T. C. BURSA ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI İDARE HUKUKU BİLİM DALI İDARE HUKUKUNDA FEDAKÂRLIĞIN DENKLEŞTİRİLMESİ İLKESİ (DOKTORA TEZİ) AYŞE ASLI ALÇIN BURSA - 2021 T. C. BURSA ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI İDARE HUKUKU BİLİM DALI İDARE HUKUKUNDA FEDAKÂRLIĞIN DENKLEŞTİRİLMESİ İLKESİ (DOKTORA TEZİ) Ayşe Aslı ALÇIN Danışman: Dr. Öğretim Üyesi Fatma Didem SEVGİLİ GENÇAY BURSA – 2021 TEZ ONAY SAYFASI vii ÖZET Yazar Adı ve Soyadı : AYŞE ASLI ALÇIN Üniversite : Bursa Uludağ Üniversitesi Enstitü : Sosyal Bilimler Enstitüsü Anabilim Dalı : Kamu Hukuku Bilim Dalı : İdare Hukuku Tezin Niteliği : Doktora Tezi Sayfa Sayısı : xx + 297 Mezuniyet Tarihi : …. / …. / 20…….. Tez Danışman(lar)ı :Dr. Öğr. Üyesi Fatma Didem SEVGİLİ GENÇAY İDARE HUKUKUNDA FEDAKÂRLIĞIN DENKLEŞTİRİLMESİ İLKESİ İdarenin kusursuz sorumluluğu sanayi devriminin ve bunun birlikte gelişen makineleşme, kentleşme ve sosyal devlet anlayışının bir ürünüdür. Kusura dayanmayan bu sorumluluk türü fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesi üzerine kuruludur. Ancak Türk idare hukukunda fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesi, literatürde ve yargı kararlarında genellikle risk ilkesinin yanında tamamlayıcı bir ilke olarak ele alınmakta ve ayrıntılı bir şekilde açıklanan risk ilkesinin ardından fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinden kısaca bahsedilmektedir. Bu çalışma, idari sorumluluk hukukunda fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin anlamı, kapsamı, uygulama alanı ve işlevine yönelik ayrıntılı bir çalışmaya duyulan ihtiyaçtan doğmuştur. Çalışmanın asıl amacı, fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin, idarenin kusura dayanmayan sorumluluğu içindeki konumunun, anlamının ve işlevinin belirlenmesidir. Bununla bağlantılı bir diğer hedef ise, fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin teorik ve pratik temellerini, kapsamını ve yargı mercilerinin bu ilkeye bakışını ortaya koymaktır. Söz konusu amaçlar viii doğrultusunda öncelikle, çeşitli hukuk sistemlerinde ve idari sorumluluk hukukundan çok daha eski bir geçmişe sahip olan medeni sorumluluk hukukunda fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin varlığı araştırılmıştır. Ardından, idare hukukunda fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin anlamı, kapsamı, unsurları belirlenmiş, kendine özgü nitelikleri ortaya konulmuştur. Risk ilkesi ile arasındaki ilişki üzerinde özellikle durulmuştur. Risk ilkesi karşısında fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin konumu, risk ilkesine atfedilen belirleyicilik ve fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesine atfedilen tamamlayıcılık nitelikleri değerlendirilmiştir. Literatürde fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinden daha fazla ilgi gösterilen risk ilkesinin, ayrı bir ilke olarak gerekliliği sorgulanmıştır. Son olarak fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin uygulama alanı, idarenin faaliyetleri ve idarenin müdahalesinin birey üzerindeki etkisi üzerinden kategorilere ayrılmıştır. Çalışma konusu ilkenin ihlali sebebiyle idarece ödenen tazminatın anlamı ve kapsamından söz edilmiştir. Anahtar Sözcükler: fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesi, risk ilkesi, kusursuz sorumluluk, kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi. ix ABSTRACT Name and Surname : AYŞE ASLI ALÇIN University : Uludag University Institution : Social Science Institution Field : Public Law Branch : Administrative Law Degree Awarded : PhD Page Number : VIII + 152 Degree Date : …. / …. / 20…….. Supervisor (s) : Assistant Professor Dr. Fatma Didem SEVGİLİ GENÇAY THE PRINCIPLE OF SACRIFICE IN ADMINISTRATIVE LAW Strict liability of administration is an outcome of the industrial revolution as well as the mechanization, urbanization and the concept of social state resulting therefrom. This type of liability, which is not “fault-based”, relies on “the principle of sacrifice”. However, in Turkish administrative law, the principle of sacrifice is generally considered a supplementary principle in support of the risk principle in the literature and judicial decisions, and the principle of sacrifice is mentioned briefly following the detailed explanation of the risk principle. This study is intended to conduct a research on the significance, scope, area of application and function of the principle of sacrifice, as it is required by the law of administrative liability. Primary goal of the study is to