085 sayılı Karayolları Trafik Kanunu motorlu araç kazalarından doğan zararlar noktasında 818 sayılı Borçlar Kanunun 41. ve 55. maddelerinin gölgesi altında kalmıştır.207 Bu sebeplerle 6085 sayılı Kanunun 50. madde ve devamında revizyon ihtiyaçları meydana gelmiştir. 2.2.3. 232 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişiklik Sonrası 6085 Sayılı Karayolları Trafik Kanunu 05.01.1961 tarihinde kabul edilen ve 05.05.1961 tarihinde yürürlüğe giren 232 sayılı Kanun, 6085 sayılı Karayolları Trafik Kanununda hukuki sorumluluğu düzenleyen 50. maddede geniş ölçüde değişiklik meydana getirmiştir. 6085 sayılı Karayolları Trafik Kanununun hukuki sorumluluğu düzenleyen 50. maddesinde motorlu araçlarla üçüncü kişilere verilen zararlardan aracı kullanan kişinin sorumlu olacağı belirtilmekteydi. Bu düzenlenmede yer alan “kullanan” tabirinden ne anlaşılacağı tartışmalı bir husus haline gelmiş ve meydana getirdiği karışıklık sebebiyle düzenleme öğretide çokça eleştirilmiştir.208 Tüm bunların sonucunda kanunda yapılan değişiklikle motorlu aracın kullanılmasından doğan zararların tazmininde belirtilen koşulların oluşması halinde “araç sahibi” açıkça sorumlu tutulmuştur. Bununla birlikte 50. maddede yapılan bir diğer önemli değişiklik sorumluluğun niteliği kapsamında yapılmıştır. 232 sayılı Kanunun öncesinde 6085 sayılı Kanunun 50. maddesinde sorumluluk objektif özen yükümlülüğü şeklinde kusursuz sorumluluk olarak düzenlenmiş ve iki ayrı kurtuluş imkanı tanınmıştır. Buna karşılık 232 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle 50. maddenin 2. fıkrasının yeni hali “Motorlu taşıt, müteharrik makine veya lastik tekerlekli traktör sahibi, zararın mücbir sebepten veya kazazedenin 206 Tandoğan, Sözleşme Dışı Sorumluluk s. 212. 207 Ergun Özsuanay, “Trafik Hukukunda Araç Sahibinin Fiil ve Davranışlarından Sorumlu Olduğu Şahıslar”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C. 4, S. 1, Ocak 1967, s. 48; Akın, a.g.m., s.78, 79. 208 Eleştiriler için, Özsunay, Hukuki Sorumluluk, s. 829; Tandoğan, Tahlil ve Tenkid, s.77 vd. 55 veya üçüncü şahsın ağır kusurundan ileri geldiğini veyahut kendisinin veya ef’al ve harekatından mesul olduğu kimselerin kusurunun bulunmadığını ispat ederse mesuliyetten kurtulur.” şeklinde düzenlenerek sorumluluk kusura dayandırılmıştır. Maddenin önceki halinde yer alan objektif özen yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispatı ile değişiklik sonrası halindeki kusursun mevcut olmadığının ispat birbirinden farklı durumlardır.209 Devamında ilgili maddenin 5. fıkrası, “Bu kanun hükümleri gereğince yapılması mecburi olan asgari sigorta hadlerini aşan zararlar, motorlu taşıt, müteharrik makine veya lastik tekerlekli traktör sahibinin araç kullanan şahıslara karşı mesuliyeti ile bunların motorlu taşıt, müteharrik makine veya lastik tekerlekli traktör sahibine karşı mesuliyetleri, nakledilen eşyanın uğrayacağı zararlar, her nevi manevi zararlar, motorlu taşıt, müteharrik makine veya lastik tekerlekli traktörün duçar olacağı zararlar gibi hukuki mesuliyete taalluk eden hususlarda umumi hükümler tatbik olunur.” şeklinde düzenlenmiştir. Özetle, Karayolları Trafik Kanunu gereğince yapılacak zorunlu sigortalarda limitlerinin aşılması halinde sorumluluğa ilişkin olarak genel hükümlerin uygulanacağı düzenlenmiştir. Maddenin yazılış biçimine göre araç sahibinin hukuki sorumluluğu, sigorta limitleri dahilinde kusur karinesine dayanırken sigorta limitlerinin aşılması halinde genel hükümlere yapılan atıfla (BK m. 41) tamamen kusur sorumluluğuna dayalı hale gelmiştir.210 Durum öyledir ki sigorta limitleri dahilinde araç sahibi söz konusu kazada kendi kusurunun olmadığını veya fiillerinden sorumlu olduğu kişilerin kusuru olmadığını ispatlaması halinde sorumluluktan kurtulabilmektedir. Sigorta limitleri aşıldığında genel hükümlere yapılan atıf sebebiyle zarar görenin, zararının tazmini için ancak araç sahibinin veya yardımcısının kusurunu ispatlaması gerekmektedir (BK m. 41).211 Bu durum kanaatimizce zarar görenin üzerine ispat yükünün yüklenmesi ve tazminat hukukunda kusursuz sorumluluk ilkeleri ile oluşan zararın tazminine verilen önemin tekrar azalması anlamına gelmektedir. 209 Tandoğan, Mesuliyet Hukuku, s. 219. 210 Tandoğan, Mesuliyet Hukuku, s. 219; Adal, Zarar Görenin Himayesi, s. 393. 211 Güngör, a.g.m., s. 8. Tandoğan, Tahlil ve Tenkid, s.83; Tandoğan Tehlike Sorumluluğu, s.299; Tandoğan, Sözleşme Dışı Sorumluluk, s. 210. 56 Bununla birlikte m. 50’nin yazılı şekline tam bağlı kalınması halinde uygulamada tutarsız ve hakkaniyete aykırı durumların oluşacağı yadsınamaz bir husustur.212 Sigorta limitleri dahilinde araç sahibi, istihdam ettiği yardımcısının kazanın meydana gelmesinde kusuru olmadığını ispatlamasıyla sorumluluktan kurtulurken, sigorta limitlerinin aşılması halinde genel hükümlere yapılan atıf sebebiyle BK m. 55 uyarınca araç sahibi, yardımcısının kusurunun olup olmadığına bakılmaksızın meydana gelen zarardan sorumlu tutulmaktadır.213 Zira adam çalıştıranın sorumluluğu 818 sayılı Borçlar Kanununda bir kusursuz sorumluluk türü olarak düzenlenmiş ve Yargıtay’ın 27.03.1957 tarih 1957/ 1 Esas, 1957/ 3 Karar sayılı Büyük Genel Kurulu Kararıyla çalıştırılan adamın kusuru olmasa dahi işverenin zarardan sorumlu olacağı belirtilmiştir.214 Poliçe limitleri dahilinde sorumluluğun sigortacı tarafından karşılandığı hallerde kusur sorumluluğu kapsamında araç sahibinin yardımcısının kusuru bulunmadığını kanıtlayarak sorumluluktan kurtulması buna karşılık poliçe limitleri dışında adam çalıştıran sıfatıyla kusursuz sorumlulukla zarardan sorumlu tutulması hukuk sistemi içinde tutarsız bir durum oluşturmaktadır.215 Söz konusu 50. madde ile araç sahibinin sigorta sınırları dışındaki sorumluluğu, asgari sigorta sınırları içindeki sorumluluğundan daha ağır olarak düzenlenmiştir.216 Öğretide 50. maddenin yeni hali, sigorta limitleri dahilinde tehlike sorumluluğunun kabulü yönünde yorumlanmıştır. Uygulamada meydana gelebilecek tutarsızlıklar göz önünde bulundurularak 50. maddenin, 15.03.1932 tarihli mehaz İsviçre Kanunun iyi anlaşılmadan düzenlendiği düşünülerek madde kapsamında amaca göre yorum yapılmıştır. Bu sayede ilgili maddenin ortaya koyabileceği tutarsız sonuçların 212 Adal, Akit Dışı Sorumluluk, s. 32. 213 Yargıtay 11. HD., 07.11.1974 T., 1974/ 2308 E., 1974/ 2814 K. sayılı kararı “Olayın 6085 sayılı değişik Trafik Kanununun kapsamına giren niteliği dolayısıyla kural olarak bu kanunun 50’nci maddesinin uygulanması gerekirse de dava edilen zarar miktarının (2000) liralık mecburi trafik sigortası sınırı geçmesi nedeniyle aynı maddenin 5’nci fıkrası delaletile istihdam edenin sorumluluğuna ilişkin Borçlar Kanununun 55’nci maddesi hükmünün, mahkemenin doğru olarak yaptığı gibi, gözönünde tutulması lazımdır.”, https://www.sinerjimevzuat.com.tr, (E.T. 06.06.2021). 214 YBGK 27.03.1957 Tarih 1957/ 1 Esas, 1957/ 3 Karar sayılı kararı “…Sonuç: Borçlar Kanunun 55. maddesi hükmünce adam kullananın tazminat ile mesul tutulabilmesi için kendisinin kusuru şart olmadığı gibi, kullandığı adamın dahi kusurunun kanuni şartlardan bulunmadığına ve bu itibarla Üçüncü Hukuk Dairesi'nin içtihadının kanuna uygun olduğuna ilk toplantıda bir muhalif reye karşı 48 reyle ve 27.3.1957 de karar verildi…” https://www.sinerjimevzuat.com.tr, (E.T. 27.06.2021). 215 Tandoğan, Sözleşme Dışı Sorumluluk, s. 213; Tandoğan, Tehlike Sorumluluğu, s. 300; Tandoğan, Tahlil ve Tenkid, s. 90. 216 Ergun Özsunay, Trafik Hukukunda Araç Sahibinin Fiil ve Davranışlarından Sorumlu Olduğu Şahıslar, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C. 4, S. 1, Ocak 1967, s.57. 57 önüne madde içeriğinde yer alan “veyahut” sözcüğünün “ve” olarak değiştirilmesi ile rahatça geçilebilecektir ve 50. madde ile tam olarak tehlike sorumluluğu düzenlenmiş olacaktır. Bu bağlamda araç sahibinin sorumluluktan kurtuluşu kendisinin veya fiillerinden sorumlu olduğu kişilerin kusuru olmadığını ispatlamasının yanında söz konusu zarara neden olan olayın mücbir sebepten veya üçüncü kişinin veya zarar görenin ağır kusurundan meydana geldiğini de ispatlamasıyla gerçekleşecektir. Bununla birlikte sigorta limitleri dahilinde yardımcı kişinin kusuru olmadığını ispatla sorumluluktan kurtulma, sigorta limitleri dışında ise kurtulamama gibi mantıksız sonuçlar önlenebilecektir.217 Dönemin özellikle Yargıtay 4. ve 15. Hukuk Dairelerinin kararlarında öğretideki tehlike sorumluluğu görüşü zamanla kabul edilmiştir ve 50. madde bu yönde değerlendirilmiştir. Yargıtay 15. HD., 06.06.1975 T., 1975/ 2153 E., 1975/ 2941 K., sayılı kararında “…Araç sahibinin (işletenin) sorumluluğu, 6085 sayılı yasanı 50. maddesiyle düzenlenmiştir. Az önce anılan yasa ile öngörülen sorumluluk, tehlike sorumluluğu olarak nitelenir. Buna göre dış çevrede belirli tehlikeler yaratan uğraşıların ve davranışların sonuçlarından kaçınma ve bunları önleme olanağı bulunması bile, bu uğraşılardan yararlananlar ya da bu uğraşıları kendi egemenlik alanlarında yürütenler sorumlu tutulurlar. Öyle ki, sorumlu kişi, uğraşılardan yararlananlar ya da bu uğraşıları kendi egemenlik alanlarında yürütenler sorumlu tutulurlar. Öyle ki, sorumlu kişi, uğraşılarından ileri gelen tehlikenin sonuçlarını yasa gereğince yüklenme zorunda olduğundan, tazminat borcu altında bulunur. Başkaları yönünden tehlike doğuran şeyleri kullananların, bu nitelikteki girişimlerde bulunanların meydana gelen zararlı sonuç ile sorumlu tutulmaları, tehlike sorumluğunun bir gereğidir. İşte, motorlu taşıtların tehlike ve büyük bir zarar yarattıkları gözlenerek, trafik olaylarının sonuçlarının zarara uğrayanlara yükletilmemesi için, 6085 sayılı yasanın 232 sayılı yasa ile değiştirilen 50. maddesiyle araç sahibini sorumluluğu, tehlike sorumluluğu olarak düzenlemiştir…”218 şeklinde tehlike sorumluluğuna dayalı karar verilmiştir. Yargıtay 15. HD., 20.20.1975 T.,1975/ 3787 E. 1975 / 4103 K. sayılı kararında “…Teknik arızanın olayın meydana 217 Tandoğan, Tahlil ve Tenkid, Adal, Zarar Görenin Himayesi, s. 393; Tandoğan, Tehlike Sorumluluğu, s. 299, 302; Damcı, a.g.m., s. 280, 282; Adal, Akit Dışı Sorumluluk, s. 32; Tandoğan, Mesuliyet Hukuku, s. 224. 218 https://www.sinerjimevzuat.com.tr, (E.T. 27.06.2021); Söz konusu karar YHGK, 10.11.1976 T., 1975/ 15- 1125 E., 1976/ 2773 K. sayılı karar ile incelenmiş ve araç sahibinin tehlike sorumluluğu esasına göre zarardan sorumlu olduğu kabul edilmiştir. https://www.sinerjimevzuat.com.tr, (E.T. 27.06.2021). 58 gelmesindeki etkisinin %50 olarak belirlenmesi, araç sahibi yönünden maddi tazminattan bu oranda indirim yapılmasını gerektirmez. Şundan ötürü ki, 6085 sayılı Yasa ile düzenlenen sorumluluk bir tehlike sorumluluğudur. Teknik arıza ise, beklenmeyen hal olup tehlike sorumluluğu uyarınca zarardan sorumlu tutulan araç sahibi yararına maddi tazminattan indirim nedeni değildir. Gerçekten de tehlike sorumluluğu umulmayan hal sorumluluğudur. Bu ise, tazminattan indirim yapılmasını engeller. Üstelik, sorumluluktan kurtuluş nedenleri 6085 sayılı yasanın 50.maddesinde sınırlı olarak gösterilmiş olup teknik arıza ise, bu nedenler arasında sayılmamıştır. Öyleyse, yerel mahkemece, teknik arızanın etkisi oranında araç sahibi yararına maddi tazminattan indirim yapılması doğru olmadığından hüküm bu yönden davacı yararına bozulmalıdır.”219 şeklinde 6085 sayılı Kanunun ile düzenlenen sorumluluğun tehlike sorumluluğu olduğu kaleme alınmıştır. Belirtilen bu kararlarda sigorta limitlerine ilişkin bir ayrım yapılmamıştır. Bu sebeple asgari sigorta sınırlarını aşan zararlarda tehlike sorumluluğu yorumunun kabul edilip edilmediği belirsizdir. Buna karşılık Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin bir kararında zorunlu mali sorumluluk sigortası limitleri bağlamında değerlendirme yapılarak karar verilmiştir. Poliçe limitleri dahilinde sorumluluğun kusura dayandığı, zararın poliçe limitinin üzerine çıktığında BK. m. 55 gereği kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanacağı belirtilmiştir.220 6085 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 50. maddesinde sorumluluğun hukuki niteliği öğretide sigorta limitleri dahilinde tehlike sorumluluğu olarak değerlendirilmiştir. Buna karşılık uygulamada hukuk daireleri arasında görüş birliği oluşmamıştır. Bu noktada açıklık olmaması sebebiyle tehlike sorumluluğun düzenlenmesi bir ihtiyaç olarak ortada durmakla beraber hukuki bir boşluk yaratmıştır. Bununla birlikte sigorta limitleri kararnamelerle yükseltilmiş olsa da tehlike sorumluluğunun bu sınırlar dahilinde kabul edilmesi 50. maddenin zarar görenleri koruma amacına aykırı düşmüştür. Buna karşılık zarar görenin mağduriyeti dikkate alındığında dahi sigorta limitleri dışında genel 219 https://www.sinerjimevzuat.com.tr, (E.T. 27.06.2021); Aynı yönde bkz. Yargıtay 4. HD., 04.04.1980 T., 1980/ 2101 E., 1980/ 4428 K. 220 Yargıtay 11. HD., 15.01.1974 T., 1973/ 5090 E., 1974/ 55 K. sayılı kararı “…Gerçekten 6085 Sayılı Karayolları Trafik Kanununun 232 sayılı Kanunla değişik 50 inci maddesinin 2 inci fıkrası gereğince araç sahibi kendisinin veya ef'al ve harekatından sorumlu olduğu kimsenin kusurunun bulunmadığını ispat ederse sorumluluktan kurtulur. Bu bakımdan Kanununun 55 inci maddesinin konusu istihdam edenin sorumluluğundan farklı ve kusura dayanan bir sorumluluktur…” https://www.sinerjimevzuat.com.tr, (E.T. 27.06.2021). 59 hükümlere yapılan atfı değerlendirmemek 50. maddenin lafzına keskin bir aykırılık oluşturacaktır. Bu sebeplerle ortaya çıkan belirsizliklerin çözümü için konunun kanun değişikliği ile ele alınması öğretide önerilen bir yol olmuştur.221 2.2.4. 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanunu 2.2.4.1. Genel Bakış 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu 13.10.1983 tarihinde kabul edilmiştir. Kanunun hukuki sorumluluğa ilişkin maddeleri 19.06. 1985 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Karayolları Trafik Kanunu on üç kısımdan oluşmaktadır. Hukuku sorumluluk ve sigortaya ilişkin hükümler Kanunun sekizinci kısmında yer almaktadır. Karayolları Trafik Kanunun sekizi kısmı, 19 Aralık 1958 tarihli İsviçre Karayolları Trafik Kanunun 20.03.1975 tarihli değişikliği sonrası oluşan halinden esinlenilerek oluşturulmuştur.222 Karayolları Trafik Kanununun sekizinci kısmında hukuki sorumluluğa ve trafik sorumluluk sigortasına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Sekizinci kısmın ilk bölümünde hukuki sorumluluk ele alınmış ve ikinci kısmında sigortaya ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. Sigorta konusunda yapılan düzenlemelerde özellikle işletenin hukuki sorumluluğunu düzenleyen m. 85 hükmüne birden fazla yerde atıf yapılmıştır. İşletenlerin KTK m. 85/1 hükmünde düzenlenen sorumlulukları KMAZMSS kapsamında teminat altına alınmaktadır (KTK m. 91). Bu neden m. 85 hükmü sigortacının sorumluluk alanlarının tespitinde başlı başına önemli bir yol göstericidir. Bu nedenlerle aşağıda işletenin sorumluluk esaslarına ve bu sorumluluğun hukuki niteliğine değinilmiştir. Devamında KTK kapsamında KMAZMSS’ye ilişkin kanuni düzenlemelere ve süreç içinde yapılan değişikliklere yer verilmiştir. 221 Tandoğan, Tehlike Sorumluluğu, s. 307; Adal, Akit Dışı Sorumluluk, s. 35. 222 Yılmaz, a.g.e., s. 2; Çetin Aşçıoğlu, “2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun Getirdiği Sorunlar”, VI. Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 1. B, Ankara, 1989, s. 190. 60 2.2.4.2. 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanunu Kapsamında İşletenin Sorumluluk Esasları İşleten hukuki sorumluluğu KTK m. 85 kapsamında223 zararı meydana getiren sebepler dikkate alınarak farklı sorumluluk esaslarına tabi şekilde kaleme alınmıştır.224 İlgili Kanunun m. 85/ 1 hükmünde işletenin sorumluluğu tehlike sorumluluğu olarak düzenlenmiştir.225 Tehlike sorumluluğu, kusursuz sorumluluğun en ağır ve katı türü olup tehlike esasına dayanmaktadır.226 Tehlike sorumluluğu, ağır bir tehlike oluşturabilecek bazı faaliyetlerin yerine getirilmesinde, işletmeleri işletenler için özel kanunlarla düzenlenen sorumluluk türüdür. Söz konusu tehlike, faaliyetin veya işletmenin zarara yol açma riskinin fazla olmasından ya da sebep olunan kaza sonucu meydana gelen zararın nitelik ve nicelik bakımından ağır sonuçlarının olmasından kaynaklanmaktadır. Tehlike sorumluluğunun varlığı özel kanunla karine olarak belirlenmektedir. Kanun kapsamında sorumluluğa kaynaklık eden faaliyetin gerçekleşmesi, işletenin hiçbir kusuru olmasa bile tazmin sorumluluğun doğması için yeterlidir.227 Bu bağlamda işletilme halindeki motorlu aracın kazaya ve 223 KTK m. 85 “(1) Bir motorlu aracın işletilmesi bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına yahut bir şeyin zarara uğramasına sebep olursa, motorlu aracın bir teşebbüsün unvanı veya işletme adı altında veya bu teşebbüs tarafından kesilen biletle işletilmesi halinde, motorlu aracın işleteni ve bağlı olduğu teşebbüsün sahibi, doğan zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olurlar. (2) Motorlu araç ölüme veya yaralanmaya sebebiyet vermiş ise, kazaya karışan aracın başkalarına devir ve temliki veya üzerinde bir hak tesisini önlemek amacıyla olaya el koyan Cumhuriyet Savcılıklarınca, aracın tescilli olduğu tescil kuruluşuna trafik kaydı üzerine şerh düşülmesi için talimat verilir. Kaza anı ile Cumhuriyet Savcılığınca trafik kaydı üzerine şerh düşülmesi arasında geçen süreler içinde kötü niyetle yapılan araç tescilleri hükümsüz sayılır. Şerhin konulduğu tarihten itibaren bir ay içerisinde, şerhin kaldırıldığına veya devamına ilişkin mahkeme kararı ibraz edilmediği takdirde bu şerh hükümsüz sayılır. (3) İşletilme halinde olmayan bir motorlu aracın sebep olduğu trafik kazasından dolayı işletenin sorumlu tutulabilmesi için, zarar görenin, kazanın oluşumunda işleten veya eylemlerinden sorumlu tutulduğu kişilere ilişkin bir kusurun varlığını veya araçtaki bozukluğun kazaya sebep olduğunu ispat etmesi gerekir. (4) İşleten ve araç işleticisi teşebbüs sahibi, hakimin takdirine göre kendi aracının katıldığı bir kazadan sonra yapılan yardım çalışmalarından dolayı yardım edenin maruz kaldığı zarardan da sorumlu tutulabilir. Ancak, bu durumda işletici teşebbüs sahibinin sorumlu kılınabilmesi için kazadan kendisinin sorumlu olması veya yardımın doğrudan doğruya kendisine veya araçta bulunanlara yahut kazaya taraf olan üçüncü kişilere yapılması gerekir. (5) İşleten ve araç işleticisi teşebbüsün sahibi, aracın sürücüsünün veya aracın kullanılmasına katılan yardımcı kişilerin kusurundan kendi kusuru gibi sorumludur.” 224 Havutçu, Gökyayla, a.g.e., s. 29; Yılmaz, a.g.e., s. 7 225 Tekinay, Akman, Burcuoğlu, Altop, a.g.e., s. 525; Yılmaz, a.g.e., s. 5; Eren, İşletenin Sorumluluğu, s. 161; Havutçu, Gökyayla, a.g.e., s. 29; Nomer, a.g.m., s. 39; Aşçıoğlu, a.g.e., s. 36. 226 Havutçu, Gökyayla, a.g.e., s. 29; Yılmaz, a.g.e., s. 5; Aşçıoğlu, a.g.e., s. 37. 227 Tekinay, Akman, Burcuoğlu, Altop, a.g.e., s. 526; Tandoğan, Sözleşme Dışı Sorumluluk, s. 26,27. 61 büyük miktarlı zararlara yol açma olasılığı yüksektir. Toplumun büyük bir kısmında ciddi boyutlara ulaşabilecek zararlarda zarar gören kişiler, kusur sorumluluğu veya olağan sebep sorumluluğu ile hakkaniyetli şekilde korunamayacaktır.228 Bu nedenlerle işletenin sorumluluğunun tehlike sorumluluğu olarak kabul edilmesi önemli bir husustur. Özel kanun niteliğinde olan Karayolları Trafik Kanunu m. 85 kapsamında motorlu aracın işletilmesi sonucu meydana gelen zararlardan işletenin sorumlu olacağı düzenlenmiştir. Burada sorumluluk aracın işletilmesi ile zararın meydana gelmesi arasındaki nedenselliğe bağlanmıştır. Bu sayede işletme tehlikesinin gerçekleşmesi ile işletenin sorumluluğu doğmaktadır.229 Bu düzenleme ile birlikte işletenin kusurlu olmaması, araçta bozukluğun bulunmaması, gerekli özenin gösterilmemesi, yardımcı kişilerin ayırt etme yetkinliklerinin olmaması sorumluluğun oluşması bakımından tartışma konusu olmaktan çıkmıştır.230 2918 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi ile 6085 sayılı Kanun döneminde olan tehlike sorumluluğunun düzenlenme sorununa ilişkin tartışmalar sona ermiştir. Karayolları Trafik Kanunu m. 85/ 1 ile işletenin sorumluluğu tehlike sorumluluğu olarak düzenlenirken m. 86’da231 işletenin sorumluluğunu kaldıran ve azaltan hallere ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. İlgili madde uyarınca işletenin, illiyet bağını kesen sebeplerden birinin varlığını ispat etmesi yeterli kabul edilmemiştir. Bunun yanında kazanın meydana gelmesinde kusurun ya da araçtaki bozukluğun olmadığının da ispatının işleten tarafından yapılması gerekli görülmüştür. İlliyet bağını kesen üç nokta madde kapsamında mücbir sebep, üçüncü kişinin veya zarar görenin ağır kusuru şeklinde kaleme alınmıştır.232 İşletenin veya davranışlarından sorumlu olduğu kişilerin kusurlu davranışı 228 Aşçıoğlu, a.g.e., s. 36. 229 İşletilme halinin belirlenmesine ilişkin öne sürülen ölçüler hakkın bilgi için bkz. Aşçıoğlu, a.g.e., s. 37, 38. 230 Yılmaz, a.g.e., s. 5; Eren, İşletenin Sorumluluğu, s. 161; Havutçu, Gökyayla, a.g.e., s. 29; Ahmet M. Kılıçoğlu, 2918 Sayılı Yasaya Göre Motorlu Araç İşletenin Sorumluluğu, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C. 12, S. 2, Haziran 1984, s. 5. 231 KTK m. 86 “(1) İşleten veya araç işleticisinin bağlı olduğu teşebbüs sahibi, kendisinin veya eylemlerinden sorumlu tutulduğu kişilerin kusuru bulunmaksızın ve araçtaki bir bozukluk kazayı etkilemiş olmaksızın, kazanın bir mücbir sebepten veya zarar görenin veya bir üçüncü kişinin ağır kusurundan ileri geldiğini ispat ederse sorumluluktan kurtulur. (2) Sorumluluktan kurtulamayan işleten veya araç işleticisinin bağlı olduğu teşebbüs sahibi, kazanın oluşunda zarar görenin kusurunun bulunduğunu ispat ederse, hakim, durum ve şartlara göre tazminat miktarını indirebilir.” 232 Kılıçoğlu, a.g.m., s. 35; Yılmaz, a.g.e., s. 132; Nomer, a.g.m., s. 74. 62 ve araçtaki bozukluk kaza tehlikesini arttıran hususlardır. İlgili düzenleme sayesinde kaza tehlikesinin artmasının sonuçları işleten üzerine yüklenmiştir.233 85. maddenin devam fıkralarında işletenin sorumluluk sebepleri arasında işletilme halinde olmayan motorlu aracın trafiğe çıkması ve kazadan sonra yapılan yardım fiilleri ayrıca sayılmıştır. İşletilme halinde olmayan fakat trafiğe çıkarılmış aracın sebep olduğu zararlardan işletenin sorumlu tutulabilmesi, zarar görenin kazanın oluşumunda işleten veya fiillerinden sorumlu olduğu kişilere ilişkin bir kusurun varlığını ya da araçta olan bir bozukluğun kazaya sebep olduğunu ispat etmesi koşula bağlanmıştır. Bu bağlamda başka bir kişinin kusurlu davranışından ya da araçtaki bozukluk gibi beklenmedik halden sorumlu tutulan işletenin sorumluluğu olağan sebep sorumluluğu şeklinde düzenlenmiştir.234 Olağan sebep sorumluluğu, temelde özen eksikliğine dayanmaktadır.235 İşletilme halinde olmayan aracın verdiği zararlarda işletenin yardımcı kişilerin kusurlu fiillerinden sorumlu tutulması, işletenin fiillerinden sorumlu olduğu kişilerin seçiminde yeterli özeni göstermediğine dayanmaktadır. Zararın meydana gelmemesi için gereken özenin işleten tarafından gösterilmediği yönünde karine oluşturulduğu kanaatimizce söylenebilir. Zira işleten şahsen kusuru olmadığını ileri sürerek sorumluluktan kurtulamamaktadır. Bununla birlikte araçtaki bozukluk nedeniyle meydana gelen zararlarda da işletenin söz konusu bozukluğu bilmesi kendisinden beklenmektedir. Bu konuda işletenin kusuru olmadığını ileri sürme imkânı bulunmamaktadır.236 Kazadan sonra yapılan yardım fiillerinden doğan işletenin sorumluluğu vekaletsiz iş görmenin özel tipi olan işi görülenin, işi görene karşı yükümlülüğü kapsamındadır. Bu madde, motorlu bir aracın katıldığı bir trafik kazasından sonra kendiliğinden yapılan yardım çalışmalarından dolayı yardım edenin uğradığı zararın giderilmesine ilişkindir. İşletenin ve bağlı olduğu teşebbüs sahibinin kazadan sorumlu olması halinde veya söz 233 Nomer, a.g.m., s. 74. 234 Eren, İşletenin Sorumluluğu, s. 199; Eren, Genel Hükümler, s. 696, 721; Kılıçoğlu, a.g.e., s. 23; Yılmaz, a.g.e., s. 8; Havutçu, Gökyayla, a.g.e., s. 75. 235 Yılmaz, a.g.e., s. 11. 236 Oğuzman, Öz, C.2., s. 214; Nomer, a.g.m., s. 71. 63 konusu yardımın doğrudan işletene ya da aracındakilere yapılması halinde işletenin sorumluluğu meydana gelmektedir.237 Yukarıda açıklandığı üzere 2918 sayılı KTK kapsamında işletenin hukuki sorumluluğuna ilişkin farklı sorumluluk esaslarına karşılık m. 91/ 1 maddesi uyarınca sigortacının sorumluluğu, m. 85/ 1’de düzenlenen aracın işletilmesi halinden doğan sorumluluklar için sınırlandırılmıştır. Aynı madde kapsamında araç başına mali sorumluluk sigortasının yaptırılması zorunlu tutulmuştur. Zorunlu Trafik Sigortası, işletenin tehlike sorumluluğunu güvence altına almaktadır. 2.2.4.3. 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanunu Kapsamında Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasına İlişkin Düzenlemeler Karayolları Trafik Kanunun “Hukuki Sorumluluk ve Sigorta” başlığını taşıyan sekizinci kısmın ikinci bölümünde (m. 91 vd.) trafik sigortasına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Sigortaya ilişkin düzenlemelere zorunlu sigorta hükmü ile başlanmıştır (m. 91). Burada özellikle vurgulanması gereken husus, zorunlu trafik sigortası işletenin tehlike sorumluluğundan (m. 85/1) kaynaklanan sorumlulukları için esas tutulmasıdır. İşletenin olağan sebep sorumluluğu ve kusur sorumluluğu zorunlu trafik sigortası kapsamı dışında sayılmıştır. Bu durum, zorunlu sigorta düzenlemesinin arkasında yatan, kişiler için özel tehlike içeren ve özel olarak ağır bir sorumluluk rejimine tabi tutulan faaliyetlerin neden olduğu zararları giderme düşüncesi ile ilişkilidir.238 KTK m. 92’de zorunlu trafik sigortacısının sağladığı teminat kapsamı dışında kalan haller düzenlenmiştir. Madde dahilinde bulunan haller, ilgili kanuni düzenlemenin olmaması ihtimalinde sigorta teminatı içerisinde sayılması gereken kalemlerdir.239 Sigortacının tazminat ödeme yükümlülüğüne ilişkin olarak sigorta sözleşmesinden doğan edim yükümlülüğünden kurtulmasını gerektiren durumların 237 Eren, Genel Hükümler, s. 725; Oğuzman, Öz, C.2, s. 217. 238 Ünan, Bazı Düşünceler, s. 185. 239 Ünan, Bazı Düşünceler, s. 187. 64 sigortacı tarafından zarar görene ileri sürülemeyeceği madde 95 hükme bağlanmıştır. Bununla birlikte sigorta ilişkisine ait kanuni düzenlemelerden ileri gelen ve sigortacının edim yükümlülüğünü etkileyen savunmalar da zarar görene karşı ileri sürülemeyecektir. Zarar gören üçüncü kişiye doğrudan doğruya sigortacıya başvuru hakkı KTK kapsamında ayrıca düzenlenmiştir. Bununla birlikte zarar görenin sigortacıya yazılı başvurusu ileri zarar gören tarafından sigortacıya açılma ihtimali olan dava veya tahkim için dava şartı haline getirilmiştir (KTK m.97). Tazminat ve giderlerin ödenmesine ilişkin madde kapsamında zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarıyla belirlenen belgeleri, sigortacının merkez veya kuruluşlarından birine iletilmesinden itibaren sigortacının sekiz iş günü içinde zorunlu mali sorumluluk sigortası sınırları içinde kalan miktarları hak sahibine ödemek zorunda olduğu düzenlenmiştir (KTK m.99). Karayolları Trafik Kanunu kapsamında özellik sigortacının sorumluluğuna ilişkin düzenlemelerde süreç içerisinde bir çok değişiklik yapılmıştır. Değişimlerin temel sebebi, sigortacının sorumlu olacağı tazminatların kapsamının yargı kararları ile önemli ölçüde genişletilmiş olmasıdır. Geçmişte olduğu gibi günümüzde de devam etmekte olan sigortacıların temel şikayetleri, destekten yoksun kalma ve değer azalması talepleri çerçevesinde toplanmaktadır.240 Öncelikle konuya ilişkin olarak 14.05.2015 tarihli Resmi Gazete yayınlanan Zorunlu Trafik Sigortası Genel Şartlar241 ile daha sonra 02.02.2016 tarihli Genel Şartlar242 ile sigortacının sorumluluğunu daraltan düzenlemeler getirilmiştir. Ancak Genel Şartlarda yer alan hükümler, o dönemde Karayolları Trafik Kanununda bulunan ilgili hükümlerin çelişkili olması sebebiyle sigorta şirketleri açısından beklenen etkiyi yaratmamıştır. Sigortacının sorumluluğunu daraltıcı nitelikteki Genel Şartlar ile KTK arasındaki uyumun sağlanması amacıyla 14.04.2016 tarihinde 6704 sayılı torba Kanun243 ile KTK’da değişiklikler yapılma yoluna gidilmiştir.244 Bu sayede Genel Şartlarda yer 240 Ünan C.II, s. 465-466. 241 R.G. T.14.05.2015, R.G. No: 29355. 242 R.G. T.02.08.2016, R.G. No: 29789. 243 R.G. T.26.04.2016, R.G. No: 29695. 244 KTK değişikliği düzenlenen maddeler şunlardır: Madde 90’da Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası kapsamındaki tazminatlar bu Kanun ve bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabi tutulmuştur. Söz konusu tazminatlar ve manevi tazminata ilişkin olarak bu Kanun ve genel 65 alan sigortacının sorumluluğunu daraltan nitelikteki değişikliklerin bazıları Karayolları Trafik Kanunu içerisine aktarılmıştır.245 6704 sayılı Kanun ile değiştirilen 90. maddenin246, birinci cümlesinin “…bu Kanun ve Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir.” bölümü ile ikinci cümlesinde yer alan “… ve genel şartlarda…” ibaresinin ve Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasının teminatı dışında kalan halleri düzenleyen 92. maddeye 6704 sayılı Kanun ile eklenen, “Bu Kanun çerçevesinde hazırlanan zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartları ve ekleri ile tanımlanan teminat içeriği dışında kalan talepler” şeklindeki (i) bendinin Anayasaya aykırı olduğu ileri sürülerek iptali talep edilmiştir. Taleplere ilişkin Anayasa Mahkemesi tarafından verilen 17.07.2020 Tarih, 2019/ 40 Esas, 2020/ 40 Karar247 sayılı kararı ile ilgili bölümler Anayasanın 5., 13., 17., 35., ve 48. maddelerine aykırılık oluşturması sebebiyle iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi kararında iptali talep edilen düzenlemelerin, sözleşme özgürlüğünün sınırlandırılmasını kanundan başka araçlarla yapılmasına yol açtığı, kişilerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkına sınırlama getirmesi ihlal ettiği tespit edilerek iptal kararı verilmiştir. Anayasa Mahkemesi, KTK m. 90 ve m. 92.’nin mevcut hallerinin, sigortacının Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası ile yüklendiği tazminat borcunun kapsamının Türk Borçlar Kanunundan ziyade Sigorta Genel Şartları ile belirlenmesine kaynaklık ettiğine kanaat getirmiştir. Bu durumda sigortacının KMAZMSS sözleşmesinden doğan borcu, Sigorta Genel Şartlarında yapılacak değişikliklerle her zaman idare tarafından kolaylıkla değiştirilebilecek ve belirlenebilecek hale gelmiştir. Sigortacının borcu konusunda şartlarda düzenlenmeyen hususlar hakkında 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun haksız fiillere ilişkin hükümleri uygulanacağı düzenlenmiştir. Madde 92, fıkra 1 hükmüne eklenen (g), (h), (i) bentleri ile Zorunlu mali sorumluluk sigortası kapsamı dışında kalan hususlara ekleme yapılmıştır. Madde 97 ile Sigortacıya karşı dava yoluna gidilmeden önce yazılı başvuru zorunluluğu getirilmiştir. Madde 99, Zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarıyla belirlenen belgelerin iletilmesi şeklinde değiştirilmiştir. 245 Ünan, Cilt II, s. 466; Amasya, Trafik Sigortası, s. 201. 246 6704 sayılı Kanun ile değiştirilen 90. maddenin tam metni şu şekildedir: Zorunlu mali sorumluluk sigortası kapsamındaki tazminatlar bu Kanun ve bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir. Söz konusu tazminatlar ve manevi tazminata ilişkin olarak bu Kanun ve genel şartlarda düzenlenmeyen hususlar hakkında 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun haksız fiillere ilişkin hükümleri uygulanır.” 247 https://www.sinerjimevzuat.com.tr. (15.08.2021). 66 idareye geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır. Söz konusu düzenlemelerin, Anayasaya aykırılığı konusunda Anayasanın 5., 13., 17., ve 35. maddesi değerlendirilerek temel hak ve özgürlüklere sınırlama getiren düzenlemelerin kanunla yapılması gerektiği düzenlenirken kanuni düzenlemelerin keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olması gerektiği kaleme alınarak sözleşme özgürlüğüne, yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkına idare tarafından yapılan müdahalenin kanuni ve öngörülebilir olmadığına karar vermiştir. Bununla birlikte Sigorta Genel Şartlarda yapılacak düzenlemelerle sigortacıya yöneltilecek taleplerin kolaylıkla sınırlandırılmasına imkan tanıması, bu durumun hukuk güvenilirliğini sarması ve genel şartlara yapılan atfın, işletenin tazminat borcu ile sigortacının tazminat borcunun farklı esaslara göre hesaplanmasına neden olması gerekçeleriyle 90. maddenin bir kısmının248 ve 92. maddenin (i) bendinin iptali yönünde karar vermiştir. Genel Şartlar üzerinde idarenin geniş yetkilerinin olması, Genel Şartları belirleme yetkisinin yürütme organına tanınmış olmasının yasama yetkisinin devri anlamına geldiği, alacakların hesaplanmasına ilişkin usulün kanunla belirlenmesi gerektiği kararın gerekçesinde ayrıca belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesinin 17.07.2020 tarihli iptal kararının ardından kısa bir süre sonra yeniden değişikliğe uğrayan 90. madde, 19.06.2021 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 7327 sayılı İcra ve İflâs Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun249 m. 18 hükmü ile son halini almıştır. Buna göre 90. maddede sigorta kapsamındaki tazminat kalemleri ayrı ayrı belirtilmiştir. Devamında Söz konusu tazminatların hesaplanmasında KTK ve TBK hükümlerinin uygulanacağı ve ayrıca bu tazminatların usul ve esaslarının Sigortacılık ve Özel Emeklilik Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından belirleneceği kaleme alınmıştır. Bir başka anlatımla madde kapsamında sayılan tazminatların usul ve esasları, KTK ve TBK hükümlerine uygun olarak Sigortacılık ve Özel Emeklilik Düzenleme ve Denetleme Kurumunun çıkaracağı KMAZMSS Genel Şarları ile belirlenecektir. 248 Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonrası 90. madde “Zorunlu mali sorumluluk sigortası kapsamındaki tazminatlar bu Kanun öngörülen usul ve esaslara tabidir. Söz konusu tazminatlar ve manevi tazminata ilişkin olarak bu Kanun ve düzenlenmeyen hususlar hakkında 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun haksız fiillere ilişkin hükümleri uygulanır.” 249 R.G. No: 31516. 67 2.3. TÜRK TİCARET KANUNU Türk Ticaret Kanunun, “Sigorta Hukuku” başlıklı Altıncı Kitabının birinci kısmında tüm sigorta sözleşmelerinin tabi olacağı genel hükümler düzenlenmiştir (TTK m.1401-1451). Altıncı Kitabın ikici kısmında sigorta türlerine ilişkin özel hüküm düzenlemelerine geçiş yapılmış, düzenlemeler zarar sigortaları ve can sigortaları şeklinde iki bölüme ayrılmıştır. Bir zarar sigortası türü olan sorumluluk sigortası, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda zarar sigortaları başlığı altında ayrı bir bölümde düzenlenmiştir (TTK m. 1453-1486). 6762 sayılı Eski Türk Ticaret Kanunu’nda sorumluluk sigortası özel olarak ayrı bir başlık altında düzenlenmemiştir. Mal sigortaları başlığı altında düzenlenen sorumluluk sigortasının ana ilkeleri, özel bir sigorta türü olan yangın sigortasıyla bağlantılı olarak kendine yer bulmuştur.250 Mal sigortası ile sorumluluk sigortasının birbirinden farklı menfaatleri sigortalaması sebebiyle sorumluluk sigortasının, mal sigortası başlığı altında düzenlenmesi isabetli görülmemiş ve öğretide eleştiri konusu yapılmıştır.251 Zira mal sigortasında sigortalının bir mal üzerindeki menfaati teminat altına alınırken, sorumluluk sigortasında amaçlanan, sigorta ettirenin mal varlığında meydana gelen borç sorumluluğunun teminat altına alınmasıdır. Sorumluluk sigortasında, sigortalanan menfaatin konusu bir malda meydana gelen zarar değildir. Sigorta ettirenin zararı, üzerinde bir tazminat sorumluluğu doğması ve bu tazminat borcu nedeniyle mal varlığının pasifinde bir artış meydana gelmesidir. Bir başka anlatımla sorumluluk sigortasında riziko, bir tazminat borcunun doğumu olup sorumluluk sigortası bir tazminat sigortasıdır.252 Bu bağlamda sorumluluk sigortasının kendine özgü nitelikleri ile rizikodan önce belirli bir sigorta değerinden bahsedilememesi 6762 sayılı Kanun döneminde mal sigortalarına ilişkin hükümlerin, sorumluluk sigortalarına ne şekilde uygulanacağı noktasında belirsizliklere neden olmuştur.253 6762 sayılı Kanun, çağdaş 250 Şenocak, a.g.m., s. 191. 251 Şenocak, a.g.m., s. 191; Rauf Karasu, “6102 Türk Ticaret Kanunu’nun Sorumluluk Sigortalarına İlişkin Hükümlerinin Değerlendirilmesi”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Özel Sayı, C.2 2015, s. 686. 252 Şenocak, a.g.m., s. 191; Kender Değişikliklerin Değerlendirilmesi, s. 10,11; Kender Yeni Genel Şartlar Hakkında, s. 107; Memiş Sebepsiz Zenginleşme, s.73; Yazıcıoğlu, Öğüz, s. 85,86; Yazıcıoğlu, Riziko, s. 423; Ergün, II, s. 491 253 Karasu, a.g.m., s. 685, 688; Şenocak, a.g.m., s. 191; Kerim Atamer, “Yeni Türk Ticaret Kanunu Uyarınca "Zarar Sigortaları"na Giriş”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C. 27, S. 1, Mart 2011, s. 33. 68 sigortacılık gelişmeleri ve uygulamaları açısından yetersiz kalması sebebiyle 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun sigorta bölümü düzenlenirken sigortanın dinamik niteliği ile birlikte değişen ihtiyaçlar göz önünde bulundurulmuş ve en nihayetinde sorumluluk sigortasına ilişkin ayrı bir bölüm oluşturulmuştur.254 Türk Ticaret Kanunun sistematik olarak Genel Hükümlerin sonunda (TTK m. 1452), Zarar Sigortalarının sonunda (TTK m. 1486) ve Can Sigortalarının sonunda (TTK m. 1520) olmak üzere “Koruyucu Hükümler” başlığı altında toplamda üç ayrı emredici hüküm maddesine yer vermiştir. Sorumluluk sigortacısının, sigorta sözleşmesi ile üstlendiği riziko 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 1473. maddesinin ilk fıkrasında “Sigortacı sorumluluk sigortası ile, sözleşmede aksine hüküm yoksa, sigortalının sözleşmede öngörülen ve zarar daha sonra doğsa bile, sigorta süresi içinde gerçekleşen bir olaydan kaynaklanan sorumluluğu nedeniyle zarar görene, sigorta sözleşmesinde öngörülen miktara kadar tazminat öder.” şeklinde açıklanmıştır. Madde metninde “zarar gören” ifadesiyle, sigorta ettirenin zarar verdiği üçüncü şahıs kastedilmektedir.255 Bununla birlikte madde metninde yer alan, “sigortacının zarar görene tazminat ödemesi” ifadesi ancak zarar görenin 1478. maddede yer alan doğrudan dava ve talep hakkını kullanması halinde gündeme gelecektir. Zira sigorta ettirenin, zarar görene karşı sorumluluğu devam etmekte olup sigorta ettirenin kendisinin değil sigortacının davaya ya da talebe konu edilmesi gerektiğini ileri sürmesi söz konusu olmayacaktır.256 Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası, bir motorlu aracın karayolunda işletilmesi sırasında bir kimsenin veya bir şeyin zarara uğraması durumunda, ilgili aracı işleten kişinin, üçüncü kişiye karşı doğan sorumluluğuna poliçe limitleri dahilinde güvence sağlayan bir sorumluluk sigortasıdır. Trafik sigortasında sigorta ettiren işletenin zararı, mal varlığında meydana gelen pasif (borç) sorumluluğudur.257 Trafik sigortası bir sorumluluk sigortası çeşidi olması sebebiyle Türk 254 Atamer, a.g.m., s. 33. 255 Kender, Değişikliklerin Değerlendirilmesi, s. 10. 256 Kender, Değişikliklerin Değerlendirilmesi, s. 11; Memiş, Sebepsiz Zenginleşme, a.g.m., s.78; Ergün, a.g.m., s. 483. 257 Kender, Yeni Genel Şartlar Hakkında, s. 108; Amasya, Trafik Sigortası, s. 200; Ulaş, Özellikle Destek Tazminatı, s. 6. 69 Ticaret Kanununun 1473-1486. maddeleri arasında yer alan hükümlerle birlikte değerlendirilmektedir 2.4. TÜRK BORÇLAR KANUNU Özel hukukta rizikolara karşı sigorta teminatı sağlayan ilişki sigorta ettiren ile sigortacı arasındaki sözleşme ile kurulmaktadır.258 Sigorta sözleşmeleri tarafların birbirine uygun ve karşılıklı irade açıklamalarıyla kurulmaktadır (TBK m.1). Bu yönden borçlar hukuku sözleşmeleriyle aynı niteliklere ve zorunlu unsurlara sahiptirler.259 Sorumluluk sigortacısı, sözleşme kuralları çerçevesince ve belirli bir prim karşılığında sigorta ettirenin tazminat sorumluluğunu üstlenmektedir.260 Karayolları Motorlu Araçlar Mali Sorumluluk Sigortası açısından konuya baktığımızda sigortacı, aracın işletilmesi fiili ile bir zarara neden olmadığından teknik anlamda üçüncü kişilerin zararlarından sorumlu değildir.261 Sigortacının sorumluluğu, aracı işleten ile sigortacı arasında kurulan geçerli bir sözleşmenin varlığı halinde gündeme gelmektedir. Bununla birlikte sigorta ettirenin sorumlu olmadığı durumlarda riziko gerçekleşmiş olmadığından sigortacının sorumluluğundan bahsedilemeyecektir.262 Bu kapsamda değerlendirilme yapılırken sözleşme hukukunun genel ilkeleri, işletenin sorumluluğunun şartları, haksız fiil düzenlemeleri uyarınca Türk Borçlar Kanunu ile uyumluluk oluşturulmalıdır. Uygulamada çelişkili kararların oluşmaması amacıyla 6102 sayılı Türk Ticaret Kanun 1451. maddesinde ilgili kanunda hüküm bulunmayan hallerde Türk Borçlar Kanunun hükümlerinin uygulanacağı düzenlenmiştir. 258 Kender, Sigorta Sözleşmesi, s. 517; Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 183; Yazıcıoğlu, Şeker Öğüz, a.g.e, s. 8. 259 Bahtiyar, a.g.m., s. 90; Bozkurt, a.g.e., s. 89. 260 Memiş, Sebepsiz Zenginleşme, s.78; Ergün, a.g.m., s. 489, 503. 261Özsunay, Alacak Hakkı, s. 921. 262Memiş, Sebepsiz Zenginleşme, s.78; Şenocak, a.g.m., s. 191; Kender, Değişikliklerin Değerlendirilmesi, s. 10,11; Yazıcıoğlu, a.g.m., s. 423. 70 2.5. KARAYOLLARI MOTORLU ARAÇLAR ZORUNLU MALİ SORUMLULUK SİGORTASI GENEL ŞARTLARI 2.5.1. Genel Bakış Sigorta sözleşmeleri karşılıklı taahhütler içeren, tam iki taraflı ve taraflara karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmedir.263 Kural olarak sigorta hukuku alanında sözleşmenin konusunu belirleme ve sözleşmeyi düzenleme özgürlüğü taraflara tanınmıştır.264 Buna karşılık sigorta hukuku alanında taraflara tanınan sözleşme yapma özgürlüğü kapsam olarak borçlar hukuku alanına oranla daha dar kapsamlıdır.265 Türk Borçlar Kanundaki hükümler büyük oranda tamamlayıcı ve yorumlayıcı hukuk kuralı niteliğindedir. Bu durum taraflara geniş irade serbestîsi alanı oluşturmaktadır.266 Buna karşılık Türk Ticaret Kanunu’nda yer alan hükümler içerisinde yedek hukuk kuralları daha sınırlı olup tarafların sözleşme yaparken uymak zorunda olduğu emredici hükümler fazladır. Bu sebeple tarafların, sınırlı sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde sigorta sözleşmesi kurdukları söylenebilecektir.267 Sigortacı ile sigorta ettiren bir sözleşme yapmak amacıyla karşı karşıya geldiklerinde öncelikle aralarındaki icap ve kabul aşaması tamamlanmaktadır. Bunun ardından uygulamada tarafların hak ve yükümlülüklerini içeren sigorta genel şartlarının yer aldığı poliçe adlı bir belge düzenlemektedir.268 Bu poliçe sigorta şirketi tarafından imzalanarak sigorta ettirene verilmektedir (TTK m. 1424). Türk Ticaret Kanunun 1425. maddesi uyarınca sigorta poliçelerinin, sigorta türüne uygun genel şartları ve varsa özel şartları içermesi gerektiği düzenlenmiştir. 263 Bahtiyar, Genel Koşullar, s. 89; Yazıcıoğlu, Şeker Öğüz, a.g.e, s. 51; Bozkurt, a.g.e., s. 89; Tekin Memiş, Sigorta Sözleşmesi Şartlarının Yargısal Denetimi, 1.b., İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2016, s. 1; Rayegan Kender, “Sigorta Hukukunda Tüketicinin Korunması”, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Prof. Dr. Erhan Adal’a Armağan, C. IX, S.1, 2012 s. 2. 264 Kemal Oğuzman, Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1, 10. b, İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2012, s. 24, 25. 265 Bozer, a.g.e., s. 36. 266 Oğuzman, Öz, C.1, s. 23. 267 Merih Kemal Omağ, “Özel Sigorta Hukukunda Muafiyet Klozları”, Özel Sigorta Hukukuna Hakim İlke ve Kurumlar (1975- 2016) Makaleler- Tebliğler, 1. b., İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, s.339; Reşat Atabek, “Sigorta Akdinin Yorumu”, Sigorta Hukuku Dergisi, C. I, S. 2, Ağustos 1982, s. 137. 268 Atabek, a.g.m., s. 125; s.; Bahtiyar, Genel Koşullar, s. 90. 71 Genel şartların, ortaya çıkışı 15. yüzyıla kadar uzanmakta olup deniz sigortalarının başlangıcından bu yana varlığını sürdürmektedir. Aynı tür sözleşmelerin içeriğini düzenleyen, noterlerce örnek olarak onaylanmış olan ve ileride yapılacak benzer sözleşmeler için temel oluşturan bu metinler İtalyan kentlerinde bulunmakta idi. 18. yüzyıla gelindiğinde genel şartlar Yangın Sigorta üzerinden gelişimine devam etmiştir. Genel şartların varlığı ilgili dönemlerde sigorta ettirenin sigorta sözleşmesine etkisi olarak değerlendirilmiş ve bu gelişim daha çok sigorta ettirenin yararı doğrultusunda şekillenmiştir. En sonunda 1908 yılında ilk kez kanunda yangın sigortası kapsamında genel şartlardan söz edilmiştir.269 Tarihi gelişim incelendiğinde genel şartların temel işlevinin sigorta ettireni koruma altına almak olduğu söylenebilecektir. 2.5.2. Sigorta Genel Şartlarının Hukuki Niteliği Sigorta genel şartları, birden çok sözleşmede kullanılmak üzere önceden her sigorta türü için ayrı olarak hazırlanan ve tüm sigorta şirketleri tarafından uygulanan sözleşme şartlarıdır.270 Sigortacılık Kanununun271 m. 11/ 1 hükmü uyarınca, sigorta sözleşmelerinin ana muhtevası olan genel şartların Müsteşarlık’ın onayına tabi olduğu düzenlenmiştir. İlgili maddenin lafzından sigorta genel şartlarının yalnızca onaylanmasının Müşterlık’ın yetkisinde olduğu anlaşılmaktadır. Kanunun 2. maddesinde yer verilen tanımlar kısmında Müsteşarlık’ın, Hazine Müsteşarlığını ifade ettiği belirtilmiştir.272 269 Bahtiyar, Genel Koşullar, s. 92. 270 Atabek, a.g.m., s. 125; Kender Yeni Genel Şartlar Hakkında, s. 111; Kender, Değişikliklerin Değerlendirilmesi, s. 14, Aslıhan Sevinç Kuyucu, “Sigorta Genel Şartlarının Hukuki Niteliği ve Uygulanacak Hükümlerin Belirlenmesine İlişkin Esaslar”, Prof. Dr. Reyegân Kender’e Saygı Günü Sigorta Genel Şartlarının Düzenlenmesi, Denetlenmesi ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar Sempozyumu, Filiz Kitabevi, İstanbul, Temmuz 2020, s. 1; Samim Ünan, “Sigorta Genel Şartları ile İlgili Olarak Uygulamada Karşılaşılan Bazı Sorunlar”, Prof. Dr. Reyegan Kender’e Saygı Günü Sigorta Genel Şartlarının Düzenlenmesi, Denetlenmesi ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar Sempozyumu, Filiz Kitabevi, İstanbul, Temmuz 2020, s. 179. 271 5684 sayılı Kanun, RG. T. 14.06.2007. 272703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Karar Namelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname m. 13 ile 13/12/1983 tarihli ve 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname yürürlükten kaldırılmıştır. Başbakanlığa bağlı Hazine Müsteşarlığı, Hazine ve Maliye Bakanlığına bağlanmıştır. 72 Sigortacılık Kanunun m. 11/ 1 hükmü ile genel şartlar hakkında ilgili denetim makamına yalnızca onay yetkisi verilmiş olsa da uygulamada bunun dışına çıkılmaktadır. Uygulamada KMAZMSS Genel Şartları, denetleme makamı Hazine Müşteşarlık’ı bünyesindeki Sigortacılık ve Özel Emeklilik Düzenleme ve Denetleme Kurumu273, tarafından düzenlenmekte ve bu düzenlemeler Hazine Müsteşarlığının onayının ardından Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmektedir. 274 Bir başka anlatımla genel şartlar Hazine ve Maliye Bakanlığı bünyesinde hem düzenlenmekte hem de onaylanmaktadır. Belirtmek gerekir ki SK m.11/ 1 hükmünde amaçlanan durum sigorta şirketlerinin kendilerinin bizzat hazırlayacağı metni Müsteşarlığa onaylatmak suretiyle kullanılmasını öngören bir denetim sistemidir.275 20.03.2020 tarihinde yürürlüğe giren Karayolları Motorlu Araçlar Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarında Değişiklik Yapılmasına Dair Genel Şartlar Hazine ve Maliye Bakanlığı kapsamında düzenlenmiş ve yürürlüğe konmuştur. Bu noktada belirtmek gerekir ki genel şartlar sigorta ilişkisini düzenleyen kanun hükümlerine benzer şekilde genel ve soyut niteliktedir. Ancak objektif norm niteliğine sahip değildirler. Bu nedenle hazır bir sözleşme düzeni olarak değerlendirilebileceği öğretide belirtilmiştir. Zira genel şartların hazırlanma sürecinde yer alan idari makamlar kanun yapma yetkisine sahip değillerdir.276 Belirtmek gerekir ki bu konu öğretide tartışmalı olup aşağıda tüm görüşlerle birlikte ele alınacaktır. Sigorta genel şartları, bir sigorta dalında yapılacak bütün sigorta sözleşmelerinin içine dahil olan yazılı kayıtlardır. Her sigortalı için ayrı şekilde düzenlenmektedir.277 273 10.07.2018 Tarihli, 1 numaralı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 226. maddesinde Sigortacılık Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri düzenlenmiştir. Kararnamenin 226. maddesinde yer verilen görev ve yetkilerin arasında Sigortacılık Genel Müdürlüğüne sigortacılıkla ilgili konularda mevzuatı hazırlama ve uygulama görevleri de ayrıca düzenlenmiştir. Sigortacılık Genel Müdürlüğü, 18.10.2019 Tarihli, 47 numaralı Sigortacılık ve Özel Emeklilik Düzenleme ve Denetleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile kapatılmış, yerine Sigortacılık ve Özel Emeklilik Düzenleme ve Denetleme Kurumu oluşturulmuştur (Geçici madde 2). Her ne kadar 47 numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde Sigortacılık ve Özel Emeklilik Düzenleme ve Denetleme Kurumunun görev ve yetkileri arasında genel işlem şartlarının hazırlanması belirtilmemiş olsa da Kararnamenin 19. maddesi uyarınca kapatılan Sigortacılık Genel Müdürlüğüne ve Sigorta Denetleme Kurulu Başkanlığına yapılan atıfların Sigortacılık ve Özel Emeklilik Düzenleme ve Denetleme Kurumuna yapılmış sayılacağından düzenlenmiştir. 274 Ünan, Genel Şartlar, s. 178; Memiş, Yargısal Denetim, s. 33; Kuyucu, a.g.m., s. 4. 275 Ecehan Yeşilova Aras, “Sigorta Sözleşmelerinde Genel İşlem Şartlarının Kullanılması”, İzmir Barosu Dergisi, Y. 80, S. 3, 2015, s. 454. 276 Bahtiyar, Genel Şartlar, s. 95. 277 Kender, Yeni Genel Şartlar Hakkında, a.g.m., s. 111; Bozkurt, a.g.e., s. 98; Bahtiyar, Genel Koşullar, a.g.m., s. 93. 73 Sigorta genel şartları, sigorta sözleşmesinin hükümleri niteliğinde olup tarafların hak ve yükümlülüklerini belirlemektedirler.278 Ancak belirtmek gerekir ki sigorta sözleşmeleri ve hükümleri klasik iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerden ayrılmaktadır.279 Şöyle ki sigorta sözleşmesinin hükümleri niteliğinde olan genel şartlar, idare tarafından düzenlenerek onaylanması ve aynı sigorta türünde sözleşme yapan her sigorta ettirene uygulanması yönleriyle klasik sözleşmelerden ayrılmaktadır. Bir sigorta sözleşmesinin, sigorta korumasını ne şekilde ve ne ölçüde sağlayacağı genel şartlarda belirtilen sınırlarla tespit edilmektedir. Sigortacı sigorta sözleşmesinde belirtilen rizikoları teminat altına almaktadır. Temin edilen rizikolar belirtilir, belirtilmeyen rizikolar teminat dışıdır.280 Sigortacının, sigorta ettirenin belirli sıfat, belirli hukuki ilişkiden kaynaklanan sorumluluklarını teminat altına alacağı veya belirli tür rizikolara karşı koruma sağlayacağı genel şartlarda düzenlenir. Bununla birlikte sigortacının teminat kapsamında yer alan ancak sigorta tekniği ilkeleri uyarınca sigortalanması uygun olmayan veya sigortacı tarafından koruma kapsamında tutulmak istenmeyen hususlar riziko istisnaları olarak genel şartlarda yer almaktadır.281 Genel şartların, ifa tanımlaması işlevinin yanında sigorta ettiren için bilgilendirme işlevi bulunmaktadır.282Sigorta ettiren, sigorta şirketleri karşısında gerek olaya teknik anlamda konuya hâkim olmaması gerek ekonomik açıdan zayıf konumda olması nedeniyle daha güçsüz bir durumdadır. Bir başka anlatımla sigorta ettiren konuya ilişkin olarak sigorta sözleşmesi ile ilgili aydınlatılmaya muhtaçtır. Sigortacının aydınlatma yükümlülüğü, Türk Ticaret Kanunu’nun 1423. maddesi ve Sigorta Sözleşmelerinde Bilgilendirmeye İlişkin Yönetmelik temel olarak ile düzenlenmiştir. Sigortacının bildirim yükümlüğünün kapsamında, sigorta sözleşmesine ilişkin tüm bilgilerin, sigortalının haklarının, sigortalının özel olarak dikkat etmesi gereken hükümlerin, sözleşme ile sağlanan teminatların, tazminata ilişkin genel bilgiler ile tazminat ödeme kurallarının yer alması, genel şartların sigortacının aydınlatma yükümlülüğü kapsamında olduğunu göstermektedir. Bilgilendirme metninde genel şartlara yapılacak atıf ile sigortacı 278 Yazıcıoğlu, Şeker Öğüz, a.g.e, s. 39; Ünan, İsteğe Bağlı, s.63; Atabek, a.g.m., s. 130. 279 Memiş (Yargısal Denetim), a.g.e. s. 5. 280 Merih Kemal Omağ, Muafiyet Klozları, s. 341. 281 Ünan, İsteğe Bağlı, s. 65, 107; Kender, Yeni genel Şartlar Hakkında, s. 111; Kuyucu, a.g.m., s. 11; Atabek, a.g.m., s. 126. 282 Memiş, Yargısal Denetim, s. 21; Atabek, a.g.m., s. 130. 74 yükümlülüğünü yerine getirebilecektir.283 Genel şartlar sayesinde sigorta ettirenin sigortaya ilişkin bilgiye sahibi olduğu kabul edilmektedir.284 Bununla birlikte Sigortacılık Kanununun 11. maddesinin gerekçesinde, kanun koyucunun genel şartların düzenlemesini ve onaylanmasını idareye bırakmasındaki temel amacının, sigorta mevzuatının teknik bilgi gerektirmesi sebebiyle sigorta ettirenin, riziko kapsamına ve ilgili diğer hükümlere ilişkin doğru ve yeterli bilgiye sahip olarak sözleşme yapması ve sigorta ettireni korunmak olduğu belirtilmiştir.285 Genel şartların hukuki niteliği konusunda yapılan değerlendirmeler genel şartların genel işlem koşulu olup olmadığında noktasında toplanmaktadır. Bununla bağlantılı olarak, tarafların sigorta genel şartlarına aykırı olacak şekilde sigorta sözleşmesine özel şart koyup koyamayacağı konusunda da görüş ayrılıkları bulunmaktadır. Öğretide sigorta genel şartlarının, genel işlem koşulu olarak değerlendirilemeyeceği, hukuki nitelik olarak “isimsiz düzenleyici işlem” oldukları savunulmaktadır.286 Zira ilgili görüş sahiplerince genel şartların Resmî Gazetede yayınlanması, bunların normal sözleşme hükmü karakterinin ötesinde olduklarının bir göstergesidir. Bununla birlikte, genel şartlar bağlayıcı niteliğe sahiptirler zira, tarafların sigorta sözleşmesinde genel şartlara aykırı sözleşme şartı kararlaştırması söz konusu değildir. Tarafların iradesine bağlı olmayan genel şartların uygulanmaları konusunda da ilgililerin inisiyatifi bulunmamaktadır. Bu sebeplerle, genel şartların, idarenin diğer düzenleyici işlemlerinden farklı olarak, taraflar arasında kurulan sigorta sözleşmelerinde kullanılan kural işlem niteliğinde olduğu savunulmaktadır.287 Anayasa Mahkemesinin 17.07.2020 Tarih, 2019/ 40 Esas, 2020/ 40 Karar sayılı kararında288 da genel şartların idarenin düzenleyici işlemleri niteliğinde olduğu, kanuna nazaran ikincil nitelik taşıdığı belirtilmiştir. Yargıtay da benzer görüşte olup sigorta genel şartlarının genel işlem koşulu niteliği taşımadığını belirten ve ilgili tarihteki KTK m. 90’nın mülga halinde KMAZMSS 283 Kuyucu, a.g.m., s. 38; Emine Yazıcıoğlu, “Sigortacının Bilgilendirme (Aydınlatma) Yükümlülüğü”, Sigorta Hukuku Sempozyumları ed. Samim Ünan, Emine Yazıcıoğlu: İstanbul, İstanbul Üniversitesi, 2018, s. 406; İrem Aral Eldeleklioğlu, “6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu ve Sigortacılık Mevzuatı Uyarınca Sigortacının Aydınlatma Yükümlülüğü”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C.18, S.1, 2012, s. 389 ve 394. 284 Kuyucu, a.g.m., s. 11; Memiş, Yargısal Denetim, a.g.e. s. 23. 285 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu Gerekçesi. 286 Memiş (Yargısal Denetim), s. 42, Yelişova Aras, a.g.m. s. 462. 287 Memiş (Yargısal Denetim), s. 32-43. 288 https://www.sinerjimevzuat.com.tr, (E.T. 17.04.2021). 75 kapsamındaki tazminatların belirlenmesinde KMAZMSS Genel Şartlarının göz önüne alınması düzenlendiğinden içerik denetimi yapmadan somut olaya uyguladığı kararları mevcuttur.289 Öğretideki bir diğer görüş sigorta genel şartlarının genel işlem koşulu niteliğinde olduğu ve içerik denetiminin Türk Borçlar Kanunu’na göre yapılmasının gerektiği yönündedir. Şöyle ki; genel şartlar, idari düzenleyici bir işlem niteliği taşımamaktadır. Zira, ortaya konan kamusal iradenin, idari bir işlem sayılabilmesi için, hukuki işlemin etki ve sonuçlarını idare hukuku alanında göstermesi gerekmektedir.290Buna karşılık genel şartlar, sigorta hukuku alanında taraflar arasında kurulan sözleşmede tarafların hak ve yükümlülüklerini düzenleyen hükümlerden oluşmaktadır. Belirtmek gerekir ki genel şartların, kamu tüzel kişiliğine sahip denetim makamınca idari bir güç ile uygulamaya konulduğu tartışmasızdır. Ancak sigorta genel şartlarının sigorta sözleşmesinde sözleşme hükmü olarak yer alması denetim makamının kanun yapma gücünden kaynaklanmamaktadır.291 Sigorta genel şartlarının, sigorta ettiren için anlamlı ve geçerli hale gelmesi, taraf iradeleriyle sözleşme içeriğine dahil edilmesine bağlıdır. Önceden sigorta ettiren için belirlenmiş bu şartlar, sigorta ettirenin sözleşme kapsamında kabulü ile hukuksal değer kazanmaktadır.292 Bu bağlamda, sigorta genel şartları, genel işlem 289 Yargıtay 17. HD., 31.10.2017 T., 2017/ 1541 E., 2017/ 9897 K. sayılı kararında; “…Karayolu Trafik Kanunu’nun 93. maddesi gereği zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartları, teminat tutarları ile tarife ve talimatları Hazine Müsteşarlığının bağlı bulunduğu Bakanlıkça tespit edilir ve Resmi Gazetede yayımlanır. Böylece Hazine Müsteşarlığı kanundan aldığı yetki ile zorunlu sigorta genel şartlarını belirle. Sigortacılık Kanunu’nun Sigorta Sözleşmeleri başlıklı 11. maddesi birinci cümlesinde “Sigorta sözleşmelerinin ana muhtevası, Müsteşarlıkça onaylanan ve sigorta şirketlerince aynı şekilde uygulanacak olan genel şartlara uygun olarak düzenlenir.” ifadesi ile yapılacak sözleşmeler (poliçeler) genel şartlara uygun olmak zorundadır. Bu nedenle zorunlu sigorta genel şartlarını Türk Borçlar Kanunu’nun 20. maddesinde düzenlenen genel işlem koşulu kapsamında değerlendirmek mümkün değildir. TBK 20. maddede belirtildiği üzere önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleri genel işlem koşulu kapsamındadır. Oysa Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları, sözleşmede taraf olmayan Hazine Müsteşarlığı tarafından kanundan aldığı yetkiye dayalı olarak belirlenir. Ayrıca Genel şartları, Türk Borçlar Kanunu 20. maddesinin son fıkrasında “Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırlandıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.” düzenlemesi kapsamında düşünmekte mümkün değildir. Çünkü kanunda açıkça belirtildiği üzere kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmeler yürütmekte oldukları bir hizmet ile ilgili olmalıdır. Oysa Hazine Müsteşarlığı, zorunlu mali sorumluluk sigortası hizmeti veren bir kuruluş olmadığı gibi hizmeti alan taraf ile bir sözleşme ilişkisi içinde bulunmamaktadır.” ; Aynı yönde bkz: Yargıtay 17. HD., 29.05.2017 T., 2016/ 14573 E., 2017/ 6035 K. https://www.sinerjimevzuat.com.tr, (E.T. 15.07.2021). 290 Turan Yıldırım, Melikşah Yasin, Nur Kaman, H. Eyüp Özdemir, Gül Üstün, Okay Tekinsoy, İdare Hukuku, 5. b., İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2013, s. 364. 291 Kuyucu, a.g.m., s. 13. 292 Bahtiyar, Genel Koşullar, s.95. 76 koşulu kapsamında değerlendirilmektedir. Zira, genel işlem koşullarının sözleşme teorisi293 gereği, sözleşmenin içeriğine girmesi bunların karşı tarafça kabul edilmesine bağlı tutulmaktadır.294 Bununla birlikte, sigorta genel şartlarının, önceden tek yanlı olarak düzenlenmiş olması, belirli bir sözleşme için değil, aynı türde gelecekte yapılacak çok sayıda sözleşme için hazırlanmış olması ve karşı tarafa pazarlık imkanı sunulmaması sebepleriyle genel işlem koşulu niteliğinde olduğu savunulmuştur.295 Benzer bir görüş olarak 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun’da sigorta sözleşmeleri tüketici işlemleri arasında sayılması sebebiyle kanun kapsamında düzenlenen haksız şartlara ilişkin hükümlerin sigorta sözleşmeleri için de geçerli olacağı ayrıca belirtilmiştir.296 Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Genel şartlarına konuya ilişkin olarak idari bir işlem misyonu yüklenmeye çalıştığı yönünde eleştiri getirilmiştir. Şöyle ki; Genel Şartların 1. maddesinde “Bu Genel Şartların amacı, 13/10/1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu uyarınca motorlu araç işletenlerine yüklenen hukuki sorumluluk için düzenlenen Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasına yönelik ilgililerinin hak ve yükümlülüklerine ilişkin usul ve esasların düzenlenmesidir.” şeklide düzenlemeye yer verilmiştir. Madde içeriğinde yer alan “usul ve esasların düzenlemesi” ifadesi, genel şartların var oluş amaçlarıyla ve hukuki nitelikleriyle uyuşmadığı belirtilmiştir. Söz konusu bu ifade, genel şartlara hukuka aykırı şekilde yönetmelik işlevinin yüklenmeye çalışıldığının bir göstergesidir.297 Zira yönetmelik, kanunda bir maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların bir yönetmelikle belirleneceğinin düzenlenmesine ilişkin olarak yayınlanmaktadır.298 Kanaatimizce; sigorta genel şartlarının, idari bir makam tarafından hazırlanıyor olması, genel şartlar üzerinde kamusal bir gücün etkilerinin olduğunun kabulünü 293 Diğer teori Norm Teorisidir. Bu teoriye genel işlem koşulları, genel soyut hukuk normlarıdır. Ayrıntılı bilgi için bkz., Eren, Genel Hükümler, s. 218, dn. 52. 294 Eren, Genel Hükümler, s. 218;Ünan, Genel Şartlar, s. 181. 295 Yazıcıoğlu, Şeker Öğüz, a.g.e, s. 39,40, Sigorta genel şartları, genel işlem koşullarından, Bakanlıkça hazırlanması, onaylanması ve tüm sigorta şirketlerince sözleşmelerde kullanılmak zorunda olması yönüyle ayrılsa da hukuken genel işlem şartı niteliğindedir; Bahtiyar, Genel Koşullar, s. 96; Murat Aydoğdu, “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununda Düzenlenen Genel İşlem Koşullarının Konu Bakımından Uygulama Alanı”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 13, S. 2, 2011 s. 10, 37; Kuyucu, a.g.m., s. 21. 296 Kender, Değişikliklerin Değerlendirilmesi, s. 16; Kender, Yeni Genel Şartlar Hakkında, s. 112. 297 Kender, Yeni Genel Şartlar Hakkında, s.113. 298 Yıldırım,Yasin, Kaman, Özdemir, Üstin, Okay Tekinsoy, a.g.e., s. 418. 