determine the position, significance and function of the principle of sacrifice within the “no-fault liability” of the administration. Yet another associated objective is to reveal the theoretical and practical foundations, scope of the principle of sacrifice as well as the outlook of the judicial authorities on this principle. In line with the aforementioned purposes, the existence of the principle of sacrifice is investigated in various legal x systems and the law of civil liability with a much older history than the law of administrative liability. Subsequently, the significance, scope and elements of the principle of sacrifice in administrative law are determined in an effort to unearth its specific attributes. A particular emphasis is placed on its relationship with the risk principle. The position of the principle sacrifice against the risk principle, the quality of decisiveness attributed to the risk principle and the quality of complementarity attributed to the principle sacrifice are examined. The need for the risk principle as a separate principle, which is addressed more often than the principle sacrifice, is questioned. Finally, the area of application of the principle sacrifice is categorized based on the activities of the administration and the effect of the administration’s intervention on the individual. The significance and scope of the compensation paid by the administration by the reason of the violation of the principle addressed here in this study are addressed. Keywords: the principle of sacrifice, the risk principle, strict liability of administration, social state xi İÇİNDEKİLER TEZ ONAY SAYFASI ................................................................................................... iii İNTİHAL YAZILIM RAPORU .................................................................................... v YEMİN METNİ ............................................................................................................. vi ÖZET .............................................................................................................................. vii ABSTRACT .................................................................................................................... ix KISALTMALAR ....................................................................................................... xviii GİRİŞ ............................................................................................................................... 1 A. KONUNUN ÖNEMİ VE ÇALIŞMANIN AMACI ................................................. 1 B. KAVRAM SORUNU ............................................................................................... 5 C. ÇALIŞMANIN PLANI ............................................................................................ 6 BİRİNCİ BÖLÜM FEDAKÂRLIĞIN DENKLEŞTİRİLMESİ İLKESİNİN TARİHSEL VE KAVRAMSAL ÇERÇEVESİ I. ÇEŞİTLİ HUKUK SİSTEMLERİNDE FEDAKÂRLIĞIN DENKLEŞTİRİLMESİ DÜŞÜNCESİ .......................................................................... 8 A. ROMA HUKUKUNDA ........................................................................................... 8 B. FRANSIZ HUKUKUNDA .................................................................................... 12 1. Genel Olarak Fransa’da İdarenin Sorumluluğunun Ortaya Çıkışı ...................... 12 xii 2. Conseil d'État’nın Tarihsel Evriminin İdarenin Sorumluluğuna Etkisi .............. 14 3. İdarenin Kusursuz Sorumluluğu ve İçtihadi Bir İlke Olarak Kamu Külfetleri Karşısında Eşitlik İlkesi (Fedakârlığın Denkleştirilmesi İlkesi) ............................. 17 C. ALMAN HUKUKUNDA ...................................................................................... 18 1. Genel Olarak Almanya’da İdarenin Sorumluluğunun Ortaya Çıkışı .................. 19 2. Günümüz Alman Hukukunda İdarenin Sorumluluğu ......................................... 23 3. Bir Gelenek Hukuku Kuralı Olarak Fedakârlığın Denkleştirilmesi Sorumluluğu ................................................................................................................................. 27 a. Tarihsel Geçmişi.............................................................................................. 27 b. Fedakârlığın Denkleştirilmesi Sorumluluğunun Anlamı ve Kapsamı ............ 29 c. Fedakârlığın Denkleştirilmesi Sorumluluğunun Unsurları ............................. 36 d. Fedakârlığın Denkleştirilmesi Sorumluluğunun Sonuçları ............................. 