77 gerektirmektedir. Ancak bu durum, genel şartların idari bir işlem olarak değerlendirilmesinde tarafımızca yeterli görülmemektedir. Zira, genel koşulların hazırlanmasında yetkili ve görevli olan makam, hukuk yaratma yetkisine haiz değildir. Bununla birlikte her ne kadar idari bir işlemin varlığı söz konusu olsa da idarece kullanılan bu yetki, etkilerini ve sonuçlarını idare hukuku alanında değil, doğrudan sözleşme hukuku alanında doğurmaktadır. Genel şartların, Resmî Gazetede yayınlanması kişiler üzerinde hak ve borç doğmasında yeterli olmamaktadır. Sigorta sözleşmesinin hükmü olarak yer alan genel şartlar, karşılıklı kabulün ardından taraflar için birer hak ve borç haline gelmektedir. Bu sebeplerle genel şartların uygulamaya konması idari bir işlem olarak düşünülemeyecektir. Bununla birlikte genel şartlar, önceden birçok sözleşmede kullanılmak için tek yanlı olarak hazırlanarak sigortacı tarafından sigorta ettirene pazarlık imkânı tanınmadan sunulmaktadır. Sigortacı ile sigorta ettiren arasında oluşan icap kabul ilişki sonucunda genel şartlar sigortacı ile sigorta ettiren arasındaki ilişkide hukuki anlamda aktif hale gelmektedir. Son olarak genel şartların ifanın tayini, tamamlama ve bilgilendirme işlevi bulunmaktadır. Genellikle tüm özel hukuk sözleşmelerinde konuya ilişkin bilgilendirme, borcun sınırları ve genel hukuk kurallarını tamamlayan koşullar sözleşme hükmü olarak metin içerisinde yer almaktadır. Genel işlem koşulları da bu bağlamda sigorta sözleşmelerinde kullanılan ve metin içerisinde yer alan hükümler olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. İsimsiz idari düzenleme olarak kabul edilmesi hukuk sistemi içinde tutarsız bir durum oluşturacaktır. Tüm bu çerçevede genel şartların, genel işlem koşulu niteliğinde olduğu kanaatindeyiz. Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının yargısal denetimi hukuki niteliği konusunda öğretide olan görüş ayrılıkları ile bağlantılı olarak tartışmalı bir konudur. Sigorta genel şartlarının idari bir işlem olduğunu kabul eden görüşte genel şartlar kanun gibi genel soyut ve objektif kurallar bütünü olarak değerlendirilmektedir. Bu sebeple yargısal denetimi Danıştay vasıtası ile sağlanacaktır.299 Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının, sözleşmenin bir parçası olması ile genel işlem koşulu niteliği taşıdığı görüşü uyarınca yargısal denetim TBK kapsamında değerlendirilecektir. Genel Şartların A.1. maddesi ve genel şartların ekinde yer hesaplama formülleri, A.6 maddesinin (k) bendi 299 Memiş, a.g.e. s. 42, Yeşilova Aras, a.g.m., s. 465. 78 Türk Borçlar Kanunu’nda zarar olarak belirlenen hususları, sigortacının sorumlu olduğu zarar kalemi olarak değerlendirmemektedir. Genel şartların zarar konusundaki sınırlayıcı içeriği, sigorta ettiren (işleten) ile sigortacının sorumluluk miktarları arasında farklılıklar oluşturmaktadır. Bu durum, sigorta ettiren (işleten) ile sigortacının sigorta sözleşmesinden kaynaklı menfaatleri arasında dengesizlik oluşturmaktadır. Riziko gerçekleştiğinde, sigorta ettiren (işleten), Türk Borçlar Kanunu uyarınca belirlenen gerçek zarardan sorumlu olmaya devam ederken, işletenin sorumluluğunu teminat altına alan Trafik Sigortacısı, gerçek zararın sınırlı bir kısmından sorumlu olacaktır.300 Söz konusu genel şart hükümlerinin sigorta ettirenin aleyhine sonuç doğurduğu, sözleşmenin niteliğine aykırı hak ve borç içermesi sebebiyle dürüstlük kuralına aykırıdır.301 Konuya ilişkin içerik denetimine tabi tutulması gereken düzenlemelere örnek olarak Genel Şartların A. 6. maddesinin (d) bendi “Destekten yoksun kalan hak sahibinin, sigortalının sorumluluk riski kapsamında olmayan destek tazminatı talepleri ile destekten yoksun kalan hak sahibinin, sigortalının sorumluluk riski kapsamında olmakla beraber destek şahsının kusuruna denk gelen destek tazminatı talepleri” ve (c) bendinde yer alan “İlgililerin, sigortalının sorumluluk riski kapsamında olmayan tazminat talepleri” düzenlemeleri gösterilebilir. İlgili bentler, konunun uzmanı olmayan kişinin, okuduğunda anlayamayacağı, sonuçlarını idrak edemeyeceği şekilde yazılmış olup dürüstlük ve şeffaflık kuralına aykırılık oluşturmaktadır.302 Aynı madde kapsamında yer alan (l) bendi “İlgili mevzuatla genel hükümlere tâbi kılınan talepler” şeklinde düzenlenmiş olup kendiliğinden anlaşılabilir nitelikte değildir. Başka genel işlem şartlarına yapılan tekrar atıfları anlaşılırlığı tehlikeye soktuğundan şeffaflık ilkesine aykırılık oluşturduğu söylenebilir.303 İçerik denetimi sonunda denetlemeye tabi tutulan sözleşme hükmü dürüstlük kuralına aykırı, karşı tarafın aleyhine ve şeffaflık ilkesiyle çelişkili olduğu anlaşıldığında kesin hükümsüz olarak değerlendirilecektir.304 300Sema Güleç Uçakhan, “6704 Sayılı “Torba Kanun” Kapsamında Trafik Sigortalarında Yapılan Değişiklikler”, Terazi Hukuk Dergisi, C. 11, S. 118, Haziran 2016, s. 158. 301 Fikret Eren, “Genel İşlem Şartlarında İçerik Denetimi”, İzmir Barosu Dergisi, Y. 80, S. 3, 2015, s. 300. 302 Ayşe Şimşek, “Genel İşlem Şartlarında Şeffaflık Denetimi”, İzmir Barosu Dergisi, Y. 80, S. 3, 2015, s. 342; Şeffaflık kuralına ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz: Ayşe Şimşek, “Genel İşlem Şartlarında Şeffaflık Denetimi”, İzmir Barosu Dergisi, Y. 80, S. 3, 2015, s. 324 vd. 303 Şimşek, a.g.m., s. 344. 304 Eren İçerik Denetimi, a.g.m. s. 304; Eren, Genel Hükümler, s.236. 79 2.5.3. Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının Geçirdiği Hukuki Süreç Genel şartlara ilişkin yapılan tüm açıklamalar kuşkusuz Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları için de geçerli olacaktır. Belirtmek gerekir ki Trafik Sigortası Genel Şartları, süreç içinde genel şartların hukuki nitelikleriyle bağdaşmayan birçok değişikliğe uğraşmıştır. Hazine Müsteşarlığı tarafından yeni Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları hazırlanarak 14.05.2015 tarihinde Resmî Gazete305 yayınlanmıştır. Bu yeni genel şartların 01.06.2015 tarihinde yürürlüğe girmesiyle 12.08.2003 tarihli Genel Şartlar306 yürürlükten kalkmıştır. 12.08.2003 tarihli Genel Şartlarda KMAZMSS kaynaklı tazminatların hesaplanmasına ve kapsamına ilişkin bir hüküm bulunmaması karşılık 14.05.2015 tarihli Genel Şartlar, sigorta şirketlerinin tazminat sorumluluğunun hesaplanmasını ve kapsamını düzenleyen yeni kuralları mevzuata dahil etmiştir. 2015 Genel Şartları getirdiği bu radikal değişiklikler sebebiyle uygulamada büyük bir etki uyandırmış ve birçok hükmü için ilgililer tarafından Danıştay’da iptal davasına konu edilmiştir. 14.05.2015 tarihli Genel Şartların yürürlüğe girdiği tarihte KTK m. 90 hükmünün mevcut hali uyarınca Genel Şart hükümleri için yeterli uygulama alanı oluşmamıştır. Zira ilgili dönemdeki KTK m. 90 (mülga), maddi tazminatın biçimi ve kapsamı ile manevi tazminat konularında Borçlar Kanunu’nun haksız fiillere ilişkin hükümlerinin uygulanacağını öngörmektedir. Bu nedenle yasal dayanaktan yoksun genel şartların, yargı tarafından uygulanmadığı ve ileride de uygulanamayacağı düşünülerek 14.04.2016 tarih 6704 sayılı torba Kanununun307 m. 3 hükmü ile Karayolları Trafik Kanunun’da önemli değişiklikler yapılmıştır.308 Böylece Zorunlu Trafik Sigortası Genel Şartlarında 305 R.G. T. 14.05.2015, R.G. No: 29355. 306 R.G. T. 12.08.2003, R.G. No: 25197. 307 R.G. T. 26.04.2016, R.G. No: 29695. 308KTK değişikliği ile getirilen maddeler şunlardır: Madde 90: Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası kapsamındaki tazminatlar bu Kanun ve bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabi tutulmuştur. Söz konusu tazminatlar ve manevi tazminata ilişkin olarak bu Kanun ve genel şartlarda düzenlenmeyen hususlar hakkında 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun haksız fiillere ilişkin hükümleri uygulanacağı düzenlenmiştir. Madde 92, fıkra 1 hükmüne eklenen (g), (h), (i) bentleri: Zorunlu mali sorumluluk sigortası kapsamı dışında kalan hususlara ekleme yapılmıştır. Madde 80 yapılan sigortacının sorumluluğunu daraltan değişikliklerden bazıları, Karayolları Trafik Kanunun’a aktarılmış ve sigortacının tazminat borcunun hesaplanmasında Genel Şart Hükümlerinin esas alınmasına yasal dayanak oluşturulmuştur.309 Karayolları Trafik Kanunu kapsamında getirilen yeni düzenlemelerin devamında genel şartlarda 02.02.2016 tarih ve 02.08.2016 tarihlerinde yeniden değişiklikler yapılmıştır. Bu süreç devam ederken Danıştay 15. HD., 27.06.2018 T., 2015/ 6111 E., 2018/ 6093 K. sayılı kararla 14.05.2015 tarihli Genel Şartların bir kısmının iptali yönünden karar verilmiştir. Söz konusu karar kısmi bir iptal kararıdır. Zira, özellikle sigorta tazminatının hesaplanmasına ilişkin olarak Ek: 2 Destekten Yoksun Kalma Tazminat Hesaplaması, Ek: 3 Sürekli Sakatlık Tazminat Hesaplaması şeklindeki Genel Şart eklerinin üst başlığı ve içeriği ile kanunun verdiği yetkiye uygun olduğu gerekçesiyle iptal talebinin reddine karar verilmiştir. Bu karardan da anlaşılacağı üzere konunun özü KTK m. 90’na dayanmaktadır. 20.03.2020 tarihli ve 31074 sayı Resmî Gazete yayımlanan genel şart değişikliği ile KMAZMSS Genel Şartlarına yeni hükümler eklenmiştir. Gelinen bu aşamada özetle sigortacının borcuna ilişkin hesaplamalarda kullanılacak usul ve esasların belirlenmesi KTK m. 90 tarafından Zorunlu Trafik Sigortası Genel şartlarına bırakılmış ve genel şartlarda yer verilen usul ve esaslar tazminat konusunda belirleyici hale gelmiştir. Bu anlamda Genel Şartlarda yapılan her değişiklik doğrudan sigortacının sorumluluğunun kapsamını belirleyici etkiye sahip olmaktadır. Belirtmek gerekir ki KTK m. 90 hükmünde yapılan değişiklikle Genel Şartların hesaplamalarda esas alınmasının ve sıklıkla KMAZMSS Genel Şartlarında yapılan güncellemelerin ortak amacı, yıllar içinde yargı kararlarıyla genişleyen sigortacının sorumluluk kapsamının daha dar kapsama taşınmasıdır.310 Trafik sigortası genel şartlarının, teminat içeriğini kısıtlaması ve tazminat hesaplanmasına ilişkin getirdiği usul ve esaslar sigortacının borcunu daraltan etkiler oluşturmuştur. Gerçek zararın tazmini noktasında sigortacı genel şartların arkasına sığınarak sorumluluktan kurtulurken; işleten sorumluluk sigortasına sahip olmasına 97: Sigortacıya karşı dava yoluna gidilmeden önce yazılı başvuru zorunluluğu getirilmiştir. Madde 99: zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarıyla belirlenen belgelerin iletilmesi şeklinde değiştirilmiştir. 309 Amasya, Trafik Sigortası, s. 201. 310 Ünan, Cilt II s. 465,466. 81 rağmen gerçek zarara tek başına katlanmak durumunda kalmaktadır. Bununla birlikte 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu ile sigortacının zorunlu mali sorumluluk sigortası sözleşmesinden doğan borcu, teminat içeriğinin kanunda sayılmayan haller dışında, genel şartlar ile idare tarafından her zaman değiştirilebilecek kurallara bağlanmıştır. Böylelikle idarenin işlemleriyle taraflar arasında sigorta sözleşmesiyle kurulan borç ilişkisine müdahalenin önü açılmıştır. Bu noktada borç ilişkilerinin iki kaynağının olduğu, bu kaynaklardan birinin taraf iradeleri, diğerinin kanun olduğu hatırlanması gereken bir husustur.311 Bu bağlamda borç ilişkilerine kanun düzenlemesi dışında idari bir işlemle müdahale edilmesi Anayasaya312 ve Türk Borçlar Kanuna313 aykırılık oluşturacaktır. İdarenin hukuka aykırı şekilde elinde tuttuğu konuya ilişkin geniş takdir yetkisi, keyfiliğe zemin hazırlaması, öngörülebilirliği ortadan kaldırması tarafların hak yükümlülükleri konusunda belirsizlik oluşturması yönleriyle de hukuka aykırı olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeplerle, Anayasa Mahkemesinin 17.07.2020 Tarih, 2019/ 40 Esas, 2020/ 40 Karar sayılı kararı ile KTK m. 90’da yer alan “...bu Kanun ve bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda” bölümü ve KTK m.92 (i) bendi Anayasaya aykırı bulunmuş ve iptaline karar verilmiştir. Karayolları Trafik Kanunundaki hukuka aykırılıklar Anayasa Mahkemesine başvuru yoluyla yargısal denetimi sağlanmıştır. Bu iptal kararıyla birlikte genel şartlarda yer alan hükümlerin hukuki uyuşmazlıkların çözümünde bir etkisi kalmamıştır. Anayasa Mahkemesinin verdiği kararla birlikte KTK m. 90 hükmünün kısmi iptali sonucu, zararın ve zarar kapsamının KTK ve TBK’da yer alan haksız fiile ilişkin hükümlere ve Yargıtay uygulamalarına göre belirlenmesi esas olarak kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin iptal kararının ardından Danıştay’da açılan yürütmenin durdurulması istemli iptal davasında yürütmenin durdurulması yönünden Danıştay 8. Hukuk Dairesinden bir karar verilmiştir. Danıştay 8. HD., 26.01.2021 T., 2020/ 5413 E. 311 Eren, Genel Hükümler, s. 116. 312 Anayasa Mahkemesinin 17.07.2020 Tarih, 2019/ 40 Esas, 2020/ 40 Karar sayılı kararında 48. maddeye ilişkin şu şekilde açıklama yapılmıştır: “…Anayasa’nın 48. maddesinde “Herkes, diledigi alanda çalısma ve sözlesme hürriyetlerine sahiptir.” denilerek sözleşme özgürlüğü güvence altına alınmıstır. Anayasa açısından sözleşme özgürlüğü; devletin kişilerin istedikleri hukuki sonuçlara ulaşmalarını sağlaması ve bu bağlamda kişilerin belli hukuki sonuçlara yönelen iradelerini geçerli olarak tanıması, onların iradelerinin yöneldiği hukuki sonuçların doğacağım ilke olarak benimsemesi ve koruması demektir. Bu özgürlük, sözleşme yapıp yapmama serbestisinin yanı sıra yapılan sözleşmelere dışarıdan müdahale yasağını da içermektedir…” 313 TBK m.26. 82 sayılı kararı ile KMAZMSS Genel Şartlarından önemli bir kısmının uygulanmasının durdurulmasına karar vermiştir. Karar kapsamında “…Kanun'la düzenlenmesi gereken bir hususta ilk elden davalı idarece düzenleme yapılmasında hukuka uyarlık bulunmamakta olup Genel Şartlar'ın değer kaybı tazminatı, destekten yoksun kalma tazminatı ile sürekli sakatlık tazminatının kapsam ve mahiyetleri ile hesaplama yöntemini düzenleyen "Ek:1 Değer Kaybı Hesaplaması", "Ek:2 Destekten Yoksun Kalma Tazminatı Hesaplaması" ve "Ek:3 Sürekli Sakatlık Tazminatı Hesaplaması"nın davaya konu kısımlarının uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğacağı kanaatine varılmıştır…”314 şeklinde karar verilerek, 20.03.202 tarihli KMAZMSS Genel Şartlarında Değişiklik Yapılmasına Dair Genel Şartlar başlıklı tebliğin bir çok maddesi bakımından yürütmenin durdurulması kararı vermiştir. Mevzuat anlamında gelinen noktada KTK m. 90 ve m. 92 kapsamına sigorta tazminatının hesaplanmasına yönelik olarak birtakım eklemelerin yapılması ihtiyacı doğmuştur. Bunun sonucunda 09.06.2021 tarihinde kabul edilen 7327 İcra ve İflâs Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun315 m. 18316 ve m. 19317 314 https://www.sinerjimevzuat.com.tr 315 R.G. T. 19.06.2021, R.G. No 31516. 316 7327 sayı Kanun m. 18, “13/10/1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 90 ıncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Kanun” ibareleri “Kanunda” şeklinde değiştirilmiş, fıkraya birinci cümlesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki cümle ve maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir. “Bu tazminatlardan; a) Değer kaybı tazminatı, aracın; piyasa değeri, kullanılmışlık düzeyi, hasara uğrayan parçaları ile hasar tutarı dikkate alınarak, b) Destekten yoksun kalma tazminatı, ulusal doğum ve ölüm istatistikleri kullanılarak hazırlanan hayat tablosu ve zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarında yüzde 2’yi geçmemek üzere belirlenen iskonto oranı esas alınarak hayat anüiteleri ile genel kabul görmüş aktüerya kurallarına uygun olarak, c) Sürekli sakatlık tazminatı, ulusal doğum ve ölüm istatistikleri kullanılarak hazırlanan hayat tablosu, zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarında yüzde 2’yi geçmemek üzere belirlenen iskonto oranı ve sürekli sakatlık oranı esas alınarak hayat anüiteleri ile genel kabul görmüş aktüerya kurallarına uygun olarak, hesaplanır.” “Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Sigortacılık ve Özel Emeklilik Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından belirlenir.”” 317 7327 sayılı Kanun m. 19, “2918 sayılı Kanunun 92 nci maddesinin birinci fıkrasına aşağıdaki bentler ve maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir. “j) Destekten yoksun kalan hak sahibinin, destek şahsının kusuruna denk gelen tazminat talepleri, k) Gelir kaybı, kâr kaybı, iş durması ve kira mahrumiyeti gibi dolaylı zararlar, l) Hasar sebebiyle trafikten çekme veya hurdaya çıkarılma işlemi görmüş araçların değer kaybı tazminatı talepleri, m) 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamındaki terör eylemlerinde ve bu eylemlerden doğan sabotajda kullanılan araçların neden olduğu ve sigortalının sorumluluk riski kapsamında olmayan tazminat talepleri ile aracın terör eylemlerinde kullanıldığını veya kullanılacağını bilerek binen kişilerin ve terör ve sabotaj eyleminde yer alan kişilerin uğradıkları zararlara ilişkin talepler.” 83 hükümleri uyarınca KTK m. 90 ve m. 92’ye Anayasa Mahkemesi kararı dikkate alınarak eklemeler yapılmıştır. Bu haliyle KTK m. 90 hükmünde, Zorunlu mali sorumluluk sigortası kapsamındaki tazminatlar bu Kanun kapsamında yer alan usul ve esaslara tabi olduğu belirtilerek maddenin devamında ilgili tazminatlara ilişkin ayrı ayrı özet şekilde usul ve esaslara yer verilmiştir. Konumuza ilişkin olarak KTK m. 90/ 1 (c) bendinde Sürekli sakatlık tazminatının hesaplanmasında, ulusal doğum ve ölüm istatistikleri kullanılarak hazırlanan hayat tablosunun kullanılması belirtilmiştir. Burada hesaplamaların TRH 2010 tablosuna göre yapılmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Zira uygulamada kullanılan hali hazırda ulusal doğum ve ölüm istatistikleri kullanılarak hazırlanan hayat tablosu TRH 2010’dur. Madde metninin devamında sürekli sakatlık tazminatları için zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarında yüzde 2’yi geçmemek üzere belirlenen iskonto oranı ve sürekli sakatlık oranı esas alınarak hayat anüiteleri ile genel kabul görmüş aktüerya kurallarına uygun olarak hesaplama yapılması gerektiği belirtilmiştir. KTK m. 90’nın son fıkrasında yer alan, bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Sigortacılık ve Özel Emeklilik Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından belirlenir, şeklindeki hükümle madde kapsamında özet halde verilene usul ve esasların uygulanmasına ilişkin detayların KMAZMSS Genel Şartlar ile düzenleneceği belirtilmiştir. Bu sayede KMAZMSS Genel Şartlarının uygulanmasına yasal bir zemin hazırlanmıştır. Söz konusu KTK kanun değişikliği sonrası Sigortacılık ve Özel Emeklilik Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından hazırlanan KMAZMSS Genel Şartlarında Değişiklik Yapılmasına Dair Genel Şartlar318 başlıklı Tebliğ 04.12.2021 tarihinde Resmî Gazete yayımlanarak mevcut genel şartlarda geniş çaplı güncelleme yapılmıştır. 04.12.2021 tarihli Genel Şartların mevzuata getirdikleri tezin üçüncü bölümünde detaylı şekilde ele alınacaktır. “31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yapılan gelir kaybına ilişkin ödemelerde, 5510 sayılı Kanunun 21 inci maddesi uyarınca sigortacının Sosyal Güvenlik Kurumuna karşı sorumluluğu varsa, bu sorumluluk sigortacının kendi sigortalısının kusuru oranında devam eder.” 318 R.G. No. 31679. 84 Yukarıda açıklanan değişim ve gelişim süreci sonunda maddi hukuk anlamında sigortacının tazmin borcunun hesaplanmasında Kanuna aykırılık yoksa KMAZMSS Genel Şartların esas alınması gerekmektedir. Kanaatimizce KMAZMSS kapsamındaki tazminatların belirlenmesi için genel şart hükümlerinin varlığı zorunludur. Zira KMAZMSS kapsamındaki tazminatlardan sürekli iş göremezlik ve geçici iş göremezlik zararları geleceğe yönelik zararlar olup hesaplamalar sırasında hesaplamaya dayanak teşkil eden değişken değerlerin varsayıma dayanması gerekmektedir. Bu varsayımlar için oluşturulmuş çerçeve niteliğindeki genel şartların Tebliğ şeklinde bir metne dayanması, hukuki uyuşmazlıklarda bir eşitlik ortamı sağlanmasına yardımcı olacaktır. Sigorta Genel Şartlarının sözleşme süresi içerisinde değişime uğraması halinde bu değişimlerin mevcut sözleşmeye etkilerine ve sonuçlarına değinmekte fayda bulunmaktadır. TTK m. 1425/ 3 hükmünde söz konusu duruma ilişkin bir düzenlemeye yer verilmiştir.319 İlgili hüküm kapsamında aksine bir düzenleme bulunmadığı sürece genel şartlarda sigorta ettiren, sigortalı veya lehtar lehine meydana gelen değişimlerin hemen ve doğrudan sigorta sözleşmesine uygulanacağı öngörülmüştür. Bununla birlikte meydana gelen bu değişikliklerin sigorta sözleşmesindeki riziko prim dengesini bozabileceği haller de söz konusu olabilecektir. Sözleşme içerisinde kurulan dengenin bozulmasına çözüm olarak TTK m. 1425/ 3 hükmü kapsamında sigortacı için ek prim talep etme hakkı düzenlenmiştir. Buna karşılık sigorta ettiren, sigortacının talep edebileceği ek primi kabul etmeme hakkına da sahiptir. Bu halde sigorta sözleşmesi değişiklik öncesindeki şekli ile devam edecektir. Belirtmek gerekir ki KMAZMSS Genel Şartlarının C. 11 düzenlemesi ile TTK m. 1425/ 3 hükmünün aksi yönünde bir düzenlemeye yer verilmiştir. KMAZMSS Genel Şartları C. 11 hükmü kapsamında KMAZMSS Genel Şartlarının yürürlüğe girdiği tarihinden sonra düzenlenmiş sözleşmelere uygulanacağı ve genel şartlar kapsamında 319 TTK m. 1425/ 3, “Kanunlarda aksine hüküm bulunmadıkça, genel şartlarda sigorta ettirenin, sigortalının veya lehtarın lehine olan bir değişiklik hemen ve doğrudan uygulanır. Ancak, bu değişiklik ek prim alınmasını gerektiriyorsa, sigortacı değişiklikten itibaren sekiz gün içinde prim farkı isteyebilir. İstenilen prim farkının sekiz gün içinde kabul edilmemesi halinde sözleşme eski genel şartlarla devam eder.” 85 yürürlük tarihinden sonra yapılan değişikliklerin, söz konusu değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten sonra kurulan sözleşmelere uygulanacağı öngörülmüştür.320 2.6. SİGORTACILIK KANUNU Ülkemizde sigortacılığın geliştirilmesini sağlamak, sigorta sözleşmelerindeki tarafların haklarını, sözleşmeden bekledikleri yararları korumak, sigortacılık sektörünün ihtiyaç duyduğu güvenli ve istikrarlı ortamın teminini sağlamak amacıyla; bu Kanuna tâbi kişi ve kuruluşların, faaliyete başlama, teşkilât, yönetim, çalışma esas ve usûlleri ile faaliyetlerinin sona ermesi ve denetlenmesine ilişkin hususları ve sigorta sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümlenmesinde sigorta tahkim sistemine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla 03.06.2007 tarihinde kabul edilen 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu 14.06.2007 tarihinde yürürlüğe girmiştir (SK m.1). Sigortacılık Kanununun amaç maddesinde sigorta sözleşmesinden doğan hak ve menfaatlerinin korunacağı ifade edilmiştir. Madde metninde bahsedilen hak ve menfaatler arasında tarafların sigorta sözleşmesinden kaynakların alacaklarının da sayılacağı tartışmasızdır. Bununla birlikte sigorta sözleşmesinde yer alan kişiler içerisinde sorumluluk sigortasında zarar gören üçüncü kişiler de kapsam dahilinde olup hak ve menfaatleri Sigortacılık Kanunu tarafından koruma altındadır.321 Sigortacılık Kanununun 13. maddesi ile Cumhurbaşkanının, kamu yararı açısından gerekli gördüğü hallerde zorunlu bir sigortan belirleyebileceği düzenlenmiştir. Bu kapsamında Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası yaptırılması zorunlu sigorta olarak belirlenmiş ve sigortasız araçların trafikte 320 Yargıtay 4. HD., 2021/ 15075 E. 2021/ 8429 K. sayılı kararında “…Türk Ticaret Kanunu’nun 1425. maddesine göre sigorta poliçesi genel ve varsa özel şartları içerir. Yeni Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk (Trafik) Sigortası Genel Sartları 01.06.2015 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Genel şartlar C.10. maddesi ile de ../...12/8/2003 tarihli ve 25197 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Sartları yürürlükten kaldırılmıştır. Yeni Genel Sartlar C.11 maddesine göre, Genel Sartlar yürürlük tarihi olan 01.06.2015 tarihinden sonra akdedilmiş sözleşmelere uygulanacaktır. Bunun doğal sonucu olarak artık eski genel şartların, yeni genel şartların yürürlük tarihinden sonra düzenlenen poliçelerde uygulanma imkânı bulunmamaktadır…”, https://www.sinerjimevzuat.com.tr, (E.T. 07.03.2022). 321 Fatma Dilek Kabukçuoğlu Özer, Sigortacılık Kanunu Şerhi, 1. b., İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2012, s. 9. 86 dolaşmasının önüne geçilmesi amacıyla sigorta yaptırmayan araç işletenleri için cezai yaptırımlar öngörülmüştür. Sigortacılık Kanununda düzenlenen bir diğer husus tahkim kurumudur. Tahkim, sigorta uyuşmazlıkları için düzenlenen alternatif çözüm yollarından biridir.322 Sigortacılık Kanunun 30. maddesinin 13. fıkrası uyarınca, Karayolları Trafik Kanunun 97. maddesine benzer düzenleme getirilmiştir. Buna göre ilgili sigorta kuruluşuna uyuşmazlığın çözümünde gerekli olarak belirlenen belgelerle başvuru yapılmadan Sigorta Tahkim Komisyonu’na gidilemeyecektir. 3. KARAYOLLARI MOTORLU ARAÇLAR ZORUNLU MALİ SORUMLULUK SİGORTASININ KAPSAMI Bir sorumluluk sigortası olan Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında riziko, işletenin sözleşmede gösterilen sorumluluğu nedeniyle, zarar gören üçüncü kişiler tarafından işletene yöneltilen tazminat talepleri sonucu işletenin malvarlığın eksilmenin meydana gelmesidir.323 Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk sigortacısı, işletenin yerine geçerek işletenin üçüncü kişilere doğan sorumluluğunun mali sonuçlarını üstlenmektedir.324 Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasının, işletenin her tür sorumluluğunu karşı teminat sağlaması veya herhangi bir sorumluluğu sebebiyle meydana gelebilecek tüm zararları teminat altına alması, sigorta tekniği açısından mümkün değildir.325 Bu sebeple Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasının hangi sorumluluk türleri ve hangi zararlar için koruma sağladığının belirlenmesi ve sigorta ettiren tarafından bilinmesi önemli bir husustur. 322 Tahkime ilişkin detaylı düzenlenmeler için bkz. Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik, RG No: 26616. 323 İmre, Riziko, s. 281; Ünan, İsteğe Bağlı, s. 27; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 316; Kender, Yeni Genel Şartlar Hakkında, s. 107; Kender, Değişikliklerin Değerlendirilmesi, s. 9. 324 Kender, Mesuliyet, s. 8; Yazıcıoğlu, Riziko, s. 423. 325 Ünan, İsteğe Bağlı, s. 27; Yazıcıoğlu, Riziko, s. 423; Karasu, Trafik Sigortası, s. 24; Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortası, s. 927. 87 Sorumluluk sigortaları, nitelik olarak sigorta ettirenin belirli bir sıfata sahip olması, kurduğu hukuki ilişki veya bulunduğu faaliyete göre doğan sorumluluğundan kaynaklanan belirli tür zararlara ilişkin tazminat taleplerine karşı koruma sağlamaktadır.326 Sigorta korumasının ne şekilde sınırlandırıldığı poliçede ve eklerinde açıkça, anlaşılır şekilde belirtilmelidir.327 Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasının teminat sağladığı riziko, Karayolları Trafik Kanunu ve Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarında yer alan hükümlerle sınırlandırılmıştır. Genel Şartlar, sigorta sözleşmesinin hükümlerinin bir parçasıdır.328 Sigorta korumasının belirli faaliyet veya sıfat, yer, zaman ve zarar türü itibariyle sınırlandırılması, birinci riziko sınırlaması (riziko istisnası) olarak ifade edilmektedir.329 Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasına ilişki birinci riziko sınırlamaları, KTK m. 91/ 1 ve KTK m. 85 çerçevesinde düzenlenmiştir. Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası ile sigortalanan sorumluluğun esası KTK m. 91 ile düzenlenmiştir. Buna göre işletenlerin KTK m. 85/ 1 hükmünde düzenlenen tehlike esasına dayanan sorumlulukları, KMAZMSS kapsamında teminat altında alınmaktadır. Bu bağlamda sorumluluğun tehlike sorumluluğu dışında başka bir sorumluluk esasında kaynaklanması hali (olağan sebep sorumluluğu veya kusur sorumluluğu) KMAZMSS kapsamı dışında kalmasına neden olmaktadır.330 KTK’de düzenlenen tehlike sorumluluğu, motorlu aracın işletilmesine dayanmaktadır.331 Motorlu aracın işletilmesinden ne anlaşılması gerektiği yönünde öğretine iki ayrı görüş bulunmaktadır.332 Buna karşılık, Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartların A.2. maddesinde işletilme halinin motorlu aracın mekanik aksamının çalışması anlamına geldiği mekanik aksamı çalışmasa 326 Ünan, İsteğe Bağlı, s. 63; Yazıcıoğlu, Riziko, s. 445. 327 Ünan İsteğe Bağlı, s. 65; Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 334. 328 Kender, Yeni Genel Şartlar Hakkında, s. 111. 329 Ünan, İsteğe Bağlı, s. 65. 330 Ünan, Bazı Düşünceler, s. 185. KTK m. 87 hükmünde düzenlenen huşuların genel hükümlere tabi tutulması, sorumluluk esası bakımından zorunlu sigortanın kapsamı dışında kalmalarını gerektirmektedir. 331 Havutçu, Gökyayla, a.g.e., s. 29; Yılmaz, a.g.e., s. 112. 332 Öğretide işletme halini açıklayan iki görüşten biri makine tekniğine dayanan işletme görüşü, diğeri trafiğe çıkarma görüşüdür. Ayrıntılı bilgi için bkz. Eren, İşletenin Sorumluluğu, 192, 193; Kılıçoğlu, a.g.m., s. 24, 25. 88 bile motorlu aracın kendiliğinden de olsa hareket haline geçmesinin de işletilme hali olarak sayılacağı düzenlenmiştir. KMAZMSS ile sigortalanan riziko, KTK m. 85/ 1 hükmü ile zarara neden olan araçlar bakımından ayrıca sınırlandırılmıştır. Sigortacı, motorlu aracın işletilmesi nedeniyle üçüncü kişilerin zarar tazmine ilişkin talepleri konusunda teminat sağlamaktadır. Motorlu araç niteliğinde olmayan araçlarla üçüncü kişilere verilen zararlardan kaynaklanan sorumluk KMAZMSS kapsamında bulunmamaktadır.333 KMAZMSS kapsamında riziko, zararın meydana geldiği yer bakımından da sınırlandırılmıştır. Zira KTK’nın uygulama alan m. 2/ 2 hükmü334 ile sınırlandırılmış olup Kanunun sadece karayollarında uygulanacağı düzenlenmiştir. Belirtmek gerekir ki bu KTK m. 2 ile yapılan bu sınırlandırma hukuki sorumluluk hükümleri dahil Kanunun tüm düzenlemeleri için geçerlidir.335 Birinci riziko istisnaları çerçevesine sigorta kapsamında olan durumların Kanun veya Genel Şartlar hükümleriyle teminat dışında bırakılması ikinci riziko sınırlaması olarak ifade edilmektedir. Sorumluluk sigortasında sigortalanması hukuka ve sigorta tekniğine uygun olmayan, rizikoya biçilen değer sonucu ek prim karşılığında sigortalanması uygun olan rizikolar istisna hükümleri şeklinde çoğunlukla Genel Şartlarda belirtilmektedir.336 KTK m. 92 hükmünde düzenlenen hususlar KMAZMSS’da teminat dışında bırakılmıştır. Teminat dışında kalan haller için ilke şu şekilde işlemektedir: Kanunun sigorta kapsamı dışında tutulmasına izin verdiği hallerde sigortacı zarara görene karşı sorumlu olmadığını ileri sürebilecektir.337 Belirtmek gerekir ki ilgili hüküm içerisinde sayılan istisna haller, mevcut durumdaki şekliyle teminat dışı bırakılmamış olsalardı, 333 Kılıçoğlu, a.g.m., s. 21; Ulaş, Uygulamada Zarar Sigortaları, s. 925; Yılmaz, a.g.e., s. 28; Karasu, Trafik Sigortası, 25. 334 KTK m. 2, “Bu Kanun, trafikle ilgili kuralları, şartları, hak ve yükümlülükleri, bunların uygulanmasını ve denetlenmesini, ilgili kuruluşları ve bunların görev, yetki ve sorumluluk, çalışma usulleri ile diğer hükümleri kapsar. Bu Kanun, karayollarında uygulanır. Ancak aksine bir hüküm yoksa; a) Karayolu dışındaki alanlardan kamuya açık olanlar ile park, bahçe, park yeri, garaj, yolcu ve eşya terminali, servis ve akaryakıt istasyonlarında karayolu taşıt trafiği için faydalanılan yerler ile, b) Erişme kontrollü karayolunda ve para ödenerek yararlanılan karayollarının kamuya açık kesimlerinde ve belirli bir karayolunun bağlantısını sağlayan deniz, göl ve akarsular üzerinde kamu hizmeti gören araçların, karayolu araçlarına ayrılan kısımlarında da, Bu Kanun hükümleri uygulanır.” 335 Yılmaz, a.g.e., s. 24. 336 Ünan, İsteğe Bağlı, s. 65; Şenocak, Mesleki Sorumluluk, 439, 440. 337 Ünan, Cilt II, s. 419. 89 birinci riziko istisnaları çerçevesinde zorunlu sigortanın kapsamı dahilinde kalacaklardı.338 Buna göre a) işletenin KTK uyarınca fiillerinden sorumlu tutulduğu kişilere karşı yöneltebileceği talepler, b) işletenin eşinin, usul ve füruunun, kendisine evlat edinme ilişkisi ile bağlı olanların ve birlikte yaşadığı kardeşlerinin mallarına gelen zararlar nedeniyle ileri sürebilecekleri talepler, c) işletenin bu KTK uyarınca sorumlu tutulmadığı şeye gelen zararlara ilişkin talepler, d) KTK m. 105 / 3 hükmüne göre motorlu araç yarışlarındaki veya yarış denemelerindeki kazalardan doğan talepler, e) Motorlu araçta taşınan eşyanın uğrayacağı zararlar, f) manevi tazminata ilişkin talepler g) zarar gören üçüncü kişinin kendi kusuruna denk gelen tazminat talepleri, h) ilgililerin, sigortalının sorumluluk riski kapsamında olmayan tazminat talepleri, j) destekten yoksun kalan hak sahibinin, destek şahsının kusuruna denk gelen tazminat talepleri, k) gelir kaybı, kâr kaybı, iş durması ve kira mahrumiyeti gibi dolaylı zararlar, l) hasar sebebiyle trafikten çekme veya hurdaya çıkarılma işlemi görmüş araçların değer kaybı tazminatı talepleri, m) 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamındaki terör eylemlerinde ve bu eylemlerden doğan sabotajda kullanılan araçların neden olduğu ve sigortalının sorumluluk riski kapsamında olmayan tazminat talepleri ile aracın terör eylemlerinde kullanıldığını veya kullanılacağını bilerek binen kişilerin ve terör ve sabotaj eyleminde yer alan kişilerin uğradıkları zararlara ilişkin talepler, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yapılan gelir kaybına ilişkin ödemelerde, 5510 sayılı Kanunun m. 21 hükmü uyarınca sigortacının Sosyal Güvenlik Kurumuna karşı sorumluluğu varsa, bu sorumluluk sigortacının kendi sigortalısının kusuru oranında devam eder. Genel olarak sorumluluk sigortalarında sigortacı sağlayacağı teminatı poliçe üzerinde belirttiği sigorta bedeli ile sorumluluğunu sınırlandırmaktadır.339 Buradan hareketle KMAZMSS kapsamında sigortacının sorumluluğunun sınırsız olmadığı rahatlıkla söylenebilecektir. KTK m. 93 uyarınca KMAZMSS’nin sağladığı teminat tutarları ile tarife ve talimatları Hazine Müsteşarlığının bağlı bulunduğu Bakanlıkça tespit edilmekte ve Resmî Gazetede yayımlanmaktadır.340 Yayımlanan Karayolları Motorlu 338 Ünan, Bazı Düşünceler, s. 187. 339 Ünan, Cilt II, s. 263; Kender Mesuliyet, s. 11. 340 Buna ek olarak 5684 sayılı Sigortacılık Kanununun m. 12/ 1 hükmü uyarınca zorunlu sigortaların teminat tutarları ile tarife ve talimatları Bakan tarafından tespit olunur ve Resmî Gazetede yayımlanacağı düzenlenmiştir. 90 Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında Tarife Uygulama Esasları Hakkında Yönetmelik kapsamında KMAZMSS’nın sağladığı teminat limitleri belirlenmekte ve teminat limitleri belirli süreli aralıklarla güncellenerek yenilenmektedir. İlgili Yönetmelik ile belirlenen teminat tutarları yürürlükteki bütün sigorta sözleşmelerine herhangi bir ek prim alınmaksızın uygulanmaktır (KMAZMSS Tarife Uygulama Esasları Hakkında Yönetmelik m. 24). Bir başka söylemle söz konusu yayımlanan teminatların altında kalacak şekilde KMAZMSS sözleşmesinin yapılması söz konu değildir. Bununla birlikte sigorta sözleşmesinin devam ederken yetkili Kurul tarafından teminat tutarlarının arttırılması halinde, sigorta sözleşmesinin sağladığı teminatlar da bununla paralel olarak artacaktır. Bu halde sigortacının sigorta ettirenden teminat tutarındaki artıştan kaynaklı olarak ek prim istemesi mümkün değildir.341 4. KARAYOLLARI MOTORLU ARAÇLAR ZORUNLU MALİ SORUMLULUK SİGORTASININ TARAFLARI 4.1. GENEL BAKIŞ Türk Ticaret Kanunu’nun 1401. maddesinde sigorta sözleşmesinin tanımı genel hükümler kısmında yapılmıştır. Kanundaki tanımlaya göre: “Sigorta sözleşmesi, sigortacının bir prim karşılığında, kişinin para ile ölçülebilir bir menfaatini zarara uğratan tehlikenin, rizikonun, meydana gelmesi halinde 341 KMZMS Sigortasında Tarife Uygulama Esasları Hakkında Yönetmelik m. 24/ 2 “Sigorta şirketleri, düzenledikleri poliçelerin ön yüzüne "Sözleşme süresi içinde Kurul tarafından teminat tutarları artırıldığı takdirde, bu poliçede yazılı teminat tutarları, herhangi bir işleme gerek kalmaksızın ve ek prim alınmaksızın yeni teminat tutarları üzerinden geçerli olur." ibaresini yazmak zorundadır.”; Yargıtay 17. HD., 06.03.2014 2013/ 3676 E., 2014/ 3245 K. sayılı kararında; “…Davalı sigorta şirketi davalı A. D.'ın maliki olduğu aracın trafik sigortacısı olup, 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 93. ve Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında Tarife Uygulama Esasları Hakkında Yönetmelik'in 24. maddesi uyarınca rizikonun gerçekleştiği tarihte sigortaya konu motorlu aracın cinsine göre Hazine Müsteşarlığınca asgari tutarı belirlenen tarifedeki limitler uyarınca sınırlı sorumludur. Kaza tarihinde davalıya sigortalı aracın maddi araç başına azami sorumluluğu 12.500,00.-TL'dir. Somut olayda mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının aracı için belirlenen hasar miktarı 14.000,00.-TL maddi tazminata hükmedilmiş olup davalı sigorta şirketinin poliçe limiti ile sınırlı olarak sorumlu olduğu dikkate alınmamış olduğu anlaşılmaktadır…” şeklinde karar verilmiştir. https://www.sinerjimevzuat.com.tr// (E.T. 23.12.2021). 91 bunu tazmin etmeyi ya da bir veya birkaç kişinin hayat süreleri sebebiyle ya da hayatlarında gerçekleşen bazı olaylar dolayısıyla bir para ödemeyi veya diğer edimlerde bulunmayı yükümlendiği sözleşmedir.” Türk Ticaret Kanunu’nda yapılan bu tanım, sigorta kavramının niteliğine aykırı bulunarak eleştirilmiştir. Öyle ki sigortacı, tanımda yer aldığı şekliyle para ödemeyi, diğer edimlerde bulunmayı ve tazmin etmeyi değil sigorta himayesi sağlamayı üstlenen taraftır. Bu sebeple belirtilen hususlar konuya uygun bulunmamıştır.342 Bununla birlikte bu kanundaki tanım, pasif sigortaları içine almaması yönüyle öğretide eksik bulunmuştur. Zira menfaat, bir aktif ile kişi arasındaki değer ilişkisi olup zarar sigortalarından sadece aktif sigortalarda söz konu olmaktadır. Pasif sigortalarda ise menfaat söz konu değildir, sigortacı sigortalının malvarlığında doğacak sorumluluk kaynaklı eksilmeyi karşılamaktadır.343 Sigorta sözleşmesi, öğretide en basit haliyle sigortacının sigorta primi karşılığında sigorta himayesi taahhüt ettiği tam iki taraflı ve karşılıklı borç doğuran sözleşme olarak tanımlanmıştır.344 Yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası, sigortacının, sigorta ettirenin ödediği prim karşılığında ve belirli limitler dahilinde sigorta ettirenin aracın işletilmesi nedeniyle üçüncü kişilere karşı doğan sorumluluğunu sigorta güvencesi altına aldığı sözleşmedir. Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası sözleşmesi, KTK m. 101 uyarınca yapılması zorunlu yasal bir zorunluluktur. Ancak belirtmek gerekir ki söz konusu sözleşme, tarafların birbirine uygun irade beyanlarını karşılıklı açıklamaları ile kurulmakta ve poliçe ile somutlaştırılmaktadır.345 Sözleşmenin taraflarını sigortacı ve sigorta ettiren şeklinde belirlemek mümkündür. 342 Şeker, Öğüz, a.g.e., s. 50. 343 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 184; Yazıcıoğlu, Öğüz, a.g.e., s. 50. 344 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 189; Bozer, a.g.e., s. 22; Merih Kemal Omağ, “Sigortacı Açısından Sigorta Sözleşmesinin Hükümleri” Özel Sigorta Hukukuna Hakim İlke ve Kurumlar (1975- 2016) Makaleler- Tebliğler, 1.b., İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, s.303; Yazıcıoğlu, Öğüz, a.g.e., s. 50, 51. 345 Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları, s. 877. 92 4.2. SİGORTACI Sigorta sözleşmesinin taraflarından biri sigortacıdır. Sigortacı, sigorta sözleşmesi ile rizikonun gerçekleşmesi sonucu sigorta ettirene sözleşme kapsamında üstlendiği edimi ifa eden tüzel kişidir.346 Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında sigortacı, zarar gören üçüncü kişinin kendisine doğrudan başvurması halinde sigorta sözleşmesi uyarınca yüklendiği edimi, üçüncü kişiye ifa eden kişidir. Sigortacılık güven esasına dayalı, teknik ve ticari faaliyet olup ekonominin genel işleyişini ve seyrini etkileme gücü olan bir faaliyet alanıdır. Bu sebeple sigortacılık ve sigorta şirketleri özel düzenleme ve denetlemeye tabi tutulmuşlardır.347 Sigortacılık Kanunun 3. maddesinde Türkiye’de faaliyet gösterecek sigorta şirketleri ile reasürans şirketlerinin anonim şirket veya kooperatif şeklinde kurulmuş olması gerektiği, sigortacılık işlemleri ve bunlarla doğrudan bağlantısı bulunan işler dışında başka işler yapamayacakları hükme bağlanmıştır. 4.3. SİGORTA ETTİREN (İŞLETEN) 4.3.1. Genel Bakış Zarar sigortaları ve hayat sigortaları kapsamında sigorta ettirenin ve sigortalının tanımlamaları farklılık göstermektedir. Bu başlık altında yapılan açıklamalar zarar sigortalarına ilişkindir. Sigorta ettiren, sigorta sözleşmesinde sigortacının karşı tarafı olarak yer alan kişidir. Sigorta ettiren sigorta sözleşmesi uyarınca prim ödeme borcu başta olmak üzere belirli hak ve yükümlülüklere sahip olan gerçek veya tüzel kişidir.348 Sigorta 346 Bozkurt, a.g.e., s. 24. 347 SK m.1 Gerekçesi. 348 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 247; Bozkurt, a.g.e., s. 24; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 130; Kayıhan, Günergök, a.g.e., s. 116; Yazıcıoğlu, Şeker Öğüz, a.g.e., s. 89. 93 sözleşmesinden doğan borçlar sadece ona aittir.349 Sigorta ettiren sigorta sözleşmesi ile kendi menfaatini veya üçüncü bir kişinin menfaatini sigortanın koruması altına alabilir. Sigorta ettirenin üçüncü bir kişinin menfaatini sigorta ettirdiği hallerde üçüncü kişi lehine sigorta sözleşmesinden söz edilir.350 Sigorta ettiren ile sigortalı kavramları, birbirinden farklı anlamlara sahip iki kavramdır. Sigortalı, sigorta sözleşmesi ile menfaati güvence altına alınan kişidir.351 Üçüncü kişi lehine sigorta sözleşmelerinde menfaati sigortalanan ve sigorta korumasından yaralanan kişi sigortalı olarak anılmaktadır.352 Sigorta ettirenin kendi menfaatini sigorta ettirdiği sigorta sözleşmelerinde sigorta ettiren ile sigortalı sıfatı aynı kişide birleşmekte ve kişi hem sigorta ettiren hem de sigortalı olmaktadır. Örneğin kasko sigortasında kişi hem sigorta ettiren hem de sigortalı konumunda olmaktadır.353 Sigorta ettiren ile sigortalı arasındaki farkın belirtilmesinin ardından, bu ayrıma göre Türk Ticaret Kanunu’nun sorumluluk sigortasının tanımının yapıldığı 1473. maddesinde354sigortalı kavramının, sigorta ettiren yerine hatalı şekilde kullanıldığı dikkat çekmektedir. Bu durum öğretide eleştiri konusu yapılmıştır. Sigortalı kavramının Türk Ticaret Kanunu’nun 1454. maddesinde355 başkası hesabına sigorta sözleşmelerinde sigorta ettirenin yaptığı bu sözleşme uyarınca menfaat sağlayan kişi yerine kullanılırken, m. 1473’te kendi sorumluluğunu sigorta sözleşmesi ile teminat altına alan kişi için kullanılması hatalı görülmüştür. Bu sebeple sigorta ettirenin sorumluluğunun teminat altına alındığı sigorta sözleşmesinde sigortalı ifadesinin kullanımı hukuki terminolojiye uygun bulunmamıştır.356 Zira sigortalı sıfatı ile kişi sigorta sözleşmesinin tarafı haline gelmemektedir. Sigortalının sözleşmenin tarafı konumuna gelmesi durumunda hak ve 349 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 247; Kayıhan, Günergök, a.g.e., s. 116. 350 Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 130; Kayıhan, Günergök, a.g.e., s. 116; Yazıcıoğlu, Şeker Öğüz, a.g.e., s. 89. 351 Bozer, a.g.e., s. 23; Karasu, Trafik Sigortası, s. 42; Bozkurt, a.g.e., s. 24; Kayıhan, Günergök, a.g.e., s. 116. 352 Yazıcıoğlu, Şeker Öğüz, a.g.e., s. 92; Kayıhan, Günergök, a.g.e., s. 116. 353 Kayıhan, Günergök, a.g.e., s. 116. 354 TTK m. 1473/ 1, “Sigortacı sorumluluk sigortası ile, sözleşmede aksine hüküm yoksa, sigortalının sözleşmede öngörülen ve zarar daha sonra doğsa bile, sigorta süresi içinde gerçekleşen bir olaydan kaynaklanan sorumluluğu nedeniyle zarar görene, sigorta sözleşmesinde öngörülen miktara kadar tazminat öder.” 355 TTK m. 1454/ 1, “Sigorta ettiren, üçüncü bir kişinin menfaatini, onun adını belirterek veya belirtmeyerek, sigorta ettirebilir. Sigorta sözleşmesinden doğan haklar sigortalıya aittir. Sigortalı, aksine sözleşme yoksa, sigorta tazminatının ödenmesini sigortacıdan isteyebilir ve onu dava edebilir.” 356 Kender, Yeni Genel Şartlar Hakkında, s. 108,109. 94 yükümlülüklere sahip olarak sigorta ettiren sıfatına da haiz hale gelmekte ve sigorta ettiren ile sigortalı aynı kişi olmaktadır. Karayolları Trafik Kanununun 91. maddesinde araç işletenleri için Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasının yaptırılması, kanuni zorunluluk olarak düzenlenmiştir. Bu bağlamda zorunlu mali sorumluluk sigortasında sigorta ettiren, işleten sıfatına sahip kişidir. İşleten, geniş kapsamlı bir kavramdır. İşletenin belirlenmesinde maddi sistem ve şekli sistem olarak adlandırılan iki sistem kullanılmaktadır.357 İşletenin tespiti, sorumluluğun kime ait olacağı noktasında önem arz eden bir konudur. Şekli sisteme göre işleten, trafik ruhsatnamesinde ve sigorta poliçesinde araç sahibi olarak ismi yazan kimsedir. Bu sistemde araç ile kişi arasındaki fiili ilişkiye önem verilmemektedir.358 Karayolları Trafik Kanununda araç sahiplerinin araçlarını yönetmelikte belirtilen esaslara göre yetkili kuruluşa tescil ettirmesi gerektiği ve tescil belgesi alma zorunlulukları düzenlenmiştir (m.19). Bununla birlikte motorlu aracın kural olarak tescil edilmeden ve tescil belgesi alınmadan trafiğe çıkarılamayacağı kanunda kaleme alınmıştır (m.21). Bu sayede hızlı ve kolay şekilde işleten belirlenebilmektedir. Zira işleten tescil belgesinde adı yazılı kişidir. Maddi sistem uyarınca işletenin belirlenmesinde işletenin araç üzerindeki belirli bir fiili ve iktisadi hakimiyet ilişkisi göz önünde bulundurulmaktadır. Buna göre işleten aracı kendi hesabına kullanan, kullanımı sebebiyle oluşacak tehlikeleri üzerine alan ve araç üzerinde tasarruf hakkına sahip olan kişidir. Buna göre işleten, aracın donanım, bakım ve işletilme giderlerinin üstlenen, aracın trafik sigorta primlerini ödeyen, vergi ödemelerinin yapan ve aracın işletilmesinden yararlanan kişi olarak tanımlanabilir. Belirtilen bu hususlar işletenin tespitinde önemli rol oynamaktadır. Belirtmek gerekir ki aracın işletilmesinden yarar sağlanması sadece maddi çıkarı kapsamamaktadır. Aracın 357 Ergun Özsunay, “Trafik Hukuku Bakımından Sorumlu Şahsın Tespitine İlişkin Sistemler”, İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuasu, C. 35, S., 1-4, s. 11 vd. (Nostaljik Hukuk Dizisi-14, Aristo Yayınevi, 1. b., Kasım 2020). 358 Özsunay, Sistemler, s. 11; Ergun Özsunay, “Trafik Hukukunda Zarar Giderimi Sorumlusu Olarak ''İşleten'' (Araç Sahibi) Kavramına İlişkin Bazı Sorunlar”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C. 6, S. 1, Temmuz 1971, s. 88. 95 hatır amacıyla bir başkasına verilmesi halinde işletenin belirli bir çıkarı olmasa da aracın genel olarak trafiğe çıkarılmasına izin vermesi sebebiyle işletenin çıkar sağladığı kabul edilmektedir.359 Maddi sisteme göre işletenin tayininde tehlike sorumluluğunun ilkeleri ile bir uyum mevcuttur. Böylece araçtan yaralanan ve araç üzerinde fiili tasarrufu bulunan kişi zarardan sorumlu tutulmaktadır.360 Karayolları Trafik Kanununun 3. maddesinde işletenin tanımı, “Araç sahibi olan veya mülkiyeti muhafaza kaydıyla satışta alıcı sıfatıyla sicilde kayıtlı görülen veya aracın uzun süreli kiralama, ariyet veya rehni gibi hallerde kiracı, ariyet veya rehin alan kişidir. Ancak ilgili tarafından başka bir kişinin aracı kendi hesabına ve tehlikesi kendisine ait olmak üzere işlettiği ve araç üzerinde fiili tasarrufu bulunduğu ispat edilirse, bu kimse işleten sayılır.” şeklinde yapılmıştır. Söz konusu tanıma göre şekli sisteme uygun olarak sicilden tespit edilen işleten karine olarak işletendir. Aksi maddi sistem koşulları çerçevesinde karine olarak işleten kabul edilen kişi tarafından kanıtlanması gerekmektedir. İşleten, araç üzerinde fiili hakimiyeti bulunan ve araçtan ekonomik yarar sağlayan kişi olarak kanunda belirtilmiştir. Bu sebeple işletenin kim olduğuna ilişkin bir uyuşmazlıkta kanuni düzenleme maddi sistem kriterini işaret etmektedir. 361 Öğretide 6085 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 50. maddesinde sorumlu kişi için “kullanan” ifadesine yer verilmesiyle birlikte sorumlu tutulacak kişiden ne anlaşılması gerektiği yönünde eleştiriler ve görüşler ileri sürülmüştür. Eski kanun döneminden bugüne kadar gerçek işletenin tespitine ilişkin hâkim görüş, araç üzerinde fiili hakimiyetin ve ekonomik yarar ilişkisinin esas alınması gerektiği yönünde olmuştur.362 Yukarıda açıklanan sistemler uyarınca işleten sıfatına sahip kişileri, şekli anlamda işleten (karine olarak işleten), maddi anlamda işleten (gerçek işleten) ve farazi işleten şeklinde sınıflandırmak mümkündür.363 359 Özsunay, Sistemler, s. 15, 16; Özsunay, İşleten, s. 92, 93. 360 Yılmaz, a.g.e., s. 52; Eren, İşletenin Sorumluluğu, s. 177. 361 Yılmaz, a.g.e., s. 52; Karasu, Trafik Sigortası, s. 43. 362 Tandoğan, Sözleşme Dışı Sorumluluk, s. 224; Özsunay, İşleten, s. 92 vd.; Kılıçoğlu, a.g.m., s. 8. 363 Yılmaz, a.g.e., s. 52; Karasu, Trafik Sigortası, s. 43; Öğretide bazı yazarlarca gerçek işleten ve farazi işleten şeklinde ayrıma gidilerek şekli anlamda işleten sayılanlar, gerçek işleten başlığı altında incelenmiştir. Bkz., Kılıçoğlu, a.g.m., s. 6 vd.; Eren, İşletenin Sorumluluğu, s. 178 vd.; Mustafa Reşit Karahasan, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, C. 1, İstanbul, 1989, s. 748 vd.; Aşçıoğlu, a.g.m., s. 191 vd. 96 4.3.2. Şekli Anlamda İşleten (Karine Olarak İşleten) 4.3.2.1. Araç Sahibi Karayolları Trafik Kanununun 3. maddesinde araç sahibi, adına yetkili idarece tescil belgesi verilmiş veya sahiplik veya satış belgesi düzenlenmiş kişi, olarak tanımlanmıştır. Şekli sisteme göre trafik tescilinde araç sahibi olarak yer alan kişi, işleten olarak kabul edilmektedir. Bu durumda araç sahibinin, aracı kendi hesabına ve yararına olmak üzere işlettiği, araç üzerinde fiili hakimiyeti bulunduğu karine olarak kabul edilmektedir.364 Karayolları Trafik Kanunundaki ilgili düzenlenme kapsamında trafik tescili, işleten sıfatıyla araç sahibinin tespitinde güçlü bir delil niteliğinde kabul edilmiştir.365 Zira kanunda motorlu araçların tescil edilmeden ve tescil belgesi almadan trafiğe çıkarılması yasaklanmış (KTK m. 21); araç sahipleri için araçlarını yetkili kuruluşa tescil ettirme ve tescil belgesi alma zorunluluğu getirilmiş (KTK m.19); tescilde halihazırda kayıtlı olan araçların her türlü satış ve devir işlemlerinin tescil belgesi esas alınarak noter tarafından yapılması zorunlu tutulmuştur (KTK m. 20/ 1 (d). Araç sahibi, aksi ispat edilinceye kadar işleten olarak kabul edilmektedir. Zira, araç işleteninin belirlenmesinde trafik kayıtları kesin bir ölçü değildir.366 Sorumlu kişinin tespitinde kişi ile araç arasındaki fiili ilişki değerlendirilmemekte sadece trafik tescil kayıtları dikkate alınmaktadır.367 Buna ilişkin başka bir kişinin aracı kendi hesabına ve tehlikesi kendisine ait olmak üzere işlettiği ve araç üzerinde fiili tasarrufu bulunduğu ispat edildiği takdirde bu kimse işleten olarak kabul edilmektedir (KTK m. 3). Bu kapsamında araç sahibi dışında başka bir kişinin araç üzerinde tasarrufta bulunması ve ekonomik fayda sağlaması halinde araç sahibinin işleten olarak tespiti mümkün olmayacaktır. 364 Karasu, Trafik Sigortası, s. 43; Eren, İşletenin Sorumluluğu, s. 178; Özsunay, İşleten, s. 98; Karahasan, a.g.e., s.748. 365 Karahasan, a.g.e., s. 748; Kılıçoğlu, a.g.m., s. 7 366 Karahasan, a.g.e., s. 750; Kılıçoğlu, a.g.m., s. 7; 367 Özsunay, İşleten, s. 89. 97 Belirtmek gerekir ki işletme ilişkisi ile mülkiyet ilişkisi birbirinden farklı ilişkiler olup farklı sonuçlar doğurmaktadır.368 Yukarıda açıklanan hususlarla birlikte araç mülkiyetinin noter tarafından düzenlenen sözleşme ile devredilmesi ve zilyetliğin alıcıya bırakılması halinde devir tarihinden itibaren araç sahibi mülkiyeti devralan kişi olmaktadır (KTK m. 20/ 1, d). Bu durum trafik tescilinde ve tescil belgesinde araç sahibi olarak yer alan kişinin araç sahibi olarak kabul edildiği genel kuralın bir istisnasıdır. Buna göre noterlerce yapılan devir işlemleri araç mülkiyetinin kişiler arasındaki devri için yeterli olmaktadır. Mülkiyetin geçişi için trafik siciline tescil mutlak değildir.369 Bununla birlikte tescilli araçlarda noter tarafından yapılmayan satış devir işlemleri geçersizdir. Bir başka anlatımla haricen yapılan satışlarda işleten sıfatının devri mümkün değildir.370 4.3.2.2. Aracı Mülkiyeti Muhafaza Kaydı İle Satın Alan Kişi Karayolları Trafik Kanununda, aracın mülkiyeti muhafaza kaydı ile sahibi tarafından üçüncü bir kişiye devredilmesi ve teslim edilmesi halinde aracı teslim alan kişinin işleten olarak kabul edileceği düzenlenmiştir. Öğretide mülkiyeti saklı tutma sözleşmesi şeklinde de yer alan bu sözleşme, satıcının bir satış sözleşmesine dayanarak alıcıya teslim ettiği mal üzerindeki mülkiyetinin bir şartın gerçekleşmesine kadar devam etmesi konusunda tarafların karşılıklı olarak anlaşmalarıdır. Gerçekleşmesi beklenen söz konusu şart satış bedelinin 368 Eren, İşletenin Sorumluluğu, s. 178. 369 Yargıtay 17.HD., 13.02.2020 T., 2018/ 2998 E., 2020 / 1353 K. sayılı kararında, “…2918 Sayılı KTK.’nun 20/d maddesi hükmü uyarınca, noterlerce gerçekleştirilen devir işlemleri araç mülkiyetinin devri için yeterli olup, işlemin tamamlanması için trafik tesciline alıcı adına tescil işlemi yapılması mutlak koşul değildir. Tescil işlemi idari bir tasarruf olup, yaptırılmaması ayrı bir yaptırıma tabidir ve mülkiyetin devri için kurucu nitelik taşımaz. Bunun sonucu olarak da, trafik kayıtları mülkiyeti gösteren sicillerden olmakla birlikte, bu karine kesin değildir. Ayrıca, noter satışıyla devralan, adına tescil işlemi yaptırmamış olsa dahi aracın maliki sayılır…” şeklinde karar verilmiştir. Aynı yönde bkz. Yargıtay 17. HD., 10.02.2019 T., 2016/ 6167 E., 2019/ 1692 K. https://www.sinerjimevzuat.com.tr/, (E.T. 06.11.2021). 370 Yargıtay 17. HD., 16.04.2019 T., 2016/ 9940 E., 2019 / 4808 K., sayılı kararında “…2918 sayılı KTK.’nun 20/d maddesi uyarınca, tescil edilmiş araçların her çeşit satış ve devirleri noterlerce yapılır. Anılan yasa maddesinde belirtilen türden resmi bir satış ve devir işlemi yapılmaksızın, haricen satış ile işleten sıfatının devredildiğinin kabulü mümkün değildir…” şeklinde karar verilmiştir. Aynı yönde bkz. Yargıtay 17. HD., 03.04.2019T., 2016/ 10156 E., 2019 / 4051 K.; Yargıtay 17. HD., 16.04.2019 T., 2016/ 9940 E., 2019 / 4808 K. https://www.sinerjimevzuat.com.tr/, (E.T. 06.11.2021). 98 tam olarak satıcıya ödenmesidir. Bu tür sözleşmenin taksitli satışların yaygınlaşmasıyla ihtiyaca yönelik hukuki bir çözüm olarak yaygınlaşmıştır. Özellikle kredili satışlarda satıcının alacağını teminat altına alması sebebiyle tercih edilen bir uygulama olarak karşımıza çıkmaktadır.371 Motorlu araçların mülkiyeti muhafaza kaydıyla satışlarında sözleşmenin geçerliliği, TMK m. 764/ 1 ve KTK m. 20/ 1 (d) uyarınca sözleşmenin noterlerce düzenlenme biçiminde yapılması şartına bağlanmıştır. Aksi halde sözleşmenin geçersizliği söz konusu olacaktır. Bununla birlikte mülkiyeti muhafaza kaydı ile satışlarda alıcı, noterlerce tutulan özel bir sicile kaydedilmektedir (TMK m764/ 1). Yetkili noter tarafından tutulan sicile tescil sözleşmenin bir diğer geçerlilik şartıdır. Yetkili noter, alıcının yerleşim yerinde bulunan noterdir.372 Karayolları Trafik Yönetmeliğinin 69. maddesi uyarınca mülkiyeti muhafaza kaydı ile satılan araçlar trafik sicilinde alıcı adına tescil edilmekte ve tescil belgesine mülkiyetin muhafazalı olduğuna dair şerh verilmektedir. Mülkiyeti muhafaza kaydıyla ilgili sicilde alıcı olarak görünen kişi, artık işleten olarak motorlu aracın işletilmesinden doğan zararlardan sorumlu tutulacaktır. Sicildeki alıcının, işleten olarak kabulü, Karayolları Trafik Kanununun işletenin belirlenmesinde şekli ölçüyü esas aldığı noktalardan biridir.373 Mülkiyeti muhafaza kaydı ile satılan aracın, alıcıya teslimi ile birlikte, araç üzerindeki fiili egemenliğin alıcıya geçtiği, bu andan itibaren araçtan yararlananın, aracın tüm masraflarına katlananın ve araçla ilgili tüm kararları veren kişinin alıcı olduğu karine olarak kabul edilmektedir. 374 Bu doğrultuda sicilde kayıtlı alıcı, işleten olarak üçüncü kişilere verilen zararlardan sorumludur. Belirtmek gerekir ki bu karinenin aksinin her türlü delille ispatı mümkündür. Zira Karayolları Trafik Kanununda işletenin tespitinde maddi sistem esas alınan ölçüdür.375 371 M. Kemal Oğuzman, Özer Seliçi, Sahibe Oktay Oktay-Özdemir, Eşya Hukuku, b. 15, İstanbul: Filiz Kitabevi, 2012, s. 747. 372 Oğuzman, Seliçi, Oktay-Özdemir, a.g.e., s. 748. 373 Kılıçoğlu, a.g.m., s. 9; Karahasan, a.g.e., s. 751; Havutçu, Gökyayla, a.g.e., s. 44. 374 Yılmaz, a.g.e., s. 56; Kılıçoğlu, a.g.m., s. 9. 375 Havutçu, Gökyayla, a.g.e., s. 44; Yılmaz, a.g.e., s. 56; Kılıçoğlu, a.g.m., s. 9. 99 Mülkiyeti muhafaza kaydıyla satış sözleşmesi şekli geçerlilik şartlarına aykırılık sonucu geçersiz olduğu takdirde alıcının, ilgili sözleşmeye dayanılarak işleten sayılması mümkün değildir. Bu gibi durumlarda maddi ölçüden hareketle araçtan yararlanan, masraflarını üstlenen, araçla ekonomik ilişki kuran kişinin kim olduğuna göre işletenin tespitini söz konusu olur. Konuya ilişkin Yargıtay 4. HD. 11.05.1978 T., 1977/ 9039 E., 1978 / 6402 K. sayılı kararında alıcının sicile tescil edilmemesi nedeniyle geçerli bir mülkiyeti muhafaza kaydıyla satış sözleşmesi söz konusu olmasa dahi aracın teslim edilmesi ve maddi ölçünün şartlarının varlığı ile alıcının işleten olarak kabulüne karar verilmiştir. 376 Bununla birlikte KTK m. 3’ te işletenin tanımı yapılırken kimlerin işleten sayılabileceği sınırlı şekilde sayılmamıştır. Tanım içerisinde yer verilen “gibi haller” ifadesi işletenin belirlenmesinde geniş yorumlamaya alan oluşturmaktadır. Bu sebeple mülkiyeti muhafaza kaydıyla yapılan satış sözleşmesi herhangi bir sebepten dolayı geçersiz olsa dahi araç alıcıya teslim edilmişse alıcının işleten sayılması gerektiği öğretide kaleme alınmıştır.377 4.3.2.3. Aracın Uzun Süreli Kiracısı Karayolları Trafik Kanununun işleteni tanımlayan 3. maddesi uyarınca motorlu aracı uzun süreli kiralayan kişilerin de işleten sıfatını taşıdığı düzenlenmiştir. 376 Yargıtay 4. HD. 11.05.1978 T., 1977/ 9039 E., 1978 / 6402 K. sayılı kararı, “…Her ne kadar sözü edilen mülkiyeti muhafaza kaydı ile satış sözleşmelerinin Medeni Yasanın 688. maddesi hükmünce alıcının ikametgahı noterinde tescil edilmemiş olması itibariyle mülkiyeti muhafaza kaydı geçerli değil ise de, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 15.11.1969 günlü Esas 7991, Karar 821 sayılı İçtihadında ve dairemizin aynı doğrultudaki uygulamalarından kabul edildiği gibi, tarafların beliren iradeleri ve sözleşmeyi benimseyip uygulamaları tahvil teorisine göre bu alım-satım sözleşmesinin adi taksitli satış olarak kabulünü gerektirir. Kaldı ki, sözleşme Medeni Yasanın 688. maddesine uygun olarak yapıldığı kabul edilse dahi hukuki sonuç yine değişmeyecektir. Çünkü mülkiyeti muhafaza kaydı, tüm bedelini almamasına rağmen taşınır diğer tarafa teslim eden satıcının alacağının teminatı olup, mülkiyetin intikalini önleyen bir müessese değildir. Bundan başka davacı kayıt sahibi davalı Hayati'nin satışa rağmen olay gününde araçla ekonomik bir ilişkisinin varlığı ve devamını da ne ileri sürmüş ve ne de ispat etmiştir. Bu durumda davalı Hayati yi zarardan sorumlu tutmak mümkün olmadığından Hayati hakkındaki davanın reddine karar verilmek gerekirken onun da zararla sorumlu tutulmuş bulunması bozmayı gerektirir…” şeklindedir. https://www.sinerjimevzuat.com.tr, (E.T. 13.11.2021). 377 Yılmaz, a.g.e., s. 56; Karasu, Trafik Sigortası, s. 44. 100 Hayatın olağan akışında bir aracın uzun süreli şekilde kiralanması halinde kiracının aracı kendi hesabına ve tehlikesi kendisine ait olmak üzere işlettiği ve araç üzerinde fiili tasarrufunun bulunduğu kabul edilmektedir.378 KTK m. 3’te yer alan düzenleme ile motorlu aracı kiralayan herkes değil sadece uzun süreli kira ilişkisi kuran kişiler işleten olarak kabul edilmiştir. Bu noktada en önemli husus kira ilişkisinin kısa süreli mi uzun süreli mi olduğunun tespitidir.379 Öğretide uzun süreli kira kavramına ilişkin olarak iki farklı görüş bulunmaktadır. Bir görüşe göre üç gün ya da daha uzun süreli kira sözleşmeleri uzun süreli kabul edilmektedir. Bu görüşün dayanağı, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 262/ 3. maddesinde yer alan fesih ihbar süresidir. İlgili kanun maddesinde süresi belli olmayan taşınır kiralarında kiralan kişinin üç günlük fesih ihbar süresine uymak suretiyle kira sözleşmesini sona erdirebileceği düzenlenmiştir. Bu hükümden hareketle üç günlük sürenin uzun süreli kira sözleşmesi sayılması gerektiği savunulmuştur.380 Öğretideki bir diğer görüş, uzun süre kavramının, belirli bir zaman ölçüsünden daha çok araç ile kiracının arasında kurulacak somut ilişkinin niteliklerine göre belirlenmesi gerektiği yönündedir. Kiracının, araç üzerinde fiili egemenlik kurması ve araçtan ekonomik yarar sağlaması için gerekli süre, uzun süre olarak nitelendirilmektedir. Bu süre içinde araçla kiracı aracındaki ilişki hakimiyet ve ekonomik yarar bakımından işleten kavramını oluşturacak yoğunluğa ulaşmış kabul edilmektedir. Bununla birlikte uzun süre kavramını oluşturan süre, araç sahibinin araç üzerindeki tasarruf yetkisini kaldıracak nitelikte de olmalıdır.381 Öğretideki bu görüşle bağlantılı olarak aracın belirli bir süre için doğrudan doğruya kiracı tarafından kullanılmak üzere bir kimseye kiralanması halinde işleten sıfatının kiracıya ait olacağı belirtilmiştir.382 Yargıtay kararlarında işleten sıfatının belirlenmesinde araç üzerinde fiili hâkimiyet ve ekonomik yararlanma unsurlarının birlikte bulunması ve fiili hâkimiyetin uzun süreli olması gerektiği bununla birlikte uzun süre kavramının belirli bir süreyle 378 Nomer, a.g.m., s. 52. 379 Kılıçoğlu, a.g.m., s. 9; 380 Eren, İşlatenin Sorumluluğu, s. 179; Kılıçoğlu, a.g.m., s. 10. 381 Aşçıoğlu, a.g.m., s. 192; Nomer, a.g.m., s. 53; Yılmaz, a.g.e., s. 57; Aşçıoğlu, a.g.e., s. 14. 382 Özsunay, İşleten, s. 103. 101 sınırlandırılamayacağı somut olaya göre değerlendirileceği göz önünde bulundurularak kararlar verilmektedir.383 Kanaatimizce motorlu araçların kiralanması halinde uzun süre tayini, araçla kiracı arasındaki kurulan ilişki yoğunluğuna göre yapılmalıdır. Kiracının araç üzerinde hakimiyet kurması, araçla ilgili konularda karar merci olarak hareket etmesi ve araçtan ekonomik yarar sağlaması aynı zamanda kendisinin işleten olarak kabulünü gerektirir. Zira işletenin tespitinde temel ölçü maddi sistemdir. Motorlu aracın, uzun süreli kiralanması halinde işleten artık araç sahibi değil aracı kiralayan kişidir. Bu sebeple kira sözleşmesine konu motorlu aracın işletilmesi sebebiyle üçüncü kişilere verilen zararlarda açılacak davaların kiracıya karşı açılması gerekmektedir. Ancak mülkiyeti muhafaza kaydı ile yapılan satış sözleşmelerinde alıcının sicile tescili gibi kiracının bir sicile kaydı söz konusu değildir. Bu nedenle söz konusu davalar uygulamada çoğunlukla araç sahibine yöneltilmektedir.384 Bu durumda araç sahibi, uzun süreli kira sözleşmesinin varlığına dayanarak davanın reddini sağlayabilecektir. Bu şekilde mahkemeden verilecek red kararında kira ilişkisini bilmeyen zarar görenin yargılama giderlerinden sorumlu tutulmaması gerekmektedir.385 Belirtmek gerekir ki uzun süreli kira sözleşmesinin varlığına karşın kiracının gerçek işleten olmadığı durumlar da söz konusu olabilir. Bunun en yakın örneği, aracın bakım ve güvenliğini kiraya verenin üstlendiği, araçla ilgili kararların kiraya veren tarafından alındığı durumlardır. Bakım ve güvenlik sorumluluğunu taşımayan kiracı işleten sıfatına sahip olmaz.386 383 Yargıtay HGK, 22.06.2021 T., 2021/104 E., 2021/818 K.; Yargıtay HGK, 22.06.2021 T., 2017/ 1710 E., 2021 / 817 K.; Yargıtay 4. HD., 08.07.2004 T., 2004/ 2363 E., 2004 / 9097 K.; Yargıtay 4. HD., 16.06.1988 T., 1988/ 1950 E., 1988 / 6115 K., https://www.sinerjimevzuat.com.tr/ (E.T. 13.11.2021) 384 Yılmaz, a.g.e., s. 58 385 Aşçıoğlu, a.g.e.,, s. 13, dn. 16 386 Yılmaz, a.g.e., s. 58; Aşçıoğlu, a.g.e., s. 13; Nomer, a.g.m., s. 53; Yargıtay 4. HD., 24.04.1989 T., 1989/ 597 E., 1989 / 3870 K. sayılı kararında “…Somut olayda, araç sahibinin işleten sıfatını kaldıran bir kira sözleşmesinden söz edilmesi için malikin motorlu araç üzerindeki tasarruf kudretinin hiçbir duruksamaya meydan vermeyecek şekilde kiracıya geçmesi ve aracın kiracı tarafından kendi hesabına ve tehlikesi kendisine ait olmak üzere işletilmesi gerekir. Davalı şirket ile diğer davalı Ünal Ö. arasında bir acentalık sözleşmesi vardır. Davalı Ünal Ö. sözleşme gereğince şirketin ürettiği malları kendi adına satmaktadır. Davalılar arasında yapılan diğer bir sözleşmeyle de; kazaya karışan ve davalı şirkete ait olan motorlu araç acentalık sözleşmesinde yazılı işin görülmesi için davalı Ünal Ö.'e kiraya verilmiştir. Sözleşmedeki hükümlere göre motorlu araç ya acenta tarafından ya da araç malikinin onayladığı kişilerce kullandırılacak, ayrıca araç acentalık işleri dışında herhangi bir işte kullandırılmayacaktır. Görülüyor ki, malikin kira sözleşmesiyle motorlu araç üzerindeki tasarruf kudreti (fiili hakimiyet) kaybolmamıştır. Davalı 102 4.3.2.4. Finansal Kiralama Sözleşmelerinde İşleten Finansal kiralama sözleşmesi, 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring, Finansman ve Tasarruf Finansman Şirketleri Kanununun (FFFK) 18. maddesinde “kiralayanın, kiracının talebi ve seçimi üzerine üçüncü bir kişiden veya bizzat kiracıdan satın aldığı veya başka suretle temin ettiği veya daha önce mülkiyetine geçirmiş bulunduğu bir malın zilyetliğini, her türlü faydayı sağlamak üzere kira bedeli karşılığında, kiracıya bırakmasını öngören sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu sözleşmelerin amacı, işletmelerin ekonomik imkanlarını aşan girişimlerinde kullanacakları taşınır veya taşınmaz mallara finansman sağlamaktır.387 Finansal kiralama sözleşmeleri bir yatırım finansmanı aracı olarak değerlendirilmekte388 ve uygulamada kredi sözleşmelerine alternatif oluşturmaktadırlar.389 Bu sözleşme çerçevesinde finansal kiralama şirketinin yaptığı, sözleşme konusu malı ilk sahibinden kiracıya intikal ettirmektir. Finansal kiralama şirketi kiracıya kredi açmakta ve bundan bir kar elde etmektedir. Bu sayede kiracı kendi ekonomik gücüyle satın alamayacağı sözleme konusu malı kullanmakta ve kullanım yoluyla kendine finansman sağlamış olmaktadır. Finansal kiralama şirketi aynı zamanda sözleşme konusu malın mülkiyetini elinde bulundurması sebebiyle kiracıya sağladığı kredi yönünden kendi üzerinde bir risk taşımamaktadır.390 Finansal kiralama sözleşmelerinde kiralayan, sözleşme konusu malı zilyetliğini, her türlü faydayı sağlamak üzere kiracıya devretmekle bunun karşılığında kiracının bir kira ödeme yükümlülüğü bulunmaktadır (FFFK m. 18) Son yıllarda yaygınlaşan araç kiralama şirketlerinin finansal kiralama sözleşmesi ile filo kiralandığı ve bu araçların kısa süreli veya uzun süreli araç kiralama şirket motorlu aracı kullanacak sürücünün seçiminde ve kullanma alanının belirlenmesinde söz sahibidir. Taraflar arasındaki acentalık ilişkisi nedeniyle gerçekleşecek çalışmadan davalı şirketin ekonomik çıkarı da mevcuttur. Bu nedenle onun işleten olduğunun kabulü doğrudur…” 387 Hüseyin Murat Develioğlu, “Finansal Kiralama Sözleşmesinin Konusu ve Şekli ile İlgili Bazı Düşünceler”, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 11, S.145, Eylül 2016, s. 461. 388 Cevdet Yavuz, Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, İstanbul: Beta Yayınları, 2013, s. 398. 389 Develioğlu, a.g.m., s. 462 390 Yavuz, a.g.e., s. 398; Develioğlu, a.g.m., s. 462. 103 sözleşmelerine konu edildiğine rastlanmaktadır. Bu noktada birden çok kira sözleşmesine konu edilen aracın işletenin tespiti önemli bir yer tutmaktadır. İşletenin tespitinde araç üzerinde kimin tarafından hakimiyet kurulduğu ve araçtan kimin ekonomik yarar sağladığı belirleyici bir rol oynamaktadır.391 Finansal kiralama sözleşmelerinde sözleşme konusu malın mülkiyeti finansal kiralamayı yapan şirkete ait olmakla birlikte malın kullanımı ve maldan yaralanma kiracı tarafa aittir. Aynı yönde Yargıtay, finansal kiralama sözleşmesini değerlendirirken mülkiyetin teminat amaçlı olduğunu ve ekonomik verimin kiracıya ait olduğunu belirtmiştir.392 Bununla birlikte FFFK m. 24 hükmü uyarınca kiracıya sözleşme konu mal üzerinde geniş bir tasarruf yetkisi tanınmıştır. Buna göre malın her türlü bakımından ve korunmasından sorumlu olan, bakım ve onarım masraflarına katlanan tarafın kiracı olduğu düzenlenmiştir. Tüm bunlarla birlikte motorlu araçlardan oluşan bir filonun sözleşmenin konusu yapıldığı durumlarda araçlar üzerinden ekonomik fayda sağlayan ve araçlar tüm bakım onarım masraflarına katlanan kiracının işleten konumunda olduğu sabittir.393 FFFK m. 22 hükmünde finansal sözleşmenin şekli ve tesciline ilişkin olarak kira sözleşmelerinden farklı olarak düzenlemeler öngörülmüştür. İlgili hüküm kapsamında 391 Aşçıoğlu, a.g.m., s. 192; Nomer, a.g.m., s. 53; Yılmaz, a.g.e., s. 57; Aşçıoğlu, a.g.e., s. 14. 392 YHGK 13.01.2001 T., 2001/ 10-1789 E., 2001/ 6 K. karar için bkz. Develioğlu, a.g.m., s. 463. 393 Yargıtay 20.09.2017 T., 2016/ 15457 E., 2017/ 7984 K. sayılı kararında“…Bu yasal düzenleme karşısında, kazaya karışan araçların meydana getirdikleri zararlardan araç sahiplerinin hukuken sorumlu olacağı ilkesi benimsenmiş ise de, araç malikleri tarafından herhangi bir sebeple yararlanılması için bir başka kimseye devir edilmesi halinde (kısa bir süre için kiralanmaması kaydıyla) artık üzerindeki fiili hakimiyeti kalmaması ve bu sebeple ekonomik yönden de bir yararlanma olanağının kalktığı durumlarda, o araca kaza sırasında fiili hakimiyeti altında bulunduran ve ondan iktisaden yararlanan kimsenin işleten sıfatıyla meydana gelen zarardan sorumlu tutulması gerekir. Bunun sonucu olarak da, araç maliki sorumlu tutulmamalıdır. Gerek doktrinde, gerekse ...'ın uygulamalarında, kiracının işleten sıfatının belirlenmesinde, kira sözleşmesinin uzun süreli olması, araç üzerinde fiili hakimiyet ve ekonomik yararlanma unsurlarının birlikte bulunması gerekmektedir. Somut olayda, davalı vekili müvekkilinin uzun süreli finansal kiralama işi yaptığını, müvekkilinin hukuken işleten olmadığını, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, ... plakalı çekicinin 2006 yılında davalı ...Ş.'ye finansal kiralama sözleşmesi ile kiralandığını ve sonraki yıllarda sözleşmenin revize edildiğini belirterek buna ilişkin belgeleri dosyaya sunmuştur. Bu durumda mahkemece taraflar arasında uzun süreli ve 3.kişileri bağlayacak güçte bir kira sözleşmesinin bulunup bulunmadığı, aracın fiilen teslim edilip edilmediği, ekonomik yararlanmanın kime ait olduğu, kira sözleşmesi ve kira bedelinin Maliye ve vergi dairelerine bildirilip bildirilmediği, gerektiğinde işleten ve kiracının ticari defter ve kayıtları üzerinde konusunda uzman bir bilirkişi marifetiyle inceleme yaptırılmak suretiyle, kira sözleşmesinin fatura, ruhsat ve cari hesap hareketleri gibi yan delillerle desteklenip desteklenmediği, davalı ...Ş.'nin işletenlik sıfatının devam edip etmediği hususları tartışılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve hatalı gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli görülmemiştir…” şeklinde karar verilmiştir. https://www.sinerjimevzuat.com.tr (E.T. 02.02.2022). 104 özel bir sicilde tutulan taşınır mallara ilişkin finansal kiralama sözleşmelerinin bu malların kayıtlı oldukları sicile tescil ve şerh edileceği ve kiralayan tarafından ayrıca Birliğe394 bildirileceği düzenlenmiştir. Birliğin tuttuğu sicil aleni niteliğe sahip olup kimse tarafından bilinmediği ileri sürülememektedir (FFFK m. 22/ 3). Buna karşılık Birliğin kayıtlarından veya trafik tescilden aracın finansal kiralama sözleşmesine konu edildiği anlaşılamadığı takdirde kiralayan şirkete karşı işleten iddiasıyla açılan davalarda davacı aleyhine vekalet ücretine hükmedilmemektedir.395 4.3.2.5. Aracı Uzun Süreli Kullanım Ödüncü ile Alan (Ariyet) Aracı uzun süreli olarak ödünç alan kişi işleten sıfatını taşımaktadır. Ödüncün uzun süreli olup olmadığının belirlenmesinde motorlu aracın kiralanması konusunda yapılan açıklamalar aynı şekilde geçerlidir.396 Ödünç alan kişinin araçla olan bağı, aracın bakım ve güvenliğinden sorumlu olmasını gerektirdiği takdirde ödünç ilişkisinin uzun süreli olduğundan bahsedilebilecektir.397 Kullanım ödüncü ilişkisini, kira sözleşmesinden ayıran özellik, ilişkinin ivazsız olmasıdır. Motorlu aracın sahibi kendi isteği ile karşılığında bir ücret almadan aracını üçüncü bir kişiye uzun süreli olarak kullanması için ödünç vermektedir.398 Motorlu aracın özellikle yakın akrabalara veya iş çevresinden kişilere ödünç verilmesi halinde ödünç iddiasına kuşkuyla yaklaşılması gerekmekte ve detaylı araştırma yapılması gerekmektedir. Aksi halde sorumluluktan kaçınmak amacıyla araç sahibi, 394 FFFK m. 3/ 1(a) Birlik: Kurumlar Birliği. 395 Yargıtay 17. HD. 13.06.2017 T., 2016/9738 E., 2017/6722 K. sayılı kararında “…Davacı vekili, davayı açarken trafik kaydını esas alarak davayı açmış ve malik şirkete husumet yöneltmiştir. Yargılama sırasında kazaya karısan aracının ihbar olunan ... ..Ltd Sti'ye 36 ay süre ile kiraya verilmiş olduğu ve işleteninin bu şirket olduğu anlaşılmıştır. Davacının, dava açarken trafik kayıt malikine husumet yöneltmesinde kusuru bulunmamaktadır. O halde, davalı malik şirket …Turizm Otomotiv San. ve Tic. A.S. lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değil bozma nedeni ise de bu yanılgının giderilmesi yargılamanın tekrarını gerektirir nitelikte görülmediğinden hükmün 6100 sayılı HMK'nin geçici 3/2.maddesi delaletiyle 1086 sayılı HUMK'nin 438/7.maddesi uyarınca düzeltilerek onanması gerekmiştir…”, https://www.sinerjimevzuat.com.tr (E.T. 02.02.2022) 396 Havutçu, Gökyayla, a.g.e., s. 45; Karasu, Trafik Sigortası, s. 45; Yılmaz, a.g.e., s. 59; Karahasan, a.g.e., s. 754. 397 Yılmaz, a.g.e., s. 59. 398 Kılıçoğlu, a.g.m., s. 10; Yılmaz, a.g.e., s. 59. 105 ödünç verme iddiasını ileri sürerek zarar gören üçüncü kişilerin zor duruma düşmesine neden olabilecektir.399 Bu durumda aracın masraflarının kim tarafından karşılandığının üzerinde durulması faydalı olacaktır. Zira ödünç alan kişinin aracın bakım ve güvenliğinden sorumlu olarak araca ait giderleri karşıladığı takdirde işleten olarak kabulü mümkündür.400 4.3.2.6. Aracı Rehin Alan Taşınırlar, zilyetliğin alacaklıya devri suretiyle rehnedilebilmektedir (TMK m.939/1). Taşınır mallar arasında yer alan motorlu aracın üzerindeki rehin hakkının kullanılabilmesi için aracın zilyetliğinin rehin hakkı sahibine devredilmesi gerekmektedir. Motorlu aracın üzerinde rehin hakkı tesis edildikten sonra araç sahibinin araç üzerindeki fiili tasarrufu sona ermektedir. Bu sebeple aracın zilyetliğini elinde bulunduran rehin hakkı sahibi kanun kapsamında işletenler arasında sayılmıştır.401 Ancak rehin alacaklısının motorlu aracın bakım ve güvenliğini üstlenmiş olması halinde işleten sayılacağını belirtmek gerekir. Bu husus hukuki uyuşmazlık durumunda araştırılması gereken bir noktadır.402 4.3.2.7. Diğer Kişiler Karayolları Trafik Kanununun 3. maddesinde yer alan tanımlamada araç sahibi dışında işleten sayılan kişiler sınırlı şekilde sayılmamış “gibi haller” ifadesiyle somut olayın koşullarına göre değerlendirme yapma imkânı tanımıştır. Örnek araç üzerinde intifa hakkı kurulması halinde intifa hakkı sahibi işleten sıfatına sahip olmaktadır.403 İflasın açılmasının ardından iflas masasına kayıtlı olan aracın yönetimi iflas masasına 399 Kılıçoğlu, a.g.m., s. 10; Aşçıoğlu, a.g.e., s. 15. 400 Tandoğan, Sözleşme Dışı Sorumluluk, s. 228. 401 Yılmaz, a.g.e., s. 60. 402 Kılıçoğlu, a.g.m., s. 11; Karahasan, a.g.e., s. 755. 403 Yılmaz, a.g.e., s. 61; Kılıçoğlu, a.g.m., s. 11; Karahasan, a.g.e., s. 755; Karasu, Trafik Sigortası, s. 46. 106 geçmektedir. Bu halde iflas masasının işleten sıfatıyla sorumluluğundan bahsedilebilecektir.404 Bununla birlikte motorlu aracın haczedilmesi durumunda işleten sıfatında bir değişiklik meydana gelmemektedir.405 Ne var ki aracın yediemin olarak malikine bırakılmaması halinde malik işleten sıfatını kaybetmektedir.406 4.3.3. Maddi Anlamda İşletenler (Gerçek İşletenler) Gerçek işleten, maddi anlamda işleten olarak tespit edilen kişidir.407 Kanun koyucu, yukarıda açılanan şekli anlamda işleten sayılan kişileri güçlü bir karine şeklinde düzenlemiştir. Bu karinenin aksi ilgili kişilerce her türlü delille ispatlanabilecektir.408 Bir kişinin maddi anlamda işleten sayılmasında kişinin araç üzerindeki belirli bir fiili ve ekonomik hakimiyet ilişkisi göz önünde bulundurulmaktadır.409 Gerçek işletenin araç üzerindeki fiili ve ekonomik hakimiyet ilişkisi iki şekilde ortaya çıkmaktadır.410 Bunlardan ilki, bir kimsenin aracı kendi hesabına ve tehlikesi kendine ait olmak üzere kullanması, diğeri ise araç üzerinde fiili tasarruf gücüne sahip olmasıdır.411 İşletenin araç üzerinde sahip olduğu ekonomik hâkimiyet, aracın kişinin hesabına ve tehlikesi kişiye ait olmak üzere işletilmesi olarak ortaya çıkmaktadır.412 Bu durumda işleten, aracın donanım, bakım ve işletilme giderlerine (benzin, garaj kirası, parça değişimi, onarım giderleri vb.) katlanan, sorumluluk sigortası primlerini ve araç vergisini ödeyen kişidir.413 Belirtmek gerekir ki ekonomik hakimiyetin bir unsurunu oluşturan tehlikesi kendisine ait olarak işletmek, ifadesi ile anlatılmak istenen aracın işletilmesi ile üçüncü kişilere verilen zararın karşılanması anlamına gelmemektedir. Bu ifadedeki 404 Özsunay, İşleten, s. 103; Yılmaz, a.g.e., s. 61; Kılıçoğlu, a.g.m., s. 11; Karahasan, a.g.e., s. 755; Karasu, Trafik Sigortası, s. 46. 405 Özsunay, İşleten, s. 103; Yılmaz, a.g.e., s. 61; Havutçu, Gökyayla, a.g.e., s. 46. 406 Havutçu, Gökyayla, a.g.e., s. 46. 407 Özsunay, İşleten, s. 95; Yılmaz., a.g.e.,s . 61. 408 Eren, İşletenin Sorumluluğu, s. 178; Karahasan, a.g.e., s. 51; Kılıçoğlu, a.g.m., s. 8. 409 Özsunay, İşleten, s. 90; Eren, İşletenin Sorumluluğu, s. 176. 410 Yılmaz, a.g.e., s. 62. 411 Özsunay, İşleten, s. 90; Yılmaz, a.g.e., s. 62; Karahasan, a.g.e., s. 747; Eren, İşletenin Sorumluluğu, s. 176. 412 Özunay, İşleten, s. 92; Yılmaz, a.g.e., s. 62. 413 Özunay, İşleten, s. 92; Yılmaz, a.g.e., s. 62; Tandoğan, Sözleşme Dışı Sorumluluk, s. 227; Karahasan, a.g.e., s. 747 107 tehlike kelimesi aracın işletilmesi sonucu ortaya çıkabilecek arızaları belirtmektedir.414 Bununla birlikte gerçek işleten, aracın işletilmesinden maddi ve manevi yarar sağlayan kişidir.415 İşletenin araçtan sağladığı yarar maddi veya manevi olabilir. Aracın sağladığı rahatlık dahi manevi yarar kapsamında değerlendirilmektedir.416 Maddi anlamda işleten araç üzerinde fiili tasarruf gücüne sahip kişidir. Araç üzerinde sahip olunan tasarruf gücü, aracın ne zaman trafiğe çıkarılacağı, kim tarafından hangi amaçla ve hangi şartlar altında kullanılacağı, aracın muhafazasının, bakım ve gözetiminin nasıl yapılacağına karar verme yetkisidir.417 Araç işleteninin araç üzerindeki tasarruf gücü araç ile kurulan egemenlik ilişkisi olarak da öğretide belirtilmektedir.418 Bir kişinin işleten olarak tespitinde araç üzerinde kurulan ekonomik hakimiyet ve tasarruf gücünün birlikte bulunması gerekmektedir. 419 Zira kanun koyucu, madde 3’te yaptığı tanımlamada iki unsur arasına “ve” bağlacı koyarak420 iki unsurun birlikte gerçekleşmesi gerektiğini düzenlemiştir. Belirtmek gerekir ki işletenin tespitinde söz konusu unsurların hangi kişi üzerinde ağır bastığına göre karar verilmesi uygun değildir. İki kişinin bir araç üzerinde fiili ve çok yakın ilişkisinin bulunduğu durumlarda kimin işleten olduğu belirlenemiyorsa sorumluluk bakımından iki kişinin de işleten olarak kabulü yerinde görülmektedir.421 Yukarıda açıklananlar doğrultusunda araç üzerinde birden fazla kişinin ekonomik hakimiyete ve fiili tasarruf gücüne sahip olması halinde bu kişilerin birlikte işleten sayılmaları gerekmektedir. Örneğin aracın masraflarını ortaklaşa karşılayan ve birlikte yararlanan karı-koca, mirasçılar araç kimin adına kayıtlı olursa olsun birlikte işleten sayılmaları gerekmektedir. 422 414 Yılmaz, a.g.e., s. 63. 415 Özunay, İşleten, s. 93; Yılmaz, a.g.e., s. 62; Tandoğan, Sözleşme Dışı Sorumluluk, s. 227. 416 Özunay, İşleten, s. 93; Nomer, a.g.m., s. 49; Yılmaz, a.g.e., s. 62. 417 Özunay, İşleten, s. 94; Eren, İşletenin Sorumluluğu, s. 176; Yılmaz, a.g.e., s. 63; Nomer, a.g.m., s. 49. 418 Yılmaz, a.g.e., s. 63; Karasu, Trafik Sigortası, s. 46; Nomer, a.g.m., 419 Yılmaz, a.g.e., s. 63. 420 KTK m. 3 “…Ancak ilgili tarafından başka bir kişinin aracı kendi hesabına ve tehlikesi kendisine ait olmak üzere işlettiği ve araç üzerinde fiili tasarrufu bulunduğu ispat edilirse, bu kimse işleten sayılır.” 421 Özsunay, İşleten, s. 98. 422 Nomer, a.g.m., s. 49; Yılmaz, a.g.e., s. 66; Aşçıoğulu, a.g.e., s. 16; Özunay, İşleten, s. 98; Karasu, Trafik Sigortası, s. 46. 108 4.3.4. İşleten Gibi Sorumlu Olanlar (Farazi İşletenler) Karayolları Trafik Kanununda işleten olmayan ve işleten kavramının unsurlarını taşımayan kimi kişiler işleten gibi sorumlu tutulmuşlardır. Bu kişiler farazi işleten şeklinde adlandırılmaktadır.423 Farazi işletenler gerekli şartların gerçekleşmesi halinde işleten yerine sorumlu olan kişilerdir.424 Bunlar motorlu araçlarla ilgili mesleki faaliyette bulunanlar (KTK m.104), yarış düzenleyicileri (KTK m. 105), aracı çalan veya gasp edenler (KTK m. 107) son olarak motorlu aracın bağlı olduğu girişim sahipleridir (KTK m.85). 4.3.4.1. Motorlu Araçla İlgili Mesleki Faaliyette Bulunanalar Motorlu araçla uğraşan işletme sahipleri, onarım, bakım, gözetim, alım- satım, araçta değişiklik yapılması gibi amaçlarla kendilerine bırakılan araçların neden olduğu zararlardan işleten yerine ve işleten gibi sorumlu tutulmaktadırlar. Bu durumda aracın işleteni ve zorunlu mali sorumluluk sigortası yapan sigortacısı bu zararlardan sorumlu değildir (KTK m.104/1). Motorlu araçla uğraşan işletmeler günlük hayatta sıklıkla kullanılan ve hizmet alınan işletmelerdir. Bunlara örnek olarak tamirci, kaportacı, otopark işletmesi, garaj, galeri sahibi kişiler ve motorlu araç taşımacılığı yapan işletmeler gösterilebilir.425 Konuya ilişkin örnekler sayıca çoğaltılabilir niteliktedir. Bu noktada temel kriter motorlu araçla uğraşan işletmenin amacı doğrultusunda aracın zilyetliğine sahip olmasıdır.426 Mesleki faaliyet olarak motorlu araçla uğraşan işletmelerin işleten gibi ve işleten yerine sorumlu tutulması, hakkaniyet düşüncesine dayanmaktadır.427 Zira, bu işletmeler aracı uhdelerinde tuttuğu sürece araç üzerinde fiili hâkimiyete (zilyetlik) sahip 423 Yılmaz, a.g.e., s.67; Kılıçoğlu, a.g.m., s. 11; Eren, İşletenin Sorumluluğu, s. 181. 424 Yılmaz, a.g.e., s. 67; Karasu, Trafik Sigortası, s. 49. 425 Eren, İşletenin Sorumluluğu, s. 181. 426 Karahasan, a.g.e., s. 756. 427 Yılmaz, a.g.e., s.68. 109 olmaktadırlar.428Bunun yanında işletenin zararın meydana gelmesini engellenme veya önlem alma durumu bulunmamaktadır. Araçla işleten arasındaki fiili hakimiyet ilişkisi kesilmiştir aracın işletmeye teslimiyle kesilmiştir.429 İşleten gibi ve işleten yerine sorumlu tutulan işletme sahiplerinin kendilerine bırakılan tüm araçları kapsayacak şekilde sorumluluk sigortası yaptırma zorunluluğu KTK kapsamında ayrıca düzenlenmiştir (KTK m. 104/ 2). 4.3.4.2. Yarış Düzenleyicileri Karayolları Trafik Kanunun 105. maddesinde yarış düzenleyicileri farazi işleten olarak sayılmıştır. İlgili kanun maddesinde yarış düzenleyicileri yarışa katılanların veya onlara eşlik edenlerin araçları ile gösteride kullanılan diğer araçların neden oldukları zararlardan sorumlu tutulmuşlardır. Söz konusu kanun maddesinin uygulanması bakımından yarışın izinli ya da izinsiz olması, karayolunun trafiğe kapatılıp kapatılmaması bir önem taşımamaktadır.430 Kanunun 105. madde hükmü, ortalama hızı saatte en az elli kilometrenin üstünde olan veya ulaşılacak hıza göre değerlendirme yapılması öngörülen motorlu araç veya bisiklet sporu gösterilerinde uygulanmaktadır (KTK m. 105/ 5). 4.3.4.3. Motorlu Aracı Çalan veya Gasp Edenler Bir motorlu aracı gasp eden veya çalan kişiler işleten gibi sorumlu tutulmuşlardır (KTK m. 107). Aracı gasp eden veya çalan kişiler kanunun suç saydığı bir fiil ile araç üzerinde hakimiyet elde etmektedirler. Bu sebeple araç üzerinde hukuka aykırı şekilde de olsa fiili 428 Eren, İşletenin Sorumluluğu, s. 181; Karahasan, a.g.e., s. 756. 429 Yılmaz, a.g.e., s. 68. 430 Karasu, Trafik Sigortası, s. 48. 110 hakimiyet kuran kişiler, üçüncü kişilerin uğradığı zararlardan işleten gibi sorumlu tutulmaktadırlar.431 Bununla birlikte aracın, kullanılmak üzere çalınması veya gasp edilmesinden sonra aracın işleteni, işleten sıfatına sahip olmaya devam etmektedir. Bu sebeple aracın neden olduğu zararlardan işletenin de sorumluluğu bulunmaktadır.432 Mevcut durumda işleten, aracının çalınması veya gasp edilmesi ile maddi bir zarara uğrarken bunun yanında aracın üçüncü kişilere verdiği zararlardan sorumluluğu nedeniyle uğradığı maddi zararda artış söz konusu olacaktır. Bu sebeple kanun koyucu hakkaniyetin sağlaması amacıyla KTK m. 107/ 1’de işleten için kurtuluş kanıtı getirmiştir. Böylece işleten aracın çalınmasında veya gasp edilmesinde kusurlu olmadığını kanıtladığı takdirde aracın üçüncü kişilere verdiği zarardan sorumlu tutulamayacaktır. İşletene getirilen kurtuluş kanıtı sebebiyle, söz konusu durumda işletenin sorumluluğunun tehlike sorumluluğu ile bağdaşmadığı ve objektif özen yükümlülüğüne dayandığı söylenebilir.433 4.3.5. Motorlu Aracın Bağlı Olduğu Teşebbüs Sahipleri İşletilme halindeki motorlu aracın üçüncü kişilere verdiği zararlardan “motorlu aracın işleteni ve bağlı olduğu teşebbüsün sahibi” müştereken ve müteselsilen sorumludur (KTK m. 85/1). Karayolları Trafik Kanununun 4199 sayılı Kanun434 ile hukuki sorumluluk bölümünü oluşturan maddelerinde (m. 85- 89) yapılan değişiklikler sonucu, işletenle birlikte sorumlu tutulan kişi, araç işleticisinin bağlı olduğu girişim sahibidir. Kanunda yer alan araç işleticisi ifadesi, ticari araç işleteni anlamına gelmektedir. Kişi aracını, bir firmaya bağlı olarak işletmektedir.435 Uygulamada söz konusu kanun değişikliği ile hedeflenen yarar, başkalarına ait araçların işletenleri tarafından bir ulaşım şirketleri ile 431 Eren, İşletenin Sorumluluğu, s. 183. 432 Yılmaz, a.g.e., s. 84. 433 Tandoğan, Tehlike Sorumluluğu, s. 297; Tandoğan, Sözleşme Dışı Sorumluluk, s. 252. 434 RG NO: 22800. 435 Yılmaz, a.g.e., s. 93; Havutçu, Gökyayla, a.g.e., s. 47. 111 anlaşmalı olarak çalıştırılmasında ulaşım şirketlerinin de işletenle birlikte kusursuz sorumluk hükümlerine tabi tutulmasıdır.436 Taşımacılık yapan gerçek veya tüzel kişiler kendi araçları ile taşımacılık yaptıkları gibi başkalarına ait araçlarla da taşımacılık yapabilmektedirler. Taşımacılık işini kendi aracıyla yapan firma, kendi aracının işletenidir. Bunun yanında başkasına ait aracın, başkası tarafından ticari işe konu edilmesi fakat taşımacılık firmasına bağlı olarak, firmanın adını kullanarak ve firmaya da yarar sağlayacak şekilde taşımacılık yapması halinde bu araçların verdiği zararlardan işletenle birlikte teşebbüs de sorumludur.437 Motorlu aracın bağlı olduğu teşebbüs sahipleri, farazi işleten özelliklerini taşımaması nedeniyle ayrı bir başlık altında incelenmiştir. Zira, farazi işletenler, işleten özelliklerini taşımayan ve belirli durumlarda işleten yerine sorumlu olan kişilerdir. Söz konusu teşebbüs sahipleri işleten yerine değil işletenle birlikte zarardan sorumludurlar.438 Karayolları Trafik Kanunun kapsamında yapılan değişiklik öncesi uygulamada taşıyıcı şirketin araç işleteniyle birlikte sorumlu tutulması kural haline gelmiştir. Taşıyıcı şirketin, araç sahibinin yanında onunla işletme faaliyetine katılması, araçtan ekonomik yarar sağlaması işletenle birlikte sorumlu tutulmasını gerektirmiştir. Taşıyıcı şirketin aracın işletilmesine katılması şoförün seçimi, aracın sefere hazırlanması, yapılan seferin denetlenmesi şekillerinde meydana gelmektedir.439 Kanun değişikliği öncesi, işletenin tanımında yer alan maddi ölçüler, kararlara dayanak oluşturmuştur.440 436 Oğuzman, Öz, C.2, s. 207. 437 Oğuzman, Öz, C.2, s. 207; Yılmaz, a.g.e., s. 91. 438 Karasu, Trafik Sigortası, s. 49. 439 Yargıtay 4. HD., 30.04.1985 T., 1985/ 2109 E., 1985/ 4305 K., https://www.sinerjimevzuat.com.tr/ (E.T. 20.11.2021); Yargıtay 4. HD 29.05. 1986 T., 1986/ 5861 E., 1986/ 6531 K., Aşçıoğlu, a.g.e., s. 22-23. 440 Havutçu, Gökyayla, a.g.e., s. 48; Aşçıoğlu, a.g.e., s. 23. 112 5. KARAYOLLARI MOTORLU ARAÇLAR ZORUNLU MALİ SORUMLULUK SİGORTASINDA TARAFLARIN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ 5.1. GENEL BAKIŞ Sigorta sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir.441 Sigorta sözleşmesi taraflar arasında karşılıklı olarak çeşitli borçların oluşmasına kaynaklık eden hukuki bir ilişki kurmaktadır.442 Borç, aslen bir kişiyi diğer bir kişiye bir edimi yerine getirme yükümlülüğü altına sokan çift fonksiyonlu hukuki bağdır. Borç, bir edim yükümü içerirken karşı taraf için de alacak ve talep hakkına kaynaklık etmektedir. Bu sebeple sigorta sözleşmesi kapsamında meydana gelen borçlar, taraflardan biri için bir hakkı diğeri için bu hakka karşılık gelen yükümlülüğü gündeme getirmektedir.443 Türk Ticaret Kanunu’nda sigorta sözleşmesinin tarafları olan sigortacı ve sigorta ettirenin yükümlülükleri genel hükümler kısmında düzenlenmiştir. Bunların içinde yer alan bazı hususlar her ne kadar kanun sistematiğinde yükümlülük olarak belirtilmiş olsa da yükümlülükten daha ziyade külfet (görev) özelliği göstermektedir.444 Zira külfetin konusu bir davranıştır. Bu davranışı yerine getirmekle yükümlü taraf, buna aykırı hareket ettiğinde ilgili hakkı iktisap etmesi gereken hakkı kazanamaz ya da hakkı kaybeder. Külfeti oluşturan davranış, davranış sahibine yarar sağlayan bir husustur. Karşı tarafa davranışın yerine getirilmesine ilişkin olarak bir talep ya da dava hakkı bulunmamaktadır.445 Külfet şeklinde düzenlenen yükümlülükler aşağıda yeri geldiği noktalarda ayrıca belirtilecektir. 441 Bahtiyar, Genel Koşullar, s. 89; Yazıcıoğlu, Şeker Öğüz, a.g.e, s. 51; Bozkurt, a.g.e., s. 136; Tekin Memiş, Yargısal Denetim, s. 1; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 132; Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 189. 442 Oğuzman, Öz, C.1, s. 3 443 Eren, Genel Hükümler, s. 27. 444 Kemal Şenocak, “Mal Sigortalarında Sigorta Ettirenin Zararı Önleme ve Azaltma Vecibesi (TTK m. 1293)”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 44, S. 1, Ocak 1995, s. 380; Bozkurt, a.g.e., s. 135. 445 Eren, Genel Hükümler, s. 45; Şenocak, TTK m. 1293, s. 380. 113 Tarafların yükümlülükleri, sözleşmenin kurulmasından önce, sözleşmenin kurulmasından sonra ve rizikonun gerçekleşmesinden sonra olacak şekilde zamansal çerçevede değerlendirilecektir.446 Bu yöndeki yaklaşım konunun somutlaşmasında daha faydalı görülmüştür. 5.2. TARAFLARIN SİGORTA SÖZLEŞMESİNİN KURULMASINDAN ÖNCEKİ YÜKÜMLÜLÜKLERİ 5.2.1. Genel Bakış Sigorta sözleşmesinin bir tarafı olan sigortacının sözleşmenin kurulmasından önce aydınlatma yükümlülüğü, sözleşmenin diğer tarafı olan sigorta ettirenin ihbar görevi bulunmaktadır. Aşağıda iki ayrı başlık altında bu iki husus incelenecektir. 5.2.2. Sigortacının Aydınlatma (Bilgilendirme) Yükümlülüğü 5.2.2.1. Genel Bakış Sigortacının, sigorta ettireni bilgilendirme hususu 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu m. 11/ 3 hükmü447 ile ilk kez hukukumuzda düzenlenmiştir.448 Bu hüküm uyarınca sigortacının sigorta ettirene yapacağı bilgilendirmeye ilişkin usul ve esasları düzenleyen Sigorta Sözleşmelerinde Bilgilendirmeye İlişkin Yönetmelik449 (SSBİY) hazırlanarak 446 Yazıcıoğlu, Şeker Öğüz, a.g.e., s. 103 vd. 447 SK m. 11/ 3 “Sigorta şirketleri ve sigorta acenteleri tarafından, gerek sözleşmenin kurulması gerekse sözleşmenin devamı sırasında sigorta ettiren, lehdar ve sigortalıya yapılacak bilgilendirmeye ilişkin hususlar yönetmelikle düzenlenir.” 448 Mehmet Özdamar, “Sigortacının Aydınlatma Yükümlülüğünden Doğan Sorumluluğu” Sorumluluk ve Tazminat Hukuku Sempozyumu, 2009, https://webftp.gazi.edu.tr/hukuk/sorumluluk/s_20.pdf; Aral Eldeleklioğlu, a.g.m., s. 386 449 R.G. T. 28.10.2007, R.G. No: 26684. 114 mevzuata kazandırılmıştır. Bu gelişmelerin devamında sigortacının bilgilendirme yükümlülüğü, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girmesi ile birlikte 1423. madde450 hükmü kapsamında “sigortacının aydınlatma yükümlülüğü” başlığı altında düzenlenmiştir. 6102 sayılı TTK’de mevcut mevzuatta kullanılan (SK ve SSBİY) sigortacının bilgilendirme yükümlülüğü ifadesinden farklı olarak aydınlatma yükümlülüğü ifadesi kullanılmıştır. Bu durum sigortacı için farklı bir yükümlülüğün öngörülüp öngörülmediği konusunda bir tartışmaya neden olmuştur. Ne var ki öğretide TTK m. 1423 uyarınca sigortacıya, kapsam olarak bilgi verme dışında mevzuattaki hükümlerden farklı olarak ayrı bir yükümlülük yüklenmediği belirtilmektedir.451 Ancak kanaatimizce konuya ilişkin TTK kapsamındaki düzenlemenin mevzuatta yeknesaklık sorunu meydana getirdiği kabul edilmelidir.452 Tüketicinin Korunması Hakkında Kanununda453 tüketici işlemleri arasında sayılan ve mesafeli finansal hizmet olarak kurulan sigorta sözleşmelerinde tüketicinin bilgilendirilmesi ayrıca düzenlenmiştir (TKHK m.3, 48, 49). İlgili kanun kapsamında bilgilendirme yükümlüsü olarak adlandırılan sağlayıcı sigorta sözleşmeleri bakımında sigortacıya ve acentesini ifade etmektedir. Sigortacının aydınlatma yükümlülüğüne ilişkin esaslar, 14.02.2020 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Sigorta Sözleşmelerinde Bilgilendirmeye İlişkin Yönetmelik454 (SSBilY) kapsamında güncel olarak düzenlenmiştir. Bu Yönetmelikle 450 TTK m. 1423“Sigortacı ve acentesi, sigorta sözleşmesinin kurulmasından önce, gerekli inceleme süresi de tanınmak şartıyla kurulacak sigorta sözleşmesine ilişkin tüm bilgileri, sigortalının haklarını, sigortalının özel olarak dikkat etmesi gereken hükümleri, gelişmelere bağlı bildirim yükümlülüklerini sigorta ettirene yazılı olarak bildirir. Ayrıca, poliçeden bağımsız olarak sözleşme süresince sigorta ilişkisi bakımından önemli sayılabilecek olayları ve gelişmeleri sigortalıya yazılı olarak açıklar. (2) Aydınlatma açıklamasının verilmemesi hâlinde, sigorta ettiren, sözleşmenin yapılmasına ondört gün içinde itiraz etmemişse, sözleşme poliçede yazılı şartlarla yapılmış olur. Aydınlatma açıklamasının verildiğinin ispatı sigortacıya aittir. (3) Hazine Müsteşarlığı, çeşitli ülkelerin ve özellikle Avrupa Birliğinin düzenlemelerini dikkate alarak, tüketiciyi aydınlatma açıklamasının şeklini ve içeriğini belirler.” 451 Yazıcıoğlu, Şeker Öğüz, a.g.e., s. 105; Yazıcıoğlu, Bilgilendirme Yükümlülüğü, s. 394. 452 SK m. 11/ 3 hükmü uyarınca hazırlanan, Sigortacılık Kapsamında Değerlendirilecek Faaliyetlere, Tüketici Lehine Yapılan Sigorta Sözleşmeleri İle Mesafeli Akdedilen Sigorta Sözleşmelerine İlişkin Yönetmelik (Mesafeli Sigorta Sözleşmeleri Yönetmeliği, Özel Sağlık Sigortaları Yönetmeliği, Bireysel Emeklilik Sistemi Hakkında Yönetmelikte ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun uyarınca hazırlanıp yürürlüğe konan Finansal Hizmetlere İlişkin Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliğinde bilgilendirme ifadesinin kullanıldığı dikkat çekmektedir (Yazıcıoğlu, Şeker Öğüz, a.g.e., s. 105). 453 R.G. T. 28.11.2013, R.G. No: 28835. 454 R.G. No: 31039. 115 birlikte 28.10.2007 tarihli ve 26684 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sigorta Sözleşmelerinde Bilgilendirmeye İlişkin Yönetmelik yürürlükten kaldırılmıştır. Sigortacının aydınlatma yükümlülüğü, temelde Türk Medeni Kanununun 2. madde hükmü ile düzenlenen dürüst ve iyi niyetli davranma kuralına hizmet etmektedir.455 Bunun yanı sıra sigortacıya getirilen bilgilendirme yükümlülüğü ile sözleşmenin zayıf, bilgisiz ve tüketici konumunda olan tarafının sigortacı karşısında korunması amaçlanmaktadır. Bu sebeple sözleşmenin kurulumu sırasında sigorta ettirenin desteklenmesi için özel olarak ve detaylı şekilde bilgilendirilmesi gerekmektedir.456 Bununla birlikte sözleşmenin konusu olan sigorta ürününün soyut olması, fazlaca teknik özellik içermesi ve sözleşme iliklisinin uzun süreli olması nedeniyle de sigortacı için bilgilendirme/ aydınlatma yükümlülüğü getirilmiştir.457 Sigorta sözleşmelerinde sigortacının aydınlatma yükümlülüğü, asli edim yükümü niteliğinde değildir. Bilgilendirme yükümlülüğü alacaklının ifa fiili nedeniyle veya ifa dolayısıyla mal ve şahıs varlığı değerlerinde uğrayabileceği zararlardan korunmasını sağlayan yan yükümlülük bir diğer adıyla diğer davranış yükümlülüğü niteliğindedir.458 Sigortacının aydınlatma yükümlülüğü, dürüstlük kuralından doğan yan yükümlülüklerdendir. Bunlar asli edimlere bağlı yükümlülüklerdendir.459 Bu sebeple aydınlatma yükümlülüğünün ihlali halinde alacaklı bundan doğan zararının tazmin edilmesini talep edebilir.460 5.2.2.2. Aydınlatma Yükümlülüğünün Yükümlüsü ve Muhatabı Sigortacı, belirli bir rizikoya karşı sigorta güvencesi almak amacıyla kendisine başvuran müstakbel sigorta ettirene, haklarını, sigorta sözleşmesine ilişkin tüm bilgileri, kendisinin özel olarak dikkat etmesi gereken hükümleri, sigorta ilişkisine dair gelişmelere 455 Omağ, Sözleşme Hükümleri, s. 304; Karasu, Trafik Sigortası, s. 73. 456 Omağ, Sözleşme Hükümleri, s. 304; Özdamar, a.g.m., s. 414; Aral Eldeleklioğlu, a.g.m., s. 388. 457 Özdamar, a.g.m., s. 414; Aral Eldeleklioğlu, a.g.m., s. 388. 458 Eren, Borçlar Genel, s. 37; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 210. 459 Eren, Borçlar Genel, s. 37. 460 Eren, Borçlar Genel, s. 37; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 210, 211. 116 bağlı bildirim yükümlülükleri hakkında (TTK m. 1423) ayrıntılı bilgi vermekle yükümlüdür.461 Türk Ticaret Kanunu’nun 1423. madde hükmü uyarınca sigorta ettirenin aydınlatılması, sözleşme öncesi ve süresince sigortacı ve acentesine ait bir yükümlülük şeklinde düzenlenmiştir. Günlük hayatta sigorta yaptırma isteyen kişiler acentelerle muhatap olmakta ve acentelerden aldıkları bilgiler çerçevesinde sigorta ilişkisi kurmaktadır. Hal böyleyken sözleşme kurma amacıyla gelen müstakbel sigorta ettirenin tek bilgi alacağı kaynak acenteler haline gelmektedir. Belirtmek gerekir ki acenteler sadece bu yükümlülüğün sigortacı adına sözleşmenin kurulmasından önce yerine getirilmesinde yardımcı olmaktadır.462 Bu sebeple aydınlatma yükümlülüğünün acente tarafından yerine getirilmemesi veya eksik şekilde yapılması halinde oluşan zarardan sigortacı sorumlu olmaktadır.463 Aydınlatma yükümlülüğünün muhatabı, TTK m. 1423 hükmünde belirtilen şekliyle “sigortalı”, SSBİlY m. 5 hükmü ile “sigorta ettiren” ve “sigorta sözleşmesine taraf olmak isteyen kişiler” şeklinde açıklanmıştır. Bu kapsamda muhatap, sigorta sözleşmesi yapma niyeti taşıyan tüm gerçek ve tüzel kişilerdir.464 Sigortalı ve lehtar, sözleşmeden hak kazanan kişiler olmaları nedeniyle sözleşmenin kurulmasından önce talep ettikleri takdirde aydınlatılacaklardır.465 5.2.2.3. Sözleşme Öncesi ve Sözleşme Süresince Aydınlatma Yükümlülüğünün Kapsamı Sigorta sözleşmeleri, karşılıklı iyi niyetin önem taşıdığı sözleşmelerdendir. Zira uygulamada çoğu zaman sigorta ettiren sigortanın tekniğine ilişkin bilgi sahibi olmayan ve ekonomik yönden güçsüz tarafı oluştururken; diğer taraftan sigorta sözleşmeleri sigorta ettirenin beyanı ile kurulmakta ve sigortacı, sigorta ettirenin beyanını kontrol etme 461 Omağ, Sözleşme Hükümleri, s. 304. 462 Özdamar, a.g.m., s. 425. 463 Çeker, a.g.e., s. 82,83; Özdamar, a.g.m., s. 425. 464 Yazıcıoğlu, Şeker Öğüz, a.g.e., 110; Aral Eldeleklioğlu, a.g.m., s. 391. 465 Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 217. 117 imkânı bulamamaktadır. İyi niyetin önem taşıdığı bu sözleşmelerde tarafların, sözleşme öncesinde yaptığı görüşmeler sırasında sözleşmenin konusunu ilgilendiren konularda birbirlerine karşı dürüst davranmaları kendilerinden beklenmektedir.466 Buna ilişkin olarak sigortacının, sigorta ettireni aydınlatma yükümlülüğü hukukumuzda düzenlenmiştir. Sözleşme öncesi, sigortacının aydınlatma yükümlülüğünün kapsamı, TTK m. 1423’te kurulacak sözleşmeye ilişkin tüm bilgiler ifadesine yer verilerek geniş bir şekilde çizilmiştir.467 Buna karşılık bu geniş ve belirsiz sınır, Sigorta Sözleşmelerinde Bilgilendirmeye İlişkin Yönetmelik’in 5. madde hükmünde468 dürüstlük kuralına yapılan atıf ile belirgin hale gelmiştir.469 Bu bağlamda dürüst davranma yükümlülüğü altında olan sigortacının, aydınlatma yükümlülüğünü kendiliğinden sigorta ettiren talep etmeden yerine getirilmesi zorunlu tutulmuştur.470 Öğretide TTK m. 1423, sigortacının aydınlatma yükümlülüğünü makul sınırlar dahilinde düzenlememesi ve kullanılan ifadelerin belirsizlik içermesi sebepleriyle eleştirilmiştir.471 Türk Ticaret Kanunun aksine Sigorta Sözleşmelerinde Bilgilendirmeye İlişkin Yönetmelikte sigortacının bilgilendirme yükümlülüğünün kapsamında asgari şekilde yer alması gereken bilgiler ayrı ayrı sayılmıştır. Bunlar sigortacı ile acenteye ilişkin unvan ve iletişim bilgileri, akdedilecek sözleşmeye ilişkin genel uyarılar, sözleşme ile verilen teminatlar, sigorta teminatının istisnaları, her bir sigorta türü için teminat kapsamı dışında olup da poliçede ayrıca belirtilmesi kaydıyla ek sözleşme ile teminat kapsamına alınabilecek kıymetler, rizikoları veya sözleşmeye eklenebilecek özel hükümler ve klozlara ilişkin bilgiler, tazminata ilişkin genel bilgiler ile tazminat ödeme kuralları, şikayet ve bilgi talepleri ile tahkim üyeliğine ilişkin bilgiler ve bakanlıkça talep edilecek diğer bilgi ve belgeler sigortacının sigorta ettirene vermesi gereken bilgiler şeklinde kaleme alınmıştır (m. 8). 466 Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 209. 467 Ünan, Cilt I, s. 226; Karasu, Trafik Sigortası, s. 75. 468 SSBilY madde 5/ 3 “Sigortacı, dürüstlük ilkeleri çerçevesinde; sigorta ettirene, sigortayla ilgili teknik konularda yardımcı olmak, yapılacak veya yapılmış sigortacılık işleminin özellikleri ve sözleşmeye konu sigorta teminatı ile sigortanın işleyişi hakkında gerekli her türlü bilgiyi sağlamak ve sigorta ettireni yanıltıcı her türlü hâl ve davranıştan kaçınmak zorundadır.” 469 Özdamar, a.g.m., s. 421. 470 Aral Eldeleklioğlu, a.g.m., s. 391. 471 Ünan, Cilt I, s. 227. 118 Türk Ticaret Kanunun 1423/ 3 hükmü uyarınca, çeşitli ülkelerin ve özellikle Avrupa Birliğinin düzenlemelerini dikkate alarak Hazine ve Maliye Bakanlığı, aydınlatmanın içeriğini belirlemekle yetkili kılınmıştır. Bununla birlikte SSBİY m. 8 hükmü uyarınca bilgilendirmelerin formla yapılabileceği düzenlenmiştir. Buna ilişkin 2008/ 7 sayılı Genelge ekinde yer alan bilgilendirme formları birlikte değerlendirildiğinde sigortacının aydınlatma yükümlülüğünün kapsamı, sigortacı ile acenteye ilişkin unvan ve iletişim bilgileri, akdedilecek sözleşmeye ilişkin genel uyarılar, bu kapsamda sözleşmenin ne şekilde kurulacağı, hangi genel ve özel şartların yer alacağı, teminatlar, teminat dışı haller ve ek sözleşme ile teminat kapsamına alınabilecek haller, sözleşmenin tabi olacağı genel ve özel şartlara nasıl erişim sağlanacağı, verilmesinin talep edilebileceği, teminatın prim ödemesi ile başlayacağı, varsa istisna durum, prim ödemelerinin taksitle yapılması halinde bunun sonuçları, sözleşme öncesi bildirim görevi, rizikonun gerçekleşmesi ve ağırlaşması halinde nelerin yapılması gerektiği, bu görevlerin ihlali halinde doğabilecek sonuçlar, tazminata ilişkin genel bilgiler, tazminat ödeme kuralları, şikayet ve bilgi taleplerinin nereye nasıl yapılacağı ve tahkim üyeliğine ilişkin bilgiler şeklinde belirlenebilmektedir.472 Kanun, yönetmelik ve genelde yer alan düzenlemeler kapsamında sözleşme görüşmelerinde ve sonrasında sigortacı, sigorta konusuna ilişkin teknik konularda sigorta ettirene yardımcı olmak, sigorta işlemleri ve sigorta teminatı hakkında yeterli bilgi vermek, sigorta işleyişi hakkında gerekli açıklamaları yapmakla yükümlüdür.473 Belirtmek gerekir ki dürüstlük kuralı uyarınca şekillenen aydınlatma yükümlülüğünün kapsamına nelerin girebileceği her somut olayda ayrı değerlendirme yapılmasını gerektirmektedir. Bu konuda karar verecek hâkime yukarıda açıklanan hükümler dayanak oluşturacaktır.474 Sigorta genel şartları, diğer sigorta sözleşmelerinde de olduğu şekilde Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortalarında sigortacının aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmesinde önemli bir araçtır. Sigorta genel şartları, sigorta sözleşmelerinin içeriğinde yer alan sözleşme hükmü niteliğindedir.475 Sigorta ilişkisini 472 Yazıcıoğlu, Şeker Öğüz, s. 112; Yazıcıoğlu, Bilgilendirme Yükümlülüğü, s. 402. 473 Çeker, a.g.e., s. 80. 474 Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 212. 475 Atabek, a.g.m., s. 125; Kender Yeni Genel Şartlar Hakkında, s. 111; Ünan, Cilt I, s. 229. 119 şekillendiren bu şartlar, teminatın kapsamını belirlemektedir. Bu sebeple sigorta genel şartlarının poliçe eki olarak sigorta ettirene verilmesi halinde sigorta ettiren teminatın kapsamı, teminatların istisnaları, rücu koşulları hakkında aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmiş sayılacaktır.476 Yargıtay konuya ilişkin kararlarında Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının herkes tarafından bilindiği kabul edilmektedir. Ne var ki sigorta ettiren sigorta sözleşmesinin kurulmasından itibaren on dört gün içinde itiraz etmemiş olsun.477 Sözleşme süresince sigortacının aydınlatma yükümlülüğü, TTK m. 1423 hükmünde “sigorta ilişkisi bakımından önemli sayılacak tüm olaylar ve gelişmeler” şeklinde düzenlenmiştir. Söz konusu düzenleme yoruma açık ve belirsiz bir içeriğe sahiptir.478 Buna karşılık SSBilY m. 10 düzenlemesinde479 sigortacı, sigorta ettirenin ve sigortalının tüm hak ve borçlarını etkileyen değişiklikleri ya da kendisinin ödeme kabiliyetini ilgilendiren hususları sözleşmeden menfaat sağlayacak kişilere bildirmekle yükümlüdür. 476 Memiş, Yargısal Denetim, s. 11; Karasu, Trafik Sigortası, s. 47; Ünan, Cilt I, s. 229. 477 Yargıtay 17. HD., 02.03.2021 T., 2021/ 16569 E., 2021/ 2113 K. sayılı kararında “…01.06.2015 tarihinde yürürlüğe giren Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk (Trafik) Sigortası Genel Şartları’nın uygulanmasının, Karayolları Trafik Kanunu’nun 95. maddesinde belirtilen "tazminat yükümlülüğünün kaldırılması veya miktarının azaltılması sonucunu doğuran hallerin zarar görene karşı ileri sürülemeyeceği" ilkesine aykırı olduğunu söylemek mümkün değildir. Bu ilkenin uygulanabilmesi için her iki tarafın özgür iradesi ile poliçe düzenlendikten sonra zarar görenin aleyhine tazminatın kaldırılması ya da azaltılmasını gerektirecek değişikliklerin yapılması durumunda geçerli olacaktır. Oysa 01.06.2015 tarihinde yürürlüğe giren Karayolları Motorlu araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk (Trafik) Sigortası Genel Şartları, yürürlüğe girmesinden sonra düzenlenen poliçelerde geçerli olacağından, poliçenin düzenlendiği tarih itibarı ile Karayolları Motorlu araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk (Trafik) Sigortası’nın kapsamı tüm taraflarca bilinmektedir. Sigortacı, işletenin sorumluluğunu poliçe ve genel şartlar kapsamında üstlendiğine göre, sonradan bir değişiklikten bahsetmek mümkün olmayacaktır. Kaldı ki, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 1423. maddesine göre sigortacı, sigorta sözleşmesine ilişkin tüm bilgileri, sigortalının haklarını, sigortalının özel olarak dikkat etmesi gereken hükümleri, gelişmelere bağlı bildirim yükümlülüklerinden oluşan aydınlatma yükümlülüğünü sigortalıya karşı yerine getirmese dahi sigortalı, sözleşmenin yapılmasına 14 gün içinde itiraz etmemiş ise sözleşme poliçede yazılı şartlar ve poliçenin ayrılmaz bir parçası olan genel şartlar kapsamında yapılmış olur…”; Aynı yönde bkz. Yargıtay 17. HD., 10.02.2021 T., 2020/ 869 E., 2021/ 1111 K.; Yargıtay 17. HD., 29.01.2020 T., 2018/ 371 E., 2020/ 204 K., https://www.sinerjimevzuat.com.tr/ (E.T. 25.11.2021). 478 Ünan, Cilt I, s. 227; Yazıcıoğlu, Şeker Öğüz, s. 113. 479 SSBilY m. 10, “Sigortacı, sözleşmeye konu sigortaya ilişkin mevzuatta meydana gelen değişiklikler başta olmak üzere; iflâs veya tasfiyesini, ilgili branşlarda yapılan ruhsat iptallerini, tüm branşlarda sözleşme yapma yetkisinin kaldırıldığını ve sigorta sözleşmesinin devamı sırasında ortaya çıkabilecek, sigorta ettiren ile sigorta sözleşmesinden yararlanacak kimselerin hak, borç ve yükümlülüklerini doğrudan etkileyebilecek nitelikteki her türlü değişiklik ve gelişmeyi, sigorta ettirene veya sözleşmeden menfaat sağlayacak kişilere, en geç on iş günü içinde bildirir.” 120 5.2.2.4. Aydınlatma Yükümlülüğünün İfa Zamanı, Usulü ve İhlalinin Sonuçları TTK m. 1423/ 1 hükmü uyarınca sözleşme öncesi aydınlatma yükümlülüğü, sözleşmenin kurulması amacıyla yapılan görüşmeler ile başlamakta olup sözleşme kurulana kadar devam etmektedir. Sözleşmenin devamı sırasında sigortacının aydınlatma yükümlülüğü sözleşmenin geçerli olduğu süre boyunca devam etmektedir. Sigorta sözleşmeleri genellikle bir yıl süreli şekilde yapılmaktadır. Bununla birlikte taraflar sözleşmenin yenilenerek devam etmesi yönünde irade gösterdiği takdirde sigorta sözleşmesi bir yıllık sürenin sonunda yenilenerek bir yıl daha devam etmektedir. Bu noktada sigorta ettirenin önceki sözleşme dönemi sebebiyle öğrenmiş olduğu bilgiler hakkında sigortacının yeniden aydınlatma yükümlülüğü gündeme gelmeyecektir. Sigortacının değişiklik gösteren durumlar için aydınlatma yapması yeterlidir.480 TTK m. 1423/ 1 hükmünde sigortacı ve acentesinin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirirken sigorta ettirene gerekli inceleme süresi tanıması koşuluyla aydınlatmanın yazılı şekilde yapılması düzenlenmiştir. Ne var ki TTK m. 1423/3 hükmü uyarınca Hazine Müsteşarlığının, bilgilendirmenin yazılı yapılmasındaki amaca uygun şekilde başka bilgilendirme usullerini de belirleyebileceği sonucuna varılabilmektedir.481 Bununla birlikte SSBilY m. 5 hükmünde bilgilendirmenin yazılı şekilde yapılması esas olarak kabul edilmiş devamında bilgilendirmenin sözlü olarak yapılabileceği haller ayrıca belirtilmiştir. İlgili madde uyarınca tarafların, fiziki olarak karşı karşıya gelmesinin söz konusu olmadığı hallerde veya işin mahiyetinin gerektirdiği durumlarda kalıcı veri saklayıcısı aracılığı ile bilgilendirmenin yapılabileceği düzenlenmiş, devamında 480 Ünan, Cilt, I, s. 230. 481 Sigorta Sözleşmelerinde Bilgilendirmeye İlişkin Yönetmeliğin Uygulanması Hakkında Genelge III, RG. T. 04.07.2012. 121 sigortacının çağrı merkezi veya telefon aracılığıyla yapacağı bilgilendirmenin, görüşmenin manyetik veya dijital ortamda kayıt altına alınmış olması şartıyla sözlü olarak yapılabileceği belirtilmiştir. Sözlü bilgilendirmenin kayıt altına alınması ispat açısından sigortacı lehine kolaylık sağlayacak bir durumdur. Zira gerek TTK m. 1423 hükmünde gerek SSBilY m. 5 hükmünde aydınlatmaya yönelik açıklamanın yapıldığının ispat yükü, sigortacıya ait şekilde düzenlenmiştir. Bu bağlamda aydınlatma yükümlülüğünün yazılı yapılması geçerlilik şartı olmamakla birlikte bir ispat şartı niteliğindedir.482 Sigorta Sözleşmelerinde Bilgilendirmeye İlişkin Yönetmelik (SSBilY) m. 13 hükmü ile sigortacının bilgilendirme yükümlülüğüne ilişkin faaliyetini etkin olarak yürütebilmesi amacıyla kurumsal internet sitesi oluşturması zorunlu tutulmuştur. Sigortacının, sözleşmenin kurulmasından önceki aydınlatma yükümlülüğünü, çeşitli şekillerde ihlal etmesi mümkündür. Sigortacının gerekli olan bilgileri muhatabına vermemesi, gerekli açıklamaları ve uyarıları yapmaması veya muhatabını yanlış yönlendirmesi halinde yükümlülük hiç yerine getirilmemiş sayılacaktır.483 Türk Ticaret Kanunun 1423/ 2 madde hükmü sigortacının aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde sigorta ettirene on dört gün içinde kullanmak üzere itiraz hakkı tanımıştır. Sigorta ettirenin süresinde yapılmış bir itirazının olmaması halinde sözleşme poliçede yazan hallerde yapılmış kabul edilmektedir. Kanunda düzenlenen on dört günlük sürenin başlangıcı, öğretide poliçenin sigorta ettirene verildiği tarih şeklinde kabul edilmektedir.484 482 Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 215; Özdamar, a.g.m., s. 423,424. 483 Özdamar, a.g.m., s. 428. 484 Yazıcıoğlu, Şeker Öğüz, a.g.e., s. 119. 122 5.2.3. Sigorta Ettirenin Sigorta Sözleşmesi Öncesi İhbar (Beyan) Külfeti 5.2.3.1. Genel Olarak Sigorta tekniği itibariyle, sigorta sözleşmesi kurulmadan önce teminat altına alınacak olan rizikoya uygun olarak prim miktarının belirlenmesi gerekmektedir. Riziko ve primin arasındaki dengenin sağlanması için sigortacının ediminin sınırlarını belirleyebilmesini mümkün kılacak nitelikte bir takım bilgilere sahip olmasına bağlıdır.485Sigortacının teminat sağladığı menfaatin ne tür rizikolar altında olduğunun tespiti çoğu zaman sadece sigorta ettiren tarafından sağlanabilecek bilgilerle sağlanabilmektedir.486 Bu sebeplerle sigorta ettirene sigorta sözleşmesinin kurulması aşamasında sigortacının sözleşmeyi yapma kararını etkileyecek ya da sözleşme koşullarında değişiklik yaratacak nitelikteki hususları beyan etme külfeti yüklenmiştir.487 Türk Ticaret Kanunu’nun 1435. maddesinde sigorta ettirenin sigortacıya karşı beyan külfeti altında olduğu “Sigorta ettiren sözleşmenin yapılması sırasında bildiği veya bilmesi gereken tüm önemli hususları sigortacıya bildirmekle yükümlüdür. Sigortacıya bildirilmeyen, eksik veya yanlış bildirilen hususlar, sözleşmenin yapılmamasını veya değişik şartlarda yapılmasını gerektirecek nitelikte ise, önemli kabul edilir. Sigortacı tarafından yazılı veya sözlü olarak sorulan hususlar, aksi ispat edilinceye kadar önemli sayılır.” şeklinde düzenlenmiştir. Bunun yanında KMAZMSS Genel Şartlarının C.2 hükmünde ayrıca sigorta ettirenin sözleşmenin yapılması sırasında bildiği veya bilmesi gereken tüm önemli hususları sigortacıya bildirmekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir. 485 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 290; Ünan, Cilt I, s. 408; Zehra Şeker Öğüz, “Sözleşme Öncesi İhbar Görevi”, Sigorta Hukuku Sempozyumları ed. Samim Ünan, Emine Yazıcıoğlu: İstanbul, İstanbul Üniversitesi, 2018, s. 155; Ali Ayli, Türk Sigorta Hukukunda Rizikoyu Ağırlaştırmama ve Sözleşmenin Süresi İçindeki Riziko Değişikliklerini İhbar Yükümlülükleri, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 10, S. 2, Temmuz 2011, s. 153. 486 Ünan, Cilt I, s. 407; Ayli, a.g.m., s. 153. 487 Kemal Şenocak, “Sorumluluk Sigortalarında Sözleşme Öncesi İhbar Külfeti”, Sigorta Hukuku Sempozyumları ed. Samim Ünan, Emine Yazıcıoğlu: İstanbul, İstanbul Üniversitesi, 2018, s. 182; Şeker Öğüz a.g.m., s. 155; Yazıcıoğlu, Şeker Öğüz, a.g.e., s. 131. 123 5.2.3.2. Sözleşme Öncesi İhbar Külfetinin Yerine Getirilmesi Türk Ticaret Kanunun 1435. hükmü ile sigorta ettiren üzerine yüklenen ihbar külfeti, en geç sözleşmenin yapılmasından hemen önce yerine getirilmiş olmalıdır.488 Öyle ki sigorta sözleşmesinin kurulmasına yönelik kabul beyanına kadar sigorta sözleşmesi öncesi ihbar külfeti devam etmektedir.489 Sigorta ettiren ihbar külfetini yerine getirirken riziko ile ilgili olan tüm önemli hususları sigortacıya bildirmesi gerekmektedir. TTK m. 1435 hükmünde “önemli hususun” ne anlam ifade ettiği genel hatlarıyla belirlenmiştir. Buna göre sigortacı açısından sözleşmenin yapılmamasını veya değişik şartlarda yapılmasını gerektiren tüm hususlar, önemli olarak kabul edilmektedir. Sigorta sözleşmesinin yapılmaması, sigortacı tarafından riziko ile prim dengesinin kurulamaması halinde gündeme gelmektedir. Bununla birlikte sözleşmenin değişik şartlarda yapılması, rizikoya karşılık daha fazla primin belirlenmesi ve sigorta ettirene rizikonun kolay gerçekleşmesini önleyecek gerekli tedbirleri alması şartının ileri sürülmesidir.490 Sigorta sözleşmesi kapsamında sigortalanmış rizikoya sebep olabilecek tüm durumlar önemli olarak nitelendirilebilir.491 Bu bağlamda sigorta ettiren rizikoya doğrudan doğruya sebep olacak durumların yanında rizikonun meydana gelme ihtimalini arttıran belirti niteliğindeki olayları da sigortacıya bildirmekle görevlidir.492 Motorlu araç sigortalarıyla ilgili olarak sigorta ettirenin daha önce aldığı trafik cezaları, ehliyetine el konulması, karıştığı kaza sayısı, alkollü araç kullanımı, sigorta ettirenin daha önce başka bir sigortacı tarafından sözleşme kurulması bakımında reddedilmesi gibi bilgiler emare nitelindedir.493 Zira bunlar sigorta ettirenin trafik kurallarını ihlal etme eğilimini ortaya koyarken sigortacıya, sözleşme yapma sırasında varacağı sonuçlarla ilgili fikir 488 Yazıcıoğlu, Şeker Öğüz, a.g.e., s. 132. 489 Şenocak, İhbar Külfeti, s. 181. 490 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 248. 491 Ünan, Cilt I, s. 407; Şenocak, İhbar Külfeti, s. 182 492 Şenocak, İhbar Külfeti, s. 182. 493 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 247, dn. 190; Ünan, Cilt I, s. 415; Şenocak, İhbar Külfeti, s. 182 124 sağlamaktadır.494 Bu hususlar sigortacının sözleşme yapma iradesini etkileyecek nitelikte olmaları sebebiyle önemli olarak değerlendirilmektedirler.495 Sigorta ettirenin bildirmekle yükümlü olduğu önemli hususlara ilişkin TTK m. 1435 hükmünün son cümlesinde sigortacı tarafından sigorta ettirene yöneltilen yazılı ve sözlü tüm soruların önemli olarak nitelendirileceği düzenlenerek bu yönde karine oluşturulmuştur.496 Uygulamada genellikle sigortacı tarafından hazırlanan ve rizikoya ilişkin önemli sorular içeren matbu form veya liste vasıtasıyla sigorta ettirenden gerekli bilgiler temin edilmektedir. Zira sigorta ettirenin sigorta tekniğine ilişkin geniş bilgi sahibi olmaması nedeniyle hangi bilgilerin sigortacı açısından önem arz edeceğini belirlemede tereddüde düşme ihtimali yüksektir. Sigortacının hazırladığı sorular sayesinde sigorta ettiren formda yer alan bu sorulara gerçeğe uygun şekilde cevaplar vererek ihbar külfetini yerine getirmiş olmaktadır.497 Bununla birlikte sigorta ettirenin kendisine verilen sorular dışında kalan hususlardan sorumluluğu bulunmamaktadır. Fakat sigorta ettirenin kötü niyetle sakladığı hususlar bu kapsamda değerlendirilmemektedir (TTK m. 1436/1). Sözleşme öncesi ihbar külfeti iki yöntemle yerine getirilebilmektedir. Buna göre ihbar yükümlüsü, sigortacı tarafından kendisine verilen sorular dahilinde yükümlülüğünü yerine getirebileceği gibi sigortacının liste usulünü tercih etmemesi halinde sigorta ettiren rizikoya ilişkin önemli durumları kendiliğinden sigortacıya ihbar etmekle yükümlüdür.498 Türk Ticaret Kanunu bu yöntemler dahilinde ihbar külfetinin yerine getirilmesinde tercih edilmesi gereken belirli bir yol belirlememiştir.499 Bundan hareketle belirtmek gerekir ki sigorta ettirenin ihbar külfetinin ihlaline dayanmasında sigorta ettirene soru listesi verme yükümlülüğü bulunmadığı gibi sigorta ettirene soru yöneltme mecburiyeti 494 Ünan, Cilt I, s. 415; Şenocak, İhbar Külfeti, s. 182 495 Ünan, Cilt I, s. 409; Şeker Öğüz, a.g.m., s. 157; Yazıcıoğlu, Şeker Özğüz, a.g.e., s. 133; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 181 496 TTK m. 1435 Gerekçesi. 497 Karasu, Trafik Sigortası, s. 55. 498 Şenocak, İhbar Külfeti, s. 185; Ünan, Cilt I, 424; Şeker Öğüz, a.g.m., s. 159. 499 Ünan, Cilt I, s. 425; Şeker Öğüz, a.g.m., s. 159, Türk Ticaret Kanunun m. 1436 hükmünün düzenlenme gerekçesinde sigorta ettirenin rizikoya ilişkin önemli hususları eksiksiz ve doğru şekilde saptayamayacağı ihtimalinin ağır basması sebebiyle beyan usulünün liste esası üzerine kurulu olması ilkesinin benimsendiği belirtilmiştir. Bu açıklama, ihbar külfetinin ancak sigortacının soru sorma halinde ve sorulara eksik veya yanlış cevap verilmesi halinde ihlal edileceği minvalinde bir düzenleme olmadığını vurgulamadığı nedeniyle öğretine eleştirilmiştir. Zira sigortacı, sigorta ettirene soru yöneltme yükümlü değildir. 125 bulunmamaktadır. İhbar külfeti altından olan kişinin bilmekte olduğu veya bilmesi gerektiği hususları sigortacıya kendi girişimi ile ihbar etmesi gerekmektedir.500 Sigortacının sigorta ettirene yönelteceği yazılı sorulara ilişkin düzenlemelere yer verilen TTK m. 1436 hükmü kapsamında sigortacının, liste dışında öğrenmek istediği hususlar hakkında sigorta ettirene soru sorma hakkı her zaman bakidir. Bu halde söz konusu soruların da yazılı olması gerektiği kanun uyarınca belirtilmiştir. (TTK m. 1436/ 2). Sigorta ettirenin ihbar külfetinin kapsamı, bildiği veya bilmesi gereken bilgilere ilişkindir (TTK m. 1435/1). Kanunda yer alan “bilmesi gereken” ifadesi konuya ilişkin objektif bir kriter oluşturmamaktadır. Bu ifade ile anlatılmak istenen sigorta ettirenin bilmek zorunda olduğu bilgilerdir. Şöyle ki; sigorta ettirenin, zekası, tecrübesi, eğitimi durumu, mesleği, yaşadığı coğrafya ve kişisel yeteneği ölçüsünden kendinden bilmesi beklenebilecek tüm durumlar bilmek zorunda olduğu bilgiler olup bu kapsamda sigortacıya ihbar külfetini yerine getirmesi gerekmektedir.501 5.2.3.2. Sözleşme Öncesi İhbar Külfetinin İhlali ve Sonuçları Türk Ticaret Kanunu’nda önemli hususların sözleşme öncesi sigortacıya bildirilmesi, sigorta ettiren için öngörülmüş külfettir (görev).502 Sigorta ettirenin ihbar külfeti, sigorta ettirenin sigortacıya karşı yerine getirmesi gereken ancak sigortacı tarafından dava konusu yapılamayan, ihlali halinde tamamen veya kısmen hak kaybına neden olan bir davranıştır. Bu sebeple kanun metninde yükümlülük şeklide adlandırılması hatalı olmuştur. Kanun koyucunun konuya ilişkin kavram tercihini görev ya da külfet yönünde kullanması gerekirdi.503 Sözleşme öncesi ihbar külfetinin ihlali, önemli hususların sigortacıya hiç beyan edilmemesi veya eksik, yanlış şekilde beyan edilmesi halinde söz konusu olmaktadır 500 Ünan, Cilt I, s. 425; Şeker Öğüz, a.g.m., s. 162; Yazıcıoğlu, Şeker Öğüz, a.g.e., s. 136. 501 Şenocak, İhbar Külfeti, s. 184. 502 Ünan, Cilt I, s. 387; Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 241; Bozkurt, a.g.e., s. 163. 503 Ünan, Cilt I, s. 389; Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 243. 126 (TTK m. 1439). Bu bağlamda sigortacı tarafından sigorta ettirene liste şeklinde birtakım sorular yöneltilmesi halinde sigorta ettirenin bu sorulara eksik veya yanlış cevap vermesi ihbar külfetinin ihlaline neden olmaktadır. Sigortacı tarafından verilen soru listesi dışında kalan hususlarla ilgili olarak kural olarak sigorta ettirenin bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. Başka bir anlatımla sigorta ettiren soru listesi dışında bir hususun kendisine bildirilmediği iddiasıyla ihbar külfetinin ihlalini ileri süremeyecektir. Sigorta ettirenin kötüniyetle bilgi saklaması halinde ilgili bilgi soru listesi dışında olsa dahi ihbar külfetinin ihlali meydana gelecektir. (TTK m. 1436). İhbar külfetin ihlali için sigortacıya bildirilmeyen konunun sigortacının sözleşme yapma kararı üzerinde etkili olması, yeterli olmaktadır. Konuya ilişkin uyuşmazlık halinde sigortacı, bu durumun kararı üzerine etki etmiş bulunduğunu ispatla yükümlüdür.504 Sigortacının bilgi sahibi olduğu hususların yeniden sigorta ettiren tarafından ihbar edilmesi kendisinden beklenemeyeceği için bu durumda ihbar külfetinin ihlalinden bahsedilemeyecektir.505 Türk Ticaret Kanunu’nun 1439. maddesi ile ihbar külfetinin ihlalinin sonuçları düzenlenmiştir. İlgili maddenin 1. fıkrası uyarınca rizikonun gerçeklemesinden önce ihlalin öğrenilmesi halinde sigortacıya iki imkân tanınmıştır. Buna göre sigortacı için önemli olan bir hususun bildirilmemiş veya yanlış bildirilmiş olması halinde sigortacı ihlali öğrendiği tarihten itibaren on beş gün içinde sözleşmeden cayabilir veya prim farkını sigorta ettirenden talep edebilecektir (TTK m. 1439, 1440). İstenilen prim farkının on gün içinde sigorta ettiren tarafından kabul edilmemesi halinde, sözleşmeden cayılmış sayılacaktır. Belirtmek gerekir ki sigorta ettirenin önem taşıyan bir hususu, bir yanılgı sonucu kusuru olmadan sigortacıya bildirmemiş olsa dahi sigortacı tarafından uygulanacak bir yaptırımla karşılaşabilecektir.506 Zira sigortacının bilmesi gereken ve bu açıdan önemli olan bir hususun sigorta ettirenin kusuru sonucu öğrenilememiş olması veya sigorta ettiren tarafından önemli sayılmaması sigortacının cayma hakkını kullanmasını etkilememektedir (TTK m.1439/ 1). Belirtmek gerekir ki ihlalin rizikonun 504 Ünan, Cilt I, s. 414. 505 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 241 506 Ünan, Cilt I, s. 458. 