43 D. İNGİLİZ HUKUKUNDA ...................................................................................... 46 1. Özel Hukukla Kamu Hukuku Arasında Resmi Bir Ayrımın Yokluğu ............... 46 2. Devlet Sorumluluğunun Özellikleri .................................................................... 48 3. Kusursuz Sorumluluk Prensibinin (Strict Liability) İdarenin Sorumluluğuna Uygulanabilirliği ..................................................................................................... 49 a. 1973 tarihli Arazi Telafi Kanunu (Land Compensation Act 1973)................. 51 b. Gönüllü Zarar Denkleştirmesi: “Lütuf (Ex Gratia) Olarak Tazminat” Sistemi ............................................................................................................................. 52 4. Değerlendirme: İngiliz Hukukunda Fedakârlığın Denkleştirilmesi İlkesinden Söz Etmek Mümkün Mü? .............................................................................................. 53 E. DEĞERLENDİRME .............................................................................................. 54 II. TÜRK HUKUKUNDA FEDAKÂRLIĞIN DENKLEŞTİRİLMESİ İLKESİ ... 59 A. ÖZEL HUKUKTA KUSURSUZ SORUMLULUK VE FEDAKÂRLIĞIN DENKLEŞTİRİLMESİ İLKESİ ................................................................................. 59 xiii 1. Özel Hukukta Fedakârlığın Denkleştirilmesi İlkesinin Anlamı Ve Uygulama Alanı ........................................................................................................................ 63 a. Fedakârlığın Denkleştirilmesi İlkesinin Anlamı ve Mecelle’de Fedakârlığın Denkleştirilmesi Düşüncesi ................................................................................. 64 b. Türk Medeni Kanunu ve Türk Borçlar Kanununda Fedakârlığın Denkleştirilmesi İlkesinin Uygulama Alanı ........................................................ 66 c. Fedakârlığın Denkleştirilmesi İlkesi ile Tehlike Sorumluluğu Arasındaki İlişki ve Türk Borçlar Kanunu m.71/4’ün Anlamı ....................................................... 67 B. İDARE HUKUKUNDA FEDAKÂRLIĞIN DENKLEŞTİRİLMESİ İLKESİNİN TARİHSEL GELİŞİMİ ............................................................................................... 72 1. Genel Olarak Türk Hukukunda İdarenin Sorumluluğunun Ortaya Çıkışı .......... 72 2. Şuray-ı Devlet’in Tarihsel Evriminin İdarenin Sorumluluğuna Etkisi ............... 73 3. İdarenin Kusursuz Sorumluluğu Ve İçtihadi Bir İlke Olarak Fedakârlığın Denkleştirilmesi İlkesinin Ortaya Çıkışı ................................................................. 75 a. İdarenin Kusursuz Sorumluluğunun Anlamı ve Kapsamı ............................... 75 b. İdarenin Kusursuz Sorumluluğu ile Kusur Sorumluluğu Arasındaki İlişki .... 79 c. İdarenin Kusursuz Sorumluluğunun Dayanağı ve Bir Sorumluluk Sebebi Olarak Fedakârlığın Denkleştirilmesi İlkesi ....................................................... 81 İKİNCİ BÖLÜM İDARE HUKUKUNDA FEDAKÂRLIĞIN DENKLEŞTİRİLMESİ İLKESİNİN ANLAMI, KAPSAMI VE UNSURLARI I. İDARE HUKUKUNDA FEDAKÂRLIĞIN DENKLEŞTİRİLMESİ İLKESİNİN ANLAMI VE KAPSAMI .............................................................................................. 90 xiv A. İDARE HUKUKUNDA FEDAKÂRLIĞIN DENKLEŞTİRİLMESİ İLKESİNİN ANAYASAL DAYANAĞI ........................................................................................ 90 B. İDARE HUKUKUNDA FEDAKÂRLIĞIN DENKLEŞTİRİLMESİ İLKESİNİN ANLAMI ..................................................................................................................... 94 C. FEDAKÂRLIĞIN DENKLEŞTİRİLMESİ İLKESİ İLE RİSK İLKESİ ARASINDAKİ İLİŞKİ ............................................................................................. 100 1. Risk İlkesi Karşısında Fedakârlığın Denkleştirilmesi İlkesinin Konumu ......... 100 2. Belirleyicilik – Tamamlayıcılık Tartışması ...................................................... 103 3. Kusursuz Sorumluluğunun Klasik Kurgusuna Bir Eleştiri: Ayrı Bir İlke Olarak Risk İlkesi Gerekli Mi? ......................................................................................... 110 D. İDARE HUKUKUNDA FEDAKÂRLIĞIN DENKLEŞTİRİLMESİ İLKESİNİN KAMU DÜZENİNE İLİŞKİN OLMA MESELESİ ................................................. 114 II. İDARE HUKUKUNDA FEDAKÂRLIĞIN DENKLEŞTİRİLMESİ İLKESİNİN UNSURLARI ......................................................................................... 118 A. İDARENİN HUKUKA UYGUN EYLEM YA DA İŞLEMİ .............................. 