127 gerçekleşmesinden önce öğrenilmesi halinde sigortacıya cayma hakkı yanında prim farkı alacağı talep ederek sözleşmeye devam etme imkânı da tanınmıştır. Sigorta ettiren tarafından prim farkının on gün içinde kabul edilmesi halinde prim değişikliği ileriye dönük olarak gerçekleşecektir.507 Sigortacı kendisine tanınan bu imkanlardan birini kullanırken sigorta ettirenin en az aleyhine olanı tercih etmelidir.508 Bununla birlikte prim artışının makul olarak belirlenmesi gerekmektedir.509 Sözleşmeden cayma hakkı, sigorta ettirene bir beyan yöneltilerek kullanılabilecektir (TTK m. 1440/ 1). Kanun kapsamında cayma beyanına ilişkin bir şekil şartı öngörülmemiştir.510 Bununla birlikte caymanın on beş gün içinde sigorta ettirene bildirilmesi gerektiği düzenlenerek hakkın kullanımında zaman yönünden bir kısıtlama öngörülmüştür. On beş günlük süre, sigortacının bildirim yükümlülüğünün sigorta ettiren tarafından ihlal edildiğini öğrendiği tarihten itibaren başlamaktadır (TTK m. 1440/ 2). Kanunda cayma hakkının kullanılması için ön görülen on beş günlük süre, hak düşürücü süre niteliğindedir. On beş günlük sürenin bitiminden sonra sigortacı cayma hakkından yoksun kalmaktadır.511 Konuya ilişkin uyuşmazlık halinde sigortacı, sigorta ettirenin ihbar külfeti ihlalini hangi tarihte öğrendiğini ispat etmekle yükümlüdür.512 Cayma hükümlerinin düzenlendiği TTK m. 1441’de yalnızca sigorta ettirenin ihbar külfetini kasıtlı şekilde ihlal etmesi durumunda sigortacının rizikoyu taşıdığı süreye ait primlere hak kazanacağı kaleme alınmıştır. Sigorta sözleşmesinden caymanın birden fazla sonucu olabileceği tartışmasızdır. Buna karşılık TTK m. 1441 kapsamında caymanın yalnızca bir sonucuna yer verilmiştir. Bu nedeni sigortacının primlere hak kazanma durumunun kanun kapsamında düzenlenmesi ayrık nitelik taşımasıdır. Zira cayma şeklinde sona eren sigorta sözleşmesi geriye etkili şekilde sona erer ve taraflar üzerinde hiç yapılmamış gibi sonuç doğurur. Böylece taraflar sözleşme ile yüklendikleri edimleri ileride yerine getirmez daha önce yerine getirilen edimler geri verilir.513 Bu 507 Şenocak, İhbar Külfeti, s. 189. 508 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 253. 509 Şenocak, İhbar Külfeti, s. 189. 510 Sigorta sözleşmesinin her iki tarafının tacir olması halinde cayma beyanı, noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılacaktır (TTK m. 18/ 3). Bu hükümde getirilen şekil şartı, geçerlilik şartı değil ispat şartıdır. Şenocak, İhbar Külfeti, s. 187. 511 Şenocak, İhbar Külfeti, s. 187; Ünan, Cilt I, s. 456. 512 Ünan, Cilt I, s. 456. 513 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 252; Şenocak, İhbar Külfeti, s. 188; Ünan, Cilt I, s. 457. 128 bağlamda sigortacının sigorta ettirenden tahsil ettiği primleri geri vermesi gerekmektedir. İstisna olarak TTK m. 1441 uyarınca sigorta ettirenin kasıtlı olarak ihbar külfetine aykırı davranması halinde sigortacı rizikoyu taşıdığı döneme ait primleri geri vermekten kurtulmaktadır. Türk Ticaret Kanunun m. 1439/ 2 hükmünde514 sigorta ettirenin sözleşme öncesi ihbar külfetini ihlal ettiğini, sigortacının rizikonun gerçekleşmesinden sonra öğrenmesi halinde uygulanacak yaptırımlar düzenlenmiştir. Buna göre, sigortacıya bildirilmeyen ya da eksik bildirilen bilgiler ile rizikonun gerçekleşmesi veya tazminat miktarının artması arasında bağlantının olması yaptırımların uygulanmasında madde kapsamında yer alan koşullardan biridir. Bununla birlikte konuya ilişkin bir diğer koşul sigorta ettirenin ihbar külfetinin ihlalinde kastının olup olmamasıdır. İhbar yükümlüsünün kasten bu külfetini yerine getirmemesi halinde sigortacıdan sakladığı bilgilinin rizikonun ve tazminat miktarının üzerindeki etkisi araştırılmaktadır. Buna göre ihlal ile rizikonun gerçekleşmesi ya da tazminat miktarının artması arasında bir illiyet bağının varlığı tespit edildiği takdirde sigortacı ödeme borcundan kurtulacaktır (TTK m. 14439/ 2). Bununla birlikte yukarıda açıklandığı şekliyle ihlal ile rizikonun gerçekleşmesi veya tazminatın artması arasında bir illiyet bağının kurulmaması halinde sigortacının ödeme borcu devam edecektir. Bu durumda sigorta ettirenin kasten külfet yükümlülüğünü ihlal etmiş olduğu sabit olduğundan sigortacıya prim farkını göz önünde bulundurarak daha az ödenen primle ödenmesi gereken prim arasındaki oranı dikkate alarak sigorta tazminatını veya bedelini ödeme hakkı tanınmıştır. İhlalin kasten gerçekleştirilmemiş olması halinde ihbar külfetinin ihmal ile ihlal edildiği, bu ihmal ile sigortacının yoksun kaldığı bilginin rizikonun gerçekleşmesi ile arasındaki bağlantı tespit edilecektir. Devamında sigorta ettirenin kusur oranına göre bir sigortacının ödeme borcundan indirim yapılacaktır (TTK m. 1439/ 2). Cayma hakkı, ihbar külfetinin ihlali sonucunda sigortacıya tanınan bir hak olarak kanunumuzda düzenlenmiştir. TTK m. 1442 hükmünde cayma hakkının kullanılamayacağı durumlar düzenlenmiştir. Bunlar, cayma hakkının kullanılmasından 514 TTK m. 1439/ 2“Rizikonun gerçekleşmesinden sonra, sigorta ettirenin ihmali ile beyan yükümlülüğü ihlal edildiği takdirde” ifadesi hatalı bir ifade olup düzenleme ile amaçlanan, sigortacının, sigorta ettirenin ihbar külfetini ihmali ile ihlal ettiğini, rizikonun gerçekleşmesinden sonra öğrenmesi halinde uygulanacak yaptırımları düzenlemektir. Bkz. Şenocak, İhbar Külfeti, s. 188. 129 açıkça veya zımnen vazgeçilmesi (m. 1442/ 1 (a)), caymaya yol açan ihlale sigortacının sebebiyet vermesi (m. 1442/ 1 (a)), sigortacının sorularının bazılarına cevap alamamasına rağmen sözleşme yapması (m. 1442/ 1 (c)) şeklinde sayılmıştır. Belirtmek gerekir ki liste yönteminin tercih edildiği durumlarda TTK m. 1442/ 1 (c) hükmünün mutlak şekilde uygulanması söz konu olamayacaktır. Kanun hükmünün uygulanabilirliği değerlendirilirken öncelikle sigorta ettirenin cevaplamadığı soru ile rizikonun meydana gelmesi arasında uygun illiyet bağının aranması gerekmektedir. Cevaplanmış bir soruya verilen cevap nedeniyle ihbar külfetinin ihlalinin varlığı halinde ise sigortacının cayma hakkını kullanabileceği açıktır.515 5.3. TARAFLARIN SİGORTA SÖZLEŞMESİNİN KURULMASINDAN SONRAKİ YÜKÜMLÜLÜKLERİ 5.3.1. Genel Bakış Sigorta ilişkisinin bu aşamasında sigortacının poliçe düzenleme ve verme yükümlülüğü bulunurken, sigorta ettirenin prim ödeme ve rizikoyu ağırlaştırmama yükümlülüğü bulunmaktadır. 5.3.2. Sigortacının Poliçe Düzenleme ve Verme Yükümlülüğü Sigorta sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu çerçevesinde öneri ve kabul sonucunda kurulan bir sözleşmedir. Sözleşmenin kurulmasında özel olarak bir şekil şartı aranmamaktadır. Bununla birlikte uygulamada sigorta sözleşmesinin poliçe adı verilen bir senede bağlanması teamül haline gelmiştir.516 Sigorta sözleşmesinde kaynaklanan 515 Yazıcıoğlu, Şeker Öğüz, a.g.e., s. 148. 516 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 203. 130 tarafların hak ve borçları kural olarak poliçe kapsamında yazıya dökülerek ispatlanmaktadır.517 Başka bir ifadeyle poliçe, sigorta sözleşmesini belgeler niteliktedir. Türk Ticaret Kanunun m. 1424 hükmü ile sigortacıya poliçe düzenleme ve verme yükümlülüğü yüklenmiştir. Buna göre, sigortacı, sigorta sözleşmesi kendisi veya acentesi tarafından yapılmışsa sözleşmesinin yapılmasından itibaren yirmi dört saat içinde veya diğer hallerde on beş gün içinde, yetkililerce imzalanmış bir poliçeyi sigorta ettirene vermekle yükümlüdür. Bununla birlikte sigortacı poliçenin geç verilmesinden doğan zararlardan da sorumlu tutulmuştur (TTK m. 1424/ 1). Kanunun, sigortacıya yüklediği poliçe verme yükümlülüğü, rizikoyu taşıma borcunun yanında fakat asıl edime bağlı olmayan yan bir yükümlülüktür.518 Sigortacının poliçe verme yükümlülüğü başlığı altında sigorta ettirenin poliçesini kaybetmesi halinde gideri kendisine ait olmak üzere yeni bir poliçenin kendisine verilmesini isteyebileceği ayrıca düzenlenmiştir (TTK m. 1424/ 2). Poliçe sigorta sözleşmesinin koşulları noktasında ispat aracıdır. Bununla birlikte sözleşme, poliçe dışında başka belgelerce de ispat edilebilir. Buna ilişkin olarak poliçenin düzenlenip sigorta ettirene verilmemesi halinde HMK m. 200 hükümleri uygulanacaktır.519 Zira poliçenin verilmediği hallerde, sözleşmenin ispatının genel hükümlere tabi olacağı kanunda düzenlenmiştir (TTK m. 1424/3). 517 Reşat Atabek, Sigorta Hukuku, İstanbu: Duygu Matbaası, 1950, s. 191; Yazıcıoğlu, Şeker Öğüz, a.g.e., s. 148. 518 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 203. 519 Yazıcıoğlu, Şeker Öğüz, a.g.e., s. 148. 131 5.3.3. Sigorta Ettirenin Yükümlülükleri 4.3.3.1. Genel Bakış Sigorta ettirenin sözleşmenin kurulmasından sonraki süreçte iki tür yükümlülüğü bulunmaktadır. Bunlardan ilki prim ödeme borcu, diğeri rizikoyu ağırlaştırmama yükümlülüğüdür. 5.3.3.2. Prim Ödeme Borcu Sigortacı, riski üzerine alan ve bu riski aynı tehlikelere maruz sigorta ettirenler topluluğuna paylaştıran bir kuruluştur.520 Sigortacı, bunu yaparken aynı veya benzer tehlikelere maruz kalanlardan prim tahsil etmekte ve rizikonun gerçekleşmesi halinde ödenecek sigorta tazminatlarını bu primler vasıtasıyla karşılamaktadır.521 Sigorta ettirenin sözleşmeden doğan borç niteliğindeki tek yükümlülüğü prim ödeme borcudur.522 Bir başka anlatımla sigorta sözleşmesi kapsamında sigorta ettirenin asıl edim yükümü, prim ödeme borcudur. Böylece sigorta ettiren bu borcunu yerine getirmediği takdirde sigortacı ifasını dava ve talep etme hakkına sahiptir.523 Sigorta ettiren sigorta sözleşmesi uyarınca sigortacının rizikoyu üstlenmesine karşılık bir ücret ödeme borcu altına girmektedir.524 Prim adı verilen bu ücret, sigorta edilen rizikonun gerçekleşmesi halinde sigortacının, sigortacının ödeyeceği sigorta tazminatının esasını oluşturan ve sigorta ettirenin sigortacıya bir defada veya taksitle ödemekle yükümlü olduğu bir paradır. Prim borcu, konusu itibariyle bir para borcudur.525 520 Omağ, Rizikonun Dağılması, s. 278; Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s.3. 521 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s.3; Bozkurt, a.g.e., s. 149 522 Yazıcıoğlu, Şeker Öğüz, a.g.e., s. 151. 523 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 270. 524 Çeker, a.g.e., s. 100. 525 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 271; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 15; Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları, s. 76; Ünan, Cilt I, s. 316. 132 Prim ödeme borcunun borçlusu, sigorta sözleşmesinin tarafı olan sigorta ettirendir (TTK m. 1430/ 1). Bununla birlikte TTK m. 1431/ 4 hükmünde başkası lehine yapılan sigortada, prim borcu için sigorta ettirenin aleyhine yapılan takibin semeresiz kalması halinde, zarar sigortalarında sigortalının, can sigortalarında lehtarın, bu durumun sigortacı tarafından kendilerine bildirilmesi halinde, primi ödemeyi üstlenerek sigorta sözleşmesini sürdürebileceği düzenlenmiştir. Bu hükme göre zarar sigortalarında sigortalının, can sigortalarında lehtarın prim ödeme borçlusu olması mümkündür. Prim borcunun alacaklısı, sigorta şirketi veya onun yetkili temsilcisidir. Sigorta Acenteleri Yönetmeliğinin 17. maddesinde sigorta sözleşmesi akdetme ve/veya prim tahsil etme yetkisi sigorta şirketlerine ait olduğu düzenlenirken devamında bu yetkinin, acentelik vekaletnamesinde belirtilmek kaydıyla, sigorta acentelerine devredileceği belirtilmiştir. Sigortacılık uygulamasında prim, safi prim ve idare masrafları olmak üzere iki kısımdan oluşmaktadır. Safi primin tespitinde teknik metotlar kullanılmaktadır. Prim tespiti işleminde belirleyici etken sigortalana rizikonun gerçekleşme ihtimalidir. Zira gerçekleşme ihtimali yüksek olan rizikolar için prim tutarı yüksek hesaplanmaktadır. Bununla birlikte sigorta bedelinin yüksek olması da prim miktarının yükselmesinde doğrudan etkilidir. Konuya ilişkin bir başka husus sigorta sözleşmesinin süresidir. Uzun süreli sözleşmelerde toplanan primler sigortacı tarafından faizlendirilebileceğinden miktarları daha az olabilmektedir.526 Tarifeler başlıklı Sigortacılık Kanununun 12. maddesinde sigorta primlerinin aktüeryal tekniklere ve sigortacılık esaslarına uygun olarak sigorta şirketleri tarafından serbestçe belirlenebileceği düzenlenmiştir. Bununla birlikte zorunlu sigortaların teminat tutarları ile tarife ve talimatları Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakan tarafından tespit olunacaktır. SK m. 12 hükmünde kamu menfaati göz önünde bulundurularak zorunlu sigortalarda teminatların belirlenmesi konusunda sigorta şirketlerine doğrudan serbestlik tanınmamıştır. Ancak Bakana gerekli şartların olması halinde teminatlar haricinde tespit etmiş olduğu tarifeleri serbest bırakma konusunda geniş yetkiler tanınmıştır.527 526 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s.271. 527 Kabukçuoğlu Özer, a.g.e., s. 173. 133 Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında Tarife Uygulama Esasları Hakkında Yönetmelik uyarınca sigorta primlerinin tespitinde yer alan esaslar m. 4 hükmü528 ile düzenlenmiştir. Buna göre sigorta şirketleri, bu Yönetmeliğin ekindeki tablolarda yer alan araç türüne göre il bazında temel sigorta primini serbestçe tespit edebileceklerdir. Sigorta sözleşmesi yapılırken genel kural olarak prim miktarının taraflarca belirlenmesi ve sözleşmede gösterilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte prim miktarının sözleşmede gösterilmemiş olması durumunda, sigorta priminin sözleşme kapsamında yer alan unsurlar uyarınca belirlenebilir nitelikte olması koşuluyla sözleşmenin geçerli şekilde kurulduğu söylenebilecektir.529 Buna göre sigorta bedeli, sözleşmeden tespit edilebileceği sürece prim miktarının sözleşmede açıkça gösterilmemiş olması geçerliliği etkileyecek bir husus olmaktan çıkmaktadır.530 Sigorta primleri, aksi sözleşmede kararlaştırılmadıkça peşin olarak ödenir (TTK m. 1430/ 2). Buna göre peşin ödeme dışında taksitle ödemenin de sigorta sözleşmesinde kararlaştırılması mümkündür. Taksitli ödemeye ilişkin olarak ilk taksitin, sözleşme yapılır yapılmaz ve poliçenin teslimi karşılığında ödenmesi gerektiği kaleme alınmıştır. Bununla birlikte devamında karada ve denizde eşya taşıma işlerine ilişkin sigortalarda sigorta primi, poliçe henüz düzenlenmemiş olsa bile, sözleşmenin yapıldığı anda ödenecektir (TTK m. 1431/ 1). Taksitle ödeme yapılması konusunda anlaşılması halinde ilk taksiti izleyen taksitlerin ödeme zamanı, miktarı ve priminin vadesinde 528 SK m. 4, “(1) Sigorta şirketleri, bu Yönetmeliğin ekindeki tablolarda yer alan araç türüne göre il bazında temel sigorta primini serbestçe tespit edebilirler. (2) Bir sigorta şirketi adına aynı riske sahip araçlar ve/veya işletenler için akdedilen sigorta sözleşmelerinin aynı prim üzerinden düzenlenmesi esastır. (3) Sigorta şirketleri poliçe üretim ve düzenleme süreçlerinde motorlu araç işletenlere sigorta primi teklifi verme seçeneğine yer vermek ve buna ilişkin gerekli teknik altyapıyı tesis etmek zorundadırlar. Sigorta şirketleri tarafından verilen teklifler, her durumda üç iş gününden az olmamak kaydıyla teklifin verildiği ay sonuna kadar geçerlidir. Sigorta şirketleri belirledikleri temel sigorta primleri ve motorlu araç işletenlere uygulayacakları prim indirim ve artırım sebeplerini oranlarıyla beraber uygulamaya başlamadan 5 gün önce TRAMERe yazılı olarak ve güvenli elektronik ortamda gönderirler. TRAMER, söz konusu temel prim, prim indirim ve artırım sebeplerini oranlarıyla beraber Kurumun erişimine sunar. (4) Kurum, belirleyeceği esaslar dahilinde plakanın kayıtlı olduğu il yerine, sigorta priminin tespitinde işletenin ikametgahının bulunduğu ilin esas alınmasına karar verebilir. (5) Kurum, riski yüksek olan sigortalılar bakımından sigorta şirketleri arasında prim ve hasar paylaşımı için özel kurallar getirebilir. Bu sigortalıların primi Kurumca tespit edilir. (6) Risk değerlendirmesinde esas alınabilecek trafik kuralı ihlalleri sonucu sürücülere uygulanan ceza puanları ile sürücü belgelerine el konulma süresi ve nedenleri sigorta priminin tespitinde kullanılabilir.” 529 Ünan, Cilt I, s. 320; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 146. 530 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 274. 134 ödenmemesinin sonuçları, poliçe ile birlikte yazılı olarak sigorta ettirene bildirilir veya bu şartlar poliçe üzerine yazılır (TTK m. 1341/ 2). Karayolları Trafik Kanunun 91. maddesinin 2. fıkrası ile prim ödemelerine ilişkin özel bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu hükümde göre zorunlu malî sorumluluk sigortasına ilişkin primlerin peşin ödeneceği düzenlenmiş olup buna karşılık Hazine Müsteşarlığının bağlı bulunduğu Bakanlık’a primlerin taksitler halinde tahsil edilmesine ilişkin düzenleme yapma konusunda yetki tanınmıştır.531 Sigorta primi kural olarak nakden ödenecek bir borçtur. Bununla birlikte ilk taksitin nakden ödenmesi şartıyla, sonraki primler için kambiyo senedi verilebileceği, bu halde, ödemenin kambiyo senedinin tahsili ile gerçekleşeceği kanunda düzenlenmiştir532 (TTK m. 1430/2). Buna karşılık Yargıtay uygulamalarında sigortacının senetle ödeme teklifini kabul etmesi halinde tahsilattan önce rizikonun gerçekleşmesi durumunda artık primin ödenmediği sebebiyle sorumluluktan kurtulamayacağı yönünde kararlar mevcuttur.533 Kanundaki düzenleme uyarınca nakit ödenmesi gereken prim borcunun senetle ödenmesini kabul eden ve sigorta sözleşmesini devam ettiren sigortacının, bu aşamadan sonra ilgili hükme dayanarak sorumluluktan kurtulması söz konusu değildir. 531 KMAZMSS Genel Şartlar C.1. “Sigorta ücretinin tamamı, sözleşme yapılır yapılmaz poliçenin teslimi karşılığında peşinen ödenir. Ancak taraflar, sigorta priminin en az dörtte biri poliçenin teslimi karşılığında peşin olmak koşuluyla, taksitler halinde ödenmesini kabul edebilirler. Bu takdirde sigortacı prim ödenmemesi sebebiyle sahip olduğu sözleşmenin feshi hakkından vazgeçmiş sayılır.” 532 TKHK m. 4 / 5, “Tüketicinin yapmış olduğu işlemler nedeniyle kıymetli evrak niteliğinde sadece nama yazılı ve her bir taksit ödemesi için ayrı ayrı olacak şekilde senet düzenlenebilir. Bu fıkra hükümlerine aykırı olarak düzenlenen senetler tüketici yönünden geçersizdir.” hükmü uyarınca tüketicilerle prim taksitleri için yapılan emre veya hamile yazılı kıymetli evraklar tüketiciye karşı geçersiz olacaktır. 533 Yargıtay 11. HD., 16.11.1990 T., 1990/ 7193 E., 1990/ 7312 K. sayılı kararında; “…Ne var ki, yine dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden davalı sigorta şirketinin acentesi tarafından davacının prim borcu için alınan iki adet bononun davalıya gönderildiği ve onun tarafından da primin bu şekilde ödenmesine itiraz edilmeyerek bonoların bankaya tahsile verildiği anlaşılmaktadır. Bu durum karşısında, sigorta poliçesindeki primin peşinen ödeneceğine ilişkin ve TTK. nun 1295/1. maddesinde yer alan şartın TTK. nun 1264/4. maddesi hükmü uyarınca sigortalı yararına değiştirildiğinin kabulü gerekir. Davalı sigorta şirketinin aynı poliçeyle ilgili sonraki tarihli zeyilname düzenlemesi ve primin tahsil etmesi de kasko sigorta ilişkisinin ve koşullarının yerine getirildiğinin davalı tarafından da kabul edildiğini gösterir. Bu durum karşısında, bonolardan ilkinin henüz vade tarihi gelmeden rizikonun gerçekleşmesi halinde sigortacının henüz primi tahsil edemediğinden bahisle sigorta bedelini ödemekten kaçınması mümkün değildir. Zira, yukarıda da değinildiği gibi sigorta şirketi bonoları kabul etmekte TTK. nun 1295/1. maddesindeki koşulların gerçekleştiğini kabul etmiş bulunmaktadır. Davalı sigorta şirketinin sigorta bedelini ödemekten kaçınması nedeniyle davacının da bono bedellerini ödemekten kaçınması halinde sigortacının prim borcunu mahsup ederek sigorta bedelini ödemesi icap eder…”; Aynı yönde, Yargıtay HGK. 20.12.1995 T., 1995/ 11- 935 E., 1990/ 1137 K; Yargıtay 11. HD., 25.04.2006 2006/ 1036 E., 2006/ 4617 K., https://www.sinerjimevzuat.com.tr. 135 Zira sigorta sözleşmesi sigortacının senetle ödemeyi kabulü ile sigorta ettiren lehinde değiştirilmiş olmaktadır.534 Prim ödeme borcunun yerine getirilip getirilmemesi, sigorta sözleşmesinin geçerliliğini etkileyen bir husus değildir. Sözleşmenin geçerliliği için prim ödeme taahhüdünün varlığı gerekli ve yeterlidir.535 Bununla birlikte, her ne kadar prim ödeme taahhüdü ile geçerli bir sigorta sözleşmesi kurulmuş olsa da sigortacının sözleşme uyarınca sorumluluğu, aksine bir anlaşma yoksa prim borcunun yerine getirilmesi ile başlamaktadır. Ödemelerin taksitle yapılacağı kararlaştırılmışsa sigortacının sorumluluğu ilk taksitin ödenmesi ile başlamaktadır (TTK m. 1421/ 1). Buna karşılık konuya ilişkin olarak Yargıtay’ın yakın tarihli bir kararında prim peşinatının rizikodan önce yapılmadığı bu nedenle sigortacının sorumluluğunun başlamadığı hallerde sigortacının rizikoyu öğrenmesinin ardından primleri tahsil etmesi ve sigorta sözleşmesini feshetmemesi sigortacının sözleşmeyi ayakta tutma hali olarak değerlendirilerek tahsil öncesi rizikodan sorumluluğuna karar verilmiştir.536 Bununla birlikte bu kararından kısa bir süre önce verilen Hukuk Genel Kurulunun bir kararında; sigortacının, riziko anında ilk primin henüz ödenmemiş olması nedeniyle edim yükümlülüğü altına girmeyeceğine, rizikodan sonra ödenen primin sigortacının geriye etkili olarak sorumluluğunu doğurmayacağına ve sigortacının, sonradan yapılan prim ödemelerini kabul etmiş olmasının gerçeklesen riziko 534 Çeker, a.g.e., s. 101. 535 Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 146 536 Yargıtay 17. HD., 16.02.2021 T., 2019/ 5299 E., 2021/ 1399 K., “…Prim peşinatının rizikodan önce yatırılmaması nedeniyle sigortacının sorumluluğunun başlamadığı hallerde, sigortacının; olaydan ve ihbardan, diğer anlatımla rizikoyu öğrendikten sonra primleri tahsil etmesi, sonrasında geri vermemesi ve bir ihtarla da sözleşmeyi feshetmemesi hallerinde, sigortacının sözleşmeyi ayakta tutması halinde, tahsil öncesi gerçeklesen rizikodan sorumlu olduğu Dairemiz uygulamalarındandır…” şeklinde gerekçeye yer verilmiştir. https://www.sinerjimevzuat.com.tr/ (E.T. 05.12.2021) 136 için sorumlu olmayı kabul ettiği, anlamına gelmeyeceğine karar vermiştir.537 Bu karar yukarıda verilen primin senetle ödenmesi konusunda verilen kararlarla da çelişkilidir.538 Türk Ticaret Kanunun 1432. hükmüne göre sigorta pirimi sigorta ettirenin sözleşmede gösterilen adresinde ödenecektir. Sözleşmede başka bir ödeme yeri gösterilmiş olmasına rağmen, sigorta primi fiilen sigorta ettirenin gösterdiği adreste ödenmekte ise, bu ödeme yerine ilişkin söz konusu şart yok sayılacaktır. Bir para borcu olan prim borcu, para borçlarının alacaklının yerleşim yerinde ödeneceği yönündeki TBK m. 89/ 1 hükmünden farklı bir esas getirilmiştir. Kanaatimizce söz konusu düzenleme, ödeme yapacak sigorta ettirene sağlanan bir kolaylık niteliğindedir. Sigorta primlerinden ilk primin ödenememesinin sonuçları TTK m. 1434 hükmünün 1. fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre TTK m. 1431. maddeye uygun olarak ödeme zamanı gelen prim borcunun sigortacı tarafından istenmesinin ardından sigorta ettiren temerrüde düşecektir (TTK m. 1434/ 1). Sigortacı, söz konusu hükümle ödenmeyen sigorta primlerini istemekle yükümlü kılınmıştır. Bununla birlikte İlk taksiti veya tamamı bir defada ödenmesi gereken prim, zamanında ödenmemişse, sigortacı, ödeme yapılmadığı sürece, sözleşmeden üç ay içinde cayma hakkında sahiptir. Üç aylık süre, vadeden itibaren başlamaktadır. Muacceliyet gününden itibaren prim borcunun üç ay içinde dava veya takip yoluyla istenmemiş olması halinde, sözleşmeden cayılmış olunur (TTK m. 1434/ 2). Primin taksitle ödeneceğinin kararlaştırılması halinde ilk primi takip eden sonraki prim ödemelerinin yapılmamasına ilişkin olarak TTK m. 1434/ 3 hükmü ile düzenleme yapılmıştır. İlgili kanun hükmüne göre prim taksitlerinin her birinin zamanında ödenmesi 537 Yargıtay HGK 02.04.2019 T., 2018/ 17- 26 E., 2019/ 396 K., “…Yürürlükte bulunan bir sigorta sözleşmesi çerçevesinde, rizikonun gerçekleşmesinden sonra ödenen prim sigortacının geriye etkili olarak sorumluluğunu doğurmaz ve sigortacı, riziko anında ilk prim henüz ödenmiş olmadığı için edim yükümlülüğü altına girmemiş idiyse, sonradan primi kabul etmiş olması yüzünden sorumlu olmaz. Riziko anında sigortadan yararlanma hakkına sahip bulunmayan bir sigorta ettirenin, bu durumu bilerek daha sonra gerçekleştireceği bir işlemle (burada: prim ödemesi) sigorta parasına hak kazanmış hâle gelmesi, hukuken mümkün değildir. Riziko anında ve primin sonradan ödendiği sırada sigorta sözleşmesi yürürlükte ise, sigortacı yapılan ödemeyi geri vermekle yükümlü olmaz. Bu olasılıkta, ödenen prim sözleşmeden doğmuş olan ve varlığını aynen sürdüren prim borcuna sayılacaktır. Sigortacının tahsil ettiği primi geri vermemiş olmasına "gerçeklesen riziko için sorumlu olmayı kabul ettiği" gibi bir sonuç bağlamak, bu açıdan da yerinde görünmemektedir (Ünan, S: Türk Ticaret Kanunu Şerhi Altıncı Kitap Sigorta Hukuku, C.I Genel Hükümler, Ankara 2018, s:178)…” şeklindedir. https://www.sinerjimevzuat.com.tr/ (E.T. 05.12.2021) 538 Bkz. dn. 467. 137 gerekmektedir. Aksi halde sigortacının sözleşmeyi feshetme hakkı doğacaktır. Sigortacı, herhangi bir primin zamanında ödenmemesi halinde sigorta ettirene noter veya taahhütlü mektupla göndereceği ihtarla feshi hakkını kullanabilecektir. Sigortacı tarafından gönderilen ihtarda on gün içinde prim borcunun ödenmemesi halinde sözleşmenin feshedileceği sigorta ettirene bildirilecektir. Bu on günlük sürenin sona ermesiyle sigorta sözleşmesi feshedilmiş olacaktır. 5.3.3.3. Rizikoyu Ağırlaştırmama ve Rizikonun Ağırlaşması Halinde İhbar Külfeti 5.3.3.3.1. Genel Bakış Sigorta sözleşmesinin kurulumu sırasında sigortacı rizikoyu birçok açıdan değerlendirerek bir değer biçmekte ve bunun sonucunda uygun bir prim miktarı belirlemektedir.539 Sigortacı tarafından riziko hakkında değerlendirme yapılmadan önce gerekli bilgiler toplanmakta ve bu bilgiler ışığında prim miktarı ve riziko arasında bir denge kurulmaktadır. Sigorta sözleşmesinin edim borçları arasında kurulan hakkaniyetli dengenin sözleşmenin sonuna kadar da bu devam etmesi taraflarca arzulanan bir durumdur.540 Zira sigorta sözleşmesinin her iki tarafı da başlangıçtaki bu dengeyi değerlendirerek borç ve yükümlülük altına girmektedir.541 Buna karşılık sözleşme süresince meydana gelen bazı değişiklikler sonucu rizikonun durumunun değişmesi ile birlikte artık sözleşmenin mevcut şartlarıyla rizikonun üstlenilmesi sigortacıdan beklenemez hale gelebilmektedir.542 Bu haliyle rizikoda meydana gelen değişiklikler sigorta sözleşmesinin sürdürülebilirliği ile yakından ilgili bir husustur.543 TTK m. 1444 hükmü ile öncelikle sigorta ettirene rizikoyu 539 Omağ, Rizikonun Ağırlaşması Sorunu, s. 4. 540 Kender, Türkiyede Hususi Sigorta, s. 290, 309; Ünan, Cilt I, s. 408, 464; İmre, Riziko, s. 283. 541 Ünan, Cilt I, s. 464. 542 Kemal Şenocak, “Sigorta Ettirenin Rizikoyu Ağırlaştırmama ve Rizikonun Ağırlaşması Halinde Ağırlaşan Rizikoyu İhbar Külfeti”, Sigorta Hukuku Sempozyumları ed. Samim Ünan, Emine Yazıcıoğlu: İstanbul, İstanbul Üniversitesi, 2018, s. 201. 543 Ayli, a.g.m., s. 154. 138 ağırlaştırmama külfeti yüklenmiş olup devamında sigorta ettiren için rizikonun ağırlaşmasına ilişkin durumları derhal sigortacıya bildirme yükümlülüğü öngörülmüştür. Buna ilişkin olarak TTK m. 1445 ile sözleşme devamı sırasında bozulan edim- karşı edim dengesinin544 yeniden kurulmasına ilişkin olarak sigortacıya bazı haklar tanınmıştır. Aşağıda bu hususlar ayrı şekilde ele alınacaktır. 5.3.3.3.2. Rizikoyu Ağırlaştırmama Külfeti Rizikonun ağırlaşması, rizikonun gerçekleşme olasılığının veya muhtemel ödenecek zarar miktarının değişen durumlarla birlikte sözleşmenin kurulması anına kıyasla artmış olması anlamına gelmektedir.545 TTK m. 1444 ve m. 1445 kapsamında rizikonun ağırlaşmasına neden olan değişikler sonucu sigorta görev niteliğinde yükümlülükler yüklerken sigortacıya birtakım haklar tanınmıştır. Bu sayede meydana gelen değişiklikler karşında sigortacı mevcut sigorta sözleşme hükümleri ile sıkışıp kalmayacak ve karşılık edimleri yeniden düzenleme fırsatı bulabilecektir. TTK’da rizikonun ağırlaşmasına ilişkin düzenlemeler yapılırken birbirinden farklı ifadelere546 yer verilmiştir. Buna göre sözleşmenin kurulduğu ana kıyasla rizikonun gerçekleşme olasılığının veya sigortacının ödeyeceği tazminat miktarının artması, rizikonun ağırlaşması olarak belirlenmektedir.547 Rizikonun ağırlaşmasından bahsedilebilmesi için belirli şartların varlığı söz konusu olmalıdır. Şöyle ki; 544 Şenocak, Riziko Ağırlaşması, s. 201. 545 Omağ, Rizikonun Ağırlaması Sorunu, s. 41; Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 309; Ünan, Cilt I, s. 468. 546 TTK m. 1444/ 1, “…rizikoyu veya mevcut durumu ağırlaştırarak tazminat tutarının artmasını etkileyici davranış ve işlemlerde bulunamaz.”, TTK m. 1444/ 2, “…rizikonun gerçekleşme ihtimalini artırıcı veya mevcut durumu ağırlaştırıcı işlemlerde bulunursa…”, TTK m. 1445/ 1, “…rizikonun gerçekleşmesi veya mevcut durumun ağırlaşması ihtimalini ya da sözleşmede riziko ağırlaşması olarak kabul edilebilecek olayların…” TTK m. 1445/ 4, “Rizikonun artmasına…”, TTK m. 1445/ 5 “…tazminat miktarına veya bedele ya da rizikonun gerçekleşmesine etki edebilecek nitelikte ise...”, TTK m. 1445/ 6, “…değişikliğin meydana geldiği sigorta dönemine ait prime hak kazanır.”, TTK m. 1445/ 7, “yapılan değişiklikle bağlantılı olarak rizikonun gerçekleşmesi halinde…” 547 TTK m. 1444 Madde Gerekçesi; Ünan, Cilt I, s. 468; Şenocak, Rizikonun Ağırlaşması, s. 203; Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 312; Omağ, Rizikonun Ağırlaşması Sorunu, s. 56. 139 a) Rizikonun ağırlaşmasına yol açan değişikliklerin sigorta sözleşmesinin kurulmasından sonra meydana gelmiş olması gerekmektedir.548 Rizikoya ilişkin değerin belirlenmesindeki değişkenler aynıysa rizikoyu ağırlaştıracak nitelikteki unsurlar henüz sözleşmenin başlangıcında mevcutsa riziko ağırlaşmasından bahsedilemeyecektir.549 b) Rizikoyu ağırlaştıracak nitelikteki gelişmeler, TTK m. 1435 ve TTK m. 1436 hükümleri uyarınca önemli olan unsurlardır.550 Öyle ki sözleşmeden sonra ortaya çıkan bu değişikliklerin rizikonun gerçekleşme olasılığını veya sigorta tazminat miktarını arttıracak etkide olması gerekmektedir.551 c) Rizikonun ağırlaşmasına neden olan değişikliklerin önceden öngörülemeyen nitelikte olması gerekmektedir.552 Öngörülebilir nitelikteki değişimler sigorta teminatı kapsamında kalmaktadır. Zira sigortacı basiretli bir tacir gibi rizikoya ilişkin meydana gelebilecek gelişmeleri hesaba katmak durumundadır. Aksi halde sigortacı kendisine kanunda tanınan haklardan faydalanamayacaktır.553 d) Değişen riziko durumunun daha ağır bir seviyeye ulaşmış olması ve bu seviyede sürekliliğin oluşması gerekmektedir.554 Bir örnekle açıklamak gerekirse bir kereye mahsus alkollü araç kullanımı riziko ağırlaşması olarak değerlendirilemeyecektir. Bununla karşılık aracın kullanım şeklinin değişmesi de riziko ağırlaşmasının örneklerinden biridir.555 e) Sigorta ettirene ait rizikoyu ağırlaştırmama külfetine aykırılığın meydana gelmesinde kusurun bir etkisi bulunmamaktadır.556 Zira riziko ağırlaşması sigorta tekniğine ait bir kavramdır. Kusur ise sigorta ahlakı içinde tartışılan bir davranış biçimidir. Kişi fiilleriyle kusuru olmadan da rizikonun ağırlaşmasına neden olabilmektedir.557 Bununla birlikte kusurun varlığını şart arayan yönde bir hükme 548 TTK m. 1444 Madde Gerekçesi. 549 İmre, Riziko, s. 288; Omağ, Rizikonun Ağırlaşması Sorunu, s. 42. 550 İnci Kaner, “Zarar Sigortalarında Sigorta Ettirenin Tehlike İle İlgili Görevleri”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 54, S. 1-4, 1994, s. 317. 551 İmre, Riziko, s. 288; Ayli, a.g.m., s. 159. 552 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 309; Şenocak, Rizikonun Ağırlaşması, s. 205; Ünan, Cilt I, s. 471. 553 Ünan, Cilt I, s. 471; Şenocak, Rizikonun Ağırlaşması, s. 205. 554 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 310; Şenocak Rizikonun Ağırlaşması, s. 204. 555 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 310; Kaner, a.g.m., s. 318. 556 Ünan, Cilt I, s. 472; İmre, Riziko, s. 294; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 187. 557 Omağ, Rizikonun Ağırlaşması Sorunu, s. 68. 140 TTK’da yer verilmemiştir. Kusur sigortacının haklarının belirlenmesinde etkili olan bir husustur. f) Rizikonun ağırlaşmasına ilişkin düzenlemelerin yer aldığı TTK m. 1444/ 1 hükmünde sigortacının izni olan hallerde sigorta ettirenin rizikoyu ağırlaştırmama külfetini ihlal ettiğinden bahsedilemeyeceği düzenlenmiştir. Bir başka anlatımla sigorta ettiren sigortacının iznini aldıktan sonra ortaya koyduğu davranışı rizikonun ağırlaşmasına neden olsa dahi sigortacı kanunda devam hükümde yer alan yaptırımlardan faydalanamayacaktır. Rizikonun ağırlaşması iki şekilde meydana gelmektedir. Bunlardan ilki, sübjektif riziko ağırlaşması olarak da adlandırılan sigorta ettirenin sebep olduğu riziko ağırlaşmasıdır.558 Sigorta ettiren kendi fiilleriyle veya üçüncü kişilerin fiillerine verdiği onayla rizikonun ağırlaşmasına yol açabilecektir.559 Bu halde sigorta ettirene, rizikonun ağırlaştırılmaması ve ağırlaşma halinde ihbar külfeti yüklenebilecektir.560 Objektif riziko ağırlaşması ise, sigorta ettirenin fiillerinden bağımsız şekilde meydana gelen riziko ağırlaşmasıdır. Bu duruma üçüncü kişilerin fiilleri veya doğal ve sosyal olaylar neden olabilmektedir.561 Bu bağlamda sigorta ettiren için yalnızca ihbar külfetinin gündeme gelebileceği aşikardır.562 Bu yönde TTK m. 1444/ 2 hükmünün ikinci cümlesinde yer alan “bu işlemler bilgisi dışında yapılmışsa, bu hususu öğrendiği tarihten itibaren en geç on gün içinde durumu sigortacıya bildirir” şeklinde ifadesi objektif riziko ağırlaşmasını ve buna ilişkin ihbar yükümlülüğünü karşılamaktadır. Bununla bağlantılı olarak sigorta ettirenin fiilleri sonucunda meydana gelmeyen riziko ağırlaşmalarının sigorta ettirenin alabileceği önlemler ile engellenebilecek olması halinde sigortacının tavrının ne olacağı yönünde de bir düzenleme bulunmaktadır. Bu husus yoruma muhtaçtır. Öğretide sigorta ettirenin rizikonun ağırlaşmasını imkânı varken bertaraf etmemesi halinde riziko ağırlaşmasından bahsedilemeyeceği; zira kanun kapsamında sigortacıya böyle bir yükümlülüğün yüklenmediği ileri sürülmektedir. Bununla birlikte bu durumun sigorta ettirenin kusuruyla rizikoya sebep olması çerçevesinde 558 Omağ, Rizikonun Ağırlaşması Sorunu, s. 65; Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 310. 559 Omağ, Rizikonun Ağırlaşması Sorunu, s. 67; Ünan, Cilt I, s. 468; Ünan, İsteğe Bağlı, s. 179. 560 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 310; Ünan, Cilt I, s. 469. 561 Omağ, Rizikonun Ağırlaşması Sorunu, s. 65 562 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 310; Ünan, Cilt I, s. 469 141 değerlendirilerek TTK m. 1429/ 1 hükmünün uygulanması gerektiği çözüm olarak belirtilmelidir.563 Sigorta sözleşmesinin kurulması aşamasında bazı hususların doğrudan riziko ağırlaşması olarak taraflarca kabul edilebilmesine kanun TTK m. 1444/2 hükmü ile icazet vermiştir. Bu durumda söz konusu hususların riziko üzerinde ağırlaştırıcı etkisinin olacağı baştan kabul edilmektedir. Bu sayede sigortacı sözleşmede belirtilen hususlardan birinin meydana geldiğini ispat ederek kendisine tanınan hakları kullanabilecektir.564 Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel şartlarının C.3 hükmünde sigorta ettirenin rizikoyu ağırlaştırmama ve ihbar külfeti düzenlenmiştir. 5.3.3.3.3. Ağırlaşan Rizikonun İhbarı Külfeti Türk Ticaret Kanunu’nun 1444/ 2 hükmü ile rizikonun ağırlaşması karşısında sigorta ettiren için bir ihbar külfetini düzenlemektedir. İhbar külfetinin yerine getirilmesi, süre bakımından ikiye ayrılarak düzenlenmiştir. Sigorta ettiren kendi fiilleriyle veya üçüncü kişilerin fillerine verdiği izinle rizikonun ağırlaşmasına neden olduğu takdirde bu durumu derhal sigortacıya bildirmekle yükümlüdür. Bununla birlikte sözleşmenin kurulması sırasında açıkça riziko ağırlaşması olarak kabul edilmiş olan hususlardan birinin gerçekleşmesi halinde derhal; bu gelişmeler bilgisi dışında ortaya çıkmışsa, bu hususları öğrendiği tarihten itibaren en geç on gün içinde riziko ağırlaşmasını sigortacıya bildirmekle yükümlüdür. Sigorta ettirenin ihbar külfetini ne şekilde yerine getireceğine ilişkin kanunda bir düzenleme bulunmamaktadır. Buradan ihbara ilişkin bir şekil zorunluluğu olmadığı rahatlıkla söylenebilecektir. Buna karşılık ispat hususu göz önüne alındığında taahhütlü mektup şeklinde yazılı bildirimler tercih edilmesi gereken metotlar arasında sayılabilecektir.565 563 Kaner, a.g.m., s. 318; Ünan, Cilt I, s. 473. 564 Ayli, a.g.m., s. 178. 565 Ayli, a.g.m., s. 179. 142 5.3.3.3.3. Rizikonun Ağırlaşması Karşında Sigortacıya Tanınan Haklar Rizikonun ağırlaşması halinde sigortacının hakları TTK m. 1445 ile düzenlenmiştir. Bu uzun şekilde düzenlenen hüküm çerçevede rizikonun ağırlaşmasının hüküm ve sonuçları öğretide sigortacının, sigorta ettirenin ihlalini rizikonun gerçekleşmesinden önce öğrenmesi ve rizikonun gerçekleşmesinden sonra öğrenmesi şeklinde iki ayrı ihtimal altında incelenmiştir.566 Sigortacı, sigorta ettirenin rizikoyu ağırlaştırmama ve rizikonun ağırlaştığına ilişkin ihbar külfetine aykırı davrandığını, rizikonun gerçekleşmesinden önce öğrendiği takdirde bu tarihten itibaren bir ay içinde sözleşmeyi feshedebilecek veya prim farkını sigorta ettirenden isteyebilecektir (TTK m. 1445/ 1). Söz konusu bir aylık süre hak düşürücü süre niteliğinde olup bir aylık süre içinde kullanılmayan fesih ve prim farkı daha sonra sigorta ettirene karşı ileri sürülemeyecektir (TTK m. 1445/ 3). İlgili hükümde objektif ve sübjektif riziko ağırlaşması ayrımı yapılmaksızın riziko ağırlaşmasından haberdar olan sigortacıya sözleşmeyi feshetme imkânı tanınmıştır.567 Fesih hakkı, ağırlaşan rizikoyu mevcut şartlarla taşımak istemeyen sigortacıya tanınmıştır kurtarıcı bir haktır.568 İhlalin, sigortacı tarafından rizikonun gerçekleşmesinden önce öğrenilmesi halinde; sigorta ettirenin rizikonun ağırlaşmasında ve gelişmeleri sigortacıya bildirmemesinde kusurlu olup olmadığı sigortacının haklarını kullanması noktasında etkileyici değildir.569 Sigortacı kendisine tanınan fesih hakkını fesih beyanıyla kullanabilecektir. Fesih, hukuki niteliği gereği sigorta ettirenin kabulüne bağlı bir işlem değildir.570 Sigorta ettiren beyanında fesih hakkını kullandığını ve sözleşmeyi ileriye dönük olarak sonlandırma 566 Omağ, Rizikonun Ağırlaşması Sorunu, s. 107, 141; Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 313; Ünan, Cilt I, s. 484, 489. 567 Ayli, a.g.m., s. 169. 568 Ayli, a.g.m., s. 171. 569 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 313. 570 Omağ, Rizikonun Ağırlaşması Sorunu, s. 109. 143 iradesini açık ve net şekilde ortaya koyması gerekmektedir. Sigortacının tazminat ödeme borcunun doğmadığını veya daha az miktarda tazminat ödemekle yükümlü olduğunu içeren beyanları fesih beyanı olarak kabul edilmemektedir.571 Riziko ağırlaşmasının sonucu olarak prim ile riziko arasında kurulan dengenin, sigortacı aleyhine bozulması halinde, kanun koyucu sigortacıya fesih hakkının yanında prim riziko dengesini yeniden kurma ve sözleşme ilişkisini devam ettirme yönünde alternatif bir yol tanımıştır. Fesih hakkının kullanılmasında olduğu gibi prim farkının talep edilmesinde de sigortacı için bir aylık hak düşürücü süre söz konusudur. Bu halde sigortacı ağırlaşan rizikoya göre uygun bir prim miktarını belirledikten sonra sigorta ettirene bildirmesi gerekmektedir. Zira ilgili düzenleme sigortacıya tek taraflı olarak prim arttırma hakkı tanımamaktadır. Belirlenen yeni prim miktarına göre oluşan ve talep edilen prim farkının sigorta ettirene ulaştığı tarihten itibaren on gün içinde sigorta ettiren tarafından kabul edilmemesi halinde sözleşme feshedilmiş sayılacaktır (TTK m. 1445/ 1). Rizikonun gerçekleşmesinden önce sigortacı, sigorta ettirenin rizikonun ağırlaşması konusunda ihbar külfetine kasten aykırı davrandığını öğrendiği anda 1. fıkra hükmüne göre sözleşmeyi feshedebilecektir. Sigortacı sözleşmeyi feshetse dahi değişikliğin meydana geldiği sigorta dönemine ilişkin prime hak kazanacaktır (TTK m. 1445/ 6). Sigortacının hak kazanacağı prim, fesih tarihine kadar olan prim miktarıdır.572 Fesih hukuki etkisini, sigorta ettirene ulaştığı andan itibaren, sigorta ilişkisinden doğmakta olan karşılıklı edimlerin fesih tarihinden itibaren doğmalarına engel olma şeklinde göstermektedir. Buna göre sigorta ettiren prim ödeme borcundan; sigortacı sigorta teminatı sağlama borcundan kurtulmuş olmaktadır.573 Rizikonun artmasına, sigortacının çıkarlarını koruyan bir husus, sigortacının sorumlu olduğu bir olay veya insani bir görevin yerine getirilmesi ve hayat sigortalarında da sigortalının sağlık durumunda meydana gelen değişiklikler sebep olmuşsa, sigortacı yukarıda açıklanan birinci ile üçüncü fıkra hükümlerinde yer alan haklardan hiçbirinden yararlanamayacaktır (TTK m. 1445/ 4). 571 Atabek, Sigorta Hukuku, s. 244; Şenocak, Riziko Ağırlaşması, s. 208. 572 Ünan, Cilt I, s. 495. 573 Omağ, Rizikonun Ağırlaşması Sorunu, s. 117. 144 Sigortacı, sigorta ettirenin külfet ihlalini rizikonun gerçekleşmesinden sonra öğrendiği takdirde TTK m. 1445/ 5 hükmünde yer alan hukuki sonuçlar söz konusu olacaktır. TTK m. 1445/ 5 hükmünde sigorta ettirenin ihlali sonucunda sigortacıya tanınan haklar ihlal davranışının ihmal ve kast boyutuna göre farklı şekillerde düzenlenmiştir. TTK m. 1445/ 5 hükmünün ilk cümlesinin uygulanmasında kusur ve illiyet bağının varlığı öncelikle tespit edilmelidir.574 İlliyet bağı, ihmal edilen davranış ile gerçekleşen riziko arasında kurulmalıdır. Bu halde sigorta ettirenin ihmal ettiği davranış yükümü sonucu olarak değişikliğin meydana gelmesi ve rizikonun ağırlaşması söz konusudur.575 Sübjektif riziko ağırlaşmalarında sigorta ettirenin rizikoyu ağırlaştırmama yükümlülüğüne aykırı davranması halinde sigorta ettirene bu durumu derhal bildirmesi TTK m. 1444/ 2 ile düzenlenmiştir. Sigorta ettirenin ihmali ile rizikonun ağırlaşmasına neden olduğu ve bu durumu sigortacıya bildirmemesi şartıyla sigortacı ihmalin derecesine göre, tazminattan indirim hakkına sahiptir. Objektif riziko ağırlaşmalarında sigorta ettirenin fiillerinden bağımsız şekilde meydana gelen riziko ağırlaşması söz konusu olduğundan sigorta ettirenin ihbar külfetini ihlal etmesi ve ihmal düzeyi burada dikkate alınacaktır.576 TTK m. 1445/ 5 hükmünün ikinci cümlesinde sigorta ettirenin rizikoyu ağırlaştırmama külfetine kasten aykırı davranması sonucunda sigortacı sözleşmeyi feshederek sigorta tazminatını ödeme borcundan kurtulacaktır. Rizikonun, sigortacının fesih hakkını kullanması gereken bir aylık süre içinde veya sigortacının prim farkını talep ettiği ihtimalde sigorta ettirenin on günlük kabul beyanını sunma süresi içinde meydana gelmesi halinde sigorta tazminatının ödenen primle ödenmesi gereken prim arasındaki orana göre hesaplanması gerekmektedir (TTK m. 1445/ 7). 574 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 314; Şenocak, Riziko Ağırlaşması, s. 210 575 Ünan, Cilt I, s. 489; Şenocak, Riziko Ağırlaşması, s. 210. 576 Şenocak, Riziko Ağırlaşması, s. 211. 145 Genel Şartlar C. 3. hükmünde rizikonun gerçekleşmesinden önce sigorta ettirenin veya onun izniyle bir başkasının, rizikonun ağırlaşmasına neden olan gelişmeleri derhal sigortacıya bildirmesi, bu gelişmelerin bilgisi dışında meydana gelmesi halinde bu hususu öğrendiği tarihten itibaren en geç on gün içinde durumu sigortacıya bildirmesi gerektiği düzenlenmiştir. Bu düzenleme TTK m. 1444 hükmü ile paralel niteliktedir. Genel Şartlar C.3. hükmünün devamında rizikonun ağırlaşmasının rizikonun gerçekleşmesinden önceki hukuki sonuçlarına yer verilmiştir. Buna göre sigortacı, durumu öğrendiği andan itibaren sekiz gün içinde prim farkını sigorta ettirenden talep edecektir. Sigorta ettiren, ihtarın tebliğ tarihini takip eden sekiz gün içinde talep olunan prim farkını sigortacıya ödemek durumundadır. Açıklanan genel şartlar hükmünün, TTK m. 1445 hükmünden birkaç yönüyle ayrıldığı dikkat çekicidir. Bunlar ilki, Genel şartlar C.3. hükmünde, sigortacının fesih hakkı düzenlenmemiş olup prim farkının talep edilmesiyle yetinilmiştir. Fesih hakkı, sözleşmeye, gelişen yeni koşullarla birlikte devam etmek istemeyen ve sözleşmeden kaçınmayı tercih eden sigortacı için bir haktır. Bir başka anlatımla mevcut koşulların sözleşmenin kurulması aşamasında var olması halinde sözleşme yapmayı tercih etmeyen sigortacı için düzenlenmiştir.577 Buna karşılık zorunlu sorumluluk sigortalarına özgü olarak sigortacıların, faaliyet gösterdikleri dalların kapsamında bulunan zorunlu sigortaları yapmaktan kaçınamayacağı TTK m. 1483 ile hüküm altına alınmıştır. Bu nedenlerle Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortacısı rizikonun ağırlaşmasına ilişkin değişimlerden haberdar olduğu anda sigorta ettirenden prim farkını talep edebilecektir. Aksi halde ödenmesi gereken prim miktarı üzerinden sigorta ettirene rücu hakkını kullanabilecektir. C.3. hükmünün TTK m. 1445 hükmünden ayrıldığı nokta sigortacının, prim farkını talep etme süresinin sekiz gün olması ve sigorta ettirenin sigortacının bu talebini sekiz gün içinde karşılaması gerektiğidir. TTK m. 1445 hükmü, TTK m. 1452 uyarınca emredici hükümler arasında sayılmadığından taraflarca konuya ilişkin farklı esaslar benimsenebilecektir. Ne var ki sigorta aleyhine yapılan hiçbir değişiklik geçerli olmayacaktır. Genel Şarlar, niteliği gereği öğretide sözleme hükmü şeklinde kabul edilmekte ve emredici hükümlere aykırılık oluşturmayacak şekilde tarafların iradelerini 577 Omağ, Rizikonun Ağırlaşması Sorunu, s. 107; Ayli, a.g.m., s. 169. 146 yansıtmaktadır.578 Bu nedenle Genel Şartlarda sigortacının prim farkı talep edebilme süresi bir ay yerine sekiz gün şeklinde sınırlandırılabilecektir. Buna karşılık sigorta ettirenin sekiz gün içinde prim farkını ödemesi yönündeki hüküm kanaatimizce geçerli değildir. Sigorta ettirenin prim farkını ödemde temerrüde düşme tarihinin TTK m. 1445 /1 hükmü uyarınca on günlük süreye göre hesaplanması gerekmektedir. Genel Şartlar C. 3. hükmü devamında rizikonun gerçekleşmesinden sonrasına ilişkin düzenlemelere yer vermiştir. Rizikonun gerçekleşmesinden sonra sigorta ettirenin ihmali belirlendiği ve değişikliklere ilişkin beyan yükümlülüğünün ihlal edildiğinin saptandığı takdirde, söz konusu ihlal tazminat miktarına ya da rizikonun gerçekleşmesine etki edebilecek nitelikte ise, ihmalin derecesine göre, ihlal sonucu tazminat miktarına etki eden tutar sigorta ettirene rücu edilir. Sigorta ettirenin kastı hâlinde ise meydana gelen değişiklik ile gerçekleşen riziko arasında bağlantı varsa, bu durumda hak sahibine ödenen tüm tazminat ilgisine göre sigorta ettirene rücu edilir. Bağlantı yoksa, sigortacı ödenen primle ödenmesi gereken prim arasındaki oranı dikkate alarak ödenen sigorta tazminatını sigorta ettirene rücu eder. Sigorta ettiren, sigortacı tarafından tebliğ edilen prim farkını süresinde ödemediği ve rizikonun sigortacı tarafından fark priminin tebliğ edilmesini takip eden sekiz günden sonra gerçekleştiği durumda sigortacı ödenen primle ödenmesi gereken prim arasındaki oranı dikkate alarak ödenen sigorta tazminatını ilgisine göre sigorta ettirene rücu edebilecektir. Sorumluluk sigortalarında geçerli bir sigorta sözleşmesi olduğu takdirde zarar gören bakımından ifa borcu, zorunlu sigorta miktarına kadar devam eder. Sigortacı sigorta ettirene karşı ileri süreceği iddialarını zarar görene yansıtmaz (TTK m. 1484). Bu prensiple sigorta ettirenin ihbar külfetini ihlal etmesi halinde sorumluluk sigortacısının sigorta ettirene karşı rücu hakları söz konusu olacaktır. 578 Bkz. Genel Şartlar Bölümü 147 5.4. TARAFLARIN RİZİKONUN GERÇEKLEŞMESİNDEN SONRAKİ YÜKÜMLÜLÜKLERİ 5.4.1. Genel Bakış Rizikonun gerçekleşmesinin ardından sigorta ettirenin, rizikonun gerçekleştiğini sigortacıya bildirme, sigortacının rizikoya ilişkin araştırma yapmasına izin verme, zararı önleme, azaltma ve sigortacının rücu haklarını koruma yükümlülüğü bulunmaktadır. Rizikonun gerçekleşmesinin ardından sigorta ettirenin bildirim yükümlülüğünü yerine getirmesi ile birlikte sigortacının zararın tazmininden önce hukuki koruma sağlama ve yardımda bulunma şeklinde iki yükümlülüğü bulunmaktadır.579 Bununla birlikte sigortacının rizikonun gerçeklemesi ile birlikte nihayet sigorta sözleşmesinden kaynaklanan asli edimlerinden biri olan tazminat veya sigorta bedelini ödeme borcu muaccel hale gelmektedir.580 5.4.2. Sigorta Ettirenin Yükümlülükleri 5.4.2.1. Rizikonun Gerçekleştiğini İhbar Külfeti Sigorta ettirenin rizikonun gerçekleştiğini ihbar görevi, sözleşmenin yapılması sırasındaki ihbar görevinden (TTK m. 1435) ve sigorta sözleşmesi süresince üzerine yüklenen ihbar görevinden (TTK m. 1444) düzenlenme amacı itibariyle ayrılmaktadır.581 Zira sigorta ettirenin sözleşmeden ve rizikonun gerçekleşmesinden önceki ihbar görevleri, riziko ile prim arasındaki dengenin sağlanmasına ve devam ettirilmesine 579 Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları, s. 775. 580 Yazıcıoğlu, Şeker Öğüz, a.g.e., s. 170. 581 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 319. 148 yöneliktir.582 Diğer yandan rizikonun gerçekleştiğinin sigortacıya ihbarı, sigortacının hasarı tespiti ile gerekmesi halinde zararın azaltılmasını sağlayacak ya da artmasına engel olacak tedbirlerin alınması amacına hizmet etmektedir.583 Sigorta ettirenin rizikonun gerçekleştiğine ilişkin ihbar külfeti TTK m. 1446 hükmü ile “Genel Hükümler Kısmında” düzenlenmiştir. İlgili hüküm uyarınca sigorta ettiren rizikonun gerçekleştiğini öğrendiği anda gecikmesizin sigortacıya bildirmekle yükümlüdür (TTK m. 1446/ 1). Gecikmesizin ifadesi dürüstlük kuralı dikkate alınarak mümkün olan en kısa süre şeklinde yorumlanmaktadır.584 Rizikonun gerçekleşmesine ilişkin bildirimin yapılmaması veya geç yapılması ödenecek tazminatta veya bedelde artışa neden olmuşsa, kusurun ağırlığına göre, tazminattan veya bedelden indirim yoluna gidilebilecektir (TTK m. 1446/ 2). Sigortacının rizikonun gerçekleştiğini önceden bilmesi halinde sigorta tazminatından indirim söz konusu olmayacaktır (TTK m. 1446/ 3). Sorumluluk sigortasında sigorta ettirenin bildirim yükümlülüğü TTK kapsamında özel olarak m. 1475 hükmü ile düzenlenmiştir. Sorumluluk sigortasında genel düzenlemeden farklı olarak sigorta ettirenin sorumluluğunu gerektirecek olayları on gün içinde sigortacıya bildirmesi gerektiği kaleme alınmıştır (TTK m. 1475/ 1) Bununla birlikte sigorta ettiren, kendisine yöneltilen bir taleple karşı karşıya kalması halinde bu durumu derhal sigortacıya bildirmekle yükümlü tutulmuştur (TTK m. 1475/ 2). Bildirim yükümlülüğünün ihlali halinde, TTK m. 1446 hükmünün ikinci ve üçüncü fıkra düzenlemeleri kıyas yolu ile uygulanacağı ayrıca belirtilmiştir (TTK m. 1475/ 3). Aynı yönde Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları B.1 hükmü585 kapsamında sigorta ettirenin rizikonun gerçekleştiğini öğrendiği andan itibaren 582 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. s. 290, 309; Ünan, Cilt I, s. 408, 464; İmre, Riziko, s. 283; Ayli, a.g.m., s. 153; Yazıcıoğlu, Şeker Öğüz, a.g.e., s. 161; Bozkurt, a.g.e., s. 174; Şenocak, Riziko Ağırlaşması, s. 202; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.m., s. 186. 583 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 319; Ünan, Cilt I, s. 502. 584 Kender, Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 320; Yazıcıoğlu, Şeker Öğüz, a.g.e., s. 166. 585 KMAZMSS B.1. Sigortalı, rizikonun gerçekleşmesi halinde aşağıdaki hususları yerine getirmekle yükümlüdür: a) Bu sözleşmeye göre, sorumluluğunu gerektirecek bir olayı, haberdar olduğu andan itibaren on gün içinde sigortacıya ihbar etmek, kendisine yöneltilen istemi ise, derhâl sigortacıya bildirmek, b) Sigortalı değilmişçesine zararın önlenmesi, azaltılması, artmasına engel olunması veya sigortacının poliçeden doğan rücu haklarının korunabilmesi için, imkânlar ölçüsünde önlemler almak ve bu amaçla sigortacı tarafından verilen talimatlara uymak, c) Rizikonun gerçekleşmesinden sonra, sözleşme uyarınca veya sigortacının istemi üzerine, rizikonun veya tazminatın kapsamının belirlenmesinde gerekli ve beklenebilecek olan her türlü bilgi ile belgeyi sigortacıya makul bir süre içinde sağlamak, ayrıca, aldığı bilgi ve belgenin niteliğine göre, rizikonun gerçekleştiği veya diğer ilgili yerlerde sigortacının inceleme yapmasına izin vermekle ve kendisinden beklenen uygun önlemleri almak ile sigortacının talebi üzerine, olayın ve zararın nedeni ile hangi hal ve şartlar altında gerçekleştiğini ve sonuçlarını tespite, tazminat 149 on gün içinde, rizikoya ilişkin kendisine yönlendirilen talepleri derhal sigortacıya bildirimi düzenlenmiş ve bu husus sigorta sözleşmesinin bir hükmü haline getirilmiştir. Rizikonun gerçekleştiğinin ihbar yükümlüsü TTK m. 1446/ 1 ve TTK m. 1475/ 1 hükmü uyarınca sigorta ettirendir. Bunun yanında TTK m. 1412 hükmü586 dahilinde sigortalı, lehtar ve sigorta ettirenin temsilcisi de rizikonun gerçekleştiğini ihbar külfeti altındadır. Sorumluluk sigortasında sigorta ettiren rizikonun gerçekleştiğini öğrendiği andan itibaren on gün içinde sigortacıya bildirme külfeti altındadır. Bu nedenle rizikonun gerçekleştiği anın belirlenmesi önem taşımaktadır. Sorumluluk sigortasında rizikonun gerçekleştiği anın tespitine ilişkin çeşitli görüşler mevcuttur.587 Bu yönde bir belirsizlik oluşmaması amacıyla TTK m. 1473 kapsamında getirilen düzenleme ile sorumluluğa sebebiyet veren olayın veya davranışın gerçekleştiği an rizikonun gerçekleştiği an şeklinde belirlenmiştir.588 Buna karşılık öğretide rizikonun gerçekleşme anının TTK kapsamında tespit edilmesi doğru kabul edilmemektedir. Zira sorumluluğun niteliğine göre rizikonun gerçekleşme anının belirlenmesi gerekmektedir. Bu yapılırken de olay, zarar veya talep esaslarının kabulü mümkündür. Bu esaslar sorumluluğun niteliğine göre Sigorta Genel Şartlarında kullanılmaktadır.589 Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları kapsamında rizikonun gerçekleştiği an, sigorta ettirenin sorumluluğunu gerektirecek trafik kazasının meydana geldiği an şeklinde belirlenmiştir (KMAZMSS B.1.). Sigorta ettirenin bildirim külfetini yerine getirme şekline ilişkin TTK kapsamında bir düzenleme mevcuttur. İspata ilişkin oluşabilecek uyuşmazlıklar bir kenara yükümlülüğü ve miktarı ile rücu hakkının kullanılmasına yararlı, elde edilmesi mümkün bilgi ve belgeleri gecikmeksizin vermek, ç) Zarardan dolayı dava yolu ile veya başka yollarla bir tazminat talebi karşısında kaldığı veya aleyhine cezai kovuşturmaya geçildiği hallerde, durumdan sigortacıyı derhal haberdar etmek ve tazminat talebine ve cezai kovuşturmaya ilişkin olarak almış olduğu ihbarname, davetiye ve benzeri tüm belgeleri derhal sigortacıya vermek, d) Sigorta konusu ile ilgili başka sigorta sözleşmeleri varsa sigortacılardan her birine rizikonun gerçekleştiğini bildirmek, e) Maddi hasarlı trafik kazalarında motorlu aracı tutanak düzenlemek üzere güvenli bir yere çekmek. Belirtilen yükümlülüklerin ihlal edilmesi sebebiyle ödenecek tutar artarsa, zarar görenlere bu sebeple yapılan ödeme ihlaldeki kusuru nispetinde sigortalıdan rücuen tahsil edilir. 586 TTK mi 1412, “Kanunda sigorta ettirenin bilgisine ve davranışına hukuki sonuç bağlanan durumlarda, sigortadan haberi olması şartı ile sigortalının, temsilci söz konusu ise temsilcinin, can sigortalarında da lehtarın bilgisi ve davranışı da dikkate alınır.” 587 Ünan, İsteğe Bağlı, s. 28 vd; Yazıcıoğlu, Riziko, s. 425 vd. 588 TTK m. 1473 Madde Gerekçesi. 589 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 321. 150 konulduğunda sigorta ettirenin bildirimi herhangi bir şekilde yapabileceği kabul edilmektedir.590 Yapılan bildirimin amacına ulaşması için rizikonun nerede, ne zaman gerçekleştiğini ve rizikonun sonuçlarını ana hatlarıyla sigortacıya ihbar etme gerekli ve yeterlidir.591 Sigorta ettiren, ihbar külfetine aykırı hareket etmesi halinde birtakım yaptırımlarla karşı karşıya kalacaktır. TTK m. 1446/ 2 hükmü uyarınca sigorta ettirene karşı yaptırım uygulanabilmesi için öncelikle bu davranışın sigortacının ödeme borcunda bir artış meydana getirmesi ve sigorta ettirenin yüklendiği külfete aykırılık oluşturan davranışında kusurlu olması gerekmektedir. Söz konusu koşulların meydana gelmesi halinde sigorta ettirenin kusur ağırlığına göre tazminattan indirim yapılacaktır. Zorunlu sigortalarda zarar görene karşı sigortacının tazminat ödeme borcu sigorta limitleri dahilinde devam etmektedir (TTK m. 1484/ 1). Tazminattan indirim şeklinde sigorta ettirene uygulanacak yaptırım, üçüncü kişilere yapılan ödemelerden sonra sigorta ettirene rücu edilerek sağlanacaktır. Buna ilişkin olarak sigorta ettirenin ihbar külfetine aykırı davranması nedeniyle zarar ve ziyan miktarında bir artış olması hali, Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları B. 4 maddesi592 kapsamında sigortacının sigorta ettirene karşı ileri sürebileceği rücu halleri arasında yer sayılmıştır. Külfetin ihlali, sigortacının ödeme borcunda bir artış meydana getirmediği takdirde sigorta ettirene herhangi bir yaptırım uygulanması söz konusu değildir.593 590 Ünan, Cilt I, s. 502; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 191. 591 Ünan, Cilt I, s. 502. 592 KMZMSS B.4. “Sigorta sözleşmesinden veya sigorta sözleşmesine ilişkin kanun hükümlerinden doğan ve tazminat yükümlülüğünün kaldırılması veya miktarının azaltılması sonucunu doğuran haller zarar görene karşı ileri sürülemez. Ödemede bulunan sigortacı, sigorta sözleşmesine ve bu sözleşmeye ilişkin kanun hükümlerine göre, tazminatın kaldırılmasını veya azaltılmasını sağlayabileceği oranda kazaya sebebiyet veren sigortalıya rücu edebilir. Sigortalıya başlıca şu nedenlerle rücu edilir: …b)Sigortalının rizikonun gerçekleşmesi halinde bu genel şartların B.1. maddesinde belirtilen yükümlülükleri yerine getirmemesinden dolayı zarar ve ziyan miktarında bir artış olursa,…” 593 TTK m. 1446 Madde Gerekçesi, Yargıtay 17. HD., 18.05.2016 T., 2016/ 1335 E., 2016/ 6030 K., “…Düzenlemeleri karşısında sigortalı araç sürücüsünün kaza mahallini terk etmesi tek başına teminat dışı hal olarak kabul edilemeyeceği gibi, ispat külfetinin yer değiştirdiğini söylemek de mümkün değildir. Sigortalının geç bildirimi yada sigortacıya sunması gereken belgeleri süresinde sunmaması durumunda ancak, ödenecek tazminatta bir artış sağlamış ise tazminatta indirim sebebi olarak sayılmıştır…” Aynı yönde bkz. Yargıtay 17. HD., 18.01.2017 T., 2016/ 7235 E., 2017 212 K., https://www.sinerji.com.tr (E.T. 10.12.2021). 151 5.4.2.2. Bilgi Verme ve Araştırma Yapılmasına İzin Verme Yükümlülüğü Türk Ticaret Kanunun 1447. maddesi kapsamında sigorta ettirenin, rizikonun gerçekleşmesinin ardından rizikonun veya tazminatın kapsamının belirlenmesinde gerekli ve sigorta ettirenden beklenebilecek olan her türlü bilgi ile belgeyi sigortacıya makul bir süre içinde sağlama, inceleme yapılmasına izin verme ve kendisinden beklenen gerekli önlemleri alma görevleri düzenlenmiştir. Rizikonun gerçekleşmesi ile birlikte sigortacının tazminat ödeme borcu söz konusu olmaktadır. Sigortacının ödeme yapacak olması halinde ödenecek tutarın tespiti ve hesaplanması için rizikoya ilişkin araştırma yapması ve bilgi toplaması olması gereken bir işlemdir.594 Sigortacının bu yöndeki bilgi ihtiyacı sorumluluk sigortasının özelliği gereği her zaman sigorta ettirendeki bilgi ve belgeler ile yeterli şekilde karşılanmayabilmektedir. Bu durumda sigorta ettirenin sorumlu olduğu ve sigortacıya karşı doğrudan talep hakkına sahip (TTK m. 1478) zarar gören kişiler tazminatın hesaplanmasında ve rizikonun araştırılmasında sigortacıya yardımcı olabilmektedir. Bu yönde sorumluluk sigortasına ilişkin olarak TTK m. 1479 hükmü uyarınca sigortacının, zarara sebep olan olayın ve zarar miktarının belirlenmesi amacıyla, zarar görenden bilgi isteyebileceği düzenlenmiştir. Bu durumda zarar gören, sağlanması ihtimali bulunan ve istenilmesi haklı görülebilecek ilgili tüm belgeleri sigortacıya vermek zorundadır. Zarar görenin bu zorunluluğa uymaması halinde, durumun zarar görene yazılı bildirilmiş olması kaydıyla, sigortacının sorumluluğu, zorunluluk yerine getirilmiş olsaydı ödemek zorunda kalacağı miktarla sınırlı olacaktır. Bu sebeplerle söz konusu düzenleme ile zarar gören üzerine yüklenen bilgi verme yükümlülüğü, TTK m. 1447 ile aynı amaca hizmet etmekte olduğu anlaşılmaktadır. Kaldı ki sigortacının doğrudan dava edilebildiği sorumluluk sigortası sisteminde davacının talebinin haklı olup olmadığının bizzat davacıdan bilgi alarak değerlendirmesi hakkaniyetli bir çözümdür.595 594 Yazıcıoğlu, Şeker Öğüz, a.g.e., s. 167. 595 Ünan, Cilt II, s. 371. 152 Sigortacının rizikonun gerçekleşmesinin ardından bilgi alma ve araştırma yapma ihtiyacına yönelik olarak Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasından kaynaklı uyuşmazlıklarda zarar görenin sigortacıya karşı açacağı davalarda KTK m. 97 kapsamında zarar gören tarafından yerine getirilmesi gereken yazılı başvuru şeklinde dava şartı öngörülmüştür. Sigorta ettirenin araştırma yapılmasına izin verme yükümlülüğü ile benzer amaçla, Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları B.4. (f) hükmü596 olay yerini terk etmeme veya kaza tutanağı, alkol raporu vb. kazanın oluş koşullarına ilişkin gereken belgelerin düzenlenmesine engel olmama şeklinde bir yükümlülük öngörülmüştür. Zira sigortacının, sigorta ettirenin sorumluluğuna neden olan kazada zararın miktarının tespit edebilmesi için ilgili belgelere ve tutanaklara ihtiyacı bulunmaktadır. Bununla yanında kaza tutanağı ve alkol raporlarının kaza sonrası mevcut olmaması sigortacının olası rücu haklarının oluşup oluşmayacağının tespitinde belirsizlik oluşturabilecektir. Bu halde söz konusu davranış biçiminin sigorta ettirenin sigortacının rücu haklarını koruma yükümlülüğü ile de bağlantılı olduğu söylenebilecektir. İlgili yükümlülüğün ihlal edilmesi halinde sigortacı, zarar gören üçüncü kişiye ödediği tazminat bedelinin tamamını sigorta ettirene rücu edebilecektir. 5.4.2.3. Zararı Önleme, Azaltma ve Sigortacının Rücu Haklarını Koruma Yükümlülüğü Sigorta ettiren rizikonun gerçekleştiği veya gerçekleşme ihtimalinin yüksek olduğu durumlarda zararı önleme, azaltma, zararın artmasına engel olma ve sigortacının rücu haklarını koruma külfeti597 altındadır (TTK m. 1448/ 1). Sigorta ettirenin sigortanın varlığına güvenerek oluşabilecek zararlara seyirci kalmaması ve olası tehlike durumunda sigorta koruması altında değilmiş gibi davranması 596 KMAZMSS B.4.(f) Bedeni hasara neden olan trafik kazalarında sigortalının veya eylemlerinden sorumlu olduğu kişilerin, tedavi veya yardım amaçlı sağlık kuruluşuna gitme, can güvenliği nedeniyle uzaklaşma gibi zorunlu haller hariç olmak üzere, olay yerini terk etmesi veya kaza tutanağı, alkol raporu vb. kazanın oluş koşullarına ilişkin gereken belgelerin düzenlenmesi yükümlülüğüne aykırı davranması halinde,” 597 Şenocak, TTK m. 1293, s. 388. 153 sigorta hukukunun ilklerindendir. TTK m. 1448 bu ilkelerin kanun kapsamında somutlaşmış hali olup aykırılık halinde sigortacının uygulayacağı yaptırımları düzenlemektedir.598 Bu yolla, sigorta sözleşmesinin varlığına rağmen sigorta ettirenin gerekli tedbirleri almasıyla sigortacının ödeme borcu altında olduğu tazminat tutarının azaltılması amaçlanmaktadır.599 Sigorta ettiren zararın önlenmesi, azaltılması ve artmasının engellenmesi için imkanları ölçüsünde birtakım önlemler almakla yükümlüdür. Sigorta ettiren amaca yönelik bu önlemleri alırken sigorta ettirenin talimatlarına olabildiğince uyması gerekmektedir (TTK m. 1448/ 1). Kanunun koyucunun sigorta ettirene önlem alma yükümlülüğü yüklenmesi, sigorta ettirenin sigorta konusu üzerinde tasarruf yetkisine sahip olması ve alınacak önlemlerin icrası konusunda hızlı hareket edebilecek olması nedenleriyle yerinde bir düzenleme olarak değerlendirilebilecektir.600 Bununla birlikte zararın önlenmesi, azaltılması yönünde alınacak önlemler, makul ölçüler içerisinde olmalıdır. Dolayısıyla sigorta ettiren, TTK m. 1448 kapsamında düzenlenen külfeti yerine getirirken kendini ve malvarlığını tehlikeye atmamalıdır.601 Sigorta ettirenin üzerine yüklenen külfetin ihlali, sigortacının aleyhine bir durum yaratmış olması halinde kusurun ağırlığına göre tazminattan indirim yapılması yönünde düzenlenmiştir (TTK m. 1448/ 2) Madde metninde yer alan “sigortacı aleyhine bir durum oluşması” ile anlatılmak istenen sigortacının ödeyeceği tutarda bir artışın meydana gelmesidir. Bu halde sigortacı, sigorta ettirenin külfetine aykırı davranmasındaki kusur oranını belirleyerek tazminattan indirim yapabilecektir. TTK m. 1448/ 1 hükmünde sigorta ettiren için ön görülen zararı önleme, azaltma külfeti, rizikonun gerçekleşmesinden önceki ve sonraki dönemi kapsayacak şekilde düzenlenmiştir. Buna göre sigorta ettiren rizikonun gerçekleşmesinden önce zararın önlenmesi için gerekli önlemleri almadığı takdirde sigortacının tazminattan indirim yapması şeklinde uygulayacağı yaptırımla karşı karşıya kalacaktır (TTK m. 1448/ 2). Bu düzenleme, TTK m. 1429 hükmü ile çelişki oluşturduğu belirtilerek öğretide 598 Ünan, Cilt I, s. 511; Çeker, a.g.e., s. 118. 599 TTK m. 1448 Madde Gerekçesi; Yazıcıoğlu, Şeker Öğüz, a.g.e., s. 168. 600Şenocak, TTK m. 1293, s. 373. 601 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 326; Çeker, a.g.e., s. 118; Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları, s. 95. 154 eleştirilmektedir.602 Zira TTK m. 1429 sigorta ettirenin rizikonun gerçekleşmesine kusuruyla neden olması halinde de sigorta korumasından tam olarak yararlanacağını düzenlemektedir. Örneğin motorlu aracın kullanılması sırasında şerit ihlali yapılması, hız sınırına uyulmaması sonucunda meydana gelen kazalarda rizikonun gerçekleşmesinde sigorta ettirenin kusuru sabit olmaktadır. Bu hallerde sigortacı TTK m. 1448 düzenlemesi uyarınca tam şekilde ödeme yapmaktan kaçınması söz konusu değildir.603 Sigorta ettirenin zararın azaltılması, önlenmesi ve sigortacının rücu haklarını koruyacak şekilde hareket etmesi durumunda yaptığı makul giderleri sigortacı tazminattan ayrı şekilde ödemekle yükümlüdür. Sigortacının yapacağı bu ödemede alınan önlemlerin faydalı olup olmadığı tartışma konusu yapılmamaktadır (TTK m. 1448/ 3). Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarında B.1. (b) hükmü ile sigorta ettirenin zararı önleme, azaltma ve sigortacının rücu haklarını koruma yükümlülüğüne ayrıca yer verilmiştir. 5.4.3. Sigortacının Yükümlülükleri 5.4.3.1. Genel Bakış Sorumluluk sigortasında rizikonun gerçekleşmesinin ardından sigortacının zararın tazmini borcuyla birlikte TTK m. 1474 ve TTK m. 1476 hükümlerinde düzenlenmiş olan hukuksal koruma ve yardımda bulunma yükümlülükleri bulunmaktadır.604 Sigortacının zararın tazmini amacıyla tazminat ödeme borcu, TTK m. 1485 hükmünde yer alan genel hükümler kısmına yapılan atıf sebebiyle TTK m. 1427, m. 1428 ve m. 1429 uyarınca belirlenmektedir. Bununla birlikte sorumluluk sigortasına özgü olarak tazminat ödeme borcunu zarar görenle girdiği ilişkide yerine getirilebilecektir. TTK m. 1484 hükmü ile kaleme alınan üçüncü kişilerle ilişkide sigortacının ifa 602 Ünan, Cilt I, s. 512. 603 Ünan, Cilt I, s. 513. 604 Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları, s. 775. 155 yükümlülüğünü düzenlen kanun maddesi, sigortacının tazminat ödeme borcu kapsamında genel olarak ele alınacaktır. Yazımızın üçüncü bölümünde sigortacının bedensel zararlara ilişkin tazmin borcu ayrıca incelenecektir. 5.4.3.2. Sigortacının Hukuksal Koruma Borcu 5.4.3.2.1. Genel Bakış Türk Ticaret Kanunu’nda sigortacının hukuksal koruma teminatı iki ayrı maddede düzenlenmiştir. Bunlardan ilki “hukuksal koruma” başlıklı TTK m. 1474 diğeri “sigortacının yardımları” başlıklı TTK m. 1476 hükmüdür. Belirtmek gerekir ki belirtilen kanun maddeler iki farklı başlık altında toplanmış olsa da bunlar sigortacının hukuksal koruma teminatını ilişkin hususları düzenlemekte olup birbirini tamamlar niteliktedir.605 5.4.3.2.2. Sigortacının Giderleri Karşılama Borcu (Hukuki Koruma Borcu) Sorumluluk sigortası niteliği itibariyle pasif sigorta olup üçüncü kişilerin sigorta ettirene yöneltecekleri tazminat talepleri dolayısıyla sigorta ettirenin mal varlığında ortaya çıkacak azalmaları tazmin etmektedir.606 Bununla birlikte sorumluluk sigortasında sigortacının sağladığı teminat, sigorta ettirenin malvarlığında meydana gelmiş azalmanın tazmini ile sınırlı değildir. Sigortacı, sigorta ettirenin malvarlığında henüz meydana gelmemiş ama ileride meydana gelmesi muhtemel olan durumlarda (sigorta ettirenin üçüncü kişi tarafından ileri sürülen haksız taleple karşılaşması) azalmanın meydana gelmemesi için gerekli önlemleri alma borcu altındadır.607 Bu durum sigortacının hukuksal koruma borcunu oluşturmaktadır. 605 Ünan, Hukuksal Koruma, s. 348. 606 Kender, Mesuliyet Sigortası, s. 12; Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları, s. 764; Şenocak, Mesleki Sorumluluk, s. 30. 607 Şenocak, Mesleki Sorumluluk, s. 30; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 316; Yazıcıoğlu, Riziko, s. 423. 156 Sorumluluk sigortacısı, üçüncü kişinin ileri sürdüğü tazminat taleplerinin yerinde olup olmadığını araştırarak yerinde olmayan taleplerin sonuçsuz kalmasını sağlama; haklı istemlerin varlığı halinde sigorta ettireni kurtarma borcu altındadır.608 Buna göre sigortacının, sigorta ettirene hukuki koruma teminatı sağlama yükümlülüğü, tazminat ödeme borcu gibi sigorta sözleşmesinin asli edimleri arasında yer almaktadır.609 Zira üçüncü kişinin haksız talebi, gerekli savunmaların yapılmaması ile birlikte haklı bir talep gibi sonuç doğurma tehlikesi taşımaktadır. Bu ihtimalin gerçekleşmesi halinde sigortacının ödeyeceği tazminat miktarında artış meydana gelecektir.610 TTK m. 1474/ 1 hükmü ile sigortacı, sorumluluğunu teminat altına aldığı sigorta ettirene karşı zarar gören üçüncü kişi tarafından ileri sürülen tazminat taleplerine ilişkin makul giderleri karşılama borcu düzenlenmiştir. Bu kapsamda tazminat istemleriyle ilgili giderlerin karşılanması esastır. Sigortacının makul giderleri karşılama borcunun yanında sigortacı, sigorta ettirenin istemi üzerine giderler için avans verme zorunluluğu bulunmaktadır (TTK m. 1474/ 2). Sigortacının sigorta ettirene karşı ileri sürülen tazminat talepleri karşısında yapılacak savunmaya ilişkin tüm giderler TTK m. 1474/1 kapsamında yer almaktadır. Yapılacak etkili savunma ile ödenecek tazminat miktarının tamamen veya kısmen haksız olduğu sonucunun elde edilmesi sigortacının yararına bir husustur. TTK’nın bu maddesi ile getirilen düzenleme mal sigortalarında söz konusu olan zararı önleme azaltma yükümlülüğünün (TTK m. 1448) bir anlamda sorumluluk sigortalarındaki yansımasıdır. Sigortalının kendi haklarını korumak için (=tazminat miktarının azalması için) yapmış olduğu girişimler sigortacının ödeyeceği tazminat miktarına da etki edecektir.611 Sigortacının hukuksal koruma borcunu oluşturan hususlar TTK m. 1474 hükmünde makul giderler şeklinde düzenlenmiştir. Makul giderler kapsamında yargılama giderleri, yargılama sonucunda sigortalıya yüklenen yargı harcı, yargılama sonunda karşı taraf lehine hükmedilen avukatlık ücreti, bilirkişi masrafı yer almaktadır. Bu hususların 608 Samim Ünan, “Türk Ticaret Kanunu Uyarınca Sorumluluk Sigortalarında Sigortacının Hukuksal Koruma Edimi” Sigorta Hukuku Sempozyumları ed. Samim Ünan, Emine Yazıcıoğlu: İstanbul, İstanbul Üniversitesi, 2018, s. 347; Kender, Mesuliyet Sigortası, s. 8; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 316. 609Ünan, Hukuksal Koruma, s. 347; Şenocak, Mesleki Sorumluluk, s. 35; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 136; Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları, s. 775; Ünan, Cilt II, s. 303. 610 Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 316; Ünan, Hukuksal Koruma, s. 348. 611 TTK m. 1474 Madde Gerekçesi. 157 yanında sigorta ettirenin yargılama nedeniyle yapmak durumunda kaldığı kendini vekil ile temsil ettirmesinden kaynaklı ödediği akdi vekalet ücreti, aldığı danışmanlığa karşılık ödediği ücretler makul giderler kapsamında yer almaktadır. Sigorta ettirenin ceza yargılamasında yer alması halinde ceza yargılamasına ait tüm giderler de bu kapsamdadır. Zira ceza yargılamasının sonucu doğrudan hukuksal sorumluluğu etkileyecek niteliktedir. Son olarak sigorta ettirenin malvarlığı unsurları üzerindeki tasarruf hakkını kısıtlayan ihtiyati haciz, ihtiyati tedbir kararlarına karşılık sunulacak teminatların gerektirdiği giderler hukuksal koruma edimi çerçevesinde kalan makul giderler arasında yer almaktadır.612 Avukatlık ücretine ilişkin gideler için yürüklükteki Avukatlık Asgari Ücreti Tarifesi uyarınca avukatlık ücretinin ödenmesi makul olarak değerlendirilebilecektir. Bununla birlikte Baroların tavsiye niteliğinde oluşturdukları tarifeler de öğretine makul sınırlar dahilinde kalmaktadır.613 Altını çizerek belirtmek gerekir ki tazminat talebiyle ilgili makul giderler yalnızca sigorta ettirenin doğrudan yaptığı giderlerle sınırlı değildir. Sigorta ettirenden talepte bulunan üçüncü kişinin yapmak durumunda kaldığı ve sigorta ettirenden talep edebileceği giderler de sigortacı tarafından karşılanması gerekmektedir. Bu kapsamda zarar gören üçüncü kişinin sigorta ettirene açmış olduğu davada sigorta ettiren aleyhine hükmedilen yargılama giderleri, yargılama vekalet ücreti, icra masraflar, sigorta ettirenin sorumluluğunu sigorta etmiş olan sigortacı tarafından karşılanması gereken pasif artışlarıdır. Bununla birlikte zarar gören üçüncü kişinin kendi araç kasko sigortacısından dava vasıtasıyla zarar giderimini sağladığında dava sonucunda zarar gören üçüncü kişinin yargılama giderleri ve davacı taraf vekalet ücreti davanın kabulü halinde kasko sigortacısı üzerine kalmaktadır. Kasko sigortacısının rücu koşullarının varlığı halinde söz konusu masraflardan da sorumluluk sigortacısı sorumlu olacaktır.614 Sorumluluk sigortacısı, hukuksal koruma amacıyla karşılayacağı makul giderlerden poliçe limitleri dahilinde sorumludur. Uygulamada hukuksal koruma kapsamında karşılanacak giderler içim poliçelerde “hukuksal koruma klozu” adı altında 612 Ünan, Cilt II, s. 309; Ünan, Hukuksal Koruma, s. 351. 613 Ünan, Hukuksal Koruma, s. 350. 614 Ünan, Cilt II s. 310. 158 teminat limitleri belirlenmektedir. Sigortacının sorumluluğu ilgili kloz kapsamında belirlenen limit dahilindedir.615 Buna karşılık hukuksal koruma için ayrı bir limit belirlenmediği hallerde sigortacı öncelikle zarar gören lehinde hüküm altına alınan bedelleri karşılayacaktır.616 Sigortacının TTK m. 1474 uyarınca yapılan makul giderleri karşılama borcu zarar gören üçüncü kişi tarafından sigorta ettirene yöneltilen talebin ardından yerine getirilecektir.617 5.4.3.2.3. Sigortacının Yardımları (TTK m. 1476) Sigorta ettiren, sorumluluğunu gerektirecek olayları on gün içinde, zarar gören tarafından kendisine yöneltilen talepleri derhal sigortacıya bildirmekle yükümlüdür (TTK m. 1475). Söz konusu bu bildirimlerin sigortacıya yapılmasına karşılık sigortacının nasıl hareket edebileceği TTK m. 1476/ 1 hükmü kapsamında düzenlenmiştir. TTK m. 1476 /1 hükmü kapsamında sigortacı, zarar görenin talebine göre sigorta ettiren adına fakat sorumluluk ve tüm giderler kendisine ait olmak üzere, karar alma, gerekli hukuki işlemleri gerçekleştirme ve savunmayı üstlenme şeklinde hareket edebileceği gibi zarar görenin talepleri karşısında savunmaya katılmayacağını da sigorta ettirene bildirebilmektedir. Bununla birlikte sigortacının, sigorta ettirene savunmaya katılıp katılmayacağı yönündeki cevabını sigorta ettirenin kendisine bildirimde bulunduğu tarihten itibaren beş gün içinde vermesi gerekmektedir. 615 Yargıtay 11. HD. 30.04.2014 T., 2013/ 17655 E., 2014/ 8103 K. sayılı karında; Dava, davalının tanzim ettiği Mesleki Sorumluluk Sigorta Poliçesi’ne dayalı olarak talep edilen tazminatın tahsili istemine ilişkin olup, söz konusu poliçede Hukuksal Koruma Klozu’nun limiti 2.000 TL olarak belirlenmiştir. Davacı, bu kloza dayalı olarak kendisi aleyhinde açılan davada yaptığı masraflarla vekiline ödediği vekalet ücretini talep etmiştir. Her ne kadar hukuksal koruma genel şartlarında vekalet ücretinin en az avukatlık asgari ücret tarifesindeki tutar kadar verileceği belirtilmiş ise de poliçede üst limit 2.000 TL olduğundan mahkemece bu limiti aşmamak kaydıyla karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir. Mehmet Sinan Cebe, Uygulamalı Sigorta Hukuku, 1. b. Adalet Yayınevi, 2018, s. 682. 616 Ünan, Cilt II, s. 311; Ünan, Hukuksal Koruma, s. 351 617 Ünan, Hukuksal Koruma, s. 350. 159 Sigortacının, zarar görenin tazminat talebine ilişkin süreci yönetip yönetmeyeceğine ilişkin beş günlük süreye denk gelen ve yapılması gereken işlemler sigorta ettirenin sorumluluğundadır.618 Zira TTK m. 1448 hükmü uyarınca sigorta ettiren üzerine rizikonun gerçekleşmesinin ardından zararın azaltılması yönünde işlemlerde bulunma yükümlülüğü yüklenmiştir. Sigorta ettirenin bu yükümlülüğüne aykırı davranması halinde sigortacının tazminat miktarına uygulayacağı indirim hakkı gündeme gelecektir. Buna karşılık zorunlu sorumluluk sigortalarında zarar görenin sigortacıya karşı doğrudan talep ve dava hakkını kullanması halinde sigortacı indirim hakkını zarar görene karşı ileri sürmesi söz konusu değildir (TTK m. 1484/1). Bu halde sigortacının zarar görene karşı kullanamadığı indirim hakkını sigorta ettirene karşı rücu etmesi gerektiği yönünde öğretide görüş bulunmaktadır.619 Sigortacı, TTK m. 1476/ 1 hükmü çerçevesi içinde yalnızca konuya ilişkin karar alarak tazminat talebine karşı izlenecek strateji konusunda sigorta ettireni bilgilendirmekle yetinebilecektir. Konuya ilişkin bir başka ihtimalde sigortacı karar alınmasını ve işlemlerin yürütülmesini sigorta ettirene bırakıp sadece masrafları üstlenebilecektir.620 Savunmayı üstlenen sigortacı, sigorta ettirenin hak ve çıkarlarını gözetmekle yükümlüdür (TTK m. 1476/ 3). Bunun ardından belirtmek gerekir sigortacı, kanun gereği temsil yetkisiyle donatılmış değildir. Zira sigorta ettiren isteği doğrultusunda sorumlu kişi sıfatıyla kendi adına ve hesabına işlemlerini yürütebilecektir.621 Sigortacının yardımlarına ilişkin düzenlemeye yer verilen TTK m. 1476’nın son fıkrasında sigortacının, sigorta ettiren tarafından yapılan bildirim sonucunda hareketsiz kalması halinde, sigorta ettiren aleyhine kesinleşen tazminat tutarını sigorta limitleri dahilinde ödemek durumunda olduğuna yer verilmiştir. Bununla birlikte sigorta ettirenin zarar gören üçüncü kişi ile sulh anlaşması yapması halinde sigortalının sigortacının onayını almadan yaptığı sulh sözleşmesi, bildirimden itibaren on beş gün içinde onay 618 Ünan, Hukuksal Koruma, s. 364 619 Ünan, Hukuksal Koruma, s. 365. 620 Ünan, Hukuksal Koruma, s. 359; Rauf Karasu “6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Sorumluluk Sigortalarına İlişkin Hükümlerinin Değerlendirilmesi”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 6, S. 4, 2015, s. 691. 621 Ünan, Cilt II, s. 336. 160 verilmemişse, sigortacıya karşı geçersiz sayılacaktır. Ne var ki sigortacı haklı olmayan sebeplerle sulhe onay vermekten kaçınamaz. (TTK m. 1476/ 4). 5.4.3.3. Sigortacının Tazminat Ödeme Borcu 5.4.3.3.1. Genel Bakış Sigortacının tazminat ödeme borcu TTK Genel Hükümler kısmında m. 1427 ve devamında düzenlenmiştir. TTK m. 1485 hükmünde yer alan genel hükümler atfı nedeniyle sorumluluk sigortalarında sigortacının tazminat ödeme borcu konusunda TTK m. 1427 ve devam maddeleri geçerliliğini korumaktadır. Bununla birlikte sorumluluk sigortalarına özgü şekilde ortaya çıkan sigortacının zarar gören kişiye karşı oluşan ifa borcu, TTK m. 1484 hükmünde ayrıca düzenlenmiştir. Bu bölümde sigortacının tazminat ödeme borcu genel olarak ele alınacak olup yazımızın son bölümünde Trafik Sigortacının zarar görenin bedensel zararlarını tazmin borcu ayrıntılı şekilde incelecektir. 5.4.3.3.2. Genel Hükümler Kapsamında Sigortacının Tazminat Ödeme Borcu (TTK m. 1427 vd.) Sigortacının tazminat ödeme borcu, sigorta sözleşmesinden kaynaklanan sigorta ettirenin ödediği prim karşılığı olarak sigortacının yüklendiği karşı asli edimdir.622 Sigortacı, sigorta sözleşmesinde belirlenen rizikonun gerçekleşmesi sonucunda meydana gelen zararı hak sahibine ödeme borcu altındadır.623 Sigorta ettiren sigorta sözleşmesinde 622 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 184; Ünan, Cilt I, s. 277; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 206; İrem Aral Eldeleklioğlu, Şematik Sigorta Hukuku, 1. b., Seçkin Yayıncılık, 2021, s. 71; Karasu, Trafik Sigortası, s. 84. 623 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 370; Sigortacı, zarar sigortalarında bunu tazmin eden tazminatı; meblağ sigortalarında sigorta sigorta bedelini ödeme borcu altındadır: Bkz. Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 206; Yazıcıoğlu, Şeker Öğüz, a.g.e., s. 170. 161 ön görülen süre ile sınırlı olarak sigorta koruması altındadır. Sigortacı tazminat ödeme edimini rizikonun gerçekleşmesinden sonra ifa edecektir.624 Sigortacının tazminat ödeme borcunun hangi anda muaccel olacağı, kanun koyucu tarafından özel olarak düzenlenmiştir. Zira rizikonun gerçekleşme anı muaccelliyet bakımından tek başına yeterli bir gelişme değildir. Bunun yanında sigortacıya gerekli bilgilerin ve belgelerin ulaştırılması ve sigortacının bu bilgileri değerlendirmeye yetecek kadar bir süreye sahip olması gerekmektedir.625 Buna uygun olarak; TTK m. 1427/ 2 hükmünde sigortacının meydana gelen zararın miktarını tespit etmesi amacıyla rizikoyla ilgili belgelerin kendisine ulaşmasından sonra edimine ilişkin araştırmaları bitmesinin ardından tazminat ödeme borcunun muaccel olacağı düzenlenmiştir. Sigortacıya yüklenemeyecek kusurlar nedeniyle gecikmenin olduğu halde süre işlemeyecektir. Bununla birlikte bu işlemlerin kırk beş günü aşmaması için hükme her halde TTK m. 1446’ya göre yapılacak ihbardan itibaren kırk beş gün sonra sigortacının borcunun muaccel olacağı eklenmiştir.626 Borcun muaccel olmasının ardından sigortacı, ayrı bir ihtara gerek kalmadan temerrüde düşer (TTK m. 1427/ 4). Kanundaki bu hükümle Türk Borçlar Kanununda yer alan temerrüt düzenlemelerinden farklılaşmanın varlığı söz konusudur. Sigortacının, zararın miktarını tespit amacıyla yapacağı araştırmalar, sigorta ettirenin ihbar yükümlülüğünü yerine getirmesinden itibaren işleyecek şekilde üç ay içinde tamamlanmaması halinde sigortacı, tazminattan veya bedelden mahsup edilmek üzere, hasar miktarının veya bedelin en az yüzde ellisini avans olarak ödemekle yükümlüdür. Avans miktarı, mahkeme sürecinin başlatılmış olması durumunda mahkemece alınacak ön ekspertiz raporu sonucuna göre tespit edilebilecektir. Diğer bir 624 Ünan, Cilt I, s. 277; Yazıcıoğlu, Şeker Öğüz, a.g.e., s. 170; Aral Eldeklioğlu, a.g.e., s. 71; Çeker, a.g.e., s. 77. 625 Ünan, Cilt I, s. 278. 626 TTK m. 1427 hükmü 6102 sayılı TTK ile uygulamada yerini bulmuştur. 6762 sayılı TTK (eTTK) döneminde TTK m. 1299/ 1 hükmü kapsamında sigortacının tazminat ödeme borcunun rizikonun gerçekleştiğini sigortacıya ihbar borcunun sigorta ettirenin ihbar yükümlülüğünün doğduğu tarihten muaccel olacağı düzenlenmişti. Bu hüküm öğretide eleştiri konusu yapılmaktaydı. Zira Söz konusu hüküm uyarınca rizikonun gerçekleşmesi ile eş zamanlı olarak muacceliyet meydana gelmekteydi. Buna karşılık sigortacının o anda ödeme yapması kendisinden beklenebilir olmadığından ilgili maddenin uygulanabilirliği bulunmamaktaydı. Bu nedenle sigortacıya tanınacak uygun bir inceleme süre sonrasında sigortacının temerrüde düşüleceği belirsiz ve temelsiz bir çözüm benimsenmekteydi. TTK m. 1427 hükmü ile konuya netlik getirilmiş olup her iki taraf için de hakkaniyet sağlanmıştır: Ünan, Cilt I, s. 278. 162 ihtimalde sigortacı ve sigorta ettirenin avans konusunda anlaşmaya varması mümkündür (TTK m. 1427/ 3). Türk Ticaret Kanunun m. 1475 ve m. 1485 hükümlerinde yapılan atıflar dikkate alındığında sorumluluk sigortalarında sigortacının tazminat borcunu yerine getirme sürecinde TTK m. 1427 hükmü uygulama alanı bulmaktadır. Bu sayede madde kapsamında öngörülen, avans ödemesi ve temerrüdün muacceliyetle başlayacağı sorumluluk sigortaları için de geçerli kabul edilmektedir.627 Özellikle gerçek zararın tespiti yönünde TTK m. 1427, sigorta tazminatının muacceliyetine ilişkin olarak kendisine riziko ihbarı yapılan sigortacının araştırma ve inceleme yapma hakkını kullanmasını sağlayan nitelikte düzenlemeler içermektedir.628 Kanaatimizce bu madde muacceliyet tespitinde konuya ilişkin düşünce sistematiğini ortaya koymaktadır. 5.4.3.3.3. Sigortacının Zarar Gören Üçüncü Kişiyle Olan İlişkisinde Tazminat Ödeme Borcu Zarar gören, uğradığı zararın sigorta bedeline kadar olan kısmının tazminini, doğrudan sorumluluk sigortacısından talep etme hakkına sahiptir. Alacağın doğrudan sigortacıdan talep edilebilmesi, zorunlu sorumluluk sigortalarının ön görülme amaçlarından belirli rizikolardan zarar görenlerin korunması amacına hizmet etmektedir.629 Zarar görene tanınan bu hak zorunlu sorumluluk sigortalarının sosyal fonksiyonunun bir parçasıdır. 630 Zira sigortacıya doğrudan başvuru hakkı, zarar gören kişiyi zarar sorumlusuna başvurma mecburiyetinden kurtararak kişinin zarar giderimi konusunda daha hızlı sonuç almasını sağlamaktadır.631 Bu halde zarar görenin kişinin karşısında borçtan sorumlu ekonomik yönden sağlam bir tüzel kişi bulunmaktadır. 627 Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 321. 628 TTK m. 1427 Madde Gerekçesi. 629 Omağ, Mecburi Sigorta, s. 145; Birgül Sopacı Öztuna, “6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 1484. Maddesine Göre Zorunlu Sorumluluk Sigortasında Sigortacının Zarar Görene Karşı İfa Yükümlülüğü” Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk ve Araştırmaları Dergisi, C. 18, S. 2, 2012, s. 700; Özsunay, Alacak Hakkı, s. 907; Kender, Dava Hakkı, s. 222. 630 Şenocak, Alacak Hakkı, s.278; Memiş, Sebepsiz Zenginleşme, s. 73. 631 Şenocak, Alacak Hakkı, s. 278. 163 18.10.1983 tarihli 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunun’da hem zorunlu mali sorumluluk sigortası (m. 97632) hem de ihtiyari mali sorumluluk sigortası kapsamında (m. 100) 633 zarar gören zararının tazminini, sigortacısından talep edebilmektedir. Zarar görenin doğrudan sigortacıya başvuru hususu, 6102 sayılı TTK’nın yürürlüğe girmesiyle m. 1478’de634 yer alan düzenleme ile tüm sorumluluk sigortaları için uygulanacak bir hüküm haline gelmiştir. Bu haliyle sorumluluk sigortacısının zarar görene karşı tazmin borcunun kaynağı kanundur.635 Bir sorumluluk sigortası olan KMAZMSS, esas olarak sigorta ettiren olan işletenin bir motorlu aracı işletmesiyle üçüncü kişilere verdiği zararlardan doğan sorumluluğu nedeniyle malvarlığında meydana gelecek azalmayı teminat altına almaktadır.636 Buna göre trafik sigortacısı, kendisine karşı tazminat talebi ileri sürülmeden borç edimini yerine getirme yükümü altında değildir.637 İşletenin bir kişiye zarar vermesi halinde zarar gören kişi, zararının tazminini talep etmedikçe sigortacının kendiliğinden ödeme yapması kendisinden beklenemez. Bu haliyle zarar görenin doğrudan zararını sigortacıdan talep etmesi ile birlikte sigortacının zarar görene karşı tazminat ödeme borcu gündeme gelmektedir.638 Sorumluluk sigortacısının zarar görenle ilişkisindeki tazminat ödeme borcuna ilişkin esaslar TTK m. 1484 ve KTK m. 95 hükümlerinde düzenlenmiştir. Trafik Sigortacısının zarar gören kişiye karşı sorumluluğunu düzenleyen KTK m. 95 hükmünde, zarar gören kişinin sahip olduğu tazminat talebine kavuşmasını kolaylaştırmak ve güvence sağlamak amacıyla639 sigorta sözleşmesinden veya sigorta sözleşmesine ilişkin kanun hükümlerinden doğan ve tazminat yükümlülüğünü kaldıran 632 KTK m. 97, “Zarar görenin, zorunlu mali sorumluluk sigortasında öngörülen sınırlar içinde dava yoluna gitmeden önce ilgili sigorta kuruluşuna yazılı başvuruda bulunması gerekir. Sigorta kuruluşunun başvuru tarihinden itibaren en geç 15 gün içinde başvuruyu yazılı olarak cevaplamaması veya verilen cevabın talebi karşılamadığına ilişkin uyuşmazlık olması halinde, zarar gören dava açabilir veya 5684 sayılı Kanun çerçevesinde tahkime başvurabilir.” 633 KTK m. 100, “Bu Kanunun sorumluluğun kaldırılması veya tazminatın azaltılmasına ilişkin 95 inci maddesi, doğrudan doğruya talep ve dava hakkına ilişkin 97’nci maddesi ve zamanaşımına ilişkin 109 uncu maddesi ihtiyari mali sorumluluk sigortasında da uygulanır.” 634 TTK m. 1478, “Zarar gören, uğradığı zararın sigorta bedeline kadar olan kısmının tazminini, sigorta sözleşmesi için geçerli zamanaşımı süresi içinde kalmak şartıyla, doğrudan sigortacıdan isteyebilir.” 635 Özsunay, Alacak Hakkı, 915; Şenocak, Alacak Hakkı, s. 280. 636 Memiş, Sebepsiz Zenginleşme, s. 73; Ulaş, Genel Şartlara Göre, s. 6; Karasu, Trafik Sigortası, s. 21. 637 Ünan, Bazı Düşünceler, s. 178. 638 Ünan, Bazı Düşünceler, s. 178; Sopacı Öztuna, 1484 Maddesine Göre, s. 701. 639 Ünan, Bazı Düşünceler, s. 192; Şenocak, Alacak Hakkı, s. 278, 281. 164 veya miktarının azaltan hallerin, talepte bulunan zarar gören üçüncü kişiye karşı ileri sürülemeyeceğini düzenlenmiştir. Aynı yönde TTK m. 1484/ 1 hükmü uyarınca sigortacının, sigortalıya karşı ifa borcundan tamamen veya kısmen kurtulmuş olmasının zarar gören bakımından bir etki uyandırmayacağı, zarar görene karşı ifa borcunun, zorunlu sigorta miktarına kadar devam edeceği kaleme alınmıştır. Bu sayede TTK m. 1484/ 1 hükmü, KTK m. 95 kapsamında KMAZMSS için öngörülen esasların tüm zorunlu sorumluluk sigortalarını kapsayacak şekilde genelleştirilmesini640 sağlamıştır.641 Sigortacının, gerek KTK m. 95’te gerek TTK 1484/ 1’de bahsedildiği şekilde zarar görene karşı tazminat borcundan kaçınmak amacıyla ileri sürmesinin yasak olduğu hususlar, sigorta sözleşmesinden doğan ve sigorta ettirenin sigorta ettirene karşı ileri sürebileceği savunmalardır. Bu savunmalar, kanunun sigortacıya tanıdığı haklar olup bu hakların kullanımı sonucu sigortacının tazminat yükümlülüğünün azalması veya tamamen kalkmasını söz konusu olmaktadır.642 Bunlar, sigorta sözleşmesi yapılırken, sözleşme süresi içinde veya rizikonun gerçekleşmesinin ardından sigorta ettirenin davranış yükümlülüklerine uymaması sonucu rizikonun ağırlaşmasına neden olan hususlardır. Zira bu halde sigorta ettirenin yükümlülüklerine aykırı hareket etmesi, sigortacının sigorta ettirene karşı tazminat yükümlüğü azalacak veya tamamen ortadan kalkacak sonuçları ortaya koymaktadır. Kaldı ki sigorta sözleşmenin tarafı olmayan üçüncü kişiye karşı sigorta sözleşmesinden doğan defilerin ileri sürülemeyecek olması hukuk tekniğinin bir gereğidir.643 640 TTK m. 1484 Madde Gerekçesi; 641 TTK m. 1484 hükmü, zorunlu sorumluluk sigortaları için bir düzenleme gerektirmekte olup isteğe bağlı sorumluluk sigortaları açısından bağlayıcılığı bulunmamaktadır. Bunun sonucunda zarar gören üçüncü kişinin isteğe bağlı sorumluluk sigortacısından doğrudan zararını tazmin etmesini talep etmesi halinde isteğe bağlı sorumluluk sigortacısı, kendi sigortalısına kaşı ifa yükümlülüğünden kurutulduğuna dair iddiayı talep eden kişiye karşı ileri sürebilecektir. Ancak bu noktada Karayolları Motorlu Araçlar İhtiyari Mali Sorumluluk Sigortası için bir istisnada mevcuttur. Zira KTK m. 100 hükmü uyarınca sorumluluğun kaldırılması veya tazminatın azaltılmasına ilişkin KTK m. 95, doğrudan doğruya talep ve dava hakkına ilişkin KTK m. 97 ve zamanaşımına ilişkin KTK m. 109 hükümlerinin ihtiyari mali sorumluluk sigortasında da uygulanacağı ayrıca kaleme alınmıştır. Bkz. Birgül Sopacı Öztuna, “Zarar Görene Karşı İfa Yükümlülüğü”, Sigorta Hukuku Sempozyumları ed. Samim Ünan, Emine Yazıcıoğlu: İstanbul, İstanbul Üniversitesi, 2018, s. 73; Sopacı Öztuna, 1484 Maddesine Göre, s. 702. 642 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 242. 643 Karayalçın, a.g.e., s. 68. 165 KTK m. 95’in madde metninde yer alan “sigorta sözleşmesine ilişkin kanun hükümleri” ifadesinin Türk Ticaret Kanunu’nun sigorta sözleşmesine ilişkin kanun hükümleri” şeklinde anlaşılması gerektiği öğretinde vurgulanan bir husustur. Zira, aksi şekilde söz konusu ifadenin KTK kapsamında değerlendirilmesi halinde KMAZMSS Genel Şartları hükümleri ile KTK m. 92 dahilinde teminat dışında kalan hususların da üçüncü kişiye karşı ileri sürülmeyeceğine ilişkin dayanak oluşabilecektir.644 Teminat dışı tutulan haller kanunun sigorta kapsamı dışında tutulmasına izin verdiği müddetçe sigortacının tazminat borcunun konusu oluşturmaz.645 Zarar gören üçüncü kişinin doğrudan zarar tazmini talebi ile karşılaşan sigortacı, söz konusu zararın başka zarar sigortası tarafından karşılanabilir olduğu iddiasıyla ödemeden kaçınamayacaktır.646 Buna karşılık zararın daha önceden başka biri tarafından giderilmiş olması halinde zararın bir kez tazmini ilkesi gereği sorumluluk sigortacısının bu ölçüde zarar görene karşı sorumluluğu sona ermektedir.647 Trafik kazaları neticesinde üçüncü kişilerin uğradığı zarar kalemlerinden sağlık hizmet bedellerine ilişkin olarak KTK m. 98 kapsamında özel bir düzenleme getirilmiştir. Buna göre trafik kazaları sebebiyle bedensel zarara uğrayan kişilerin sosyal güvencesi olup olmadığına bakılmaksızın üniversitelere bağlı hastaneler ve diğer bütün resmî ve özel sağlık kurum ve kuruluşlarının sundukları sağlık hizmet bedellerinin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanacağı kaleme alınmıştır. Zararın bir kez tazmini ilkesi gereği KMAZMSS için KTK m. 98 ve daha sonra tüm zorunlu sorumluluk sigortaları için TTK m. 1484/ 3 hükmü uyarınca sigortacının sorumluluğunun, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanan zararlar ölçüsünde sona ereceği düzenlenmiştir. Söz konusu sistem aslen, sorumluluk sigortacısını, sağlık hizmet bedellerinden tamamen muaf tutmayı amaçlamamaktadır. Zira trafik kazalarında sağlık hizmeti sağlayan zorunlu sigortaların (KMAZMSS, Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza Sigortası, Zorunlu Taşımacılık Sigortası) sigorta ettirenlerden tahsil ettikleri primlerin bir kısmının Sosyal Güvenlik Kurumuna aktarması ile sigortacının sağlık teminatı konusunda 644 Ünan, Bazı Düşünceler, s. 193; Ünan, Cilt II, s. 416. 645Ünan, Cilt II, s. 419. 646 Sopacı Öztuna, İfa Yükümlülüğü, s. 95. 647 TTK m. 1484 Madde Gerekçesi; Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 242; Sopacı Öztuna, İfa Yükümlülüğü, s. 95. 166 sorumluluğunu dolaylı şekilde yerine getirmesine ilişkindir (KTK m. 98/ 2). Önemle belirtmek gerekir ki sigortacının, sadece Sosyal Güvenlik Kurumunun karşıladığı sağlık hizmetlerine ilişkin sorumluluğu sona ermekte olup bunun dışında kalan sağlık giderleri için sigortacının sorumluluğu devam etmektedir. Son olarak sigortacının zarar gören karşısındaki hukuki durumuna bakıldığında sigorta ettiren ile arasında müteselsil borçluluk ilişkisi kurulup kurulmadığı açıklanması gereken bir noktadır. Öğretide yer alan bir görüşe göre sigortacı, haksız fiil sahibi sigorta ettiren ile birlikte zarar gören kişi karşısında sigorta bedeli dahilinde müteselsil olarak sorumludur.648 Bu müteselsil sorumluluk farklı hukuki sebeplerle aynı zarardan sorumlu olma esasına dayanmaktadır.649 Buna karşılık öğretide sigortacının sorumluluğunun müteselsil olmadığı zarar gören kişi karşısında sigortacı ve sigorta ettiren arasında müteselsil sorumluluk benzeri bir sorumluluğun bir başka anlatımla ifa birlikteliğinin olduğu ileri sürülmektedir.650 Bunun dayanağı müteselsil sorumluluk, farklı kişilerin aynı zarardan sorumluluğunu gerektiren bir ilişki olup sorumluluk sigortacısı, aslen mağdurun değil, sigorta ettirenin mal varlığında eksilme şeklinde meydana gelen zararı gidermekle sorumludur. Zarar gören kişiye tanınan doğrudan doğruya sigortacıya başvuru hakkı, sigortacıyı müteselsil borçlular arasına sokmaya yetmemektedir. Zira zarar görene tanınan bu hak zararın tazmini konusunda sadece bir araçtır. Mağdur karşısında asıl sorumlu, sigorta ettiren kişidir, sigortacı ise farazi sorumlu kişi konumundadır.651 Bununla birlikte sigortacı ile sigorta ettiren arasında müteselsil borçluluğa özel şekil bir rücu ilişkisinin bulunmaması da ilgili görüşün bir diğer dayanağıdır.652 Kanaatimizce, zarar gören kişiye tanınan zararının tazminini doğrudan doğruya sigortacıdan talep hakkı mağdur kişinin alacağına bir an önce kavuşması amacıyla düzenlenmiş bir hükümdür. Üçüncü kişinin bu hakkı kullanması, sigortacının sigorta ettiren ile birlikte müteselsil sorumluluğunu doğurmayacaktır. Zira sigortacı ile sigorta ettiren arasında ödenen borçtan kimin ne oranda sorumlu olduğunun tespitini sağlayan bir iç ilişki bulunmamaktadır. Sigorta ettirenin kusuruyla neden olduğu rizikolarda sigortacı 648 Özsunay, Alacak Hakkı, s. 922; Memiş, Sebepsiz Zenginleşme, s. 79; Faruk Acar, “Zorunlu Mali Mesuliyet Sigortasında Hâkim Kendiliğinden Sadece Sigorta Şirketini Tazminata Mahkum Edebilir Mi?” Legal Hukuk Dergisi, C. 1, S. 6, 2003, s. 1405. 649 Acar, a.g.m., s. 1405. 650 Şenocak, Alacak Hakkı, s. 285; Şenocak, Mesleki Sorumluluk, s. 41. 651 Memiş, Sebepsiz Zenginleşme, s. 78. 652 Şenocak, Alacak Hakkı, s. 285; Şenocak, Mesleki Sorumluluk, s. 41. 167 zararın tazminini sağlamakta ve sigorta ettirene karşı yalnızca belirli koşullar altında ödediği tazminatı rücu edebilmektedir. Kaldı ki sorumluluk sigortasında sigorta ettirenin amacı sorumluluğu nedeniyle mal varlığında bir azalmanın meydana gelmemesidir. Bu sebeplerle TBK’da yer aldığı şekliyle sigortacı ile sigorta ettirenin üçüncü kişi nezdinde müteselsil sorumluluğundan bahsedilemeyecektir. Sorumluluk sigortası, sigorta ettirenin sorumlu olduğu zararlar nedeniyle mal varlığında meydana gelen azalmayı teminat altına almaktadır. Buna bağlı olarak sigortacı, sigorta ettirenin sorumlu olmadığı zararlarda üçüncü kişi için bir tazmin aracı olamayacaktır.653 Bir diğer yandan zarar gören kişinin tazminat alacağını sonlandırma yönünde sigorta ettirene karşı beyanda bulunması halinde de sigortacının üçüncü kişiye karşı sorumluluğundan bahsedilemeyecektir. Zarar görenin irade açıklaması, sigorta ettireni ibra etmesi veya sigorta ettirene karşı tazminat hak ve alacağında feragat etmesi şeklinde gerçekleşebilir.654 Feragat halinde sigorta ettirenin mal varlığında meydana gelecek bir azalmadan bahsedilemeyeceğinden sigortacı üçüncü kişiye karşı sorumluluğundan kurtulacaktır.655 Sigorta ettirenin, zarar gören kişinin zararını tazmin etmesi halinde de sigortacının üçüncü kişiye karşı tazminat ödeme borcu sona ererken sigorta ettirene karşı sigorta sözleşmesinden kaynaklanan rizikoyu üstlenme borcu devam edecektir.656 Uygulamada ölümlü/ yaralamalı trafik kazaları beraberinde bir ceza soruşturmasını ve kovuşturmasını getirmektedir. Zarar gören kişinin ceza yargılaması aşamasında haksız fiil sahibi lehine şikayetinden vazgeçmesinin yanında açıkça hak ve alacaklarından da vazgeçtiğini belirtmesi, sigorta ettirenin malvarlığında bir azalmanın olmayacağı anlamına gelmekte ve bu nedenle sigortacının sorumluluğu da aynı şekilde sona ermektedir.657 Bu halde sigortacı, zarar gören üçüncü kişinin kendisine başvurusunda tazminat ödemesinden kaçınabilecektir. 653 Özsunay, Alacak Hakkı, s. 930; Memiş, Sebepsiz Zenginleşme, s. 80. 654 Memiş, Sebepsiz Zenginleşme, s. 80. 655 Kender, Mesuliyet Sigortası, s. 26. 656 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 242. 657 TCK m 73/ 7” Kamu davasının düşmesi, suçtan zarar gören kişinin şikâyetten vazgeçmiş olmasından ileri gelmiş ve vazgeçtiği sırada şahsi haklarından da vazgeçtiğini ayrıca açıklamış ise artık hukuk mahkemesinde de dava açamaz.” 168 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM KARAYOLLARI MOTORLU ARAÇLAR ZORUNLU MALİ SORUMLULUK SİGORTACISININ ÜÇÜNCÜ KİŞİLERİN BEDENSEL ZARARLARINI TAZMİN BORCU 1. ZARAR VE BEDENSEL ZARAR KAVRAMI 1.1. ZARAR KAVRAMI Zarar, tazminat sorumluluğunun en önemli unsurlardan biridir.658 Sorumluluk hukukunda tazminat borcunun söz konusu olması için kusur sorumluluğunda hukuka aykırı bir fiil, tehlike sorumluluğunda tipik tehlikenin gerçekleşmesi, olağan sebep sorumluluğunda dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlali sonucu bir zararın meydana gelmesi gerekmektedir.659 Ortada bir zararın olmaması halinde doğan bir sorumluluktan dolayısıyla tazminat borcunda bahsedilemeyecektir.660 Zira, tazminat, bir zararın giderilmesi için sorumlu kişi tarafından yerine getirilmesi gereken bir edimdir.661 Zarar kavramı, mal ve şahıs varlığı ayrımına uygun olarak geniş anlamda zarar ve dar anlamda zarar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.662 Dar anlamdaki zarar, maddi anlamda zararı ifade etmekte olup malvarlığı zararı şeklinde de adlandırılmaktadır. Geniş anlamda zarar, kişinin malvarlığında meydana gelen zararın yanında manevi yönden 658 Sorumluluğun diğer unsurları, haksız fiil, uygun illiyet bağı, kusur veya kusursuz sorumluluğu gerektiren hal veya davranış ve hukuka uygunluk sebeplerinden birinin somut olayda mevcut olmaması şeklinde belirtilebilir, bkz: Eren Genel Hükümler, s. 540 vd. 659 Eren, Genel Hükümler, s. 544; Oğuzman, Öz, C. 2, s. 38; Sefa Reisoğlu, Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 25. b., İstanbul: Beta Yayıncılık, 2014, s. 170. 660 Osman Gökhan Antalya, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 5/ 1, 2 b. 2, Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2019, s. 133. 661 Mehmet Ünal, Manevi Tazminat ve Bu Tazminat Çeşidinde Kusurun Rolü, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 35, S. 1, Ocak 1978, s. 398; Haluk N. Nomer, Haksız Fiil Sorumluluğunda Maddi Tazminatın Belirlenmesi, İstanbul: Beta Yayınları, 1996., s. 33. 662 Ünal, a.g.m., s. 398. 169 uğradığı zararları da kapsamaktadır.663 Öğretide zarar kavramı daha çok maddi zararı karşılar şekilde kullanılmaktadır. Gerçek anlamda zarar, maddi zarardır.664 Manevi zarar, farklı özelliklere sahip olması nedeniyle bu kapsamda açıklamalara dahil edilmemiştir. Bu aşamada zarar ifadesiyle yapılan açıklamalar maddi zarara ilişkindir. Zarar, kişinin malvarlığında rızası dışında meydana gelen azalmadır.665 Malvarlığında meydana gelen azalmanın tespiti için bir karşılaştırma yapılması gerekmektedir. Bu noktada malvarlığının, zararı meydana getiren olay sonucunda aldığı durum ile zararı meydana getiren olay gerçekleşmeseydi bulunacağı durum karşılaştırıldığında arada tespit edilen fark zararı ortaya koymaktadır.666 Zarar mal varlığının aktif kısmında meydana gelen eksilme veya malvarlığının pasif kısmında meydana gelen bir artış şeklinde oluşabilmektedir. Bu durum, kişinin malvarlığında fiili bir azalmaya neden olmasıyla fiili zarar şeklinde de ifade edilmektedir.667 Bu bağlamda kişinin haksız fiil sebebiyle yaptığı masraflar veya yüklendiği borçlar malvarlığında rızası dışında bir azalmaya sebep olmasıyla zarar olarak değerlendirilir. Bununla birlikte kişinin malvarlığının aktif kısmının artmasına veya pasif kısmının azalmasına engel olan olaylar sonucunda da kişi bir zarara uğramaktadır. Kişi, zararın bu şekilde meydana gelmesiyle belirli bir kârdan (kazanç) mahrum kalmaktadır.668 663 Eren, Genel Hükümler, s. 545; Antalya, a.g.e., s. 133; Ünal, a.g.m., s. 398; Murat Topuz, İsviçre ve Türk Borçlar Hukuku İle Karşılaştırmalı Olarak Roma Borçlar Hukukunda Maddi Zarar ve Bu Zararın Belirlenmesi, 2. b. , İstanbul: Seçkin Yayıncılık, 2020, s. 31. 664 Oğuzman, Öz, C.2, s. 39, 40. 665 Malvarlığının durumu arasındaki farka dayanan zarar tanımı, menfaat teorisine (fark teorisi) ait bir görüştür. TBK’da benimsenen zarar teorisi, fark teorisidir. Zarar temelde iki durumun karşılaştırılması sonucu tespit edilen aradaki farktır. Karşılaştırılan durumlardan biri, gerçek (fiili) diğeri ise farazi olan durumdur. Konuya ilişkin tartışılan ve çeşitli teorilerin oluşmasını sağlayan nokta, karşılaştırılan durumların neye ilişkin olması gerektiğidir. Tabii zarar görüşünde maddi (ve manevi) varlıklardaki eksilme esas alınmaktadır. Normatif zarar teorisi prensipte fark teorisine sadık kalsa da bazı yönleriyle bu görüşten ayrılmaktadır. Bkz: Nomer, a.g.e., s. 6 vd. 666 Nomer, a.g.e., s. 8; Oğuzman, Öz, C.2, s. 38; Eren, Genel Hükümler, s. 545; Antalya, a.g.e., s. 133; Topuz, a.g.e., s. 34. 667 Topuz, a.g.e., s. 34. 668 Oğuzman, Öz, C.2, s. 39; Eren, Genel Hükümler, s. 545. 170 1.2. BEDENSEL ZARAR KAVRAMI Bir kişinin kişiliğini oluşturan hayat, bedensel bütünlük, şeref, haysiyet, ekonomik itibar gibi hukuki değerlerine yapılan saldırılar, kişilerin manevi yönden zarara uğramasının yanında mal varlığı üzerinde eksilmelere de neden olabilmektedir.669 Bedensel bütünlüğün zedelenmesinden doğan zararlar kişiye ilişkin zararlar arasında yer almakta ve bedensel zararlar olarak ifade edilmektedir. Bedensel bütünlüğün ihlali, kişinin vücut bütünlüğünün ihlali şeklinde ya da ruh bütünlüğünün ihlali şeklinde gerçekleşebilmektedir.670 Bedensel bütünlük, kişinin tüm yaşam koşullarına uyabilecek şekilde tam ve normal bedensel koşullara sahip olması anlamına gelmektedir.671 Kişinin bedensel bütünlüğünün ihlalinde dışarıdan gelen fiziki veya psişik bir müdahale sonucu kişinin sağlığı fiziksel veya ruhsal açılardan bozulmaktadır.672 Kişinin kullandığı, bedenine kalıcı şekilde takılmış protez organlar üzerinde de kişilik hakkı bulunması nedeniyle bunlara verilecek zararlar da bedensel bütünlüğün ihlali kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.673 Bedensel bütünlük, bedensel zararların sebebini oluşturan bir olgudur. Aslen zarar, bedensel bütünlüğün ihlali olmayıp bu ihlal sonucunda kişinin malvarlığında meydana gelen veya gelebilecek olan ekonomik kayıplar, maddi ve manevi eksilmelerdir.674 Malvarlığında meydana gelen veya gelebilecek olan maddi kayıplar TBK m. 54 hükmünde özel olarak düzenlenmiştir. Beden bütünlüğünün ihlalinden kaynaklanan malvarlığı dışında manevi yönden eksilmelere ilişkin olarak TBK m. 56 hükmü ile manevi zararlar ayrıca düzenlenmiştir. 669 Oğuzman, Öz, C.2, s. 40; Eren, Genel Hükümler, s. 559. 670 Eren, Genel Hükümler, s. 769; Oğuzman, Öz, C.2, s. 91. 671 Sema Güleç Uçakhan, Maddi Tazminat Esasları ve Hesaplaması, 8. b., Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2017, s. 357. 672 Eren, Genel Hükümler, s. 770. 673 Oğuzaman, Öz, C.2, s. 92. 674 Eren, Genel Hükümler, s. 770; Oğuzman, Öz, C.2, s. 92; Güleç Uçakhan, a.g.e., s. 360. 171 2. KARAYOLLARI MOTORLU ARAÇLAR ZORUNLU MALİ SORUMLULUK SİGORTACISININ TAZMİN ETME BORCU ALTINDA OLDUĞU BEDENSEL ZARARLAR 2. 1. GENEL BAKIŞ Türk Borçlar Kanunu, m. 54 hükmü çerçevesinde bedensel zararlar, tedavi giderleri, kazanç kaybı, çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar, ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar şeklinde belirtilmiştir. Madde metninde yer verilen “özellikle” ifadesinden yola çıkılarak sayılan bedensel zararların sınırlı sayıda olmadığı söylenebilecektir. TBK m. 54 hükmünde kazanç kaybı ve çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar ayrı birer zarar kalemi olarak düzenlenmiştir. Ancak, kazanç kaybı esasen, kişinin çalışma gücünün azalması veya tamamen yitirilmesinden kaynaklanan bir zarar kalemidir. Bu zarar, kişinin çalışma gücündeki azalma nedeniyle fiilen yoksun kaldığı bir zararı tarif etmektedir. Kişinin bu zararı gerçekleşmiştir ve geçmişe ilişkindir. Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar ise gelecekte meydana gelecek kazanç kayıplarını ifade etmektedir.675 Bu nedenle çalışma gücünün azalması veya tamamen yitirilmesinden kaynaklanan zarar başlığı altında tüm kazanç kayıpları incelenecektir. Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası kapsamındaki tazminatların hesaplanmasında Karayolları Trafik Kanununda belirlenen usul ve esasların uygulanacağı KTK m. 90 içerisinde düzenlenmiştir.676 Bununla birlikte m. 90’nın son 675 Oğuzman, Öz, C.2, s. 94; Reisoğlu, a.g.e., s. 226; Eren, Genel Hükümler, s. 772; Samim Ünan, “Ölüm Dışındaki Bedensel Zararların Özel Sigortalar Kapsamında Karşılanması” Sigorta Hukuku Sempozyumları ed. Samim Ünan, Emine Yazıcıoğlu: İstanbul, İstanbul Üniversitesi, 2018, s. 217. 676 KTK m. 90/ 2 “(a)Değer kaybı tazminatı, aracın; piyasa değeri, kullanılmışlık düzeyi, hasara uğrayan parçaları ile hasar tutarı dikkate alınarak, (b) Destekten yoksun kalma tazminatı, ulusal doğum ve ölüm istatistikleri kullanılarak hazırlanan hayat tablosu ve zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarında yüzde 2’yi geçmemek üzere belirlenen iskonto oranı esas alınarak hayat anüiteleri ile genel kabul görmüş aktüerya kurallarına uygun olarak, (c) Sürekli sakatlık tazminatı, ulusal doğum ve ölüm istatistikleri kullanılarak hazırlanan hayat tablosu, zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarında yüzde 2’yi geçmemek üzere belirlenen iskonto oranı ve sürekli sakatlık oranı esas alınarak hayat anüiteleri ile genel kabul görmüş aktüerya kurallarına uygun olarak, hesaplanır. Söz konusu tazminatlar ve manevi tazminata 172 fıkrasında maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların Sigortacılık ve Özel Emeklilik Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından belirleneceğine yer verilmiştir. Söz konusu son fıkra düzenlemesi ile KMAZMSS Genel Şartlarına yapılan atıf gereği KMAZMSS kapsamındaki tazminatların belirlenmesinde Genel Şart hükümlerinin belirli bir sahip olacağı söylenebilecektir. Bu sebeplerle yukarıda belirtilen tazminat kalemleri, Borçlar Hukuku Genel Hükümleri çerçevesinde ele alınacak olup daha sonra KMAZMSS Sigortacısının sorumluluk kapsamına göre incelecektir. Konuya ilişkin incelememizde Genel Şart hükümleri ve Yargıtay kararları arasındaki farklara ve uyumlara yer verilecektir. KMAZMSS kapsamında manevi tazminat teminat altına alınmadığından manevi zarar, inceleme dışında tutulmuştur. 2.2. TEDAVİ GİDERLERİ 2.2.1. Tedavi Giderleri ve Uygulamadaki Kararlar Tedavi giderleri, zarar gören kişinin iyileşmesi ve eski sağlığına kavuşması için muayene, tahlil, teşhis, ambulans, fizik tedavi, korse, tekerlekli sandalye, kaplıca, her türlü ilaç gibi yaptığı tüm giderleri kapsamaktadır.677 Tedavi giderleri geniş kapsamlı678 bir zarar kalemi olup yalnızca zarar verici fiilin olumsuz sonuçlarını gidermek için ilişkin olarak bu Kanunda düzenlenmeyen hususlar hakkında 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun haksız fiillere ilişkin hükümleri uygulanır.” 677 Oğuzman, Öz, C.2, s. 93; Eren, Genel Hükümler, s. 770; Reisoğlu, a.g.e., s. 225 Tekinay, Akman, Burcuoğlu, Altop, a.g.e., s. 603. 678 Yargıtay 03.06.2020 T., 2019/ 2327 E., 2020/ 3156 K. sayılı kararında “Sorumluluğu doğuran olayın, zarar görenin vücut bütünlüğünü ihlal etmesi hali BK m. 46/I’de özel olarak hükme bağlanmıştır. Bu hüküm gereğince “Cismani bir zarara düçar olan kimse külliyen veya kısmen çalışmaya muktedir olamamasından ve ileride iktisaden maruz kalacağı mahrumiyetten tevellüt eden zarar ve ziyanını ve bütün masraflarını isteyebilir”. Bu hüküm gereğince, vücut bütünlüğünün ihlali halinde mağdurun malvarlığında meydana gelmesi muhtemel olan azalmanın ve dolayısıyla maddi zararın türleri; masraflar, çalışma gücünün kısmen veya tamamen kaybından doğan zararlar ve ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan zararlar şeklinde düzenlenmiştir. Borçlar Kanunu'nun 46. maddesinde belirtilen “bütün masraflar” deyimi çok geniş kapsamlıdır. Bu giderlere zarara uğrayanın katlanmak zorunda kaldığı bütün giderler dahildir. Bu bakımdan zarara uğrayan, işlerini görememesi nedeniyle tutmak zorunda kaldığı yardımcı ya da hasta bakıcı için ödemek zorunda kaldığı giderleri de isteyebilir.” şeklinde karar verilmiştir. 173 yapılan masrafları değil; kişide meydana gelen iyileşmesi mümkün olmayan sakatlığın veya hastalığın artmasını önlemek için yapılması gereken giderleri de karşılamaktadır.679 Bunlardan başka zarar gören kişinin, tedavisine ilişkin olarak yaptığı yol masrafları (taksi gideri, benzin gideri, şehirler arası otobüs veya tren bileti gideri) tedavi gideri olarak haksız fiil sorumlusundan veya sorumluluk sigortacısından talep edilebilecek kalemler arasında yer almaktadır.680 Zarar görenin evinde tedavi gördüğü süre içinde bir kişinin bakımına muhtaç olması halinde yaptığı bakıcı gideri masrafları bu kapsamda değerlendirilmektedir.681 Bununla birlikte kişinin gördüğü tüm tedavilere rağmen, hukuka aykırı fiil sebebiyle kişide sürekli bir sakatlık meydana gelmesi halinde, kişinin başka bir kimsenin bakımına duyduğu sürekli ihtiyaç sebebiyle yapılan masraflar sürekli bakıcı gideri olarak bedensel zarar kalemleri arasında yer almaktadır. Tedavi gideri olarak dikkate alınacak giderlerin tek tek sayılması mümkün değildir; zira somut olayın özelliklerine göre çeşitli tedavi giderlerinin gündeme gelmesi mümkündür. Bu noktada söz konusu giderin, zarar görenin tedavisiyle bağlantılı olarak iyileşme veya zararın artmasını önleme amacıyla yapılması yeterlidir.682 TBK kapsamında yalnızca tedavi gideri şeklinde bir düzenlemeyle yetinilmiştir. Tedavi giderlerine ilişkin olarak Yargıtay 17. HD., 16.11.2020 T., 2019/ 1962 E., 2020/ 7067 K. sayılı kararında; “… İyileştirme giderleri, doğrudan tedavi giderlerinin yanı sıra, tedavi süresince ve sonrasında yapılması zorunlu olan giderler olup, bunlar arasında refakatçı, özel bakıcı ve özel beslenme giderleri; hastanın ve yakınlarının hastanelere, sağlık kurumlarına, doktor muayenehanelerine, fizik tedavi yerlerine gidip gelme yol giderleri; hastanın başka bir şehirde veya yurt dışında tedavisi gerekiyorsa, kendisinin ve yakınlarının otomobil, otobüs, tren uçak gibi taşıt ve her türlü yol giderleri; tedavi için gidilen yerde hastanın ve yakınlarının otel, lokanta, ulaşım gibi barınma ve beslenme giderleri; hekimlerce gerekli görülmesi durumunda kaplıca, ılıca, dağ veya 679 Eren, Genel Hükümler, s. 771; Oğuzman, Öz, C.2, s. 93; Tekinay, Akman, Burcuoğlu, Altop, a.g.e., s. 603. 680 Oğuzman, Öz, C.2, s. 93; Tekinay, Akman, Burcuoğlu, Altop, a.g.e., s. 603; Eren, Genel Hükümler, s. 771. 681 Eren, Genel Hükümler, s. 770. 682 Güleç Uçakhan, a.g.e., s. 363. 174 deniz kıyısı gibi hava değişim yerlerine ödenen paralar; tedavinin sonuçlanmasına karşın, bir süre toplu taşıma araçlarına binemeyecek veya kendi aracını kullanamayacak olan kişinin ulaşım için fazladan harcayacağı paralar ve benzerleridir. Doğrudan tedavi giderleri dışında, yan giderler olarak nitelediğimiz bu harcamaların, zorunlu ve gerekli olduğunun kanıtlanması istenemeyeceği gibi, bir yarar görülmemiş olması da koşul değildir. Ancak yararlı olacağı sanısıyla yapılmış olmalı ve iyiniyet kuralları aşılmamalıdır…”683 şeklinde bir geniş yorumlamayla bir tespit yapılmıştır. Tedavi giderlerinin tespitinde zarar gören kişinin sosyal ve ekonomik durumuna uygun olması konusu göz önünde bulundurulması gereken bir durumdur. Zarar gören, bu giderleri bizzat yapmak durumunda kalsaydı seçeceği doktor veya hastane konusunda aynı imkanlar tedavi giderimine ilişkin zararın tazmininde kişiye sağlanmalıdır.684 Bununla birlikte tazmin edilecek tedavi giderlerinin, zorunlu veya gerekli olması gerektiği tazmin aşamasında sorumlu kişi tarafından bir şart olarak ileri sürülemeyecektir.685 Zarar gören kişinin dürüstlük kuralı çerçevesinde yaptığı her tedavi giderinden sigorta limitleri dahilinde sigortacı sorumlu olacaktır.686 Kişinin bedensel bütünlüğünün bozulmasıyla birlikte protez ya da takma bir organa ihtiyaç duyması durumunda bunlara ilişkin ödemeler, tedavi giderleri içerisinde yer almaktadır.687 Bununla birlikte kişinin ileride tedavisine ilişkin olarak yapacağı masrafların da tedavi giderleri olarak tazmini gerekmektedir, fiilen yapılmış olması gerekmemektedir.688 Örneğin kişinin maruz kaldığı hukuka aykırı fiil sonucu doğan 683 https://www.sinerjimevzuat.com.tr, (E.T. 02.01.2022). 684 Eren, Genel Hükümler, a.g.e., s. 771; Güleç Uçakhan, a.g.e., s. 364. 685 Bkz. dn. 644. 686 Güleç Uçakhan, a.g.e., s. 364. 687 Eren, Genel Hükümler, s. 771; Tekinay, Akman, Burcuoğlu, Altop, a.g.e., s. 603; Reisoğlu, a.g.e., s. 223; Oğuzman, Öz, C.2, s. 93. 688 Tekinay, Akman, Burcuoğlu, Altop, a.g.e., s. 603; Yargıtay, 17 HD. 05.02.2020 T., 2019/ 2579 E., 2020/ 755 K. sayılı kararında; “…Davacının tedavi gideri, yapılmış olan tedavilere ilişkin ödemeleri içerdiği gibi estetik ameliyat gerektiren yaralanmalarda olduğu gibi ileride yapılacak ödemeleri de kapsamaktadır. Mahkemece davacının bu zarar türüne ilişkin talebi olduğu halde bu konuda her hangi bir araştırma yapılmamıştır. Tedavi yalnızca tam sıhhate kavuşma için değil kısmen de olsa yapılacak tıbbi müdahale ile iyileşme sağlanmasının mümkün olduğu hallerde zorunlu ise insanın bedensel ve ruhsal sağlığı için gereklidir. BK'nın belirtilen zarar kapsamında yer alan ve ileride yapılması gerekli estetik ameliyat giderlerinin de tazmini söz konusu olup mahkemece bu yönde araştırma yapılmamıştır. Bu bakımdan, davacıda meydana gelen yaralanmanın estetik olarak kusura neden olup olmadığı ve estetik ameliyatı gerektirip gerektirmediği ile yapılması gerekli ise ne kadarlık bir maliyetinin olduğu yönünde uzman tıbbi bilirkişiden rapor alınması ile belirlenecek sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı olduğu şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiştir…”, https://www.sinerjimevzuat.com.tr, (E.T. 02.01.2022). 175 protez ihtiyacı ileriki bir zamanda doğabileceği gibi kullanılan protezin belirli aralıklarla yenilenme masrafı689 da olabilecektir. Bu tür masraflar, bilirkişi tarafından tahmini bir hesaplamayla peşin ödeme değeri üzerinden hükme bağlanacaktır.690 2.2.2. Tedavi Giderlerine İlişkin Uygulamadaki Kararların Genel Şartlar İle Birlikte Değerlendirilmesi Bakıcı giderleri, kişinin uğradığı zarar sonucunda bakıma muhtaç olması halinde ortaya çıkan tedavi giderleridir. Bu zarar kalemi, tahkim ve yargı kararlarında geçici bakıcı gideri ve sürekli bakıcı gideri şeklinde ayrı olarak ele alınmaktadır. Bununla birlikte hukuki uyuşmazlıklar sırasında bakıcı giderinin yapıldığı döneme göre ortaya çıkan birtakım tartışmalar bulunmaktadır. Bunlardan ilki, geçici iş göremezlik döneminde ihtiyaç duyulan bakıcı giderlerinden KMAZMSS kapsamında sigortacının sorumluluğunun bulunup bulunmadığıdır. Bir diğer husus, sigortacının, sürekli bakıcı giderlerinden KMAZMSS kapsamında hangi teminat adı altında sorumlu olacağı noktasında toplanmaktadır. Geçici iş göremezlik döneminde ihtiyaç duyulan bakıcı giderlerine ilişkin sigortacının sorumluluğu; KMAZMSS Genel Şartlarının A.5. maddesinde sigortacının sorumlu olduğu teminat türleri düzenlenmiştir. Sağlık giderlerine ilişkin teminatların yer aldığı A.5. (b) maddesi uyarınca, kaza nedeniyle mağdurun tedavisine başlanmasından itibaren mağdurun sürekli sakatlık raporu alana kadar tedavi süresince ortaya çıkan bakıcı giderlerinin bir sağlık gideri olduğu ve sağlık gideri teminatı kapsamında olduğu 689 Yargıtay, 05.11.2020 T., 2019/ 2689 E., 2020/ 6660 K. sayılı kararında; “…Dairemizin 22.9.2014 gün ve 2013/18040- 2014/12364 sayılı ilamı ile " Mahkemece, faturalı protez bedelinin tahsili hakkında hüküm kurulması isabetli ise de henüz yapılmamış olan ileride değişecek protez bedellerinin tazminata dahil edilmemesi doğru olmamıştır. Tedavi giderlerinden olan ileride yapılacak protez giderleri 2918 sayılı yasanın 98. maddesinde belirtilen tedavi giderlerinden olmadığından işleten, sürücü ve trafik sigorta şirketinin sorumluluğuna esas olmak üzere uzman doktor bilirkişiden ayrıntılı gerekçeli, denetime açık ek rapor alınması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir… kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA …” https://www.sinerjimevzuat.com.tr, (E.T. 02.01.2022). 690 Güleç Uçakhan, a.g.e., s. 373. 176 düzenlenmiştir. Buna karşılık aynı maddenin devamında sağlık giderleri teminatının Sosyal Güvenlik Kurumunun sorumluluğunda olduğu, ilgili teminat dolayısıyla sigorta şirketinin ve Güvence Hesabının sorumluluğu KTK m. 98 hükmü gereğince sona erdiğine yer verilmiştir. Sigortacı ile zarar gören kişi arasındaki geçici iş göremezlik dönemi bakıcı giderlerine ilişkin hukuki uyuşmazlıklarda sigortacı, KMAZMSS Genel Şartlarının A.5. (b) maddesi kapsamında sorumluluğunun olmadığını, zira ilgili madde gereği geçici iş göremezlik dönemi bakıcı giderinin, sağlık giderleri arasında olduğu ve sağlık giderlerinden SGK’nin sorumlu olduğunu ve bu sebeple sorumluluğunun sona erdiğini savunmaktadır. Sigortacının bu savunması Yargıtay kararlarında yerleşik olarak kabul görmemekte ve geçici iş göremezlik dönemine ilişkin bakıcı giderlerinin sigortacının tazmin borcu kapsamında olduğu kabul edilmektedir.691 Yargıtay uygulamalarında sigortacının itirazlarının reddine ilişkin gerekçe, Anayasa Mahkemesinin 17.07.2020 tarih, 2019/40 E., 2020/40 K. sayılı kararında yer verilen KTK'nun 90. maddesindeki "bu Kanun ve bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir" bölümündeki "bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda" ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğu 691 Yargıtay 4. HD., 23.09.2021 T., 2021/ 4334 E., 2021/ 5347 K. sayılı kararında,“…Davacı ...'in davaya konu kazada % 11 oranında malul kaldığı, 6 ay geçici iş göremezliğinin bulunduğu, alınan uzman bilirkişi heyeti raporuyla sabit olduğu gibi, İtiraz Hakem Heyetinin de kabulündedir. Taraflar arasındaki ihtilaf, geçici iş göremezlik tazminatının 01.06.2015 tarihinde yürürlüğe giren ... Genel Şartları gereğince poliçe teminatı kapsamı dışında bırakılıp bırakılmadığı noktasında toplanmaktadır. İtiraz Hakem Heyeti tarafından, davacı tarafın geçici iş göremezlik tazminatının 01.06.2015 tarihinde yürürlüğe giren ... Genel Şartları gereği poliçe teminatı kapsamı dışında bırakıldığı ve ayrıca başvuru sahibinin 14.07.1982 doğumlu olup kaza tarihinde 17 yaşında olduğu, 18 yaşından küçük başvuru sahibinin gelir getiren bir işte çalışmadığından geçici iş göremezlik tazminatı alamayacağı gerekçesiyle bu kalem yönünden davalının sorumluluğunun bulunmadığı yönünde karar verilmiştir. 01.06.2015 tarihinde yürürlüğe giren ... Genel Şartları'na karşı yapılan başvurular üzerine, Anayasa Mahkemesi'nin 17.07.2020 tarih- 2019/40-2020/40 sayılı kararı ile; KTK'nun 90. maddesindeki "bu Kanun ve bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir" bölümündeki "bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda" ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir. Bu iptal kararı gereği; sigorta teminatına giren ve girmeyen zararların belirlenmesi; zarar sigorta teminatına girmekle birlikte, poliçedeki hangi teminata girdiği belirlemesinin, ... Genel Şartları'na göre yapılması mümkün değildir. Anılan belirlemelerin, KTK ve bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde de Borçlar Kanunu hükümlerine göre yapılması gerektiği açıktır. Bu itibarla; Anayasa'ya aykırı olduğu için bir kısım hükümleri iptal edilen ... Genel Şartları'na ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin kararı, KTK, BK ve yerleşik Yargıtay uygulamaları dahilinde belirleme yapılması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı, Dairemizin önceki yerleşik uygulamaları gereği geçici iş göremezlik zararının trafik sigorta poliçesi teminatı içinde değerlendirilmesi gerektiği, başvuru sahibi ...’in 14.07.1982 doğumlu olup kaza tarihinde 18 yaşından büyük olduğu hususları hep birlikte ele alındığında, İtiraz Hakem Heyeti tarafından yapılan değerlendirmenin doğru olmadığı sonucuna varılmıştır…” şeklinde karar vermiştir. https://www.sinerjimevzuat.com.tr, (E.T. 02.02.2022). 