119 B. ZARAR ................................................................................................................ 121 1. Genel Olarak ..................................................................................................... 122 2. İdare Hukukuna Özgü Şart: Zararın Eşitliği Bozan Kamu Külfeti Haline Gelmiş Olması ................................................................................................................... 128 3. İdare Hukukunda Fedakârlığın Denkleştirilmesi İlkesine Özgü Şart: Özel ve Olağanüstü Zarar ................................................................................................... 130 C. İLLİYET BAĞI .................................................................................................... 139 D. UYGUN İLLİYET BAĞINI KESEN BİR DURUMUN BULUNMAMASI ...... 146 1. Mücbir Sebep .................................................................................................... 147 2. Zarar Görenin Davranışı ................................................................................... 151 3. Üçüncü Kişinin Davranışı ................................................................................. 153 4. Beklenmeyen Hal: İdarenin Kusursuz Sorumluluğunda İlliyet Bağına Etkisi.. 154 xv ÜÇÜNCÜ BÖLÜM İDARE HUKUKUNDA FEDAKÂRLIĞIN DENKLEŞTİRİLMESİ İLKESİNİN UYGULAMA ALANI VE İDARENİN TAZMİN YÜKÜMLÜLÜĞÜ I. FEDAKÂRLIĞIN DENKLEŞTİRİLMESİ İLKESİNİN UYGULAMA ALANI ....................................................................................................................................... 160 A. GENEL OLARAK ............................................................................................... 160 B. İDARENİN MÜLKİYET HAKKINA HUKUKA UYGUN MÜDAHALESİ .... 161 1. Anayasal ve Yasal Düzenlemeler Yoluyla Mülkiyet Hakkına Müdahale ........ 161 a. Genel Olarak.................................................................................................. 161 b. Kamulaştırma ................................................................................................ 163 c. Kamulaştırma Benzeri Müdahale .................................................................. 166 2. İdari Eylemler Yoluyla Mülkiyet Hakkına Müdahale ...................................... 178 a. Bayındırlık Hizmetleri Yoluyla Mülkiyet Hakkına Müdahale...................... 178 b. Diğer Kamu Hizmetlerinin İfası Sırasında Mülkiyet Haklarına Müdahale .. 187 3. İdari İşlemler Yoluyla Mülkiyet Hakkına Müdahale ........................................ 189 a. İdarenin Birel İşlemleri Yoluyla Müdahalesi ................................................ 189 b. İdarenin Düzenleyici Kolluk İşlemleri Yoluyla Müdahalesi ........................ 191 c. Yargı Kararlarının Kamu Düzeni Sebebiyle Uygulanmaması Hali .............. 196 d. İdari İşlemin Geri Alınması .......................................................................... 201 4. Kanunların Ve Milletlerarası Antlaşmaların Uygulanması Yoluyla Müdahale 204 a. Kanunların Uygulanması Sebebiyle Müdahale ............................................. 204 b. Milletlerarası Antlaşmaların Uygulanması Sebebiyle Müdahale ................. 214 xvi C. İDARENİN YAŞAM VE SAĞLIK HAKKINA HUKUKA UYGUN MÜDAHALESİ ........................................................................................................ 218 1. İdarenin Sağlık Hizmetleri Sebebiyle Bireyin Yaşam ve Sağlık Hakkına Müdahalesi ............................................................................................................ 218 a. Danıştay’ın Sağlık Hizmetleri Alanında İdarenin Kusursuz Sorumluluğunu Dışlayan İçtihadı ............................................................................................... 218 b. Alman Hukukunda Bireyin Yaşam ve Sağlık Hakkına Müdahalede Fedakârlığın Denkleştirilmesi İlkesi ................................................................. 225 c. Fransız Hukukunda Sağlık Hizmetleri Alanında İdarenin Kusursuz Sorumluluğu ...................................................................................................... 228 d. Alman ve Fransız Hukukundan Hareketle, Türk Hukukunda Sağlık Hizmetlerinde Yaşam ve Sağlık Hakkına Müdahalede Fedakarlığın Denkleştirilmesi İlkesi ...................................................................................... 230 2. Eğitim Hizmetleri Sırasında Yaşam ve Sağlık Hakkına Müdahale .................. 