177 gerekçesiyle iptal kararına dayanmaktadır. Bu nedenle KMAZMSS Genel Şartlarının konuya ilişkin uygulama alanının bulunmadığı zarar gören kişinin zararının ve zararının kapsamının KTK’nin ve TBK’nin haksız fiile ilişkin hükümlerine ve Yargıtay uygulamalarına göre belirlenmesi gerekmekte ve geçici dönem bakıcı gideri zararından sigortacının sorumlu olacağı belirtilmektedir.692 Anayasa Mahkemesinin iptal kararının ardından, 09.06.2021 tarih 7327 sayılı Kanun m. 18 hükmü693 ile KTK m. 90 hükmüne eklemeler yapılmıştır. Bunun ardından 04.12.2021 tarihinde KMAZMSS Genel Şartları ve eklerinde birtakım değişikliklere gidilmiştir. Güncel mevzuat değişiklikleri sonrası Yargıtay’ın kararları henüz gözlemlenememiştir. Ancak kanaatimizce Yargıtay’ın konuya ilişkin kararlarında bir 692 Yargıtay 4. HD., 24.06.2021 T., 2021/ 2872 E. 2021/ 3608 K. sayılı kararı, “…İtiraz Hakem Heyeti tarafından, davacı tarafın geçici iş göremezlik tazminatı ve bakıcı gideri tazminatının 01.06.2015 tarihinde yürürlüğe giren ZMSS Genel Şartları gereği poliçe teminatı kapsamı dışında bırakıldığı gerekçesiyle bu kalemler yönünden davalının sorumluluğunun bulunmadığı yönünde karar verilmiştir. ZMSS Genel Şartları'nın A.5-c maddesiyle, zarar görenin tedavisinin tamamlanmasından sonra tespit edilen sürekli maluliyetine bağlı sürekli (ömür boyu) bakıcı giderlerinden, sürekli sakatlık teminatı ve bu teminata ilişkin limit dahilinde sigortacının sorumlu olacağı düzenlemesi yapılmıştır. Ancak; 01.06.2015 tarihinde yürürlüğe giren ZMSS Genel Şartları'na karşı yapılan başvurular üzerine, Anayasa Mahkemesi'nin 17.07.2020 tarih- 2019/40-2020/40 sayılı kararı ile; KTK'nun 90. maddesindeki "bu Kanun ve bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir" bölümündeki "bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda" ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir. Bu iptal kararı gereği; sigorta teminatına giren ve girmeyen zararların belirlenmesi; zarar sigorta teminatına girmekle birlikte, poliçedeki hangi teminata girdiği belirlemesinin, ZMSS Genel Şartları'na göre yapılması mümkün değildir. Anılan belirlemelerin, KTK ve bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde de Borçlar Kanunu hükümlerine göre yapılması gerektiği açıktır. Bu itibarla; Anayasa'ya aykırı olduğu için bir kısım hükümleri iptal edilen ZMSS Genel Şartları'na ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin kararı, KTK, BK ve yerleşik Yargıtay uygulamaları dahilinde belirleme yapılması gerekmektedir…Açıklanan hukuki ve maddi vakıalar karşısında; davaya konu edilen geçici dönem bakıcı gideri zararının, poliçedeki tedavi giderleri teminatından, yine geçici iş göremezlik zararının ZMSS poliçe teminatından karşılanması gerektiği dikkate alınmak suretiyle karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirmeyle yazılı biçimde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.” Aynı yönde bkz: Yargıtay 4. HD. 11.11.2021 T., 2021/ 5372 E., 2021 / 8669 K.; Yargıtay 4. HD., 10.11.2021 Yargıtay 4. HD. 2021/ 6243 E., 2021/ 8655 K.; Yargıtay 4. HD., 27.09.2021 T., 2021/ 4389 E., 2021 / 5516 K., https://www.sinerjimevzuat.com.tr/, (E.T. 01.01.2022). 693 7327 sayılı Kanun m. 18, “13/10/1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 90 ıncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Kanun” ibareleri “Kanunda” şeklinde değiştirilmiş, fıkraya birinci cümlesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki cümle ve maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir. “Bu tazminatlardan; a) Değer kaybı tazminatı, aracın; piyasa değeri, kullanılmışlık düzeyi, hasara uğrayan parçaları ile hasar tutarı dikkate alınarak, b) Destekten yoksun kalma tazminatı, ulusal doğum ve ölüm istatistikleri kullanılarak hazırlanan hayat tablosu ve zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarında yüzde 2’yi geçmemek üzere belirlenen iskonto oranı esas alınarak hayat anüiteleri ile genel kabul görmüş aktüerya kurallarına uygun olarak, c) Sürekli sakatlık tazminatı, ulusal doğum ve ölüm istatistikleri kullanılarak hazırlanan hayat tablosu, zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarında yüzde 2’yi geçmemek üzere belirlenen iskonto oranı ve sürekli sakatlık oranı esas alınarak hayat anüiteleri ile genel kabul görmüş aktüerya kurallarına uygun olarak, hesaplanır.” “Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Sigortacılık ve Özel Emeklilik Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından belirlenir.” 178 görüş değişikliği olmayacaktır. Zira mevzuat değişiklikleri, KTK m. 90 hükmünde yer alan, KMAZMSS kapsamındaki tazminatların KTK ve TBK hükümlerine göre belirleneceği hususuna bir halel getirmemektedir. Bununla birlikte, KTK m. 90 hükmüne eklenen “Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Sigortacılık ve Özel Emeklilik Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından belirlenir.” şeklindeki düzenleme, tazminatların hesaplanmasında kullanılan varsayıma dayanan değişkenler için (ortalama ömür süresi, aktif dönem, pasif dönem gibi) genel şartların dikkate alınması gerektiği yönünde bir düzenlemedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ve mevzuatın güncel haliyle birlikte Genel Şartlar A.5. (b) maddesine dayanılarak geçici iş göremezlik dönemine ilişkin bakıcı giderinin sigortacının sorumluluğunda olmadığı yönünde bir içtihat değişikliği yaşanmayacağı kanaatindeyiz. Bununla birlikte Yargıtay, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından önce de geçici iş göremezlik dönemi bakıcı giderleri ve tazminatlarının sigortacının sorumluluğunda olduğunu kabul etmektedir.694 Geçici iş göremezlik dönemi bakıcı giderlerinin sigortacı tarafından tazmin edilmesi gerektiği yönünde ayrıca Sigorta Tahkim Komisyonu İtiraz Hakem Heyeti’nin kararları da mevcuttur. Buna göre sigortacının geçici dönem bakıcı giderlerinden sorumlu olmadığı yönündeki savunmaları aslen hukuki bir dayanağa sahip değildir. Zira sağlık hizmet bedellerinin ödenmesine ilişkin KTK m. 98 hükmünün mevzuata ekleyen 6111 sayılı Kanun uyarınca SGK, hastanelerdeki tedavi sırasında belgelenen tedavi giderleri ile sorumludur. Bunun dışında kalan geçici iş göremezlik dönemine ait tazminatlar sigorta şirketinin sorumluluğundadır.695. 694 17. HD. 18.07.2018 T., 2015/ 15598 E., 2018/7298 K. “…Trafik kazası neticesi yaralanan ve geçici yada sürekli iş göremez hale gelen kişinin giderleri sadece bir sağlık kuruluşunda yapılan tedavi harcamalarından ibaret değildir. Trafik kazası sonucu beden bütünlüğü zarara uğrayan kişi tedavi gördüğü süre ile iyileşeceği süre içinde işlerini göremeyeceği ve bu süre içinde normal hayatını sürdüremeyeceğinden bu dönem içinde tam iş göremez olarak kabul edilip buna göre tazminat hesabı yapılacaktır. Geçici işgöremezlik nedeniyle hükmedilecek tazminatın kusurlu sürücü ve işletenin yanında ... poliçesini düzenleyen şirketin de sorumluluğu kapsamı içerisinde değerlendirilmesi gerekip mahkemece geçici iş göremezlik tazminatıyla ilgili olarak davalı ... Japan A.Ş. yönünden de davanın kabulü kararı verilmesi gerekirken, 6111 sayılı yasa kapsamında olmayan geçici iş göremezlik zararından Sosyal Güvenlik kurumunun sorumlu olduğu gerekçesiyle ...aleyhine açılan davanın reddedilmesi isabetli değildir…”; Aynı yönde bkz. Yargıtay 17. HD., 03.12.2018 T., 2015/ 17757 E., 2018 / 11594 K. sayılı kararı; Yargıtay 17. HD., 04.12.2018 T., 2016/ 2932 E., 2018 / 11720 K., https://www.sinerjimevzuat.com.tr/, (E.T. 01.01.2022). 695 26.12.2020 tarih ve 2020/ İHK-29345 Sayılı İtiraz Hakem Heyeti Kararı, “…6111 sayılı yasaya göre SGK.nın sorumluluğu hastanelerdeki tedavi sırasında belgelenen tedavi giderleri ile sorumlu olup geçici 179 Sürekli bakıcı giderinin tedavi gideri olarak sağlık giderleri teminatı kapsamında yer alıp almayacağı sorunu; Öğretide sürekli bakıcı gideri, kişinin ömür boyu gördüğü tedaviye ilişkin bir gider olarak açıklanmaktadır.696 Buna karşılık KMAZMSS Genel Şarları A.5. (c) maddesi uyarınca sürekli sakatlık oranının belirlenmesinden sonra ortaya çıkan ve tıbben gerekli olan sürekli bakıcı giderlerinin sakatlanma teminatı kapsamında olduğu düzenlenmiştir. Konuya ilişkin olarak uygulamada çoğu zaman sigortacı tarafından ilgili genel şart düzenlemesi dayanak gösterilerek sürekli bakıcı giderinin sürekli sakatlık teminatı kapsamında olduğu savunulmaktadır. Buna karşılık Yargıtay yukarıda açıklandığı üzere Anayasa Mahkemesinin KTK m. 90 hükmünün kısmi iptal kararı neticesinde tazminat kapsamlarının belirlenmesinde Genel Şart hükümlerinin dikkate alınmayacağını belirterek sürekli bakıcı giderini sağlık giderleri teminatı kapsamında değerlendirmektedir.697 Kaldı ki bakıcı gideri borçlar hukuku ilkeleri uyarınca mağdurun iş göremezlik tazminatı sigorta şirketinin sorumluluğundadır. Yargıtay da bu görüştedir: … (Yg. 17. HD. 18.07.2018, 2015/ 15598 E., 2018/7298 K.) Bu nedenle bu itiraz da yerinde görülmemiştir...” şeklindedir; 30.09.2019 tarih ve 2019/ İHK-12835 Sayılı İtiraz Hakem Heyeti Kararı, “…Genel Şartların, A.5.b) maddesinde, "Sağlık Giderleri Teminatı: Üçüncü kişinin trafik kazası dolayısıyla bedenen eski haline dönmesini teminen protez organ bedelleri de dahil olmak üzere yapılan tüm tedavi giderlerini içeren teminattır. Kaza nedeniyle mağdurun tedavisine başlanmasından itibaren mağdurun sürekli sakatlık raporu alana kadar tedavi süresince ortaya çıkan bakıcı giderleri, tedaviyle ilgili diğer giderler ile trafik kazası nedeniyle çalışma gücünün kısmen veya tamamen azalmasına bağlı giderler sağlık gideri teminatı kapsamındadır. Sağlık giderleri teminatı Sosyal Güvenlik Kurumunun sorumluluğunda olup ilgili teminat dolayısıyla sigorta şirketinin ve Güvence Hesabının sorumluluğu 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 98 inci maddesi hükmü gereğince sona ermiştir." olarak ifade edildiği gibi, sağlık Giderleri Teminatından sayılanların ve SGK'ya devredildiği ifade edilenlerin, bizatihi geçici iş görmezlik zararları değil, bunlara bağlı giderlerin olduğu anlaşılmaktadır. Genel şartın bu şekilde yazılmış olmasından, geçici iş görmezlik tazminatı taleplerinin, SGK'ya devredildiği ve bu nedenle trafik sigortası teminatları haricinde tutulduğu söylenemeyecektir. Aksi halde "tamamen" de denmekle, kalıcı iş görmezlik tazminatı taleplerinin de SGK'ya devredildiği ve bu nedenle teminat dışı olduğu sonucu çıkar ki, bu da sigortanın konusunun ortadan kaldırılmış olması demektir. Aynı genel şartların "Teminat Dışında Kalan Haller" bölümünde de geçici iş görmezlik zararlarının teminat dışı tutulduğuna ilişkin bir düzenleme de bulunmamaktadır…” şeklindedir, http://www.sigortatahkim.org (E.T. 01.01.2022). 696 Güleç Uçakhan, a.g.m., s. 162. 697 Yargıtay 4. HD. 06.10.2021 T., 2021/ 4921 E., 2021/ 6232 K. sayılı kararı; “…Genel Şartları'nın A.5-c maddesiyle, zarar görenin tedavisinin tamamlanmasından sonra tespit edilen sürekli maluliyetine bağlı sürekli (ömür boyu) bakıcı giderlerinden, sürekli sakatlık teminatı ve bu teminata ilişkin limit dahilinde sigortacının sorumlu olacağı düzenlemesi yapılmıştır. Ancak; 01.06.2015 tarihinde yürürlüğe giren ... Genel Şartları'na karşı yapılan başvurular üzerine, Anayasa Mahkemesi'nin 17.07.2020 tarih- 2019/40- 2020/40 sayılı kararı ile; KTK'nun 90. maddesindeki "bu Kanun ve bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir" bölümündeki "bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda" ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir. Bu iptal kararı gereği; sigorta teminatına giren ve girmeyen zararların belirlenmesi; zarar sigorta teminatına girmekle birlikte, poliçedeki hangi teminata girdiği belirlemesinin, ... Genel Şartları'na göre yapılması mümkün değildir. Anılan belirlemelerin, KTK ve bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde de Borçlar Kanunu hükümlerine göre yapılması gerektiği açıktır. Bu itibarla; Anayasa'ya aykırı olduğu için bir kısım hükümleri iptal edilen ... Genel Şartları'na ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin kararı, KTK, BK ve yerleşik 180 bakımı, hastaneye gidip gelmesi, ilaçları, gerektiğinde sürekli yanı başında bulunması gereken hasta bakıcı-yardımcı maaş ve ücretleri sebebiyle zarar görenin malvarlığında meydana gelen eksilmelerdir. Bu nedenle sürekli sakatlık nedeniyle yapılan bakıcı giderleri, sağlık giderleri teminatı altında sigortacı tarafından karşılanması gerekmektedir.698 Bakıcı giderlerinin tespitine ilişkin olarak yargılama sürecinde zarar gören kişinin bakıma muhtaç olup olmayacağı olay tarihinde yürüklükte olan yönetmeliğe göre Adli Tıp Kurumundan alınacak raporlarla tespit edilmesi gerekmektedir. Bu yönde Yargıtay 4. HD., 07.07.2021 T., 2021/ 17167 E., 2021/ 4346 K. sayılı kararında; “…Şu durumda mahkemece, davacının geçici ve sürekli işgöremezlik döneminde bakıcıya ihtiyacı olup olmayacağı, bakıcıya ihtiyaç olması halinde hangi tarihten itibaren bakıcıya ihtiyaç duyacağı, bakıcı ihtiyacının süresi(tam zamanlı/yarı zamanlı/süreli) konusunda Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulundan olay tarihinde yürürlükte olan Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğüne uygun, ayrıntılı, gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar Yargıtay uygulamaları dahilinde belirleme yapılması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı gereği, ... Genel Şartları'nın A.5-c maddesine göre bakıcı giderlerinin sürekli sakatlık teminatı kapsamında kabul edilmesinin mümkün olmadığı; sürekli bakıcı gideri zararının, AYM iptal kararı da dikkate alınarak Dairemizin önceki yerleşik uygulamaları gereği, tedavi giderleri teminatında yer aldığı hususları hep birlikte ele alındığında, İtiraz Hakem Heyeti tarafından yapılan değerlendirmenin doğru olmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan hukuki ve maddi vakıalar karşısında; davaya konu edilen sürekli bakıcı gideri zararının, poliçedeki tedavi giderleri teminatından karşılanması gerektiği dikkate alınmak suretiyle karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirmeyle, yazılı biçimde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir…”, https://www.sinerjimevzuat.com.tr/, (E.T. 01.01.2022). 698 Yargıtay 4. HD., 03.11.2021 T., 2021/ 6030 E., 2021/56 K. sayılı kararı; “…Davalıya sigortalı sürücünün kullandığı aracın Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesinde; ölüm ve sakatlanma kişi başına teminat limiti 310.000,00 TL, tedavi gideri kişi başına teminat limiti 310.000,00 TL olarak belirlenmiş ve kaza tarihi itibari ile geçerli olan poliçe limitleri 310.000,00 TL’dir. Bahsedilen iki sorumluluğun her biri diğerinden bağımsızdır. 6098 Sayılı TBK'nun 54.maddesinde tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalmasından veya yitirilmesinden doğan kayıplar, bedensel zararlar kapsamında sayılmış, ... Genel Şartlarında da sakatlık nedeniyle ayrı, tedavi giderleri nedeniyle ayrı teminatlar verilmiştir. Sakatlık tazminatı hesaplanırken mağdurun meslekte kazanma gücü kaybı oranına göre elde edeceği gelirdeki azalma hesaplanırken, bakıcı giderleri; mağdurun bakımı, hastaneye gidip gelmesi, ilaçları, gerektiğinde sürekli yanı başında bulunması gereken hasta bakıcı- yardımcı maaş ve ücretleridir. Daimî iş gücü kaybı tazminatı ile yaşam boyu bakım giderleri farklı tazminat kalemleri olup, yaşam boyu bakıcı giderlerinin sakatlık teminatı kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Dairenin kökleşen içtihatları da bu yöndedir. Bu halde İtiraz Hakem Heyetince yaşam boyu bakıcı giderlerinin tedavi giderleri teminatından olduğunun gözetilerek davacı vekilinin anılan yöne ilişkin itirazlarının kabulüne karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme sonucu yaşam boyu bakıcı giderinin sakatlık teminatı kapsamında değerlendirilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir…” Aynı yönde bkz: Yargıtay 17. HD. 29.06.2020 T., 2019/ 1468 E., 2020/ 4049 K., https://www.sinerjimevzuat.com.tr, (E.T. 01.01.2022). 181 verilmesi doğru görülmemiş, bu durum kararın bozulmasını gerektirmiştir...”699 şeklinde karar verilmiştir. KMAZMSS Genel şartlarının Ek: 2 Sakatlık Tazminatlarının hesaplanması bölümü m. 8’de bakıcı giderlerine ilişkin olarak bakıcının tutulduğunun belgelenmemesi halinde bekar çocuksuz kişiler için AGİ dahil net asgari ücret üzerinden, belgelendirmenin mevcut olduğu halde brüt asgari ücret üzerinden hesaplama yapılacağı öngörülmüştür. Buna karşılık Yargıtay uygulamalarında bakıcıya ihtiyacın sağlık raporuyla tespit edilmesi halinde bakıcı tutulup tutulmadığına ilişkin başkaca araştırma yapılmadan brüt asgari ücret tutarından hesaplama yapılacağına karar verilmektedir.700 2.3. ÇALIŞMA GÜCÜNÜN AZALMASINDAN YA DA YİTİRİLMESİNDEN DOĞAN KAZANÇ KAYIPLARI 2.3.1. Genel Bakış Beden bütünlüğü ihlal edilen kimsenin, bu sebeple tamamen veya kısmen çalışamaması halinde uğradığı zararlar, bedensel zararlar kapsamında tazmini gereken zararlardır.701 Çalışma gücü, kişinin beden veya fikir gücünün kazanç getirici şekilde kullanılması anlamına gelmektedir. Beden bütünlüğü ihlal edilen kişinin, çalışma 699 Aynı yönde bkz. 4. HD. 13.09.2021 T., 2021/ 3761 E. 2021/ 4435 K., https://www.sinerjimevzuat.com.tr/, (E.T. 02.02.2022). 700 Yargıtay 17. HD., 19.11.2020 T. 2019/ 3709 E., 2020/ 7329 K. sayılı kararında; “…Somut olayda davacı vekili dava dilekçesi ile tedavi gideri ve bakıcı gideri taleplerinde bulunmuştur. Mahkemece davacının sürekli bakıma muhtaç olmaması sebebiyle davanın reddine karar verilmiş, davacının istinaf talebi üzerine yapılan incelemede davacının dilekçesinde geçici işgöremezlik dönemi için bakıcı giderine ihtiyaç olmadığı gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Mahkemece İstanbul Adli Tıp Kurumu 3.İhtisas Dairesinden 10.07.2017 tarihli rapor aldırılmış, raporda davacının kazadan sonra davacının iyileşme süresinin 18 ay olduğu ve sürekli bakıma ihtiyaç duymadığı tespitleri yapılmıştır. Davacının ATK raporu ile belirlenen 18 aylık iyileşme süresinde %100 malül sayılacağı ve bu dönemde bakıcıya ihtiyaç duyacağının gözetilerek kaza tarihinde yürürlükte olan brüt asgari ücret tutarı (tamamının) üzerinden hesaplama yapılmak üzere bu konuda bilirkişiden ek rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi doğru görülmemiştir…” https://www.sinerjimevzuat.com.tr/, (E.T. 02.02.2022). 701 Oğuzman, Öz, C.2, s. 94; Reisoğlu, a.g.e., s. 226. 182 gücünün azalması veya tamamen ortadan kalkması sonucu mal varlığındaki eksilmeler kişinin bedensel zararını oluşturmaktadır.702 Bu durum, yargı kararlarında çoğu zaman iş görmezlik zararı şeklinde anılmaktadır.703 Çalışma gücünün azalması ya da yitirilmesinden doğan kazanç kayıpları, çalışma gücünün geçici kaybı (geçici iş göremezlik) ve çalışma gücünün sürekli kaybı (sürekli iş göremezlik) şeklinde ayrıma tabi tutulabilecektir.704 2.3.2. Çalışma Gücünün Geçici Olarak Kaybı (Geçici İş Göremezlik) 2.3.2.1. Çalışma Gücünün Geçici Olarak Kaybından Doğan Zararlar (Geçici İş Göremezlik Zararları) Çalışma gücünün geçici olarak kaybından kaynaklanan zararlar, kişinin iyileşme dönemi süresince çalışamaması ve bir kazanç elde edememesi nedeniyle mal varlığında meydana gelen eksilmelerdir.705 Bu halde, iyileşme dönemi süresince kişinin, çalışma gücünü tamamen ve geçici bir şekilde yitirmiş olduğu kabul edilmektedir.706 Bu noktada iyileşme döneminden ve iyileşme halinden ne anlaşılması gerektiği önemli bir husustur. İyileşme hali her türlü tedavinin yapılmasına tıp tekniğinin bütün imkanlarının kullanılmasına rağmen meydana gelen sakatlanmalara tedavi yoluyla tesir etme olanağının kalmamış olması halidir. İyileşme dönemi kişinin işe başlaması ile sona ermektedir.707 702 Eren, Genel Hükümler, s. 771. 703 Güleç Uçakhan, a.g.e., s. 361. 704 Oğuzman, Öz, C.2, s. 95. 705 Eren, Genel Hükümler, s. 772. 706 Yargıtay 17 HD., 18.07.2018 T., 2015/ 15598 E. 2018/ 7298 K., sayılı kararında; “…Trafik kazası sonucu beden bütünlüğü zarara uğrayan kişi tedavi gördüğü süre ile iyileşeceği süre içinde islerini göremeyeceği ve bu süre içinde normal hayatını sürdüremeyeceğinden bu dönem içinde tam is göremez olarak kabul edilip buna göre tazminat hesabı yapılacaktır...” şeklinde belirtilmiştir. https://www.sinerjimevzuat.com.tr, (E.T. 02.01.2022) 707 Bkz. Yargıtay 21. HD., 04.02.2016 T., 2015/ 6079 E., 2016/ 1178 K., https://www.sinerjimevzuat.com.tr (E.T. 02.01.2022) 183 Kişinin geçici iş göremezlik durumu, mahkemenin tazminata hükmedeceği tarih itibari ile son bulmuş ise bu zarar, kişinin iyileşme tarihine kadar çalışamamasından doğan kazanç kaybından ibarettir. Bu zarar, gerçekleşmiş ve geçmişe ilişkin bir zarardır.708 Kişinin geçici iş göremezlik durumunun mahkemenin hüküm tarihinde halen devam ediyor olması halinde yapılacak hesaplama gelecekteki muhtemel kazanç kaybına ilişkin olmaktadır. Bu hesaplamada kişinin çalışma gücünün muhtemel kayıp süresi dikkate alınarak varsayımsal bir hesaplama yapılmaktadır.709 Varsayımlara dayanan tespitlere ilişkin olarak detaylı açıklama aşağıda sürekli iş göremezlik başlığı altında incelenecektir. Geçici iş göremezlik dönemine ait kazanç kayıplarının tespitinde kişinin bedensel zarara uğramasaydı ne kadar kazanç elde edebileceği, hususunun belirlenmesi ve yoksun kaldığı kazancın tespiti gerekmektedir. Zarar gören hüküm tarihinde kadar yoksun kaldığı kazancı ispat etmekle yükümlüdür. Bu kapsamda kişinin ücretli çalışan olması halinde yalnız ücret değil bunun yanında kişinin çalışabilmiş olsaydı yararlanabileceği yan ödemeler ve ücret artışlarının da hesaba dahil edilmesi gerekmektedir.710 Geçici iş göremezlik zararının tespitinde mal varlığının fiili ve farazi durumu arasındaki fark esas alınmaktadır.711 Çalışan kişinin, geçici iş göremezlik süresince işvereni veya kamu tarafından ücretleri ödenmiş olduğu takdirde kişinin kazanç kaybına bağlı geçici iş göremezlik zararından bahsedilemeyecektir. Buna karşılık, geçici iş göremezlik zararı ele alınırken zararın her zaman çalışamamaktan kaynaklanan bir ücret, maaş veya ticari mesleki gelir şeklinde oluşmasının zorunlu olmadığı akılda tutulmalıdır.712 Çalışma gücünün tamamen veya kısmen yitirilmesinden doğan kayıplar, farazi ve geleceğe ilişkin zararları kapsaması sebebiyle uygulamada geniş şekilde yorumlanmıştır. Buna göre zarar gören kişinin salt yaşamsal faaliyetlerinin ekonomik bir değer taşıdığı ve bu faaliyetlerinden geri kalmasının davacı yönünden zarar oluşturacağı düşüncesiyle geçici iş göremezlik zararının hesaplanması gerektiğini kabul edilmektedir. Bu halde geçici işgöremezlik zararı, kazanç kaybından farklı güç kaybı esasına dayanmakta ve geçici güç kaybı 708 Eren, Genel Hükümler, s. 772. 709 Oğuzman, Öz, C.2, s. 95; Güleç Uçakhan, a.g.e., s. 383. 710 Oğuzman, Öz, C.2, s. 94; Ünan, Bedensel Zararlar, s. 220. 711 Nomer, a.g.e., s. 8; Oğuzman, Öz, C.2, s. 38. 712 Oğuzman, Öz, C.2, s. 94. 184 tazminatı ile zarar giderilmektedir.713 Bu bağlamda çalışan kişinin ücretleri ödenmiş olsa da ve yahut kişi çalışmıyor olsa da lehine geçici iş göremezlik ve sürekli iş göremezlik zararına hükmedilmektedir.714 Buna karşılık Yargıtay, son dönemde verdiği geçici iş göremezlik zararlarına ilişkin kararlarında 18 yaşından küçük kişilerin gelir getiren bir işte çalıştığı düşünülemeyeceğinden kişinin tedavi müddeti boyunca mahrum kaldığı herhangi bir kazancının olmadığı, bu nedenle kişinin geçici iş göremezlik zararının oluşmadığı yönünde kararlar vermektedir.715 Yargıtay’ın eski dönem karalarında belirtilen görüşün aksi yönünde, 18 yaşından küçük kişilerin gelir getiren bir işte çalışmasa dahi beden gücündeki azalmanın ekonomik bir kayıp olarak değerlendirildiği kararları mevcuttur. Yargıtay konuya ilişkin olarak görüş değiştirdiği görülmektedir.716 2.3.2.2. Çalışma Gücünün Geçici Kaybı (Geçici İş Göremezlik) Tazminatına İlişkin Uygulamadaki Kararların Genel Şartlar İle Birlikte Değerlendirilmesi Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortacının bedensel zararlara ilişkin olarak sağladığı teminatlar, KMAZMSS Genel Şartlarının A.5. 713 Çelik Ahmet Çelik, Bedensel Zararlar, 1. b., Seçkin Yayıncılık, 2021, s. 146. 714 Yargıtay 4. HD., 17.09.2015 T., 2014/ 12060 E., 2015/ 10069 K., karar metni için bkz: https://www.sinerjimevzuat.com.tr (E.T. 02.01.2022).; Yargıtay 4. HD., 05.02.2007 T. 2006/2001 E. 2007/1056 K., karar metni için bkz. https://www.lexpera.com.tr/ictihat/yargitay/4-hukuk-dairesi-e-2006- 2001-k-2007-1056-t-05-02-2007, (E.T. 02.01.2022). 715 Yargıtay 4 HD., 08.11.2021 T. 2021/ 4507 E. 2021/ 8342 K.; 4. HD., 02.11.2021 T., 2021/ 18819 E., 2021/ 8026 K.; 4. HD., 27.10.2021 T., 2021/ 3974 E., 2021/ 7670 K.; 17. HD., 26.02.2020 T., 2019/ 6188 E., 2020/ 2146 K., karar metinleri için bkz: https://www.sinerjimevzuat.com.tr (E.T. 02.01.2022). 716 Yargıtay 17. HD., 29.05.2014 T., 2014/ 7328 E., 2014/ 8576 K. sayılı kararında “…Somut olayda; mahkemece, hükme esas alınan aktüer bilirkişi raporunda, kaza tarihinde 8 yaşında olan davacı E. için beden gücünün belli bir oranda azalması nedeniyle yaşıtlarına göre sakatlığı oranında daha fazla güç ve çaba harcayacağından kazanç elde etmiyor olsa bile tazminat isteme hakkının olduğu benimsenmiş ve geçici iş göremezlik zararı, 8 yaşından itibaren doktor raporu ile belirlenen 18 aylık iyileşme dönemi bitimine kadar hesaplanmış, sürekli iş göremezlik zararı da iyileşme döneminin bitim tarihinden itibaren başlayarak hesaplanmıştır. Bu durumda; mahkemece hükme esas alınan bu bilirkişi raporunda belirlenen zarar miktarının efor tazminatına ilişkin olmasına ve davacı tarafından da efor tazminatı istenebileceğine göre hesaplama yönteminin doğru olduğunun kabulü gerekir. O halde yerel mahkeme kararı bu yönüyle doğrudur. O halde davalı vekilinin karar düzeltme itirazlarının reddi iledavalı vekilinin bu hususa yönelik temyiz itirazlarının yerinde görülmediğine ilişkin olanyukarıda yazılı gerekçenin,Dairemizce verilen 08.10.2013 gün ve 2012/14010 Esas ve 2013/13566 Karar sayılı bozma ilamının; (1) nolu bendine eklenmesine karar verilmesi gerekmiştir…” şeklinde karar verilmiştir. Aynı yönde bkz. Yargıtay 17. HD.,11.12.2014 T., 2013/ 13253 E., 2014/ 18409 K. 185 maddesinde Maddi Zararlar Teminatı, Sağlık Giderleri Teminatı, Sakatlanma Teminatı, Destekten Yoksun Kalma Teminatı şeklinde belirtilmiştir. Geçici iş göremezlik zararlardan, sigortacının sorumlu olup olmadığı Anayasa Mahkemesinin 17.07.2020 tarihli iptal kararına kadar uygulamada ihtilaflı bir konuydu. Anayasa Mahkemesinin iptal kararının ardından Yargıtay kararlarında geçici iş göremezlik zararlarından sigortacının sorumlu olduğu görüş istikrar kazanmıştır. Bununla birlikte KMAZMSS Genel Şartlarda yapılan 04.12.2021 tarihli değişiklik ile geçici iş göremezlik zararının durumu Genel Şartlar kapsamında da daha net bir konuma gelmiştir. Bu sebeple öncelikle 04.12.2021tarihli KMAZMSS Genel Şartlar Değişikliği öncesi durumun ele alınması gerekmektedir. 12.03.2003 tarihli 251977 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan KMAZMSS Genel Şarları genel itibariyle sigortacının sağlayacağı teminat kapsamına ve tazminatın hesaplanmasına ilişkin bir hüküm içermemektedir. Sigortacının sorumluluğuna ilişkin tüm bu tartışmalar 14.05.2015 tarihli KMAZMSS Genel Şartlarının yürürlüğe girmesi ile başlamıştır. Zira bu Genel Şartlarla birlikte sigortacının tazminat sorumluluğunun kapsamına ve hesaplanmasına ilişkin yeni hükümlere yer verilmiştir. KMAZMSS Genel Şartları A.5. (c) maddesi uyarınca sürekli sakatlık teminatının kapsamı belirlenmiştir. Uzun süre A.5. (c) maddesinin içeriğinde bir değişiklik yapılmasa da Genel Şartların A.5.(c) maddesi 20.03.2020 tarihinde 31074 sayılı Resmî Gazete yayımlanan tebliğ ile yeniden düzenlenmiştir. İlgili teminat 04.12.2021 tarihinde bir kez daha kısmi olarak değiştirilmiştir. Bütün bu kapsamında geçici iş göremezlik zararının sigortacının sağladığı teminat kapsamında olduğuna veya olmadığına ilişkin bir düzenlemeye Genel Şartlar dahilinde yer verilmemiştir. 20.03.2020 tarihli Genel Şart Değişikliği sonucu, sürekli sakatlık teminatının, Genel Şart ekinde yer alan esaslara göre belirleneceği ve kaza nedeniyle mağdurun sürekli iş göremezliğinin bu teminattan karşılanacağı düzenlenmiş, geçici iş göremezliğe ilişkin net bir açıklama yapılmamıştır. KTK m. 90’da 26.04.2016 tarihli 6704 sayılı Kanunla getirilen değişiklik717 sonucu, Genel Şart hükümleri sigortacının sorumluluğunun 717 26.04.2016 tarihli 6704 sayılı Kanun m. 3. “13/10/1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 90 inci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. "MADDE 90 - Zorunlu mali sorumluluk sigortası kapsamındaki tazminatlar bu Kanun ve bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir. Söz konusu tazminatlar ve 186 belirlenmesinde daha önemli bir konuma ulaşmıştır. Bu nedenlerle sigortacı ile zarar gören arasında görülmekte olan maddi tazminat davalarında veya tahkim yargılamalarında sigortacı tarafça poliçe teminatı kapsamında sadece sürekli sakatlık hallerinin bulunduğu, A.5. (b) madde içerisinde yer alan “…trafik kazası nedeniyle çalışma gücünün kısmen veya tamamen azalmasına bağlı giderler sağlık gideri teminatı kapsamındadır...” şeklindeki ifadeden anlaşılacağı geçici iş göremezlik zararlarının sağlık gideri teminatı içerisinde kaldığı ve yine madde metninde yer alan “sağlık giderleri teminatı Sosyal Güvenlik Kurumunun sorumluluğunda olup ilgili teminat dolayısıyla sigorta şirketinin ve Güvence Hesabının sorumluluğu 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 98 inci maddesi hükmü gereğince sona ermiştir.” ifadesinden dayanakla geçici iş göremezlik zararlarının teminat dışında kaldığı, bununla birlikte teminat dışında kalan hallerin sayıldığı Genel Şartlar A.6. maddesinin (k) bendinde gelir kaybı, kâr kaybı, iş durması ve kira mahrumiyeti gibi zarar verici olguya bağlı olarak oluşan yansıma veya dolaylı zararlar nedeniyle yöneltilecek tazminat talepleri şeklinde düzenlemeyle geçici iş göremezlik dönemi zararlarının sigortacının sorumluluğunda olmadığı sigortacı tarafından savunulmuştur.718 Konuya ilişkin hukuki uyuşmazlık, geçici iş göremezlik zararının, KTK m. 98 maddesinde düzenlenen sağlık hizmet bedelleri kapsamında kalıp kalmadığına, bununla birlikte geçici iş göremezlik zararının Genel Şartlar A.6(k) maddesinde yer alan gelir ve kar kaybı şeklinde değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine ilişkindir. Yargıtay ve Bölge Adliye Mahkemeleri kararlarında 26.04.2016 tarihli kanun değişikliği öncesi ve sonrasında meydana gelen trafik kazaları nedeniyle meydana gelen geçici iş göremezlik zararının KTK m. 98 dolayısıyla 6111 sayılı Kanun kapsamında kalmadığı bu nedenle geçici iş göremezlik zararlarından SGK’nin değil; sigortacının sorumlu olduğu hüküm altına alınmıştır.719 manevi tazminata ilişkin olarak bu Kanun ve genel şartlarda düzenlenmeyen hususlar hakkında 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun haksız fiillere ilişkin hükümleri uygulanır." 718 Sigortacının savunmasına ilişkin bkz. 11/12/2018 Tarih ve K-2018/82078 Sayılı Hakem Kararı, Sigorta Tahkim Komisyonu, Hakem Kararı Dergisi, S. 36, Ekim-Aralık 2018, s. 20 vd. 719 Yargıtay 17. HD., 18.07.2018 T., 2015/ 15598 E., 2018/ 7298 K. “…Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasının; motorlu bir aracın karayolunda işletilmesi sırasında, bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına veya bir şeyin zarara uğramasına neden olması halinde, o aracı işletenin zarara uğrayan 3. kişilere karşı olan sorumluluğunu belli limitler dahilinde karşılamayı amaçlayan ve yasaca yapılması zorunlu kılınan bir zarar sigortası türü olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, ...'nin amacı, trafik kazaları sonucu 3.kişilere verilecek zararların güvence altına alınmasıdır. Trafik kazası neticesi yaralanan ve geçici 187 Konuya ilişkin İtiraz Hakem Heyetinin bir kararında KTK m. 98 gereğince sağlık gideri teminatı sayılan ve SGK’ye devredilen zarar kalemlerinden ne anlaşılması gerektiği detaylı şekilde belirtilmiştir. Buna göre “…Sağlık Giderleri Teminatı'ndan sayılanların ve SGK'ya devredildiği ifade edilenlerin, bizatihi geçici iş görmezlik zararları değil, bunlara bağlı giderlerin olduğu anlaşılmaktadır. Genel Şartın bu şekilde yazılmış olmasından, geçici iş görmezlik tazminatı taleplerinin, SGK'ya devredildiği ve ya da sürekli iş göremez hale gelen kişinin giderleri sadece bir sağlık kuruluşunda yapılan tedavi harcamalarından ibaret değildir. Trafik kazası sonucu beden bütünlüğü zarara uğrayan kişi tedavi gördüğü süre ile iyileşeceği süre içinde işlerini göremeyeceği ve bu süre içinde normal hayatını sürdüremeyeceğinden bu dönem içinde tam iş göremez olarak kabul edilip buna göre tazminat hesabı yapılacaktır. Geçici işgöremezlik nedeniyle hükmedilecek tazminatın kusurlu sürücü ve işletenin yanında ... poliçesini düzenleyen şirketin de sorumluluğu kapsamı içerisinde değerlendirilmesi gerekip mahkemece geçici iş göremezlik tazminatıyla ilgili olarak davalı ... Japan A.Ş. yönünden de davanın kabulü kararı verilmesi gerekirken, 6111 sayılı yasa kapsamında olmayan geçici iş göremezlik zararından Sosyal Güvenlik kurumunun sorumlu olduğu gerekçesiyle ...aleyhine açılan davanın reddedilmesi isabetli değildir...” , Aynı yönde bkz: Yargıtay 17. HD., 17.12.2013 T., 2012/16122 E. 2013/ 17795 K.; Yargıtay 17. HD., 06.03.2019 T., 2016/ 2744 E., 2019/ 2594 K.; Yargıtay 17. HD., 22.05.2018 T., 2015/16660 E., 2018/5375 K.; İstanbul BAM 9. HD., 17.02.2020 T., 2019/ 3421 E., 2020/ 255 K. sayılı kararında; “Her ne kadar yeni Genel Şartların A.5.b maddesinde açıklanan sağlık giderleri teminatının Sosyal Güvenlik Kurumunun sorumluluğunda olduğu düzenlenmiş ise de KTK 98. maddesinde SGK'nun sorumlu olduğu tedavi giderleri açıkça sayılmıştır. Bu giderler kapsamında bakıcı gideri bulunmadığı açıktır. Bu doğrultuda poliçenin ve genel şartların tarafı olmayan SGK'yı yasal düzenleme olmaksızın tüm sağlık gideri teminatı kapsamındaki tazminat kalemlerinden sorumlu tutmak mümkün olmayacaktır. Ayrıca sigorta şirketleri tarafından poliçe bazında KTK 98. maddesindeki sayılanlar kapsamında SGK'ya katkı payı aktarımı yapıldığı nazara alındığında, KTK 98.madde kapsamı dışında sağlık giderleri teminatı içinde kalan tazminat kalemlerine ilişkin sigortalıdan alınan prim ücretleri sigorta şirketlerinin uhdesinde kalmaktadır. Bu doğrultuda sigorta şirketlerinin KTK 98. madde dışında kalan sağlık gideri teminatı kapsamındaki geçici bakıcı gideri tazminatından poliçe limiti ile sorumluluğu devam edecektir. Mağdurun tedavisinin tamamlanması sonrasında yetkili bir hastaneden alınacak özürlü sağlık kurulu raporu ile sürekli sakatlık oranının belirlenmesinden sonra ortaya çıkan sürekli bakıcı bakıcı giderleri sürekli sakatlık teminatı kapsamında olacaktır. Kaldı ki sağlık giderleri teminatı açıklayan Genel Şartların A.5.b bendinin son cümlesinde "Sağlık giderleri teminatı Sosyal Güvenlik Kurumunun sorumluluğunda olup ilgili teminat dolayısıyla sigorta şirketinin ve Güvence Hesabının sorumluluğu 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 98 inci maddesi hükmü gereğince sona ermiştir." ifadesiyle sigorta şirketinin ve Güvence Hesabının sorumluluğunun sona ermesini KTK'nın 98.maddesine bağlamıştır. Ancak kanun koyucu tarafından yeni Genel Şartlardaki bu düzenleme doğrultusunda KTK’nın 98.maddesinde değişiklik yapılarak "geçici bakıcı giderleri ve geçici iş göremezlik tazminatı madde kapsamına alınmadığı, açıkça SGK tarafından karşılanacağı ve Sigorta Şirketleri ve Güvence Hesabının sorumluluğunun sona erdiği" yönünde değişiklik yapılmadığından Genel Şartların A.5.b bendinin son cümlesi kadük kalmıştır/yürürlüğe girmemiştir. Başka bir ifadeyle halen yürürlükte bulunan KTK'nın 98.maddesinde, yeni Genel Şartlarda ki sağlık giderleri teminatına ilişkin düzenleme doğrultusunda Sigorta Şirketleri ve Güvence Hesabının sorumluluğunun sona ereceğine ilişkin bir yasal düzenleme bulunmadığından 98.madde hükmü dışında kalan teminatlar (belgesiz sağlık giderleri, geçici bakıcı gideri ve geçici iş göremezlik tazminatı) bakımından sorumlulukları devam edecektir. Nitekim Yargıtay 17. Hukuk Dairesi genel şartlar değişikliğinden önce halen yürürlükte bulunan KTK'nın 98.maddesinin kapsamının belirlenmesi bakımından vermiş olduğu 27/03/2014 tarih, 2013/ 4616 E. ve 2014/4465 K. sayılı kararında "2918 sayılı Yasa'nın 98. maddesi kapsamında kalan tedavi giderlerinden Sosyal Güvenlik Kurumu, yasa kapsamı dışında kalan bakıcı veya tedaviye bağlı sair giderlerden varsa trafik şirketi yoksa Güvence Hesabı ve her iki halde de diğer haksız fiil sorumlularının (işleten ve sürücü gibi) sorumlulukları devam edecektir" yönünde karar vermiştir…” https://www.sinerjimevzuat.com.tr (E.T. 02.01.2022). 188 bu nedenle trafik sigortası teminatları haricinde tutulduğu söylenemeyecektir...”720 şeklinde karar verilmiştir. Karayolları Trafik Kanunun 92. maddesinde sigortacının teminat dışında bırakabileceği haller düzenlemiştir. KTK m. 92, sigortacının bu hususları poliçe teminatı dışında bırakabilmesinin hukuki dayanağını oluşturmaktadır. Aksi halde sigortacı bu hususlardan sorumlu olacaktı.721 Bu nedenlerle geçici iş göremezlik zararlarının KTK m. 92 çerçevesinde teminat dışında tutulmamasının bir sonucu olarak Genel Şartlar A.6 (k) maddesinin geçici iş göremezlik zararını işaret ettiği söylenemeyecektir. Sigortacının bu yöndeki savunmalarının geçerliliği bulunmamaktadır. Yukarıda açıklanan kararlardan anlaşılacağı üzere, sigortacının sorumluluğunun tespitinde Genel Şartlar göz önünde bulundurulsun ya da bulundurulmasın KTK m. 98 dışında kalan teminatlar (belgesiz sağlık giderleri, geçici bakıcı gideri ve geçici iş göremezlik tazminatı) bakımından sigortacının sorumluluğu devam edecektir. Buna karşılık Yargıtay’ın, 26.04.2016 tarihli kanun değişikliği sonrası meydana gelen trafik kazaları sonucu oluşan geçici iş göremezlik zararlarından kimin sorumlu olacağı konusunda farklı yoruma gittiği kararları mevcuttur. Yargıtay 17. HD. 11.02.2020 T., 2018/ 3528 E., 2020/ 1241 K. sayılı bir kararında Genel Şartlarda yer A.5.(b) maddesi gereği, geçici iş göremezlik zararlarından ve bakıcı giderlerinden SGK’nin sorumlu olacağı belirtilerek sigortacının geçici iş göremezlik zararından sorumlu tutulamayacağına karar verilmiştir.722 Ancak bu kararda yer verilen görüşün istikrar 720 21/12/2018 Tarih ve 2018/İHK-11386 sayılı İtiraz Hakem Heyeti Kararı, bkz: Sigorta Tahkim Komisyonu Hakem Karar Dergisi, S. 36, Ekim- Aralık 2018, s. 77 vd., http://www.sigortatahkim.org (E.T., 09.01.2022). 721 Ünan, Bedensel Zararlar, s. 246. 722 Yargıtay 17 HD. 11.02.2020 T., 2018/ 3528 E., 2020/ 1241 K. sayılı kararında; “…Karayolları motorlu araçlar zorunlu mali sorumluluk sigortası teminatının kapsamı, poliçe ve poliçenin ayrılmaz bir parçası olan genel şartlara göre belirlenir. Nitekim dava tarihinde yürürlükte olan Karayolları Trafik Kanunu’nun 90. maddesinde yapılan değişiklikle zorunlu sigortacının kapsamındaki tazminatları belirlemede Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının göz önüne alınması esası getirilmiştir. Kapsama giren teminat türlerinin tanımlandığı A.5. maddesinin (b) bendinde sağlık giderleri teminatı, üçüncü kişinin trafik kazası dolayısıyla bedenen eski haline dönmesini teminen protez organ bedelleri de dahil olmak üzere yapılan tüm tedavi giderlerini içeren teminattır. Kaza nedeniyle mağdurun tedevisine başlanmasından itibaren sürekli sakatlık raporu alana kadar tedavisi süresince ortaya çıkan bakıcı giderleri, tedavi ile ilgili diğer giderler ile trafik kazası nedeni ile çalışma gücünün kısmen veya tamamen azalmasına bağlı giderler sağlık gideri teminatı kapsamındadır. Sağlık giderleri teminatı Sosyal Güvenlik Kurumunun sorumluluğunda olup ilgili teminat dolayısıyla Sigorta Şirketinin ve Güvence Hesabının sorumluluğunun, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 98. maddesi hükmü gereğince sona erdiği düzenlenmiştir. Davalıya zorunlu trafik sigortalı araca ait sigorta poliçesinde teminat başlangıç ve bitiş tarihleri 18.01.2016- 18.01.2017 tarihleri olup, kaza tarihi de 18.06.2016'dır. 189 kazandığı söylenemeyecektir. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesinin iptal kararı öncesinde konuya ilişkin bir içtihat birliğinden bahsedilemeyecektir. Anayasa Mahkemesinin KTK m. 90 içeriğinde yaptığı kısmi iptal sonrası Yargıtay verdiği kararlarında gerekçelerine “Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ile zorunlu mali sorumluluk sigortası kapsamındaki tazminatların zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarına göre belirleneceğine dair düzenleme iptal edilmiştir… davacının zararının ve zararın kapsamının 2918 sayılı KTK.nın ve 6098 sayılı TBK.nın haksız fiile ilişkin hükümlerine ve Yargıtay uygulamalarına göre belirlenmesi gerekir…” şeklindeki ifadeleri ekleyerek“…Somut olayda, İtiraz Hakem Heyeti tarafından geçici iş göremezlik tazminatından ve bakıcı giderinden Sosyal Güvenlik Kurumunun sorumlu olduğu kabul edilmiş ise de, yukarı da açıklandığı üzere geçici iş göremezlik ve bakıcı gideri talepleri yönünden sigorta şirketlerinin sorumluluğu devam ettiğinden davacının talep ettiği geçici iş göremezlik dönemi ve bakıcı gideri yönünden davalının itirazın reddine karar verilmesi gerekirken eksik inceleme yazılı olduğu şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş ve kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir…”şeklinde karar vermiş ve sigortacının geçici iş göremezlik zararından sorumluluğu konusunda istikrarlı kararlar vermeye başlamıştır.723 04.12.2021 tarihli Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarında Değişiklik Yapılmasına Dair Genel Şartlar724 ile KMAZMSS Genel Şartlarının A.5. (c) bendinde yer alan “Sürekli Sakatlık Teminatı” ibaresi, “Sakatlanma Teminatı” şeklinde değiştirilmiş ve ilgili madde metnine trafik kazası nedeniyle mağdurun geçici iş göremezliği ve sürekli sakatlığının sakatlanma teminattan karşılanacağı yönünde eklemeler yapılmıştır. Her ne kadar geçici iş göremezlik zararlarından sigortacının sorumlu olduğu Yargıtay kararlarınca netleşmiş olsa da yapılan Bu durumda davalı sigortacının sorumluluğunun kapsamı 26.04.2016 tarihinde yürürlüğe giren Karayolları Trafik Kanunu’nun 90. maddesinde yapılan değişiklikle Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk (Trafik) Sigortası Genel Şartları’na göre belirlenecektir. 01.06.2015 tarihinde yürürlüğe giren Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk (Trafik) Sigortası Genel Şartları A.5. maddesinin (b) bendine göre sigorta şirketinin kalıcı sakatlık raporu alınana kadar tedavi sürecindeki bakıcı giderlerinden ve geçici iş göremezlik tazminatından Sosyal Güvenlik Kurumunun sorumlu olacağı düzenlemesi karşısında, davacının 9 aylık iyileşme sürecindeki bakıcı giderinden ve geçici iş göremezlik alacağından davalı ... şirketinin sorumluluğunun bulunmadığı gözetilmeden, davanın bu kısım yönünden reddi gerekirken, kabulüne karar verilmesi doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir…” 723 Yargıtay 4. HD., 27.09.2021 T., 2021/ 4389 E., 2021 / 5516 K; Aynı yönde bkz: Yargıtay 4. HD., 27.05.2021 T., 2021/ 2820 E., 2021/ 1877 K.; Yargıtay 4. HD. 31.05.2021 T., 2021/ 3131 E., 2021/ 2015 K., https://www.sinerjimevzuat.com.tr (E.T. 02.01.2022). 724 R.G. No. 31679 190 bu eklemeler sonucu, geçici iş göremezlik nedeniyle oluşan zararların sigortacının sorumluluğunda olduğu Genel Şartlar kapsamında da netliğe kavuşmuştur. 04.12.2021 tarihli Genel Şartların ekinde yer alan ve sakatlık zararlarının hesaplanmasında kullanılacak usul ve esaslara yer veren Ek: 2’nin m. 1/ 2 hükmünde geçici iş göremezlik zararının Kurul Raporunda tespit edilecek geçici iş göremezlik süresi boyunca mağdurun sakatlık oranının %100 (tam) olduğu varsayımla hesaplanacağı, ve kişinin mesleğine bakılmaksızın herkes için bu tazminatın hesaplanacağı düzenlenmiştir. Söz konusu düzenleme, alınacak rapor tarafından geçici iş göremezlik süresinin tespit edileceği, kişinin bu süre içinde çalışma gücünün tamamını yitirdiğinin kabul edileceği yönleriyle Yargıtay kararları ile uyumluluk göstermektedir.725 Bununla birlikte düzenlemede yer verilen, kişinin mesleğine bakılmaksızın herkes için geçici iş göremezlik tazminatı hesaplanır ifadesiyle ne amaçlandığı tartışmaya açık niteliktedir. Zira “herkes” ifadesi düzenlemeye çok geniş bir anlam katmakta olup 18 yaşından küçük bireyleri de içine almaktadır. 2.3.3. Çalışma Gücünün Sürekli Olarak Azalması veya Yitirilmesi (Sürekli İş Göremezlik) 2.3.3.1. Çalışma Gücünün Sürekli Olarak Azalması veya Yitirilmesi Doğan Zararlar (Sürekli İş Göremezlik Zararları) Zarar görenin çalışma gücünü sürekli olarak tamamen veya kısmi şekilde kaybının gelecekte yol açacağı kazanç yoksunluğu sürekli iş göremezlik zararı olup geleceğe 725 Yargıtay 17. HD., 26.09.2018 T., 2015/ 12543 E., 2018/ 8251 K. sayılı kararında “…Trafik kazası neticesi yaralanan ve geçici ya da sürekli iş göremez hale gelen kişinin giderleri sadece bir sağlık kuruluşunda yapılan tedavi harcamalarından ibaret değildir. Trafik kazası sonucu beden bütünlüğü zarara uğrayan kişi tedavi gördüğü süre ile iyileşeceği süre içinde işlerini göremeyeceği ve bu süre içinde normal hayatını sürdüremeyeceğinden bu dönem içinde tam iş göremez olarak kabul edilip buna göre tazminat hesabı yapılacaktır. Geçici iş göremezlik nedeniyle hükmedilecek tazminatın kusurlu sürücü, işleten ve zorunlu trafik sigorta poliçesini düzenleyen şirketin sorumluluğu kapsamı içerisinde değerlendirilmesi gerekmektedir…” şeklinde karar verilmiştir. https://www.sinerjimevzuat.com.tr/ (E.T. 02.01.2022). 191 ilişkin farazi bir zarardır. Çalışma gücünün yitirilmesi, tam kaybı %100 maluliyeti, çalışma gücünün azalması ise kısmi kaybı ifade etmektedir.726 Sürekli iş göremezlik zararının tespitinde, çalışma gücündeki sürekli azalma oranı, zarar gören kişinin yıllık gelir durumu, ortalama ömür süresi, çalışma süresi ve bunun başlangıç anı etkili olmaktadır.727 2.3.3.2. Çalışma Gücünün Sürekli Olarak Azalması veya Yitirilmesinde Doğan Tazminata (Sürekli İş Göremezlik Tazminatı) İlişkin Uygulamadaki Kararların Genel Şartlar İle Birlikte Değerlendirilmesi Sürekli iş göremezlik zararına ilişkin sigortacının sorumluluğu, KMAZMSS Genel Şartlarının A.5. (c) maddesinde ve Genel Şartların ekinde yer alan düzenlemeler çerçevesinde belirlenmiştir. Öncelikle sürekli sakatlık teminatının, sakatlanma teminatı şeklindeki değişimine kadar geçirdiği sürecin anlatılması kanaatimizce faydalı olacaktır. Sigortacının sorumluluğunun kapsamına ilişkin düzenlemelerin yer aldığı 14.05.2015 tarihli KMAZMSS Genel Şartları, 01.06.2015 tarihinde yürürlüğe girmiştir. KMAZMSS Genel Şartlarının A.5. (c) maddesi uyarınca sürekli sakatlık teminatı içeriği belirlenmiş ve sürekli iş göremezlik tazminatının hesaplanmasında esas alınacak hususlar konusunda Genel Şart Eklerine (Ek: 3) atıf yapılmıştır. Bununla birlikte genel şartlarda getirilen bedensel zararların hesaplanmasına ilişkin usul ve esaslara kanuni dayanak teşkil edecek şekilde KTK m. 90’na eklemeler yapılmıştır. Bu değişiklikle beraber KMAZMSS kapsamındaki tazminatların genel şartlarda belirtilen usul ve esasa tabi olduğu kabul edilmiştir. Genel Şartlarda yapılan 14.05.2016 tarihli değişik üzerine ilgili tarafların başvurusuyla, KMAZMSS Genel Şartlar ve Eklerinin birçok hükmünün iptali talebiyle Danıştay’da iptal davası açılmıştır. İlgili iptal davasında Ek: 3’ün Sürekli Sakatlık Tazminatı üst başlığının ve içeriğinin tamamının iptali talep edilmiştir. İlgili kişilerin iptal talepleri, Danıştay 15. HD., 27.06.2018 tarih, 2015/ 6111 E. 2018/ 6093 K. sayılı kararı ile karara bağlanmış olup verilen kararda Ek: 3 Sürekli Sakatlık Tazminat Hesaplaması 726 Eren, Genel Hükümler, s. 772; Oğuzman, Öz, C.2, s. 95. 727 Eren, Genel Hükümler, s. 772. 192 üst başlığı ile içeriğinin tamamının Kanunun verdiği yetkiye uygun olarak düzenlendiği ve üst normlara ve hukuka aykırı olmadığına karar verilmiştir. Bu dönemde sürekli iş göremezlik tazminat hesaplamalarının Genel Şart hükümlerinde ön görülen usul ve esaslara uygun olarak yapılması gerektiği KTK m. 90’nın buna kanuni bir dayanak sağladığı Yargıtay kararlarına konu edilse728 de bu konuda istikrarlı kararlar verilmemiştir.729 20.03.2020 tarihinde KMAZMSS Genel Şartlarının sürekli sakatlık teminatını düzenleyen A.5.(c) maddesinde ve Ek: 3 kısmının bazı hükümlerinde değişiklikler yapılmıştır. Bir yandan Genel Şartla kapsamındaki maddeler yeni düzenlemelerle revize edilirken bir yandan da KTK m. 90’nın hukuka uygun olup olmadığı hukuki zeminde tartışılarak Anayasa Mahkemesine taşınmıştır. 17.07.2020 tarihinde Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal kararı sonucu, KTK m. 90 kısmi olarak iptal edilmiştir. 20.03.2020 tarihli KMAZMSS Genel Şartlarında Değişiklik Yapılmasına Dair Genel Şartlar Başlıklı Tebliğin bazı hükümleri için ise Danıştay’da yürütmenin durdurulması talebiyle iptal davası açılmıştır. İptali istenen maddeler arasında Ek: 3 Sürekli Sakatlık 728 Yargıtay 17. HD., 11.02.2020 T., 2018/ 5969 E., 2020/ 1217 K. sayılı kararında; “…Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi tarafından; 26/04/2016 tarihinde yürürlüğe giren 6704 sayılı yasa ile değişik Karayolları Trafik Kanunu'nun 90. maddesi gereğince, tazminat hesabının, Karayolları Motorlu Araçlar ve Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları ve eklerine göre, TRH-2010 yaşam tablosu ve %1.8 teknik faiz uygulanmak ve %1.8 teknik faiz uygulanmak suretiyle yapılması gerektiğinden, Bilirkişi tarafından bu şekilde yapılan hesaplamaya göre, davacı tarafça talep edilebilecek bakiye maluliyet tazminatı bulunmadığından, İtiraz Hakem Heyeti tarafından, başvurunun reddine karar verilmesi gerekir iken, kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya uygun olmadığı gerekçesiyle,davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nın 353/1(b)2. maddesi uyarınca, ... ... 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 29/11/2017 tarih 2017/6592 D.İş E. ve 2017/6592 D.İş K. sayılı kararı ile saklanmasına karar verilen Sigorta Tahkim Komisyonu/İtiraz Hakem Heyeti'nin 08/11/2017 Tarih 2017/İHK-4299 Karar sayılı kararının kaldırılarak, yeniden hüküm kurulmasına ve davacı ...'un başvurusunun reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Sigorta Tahkim Komisyonu İtiraz Hakem Heyeti tarafından verilen karara yönelik olarak davacı vekilince yapılan istinaf başvurusu üzerine, HMK'nun 355 vd. maddeleri kapsamında yöntemince yapılan inceleme sonucunda Bölge Adliye Mahkemesi'nce esastan verilen kararda, dosya kapsamına göre saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi, HMK'nun 369/1. ve 371. maddelerinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına, her ne kadar BAM Daire kararının gerekçesinde sehven ;"Davacıların desteğinin vefatı ile sonuçlanan trafik kazası 23.09.2016 tarihinde gerçekleşmiştir." ibaresi yazılmış ise de,dava yaralamalı kaza nedeniyle maddi tazminat talebine ilişkin olup, bu hususun mahallinde düzeltilmesi mümkün maddi hata olarak değerlendirilmesine göre; usul ve yasaya uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir…” 729 Yargıtay 17. HD., 17.06.2019 T., 2016/ 18255 E., 2019/ 7657 K., “…Mahkemece, davacının cismani zararının belirlenmesi için aldırılan bilirkişi raporunda TRH-2010 yaşam tablosu esas alınarak hesaplama yapılmış olup mahkemece bu rapor doğrultuda karar verilmiştir. Yargıtay yerleşik uygulamalarına göre davacının muhtemel yaşam süreleri belirlenirken Population Masculine Et – Feminine (PMF) yaşam tablosu esas alınmalıdır. Bu bakımdan tazminat esaslarına uygun olmayan yaşam süresine göre yapılan hesaplamanın hükme esas alınarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş kararın bozulması gerekmiştir…” 193 Tazminatı Hesaplaması başlıklı kısmın birtakım hükümleri de yer almıştır. Anayasa Mahkemesinin iptal kararından kısa bir süre sonra Danıştay 8. HD., 26.01.2021 T., 2020/ 5413 E. sayılı kararı ile sürekli sakatlık tazminatının hesaplanmasına ilişkin birçok esası ve Tebliğ’in diğer bazı hükümlerinin durdurulmasına karar vermiştir. Anayasa Mahkemesinin iptal kararıyla birlikte mevzuat anlamında geçirilen bu sürecin ardından son olarak KTK m. 90 hükmüne 19.06.2021 “Sürekli sakatlık tazminatı, ulusal doğum ve ölüm istatistikleri kullanılarak hazırlanan hayat tablosu, zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarında yüzde 2’yi geçmemek üzere belirlenen iskonto oranı ve sürekli sakatlık oranı esas alınarak hayat anüiteleri ile genel kabul görmüş aktüerya kurallarına uygun olarak, hesaplanır. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Sigortacılık ve Özel Emeklilik Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından belirlenir.” şeklinde ekleme yapılmıştır. Bu düzenlemeyle birlikte sürekli iş göremezlik zararının hesaplanmasında kullanılacak varsayım esasları için KMAZMSS Genel Şartlarının kullanılması gerektiği KTK kapsamına alınmıştır. Belirtmek gerekir ki sürekli iş göremezlik zararının farazi bir zarar olması nedeniyle hesaplamalar varsayıma dayalı olarak yapılmaktadır. KMAZMSS Genel Şartlar ve Ekleri sürekli iş göremezlik tazminatının hesaplanmasında gerekli olan hususlar konusunda varsayım kuralları getirmektedir. KMAZMSS Genel Şartlarının Danıştay 8. HD., 26.01.2021 T., 2020/ 5413 E. sayılı kararı ile sürekli sakatlık tazminatının hesaplanmasına ilişkin Ek: 3 kısmının büyük bölümünün durdurulmasına karar verilmesinin ardından 04.12.2021 tarihinde KMAZMSS Genel Şartlarında değişiklikler yapılmıştır. KMAZMSS Genel Şarlarının mevcut mevzuat durumunda mahkemelerce dikkate alınması konusunda hukuki bir engel bulunmamaktadır. Bununla birlikte kanaatimizce Yargıtay KMAZMSS Genel Şartlarında yer alan yaklaşımların aksine kendi yerleşmiş ve içtihat haline gelmiş görüşleri üzerinden karar vermeye devam edecektir. KMAZMSS Genel Şartlarının Yargıtay kararları ile kesiştiği ve ayrıldığı noktalar aşağıda değerlendirilecektir. Çalışma gücünün sürekli kaybı veya azalması nedeniyle oluşan zararın belirlenmesinde önemli olan noktalar, çalışma gücündeki kayıp oranı, zarar gören kişinin 194 ortalama ömür süresi, çalışma süresi ve bunun başlangıç anı, zarar görenin gelir durumu şeklindedir.730 Çalışma gücündeki kayıp oranı/ sürekli iş göremezlik oranı/ kazançtan yoksunluk oranı/ maluliyet oranı; Çalışma gücündeki kayıp oranının mal varlığı üzerindeki olumsuz etkisinin tespitinde öncelikle kişinin tıbbi ve teorik olarak sakatlık oranının tespiti gerekmektedir. Tıbbi sakatlık oranı, belirli tıp kurallarına göre bedendeki sakatlığın bölgesine göre belirlenen bir husustur. Belirtmek gerekir ki tıbbi sakatlık oranı kişinin aynı oranda kazançtan yoksun kaldığı anlamına gelmemektedir.731 Çalışma gücündeki kayıp oranı, etkilenen organa veya beden bölgesine, etkilenme derecesine ve zarar görenin mesleğine göre değişkenlik göstermektedir.732 Bu nedenle kişinin sakatlık oranından sonra, yürüttüğü meslek yönünden kazanç kaybı üzerinden mahkeme bir araştırma yapılmalı ve konuya ilişkin bilirkişi raporu tesis edilmelidir.733 KMAZMSS Genel Şartlarının eklerinden Sakatlık Tazminatları Hesaplanması başlıklı Ek: 2 kısmında yer alan m. 1/ 3 uyarınca sürekli iş göremezlik tazminatının varsa geçici iş göremezlik süresinin bittiği tarihten itibaren Kurul Raporunda734 tespit edilen sakatlık oranı üzerinden hesaplanması gerektiği düzenlenmiştir. Bununla birlikte Genel Şartlar A.5.(c) kapsamında sürekli sakatlık tazminatına ilişkin sakatlık oranının belirlenmesinde, Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik doğrultusunda hazırlanan sağlık kurulu raporunun dikkate alınacağı belirtilmiştir. İlgili Yönetmelik 20.02.2019 tarihinde yürürlüğe girmiş ve 20.03.2020 tarihli değişiklikle KMAZMSS Genel Şartlar kapsamına dahil edilmiştir. Yargıtay, sürekli iş göremezlik zararına ilişkin hukuki uyuşmazlıklarda sakatlık oranının Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında 730 Eren, Genel Hükümler, s. 772; Oğuzman, Öz, C.2, s. 96. 731 Serap Amasya, “Sorumluluk Sigortalarında Bedensel Zararlar Teminatı Hakkında Genel Değerlendirme”, Akit Dışı Kusursuz Sorumlulukta Bedensel Zararlar Uluslararası Kongre ed. Sema Uçakhan Güleç, Necdet Basa; Ankara, Türkiye Barolar Birliği, 2018, s. 554. 732 Oğuzman, Öz, C.2, s. 96; Tekinay, Akman, Burcuoğlu, Altop, a.g.e., s. 608,609. 733 Eren, Genel Hükümler, s. 772. 734 KMAZMSS Genel Şartları A.2. (i) “Kurul Raporu: Usulüne uygun olarak tanzim edilen, 20/2/2019 tarihli ve 30692 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğe göre düzenlenen, sakatlık oranını, geçici iş göremezlik süresini ve bakıcı ihtiyacını gösterir kurul raporunu ifade eder” 195 Yönetmelik doğrultusunda hazırlanan Adli Tıp Kurumu raporlarınca belirlenmesi gerektiğini karar metninde açıkça ifade etmektedir. 735 Bununla birlikte somut olayda sakatlık oranının tespitinde hangi Yönetmeliğin esas alınacağının kaza tarihine göre belirleneceği kaleme alınmıştır.736 Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik, 20.02.2019 tarihinden sonra meydana gelen trafik kazalarında esas alınacaktır. 04.12.2021 tarihli Genel Şartların bu açıdan Yargıtay kararları ile paralellik gösterdiği söylenebilecektir. Zarar görenin gelir durumu; Zarar görenin gelir durumu, çalışma gücünün sürekli şekilde azalması veya yitirilmesi halinde tazminatın belirlenmesi için bilinmesi gereken bir diğer husustur. Zararın tespitinde esas alınacak gelir, zarar verici olayın gerçekleştiği tarihteki gelirdir. Bununla birlikte bu gelire, kişinin ileriki dönemdeki kariyer yükselmeleri ve ücret artışlarının eklenmesi gerekmektedir. Buna karşılık hayatın olağan akışında kişinin kariyer yükselmesi ve gelir artışı belirli bir süre sonra duracağından bunun da hesaba dahil edilmesi ve kişinin gelir artışlarının ileri yaşlarda sabit tutulması gerekmektedir.737 Zarar gören kişinin çocuk olması durumunda çocuğun, fikri ve fiziki yetenekleri, ailesinin 735 Yargıtay 4. HD., 01.12.2021 T., 2021/ 6772 E. 2021/ 9565 K. sayılı kararında; “…01/09/2013- 01/06/2015 tarihleri arası Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği, 01/06/2015-20/02/2019 tarihleri arası Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurul Raporları Hakkında Yönetmelik, 20/02/2019 tarihinden sonra Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir Somut olayda; kaza neticesinde davacının maruz kaldığı yaralanmaya ilişkin olarak ... Üniversitesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı Sağlık Kurulu tarafından düzenlenen 22/11/2017 tarihli rapor Uyuşmazlık ve İtiraz Hakem Heyeti tarafından benimsenmiş olup bu raporda, davacının kaza nedeniyle oluşan sürekli maluliyeti % 25 olarak, geçici maluliyeti 270 gün olarak belirlenmiştir. Ne var ki, anılan bu raporda kaza tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mevzuata uygun olarak maluliyet değerlendirmesinin yapılmadığı, rapor tanziminde 30/03/2013 tarihli Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre belirleme yapılmadığı görülmektedir. Bu yönüyle, maluliyet oranı tespitine ilişkin bu rapor, hükme esas almaya elverişli olmadığından, maluliyetin belirlenmesi konusunda yapılan araştırma yetersizdir…”, Aynı yönde bkz: Yargıtay 4. HD., 24.11.2021 T., 2021/ 6248E., 2021 / 9137 K. https://www.sinerjimevzuat.com.tr, (E.T. 02.01.2022). 736 Yargıtay 4. HD., 10.11.2021 T., 2021/ 6254 E., 2021/ 8656 K. sayılı kararında; “…Şu durumda, 06/11/2017 olan kaza tarihi itibari ile Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik yürürlükte olup, bu yönetmelik hükümlerine uygun şekilde üniversitelerin adli tıp anabilim dalı başkanlıklarından usulüne uygun, denetime ve hüküm kurmaya elverişli olacak şekilde davacının maluliyet derecesi ve oranının belirlenmesi amacıyla, yeni bir rapor alınıp (usuli kazanılmış haklar gözetilmek suretiyle) sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir…”, https://www.sinerjimevzuat.com.tr, (E.T. 02.01.2022). 737 Eren, Genel Hükümler, s. 773. 196 sosyal ve ekonomik durumu açısından ileride hangi mesleğe yönelebileceği, bu mesleğe göre ileride kazanabileceği muhtemel gelir göz önünde bulundurulmalı ve benzer nitelikteki ortalama bir çocuğa göre tespit edilmesi gerekmektedir. Yargıtay konuya ilişkin bir kararında zarar gören kişinin mezun olduğu meslek lisesinden sonra alabileceği ücret üzerinden zarar tespitinde bulunmuştur.738 KMAZMSS Genel Şartlarının Ek: 2 Sakatlık Tazminatları Hesaplanması başlıklı ek kısmında m. 6’da zarar gören kişinin aktif döneminde esas alınması gereken gelire ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. İlgili düzenleme uyarınca, zarar gören kişinin resmî belgeli (SGK hizmet dökümü, bordro, gelir vergi beyannamesi) vergilendirilmiş geliri üzerinden hesaplama yapılacağı, aksi halde kişinin zarar tarihindeki net asgari ücret kadar gelir aldığı kabul edilerek zarar tespitinin yapılacağı belirtilmiştir. Yargıtay kararlarında KMAZMSS Genel Şart hükümlerinden kişinin gelirinin tespitine ilişkin araçlar konusunda bir ayrılma söz konusudur. Zira Yargıtay, zarar gören kişinin çalıştığı mesleğe göre muhtemel gerçek gelirinin araştırılması gerektiği, bu yönde meslek odalarından görüş alınabileceği yönde kararlar vererek kişinin gelirinin tespiti noktasında yalnızca SGK hizmet dökümü, bordro, gelir vergi beyannamesi gibi belirli belgelere bağlı kalmamıştır.739 Yargıtay’ın temelde konuya yaklaşımı zarar gören kişinin gerçek gelirinin 738 Tekinay, Akman, Burcuoğlu, Altop, a.g.e., s. 605; Eren, Genel Hükümler, s. 774; Yargıtay 17. HD., 16.03.2017 T., 2014/ 19844 E., 2017/ 2798 K. sayılı kararında “…Somut olayda hükme esas alınan ....04.2014 tarihli aktüer raporunda, davacı ...'nun Esnaf odasının bildirilen yazısına göre aylık geliri ....250,00 TL kabul edilerek ... aylık geçici iş göremezlik zararının ....187,50 TL olduğu belirtilmiştir. Dosyada mevcut sosyal ekonomik durum araştırmasına göre, kaza tarihinde çalışmayan davacının Endüstri Meslek Lisesi mobilya dekorasyon bölümünden 2012 yılında mezun olduğu ve ustalık belgesi aldığı anlaşılmaktadır. O halde Mahkemece, davacının maluliyet durumu belirlendikten sonra; geçici iş göremezlik yönünden asgari ücret üzerinden; eğer kalıcı iş göremezliğinin(maluliyeti) bulunduğu tespit edilirse kalıcı iş göremezlik yönünden iş bulma süresi de nazara alınarak teknik lise mobilya dekorasyonu bölümünden mezun olan ve ustalık vasfına sahip bir kimsenin alabileceği gelir üzerinden hesaplama yapılarak karar verilmesi gerekirken, geçici iş göremezlik yönünden asgari ücretin üzerindeki gelire göre yapılan hesap hükme esas alınarak karar verilmesi de doğru görülmemiştir…” 739 Yargıtay 4. HD., 01.11.2021 T., 2021/ 4504 E., 2021/ 7841 K. sayılı kararında “…Davacı vekili davayı açarken, davacının, ... Makine Teçhizat Dış Ticaret Limited şirketinin sahibi olduğunu ve ayrıca ... Madencilik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin "%25 hissedarı olduğunu aylık gelirinin 10.469,00 TL olduğunu beyan etmiş ve belirttiği şirketlerin 2017 yılı vergi beyannamesini ve ticaret sicil gazetelerini sunmuş ancak Hakem Heyetince gerçek gelir durumu araştırması yapılmadan yasal asgari ücretten yapılan hesaba göre karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli değildir. Davacı vekili müvekkilinin şirket ortağı olduğunu ve kazancının asgari ücretten fazla olduğunu iddia ettiğine göre davacının kazadan önce ne kadar gelir elde ettiğinin tespiti için İtiraz Hakem Heyetince ilgili Ticaret Odalarına yazı yazılması, davacının sahibi ve ortağı olduğunu iddia ettiği şirketlerin ticaret sicil kayıtlarının getirtilerek şirket ortağı ise elde edebileceği gelirin sorulması,... ve çalıştığı işyerinden gelire ve ödemelere ilişkin belgelerin getirtilmesi, kendi hesabına çalışıyorsa ilgili kuruluşlardan gerekli belgelerin sorulması, gelirin kazadan önce geriye doğru tespitinin yapılması, limited şirket ortağı olduğunun belirlenmesi halinde davacının, kişisel yetenek ve emeğinin şirket gelirine katkısı belirlenerek 197 doğru belirlenmesi gerektiğidir. Bu nedenle gelirin tespitinde sınırlı sayıda belgeyle yetinmemektedir.740 Bununla beraber kişinin gelirinin olmaması veya kişinin gerçek gelirinin somut delillerle tespit edilememesi halinde kaza tarihindeki asgari ücret üzerinden hesaplama yapılması gerektiği Yargıtay kararlarınca kabul edilmektedir.741 Bu husus, KMAZMSS Genel Şartlarında yer alan düzenlemelerle paralellik göstermektedir. Zarar görenin muhtemel yaşam süresi ve aktif yaşam süresi; Sürekli iş göremezlik zararlarının tespitinde zarar gören kişinin muhtemel yaşam süresi ve bu sürenin içindeki aktif çalışma süresinin belirlenmesi gerekmektedir.742 Bazı ülkelerde ortalama yaşam ve çalışma süreleri yapılan araştırmalar sonucu elde edilen istatistiklere ve ülkenin yaşam şartlarına dayanılarak oluşturulmuş bir tablo aracılığıyla tespit edilmektedir.743 Ülkemizde de zarar gören kişinin muhtemel yaşam süresi tablo yapılacak değerlendirme ile davacının gerçek geliri belirlenerek, gerçek gelirin asgari ücretin üzerinde olması halinde; yeniden aktüer raporu alınması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir…”, https://www.sinerjimevzuat.com.tr, (E.T. 02.01.2022). 740 Yargıtay 4 HD., 16.09.2021 T., 2021/ 4087 E., 2021/ 4820 K. sayı kararında “…Çalışma gücünün kısmen kaybına ilişkin zarar talebi, kişinin tüm yaşamı boyunca katlanacağı, geleceğe yönelik zararının da giderimi amacını taşıyan bir talep olduğundan, kişinin hak kazanacağı tazminat miktarının doğru belirlenebilmesi bakımından, çalışma gücü kaybına yol açan kaza tarihindeki gerçek ve net gelirinin doğru belirlenmesi önemlidir. Hesaplama yapılırken, davacının kaza tarihindeki ve hesap tarihine kadar ki gelirini gösteren belgelerin temin edilmesi, bu belgeler ile saptanan gelir üzerinden hesap tarihine kadar elde edilebilecek gelirlerin belirlenmesi, belirlenen gelirler üzerinden, işlemiş (bilinen) dönem zarar hesabının yapılması; işleyecek dönem hesabında ise davacının hesap tarihinde bilinen son gelirinin uygulanması hususlarına dikkat edilmelidir…”; Yargıtay 4. HD., 16.06.2021 T., 2021/ 9619 E., 2021/ 3200 K. sayılı kararında “...Şu halde; davacının döner ustası olarak hangi tarihten itibaren çalışmaya başladığı araştırılmalı, buna ilişkin kaza tarihinden geriye doğru çalıştığı yerden maaş bordroları getirtilmeli, gerekirse Sosyal Güvenlik Kurumundan davacının geliri ile ilgili resmi belgeler getirtilip, ilgili meslek odalarından da emsal ücret araştırması yapılarak davacının gerçek geliri tam ve doğru olarak belirlenmelidir. Bu bilgiler ışığında gelir tespiti yapıldıktan sonra zarar hesaplaması yapılması gerekirken, eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru olmamış, bu durum kararın bozulmasını gerektirmiştir...”, https://www.sinerjimevzuat.com.tr, (E.T. 02.01.2022). 741 Yargıtay 17. HD., 20.05.2013 T., 2012/ 9773 E. 2013/ 7274 K. sayılı kararında “…kaza tarihi itibariyle, davacının aylık sürekli ve net gelir durumunun (davacı tarafça ileri sürülen maaş, şirket ortaklığı vs.) kesin ve tereddütsüz olarak araştırılıp belirlenmesi, kazanç durumu yönünden somut verilere ulaşılamadığı takdirde, olay tarihindeki asgari ücrete göre hesaplama yapılacağının göz önünde bulundurulması, elde edilecek verilere göre davacının kaza tarihi itibariyle daimi iş göremezlik zararının hesaplanması için aktüerya uzmanı bilirkişiden ayrıntılı, gerekçeli ve denetime açık rapor alınması, meydana gelebilecek çelişkilerin giderilmesi, ondan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, davacının gerçek maluliyeti belirlenmeden ve gelir yönünden 16.2.2009 tarihinde meydana gelen kazaya karşın davacı tarafça ibraz edilen Aralık/2009 tarihine ait maaş bordrosuna bağlı kalınarak yapılan hesaplamalara göre değerlendirme yapılıp yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir…” Aynı yönde bkz. Yargıtay 4. HD., https://www.sinerjimevzuat.com.tr, (E.T. 02.01.2022). 742 Güleç Uçakhan, a.g.e., s. 431. 743 Eren, Genel Hükümler, s. 774; Tekinay, Akman, Burcuoğlu, Altop, a.g.e., s. 606. 198 usulüne göre tespit edilmekte olup uzunca bir süre 1931 tarihli Fransa kaynaklı P.M.F (Kadın ve Erkek Nüfus Tablosu) tablosu üzerinden hesaplamalar yapılmıştır. Buna karşılık Sosyal Güvenlik Kurumu, 2006-2010 yılları arasındaki dönemde CSO- 1980 (commissioners standart ordinary) isimli Amerikada yaşayan insanların bilgilerinden oluşturulmuş tabloyu esas alarak hesaplama yapmıştır.744 İnsanların ortalama yaşam süresi, ülkeden ülkeye ve zaman içerisinde değişkenlik gösterecek niteliktedir.745 Bununla birlikte sürekli iş göremezlik zararı farazi bir zarar olup varsayımlara dayanmaktadır. Bu varsayımların ise gerçeğe en yakın şekilde yapılması gerçek zararın tazmini açısından önem taşımaktadır. Bu nedenle Türkiye şartlarına uygun olarak ülkemizde TRH-2010 olarak bir tablo hazırlanmış ve hukuki uyuşmazlıklarda kullanılmaya başlanmıştır. Ancak TRH- 2010’nun uygulamada kabul edilmesi belirli bir zaman almıştır. KMAZMSS Genel Şart ekleri kapsamında sürekli iş göremezlik tazminatının TRH-2010 tablosuna göre yapılacağı öngörülmüştür. Bu husus 14.05.2015 tarihli Genel şart değişikliği ile mevzuata dahil olmuş olsa da Yargıtay tarafından uygulamaya dahil edilmesi uzun sürmüştür. 20.03.2020 tarihli Genel Şartlarla yenilenen Ek-3 Sürekli Sakatlık Tazminatı Hesaplaması başlıklı kısmında TRH-2010’nun uygulanmasını öngören düzenleme Danıştay 8. HD. 26.01.2021 tarih 2020/ 5413 Esas sayılı karar ile yürütmesinin durdurulması kararı verilmiştir. Buna karşılık TRH-2010 tablosu 04.12.2021 Genel Şart değişikliği ile yeniden KMAZMSS Genel Şartlarının içine dahil edilmiştir. Yargıtay da süreç içinde kararlarında sürekli iş göremezlik zararının TRH- 2010’na göre yapılacağını kabul ederek görüş değişikliğine gitmiştir.746 744 Çelik, a.g.e., s. 30. 745 Tekinay, Akman, Burcuoğlu, Altop, a.g.e., s. 606. 746 Ankara BAM 26. HD. 23.12.2021 T., 2019/ 2196 E. 2021/ 2495 K. sayılı kararında “…Bu nedenle taraf vekillerinin istinaf başvuru talebinin kabulü ile, uyuşmazlığın çözümünde etkili delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması nedeniyle ilk derece mahkemesinin kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, davanın yeniden görülerek yukarıda açıklandığı üzere Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulundan is göremezlik raporu ile engelli raporu arasındaki çelişkinin giderildiği, kaza tarihinde is gücü kaybı ve yitirilmesinde uygulanan yönetmelik hükümleri çerçevesinde rapor alınarak, Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin ... Sayılı kararı ile içtihat degisikligine giderek, tazminat hesaplanmasında TRH2010 Yasam Tablosunun ve "progresif rant yöntemi" uygulanması gerektiğini kabul ettiğinden TRH2010 Yasam Tablosuna göre ve progresif rant yöntemi uygulanarak tazminat miktarının belirlendiği rapor alınarak usuli kazanılmıs haklar korunmak suretiyle taleplerin değerlendirilerek karar verilmesi ve geçici is göremezlik ödeneği yönünden yukarıda belirtilen şekilde değerlendirme yapılması için dosyanın mahkemesine gönderilmesine, kaldırma sebebine göre taraf vekillerinin sair itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, karar vermek gerekmiş, aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir…”; 199 Son olarak belirtmek gerekir ki zararın belirlenmesinde zarar gören kişinin çalışma gücünde meydana gelen kaybı azaltacak bir ameliyatın veya özel tedavinin olması halinde kişinin bu tedaviye rıza gösterip göstermemesi göz önünde bulundurulacak hususlar arasındadır.747 2.4. EKONOMİK GELECEĞİN SARSILMASI Beden bütünlüğünün ihlaliyle birlikte kişinin ekonomik geleceği de olumsuz yönde etkilenebilmektedir. Çalışma gücünün azalması veya yitirilmesi sonucu kişinin ekonomik geleceği sarsılabilmektedir.748 Bu halde meydana gelen zarar, çalışma gücünün tamamen veya kısmen kaybının yol açtığı zararlar dışında ekonomik geleceğin sarsılmasının kişinin mal varlığı üzerinde yarattığı olumsuz sonuçlara ilişkindir. Çoğu zaman çalışma gücünü azaltan birçok sakatlık, ekonomik gelecekte bir sarsıntı meydana getirmektedir. Bununla birlikte çalışma gücünde bir azalma meydana gelmese de ekonomik geleceğin sarsılması nedeniyle meydana gelecek bir zarar söz konusu olabilmektedir. Bu noktada bu zararın oluşması için çalışma gücünde bir azalmanın meydana gelmesi şart değildir.749 Zira bir tiyatro sanatçısının yüzünde meydana gelen yara izi, çalışma gücünde bir kayıp meydana getirmese de kişinin iş bulma ihtimalini azaltan veya ortadan kaldıran bir etkiye sahiptir. Bir başka örnek olarak avukatlık mesleğini yapan bir kişide çalışma gücünde bir azalma olmadan meydana gelen fiziki görüntünün anormal derecede değişmesi kişinin topluma karışmasında bir zorluk Yargıtay 17. HD., 15.02.2021 T., 2019/ 2305 E., 2021/ 1330 K. “…Uygulamada, sigortalının veya hak sahibinin bakiye ömürleri 1931 tarihli “PMF (...)” Fransız yaşam tablosundan yararlanılmakta ise de; Başkanlık Hazine Müsteşarlığı, ... Üniversitesi Fen Fakültesi Aktüerya Bilimleri Bölümü, BNB Danışmanlık, Marmara Üniversitesi ve ... Üniversitesi’nin çalışmalarıyla “TRH2010” adı verilen “Ulusal Mortalite Tablosu” hazırlanmış olup gerçek zarar hesabı özü itibariyle varsayımlara dayalı bir hesap olup gerçeğe en yakın verilerin kullanılması esastır. Dairemizce içtihat değişikliğine gidilerek PMF 1931 tablosu yerine ülkemize özgü ve güncel verileri içeren TRH 2010 tablosunun bakiye ömrün belirlenmesinde nazara alınması kabul edildiğinden tazminat hesabı yapılması ilkelerini de gözeten, ayrıntılı, gerekçeli, denetime elverişli bir rapor alınıp oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle, yazılı biçimde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir…”; Aynı yönde bkz: Yargıtay 4. HD., 27.09.2021 T., 2021/ 5243 E., 2021/ 5461 K.; Yargıtay 15.01.2021 T., 2019/ 2305 E., 2021/ 1330 K., https://www.sinerjimevzuat.com.tr, (E.T. 02.01.2022). 747 Eren, genel Hükümler, s. 775. 748 Eren, genel Hükümler, s. 775; Oğuzman, Öz, C.2, s. 98; Tekinay, Akman, Burcuoğlu, Altop, a.g.e., s. 612. 749 Tekinay, Akman, Burcuoğlu, Altop, a.g.e., s. 612; Oğuzman, Öz, C.2, s. 98. 200 yaratacağından kişinin müvekkilleri ile kurduğu ilişkiyi ve kazancını doğrudan etkileyecektir. Bu halde kişinin iş bulma güçlüğüne düşmesi ekonomik geleceğin sarsılması olarak kabul edilmektedir.750 Zarar gören kişinin çocuk olduğu düşünüldüğünde bedensel bütünlüğün ihlali sonucu kişinin meslek seçimi, başarısı dahi etkilenebilecek ve ekonomik geleceğin sarsılması söz konusu olabilecektir.751 Nitekim Yargıtay’ın konuya yaklaşımında kişinin eğitim durumu, kazadan önce okuldaki başarısı, kazalı hali ile kazandığı üniversite gibi hususların göz önünde bulundurularak ekonomik geleceğin sarsılmasından kaynaklı bir zararın oluşup oluşmadığı yönünde karar verilmesi şeklindedir.752 750 Oğuzman, Öz, C.2, s. 98; Yargıtay 4. HD., 01.06.2021 T., 2021/ 9671 E., 20212136 K. sayılı kararında; “…Vücut bütünlüğü ihlâl edilen kişi çalışma gücünde bir azalma meydana gelmese dahi iş piyasasında yeni bir iş bulmakta veya eski işini korumakta güçlük çekmekte veya aynı işte çalışsa dahi ihlâlden öncesine nazaran daha çok emek sarf etmek zorunda kalmaktadır. Hatta bu kişiler ihlâl fiili neticesinde işlerinden tamamen de çıkarılabilirler. Vücut bütünlüğünün ihlâli nedeniyle ekonomik geleceğin sarsılması özellikle mesleği nedeniyle bazı kişiler bakımından ayrıca önem arz etmektedir. Örneğin, vücut bütünlüğü ihlâl edilen bir sinema sanatçısının, halkla ilişkiler bölümünde çalışan bir kişinin yüzünde sabit bir iz kalması bu kişilerin çalışma güçlerinde fiilen bir eksiklik meydana getirmemekle birlikte iş bulmalarını imkânsızlaştırabilecek, zorlaştırabilecek ya da kariyer olarak yükselmelerine engel olabilecektir. Bu gibi durumlarda zarar gören ekonomik geleceği sarsılarak zarara uğratılmış olur (Oğuzman Kemal/Öz Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. B, İstanbul 2009, s. 562) …”, https://www.sinerjimevzuat.com.tr, (E.T. 02.01.2022). 751 Eren, Genel Hükümler, s. 776. 752 Yargıtay 17. HD., 02.07.2020 T., 2019/ 4863 E., 2020/ 4292 K. sayılı kararında; “…Somut olayda davacı vekili, müvekkilinin kazadan önce üniversite sınavına hazırlandığını, kazanın üniversite sınavlarına 3 ay kala gerçekleştiğini, okulda başarılı bir öğrenci olan müvekkilinin orta öğretim başarı puanının yüksek olduğunu, girdiği deneme sınavlarında yüksek puanlar aldığını, bu kazada ağır yaralanması ve pek çok kırığının olması nedeni ile uzun süre tedavi gördüğünü, 9 gün hastanede yattığını, kafa içi yaralanması ve epilepsi şüphesi ile yoğun bakımda yatarak tedavi gördüğünü, sınava hazırlanmak için dershaneye gidemediğini, evde hazırlanarak girdiği sınavda beklediğinden düşük puan aldığını, kaza olmasaydı daha yüksek puan alarak Endüstri Mühendisliği bölümünde okuyabileceğini, ancak bu kazanın kendisini olumsuz etkilemesi sebebi ile daha düşük puan alarak istediği bölüme gidemediğini, ekonomik geleceğinin bu nedenle sarsıldığını beyan etmek suretiyle, ekonomik geleceğinin sarsılması nedeni ile maddi tazminat talep etmiş, mahkemece bu hususlarda araştırma ve inceleme yapılmaksızın eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile davacı ...'nın yoksun kaldığı ekonomik geleceği nedeniyle uğradığı kesin bir zarar söz konusu olmadığı gerekçesi ile asıl davada maddi tazminat talebinin reddine karar verilmiştir. Dosya kapsamından davacının Hacettepe Üniversitesi Biyoloji bölümünü kazandığı daha sonra ekoloji üzerine tezli yüksek lisans yaptığı anlaşılmıştır. Kaza nedeni ile yaşadığı travma, yaralanma bölgeleri ve şekli, bu hali ile kazandığı üniversite ve öğrenim gördüğü bölüm dikkate alındığında davacının ekonomik geleceğinin sarsılmış olma ihtimalinin daha detaylı olarak araştırılması ve bu yöndeki olumlu/olumsuz kararın yeterli gerekçeler ile verilmesi gereklidir. Eksik inceleme ile ve açıklanan konular irdelenmeden oluşturulan gerekçe ile hüküm kurulamaz.Bu durumda Mahkemece yapılacak iş, davacının eğitim durumu, kazadan önce okuldaki başarısı, kazalı hali ile kazandığı üniversite gibi hususlar göz önüne alınarak davacının bu yöndeki delilleri de toplanarak kazada ağır yaralanmış olmasının etkileri değerlendirilip gerekli araştırma yapılarak davacının yaralanması nedeni ile ekonomik geleceğinin sarsılıp sarsılmadığının, sarsılmış ise bu yönde oluşan zararın araştırılıp hasıl olacak sonuca göre karar vermekten ibarettir…” https://www.sinerjimevzuat.com.tr, (E.T. 02.01.2022). 201 Çalışma gücünde kaybı olan zarar gören kişinin bundan sonraki yaşamında daha çok yardıma ihtiyaç duyması, ortaya koyduğu davranışlarında sağlıklı yapıya sahip bir kişiye oranla daha çabuk yorulması kişinin ekonomik geleceğinin sarsılması olarak değerlendirilmiştir.753 Ekonomik geleceğin sarsılması nedeniyle meydana gelen zarar, zarar görenin ekonomik geleceği sarsılmasaydı elde edeceği kazançla mevcut şartlar altında elde ettiği kazanç karşılaştırılarak tespit edilebilecektir.754 Ekonomik geleceğin sarsılması şeklinde meydana gelen maddi zararlar, zarar gören kişinin sürekli sakatlığı dolayısıyla ileride ekonomik olarak uğrayacağı maddi zararları kapsamında değerlendirileceğinden KMAZMSS Genel Şartları uyarınca teminat altına alınan zarar kalemleri arasında sayılmaktadır. Buna göre hukuki uyuşmazlıklarda mahkemelerin ekonomik geleceğin sarsılması nedeniyle ileride meydana gelecek kazanç kayıplarının ayrıca araştırması hesaplaması gerekmektedir.755 3. KARAYOLLARI MOTORLU ARAÇLAR ZORUNLU MALİ SORUMLULUK SİGORTACISININ TAZMİNAT BORCUNUN BELİRLENMESİNDEKİ TEMEL ESASLAR 3.1. GENEL BAKIŞ Rizikonun gerçekleşmesi sonucu sigortacı, motorlu Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası dahilinde aracın işletilmesi ile üçüncü kişilerde meydana gelen maddi ve bedeni zararları tazmin etme borcu altındadır (KTK m. 85, m. 90, m. 99). Sigortacının bu borcu, üçüncü kişinin uğradığı zarar nedeniyle sahip olduğu alacağını, doğrudan sigortacıdan talep etmesi ile doğmaktadır. Dolayısıyla bu bölümde açıklanan hususlar, sigortacının zarar görenle ilişkisindeki ifa yükümlülüğüne ilişkindir. 753 Tekinay, Akman, Burcuoğlu, Altop, a.g.e., s. 612; Reisoğlu, a.g.e., s. 227; Oğuzman, Öz, C.2, s. 98; Eren, Genel Hükümler, s. 776. 754 Eren, Genel Hükümler, s. 776; Menfaat (Fark Teorisi) için bkz. Nomer, a.g.e., s. 8. 755 Tekinay, Akman, Burcuoğlu, Altop, a.g.e., s. 612; Eren, Genel Hükümler, s. 776. 202 Sigortacının sorumluluğu konusunda bir tespit yapılmasının ardından üçüncü kişinin zarar miktarı belirlenmeli ve son olarak sigortacının bu zarardan ne şekilde ve ne miktarda sorumlu olacağının tespitinin yapılması gerekmektedir. Zira zarar ve tazminat kavramları birbirinden farklı iki hukuki ifadedir.756 Bu sebeple öncelikle bedensel zararların hesaplanmasına özgü olarak TBK m. 55 ele alınacaktır. Sorumluluk sigortalarına ilişkin genel açıklamalarda değinildiği üzere, KMAZMSS, pasif nitelikte zarar sigortası olması nedeniyle zarar sigortalarına özgü birtakım esaslar, sorumluluk sigortacısının tazminat borcunun tespitinde de geçerliliğini koruyacaktır. Bunlar sınırlı sorumluluk ilkesi, kusur esasına göre sorumluluk ilkesi, birden çok zarar görenin olması halinde garameten ödeme ilkesi ve gerçek zararın tazmini ilkesi şeklindedir.757 Bununla birlikte zarardan sorumlu tutulan kişi veya kurumların ilgili zararı ne şekilde ve ne miktarda tazmin edeceği konusunda TBK m. 51, m. 52 çerçevesinde düzenlemelere yer verilmiştir. 3.2. BEDENSEL ZARARIN BELİRLENMESİ (TBK M. 55) Türk Borçlar Kanunun 54. maddesinde bedensel zarar halinde talep edilebilecek zarar kalemlerine yer verilmesinin hemen ardından 55. madde hükmü ile bu zarar kalemlerinin nasıl hesaplanacağı düzenlenmiştir. TBK m. 55 hükmü758 6098 sayılı Kanun döneminde mevzuata eklenmiş yeni bir hükümdür. Kanunda yer verilen bu düzenlenmeyle bedensel zarar hesaplamalarının özellikle iş göremezlik tazminatlarının hâkimin takdir yetkisinden çıkarılması ve bir tazminat metrik sistemine oturtulması amaçlanmıştır.759 756 Nomer, a.g.e., s. 1. 757 Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları, s. 977; Karasu, s. Trafik Sigortası, s. 85, 86. 758 TBK m. 55, “Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez. Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz. Bu Kanun hükümleri, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanır.” 759 TBK m. 55 Madde Gerekçesi. 203 TBK m. 55 hükmünde bedensel zararlara özgü olarak zararların Türk Borçlar Kanunu hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanacağı, kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacı taşımayan ödemelerin zararın belirlenmesinde hesaplamalara dahil edilmeyeceği ve hesaplanan zarar miktarında hâkim tarafından hakkaniyet düşüncesiyle attırma ve azaltma yapılamayacağı öngörülmüştür. Zararın belirlenmesinde nelerin göz önünde bulundurulup bulundurulmayacağı aslen denkleştirme (yararların mahsubu) kurumuna ait bir meseledir. Zira denkleştirme sistemi, zarar görenin haksız fiil nedeniyle elde etmiş olduğu ekonomik kazançların zarardan düşülmesidir.760 TBK m. 55 hükmü uyarınca rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemelerinin denkleştirmeye tabi tutulamayacağı ifade edilmiştir. İlgili hükümden rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemelerinin, zarar görene bir ekonomik yarar sağlamadığı yönünde çıkarımda bulunabilecektir. Buna göre denkleştirmenin dışında tutulacak sosyal güvenlik kazanımlarına ilişkin yapılan bu ayrım, ödemenin amacına ilişkin bir husustur.761 Zira rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri, zararın giderimi amacı taşımayan ödemelerdir. Zarar karşılığında yapılmış ödemeler olmamaları sebebiyle zarar gören lehine sağladıkları bir yarardan da bahsedilememektedir.762 Madde gerekçesinde rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemelerine emekli sandığı maaşı, malüllük aylığı, ölüm sigortası aylığı gibi ödemeler örnek olarak verilmiştir.763 760 Tekinay, Akman, Burcuoğlu, Altop, a.g.e., s. 586; Oğuzman, Öz, C.2, s. 86. 761 Ünan, Bedensel Zararlar, s. 228. 762 Ünan, Bedensel Zararlar, s. 228; 763 TBK m. 55 hükmünün yürürlüğe girmesinden önceki dönemde emekli sandığı, dul ve yetim aylığı ödemelerinin zararın belirlenmesinde gözetilmeyeceği Yargıtay tarafından benimsenen bir görüştü. Bkz. Yargıtay Büyük Genel Kurulu’nun 06.03.1978 T., 1978/ 1 E., 1978/ 3 K. sayılı kararı “…Gerçekten, haksız eylem sonucu ölen kişi, yaşamı süresince çalışmış ve maaşından düzenli olarak belirli bir miktar para kesilerek sandığa yatırılmıştır. Zarar verinin bu paradan yararlanması söz konusu olamaz. O halde zarar veren, verdiği zararın tamamını açılan davada ödemelidir. Esasen 129. madde zarar verenden tazminatın tamamının alınacağı hükmünü getirmiş ve Emekli Sandığı davaya katılmış veya doğrudan doğruya dava açmış olduğu takdirde alınacak tazminatın zarara uğrayanlar ile Sandık arasında nasıl bölüşüleceğini saptamıştır. Bu itibarla tazminat ödemekle yükümlü olan kişi bu maddeye dayanarak tazminatın indirilmesini isteyemez…” şeklindedir. Aynı yönde dul ve yetim aylığına ilişkin yapılan ödemelerin denkleştirmeye tabi olmadığı yönünde Yargıtay HGK 28.11.1979 T., 1977/ 4- 1110 E., 1979/ 1395 K. sayılı kararında “… Kaldı ki; T.C. Emekli Sandığı'nın da; Sosyal Sigortalar Kurumu gibi mensupları ve onların hak sahipleri için bir sosyal güvence kurumu oluşu, her iki kamu kurumunun da; mensuplarının ölümleri üzerine onların hak sahiplerine bağladığı dul ve yetim aylıklarının aynı nedenlerden kaynaklanması T.C.Emekli Sandığı'nca mensuplarının hak sahiplerine bağlanan dul ve yetim aylıklarının destekten yoksun kalma tazminatının belirlenmesi sırasında zarardan düşülemeyeceğinin 6.3.1978 gün ve 1/3 sayılı Yargıtay 204 Bununla birlikte rücu olanağının bulunmadığı haller arasında teknik arıza ve tam kaçınılmazlık hallerindeki ödemeler de sayılmıştır. İfa amacını taşımayan ödemelerin de TBK m. 55 kapsamında, zararın belirlenmesi sırasında zarar miktarından mahsup edilemeyeceği düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde ifa amacını taşımayan ödemeler üçüncü kişi tarafından ödeme kastı dışında başka bir saikle yapılan ödemeler şeklinde tanımlanmıştır. Yardım amacıyla zarar görenin aldığı ödemeler bu kapsamda değerlendirilmektedir. Bunun sebebi üçüncü kişinin kanun veya bir sözleşme gereği zorunlu olmaksızın yardım etme amacıyla zarar görene karşılıksız bir kazandırma yapmasıdır.764 Bu kazanımların, zarar verenin lehine değerlendirilmesini gerektirecek bir sebep mevcut değildir.765 Zararın tazmini amacı taşımayan bir diğer ödeme çeşidi, meblağ ve kaza sigortasından zarar görene yapılan ödemelerdir. Zira meblağ sigortasında sigortacı, rizikonun geçekleşmesinin ardından ödeme yapmakla yükümlüdür. Kişinin zarar görmesi ya da hayatını kaybetmesi meblağ sigortacısı için sadece rizikonun meydana gelmesidir. Bu sebeple meblağ sigortacısının ödemeleri zararı azaltma amacı taşımamaktadır. Sonuç olarak meblağ sigortasından gelen bir ödemenin söz konusu olduğu durumlarda zarar belirlenirken denkleştirme uygulanmayacaktır.766 3.3.GERÇEK ZARARIN TAZMİNİ İLKESİ Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında zararın tazmini amacıyla doğrudan sigortacı ile üçüncü kişi arasında bir ilişki kurulması, bu sigortanın bir zarar sigortası olma özelliğini ortadan kaldırmamaktadır.767 İçtihadı Birleştirme Kararı ile kabul edilmiş olması karşısında; Sosyal Sigortalar Kurumunca ölüm sigortasından bağlanan dul ve yetim aylıkları için ayrı işlem yapılmasını haklı kılacak yasal ve makul hiç bir neden de yoktur…” şeklinde karar verilmiştir. https://www.sinerjimevzuat.com.tr (E.T. 03.02.2022). 764 Eren, Genel Hükümler, s. 759; Amasya, Bedensel Zararlar, s. 568. 765 Eren, Genel Hükümler, s. 759. 766 Ünan, Bedensel Zararlar, s. 232, 233; TBK m. 55 öncesi döneme ilişkin olarak aynı yönde bkz. Yargıtay 11. HD. 1505.2007 T., 2006/ 435 E., 2007/ 7464 K. sayılı kararında özetle, “yolcunun ölümü halinde bir can ve meblağ sigortası türü olan Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza Sigortasından poliçe tutarının tamamı üzerinden ödenen sigorta bedeli, destekten yoksun kalma tazminatından indirilmez.” şeklinde karar verilmiştir. Karar metni için bkz. İstanbul Barosu Dergisi, S.1, Ocak 2010, s. 446. 767 Şenocak, Mesleki Sorumluluk, s. 36. 205 KMAZMSS’nin bir zarar sigortası olmasının sonucu olarak gerçek zararın tazmini ve buna bağlı olarak zenginleşme yasağı ilkesi sigortacının üçüncü kişi ile olan ifa ilişkisinde geçerliliğini koruyacaktır.768 Sigortacının, zarar gören üçüncü kişinin gerçek zarar miktarını araştırdıktan sonra ödeme yapması kendisinden beklenebilecektir.769 Bu nedenle tazminatın, doğrudan mağdura ödenmesini sağlayan düzenlemelerde yer verilen sigortacıya araştırma yapma şansı tanıyan usullerle sigortacı tarafından yapılabilecek fazla ödemelerin önüne geçilmesi ayrıca amaçlanmıştır.770 Bu doğrultuda zarar gören, dava yoluna gitmeden önce ilgili sigorta kuruluşuna yazılı başvuruda bulunmak zorunda (KTK m. 97) olup zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarıyla belirlenen belgeleri771, sigortacıya iletmek durumundadır (KTK m. 99). Bununla birlikte gerçek zararın tespiti amacına yönelik olarak TTK m. 1479 kapsamında sigortacının zarar görenden bilgi alma hakkı düzenlenmiştir. Zarar görenin bilgi verme zorunluluğuna uymaması halinde durumun zarar görene yazılı bildirilmesi şartıyla sigortacının sorumluluğu, zorunluluğun yerine getirilmiş olması halinde ödenmesi gereken miktarla sınırlandırılmıştır. Gerçek zararın tazmini ilkesi, zarar görenin zarar verici olay sebebiyle mal varlığında meydana gelen artışların da göz önünde bulundurulmasını ve hesaplamaya dahil edilmesini kapsamaktadır. Bu halde zarar görenin zarar verici olay nedeniyle sağladığı tüm faydaların, zarar miktarından mahsup edilmesi gerekmektedir. Aksi halde zarar gören kişinin maruz kaldığı hukuka aykırı fiil nedeniyle sebepsiz zenginleşmesi söz konusu olacaktır. Açıklanan mahsuplaşma işlemi yararla zararın denkleştirilmesi şeklinde ifade edilmektedir.772 768 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 354; Omağ, Zenginleşme, s. 290. 769 Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları, s. 987; Ayhan, Çağlar, Özdamar, a.g.e., s. 259. 770 Şenocak, Mesleki Sorumluluk, s. 36. 771 KMAZMSS Genel Şartlar Ek: 6 Bedensel Zararlar için “Kurul Raporu (artan sakatlık oranına bağlı tazminat taleplerinde ilk ödemeye esas alınan Yönetmeliğe göre düzenlenen rapor), Epikriz Raporu, Genel adli muayene raporu, Tüm tetkik ve tedavilere ilişkin raporlar, Mağdura ait kimlik belgesi fotokopisi, Kaza raporu, varsa bilirkişi raporu veya keşif zaptı veya mahkeme kararı, Mağdura ait kaza tarihi itibarıyla son gelir durum belgesi ( (Bordro, Gelir Vergi Beyannamesi vb.) ve güncel SGK hizmet dökümü belgesi ile varsa hesap tarihi itibarıyla son gelir durum belgesi, Hak sahibine ait banka hesap bilgileri (banka - şube adı, Iban numarası), Sağlık verilerine erişim, işleme ve aktarım konusunda mağdur tarafından verilen açık rıza beyanı.” 772 Tekinay, Akman, Burcuoğlu, Altop, a.g.e., s. 586; Amasya, Bedensel Zararlar, s. 559. 206 Zarar gören kişi ile zarardan sorumlu kişi arasında görülmekte olan bir tazminat davası sırasında zarar görene yapılan rücu edilebilen sosyal güvenlik ödemelerinin tazminat tutarından düşülmesi denkleştirme sistemine ait olmamakla birlikte gerçek zararın tazminine hizmet etmektedir. Söz konusu zararın bir kısmı ileride zarardan sorumlu kişiye rücu edilmek üzere Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmaktadır. Zararı tazminle sorumlu kişinin toplam ödeyeceği tazminat tutarı değişmemektedir. Kurum tarafından yapılan ödemeler sonucunda yalnızca alacaklı değişmektedir. Zarar görenin mevcut zararının sosyal güvenlik ödemesi oranında son bulmakta ve bunun ilgili tazminat alacağının Sosyal Güvenlik Kurumuna geçmektedir.773 3.3. SINIRLI SORUMLULUK İLKESİ Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında sigortacı, üçüncü kişinin zararından sınırsız şekilde sorumlu değildir. Sigortacının tazminat ödeme borcu, KMAZMSS için öngörülen sigorta bedeli ile sınırlıdır (TTK m. 1484/1 ve KTK m. 99). Asgari sigorta bedeli Hazine Müsteşarlığının bağlı bulunduğu Bakanlıkça belirli aralıklarla Resmî Gazete yayımlanmaktadır (KTK m. 93). Kanun koyucu, KTK m. 93 hükmü uyarınca sigortacının sorumlu olacağı asgari tutar tarafların iradesine bırakılmamıştır. Bu durum, zorunlu sigortanın sosyal fonksiyonunun bir sonucudur.774 Zira KMAZMSS, sigorta ettiren konumunda olan işletenin ekonomik gücünden bağımsız şekilde herkese karşı eşit ve belirli bir teminat sağlamaktadır. Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından yayımlanan Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında Tarife Uygulama Esasları Hakkında Yönetmelik kapsamında KMAZMSS’nın sağladığı teminat limitleri belirlenmektedir. Bu teminat limitleri belirli süreli aralıklarla güncellenerek yenilenmektedir. İlgili Yönetmelik ile belirlenen teminat tutarları yürürlükteki bütün sigorta sözleşmelerine herhangi bir ek prim alınmaksızın uygulanmaktır (KMAZMSS Tarife Uygulama Esasları Hakkında Yönetmelik m. 24). Buna göre bir yıllık sigorta sözleşmesi süresi içinde yayımlanan 773 Ünan, Bedensel Zararlar, s. 229. 774 Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları, s. 978; Şenocak, Alacak Hakkı, s.278; Memiş, Sebepsiz Zenginleşme, s. 73. 207 Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında Tarife Uygulama Esasları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik uyarınca belirlenen yeni limitler dahilinde sigortacının sorumluluğu belirlenecektir. Bir başka anlatımla kaza tarihindeki teminat limitleri sigortacının sorumluluğunun sınırının tespitinde esas alınacaktır.775 Sigortacının borcuna ilişkin bir diğer sınır ise sigorta sözleşmesinde veya Kanunda belirlenen teminat dışı hallerdir. Bir aracın işletilmesi sonucu zarar gören üçüncü kişilerin zararları, KTK m. 92 ve KMAZMSS Genel Şartları A.6 kapsamında (Genel Şartlarla yapılan riziko sınırlamaları kanuna uygun olduğu müddetçe) öngörülen risklerle sınırlı şeklide trafik sigortacısı tarafından tazmin edilecektir.776 3.4. GARAMETEN ZARAR TAZMİNİ İLKESİ Garameten zarar giderimi ilkesi, bir rizikonun gerçekleşmesi sonucu birden fazla zarar gören kişinin olduğu ve zarar gören kişilerin tazminat alacaklarının toplamının sigorta sözleşmesinde yer alan sigorta bedelinden fazla olduğu hallerde uygulanan zarar giderimi ilkesidir.777 Orantılı eşit paylaştırma esası şeklinde de bilinen ilkeye göre sigorta bedelinden fazla olan zarar görenlerin tazminat alacakları ödenirken zarar görenlerden her birinin sigortacıya karşı yöneltebileceği tazminat talebi, sigorta tutarının tazminat alacakları toplamına olan oranına göre indirime tabi tutulmaktadır (KTK m. 96/ 1). Zira 775 Yargıtay 4. HD., 08.11.2021 T., 2021/ 4511 E., 2021/ 8347 K. sayılı kararında, “…Kaza ve poliçe tanzim tarihinde yürürlükte olan ve yukarıda açıklanan Yasa ve Genel Şartlar hükümleri ve konuya ilişkin Yargıtayın yerleşiklik kazanan içtihatlarına göre; davacıların murisinin kusurundan bağımsız olarak, davacının ölenin salt mirasçısı sıfatıyla değil, destekten yoksun kalan üçüncü kişi sıfatıyla talep ettiği tazminatı zorunlu mali sorumluluk sigortasının kaza tarihindeki limitleri dahilindeki zararları karşılamakla yükümlü olduğu,davacıların talebinin trafik sigortası teminatı kapsamında kaldığı gözetilerek, davacıların davalı ... şirketinden destek tazminatı talep etme hakkı bulunduğundan, İtiraz Hakem Heyetince, davacı vekilinin bu hususa ilişkin itirazlarının kabulüne karar verilerek işin esasına girilerek bir karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir…”, https://www.sinerjimevzuat.com.tr, (E.T 02.02.2022). 776 Ünan, Cilt II, 419; Sopacı Öztuna, 1484 Maddesine Göre, s. 705; Sopacı Öztuna, İfa Yükümlülüğü, s. 79. 777 Yargıtay, 17. HD., 08.07.2020 T., 2019/ 4295 E., 2020/ 4509 K., https://www.sinerjimevzuat.com.tr/ (E.T. 02.01.2022). 208 KMAZMSS’de sigortacının sorumluluğu, sigorta bedeli ile sınırlandırılmaktadır. Bu nedenle sigortacının bu miktarı aşan zararlardan sorumlu tutulması söz konusu değildir.778 Sınırlı sorumluluk ilkesi ile uyumlu KTK m. 96/ 1 hükmü, bir yandan zarar gören kişilerin zararlarının eşit şekilde giderimini sağlarken bir yandan sigortacının sorumlu olduğu limitin aşılmamasına yardımcı olmaktadır.779 Yargıtay’ın bazı kararlarında mahkemece garameten zarar giderimi ilkesinin uygulanması için iki yıllık zamanaşımı süresinin beklenmesi, sürenin sona ermesinden sonra davanın karara bağlanması gerektiği belirtilmektedir.780 Ancak bu yönde bir uygulamanın zarar görenin tazminatına kavuşma sürecini mevcut olandan daha da uzatmasına neden olacak ve bir kez daha kişinin mağdur olmasına yol açacaktır. Kaldı ki bu uygulama, KTK m. 99’da yer verilen ve gerekli belgelerin sigortacıya tesliminden sonra sigortacının ödeme yapma zorunluluğuna tamamen aykırılık oluşturmaktadır. Bunlarla birlikte Yargıtay’ın bu yöndeki görüşünün kökleşmiş olmadığı da belirtilmesi gerekmektedir.781 Zarar gören kişilerin talep edebilecekleri tazminat miktarlarının sigorta bedelini aştığı durumlarda sigortacının tek bir zarar görenin sorumluluk limiti tutarındaki tazminatını ödemesi halinde sigortacının sorumluluğunun sona erip ermediğine ilişkin olarak ayrıca KTK m. 96/ 2’de bir düzenlemeye yer verilmiştir. Buna göre sigortacının aynı rizikoya ilişkin başkaca tazminat taleplerinin bulunduğunu bilmeksizin zarar 778 Kender, Türkiye’de Hususi Sigorta, s. 354; Ünan, Cilt II, s. 263; Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları, s. 982. 779 Yargıtay 17. HD., 2016/ 12325 E., 2019/ 6753 K., sayılı kararı; “…KTK'nun 96. maddesi hükmüne göre, garameten ödeme ilkesi; bir rizikonun gerçekleşmesi ile zarar görenlerin birden fazla olması ve tazminat alacaklarının da sigorta sözleşmesinde öngörülen sigorta bedelinden fazla olduğu hallerde, zarar görenlerden her birinin sigortacıya karşı yöneltebileceği tazminat miktarı isteminden, sigorta bedelinin tazminat alacaklıları toplamına olan oranına göre indirim yapılmasını ifade etmektedir. Burada amaç, zarar görenlerin birden fazla olması halinde, sigortacının poliçede gösterilen limitle sorumlu olacağı da dikkate alınarak, zarar görenler arasında eşitliği sağlayıcı biçimde ve poliçe limitini de aşmayacak biçimde eşit paylaştırmanın sağlanmasıdır…”, https://www.sinerjimevzuat.com.tr/, (E.T. 02.02.2022). 780 Yargıtay, 11 HD., 23.01.2007 T., 2005/ 13944 E., 2007/ 699 K. sayılı kararı; “…Bu durumda, mahkemece, davalılardan İsviçre Sigorta A.Ş.'nin sorumlu olduğu miktarın belirlenmesi bakımından, diğer zarara uğrayanların davalı sigortaya KTK.nun 109 uncu maddesinde yazılı zamanaşımı süresi içinde başvurabilecekleri de gözönünde tutulmak, en azından olay tarihine göre iki yıllık zamanaşımı süresinin geçmesi beklenmek ve tespit edilecek duruma göre KTK.nun 96 ncı maddesinde yazılı garameten paylaşım koşullarının bulunup bulunmadığı saptanarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir…” https://www.sinerjimevzuat.com.tr/, (E.T. 02.02.2022); Aynı yönde bkz: Yargıtay 11. HD., 12.06.1990 T., 1990/ 4081 E., 1990/ 4892 K. sayılı kararı, karar metni için bkz: Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları, s. 984. 781 Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları, s. 984. 209 görenlerin birine veya birkaçına kendilerine düşecek olandan daha fazla ödemede bulunan ve sigorta limitine dayanan iyiniyetli sigortacı, yaptığı ödeme çerçevesinde, diğer zarar görenlere karşı da borcundan kurtulmuş sayılmaktadır. Buna karşılık yaptığı ödemede iyi niyetli olmayan sigortacının, diğer zarar görenlere karşı sorumluluğundan kurtulacağı söylenemez. Bu noktada çıkan uyuşmazlıklarda sigortacı iyi niyetli hareket ettiğini ispatlamakla yükümlüdür. Yargıtay Genel Kurulunun782 konuya ilişkin kararında sigortacının iyi niyetli olarak ödeme yaptığını ispat etmediği müddetçe limit dahilindeki sorumluluğu dikkate alınarak zararı giderilmemiş kişinin zarar miktarı oranına göre garameten zararının giderilmesi gerektiği, diğer yaptığı ödemeler nedeniyle sorumluluktan kurtulamayacağı hükme bağlanmıştır. Sigorta ettirenin rizikoyu sigortacıya ihbar etme külfeti ve zarara ilişkin tüm evrakları sigortacıya teslim etme gerekliliği ya da sorumluluk sigortasında zarar gören kişinin zararının tazmini amacıyla sigortacıya başvuru yapması, KMAZMSS kapsamında sigortacıya başvurunun dava şartı olması, zarar görenin sigortacıya rizikoya ilişkin tüm evrakları teslim etme yükümlülüğü, sigortacının zarar görenden bilgi alma hakkı TTK ve KTK kapsamında düzenlenen hususlardır. Kanaatimizce bu şartlar altında sigortacının bu derece bilgi kaynağına sahip olduğu göz önüne alındığında sigortacının yaptığı ödemelerde iyi niyetli olduğunun ispatının değerlendirilmesi, zarar gören lehine 782 Yargıtay HGK., 26.04.2017 T., 2017/ 82 E., 2017/ 856 K., sayılı kararında; “…Dava, işyeri sigorta poliçesine dayalı rücuen tazminat istemine ilişkindir. Davalı ...Kimya San. Ve Tic. Ltd. Şti.'nin işyerinde meydana gelen yangın sebebiyle adı geçen davalı ile bu davalının sigortalı bulunduğu mali mesuliyet yangın sigorta poliçesine dayanılarak, davalı sigorta şirketi aleyhine dava açılmıştır… Somut olayda, davalı sigortacı dava konusu yangın sebebiyle zarara uğrayan dava dışı şirkete limit dahilinde ödeme yapmış, bu ödemeyle birlikte sorumluluktan kurtulduğunu savunmuştur. Ancak, davalı sigorta bu gibi hallerde sorumlu olduğu tazminat yönünden zarar gören bir kişiye ödeme yaparak aynı olaydan zarar gören diğer şahıslara karşı sorumluluktan kurtulamaz. Böyle bir durumda sigortacı olay nedeniyle tüm zararları değerlendirerek gördükleri zarar oranına göre ve limit dahilinde "garameten" ödeme yapmak zorundadır. Bu suretle; iyiniyetli ödemede bulunduğunu ispat etmediği sürece, davalı sigortacının olayda zarar görenlere karşı limit dahilinde sorumluluğu nazara alınarak, davacının sigortalısına verilen zarar miktarı oranında garameten belirlenecek tazminatı ödemek zorunda olduğu nazara alınmaksızın davalı sigorta şirketi hakkında açılan davanın reddi doğru görülmemiştir. Davacı, sigortalısına iş yeri sigorta poliçesine dayalı olarak yaptığı ödemenin rücuen tahsili talebini, yangının davalı ...Kimya San. Ve Tic. Ltd. Şti.'nin işyerinde çıkması sebebiyle, zarar sorumlusu olan adı geçen davalıya yöneltmiştir. Dolayısıyla, sigortalının uğradığı tüm zarardan sorumlu olan davalı, davacının sigortalısına yaptığı ödeme sınırları içerisinde kalan gerçek zarardan sorumlu tutulacaktır. Bu suretle; adı geçen davalı hakkında garameten belirlenen tazminat miktarına hükmedilmesi doğru olmadığı…" gerekçesiyle oybirliğiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır…” şeklinde karar verilmiştir. 210 yorumlanmalıdır. Zira başkaca zarar gören kişilerin olabileceğinin bilinmesi sigortacıdan beklenebilecek bir husustur. Trafik kazası neticesinde birden fazla zarar gören kişinin olduğu ve kişilerden birinin veya birkaçının bedensel zararlarının tespitinin başvuru aşamasında mümkün olmadığı hallerde sigortacının ne zaman ve nasıl ödeme yapacağı uygulamasa bir sorun olarak karşımıza çıkabilecektir. Bedensel zararların tespitinde kişinin kalıcı maluliyetinin tespiti, bazen uzun sürebilmekte ve bu halde sigortacı zararın tespitinin mümkün olmaması nedeniyle ödeme yapmaktan kaçınabilmektedir. Bu durumda aynı teminat limitinden yararlanacak kişilerin zarar miktarı belirli olsa da tazminat taleplerinin karşılanması beklemeye alınmaktadır. Bu halde sigortacının garameten ödeme yapması kendisinden beklenemese de buna çözüm olarak kanaatimizce TBK m. 1427/ 3 kapsamında783 zarar gören kişilere geçici ödeme yapılabilecektir. Yapılan geçici ödeme hükmedilen tazminattan mahsup edilecektir. Bu halde, sigortacı sigorta limitleri dahilinde ödeme yapmayı garantilemiş; zarar gören kişiler, tazminat alacakları yönünden kısmi olarak tatmin edilmiş olacaktır.784 3.5. KUSUR ESASINA GÖRE SORUMLULUK İLKESİ Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında sigortacının zarar görene karşı sorumluluğuna ilişkin borç miktarının belirlenmesinde kazanın oluşmasında zarar görenin kişisel kusuru, etkileyici bir faktördür.785 Zira zarar görenin kazanın oluşmasındaki kişisel kusuru KTK kapsamında786 yer verilen tek indirim 783 TTK m. 1423/ 3, “Araştırmalar, 1446’ncı maddeye göre yapılacak ihbardan başlayarak üç ay içinde tamamlanamamışsa; sigortacı, tazminattan veya bedelden mahsup edilmek üzere, tarafların mutabakatı veya anlaşmazlık halinde mahkemece yaptırılacak ön ekspertiz sonucuna göre süratle tespit edilecek hasar miktarının veya bedelin en az yüzde ellisini avans olarak öder.” 784 Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları, s. 982. 785 Eren, Genel Hükümler, s. 732; Ulaş, Uygulamalı Zarar Sigortaları, s. 992; Karasu, Trafik Sigortası, s. 87. 786 KTK m. 86/ 2 “Sorumluluktan kurtulamayan işleten veya araç işleticisinin bağlı olduğu teşebbüs sahibi, kazanın oluşunda zarar görenin kusurunun bulunduğunu ispat ederse, hakim, durum ve şartlara göre tazminat miktarını indirebilir.” 211 sebebidir. Bununla birlikte hatır taşıması gibi diğer indirim nedenleri için TBK’ye atıf yapmakla yetinilmiştir.787 Karayolları Trafik Kanununun m. 86/ 2 hükmü, esas itibariyle TBK m. 52/ 1 hükmünün özel bir uygulama alanıdır.788 Hâkim, kaza ve zararın oluşumunda zarar gören kişinin kişisel kusurunu göz önünde bulundurarak durum ve şartlara göre tazminat miktarından takdiri olarak indirim yapmaktadır. Kusur kavramı, kişinin davranışı ile ilgili bir husustur.789 Kusurlu davranışta hukuka aykırı bir sonun fiil sahibi tarafından istenmemesiyle birlikte, fiil sahibinin böyle bir sonucun meydana gelmemesi için gerekli kurallara veya ortalama davranış biçimine uymaması söz konusudur.790 Bu halde objektif kurallar dahilinde gereken özenin gösterilmemesi ve zarara uğramamak için önlemlerin alınmaması kusurlu davranışı meydana getirmektedir.791 Hukuk mevzuatı çerçevesinde somut olaya uygulanabilen emredici belirli davranış kurallarının getirilmesi halinde bu kurallar kusurun tespitinde ölçüt olarak kullanılmaktadır.792 Buna göre trafik kazalarında ilgili kişilerin kusurlarının tespitinde KTK ve Karayolları Trafik Yönetmeliği belirleyici olmaktadır. Konuya ilişkin bir hukuk kuralı bulunmadığında bir davranışın kusurlu olup olmadığı değerlendirilirken objektif ve makul bir tip ele alınmakta ve değerlendirme bunun üzerinden devam etmektedir. Bu tip, zarar gören kişinin kişisel özellikleri de dikkate alınarak mensup olduğu sosyal, kültürel veya mesleki çevre içinde aynı şartlar altında yaşayan, orta zekalı, aynı yaşta, dürüst bir insan tipidir.793 Belirtmek gerekir ki kişinin bedensel bir engeli varsa somut olayın özelliklerine göre kişinin koşullarına uygun makul bir model çıkarılmalıdır. Bu noktada bir engele sahip kişinin doğrudan kusurlu olamayacağı ileri sürülemeyecektir.794 Bu şartlarda beliren model kişinin zarara uğramamak için sarfettiği çaba, aldığı önlemler zarar görenin kusurunun tespitinde bir ölçü olup795 buna göre kişi kedisinden beklenen dikkat ve özeni göstermişse kusursuz; 787 Yılmaz, a.g.e., s. 196. 788 Eren, Genel Hükümler, s. 732. 789 Aşçıoğlu, a.g.e., s. 121. 790 Eren, Genel Hükümler, s. 594; Aşçıoğlu, a.g.e., s. 95. 791 Yılmaz, a.g.e., s. 154; Aşçıoğlu, a.g.e., s. 95; Günhan Gönül Koşar, Haksız Fiil Sorumluluğunda Kusur Etkisi, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2020, s. 79. 792 Aşçıoğlu, a.g.e., s. 95; Yılmaz, a.g.e., s. 155. 793 Eren, Genel Hükümler, s. 595; Gönül Koşar, a.g.e, s. 77, 79. 794 Aşçıoğlu, a.g.e., s. 192. 795 Eren, Genel Hükümler, s. 607. 212 göstermemişse ve ortalama davranış standartından sapmışsa kusurlu olarak değerlendirilecektir.796 Zarar görenin kusuru, genel anlamda teknik bir kusur değildir. Teknik anlamda kusur, kişinin hukuka aykırı davranışı ile başkasına bir zarar vermesi iken; zarar görenin kusuru, kişinin kendisine zarar vermesidir ve bu davranış hukuka aykırılık unsurunu taşımamaktadır. Bu kapsamda zarar görenin kusuru, mecazi anlamda bir kusur olarak nitelendirilmektedir. 797 Örneğin, kişinin sürücünün alkollü olduğunu bilerek bir araca yolcu olarak binmesi sonrası gördüğü zarar durumunda kişinin hukuka aykırı bir fiilinden bahsedilemeyecektir. Bununla birlikte kişinin sürünün alkollü olduğunu bilmesi gördüğü zararda kusurlu olarak kabul edilmesini gerektirmektedir. Bu nedenle hakkaniyet gereği takdiren tazminat miktarından indirim yapılmaktadır.798 Kusur esasına dayanılarak tazminat miktarından yapılan takdiri indirim zarar görenin mecazi anlamdaki kusuruna dayanmakta ve zarardan dikkat ve özensizliği sebebiyle kaçınamaması haline ilişkindir. Zarar görenin kendisine zarar veren davranışlarının indirim sebebi olarak kabul edilmesinde temelinde dürüstlük kuralı (TMK m. 2) yatmaktadır.799 Bu durumda zarar gören, kendinden başka bir kimseye zarar vermemektedir. Zarar gören yalnızca uğradığı zararın bir bölümüne katlanmak durumundadır. Zarar gideriminden yapılan indirimle bu sağlanmaktadır.800 Bununla birlikte meydana gelen trafik kazasında tarafların karşılıklı birbirlerine zarar vermesi söz konusu olduğunda sorumlulukların çatışması meydana gelecek ve kişilerin uğradığı zarar paylaştırılacaktır.801 796 Yılmaz, a.g.e., s. 173; Aşçıoğlu, a.g.e., s. 103; Gönül Koşar, a.g.e, s. 79. 797 Eren, Genel Hükümler, s. 606; Nomer, a.g.e., s. 86. 798 Yargıtay 17. HD. 13.11.2017 T., 2015/ 4759 E., 2017/ 10426 K. sayılı kararında “…Somut olayda, davacıların babası muris ...'ın, yolcu olarak bulunduğu araç sürücüsü ...'in 1,26 promil alkollü olduğu, desteğin sürücü olan arkadaşı ...'ın alkollü olduğunu bilerek aracına bindiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Davacılar murisinin alkollü sürücünün kullandığı araca binmiş olması, BK.nun 44. maddesi uyarınca zarar görenin müterafik kusuru kabul edilerek ödenen tazminat miktarından Daire uygulamasına göre %20 oranında müterafik kusur indirimi yapılması gerekirken, bu hususun karar yerinde değerlendirilmemiş olması doğru değildir…” şeklinde karar verilmiştir. https://www.sinerjimevzuat.com.tr/ (E.T. 03.02.2022) 799 Nomer, a.g.e., s. 87. 800 Yılmaz, a.g.e., s. 212. 801 Yılmaz, a.g.e., s. 213. 213 Emniyet kemerinin takakılmaması uygulamada zarar gören kişinin kusurunu oluşturan ve indirim sebebi olarak değerlendirilen durumlara örnek verilebilecektir. Yargıtay 17. HD., 11.10.2018 T., 2015/ 16449 E., 2018/ 8998 K. sayılı kararında indirim sebeplerini zarar gören kişinin kişisel özelliklerine göre kendinden beklenebilecek davranışlar ölçüsünde değerlendirerek bir karar vermiştir. Şöyle ki; “…Davacı ... meydana gelen kazada yolcu olup, kusursuzdur. Davacının araç içinde nizamlara aykırı ve kendi can güvenliğini tehlikeye atacak şekilde emniyet kemeri takmayarak yolculuk yapması ise sürüş kusurlarından olmayıp, hâkim tarafından tazminattan indirim sebebi olarak kabul edilebilir. Ancak somut olayda davacı ... 15 yaşındadır, kaza sırasında aracın arka koltuğunda oturmaktadır ve sürücü tarafından emniyet kemeri takması konusunda uyarılmamıştır. Müterafik kusur indirimi yapılabilmesi için davacının emniyet kemeri takmamasının meydana gelen zararı artırıcı bir etkisinin olması ve bu durumun ispat edilmesi gerekmektedir. Yukarıda yapılan açıklamalara göre, mahkemece, davacı ...’un emniyet kemeri takmamasının, yaralanmasında ve zararın artmasında başlıca etken olduğu ispatlanamadığı halde müterafik kusur indirimi yapılarak karar verilmesi doğru olmamıştır…”802 Zarar görenin bilerek kendisini tehlikeye atması ve tehlikeyi kabul etmesi, tazminatın hesaplanmasında bir başka indirim sebebidir. Bu husus dayanağını TBK m. 63/ 2 hükmünden almaktadır. Tehlikenin üstlenilmesi TBK 52/ 1 anlamında zararın doğmasında etkili olmalıdır. Bu tür bir davranış kusur olarak değerlendirilmektedir. İşletme tehlikesinin arttırılması ve tehlikenin kabullenilmesi genelde sürücüyle ilgili olarak ortaya çıkmaktadır.803 Alkollü veya ehliyetsiz sürücünün kullandığı araca sürücünün durumunun bilinerek binilmesi804, sürücünün yorgun ve uykusuz olduğunu 802 https://www.sinerjimevzuat.com.tr/ (E.T. 02.01.2022). 803 Yılmaz, a.g.e., s. 200. 804 Yargıtay 17. Hd., 28.09.2021 T., 2016/ 5830 E., 2019/ 2309 K. sayılı kararı; “…Somut olayda, davalı ...Ş.'nin trafik sigortacısı olduğu araçta yolcu olarak bulunan ..., sürücü ...’in sevki sırasında meydana gelen trafik kazası sonucu vefat etmiştir. Yapılan soruşturmada, davalıya sigortalı araç sürücüsünün üzerinden kazadan sonra 27 adet hap çıktığı ve bir adet ...marka boş bira kutusunun bulunduğu, alkol ve uyuşturucu tespiti ve kesin ölüm sebebinin belirlenmesi için kan örneği alınarak ...ya gönderildiği, ancak ...raporunun dosyada olmadığı anlaşılmıştır. Yine sigortalı araç sürücüsü ... ile müteveffa ...’ın komşu odukları, olay gecesi yılbaşı olduğu için gece geç vakit birlikte dışarı eğlenmeye çıktıkları, dosya kapsamından anlaşılmaktadır. BK'nın 43. ve 44. maddesi gereğince yapılması gereken indirim, her somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi gerekmekte olup, sürücü ...’in kan örneğine ilişkin ...raporunun sonucunun beklenerek, gerekirse ceza dosyası da celp edilip incelenerek, müteveffa ...’ın sürücü ...’in alkollü olduğunu bilerek araca bindiği tespit edilirse, olayda müterafık kusurdan dolayı 214 bilinerek araca binilmesi, araçtaki bozukluğun varlığının bilinmesine rağmen araçla seyahat edilmesi zarar görenin tehlikeyi üstlenmesine örnek verilebilir.805 Kanaatimizce, işletme tehlikesinin kabul edilmesi ile uygulanan takdiri indirimde de yolcunun kişisel durumu ve kendisinden beklenebilecek davranışlar ile ilgili olarak somut olayın koşulları değerlendirilmelidir. Örneğin, gördüğü zarar nedeniyle tazminat miktarı belirlenen yolcunun, hangi koşullar altında alkollü ya da uykusuz şekilde aracı kullanan kişinin aracına bindiği değerlendirilmelidir. Yaşanan bir mecburiyet sonucu araca binen ve zarar gören kişinin tazminatından indirim yapılması hakkaniyete uygun olmayacaktır. 3.6. SİGORTACININ BEDENSEL ZARARLARI TAZMİN BORCUNUN BELİRLENMESİNDE BORÇLAR KANUNU HÜKÜMLERİ ÇERÇEVESİNDE İNDİRİM SEBEPLERİ Bedensel zararların belirlenmesine ilişkin olarak TBK m. 55/ 1 hükmünde hesaplanan tazminat miktarının hakkaniyet düşüncesiyle arttırılıp azaltılamayacağı düzenlenerek hâkimin takdir yetkisi sınırlandırılmıştır.806 Bu hüküm hâkime, sorumluluk hukukunun öngördüğü çerçevelerde hesaplanarak ortaya çıkan zarar miktarı üzerinde takdir yetkisini kullanamayacağına ilişkin bir sınırlandırma getirmektedir. Böylece, hâkim çıkan zarar miktarı az veya çok bularak hakkaniyet düşüncesiyle müdahalede bulanamayacaktır.807 Öğretide TBK m. 55/ 1 hükmünün kanunda belirtilen haller dışında kendi vicdani kanaatine göre hesaplanan tazminattan indirim yapılamayacağı yönünde yorumlanmaktadır.808 Bu bağlamda yapılan zarar hesabı sonucu, zararın yüksek bir tutara ulaşması karşısında hâkim tazminatı, TBK m. 51 ve m. 52 çerçevesinde daha düşük bir tutar üzerinden hüküm altına alabilmesi mümkündür.809 tazminattan indirim yapılıp yapılmayacağının karar yerinde tartışılması ve Dairemiz yerleşmiş içtihatlarına göre %20’den az olmamak üzere müterafik kusur indirimi yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir…” https://www.sinerjimevzuat.com.tr/ (E.T. 02.01.2022). 805 Yılmaz, a.g.e., s. 200; Havutçu, Gökyayala, a.g.e., s. 159. 806 Ünan, Bedensel Zararlar, s. 233. 807 TBK m. 55 Madde Gerekçesi. 808 Ünan, Bedensel Zararlar, s. 234; Amasya, Bedensel Zararlar, s. 570. 809 Ünan, Bedensel Zararlar, s. 234. 215 TBK m. 52 /1 kapsamında zarar görenin zarar verici fiile razı olması ve söz konusu fiile katkı sağlayarak kusurlu duruma düşmesi indirim sebebi olarak düzenlenmiştir. Yukarıdaki başlıkta konuya ilişkin açıklama yapılması nedeniyle bu aşamada konu tekrar edilmeyecektir. TBK m. 52/ 2 hükmü kapsamında davalının zarara hafif kusurla sebebiyet vermiş olması şartıyla hükmedilecek tazminatın davalıyı yoksulluğa düşürecek olması indirim sebebi olarak kabul edilmiştir. Belirtmek gerekir ki indirimin söz konusu olabilmesi için davalının hem yoksulluğa düşecek olması hem de hafif kusurlu olması şartı aynı anda bulunması gerekmektedir.810 Bu husus hâkimin takdir yetkisi dahilindedir. Hâkimin takdir yetkisini kullanırken mağdurun indirimden nasıl etkileneceğini de göz önünde bulundurması gerekmektedir.811 Zarar görenin, faile oranla yoksulluğu daha ağır olacaksa hakimin indirimden kaçınması hakkaniyete daha uygun olacaktır. Bununla birlikte fail, yoksulluğa düşecek olsa dahi ileride durumunun düzelecek olması bir başka göz önünde bulundurulması gereken husustur.812 Bunla birlikte tazminattan tapılacak indirim sebepleri TBK m. 52 hükmü ile sınırlı değildir.813 TBK m. 51 uyarınca hâkimin tazminatı belirlerken tazminatın kapsamını, ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önünde bulundurarak karar vereceği kaleme alınmıştır. Durumun gereği, olayı özellikleri arasında zararın meydana gelmesinde beklenmedik hallerin katkısı, zarar görenin olağan üstü bir gelire sahip olması, zarar verici olay sonucu failin de zarar görmesi, zararın, failin zarar gören yararına bir davranış yaparken meydana gelmiş olması şeklinde örneklenebilmektedir.814 810 Tekinay, Akman, Burcuoğlu, Altop, a.g.e., s. 593; Oğuzman, Öz, C.2., s. 124. 811 Oğuzman, Öz, C.2., s. 124. 812 Tekinay, Akman, Burcuoğlu, Altop, a.g.e., s. 593. 813 Oğuzman, Öz, C..2., s. 124; Amasya, Bedensel Zararlar, s. 571. 814 Eren, Genel Hükümler, s. 787; Reisoğlu, a.g.e., s. 218, 219; Oğuzman, Öz, C.2., s. 126. 216 4. SİGORTACININ TAZMİN BORCUNDA TEMERRÜDÜ VE TEMERRÜD FAİZİ 4.1. GENEL BAKIŞ İfası mümkün ve muaccel olan bir borcu zamanında ifa etmeyen borçlu ifada gecikmiş durumdadır. Bu halde borçlu temerrüdü borçlunun ifada nitelikli bir gecikmesidir.815 Borçlu temerrüdünün şartları TBK m. 117 hükmünde816 düzenlenmiştir. Buna göre muaccel borcun borçlusunun, alacaklının ihtarı ile temerrüde düşeceği buna karşılık haksız fiillerden kaynaklanan borçlarda fiilin işlendiği tarihte borçlunun temerrüde düşeceği düzenlenmiştir. Türk Borçlar Kanununda para borçlarına ilişkin olarak temerrütte gecikme tazminatını karşılamak ve tazminatın alt sınırı belirlemek amacıyla817 borçlunun temerrüt faizi ödemesi gerektiğini kabul etmiştir (TBK m. 120). Temerrüt faizi, alacaklının parasını, borçlunun elinde bulundurması nedeniyle kullanıp değerlendirme imkanından yoksun kalmasından doğan zararın giderilmesine yönelik bir uygulamadır.818 Uygulamada zorunlu mali sorumluluk sigortasına dayalı tazminat taleplerinde sigortacının tazmin borcunun ne zaman muaccel olacağı buna bağlı olarak temerrüt başlangıç tarihi ve işleyecek temerrüt faizi oranının ne olacağı konularında tartışmalar mevcuttur. Sigortacının temerrüde düşme tarihine ilişkin tartışmalar, zarar görenin sigortacıya yaptığı başvuruların usulüne uygun olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Söz konusu tartışmalar değerlendirmemize konu edilmiştir. 815 Tekinay, Akman, Burcuoğlu, Altop, a.g.e., s. 911; Oğuzman, Öz, C.2, s. 376; Eren, Genel Hükümler, s. 1117; Reisoğlu, a.g.e., s. 369; Kılıçoğlu, Genel Hükümler, s. 700. 816 TBK m. 117, “Muaccel borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile temerrüde düşer. Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle; haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş olur. Ancak sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olduğu hallerde temerrüt için bildirim şarttır.” 817 Oğuzman, Öz, C.2, s. 494. 818 Eren, Genel Hükümler, s. 1127; Kılıçoğlu, Genel Hükümler, s. 634. 217 4.2. TEMERRÜT FAİZİNİN BAŞLANGIÇ TARİHİ Borçlunun temerrüdünden bahsedebilmek için ilk şart borcun ifa zamanının gelmiş olmasıdır (TBK m. 117). Bu bağlamda sigortacının üçüncü kişilere karşı ifa yükümlülüğünde borcunun ne zaman muaccel olacağı önem taşımaktadır. Sigortacının sigorta tazminatını ödeme borcuna ilişkin muaccel olma koşulları genel hüküm olan TTK m. 1427’de düzenlenmiştir. İlgili düzenlemeye göre, zarar sigortalarında sigorta tazminatı, rizikonun gerçekleşmesiyle birlikte rizikoyla ilgili belgelerin sigortacıya verilmesinin ardından sigortacının edimine ilişkin araştırmaları bitince ve her halde rizikonun gerçekleştiğinin sigortacıya ihbarından kırk beş gün sonra muaccel hale gelmektedir. Söz konusu genel hüküm sigorta ettiren ile sigortacı arasındaki ilişki bakımından özel düzenlemelerin olmadığı hallerde uygulanacak hükümdür. Zira sorumluluk sigortalarında sigortacının çeşitli edimlerinin ne zaman muaccel hale geleceği özel kanuni düzenlemelerle ele alınması gereken bir husustur.819 Sorumluluk sigortalarında sigortacı, kendisine karşı bir tazminat talebi ileri sürülene kadar somut olarak herhangi bir edimi yerine getirmekle yükümlü değildir. Bir başka anlatımla sorumluluk sigortacısının zarar görene karşı ifa borcu genel hüküm TTK m. 1427 olduğu gibi rizikonun gerçekleşmesiyle eş zamanlı olarak muaccel hale gelememektedir.820 Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası açısından sigortacının borcunu ifa etme zamanı, özel olarak KTK m. 99/ 1 hükmü düzenlenerek; zarar görenin zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarıyla belirlenen belgeleri821, sigortacının merkez veya kuruluşlarından birine ilettiği tarihten itibaren sekiz 819 Ünan, Samim. “Sorumluluk Sigortalarında Zamanaşımı ile İlgili Bazı Sorunlar” Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, 2020, s. 158,163. 820 Ünan, Bazı Düşünceler, s. 178; Ünan, Cilt I, s. 279. 821 KMAZMSS Genel Şartlar Ek: 6 Bedensel Zararlar için “Kurul Raporu (artan sakatlık oranına bağlı tazminat taleplerinde ilk ödemeye esas alınan Yönetmeliğe göre düzenlenen rapor), Epikriz Raporu, Genel adli muayene raporu, Tüm tetkik ve tedavilere ilişkin raporlar, Mağdura ait kimlik belgesi fotokopisi, Kaza raporu, varsa bilirkişi raporu veya keşif zaptı veya mahkeme kararı, Mağdura ait kaza tarihi itibarıyla son gelir durum belgesi ( (Bordro, Gelir Vergi Beyannamesi vb.) ve güncel SGK hizmet dökümü belgesi ile varsa hesap tarihi itibarıyla son gelir durum belgesi, Hak sahibine ait banka hesap bilgileri (banka - şube adı, Iban numarası), Sağlık verilerine erişim, işleme ve aktarım konusunda mağdur tarafından verilen açık rıza beyanı.” 218 iş günü içinde sigortacının tazminatı ödemekle yükümlü olduğu kaleme alınmıştır. KTK m. 99/ 1 hükmünde yer alan sekiz iş günü, bir vade belirlemesi niteliğinde olup belirtilen süre içinde ödeme yapılmaması sigortacının temerrüde düşmesi anlamına gelmektedir.822 Söz konusu belgelerin sigortacıya iletilmemesi halinde sigortacı ödeme yapmakla yükümlü değildir. Zira sigortacının borcu henüz muaccel hale gelmemiştir.823 Aynı yönde KMAZMSS Genel Şartları B.2.1 uyarınca hak sahibinin, kaza veya zararın tespit edilebilmesi için bu Genel Şartların Ek-6’sında yer alan gerekli tüm belgeleri sigortacının merkez veya şubelerinden birine ilettiği tarihten itibaren sekiz işgünü içinde tazminatı hak sahibine ödeyeceği belirtilmiştir. Söz konusu belgeler rizikonun gerçekleştiğini gösterir niteliktedir.824 KTK’nın özel kanun olması nedeniyle KMAZMSS kapsamında sigortacının temerrüdünde süreler bakımında KTK m. 99 hükmünün esas alınması gerekmektedir.825 Bununla birlikte belirtmek gerekir ki sigortacının temerrüdünün tayininde temel esas, rizikonun gerçekleşmesi ve rizikonun gerçekleşmesinin ardından sigortacıya edimini belirlemesi için belirli bir sürenin tanınmasıdır.826 Zira sigortacı gerçek zararı tazmin etmekle yükümlüdür. Sigortacıdan tazmin etmekle yükümlü olduğu zararı bilmeden zarar görene ödeme yapmasını beklemek hakkaniyete aykırı bir durum oluşturacaktır.827 Bu nedenle sigortacının rizikoya ilişkin bir araştırma yapması ve zararı tespit etmesi ıbilgi isteme hakkına sahiptir (TTK m. 1479). Zorunlu sorumluluk sigortaların öngörülmesindeki amaçların gerçekleşmesine yönelik olarak828 zarar gören kişilere zararlarının tazmini için doğrudan sigortacıya başvuru hakkı tanınmıştır (KTK m. 97 ve TTK m. 1478). Zarar görene tanınan bu hak, bir yandan zorunlu sigortanın sosyal fonksiyonunu yerine getirmesini sağlarken829 bir yandan da sigortacıya edimini belirlemek için bir araç oluşturmaktadır.830 Sigortacının 822 Şaban Kayıhan, Mustafa Ünlü Tepe, “Yargıtay ve Sigorta Tahkim Komisyonu Kararları Işığında Karayolları Zorunlu Mali Mesuliyet (Trafik) Sigortasına Dayalı Tazminat Talebinde Temerrüt Faizine İlişkin Değerlendirmeler”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C. 33, S. 4, Aralık 2017, s. 76. 823 Seven, a.g.m, s. 106. 824 Seven, a.g.m., s.101. 825 Karasu, Trafik Sigortası, s. 102. 826 Ünan, Cilt I, s. 278. 827 Vural Seven, “Mahkemeye- Tahkime Başvurmadan Önce Sigorta Şirketine Başvuru Zorunluluğu”, İzmir Barosu Dergisi, Y. 82, S. 2, Mayıs, 2018, s. 106. 828 Sopacı Öztuna, 1484 Maddesine Göre, s. 700. 829 Şenocak, Alacak Hakkı, s.278; Memiş, Sebepsiz Zenginleşme, s. 73. 830 Seven, a.g.m., s. 105. 219 edimini belirlemesi temerrüt tarihi ile yakından ilgilidir. Zira sigortacının temerrüdüne ilişkin KTK m. 99/ 1’de düzenlenen sekiz iş günlük ödeme süresi, edimini belirlemesi için kendisine tanınan bir süre işlevindedir.831 Zarar görenin sigortacıya başvurusu, KTK m. 97 hükmünde ele alınmış ve başvurunun yazılı şekilde yapılması, başvuru tarihinden itibaren en geç on beş gün içinde sigortacının başvuruyu yazılı olarak cevaplamaması veya sigortacı tarafından verilen cevabın talebi karşılamadığına ilişkin uyuşmazlık olması halinde, zarar görenin dava açabileceği veya Sigorta Tahkim Komisyonuna başvurabileceği belirtilmiştir. İlgili hüküm ile, zarar görenin sigortacıya karşı açacağı davalarda yazılı başvuru dava şartı olarak düzenlenmiştir. SK. m. 30/ 13 hükmü uyarınca, zarar gören kişinin Sigorta Tahkim Komisyonuna başvurabilmesi için, uyuşmazlığa konu teşkil eden olay ile ilgili olarak sigortacılık yapan kuruluşa gerekli başvuruların yapılmış ve talebinin kısmen ya da tamamen olumsuz sonuçlandığının belgelemiş olması gerekmektedir. Sigortacılık yapan kuruluşun, başvuru tarihinden itibaren on beş iş günü içinde yazılı olarak cevap vermemesi de Komisyona başvuru için yeterli kabul edilmiştir. KTK m. 97 ve SK. m 30/ 13 hükmü ile öngörülen on beş günlük süreler, davanın açılması veya komisyona başvurulmasına ilişkin olup temerrüt tarihini etkilememektedir.832 KTK m. 99/ 1, KTK m. 97 ve KMAZMSS Genel Şartlar B.2.1 uyarınca, KMAZMSS Genel Şartlar E: 6’da yer alan belgelerin, sigorta kuruluşuna iletilmesinden itibaren sigortacının sekiz iş günü içinde zarar görene ödeme yapmaması halinde temerrüde düşeceği söylenebilecektir. Bu kapsamda çıkan temel sorun hak sahibinin, sigortacıya hiç yazılı başvuruda bulunmaması veya gerekli belgeleri, sigortacıya tam şekilde iletmemesi halinde sigortacının temerrüt zamanının ne olacağı noktasında toplanmaktadır. Konuya ilişkin tartışmada zarar gören kişinin, eksik belge ile yaptığı başvurular sonrası açılan davalarda sigortacı tarafından dava şartı yokluğu nedeniyle 831 KMAZMSS Genel Şartları B.2.1. maddesi. 832 Kayıhan, Ünlütepe, a.g.m., s. 83. 220 davanın usulden reddi savunulurken, zarar gören tarafından sigorta tazminatının haksız fiil tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizi ile birlikte tahsili talep edilmektedir. Yargıtay uygulamalarında, zarar görenin sigortacıya hiç başvuru yapmadan dava açması halinde başvurunun tamamlanabilir bir dava şartı niteliğinde olduğu bu nedenle davacı zarar görene dava şartı eksikliğinin tamamlanması amacıyla kesin süre verilmesi gerektiği, bununla birlikte sigortacıya yapılan yazılı başvuruda zarar görenin sigortacıya eksik belge ile başvuru yapması halinde bu eksiliğin her hâlükârda tamamlanabileceği belirtilerek sigortacı tarafından dava şartının eksikliğine dayanarak davanın usulden reddi taleplerinin reddine karar verildiği yönünde kararlar mevcuttur.833 Bununla birlikte Sigorta Tahkim Komisyonunun Uyuşmazlık Hakemliklerince verilen zarar görenin başvuru yaparken gerekli evrakları tamamlamaması nedeniyle başvurusunun usulden reddi yönündeki kararları Yargıtay tarafından bozma kararlarına konu edilmektedir.834 833 Yargıtay 4. HD., 24.11.2021 T., 2021/ 6247 E., 2021/ 9135 K. sayılı kararında “…2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 97. maddesi ile zorunlu mali sorumluk sigortasından faydalanmak isteyen hak sahiplerinin dava yoluna gitmeden önce sigortacıya yazılı başvuru yapması gerektiği düzenlenmiş olmakla birlikte, bu başvuru yapılmadan dava yoluna gidilmesi hâlinin dahi HMK'nın 115/2. maddesi gereği tamamlanabilir dava şartı olduğu Dairemizin yerleşik uygulamaları ile kabul edilmektedir. Bu başvurunun yapıldığı; ancak, eksik ya da usule uygun olmayan belge ile başvurulduğu savunmasının olduğu durumlarda ise usule uygun olmadığı savunulan belgedeki eksikliğin her halükarda tamamlanabileceği açıktır…” Aynı yönde bkz: Yargıtay 4. HD., 10.11.2021 T., 2021/ 6447 E., 2021 / 8555 K.; Yargıtay 4. HD., 01.11.2021 T., 2021/ 4506 E., 2021 / 7842 K.; Yargıtay 4. HD., 24.05.2021 T., 2021/ 3040 E., 2021 / 1561 K., https://www.sinerjimevzuat.com.tr, (E.T. 01.01.2022). 834 Yargıtay 17. HD., 24.02.2021 T., 2020/ 9215 E., 2021/ 1930 K. sayılı kararında; “…Somut olayda kaza tarihi 15.03.2017 olup davacı tarafça 18.01.2018 tarihinde davalı ... şirketine başvurulup, 06.02.2018 tarihinde de eldeki tahkim dosyasında davalı tarafça zararın tazmini talep edilmiştir. Uyuşmazlık hakem heyetince başvurunun kabulüne dair verilen karara davalı tarafça itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem heyetince, UHH kaldırılması ile KTK ve Genel şartlar uyarınca Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırılması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun rapor ile başvuru yapılmadığı gerekçesiyle başvurunun usulden reddine karar verilmiştir. Eldeki dava HMK'nın yürürlüğünden sonra açılmıştır. HMK'nın 114. maddesinde dava şartları gösterilmiş, 115/2. maddesindeki “Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.” şeklindeki düzenleme gereğince, eksik olan bir dava şartı, belirli bir süre verilerek giderilebilecek ise hakim tarafından eksikliğin giderilmesi için kesin süre verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava şartı eksikliği tamamlanmaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir. HMK'nın 114. maddesinde gösterilen dava şartı olarak belirlenen bir çok hususun tarafça giderilebilecek bir noksanlık olarak görüldüğü madde gerekçesinden de anlaşılmaktadır. Aynı maddenin 2. fıkrası "Diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümlerin saklı olduğu" belirtilmiştir. Dairemiz uygulamalarında sigorta davalarında örneğin dain-mürtehinden muvafakat alınması, İİK'nin 277. maddesinden kaynaklanan davada "aciz belgesi" gibi dava şartı ibrazı olarak kabul edilen hususlar bu eksiklik varsa dava usulden red edilmemekte bu eksiklik tamamlatılmaktadır. Somut olayda da; KTK'nın 97. maddesindeki başvuru koşulları arasında Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun rapor ile sigortacıya başvuru koşulu söz konusu olmadığı, davacı tarafça sigorta şirketine 18.01.2018 tarihinde başvurulduğu, yanı sıra yukarıdaki düzenlemeler ve açıklamalar doğrultusunda da yazılı başvuru hususu belirli bir süre verilerek tamamlanabilecek dava şartı niteliğinde olmakla, İtiraz 221 Kanunda atıf yapılan KMAZMSS Genel Şartlarda sayılan belgelerin başvurunun geçerliliğini etkilemediği yönündeki görüş temerrüt tarihinin belirlenmesi konusunu da ihtilaflı hale gelmektedir.835 Yargıtay konuya ilişkin kararlarında her ne kadar Kanunun 99. maddesinde işaret edilen belgelerin başvurunun geçerliliğine ilişkin belge olarak değerlendirmese de borçlunun temerrüt koşulu olarak değerlendirmektedir. Zira zarar görenin sigortacıya başvurmadan dava aşamasına geçmesinde veya yazılı başvuru aşamasında gerekli evrakları tamamlamaması halinde KTK m. 99 uyarınca sigortacı için temerrüt koşullarının oluşmadığı belirterek sigortacının temerrüt tarihinin dava tarihi olduğu yönünde kararlar vermektedir.836 Yargıtay’ın yakın dönemde sigortacıya yapılan Hakem Heyetince, davalı vekilinin anılan yöne ilişkin itirazlarının reddi ile sair itirazlarının incelenmesi ve talepte alınması gerekli sağlık raporu aldırılması sağlanması gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile HMK'nın 30.madde hükmü gözetilmeden ve hak arama özgürlüğü, temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisi olup yine bunlardan birisi olan mahkemeye erişim haklarını engeller biçimde düzenlendiği anlaşılan KTK 97. madde değişikliğindeki madde gerekçesinde gösterilen "yargının yükünün hafifletilmesi" gibi kamu yararı barındırmayan Yasa değişikliği gerekçe gösterilerek ve de eksik yorumlanarak yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir…”, https://www.sinerjimevzuat.com.tr, (E.T. 01.01.2022). 835 Seven, a.g.m., s. 105. 836 Yargıtay 17. HD., 17.06.2020 T. 2018/4689 E., 2020/3623 K. sayılı kararında; “…Kabule göre de; 2918 Sayılı KTK'nin 99/1. maddesi ile Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Sartlarının B.2.b maddesi gereğince trafik sigortacısının zarar giderim yükümlülüğünün süresi, rizikonun ihbarı ve gerekli belgelerin sigortacıya iletildiği tarihten itibaren 8 işgünü olarak belirlenmiştir. Bu sebeple usulüne uygun bir başvuru yapılıp yasada belirlenen süre dolmadan trafik sigortacısı bakımından alacağın muacceliyetinden ve dolayısıyla temerrüdünden söz edilemez. Somut olayda her ne kadar mahkemece davalı ... yönünden kaza tarihinden itibaren faize hükmedilmiş ise de, davacıların davadan önce davalı ... şirketine başvuruda bulunmadıkları anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece yukarıdaki açıklamalar ışığında davalı ... yönünden dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir…”; Kayseri BAM 3. HD., 23.12.2021 T., 2021/ 844 E., 2021/ 1664 K. sayılı kararında “…Asıl ve birleşen davada istinaf yoluna başvuran ...(...) Sigorta A.Ş, davacı tarafça müvekkili şirkete usulüne uygun bir başvuru yapılmadığını ileri sürmüş, bu nedenle KTK md.97 uyarınca dava şartı eksikliği nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini ileri sürmüş ise de; davacı tarafça sigorta şirketine dava açmadan başvuru yapıldığı anlaşıldığından bu istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Ancak davalı sigorta şirketi eksik belge ile başvuru yapılması nedeniyle temerrüdün söz konusu olmadığını, dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Asıl davada davacının dava açmadan önce sigorta şirketine başvurduğu hususu ihtilaflı olmayıp dava şartı yerine getirilmiş ise de; istinaf dilekçesinde belirtilen şekilde başvurunun ibrazı zorunlu belgelerin tamamını içermediği anlaşıldığından bu başvurunun 2918 sayılı KTK md.97 uyarınca sigortaya başvuru (dava) şartını sağlamasına rağmen 99/1 maddede belirtilen Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi Genel Şartlarının B.2 maddesi uyarınca sigorta şirketini temerrüde düşürecek mahiyette olmadığı (Yargıtay 17 HD.'nin E:2018/3847, K:2020/823 sayılı ilamı ve Yargıtay 10. HD'nin 15/03/2012 tarih, 2012/405 E., 2012/4967 K sayılı ilamı) dolayısıyla davalı sigorta şirketinin dava açılmasıyla temerrüde düştüğünün kabul edilmesi gerekli iken, dava tarihinden önceki bir tarihin temerrüt tarihi olarak tespiti ve asıl davada sigorta şirketi açısından bu tarihten itibaren faize hükmedilmesi doğru bulunmamıştır. Bu yönden hükmün düzeltilmesi gereklidir…”; Yargıtay 17. HD., 18.06.2020 T., 2019/1304 E., 2020/3623 K., https://www.sinerjimevzuat.com.tr, (E.T. 01.01.2022). 222 yazılı başvuruda talebe konu edilmeyen zarar kalemi için temerrüt tarihinin arabuluculuğa başvuru tarihi olarak belirlendiği kararları da bulunmaktadır.837 Hak sahibinin usulüne uygun şekilde sigortacıya başvurmasının ardından KTK m. 99/ 1 hükmü gereği sekiz işgünü dolmadan sigortacının borcu muaccel hale gelmeyecektir. Kanun hükmünde belirtilen sekiz işgünü ilgili belgelerin sigorta kurumuna tebliğ edildiği tarihten itibaren işlemeye başlamaktadır. Sekizinci işgününü takip eden gün itibariyle sigortacının borcu muaccel hale gelmiş ve sigortacı temerrüde düşmüş olmaktadır. Temerrüt faizi bu tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır.838 Sekizinci iş gününü takip eden günün resmî tatil gününe denk geldiği takdirde tatili takip eden ilk iş gününden itibaren temerrüt faizi işleyecektir.839 Sigortacının temerrüt tarihine ilişkin açıklamalarımızın ardından görüleceği üzere sigortacının temerrüt tarihinin belirlenmesi, sürücünün ve işletenin temerrüt tarihin belirlenmesine göre farklı esaslara ve kanun hükümlerine bağlıdır. Bu bakımdan sigortacının haksız fiil tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizinden sorumluluğu söz konusu değildir.840 837 Yargıtay 4. HD., 13.09.2021 T., 2021/ 18933 E., 2021/ 4438 E., “…Somut olayda; her ne kadar davacılar vekili 13.09.2019 tarihinde davalı sigortacıya başvurmuş ise de, bu başvuruda sadece geçici ve kalıcı işgöremezlik tazminatı için talepte bulunulduğu (davaya konu edilen bakıcı gideri için bir talebin olmadığı) görüldüğünden, anılan tarihin temerrüt belirlemesinde etkisi yoktur. Davacı tarafın davaya konu edilen bakıcı giderinin ödenmesini sağlamak amacıyla, 13.12.2019 tarihinde arabuluculuk yoluna başvurduğu, Bakırköy Arabuluculuk Bürosu'nun 23.12.2019 tarihli son tutanağı ile tarafların anlaşamadığının ve arabuluculuk sürecinin sona erdiğinin kayıt altına alındığı görülmektedir. Alternatif başvuru yolu olan arabulucuya başvurulması ile davalının davaya konu edilen bakıcı gideri zararı bakımından temerrüde düştüğünün kabulü gerektiğinden, davalının temerrüt tarihinin yanlış belirlenmesi doğru değil bozma sebebi ise de, bu yanılgının giderilmesi yargılamanın tekrarını gerektirir nitelikte görülmediğinden, hükmün 6100 sayılı HMK'nın 370/2. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir…” 838 Kayıhan, Ünlütepe, a.g.m., s. 93; Yargıtay, 13.02.2018 T., 2015/ 5285 E., 2016/ 895 K. sayılı kararında; “…Zorunlu Karayolu Taşımacılık Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının "Tazminatın ve Giderlerin Ödenmesi" başlıklı B.4.maddesi; "Sigortacı, tazminatı B.3 bölümündeki belgelerin eksiksiz olarak, şirketin merkez veya kuruluşlarına iletildiği tarihten itibaren sekiz iş günü içinde, poliçedeki teminat tutarları dahilinde öder. Tazminatın bu süre içinde haklı neden olmaksızın ödenmemesi halinde, sigortacı temerrüde düşmüş olur ve ödenmemiş tazminat tutarına yasal temerrüt faizi uygulanır. “hükmünü içermektedir. Somut olayda, davalı ...Ş. vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde, davacı tarafından davalı ...Ş.'ye dava tarihinden önce 25.02.2011 tarihinde başvurulmuş olduğu belirtilmiş olmasına göre, davalı ...Ş. yönünden 25.11.2011 tarihinden itibaren 8 işgünü sonrasından itibaren faize hükmetmek gerekirken, yazılı olduğu üzere dava tarihinden itibaren faize hükmedilmiş olması, hususları doğru değil bozma nedeni ise de; bu yanılgıların giderilmesi yargılamanın tekrarını gerektirir nitelikte görülmediğinden hükmün, 6100 sayılı HMK’nun geçici 3/2 maddesi delaletiyle 1086 sayılı HMUK’nun 438/7 maddesi uyarınca, aşağıdaki şekilde düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir…”, https://www.sinerjimevzuat.com.tr, (E.T. 01.01.2022). 839 Kayıhan, Ünlütepe, a.g.m., s. 93. 840 Kayıhan, Ünlütepe, a.g.m., s. 82; Karasu, Trafik Sigortası, s. 103. 223 Kanaatimizce Yargıtay’ın sigortacıya yapılan yazılı başvuruda eksik evrak olması veya sigortacıya hiç yazılı başvuruda bulunulmaması halinde sigortacının temerrüt tarihinin dava tarihi olarak belirlenmesi hukuka uygun değildir. Kanunda öngörülen belgeler rizikonun gerçekleştiğinin tespitine ve zararın belirlenmesine hizmet eden belgelerdir. Zararın belirlenebilir hale gelmesinin ardından sigortacının borcu muaccel olmaktadır. Buna karşılık başvuru evraklarındaki eksiklik halinde mahkemenin temerrüt tarihi olarak esas aldığı dava tarihinde de borç hesaplanabilir bir nitelikte değildir. Bu durumda bedensel zararlara ilişkin görülmekte olan davalarda yargılama sürecinde alınan maluliyetin belirlendiği bilirkişi raporlarının ardından sigortacının borcunun muaccel hale gelmesi gerekmektedir. 4.3. TEMERRÜT FAİZİNİN TÜRÜ Temerrüt faizi, para borçlarında bir gecikme tazminatı olup alacaklının borcun geç ifa edilmesi nedeniyle uğradığı zararları karşılamayı amaçlamaktadır.841 Temerrüt faizinin miktarı, faizin oranı ve faizin işleyeceği süreye göre belirlenecektir.842 Temerrüt faiz oranının belirlenmesinde iki ihtimal söz konusudur. Bu ihtimallerden ilki, temerrüt faizinin sözleşme ile kararlaştırılmış olmasıdır. İkinci ihtimal temerrüt faizinin sözleşmeyle kararlaştırılmamış olması veya para borcunun haksız fiilden ya da sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanması nedeniyle yasal faiz oranlarının esas alınmasıdır.843 Faiz oranları 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun hükümlerinde her yıl değişik oranlarda belirlenmektedir. Yapılan açıklamalar itibariyle haksız fiilden kaynaklanan para borçlarında temerrüt faizi kanun kapsamında belirlenmektedir. Bununla birlikte temerrüt faiz oranı ticari olan (avans faiz oranı) ve olmayan işler (yasal faiz oranı) ayrımına göre değişiklik göstermektedir.844 841 Oğuzman, Öz, C.2, s. 488; Eren Genel Hükümler, s. 1127; Kılıçoğlu, Genel Hükümler, s. 633. 842 Oğuzman, Öz, C.2, s. 495. 843 Kılıçoğlu, Genel Hükümler, s. 639. 844 Oğuzman, Öz, C.2, s. 495; Kılıçoğlu, Genel Hükümler, s. 643; Kayıhan, Ünlütepe, a.g.m., s. 95. 224 Ödenmesi gereken temerrüt faizi türü, uygulamada farklı kararların mevcut olması nedeniyle tartışmalı bir konumdadır. Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası, sigorta ettirenin, motorlu bir aracın işletilmesi sonucu zarar gören üçüncü kişilere karşı doğan tazminat borcunu teminat altına alan bir sigorta türüdür. Bu bağlamda sigorta ettirenin tazminat borcunu üstlenen sigortacının, sigorta ettiren ile aynı temerrüt faizi ile üçüncü kişilere karşı sorumlu olması gerekmektedir.845 Bazı Yargıtay846 ve Sigorta Tahkim Komisyonu847 kararlarında zarara neden olan aracın ticari nitelikteki araçlardan olup olmadığı ve zarara neden olan kişinin sorumlu 845 Karasu, Trafik Sigortası, s. 103; Kayıhan, Ünlütepe, a.g.m., s. 96. 846 Yargıtay, 17.HD., 05.11.2015 T., 2015/348 E. 2015/11655 K. karar sayılı kararında; “…Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde, özellikle oluşa uygun olarak düzenlenen uzman bilirkişi raporunda belirtilen kusur oranının hükme esas alınmasında bir usulsüzlük bulunmamasına, taraflara ait araçların ticari nitelikteki araçlardan olması, davacının tacir olması sebebiyle avans faizine hükmedilmesinin yerinde görülmesine, dava dilekçesinde davacı tarafın sadece araç hasarını davalı sigortacıdan talep etmesine, değer kaybı ve kazanç kaybını sigortacı dışındaki davalılardan istemesine, kazanç kaybı zararının zaten ZMSS poliçesi teminatı kapsamında olmamasına göre davalı A. S.A.Ş vekilinin tüm, davalı B.Ç. mirasçıları vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir…”, https://www.sinerjimevzuat.com.tr, (E.T.10.01.2022); Yargıtay 17. HD., 2013/ 525 E., 2014/ 1135 K. sayılı kararında; “…Mahkemece, dava dilekçesinde avans faizi talep edilmiş olup, kazaya neden olan aracın kamyon olması ve ticari faaliyette kullanıldığı sırada ticari emtianın zararına neden olunması nedeniyle, ticari işlerde uygulanması gereken avans faizine hükmedilmesi gerekirken, yasal faize hükmedilmesi doğru değildir…”, https://www.lexpera.com.tr/ictihat/yargitay/17-hukuk-dairesi-e-2013- 525-k-2014-1135-t-4-2-2014, (E.T.10.01.2022). 847 Sigorta Tahkim Komisyonu Uyuşmazlık Hakem Kararı, 11.12.2017 T., 2017/60400 K. sayılı kararında; “…Uygulanacak faiz türünün ise; Davalı sigorta şirketine zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesi ile sigortalı araç ticari olarak kullanılan minibüs olduğundan, asıl zarar verenden istenilebilecek ticari temerrüt faizinin, onun sorumluluğunu üstlenen davalı sigorta şirketinden de istenebileceği, dolayısıyla bu aracın haksız eyleminin de TTK'nın 3. maddesi uyarınca ticari iş niteliği taşıdığından, bu durumda da davalıya trafik sigortalı aracın işleteninden avans faizi istenebileceği, kazaya karışan aracın işleteninin hukuki sorumluluğunu üzerine alan davalı sigorta şirketinin de ancak aynı oranda temerrüt faizi istenebileceği dikkate alınarak avans faizi olması gerekmektedir…”, https://www.lexpera.com.tr/ictihat/sigorta-tahkim-komisyonu/hakem-karari-k-no-2017-60400-k-tarihi-11- 12-2017, (E.T.10.01.2022) Sigorta Tahkim Komisyonu İHK 22.12.2015 T., 2015/İHK-1499 sayılı kararında, “…Uyuşmazlık konusu trafik sigortasında, sigortacı, KTK’nun 91/1’inci maddesi hükmü gereğince işletenin, aynı Kanunun 85/1’inci maddesinde öngörülen hukuki sorumluluğunu üzerine almaktadır. Buna göre oluşan riziko sebebiyle sigorta ettiren, zarar görenlere karşı hangi oranda temerrüt faizi ödemesi gerekiyorsa, onun hukuksal sorumluluğunu üzerine alan sigortacı da aynı oranda temerrüt faiziyle sorumludur. (Yargıtay 17. HD, 10.02.2009 tarih ve 2008/3423 E.-2009/514K sayılı kararı). Somut olayda davacı başvuru sahiplerinin desteğinin kullandığı sigortalı araç hususi oto olup, bir ticari işletmeye ait ticari bir araç olmadığından, trafik sigortacısı davalı şirketin bu tazminat sebebiyle ticari işlere ilişkin avans faiziyle sorumlu tutulması mümkün değildir. Davalı vekilinin bu yöndeki itirazı yerinde görülmüştür…”, https://www.lexpera.com.tr/ictihat/sigorta-tahkim-komisyonu/itiraz-hakem-heyeti-karari-k-no-2015-ihk- 1499-k-tarihi-22-12-2015, (E.T.10.01.2022). 225 olduğu faiz türü esas alınarak848 temerrüt faizinin türüne karar verilmiştir. Buna karşılık Yargıtay’ın aracın ticari olup olmadığına ilişkin inceleme yapmadan sigorta sözleşmesinin TTK kapsamında düzenlendiği bu nedenle TTK m. 3 ve m. 5 hükümleri gereği sigorta sözleşmelerinin ticari iş niteliği taşıdığı ve hukuki uyuşmazlıkta avans faizinin uygulanması gerektiği yönünde kararları da mevcuttur.849 Kanaatimizce, işletenin sorumlu olduğu temerrüt faizi oranına ilişkin bir araştırılma yapılmadan sigorta sözleşmelerinin ticari iş niteliği taşıdığı gerekçesiyle sigortacının avans faiziyle sorumlu tutulması hatalı bir yaklaşımdır. KMAZMSS, sigorta ettirenin mal varlığında tazminat borcu nedeniyle meydana gelecek azalmayı teminat altına almaktadır. Bu nedenle sigorta ettirenin sorumluluk esaslarından farklı olarak sigortacının sorumluluğu tayin edilemeyecektir. Bununla birlikte sigortacının zarar gören üçüncü kişilere karşı sorumluluğu kanundan (KTK m. 97) kaynaklanmakta olup sigortacı ile zarar gören arasında kurulmuş bir sigorta sözleşmesi bulunmamaktadır. Bu nedenle sigortacının avans faizi ile sorumlu tutulmasında sigorta sözleşmelerinin ticari iş niteliğinin geçerli bir dayanak oluşturmadığı görüşündeyiz. 5. ZAMANAŞIMI Zamanaşımı, bir hakkın kazanılması, kaybedilmesi veya kullanılması için kanunda belirlenen sürenin sona ermesidir.850 Alacak hakkı bakımından zamanaşımı, 848 Yargıtay 17. HD., 04.12.2014 T., 2014/22035 E., 2014/17799 K. sayılı kararında; “…Davalıya sigortalı araç özel araç olup, asıl zarar verenden istenilemeyecek ticari temerrüt faizinin, onun sorumluluğunu üstlenen davalı sigortadan da istenemeyeceği, dolayısıyla bu aracın haksız eyleminin de TTK'nın 3. maddesi uyarınca ticari iş niteliği taşımamasına, bu durumda da bu davalıdan ancak yasal faiz istenebileceğine, bu davalının hukuki sorumluluğunu üzerine alan davalı sigorta şirketinden de ancak aynı oranda temerrüt faizi istenebileceğine göre, davalı sigorta bakımından istem gibi ticari işlerde öngörülen temerrüt faizine hükmedilmesi doğru görülmemiştir…”, ttps://www.lexpera.com.tr/ictihat/yargitay/17- hukuk-dairesi-e-2014-22035-k-2014-17799-t-04-12-2014, (E.T.10.01.2022). 849 Yargıtay 17. HD., 2.6.2014 T., 2013/8929 E., 2014/8731 K. sayılı kararında; “…Taraflar arasındaki ilişki, TTK’da düzenlenen sigorta sözleşmesinden kaynaklanmasına ve bu tür sözleşmeler TTK’nın 3. ve 4. maddeleri (6102 sayılı TTK m. 4) hükmü uyarınca, tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın, mutlak ticari işlerden olduğuna göre, hükmedilen tazminata talep gibi avans faizi işletilmesine karar verilmesi gerekirken, yasal faize hükmedilmesi isabetli değildir…”, https://www.lexpera.com.tr/ictihat/yargitay/17-hukuk-dairesi-e-2013-8929-k-2014-8731-t-2-6-2014, (E.T.10.01.2022). 850 Tekinay, Akman, Burcuoğlu, Altop, a.g.e., s. 1030; Oğuzman, Öz, C.2, s. 589. 226 hakkın belirli bir süre kullanılmaması ve hakka ilişkin hareketsiz kalınması nedeniyle alacak hakkının hukuki korumadan yoksun bırakılmasını ifade etmektedir.851 Sorumluluk sigortasında zamanaşımı konusu iki boyutlu şekilde ele alınabilecektir. Sigortacı ile sigorta ettiren arasındaki ilişki bakımından zamanaşımı ile doğrudan başvuru hakkı yoluyla sigortacıdan tazminat talebinde bulunan zarar gören ile sigortacı arasındaki ilişkide zamanaşımının nasıl işleyeceği ayrı şekillerde incelenecektir. Sigorta sözleşmesinden doğan talep haklarının hangi sürede zamanaşımına uğrayacağı TTK m. 1420 ve m. 1482 hükümleri uyarınca düzenlenmiştir. TTK m. 1420 sigorta sözleşmesinden doğan bütün istemler için genel bir kural getirerek; zamanaşımı süresini ikili bir ayrıma tabi tutmuştur. Buna göre sigorta sözleşmesinden doğan tüm alacak talepleri muaccel olduğu tarihten itibaren iki yıllık zamanaşımı süresine tabi olup TTK m. 1482 hükmü saklı kalmak üzere, sigorta tazminatına ve sigorta bedeline ilişkin istemler her halde rizikonun gerçekleştiği tarihten itibaren altı yıl geçmekle zamanaşımına uğrayacaktır. TTK m. 1420 hükmünde saklı tutulan TTK m. 1482 hükmü ile sorumluluk sigortalarında sigortacıya yöneltilecek tazminat istemlerinin, sigorta konusu olaydan itibaren on yılda zamanaşımına uğrayacağı belirtilmiştir. Bu noktada açıklamak gerekir ki TTK m. 1482 hükmünde düzenlenen on yıllık süre, sorumluluk sigortalarındaki talepler için asıl zamanaşımı süresini değil tavan (genel) süreyi belirtmektedir.852 TTK kapsamında sorumluluk sigortaları kapsamında oluşacak taleplere ilişkin sistematik zamanaşımı düzenlemeleri öngörülmemiştir. TTK bu yönden eleştiri konusu yapılırken öğretide zamanaşımına ilişkin kanun maddeleri farklı yönlerde yorumlanmaktadır. Öğretide sorumluluk sigortalarında zarar gören üçüncü kişilerin TTK m. 1478 hükmüne dayalı olarak sigortacıya yönelteceği taleplerde uygulanacak alt zamanaşımı süresinin nasıl tayin edileceği ve ne kadar olacağı konusunda farklı görüşler mevcuttur. TTK m. 1420 hükmünde yer alan “sigorta sözleşmesinden doğan tüm istemler” ifadesine dayanılarak TTK m. 1420’de öngörülen iki yıllık alt zamanaşımı süresinin tüm 851 Tekinay, Akman, Burcuoğlu, Altop, a.g.e., s. 1030; Oğuzman, Öz, C.2, s. 590. 852 Ünan, Zamanaşımı, s. 159. 227 sigorta branşlarına uygulanacağı ve zarar görenin sigortacıya yönelteceği tazminat taleplerinin de bu kapsamda değerlendirileceği öğretide bir görüş olarak belirtilmektedir.853 Bu durumda ileri sürülen durum, zarar görenin doğrudan talep hakkı muacceliyetinden itibaren iki yılda ve rizikonun gerçekleştiği tarihten itibaren herhalde on yılda zamanaşımına uğrayacaktır. Konuya ilişkin diğer bir görüşe göre TTK m. 1478, TTK m. 1482 ve TBK birlikte değerlendirilmiştir. Bu değerlendirmeye göre: Sigortacıdan zararının tazminine ilişkin talepte bulunana zarar gören, TTK m. 1478 hükmü gereğince sigorta sözleşmesi için geçerli zamanaşımı süresi içinde istemde bulunmak durumundadır. TTK m. 1478 uyarınca zarar görenin istemleri sigorta sözleşmesine ilişkin zamanaşımı süresine tabi kılınmıştır. Sorumluluk sigortalarında TTK m. 1482 hükmü ile olaydan itibaren işlemeye başlayacak on yıllık genel zamanaşımı öngörülmüş ancak zarar görenin istemde bulunabileceği alt süre bakımından bir kanun boşluğu bırakılmıştır.854 Bununla birlikte TTK m. 1478 kapsamında yer sigorta sözleşmesi için geçerli zamanaşımı ile amaçlanan anlamın TTK m. 1420 hükmündeki iki yıllık alt zamanaşımı süresinin kabul edilemeyeceği ayrıca belirtilmektedir.855 Zira bu yöndeki yorum TBK hükümlerine göre daha uzun zamanaşımı süresiyle sorumlu olan zarar veren kişinin sorumluluğu devam ederken; sorumluluk sigortacısının iki yıllık zamanaşımı süresini ileri sürerek borçtan kurtulma ihtimalini gündeme getirmektedir.856 Sorumluluk sigortalarında zarar görenin doğrudan talep hakkına ilişkin zamanaşımı süresini tayin edilirken zarar gören üçüncü kişinin zarar veren sigorta ettirene karşı talep hakkının tabi olduğu zamanaşımı süresinin esas alınması gerekmektedir. Zamanaşımın başlangıcı da zarar görenin sigorta ettirene yönelik isteminin tabi olduğu zamanaşımı sürenin işlemeye başladığı tarih olacaktır.857 Bu durum, zarar görene tanınan 853 Zehra Şeker Öğüz, “Sorumluluk Sigortalarında Zamanaşımı, Sigorta Hukuku Sempozyumları ed. Samim Ünan, Emine Yazıcıoğlu: İstanbul, İstanbul Üniversitesi, 2018, s. 140, 141; Aslıhan Sevinç Kuyucu, “Sorumluluk Sigortalarından Doğan Taleplerin İleri Sürüleceği Süreler”, Akit Dışı Kusursuz Sorumlulukta Bedensel Zararlar Uluslararası Kongre ed. Sema Uçakhan Güleç, Necdet Basa; Ankara, Türkiye Barolar Birliği, 2018, s. 602. 854 Ünan, Cilt II, s. 391. 855 Sopacı Öztuana, 1484. Maddesine Göre, s. 708. 856 Ünan, Zamanaşımı, 162. 857 Ünan, Zamanaşımı, s. 169; Sopacı Öztuna, 1484 Maddesine Göre, s. 709. 228 doğrudan dava hakkı ile birlikte kanun gereği sigortacının borca katılmasının bir sonucudur.858 Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasına ilişkin tazminat taleplerine ilişkin olarak zamanaşımı süresi KTK m. 109 hükmünde özel olarak kaleme alınmıştır. KTK m. 109 hükmünde motorlu araç kazalarından doğan maddi zararların tazminine ilişkin talepler, zarar görenin, zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yıl ve herhalde, kaza gününden başlayarak on yıl içinde zamanaşımına uğrayacağı düzenlenmiştir. Bununla birlikte davanın cezayı gerektiren bir fiilden kaynaklanması halinde TCK kapsamında ilgili fiil için daha uzun bir zaman aşımı süresi öngörmüş olması halinde bu uzamış sürenin, maddi tazminat talepleri için zamanaşımı süresi olarak esas alınacağı belirtilmiştir (KTK m. 109/ 2). Türk Ceza Kanunu, ölümlü trafik kazalarında on beş yıllık, yaralamalı trafik kazalarında sekiz yıllık zamanaşımını öngörmektedir. Bu zamanaşımı süreleri suç niteliğindeki fiilin meydana geldiği tarihten itibaren işlemeye başlamaktadır (TCK m. 66). Belirtmek gerekir ki somut uyuşmazlıklarda uzamış ceza zamanaşımının uygulanması bakımında ilgili haksız fiilin TCK kapsamında bir suç oluşturması yeterlidir. Bunun yanında fail hakkın bir ceza davasının açılması veya açılmış ceza davasının mahkûmiyetle sonuçlanması gerekli değildir.859 858 Ünan, Zamanaşımı, s. 170. 859 Yargıtay 17 HD., 19.09.2019 T., 2016/ 17236 E., 2019/ 8280 K. karar sayılı kararında “…2918 Sayılı KTK.’nun 109. maddesinde; "motorlu araç kazalarından doğan maddi zararların tazminine ilişkin talepler zarar görenin, zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yıl ve her halde, kaza gününden başlayarak on yıl içinde zamanaşımına uğrar" düzenlemesi mevcuttur. Yine aynı kanunun 109/II. maddesinde ise, "dava, cezayı gerektiren bir fiilden doğar ve Ceza Kanunu bu fiil için daha uzun bir zamanaşımı süresi öngörmüş ise, bu süre maddi tazminat talepleri için de geçerlidir" hükmüne yer verilmiştir. 2918 sayılı Kanunun anılan madde hükmünde, gözden kaçırılmaması gereken husus, ceza kanununda öngörülen daha uzun zamanaşımı süresinin, tazminat talebi ile açılacak davalar için de geçerli olabilmesinin, sadece eylemin Ceza Kanununa göre suç sayılması koşuluna bağlanmış bulunmasıdır. Bu düzenlemenin iki ayrı sonucu bulunmaktadır. Söz konusu yasa hükmü, ceza zamanaşımının uygulanabilmesi için sadece eylemin aynı zamanda bir suç oluşturmasını yeterli görmekte; bunun dışında, fail hakkında mahkumiyet kararıyla sonuçlanmış bir ceza davasının varlığı, hatta böyle bir ceza davasının açılması ya da zarar görenin o davada tazminat yönünden bir talepte bulunmuş olması koşulu aranmamaktadır. Dahası, söz konusu hükümde, ceza zamanaşımının uygulanması bakımından sürücü ve diğer sorumlular (örneğin işleten) arasında bir ayrım da yapılmamış, böylece kuralın bunların tümü için geçerli olduğu, hepsi için aynı zamanaşımı süresinin uygulanacağı öngörülmüştür (HGK'nın 10.10.2001 gün 2001/19-652-705 ve HGK'nın 16.04.2008 gün, 2008/4-326-325 sayılı kararları ile uzamış ceza zamanaşımı benimsenmiştir). Açıklanan ilkeler ışığında somut olay incelenecek olursa; kaza 02.04.2012 tarihinde gerçekleşmiş, davacı vekilince dava 15.06.2012 tarihli 229 KMAZMSS Genel Şartları C.8. maddesinde860 zamanaşımı ayrıca KTK m. 109 hükmüyle benzer şekilde ele alınmıştır. Yargıtay KMAZMSS kapsamında zarar görenin bedensel zararının tazmini için sigortacıya açtığı davada zamanaşımı konusunda şu şekilde değerlendirme yapmaktadır. Yargıtay 4. HD., 07.07.2021 T., 2021/ 3150 E., 2021 / 2478 K. sayılı kararında; “…Zamanaşımı süresinin işlemeye başlaması için, zarar gören tarafından failin yanında zararın da öğrenilmesi gerekir. Bedensel zararlarda, uğranılan zararın tespit edilebilmesi için, meydana gelen yaralanmanın niteliği de nazara alınarak, öncelikle zarar nedeniyle gerekli tedavi sürecinin bitmiş olması gerekir. Zira, tedavi devam ederken zarar gören kişinin sürekli ve geçici işgöremezlik durumu tam olarak tespit edilemez. Daha açık bir ifade ile, tedavi devam ederken kişinin yaralanma nedeniyle maluliyeti olup olmadığı ve varsa oranının ne olduğu tam olarak tespit edilemez. Ortaya çıkan zarar, kendi özel yapısı içerisinde, sonradan değişme eğilimi gösteriyor, kısaca, zararı doğuran eylem veya işlemin doğurduğu sonuçlarda (zararın nitelik veya kapsamında) bir değişiklik ortaya çıkıyor ise, artık "gelişen durum" ve dolayısıyla, gelişen bu durumun zararın nitelik ve kapsamı üzerinde ortaya çıkardığı değişiklikler (zarardaki değişme) söz konusu olacaktır. Böyle hallerde, zararın kapsamını belirleyecek husus, gelişmekte olan bu durumdur ve bu gelişme sona ermedikçe zarar henüz tamamen gerçekleşmiş olamayacağı için zamanaşımı süresi bu gelişen durumun durduğunun veya ortadan kalktığının öğrenilmesiyle birlikte işlemeye başlayacaktır…”861 şeklinde karar vermiştir. dilekçeyle açılmış ve 16.06.2015 tarihli ıslah dilekçesi ile talep miktarı artırılmıştır. Davaya konu trafik kazası sonucunda birden fazla kişi yaralanmış olup, eylem için kaza tarihinde yürürlükte bulunan 5237 Sayılı TCK'nın 89/4 maddesi yollamasıyla 66//1-e maddesinde öngörülen ceza zamanaşımı süresi 8 yıldır. Buna göre davada, kaza tarihiyle ıslah tarihi arasında ceza zamanaşımı süresi dolmamıştır. Hal böyle iken, mahkemece ıslah edilen miktar yönünden zamanaşımı nedenişle reddine karar verilmesi olması doğru görülmemiştir…”, https://www.sinerjimevzuat.com.tr, (E.T. 01.01.2022) 860 KMAZMSS Genel Şartlar C.8. Zamanaşımı, “Motorlu araç kazalarından doğan zararların tazminine ilişkin talepler, zarar görenin, zarar ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yıl ve herhalde, kaza gününden başlayarak on yıl içinde zamanaşımına uğrar. Dava, cezayı gerektiren bir fiilden doğar ve ceza kanunu bu fiil için daha uzun bir zamanaşımı süresi öngörmüş bulunursa, bu süre tazminat talepleri için de geçerlidir. Zamanaşımı, tazminat yükümlüsüne karşı kesilirse, sigortacıya karşı da kesilmiş olur. Sigortacı bakımından kesilen zamanaşımı, tazminat yükümlüsü bakımından da kesilmiş sayılır. Motorlu araç kazalarında tazminat yükümlülerinin birbirlerine karşı rücu hakları, kendi yükümlülüklerini tam olarak yerine getirdikleri ve rücu edilecek kimseyi öğrendikleri günden başlayarak iki yılda zamanaşımına uğrar. Diğer hususlarda genel hükümler uygulanır.” 861 https://www.sinerjimevzuat.com.tr, (E.T. 02.01.2022). 230 Yaralamalı trafik kazaları sonucunda sakatlık yaşan kişiler bir miktar maddi zarara uğramasına karşılık uygulamada bazı hallerde kişinin süreklik sakatlık oranının belirlenmesi kazanın meydana geldiği tarihten çok sonra belirlenebilmektedir. Zarar görenin sakatlığının sürekliliği ve oranı KTK m. 109 kapsamında üst sınır olarak yer alan on yıllık zamanaşımı dolduktan sonra belirlenmesi halinde sürekli sakatlık zararının sigortacıdan tahsil edilip edilemeyeceği konusu gündeme gelecektir.862 Zira bu noktada sürekli sakatlık zararının zamanaşımına uğradığı kabul edildiği takdirde sigortacı zamanaşımı defini ileri sürerek ödeme yapmaktan kurtulacaktır. Bu noktada tespit edilmesi gereken nokta zamanaşımının işlemeye başlayacağı tarihtir. Uzamış ceza zamanaşımı, haksız fiil tarihinde işlemeye başlayacaktır. Uzamış ceza zamanaşımı süresinin sona ermesinin ardından zararın veya failin öğrenilmesi halinde KTK m. 109/ 1 hükmünde düzenlenen iki yıllık süre içinde davanın açılabileceği ve sigortacının zamanaşımı definde bulunamayacağı Yargıtay tarafından kabul edilmektedir.863 862 Ünan, Cilt II, s. 393. 863 Yargıtay HGK 13.07.2011 T., 2011/ 17- 427 E., 2011/ 519 K. sayılı kararında “… Uzamış zamanaşımı süresi, yukarıda da açıklandığı üzere olay tarihinden itibaren işlemeye başlar. Ancak, zarar veya onun faili, uzamış zamanaşımı süresinin bitmesinden sonra öğrenilmiş ise, davanın, öğrenme tarihinden itibaren, 2918 Sayılı Kanunun 109.maddesindeki iki yıllık süre içerisinde açılması gerekir. Buna göre, tazminat isteminin dayandırıldığı trafik kazası 06.02.2003 tarihinde meydana gelmiş, dava dışı sürücüler aleyhine açılan Hatay 2.Asliye Ceza Mahkemesinin 2003/293 Esas 2004/898 Karar sayılı ceza davası, 18.11.2004 tarihinde kesinleşmiş, maluliyet, yani zarar ise 06.06.2007 tarihinde öğrenilmiş, eldeki dava ise 07.08.2009 tarihinde, yani, 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanununun 109/I. maddesinde öngörülen iki yıllık sürenin ve beş yıllık uzamış ceza zamanaşımı süresinin bitiminden sonra açılmıştır…” https://www.sinerjimevzuat.com.tr, (E.T. 01.01.2022). 231 SONUÇ Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortacısının, zarar gören üçüncü kişilerin bedensel zararlarını tazmin borcu nitelik itibariyle sınırsız bir sorumluluk değildir. KMAZMSS işletenin KTK m. 85/ 1 hükmü uyarınca düzenlenen ve tehlike sorumluluğu esasına dayanan sorumluluğunu teminat altına alan bir sigortadır. Bu kapsamda sigortacının sorumluluğu poliçe limitleri ve riziko istisnaları ile sınırlı şekilde düzenlenmiştir. Her ne kadar KMAZMSS sosyal fayda sağlayan zorunlu bir sigorta olsa da sorumluluk kapsamının sigorta tekniğine ve ilkelerine uygun olması gerekmektedir. Bu nedenle sigortacının sorumluluğunun belirlenmesi önemli ve detaylı bir konudur. KMAZMSS kapsamında sigortacının bedensel zararlardan sorumluluğu nasıl ve ne şekilde belirleneceği, 01.06.2015 tarihinde yürürlüğe giren KMAZMSS Genel Şartları ile ihtilaflı bir hale gelmiştir. Yeni Genel Şartlar devamında KTK’nın bazı hükümlerinde önemli değişimlerin yaşanmasını tetiklemiş ve KTK’nın ilgili maddeleri genel şartlarla uyumlu hale getirilmeye çalışılmıştır. 20.03.2020 tarihine gelindiğinde KMAZMSS Genel Şartlarında bir takım önemli değişiklikler yürürlüğe girmiştir. Kısa süre içerisinde yaşanan tüm bu mevzuat değişimleri sigorta hukuku alanında görüş ayrılıklarını arttırmıştır. Sigortacının sorumluluğunun tespitinde tazminat kapsamını genel şartlar çerçevesinde ele alalım diyen ve bunun hukuka aykırı olduğunu, sigortacıların sorumluluklarına aykırı hareket ettiğini savunan iki taraf oluşmuştur. 01.06.2015 ve 20.03.2020 yürürlük tarihli genel şartlar bu çekişmeli ortamda Danıştay nezdinde iptal davalarına konu edilmiştir. Yaşanan bu sürece Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ile bir nokta konulmuştur. Anayasa Mahkemesinin iptal kararının ardından “maddi ve manevi tazminat” başlıklı KTK m. 90, sigortacının tazminat sorumluluğunun tespitine ilişkin ihtilaflı problemin çözümünde KTK, TBK ve Yargıtay uygulamalarını işaret eder bir şekil almıştır. Ancak KTK m. 90’nın bu hali, bedensel zarar tazminatlarının belirlenmesinde yetersiz kalmıştır. Zira KMAZMSS konusu itibariyle borçlar hukuku ile bir finans alanı olan sigortacılığın kesişim alanında durmaktadır. Sigortanın konumu gereği sigortacının sorumluluğunun sadece TBK, KTK ve Yargıtay kararları çerçevesinde belirlenmesinin doğru olmadığı kanaatindeyiz. Bedensel zarar tazminatının belirlenmesindeki esaslar herkes için eşit, bir kurala bağlı ve detaylı şekilde düzenlenmelidir. Aksi halde tazminat 232 miktarları zaman içeresinde karar mercilerince yapılan yorumlarla sigortacının sorumluluğunun kapsamı dışına çıkma ihtimali taşımaktadır. Bu bağlamda KMAZMSS kapsamındaki tazminatların tespitinde bir genel şart uygulamasına ihtiyaç vardır. Kaldı ki genel şart hükümleri konuya ilişkin bir standartın belirlenmesine ve eşitliğin sağlanmasına katkı sağlayacaktır. Bununla birlikte belirtmek isteriz ki genel şart metnini temel hukuk kurallarına aykırılık oluşturmaması gerekmektedir. Kanaatimizce KTK m. 90 kapsamında kalan eksilik kısa bir süre içinde değerlendirilmiş ve ilgili maddeye sigortacının tazminat borcunun esaslarına ilişkin genel düzenlemeler eklenmiştir. Bu genel düzenlemelerin uygulanması ve detayları genel şartlara bırakılmıştır. KMAZMSS Genel Şartları, sigortacılık sisteminin dilinden yazılmış bir varsayım kriterleridir. Bu kriterler, temel hukuk metinlerine uygun olduğu müddetçe sigortacının tazmin borcunun tespitinde kullanılabilecektir. 04.12.2021 tarihli yayımlanan son tebliğde yer alan genel şart hükümler, Yargıtay’ın yerleşmiş kararlarıyla uyumlu ve zarar gören lehine değişiklikler içermektedir. Özellikle sürekli sakatlık teminatı ifadesinin sakatlanma ifadesi şeklinde değiştirilmesi 01.06.2015 sonrası yaşanan tüm tartışmaların ve Anayasa Mahkemesi iptal kararının dikkate alındığının bir işaretidir. 233 KAYNAKÇA ACAR Faruk, “Zorunlu Mali Mesuliyet Sigortasında Hâkim Kendiliğinden Sadece Sigorta Şirketini Tazminata Mahkum Edebilir Mi?” Legal Hukuk Dergisi, C. 1, S. 6, 2003, ss. 1401-1409. AŞÇIOĞLU Çetin, “2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun Getirdiği Sorunlar”, VI. Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 1. B, Ankara, 1989. AŞÇIOĞLU Çetin, Trafik Kazalarında Hukuki Sorumluluk ve Tazminat Davaları, Ankara, 1969. ADAL Erhan, “Trafik Kazalarında Zarar Görenin Himayesi”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Cilt: 2, Sayı: 3, Mart 1964, ss. 385-396 (Zarar Görenin Himayesi). ADAL Erhan, Motorlu Taşıt İşleticisinin Uğradığı Zararla İlgili Olarak "Sorumluluk Çatışmaları", Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Cilt: 4, Sayı: 4, Temmuz 1968, Sayfa: 620-645 (Sorumluluk Çatışmaları). ADAL Erhan, Trafik Kazalarında Akit Dışı Hukuki Sorumluluk, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1963 (Akit Dışı Sorumluluk). AKIN Mehmet Zeki, “6085 Sayılı Karayolları Trafik Kanununun Malî Mesuliyet ve Mecburî Sigortaya Müteallik 50 ne 51’inci Maddeleri Hükümlerini Değiştiren 232 Sayılı Kanun Etrafında Düşünceler”, Adalet Dergisi, Y. 52, Ocak-Şubat 1961, S. 1-2, ss. 71-94. AMASYA Serap, “Trafik Sigortası Genel Şartlarında Yapılan Değişikliklerin Yol Açtığı Sorunlar”, Prof. Dr. Rayegân Kender’e Saygı Günü Sigorta Genel Şartlarının Düzenlenmesi, Denetlenmesi ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar Sempozyumu, Filiz Kitabevi, İstanbul, Temmuz 2020, ss. 198-243 (Trafik Sigortası). AMASYA Serap, “Sorumluluk Sigortalarında Bedensel Zararlar Teminatı Hakkında Genel Değerlendirme”, Akit Dışı Kusursuz Sorumlulukta Bedensel Zararlar Uluslararası Kongre ed. Sema Uçakhan Güleç, Necdet Basa; Ankara, Türkiye Barolar Birliği, 2018, ss. 542-596. (Bedensel Zararlar). ARAL ELDELEKLİOĞLU İrem, Şematik Sigorta Hukuku, b. 1, Seçkin Yayıncılık, 2021. ARAL ELDELEKLİOĞLU İrem, “6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu ve Sigortacılık Mevzuatı Uyarınca Sigortacının Aydınlatma Yükümlülüğü”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C.18, S.1, ss. 383-402, 2012. ATABEK Reşat, “Sigorta Akdinin Yorumu”, Sigorta Hukuku Dergisi, C. I, S. 2, Ağustos 1982 (Sigorta Akdi). ATABEK Reşat, Sigorta Hukuku, İstanbul: Duygu Matbaası, 1950 (Sigorta Hukuku). ATABEK Reşat, “Zarar Görenin Doğrudan Doğruya Sigortacıya Müracaat Hakkı”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C. 6, S. 1, Temmuz 1971, ss. 111-154 (Sigortacıya Müracaat). 234 ATAMER Kerim, Yeni Türk Ticaret Kanunu Uyarınca "Zarar Sigortaları"na Giriş, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Cilt: 27, Sayı: 1, Mart 2011, Sayfa: 21-106 AYHAN Rıza, Hayrettin ÇAĞLAR, Mehmet ÖZDAMAR, Sigorta Hukuku Ders Kitabı, 4. b., Ankara: Yetkin Yayınları, 2020. AYLİ Ali, Türk Sigorta Hukukunda Rizikoyu Ağırlaştırmama ve Sözleşmenin Süresi İçindeki Riziko Değişikliklerini İhbar Yükümlülükleri, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 10, S. 2, Temmuz 2011, ss. 153-189. BASKICI Murat, “Osmanlı Anadolusunda Sigorta Piyasası: 1860-1918”, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, C. 57, S. 4, 2002. BAHTİYAR Mehmet, Sigorta Poliçesi Genel Koşulları, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Cilt: 19, Sayı: 2, Aralık 1997, ss. 89-108. BOZER Ali, Sigorta Hukuku Genel Hükümler- Bazı Sigorta Türleri, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, 2009. BOZKURT Tamer, Sigorta Hukuku, 12. b. İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2021. CAN Mertol Türk Özel Sigorta Hukuku (Ders Kitabı), C. 1, Ankara: Adalet Kitabevi, 2018. CUNHA Mario Viola de Azevedo, “Data Protection and Insurance: The Limits on the Collection and Use of Personal Data on Insurance Contracts in EU Law” Global Jurist, Vol. 10, Issue 1, 2010. CEBE Mehmet Sinan, Uygulamalı Sigorta Hukuku, 1. b. Adalet Yayınevi, 2018. ÇEKER Mustafa, Sigorta Hukuku, 21. b., Adana: Turhan Yayınevi, 2020. ÇELİK Ahmet Çelik, Bedensel Zararlar, b. 1, Seçkin Yayıncılık, 2021. DAMCI Adnan, “Karayolları Trafik Kanuna Göre Hukuki Mesuliyet”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C.4, S. 2, Temmuz 1967, ss. 274- 283. DEVELİOĞLU Hüseyin Murat, “Finansal Kiralama Sözleşmesinin Konusu ve Şekli ile İlgili Bazı Düşünceler”, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 11, S.145, Eylül 2016, ss.459-480. DİLEK KABUKÇUOĞLU ÖZER Fatma, Sigortacılık Kanunu Şerhi, b.1, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2012. EREN Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, b. 23, Ankara: Yetkin Yayıncılık, 2018 (Genel Hükümler). EREN Fikret, “Karayolları Trafik Kanununa Göre Motorlu Araç İşleteninin Akit Dışı Sorumluluğunun Hukuki Niteliği ve Unsurları”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 39, S. 1, Ocak 1987, ss. 159-212 (İşletenin Sorumluluğu). EREN Fikret, “Genel İşlem Şartlarında İçerik Denetimi”, İzmir Barosu Dergisi, Y. 80, S. 3, 2015, ss. 289-323 (İçerik Denetimi). 235 ERGÜN Mevci, “Sorumluluk Hukuku ile Sorumluluk ve Genel Sigortaların İlişkisi II”, Yargıtay Dergisi, C.10, S.4, 1984. ERGÜN Mevci, Sorumluluk Hukuku ile Sorumluluk ve Genel Sigortaların İlişkisi (I), Yargıtay Dergisi, C.10, S. 3, 1984, ss. 297-306. GÖNÜL KOŞAR Günhan, Haksız Fiil Sorumluluğunda Kusur Etkisi, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2020. GÜLEÇ UÇAKHAN Sema, “6704 Sayılı “Torba Kanun” Kapsamında Trafik Sigortalarında Yapılan Değişiklikler”, Terazi Hukuk Dergisi, C. 11, S. 118, Haziran 2016, S. 158-165. İMRE Zahit, “Sigorta Hukukunda Rizikonun Ağırlaşması”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 12, S. 1, 1946, ss. 280- 301 (Riziko). İMRE Zahit, “Motorlu Taşıt Araçlarının Mecburi Mesuliyet Sigortası ve Kapsamı”, V. Banka ve Ticaret Hukuku Haftası, 1975 Ankara, ss. 259-289. tek atıf İMRE Zahit, “Hukuki Mesuliyetin Esası Üzerinde Bazı Düşünceler” İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C.45, S.1-4, 1981 ss. 401-420.tek atıf KANER İnci, “Zarar Sigortalarında Sigorta Ettirenin Tehlike İle İlgili Görevleri”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 54, S. 1-4, 1994. KARAHASAN Mustafa Reşit, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, C. 1, İstanbul, 1989. KARASU Rauf, Yargıtay ve Sigorta Tahkimi İtiraz Hakem Heyeti Kararları Işığında Karayolları Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (Trafik Sigortası), Ankara: Yetkin Kitabevi, 2016 (Trafik Sigortası). KARASU Rauf, “6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Sorumluluk Sigortalarına İlişkin Hükümlerinin Değerlendirilmesi”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 6, S. 4, 2015, ss. 683- 706. KARAYALÇIN Yaşar, Mesuliyet ve Sigorta Hukuku Bakımından Başlıca İşletme Kazaları, Ankara: Güzel İstanbul Matbaası, 1960. KAYIHAN Şaban, Özcan GÜNERGÖK, Türk Özel Sigorta Hukuku Dersleri, 5.b., İstanbul: Umuttepe Yayınları, 2020. KAYIHAN Şaban, Mustafa ÜNLÜTEPE, “Yargıtay ve Sigorta Tahkim Komisyonu Kararları Işığında Karayolları Zorunlu Mali Mesuliyet (Trafik) Sigortasına Dayalı Tazminat Talebinde Temerrüt Faizine İlişkin Değerlendirmeler”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C. 33, S. 4, Aralık 2017, ss: 73-111. KENDER Rayegan, Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk (Trafik) Sigortası Yeni Genel Şartları Hakkında, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 16, Sayı: 2, Temmuz 2017 (Yeni Genel Şartlar Hakkında). KENDER Rayegan, “Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk (Trafik) Sigortası Genel Şartlarındaki Değişikliklerin Değerlendirilmesi”, Yeditepe 236 Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 13, S.1, Ocak 2017 (Değişikliklerin Değerlendirilmesi). KENDER Rayegân, “Motörlü Nakil Vasıtalarının İhtiyari Mali Mesuliyet Sigortalarında Zarar Gören Üçüncü Şahıs Türk Hukukunda Sigortacıya Karşı Doğrudan Doğruya Dava Hakkına Sahip Midir?” İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C.39, S. 1-4 1974, s. 221-245 (Dava Hakkı). KENDER Rayegân “Sigorta Sözleşmesinin Tanımı ve Kurulması” Doç. Dr. Mehmet Somer’in Anısına Armağan, ss. 517-528. (Sigorta Sözleşmesi) KENDER Rayegân, “Mesuliyet Sigortasının Mahiyeti ve Türleri”, Teori ve Uygulama Açısından Mesuliyet Sigortaları, III. Sigorta Semineri, 4-7 Nisan 1977, Bildiriler ve Tartışmalar, Ankara 1977 (Mesuliyet Sigortası). KENDER Rayegan “Sigorta Hukukunda Tüketicinin Korunması”, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Prof. Dr. Erhan Adal’a Armağan, C. IX, S.1, 2012 ss. (tek atıf) KENDER Rayegân, Türkiye’de Hususi Sigorta Hukuku, 17. b., İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2021. (Türkiye’de Hususi Sigorta) KILIÇOĞLU Ahmet M., 2918 Sayılı Yasaya Göre Motorlu Araç İşletenin Sorumluluğu, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C. 12, S. 2, Haziran 1984, ss. 3-52. KOENİNG Wolfgang, “Sigorta Menfaati ve Değerlendirmesi”, (Çev. Fırat Öztan), Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C. 5, S.1, Şubat 1969, ss. 46-55. MEMİŞ Tekin “Zorunlu Trafik Mali Mesuliyet Sigortasında Sigortacının Sorumluluğunun Niteliği ve Sebepsiz Zenginleşme” XX. Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 1. B, Ankara 2004 (Sebepsiz Zenginleşme). MEMİŞ Tekin, Sigorta Sözleşmesi Şartlarının Yargısal Denetimi, 1.b., İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2016 (Yargısal Denetim). MERTOL Can, Sigorta Ettirenin Sigorta Primini Ödeme Borcunu İfada Temerrüde Düşmesinin Sonuçları, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C. 23, S. 1, Haziran 2005, ss. 155-174. MOORE,William Folsom “Liability Insurance”, The Annals of the American Academy of Political and Social Science, Vol, 26, September, 1905, ss. 319-339. NOMER Haluk, “2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanununa Göre Motorlu Araç İşleteninin Hukuki Sorumluluğu”, İstanbul Barosu Dergisi, C. 68, S.1-2-3, ss. 36- 89. NOMER Haluk, Haksız Fiil Sorumluluğunda Maddi Tazminatın Belirlenmesi, İstanbul: Beta Yayınları, 1996. OĞUZMAN Kemal, Turgut ÖZ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 1, 2. B, İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2013 (C.1) OĞUZMAN Kemal, Turgut ÖZ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 2, 2. B, İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2013 (C.2) 237 OMAĞ Merih Kemal, “Özel Sigorta Hukukunda Muafiyet Klozları”, Özel Sigorta Hukukuna Hakim İlke ve Kurumlar (1975- 2016) Makaleler- Tebliğler, 1.b., İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2019, ss. (Muafiyet Klozları). OMAĞ Merih Kemal, “Sigorta Hukukunda Zenginleşme Yasağı”, Özel Sigorta Hukukuna Hakim İlke ve Kurumlar (1975- 2016) Makaleler- Tebliğler, 1.b., İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2019, ss.289-302 (Zenginleşme). OMAĞ Merih Kemal, “Türk Hukukunda Mecburi Sigorta ve Sorunlarına Genel Bir Bakış”, Özel Sigorta Hukukuna Hakim İlke ve Kurumlar (1975- 2016) Makaleler- Tebliğler, 1.b., İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2019 ss. 133-170 (Mecburi Sigorta). OMAĞ Merih Kemal, “Özel Sigorta Hukukunda Rizikonun Dağıtılması İlkesi”, Özel Sigorta Hukukuna Hakim İlke ve Kurumlar (1975- 2016) Makaleler- Tebliğler, 1.b., İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2019, ss. 277- 288 (Rizikonun Dağılması). OMAĞ Merih Kemal, “Sigortacı Açısından Sigorta Sözleşmesinin Hükümleri” Özel Sigorta Hukukuna Hakim İlke ve Kurumlar (1975- 2016) Makaleler- Tebliğler, 1.b., İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, ss. 303- 324 (Sözleşme Hükümleri). OMAĞ Merih Kemal, “Türk Ticaret Kanunu ile 25 Haziran 1992 Tarihli Belçika Kara Sigortası Mukavelesi Kanunu Açısından Hukuki Sorumluluk Sigortaları”, Özel Sigorta Hukukuna Hakim İlke ve Kurumlar (1975- 2016) Makaleler- Tebliğler, 1.b., İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2019, ss.201-244. (Hukuki Sorumluluk Sigortaları). OMAĞ Merih Kemal, Türk Sigorta Hukukunda Rizikonun Ağırlaşması Sorunu, Ankara, 1985 (Rizikonun Ağırlaşması Sorunu). ÖZDAMAR Mehmet, “Sigortacının Aydınlatma Yükümlülüğünden Doğan Sorumluluğu” Sorumluluk ve Tazminat Hukuku Sempozyumu, 2009, (https://webftp.gazi.edu.tr/hukuk/sorumluluk/s_20.pdf) ÖZSUNAY Ergun, “Çalınan veya Araç Sahibinin İzni Dışında Kullanılan Motorlu Taşıt Araçlarının Sebep Olduğu Zararlardan Doğan Hukuki Sorumluluk” İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 30, S.3-4, 1964, ss. 827-860 (Hukuki Sorumluluk). ÖZSUNAY Ergun, Trafik Hukukunda Araç Sahibinin Fiil ve Davranışlarından Sorumlu Olduğu Şahıslar, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C. 4, S. 1, Ocak 1967, ss. 1- 64 (Sorumlu Olduğu Şahıslar). ÖZSUNAY Ergun “Trafik Hukuku Bakımından Sorumlu Şahsın Tespitine İlişkin Sistemler”, İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuasu, C. 35, S., 1-4, s. 11 vd. (Nostaljik Hukuk Dizisi-14, Aristo Yayınevi, 1. b., Kasım 2020, (Sistemler). ÖZSUNAY Ergun, E. Ö., Trafik Hukukunda Zarar Giderimi Sorumlusu Olarak ''İşleten'' (Araç Sahibi) Kavramına İlişkin Bazı Sorunlar, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C. 6, S. 1, Temmuz 1971 ss. 83-110 (İşleten). ÖZSUNAY Ergun, “Trafik Kazasında Zarar Gören Üçüncü Şahsın Sigortacıya Karşı Doğrudan Doğruya Alacak Hakkı”, Journal of Istanbul University Law Faculty, C. 32, S. 2-4, ss. 906-933, Temmuz. 2011 (Alacak Hakkı). 238 SEVEN Vural, “Mahkemeye- Tahkime Başvurmadan Önce Sigorta Şirketine Başvuru Zorunluluğu”, İzmir Barosu Dergisi, Y. 82, S. 2, Mayıs, 2018, ss. 95-129. SEVİNÇ KUYUCU Aslıhan, “Sigorta Genel Şartlarının Hukuki Niteliği ve Uygulanacak Hükümlerin Belirlenmesine İlişkin Esaslar”, Prof. Dr. Reyegân Kender’e Saygı Günü Sigorta Genel Şartlarının Düzenlenmesi, Denetlenmesi ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar Sempozyumu, Filiz Kitabevi, İstanbul, Temmuz 2020. SOPACI ÖZTUNA Birgül, “Zarar Görene Karşı İfa Yükümlülüğü”, Sigorta Hukuku Sempozyumları ed. Samim Ünan, Emine Yazıcıoğlu: İstanbul, İstanbul Üniversitesi, 2018 (İfa Yükümlülüğü). SOPACI ÖZTUNA Birgül, “6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 1484. Maddesine Göre Zorunlu Sorumluluk Sigortasında Sigortacının Zarar Görene Karşı İfa Yükümlülüğü” Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk ve Araştırmaları Dergisi, C. 18, S. 2, 2012, ss. 699-713 (1484. Maddesine Göre). SÖĞÜT İpek Sevda, “A Synoptic Overview of the Lex Rhodia De Iactu” Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C. 23, S. 3, 2017 ss. 209- 234. ŞEKER ÖĞÜZ Zehra, “Sözleşme Öncesi İhbar Görevi”, Sigorta Hukuku Sempozyumları ed. Samim Ünan, Emine Yazıcıoğlu: İstanbul, İstanbul Üniversitesi, 2018, ss. 155- 172 (İhbar Görevi). ŞEKER ÖĞÜZ Zehra, “Sorumluluk Sigortalarında Zamanaşımı, Sigorta Hukuku Sempozyumları ed. Samim Ünan, Emine Yazıcıoğlu: İstanbul, İstanbul Üniversitesi, 2018, ss. 137 (Zamanaşımı). ŞENOCAK Kemal, Mesleki Sorumluluk Sigortası, Ankara: Turhan Kitabevi, 2000. (Mesleki Sorumluluk) ŞENOCAK Kemal, “Sorumluluk Sigortalarında Sözleşme Öncesi İhbar Külfeti”, Sigorta Hukuku Sempozyumları ed. Samim Ünan, Emine Yazıcıoğlu: İstanbul, İstanbul Üniversitesi, 2018 ss. 181-199 (İhbar Külfeti). ŞENOCAK Kemal, “Türk Ticaret Kanunu’nun Mal Sigortasına İlişkin Hükümlerinin Sorumluluk Sigortalarına Uygulanabilirliği”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 58, S. 1, Mart 2009, ss. 189- 229 (Sorumluk Sigortalarına Uygulanabilirliği). ŞENOCAK Kemal, “Karayolları Trafik Kanuna Göre Mağdurun Doğrudan Doğruya Sigortacı Karşısındaki Alacak Hakkı, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C. 25, S. 4, Aralık 2009, s. 277-294 (Alacak Hakkı). ŞENOCAK Kemal, “Sigorta Ettirenin Rizikoyu Ağırlaştırmama ve Rizikonun Ağırlaşması Halinde Ağırlaşan Rizikoyu İhbar Külfeti”, Sigorta Hukuku Sempozyumları ed. Samim Ünan, Emine Yazıcıoğlu: İstanbul, İstanbul Üniversitesi, 2018, ss. 201-214. (Riziko Ağırlaşması) ŞENOCAK Kemal, “Mal Sigortalarında Sigorta Ettirenin Zararı Önleme ve Azaltma Vecibesi (TTK m. 1293)”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 44, S. 1, Ocak 1995, ss. 365-424 (TTK m. 1293) 239 ŞİMŞEK Ayşe, “Genel İşlem Şartlarında Şeffaflık Denetimi”, İzmir Barosu Dergisi, Y. 80, S. 3, ss. 324- 367, 2015. TAHİR GÜRSOY Kemal, “Motorlu Taşıt Araçlarının Sebep Oldukları Zararlardan Sorumluluk ve Trafik Kanunumuzun Aksak Yönleri” Türkiye Barolar Birliği’nin Düzenlediği Birinci Türk Hukuk Kongresi’ne Sunulan Tebliğ, 1972, ss. 1-77. TANDOĞAN Haluk, Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara, 1961. TANDOĞAN Haluk, “Tehlike Sorumluluğu Kavramı ve Türk Hukukunda Tehlike Sorumluluklarının Düzenlenmesi Sorunu”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C.10, S. 2, Aralık 1979, (Tehlike Sorumluluğu). TANDOĞAN Haluk, Trafik Kanununun Hukuki Mes'uliyete Dair Hükümlerinde Yapılan Yeni Tadillerin Tahlil ve Tenkidi, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Cilt: 1, Sayı: 1, Ocak 1961, Sayfa: 75-91 (Hukuki Mes'uliyete Dair). TANDOĞAN Haluk, Kusura Dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku, Ankara 1981, (Sözleşme Dışı Sorumluluk). TEKİNAY Sulhi, Sermet AKMAN, Haluk BURCUOĞLU, Atilla ALTOP, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. b., İstanbul: Filiz Kitabevi, 1993. TUNGA Enis, “KTK 50. Maddesine Göre Araç Sahibinin (İşletenin) Sorumluluğunun Olumlu Şartları”, Yasa Hukuk Dergisi, C. 3, S. 7, 1980, ss. 941-985 ULAŞ Işıl, “Yeni Zorunlu Trafik Sigortası Genel Şartlarına Göre Bu Sigortanın Kapsamı, Teminat Türleri ve Özellikle Destek Teminatı”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Cilt: 31, Sayı: 2, Haziran 2015 (Genel Şartlara Göre) ULAŞ Işıl, Uygulamalı Zarar Sigortaları Hukuku Genel Hükümler, Mal ve Sorumluluk Sigortaları, 8. b., Ankara: Turhan Kitabevi, 2012 (Uygulamalı Zarar Sigortaları). ÜNAL Mehmet Manevi Tazminat ve Bu Tazminat Çeşidinde Kusurun Rolü, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 35, S. 1, Ocak 1978, ss. 397-437 ÜNAN Samim, İsteğe Bağlı Genel Sorumluluk Sigortasında Riziko, 1.b., İstanbul: Beta Yayıncılık, 1998 (İsteğe Bağlı). ÜNAN Samim, “Sorumluluk Sigortalarında Zamanaşımı ile İlgili Bazı Sorunlar” Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, 2020. (Zamanaşımı) https://www.lexpera.com.tr/literatur/sempozyum-makaleler/sorumluluk-sigortalarinda- zamanasimi-ile-ilgili-bazi-sorunlar-2-dogrudan-dava-hakkina-uygulanmasi-1/1 ÜNAN Samim, “Sigorta Genel Şartları ile İlgili Olarak Uygulamada Karşılaşılan Bazı Sorunlar”, Prof. Dr. Reyegan Kender’e Saygı Günü Sigorta Genel Şartlarının Düzenlenmesi, Denetlenmesi ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar Sempozyumu, Filiz Kitabevi, İstanbul, Temmuz 2020, ss. 177-198. (Genel Şartlar) ÜNAN Samim Türk Ticaret Kanunu Şerhi Altıncı Kitap Sigorta Hukuku C.II Sigorta Türlerine İlişkin Özel Hükümler Birinci Bölüm Zarar Sigortaları (Madde 1453- 1486), İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2016 (Cilt II).ÜNAN Samim, Türk Ticaret Kanunu Şerhi Altıncı Kitap Sigorta Hukuku C.I Sigorta Türlerine İlişkin Özel Hükümler 240 Birinci Bölüm Zarar Sigortaları (Madde 1401-1452), İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2016 (Cilt I). ÜNAN Samim, “Karayolları Trafik Kanunundaki Trafik Sorumluluğu Sigortasına İlişkin Düzenleme Hakkında Bazı Düşünceler, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 4, S. 1, Ocak 2005, ss 177-201 (Bazı Düşünceler). ÜNAN Samim, Hayat Sigortası Sözleşmesi, İstanbul: Beta Yayıncılık, 1998. (Hayat Sigortası). ÜNAN Samim, “Türk Ticaret Kanunu Uyarınca Sorumluluk Sigortalarında Sigortacının Hukuksal Koruma Edimi” Sigorta Hukuku Sempozyumları ed. Samim Ünan, Emine Yazıcıoğlu: İstanbul, İstanbul Üniversitesi, 2018 ss. 347. (Hukuksal Koruma). ÜNAN Samim, “Ölüm Dışındaki Bedensel Zararların Özel Sigortalar Kapsamında Karşılanması” Sigorta Hukuku Sempozyumları ed. Samim Ünan, Emine Yazıcıoğlu: İstanbul, İstanbul Üniversitesi, 2018 (Bedensel Zararlar). ÖZEN Rıza, “6085 Sayılı Karayolları Trafik Kanunun 50. Maddesi Üzerine Bir İnceleme”, Ankara Barosu Dergisi, S.1, 1972, s. 10-16. THOUVENIN Florent Fabienne SUTERT, Damian GEORGE, Rolf H. WEBER, “Big Data in the Insurance Industry”, Journal of Intellectual Property, Information Technology and Electronic Commerce Law, Vol. 10, no. 2, 2019, p. 209-243. TUNÇ Ramazan, “Karayolları Trafik Kanununa Göre İşletenin Sorumluluğunun Hukuki Niteliği ve İşletene Tanınan Genel Kurtuluş Kanıtı (I)”, Yargıtay Dergisi, C.17, S.4, 1991, ss. 525-539 (Genel Kurtuluş Kanıtı (I)). Tutanak Dergisi, Dönem: IX, C. 21, Toplantı: 9, Birleşim: 58. W. R. Vance, "Early History of Insurance Law," Columbia Law Review Vol. 8, no. 1, 1908, ss.1-17. YASLIDAĞ Beyhan, Sigortacılık: Sigorta Aracıları, Sigorta İşlemleri, 3. b, Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2017. YAVUZ Cevdet, Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, İstanbul: Beta Yayınları, 2013. YAZICIOĞLU Emine Zehra Şeker ÖĞÜZ, Sigorta Hukuku,1. b., İstanbul: On İki Levha Yayıncılık 2019. YAZICIOĞLU Emine, “Sigortacının Bilgilendirme (Aydınlatma) Yükümlülüğü”, Sigorta Hukuku Sempozyumları ed. Samim Ünan, Emine Yazıcıoğlu: İstanbul, İstanbul Üniversitesi, 2018, s. 406 (Bilgilendirme Yükümlülüğü). YAZICIOĞLU Emine, “Sorumluluk Sigortalarında Riziko”, Sigorta Hukuku Sempozyumları ed. Samim Ünan, Emine Yazıcıoğlu: İstanbul, İstanbul Üniversitesi, 2018 s. 423 (Riziko). YEŞİLOVA ARAS Ecehan, “Sigorta Sözleşmelerinde Genel İşlem Şartlarının Kullanılması”, İzmir Barosu Dergisi, Y. 80, S. 3, 2015 447-470. 241 YILMAZ Hamdi, Karayolları Trafik Kanununa Göre Motorlu Araç İşleteninin Hukuksal Sorumluluğu, İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2014. 242