236 3. Kamu Görevlilerinin ve Kamu Hizmetine Gönüllü Katılanların Yaşam ve Sağlık Hakkına Müdahale ................................................................................................ 239 a. Kamu Görevlilerinin Görevleri Sırasında Yaşam ve Sağlık Haklarının İhlali ........................................................................................................................... 239 b. Kamu Hizmetine Gönüllü Katılanların Uğradığı Zararların Tazmini Meselesi ........................................................................................................................... 242 II. FEDAKÂRLIĞIN DENKLEŞTİRİLMESİ İLKESİNDEN DOĞAN SORUMLULUĞUN SONUCU: İDARENİN ZARARI TAZMİN YÜKÜMLÜLÜĞÜ ...................................................................................................... 244 A. GENEL OLARAK ............................................................................................... 244 B. FEDAKÂRLIĞIN DENKLEŞTİRİLMESİ İLKESİNİN İHLALİ SEBEBİYLE İDARECE ÖDENEN TAZMİNATIN ANLAMI ..................................................... 246 C. TAM TAZMİN İLKESİ KARŞISINDA FEDAKÂRLIĞIN DENKLEŞTİRİLMESİ İLKESİNDEN DOĞAN ZARARLARIN TAZMİNİ MESELESİ ................................................................................................................ 250 xvii D. TAZMİNATIN KAPSAMI .................................................................................. 253 1. Maddi Tazminat ................................................................................................ 254 a. Genel Olarak.................................................................................................. 254 b. Malvarlığına Yönelik İhlallerden Doğan Maddi Tazminat ........................... 256 c. Yaşam ve Sağlık Hakkı İhlallerinden Doğan Maddi Tazminat .................... 257 d. Faiz Uygulaması............................................................................................ 258 2. Manevi Tazminat .............................................................................................. 260 SONUÇ ......................................................................................................................... 265 KAYNAKÇA ............................................................................................................... 275 xviii KISALTMALAR Art. Artikel Aufl. Auflage AÜHFD Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi BATİDER Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi BDDK Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bkz. Bakınız BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Bundesverwaltungsgerichtsentscheidung BVerwG Bundesverwaltungsgericht C. Cilt CE Conseil d’État Çev. Çeviren D. Daire DİDDGK Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu DEÜHFD DDDK Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Danıştay Dava Daireleri Kurulu DİDDK Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu Dn. Dipnot E. Esas E.T. Erişim Tarihi Ed. Editör GG Grundgesetz fur die Bundesrepublik Deutschland GÜHFD Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi xix HD Hukuk Dairesi HGK Hukuk Genel Kurulu Hrsg. Herausgegeben İBK Ibid. İçtihadı Birleştirme Kararı Aynı eserde İHİD infra İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi Eser içinde aşağıya atıf İÜHF İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İÜHFM İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası JA Juristische Arbeitsblätter JURA Juristische Ausbildung JuS Juristische Schulung K. Karar Karş. Karşılaştırınız KT. Karar Tarihi m. madde MÜHF-HAD Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi NJW Neue Juristische Wochenschrift NVwZ op.cit. Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Adı geçen eser p. page pp. pages Rev. Review PrALR Das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten RG Reichsgericht RG Resmi Gazete RGZ Rechtsprechung des Reichsgerichts in Zivilsachen Rn. Rand s. Sayfa S. Sayı ss. sayfadan sayfaya xx supra Eser içinde yukarıya atıf TBB Türkiye Barolar Birliği vd. ve devamı Vol. Volume VwGO Verwaltungsgerichtsordnung VwVfG Verwaltungsverfahrengesetz Y. Yıl YHGK Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 1 GİRİŞ A. KONUNUN ÖNEMİ VE ÇALIŞMANIN AMACI İdarenin işlem ve eylemlerinden doğan sorumluluğunun kamu hukuku kurallarına göre düzenlenmesinin başlangıcı, 19’uncu yüzyılın ikinci yarısına tekabül eder. Süreç içinde gelişen bu sorumluluk düzeni, idarenin özel hukuk sahasındaki faaliyetlerinden dolayı özel hukuk kurallarına göre sorumlu tutulmasıyla kıyaslandığında oldukça yenidir. Bu çalışmada idarenin sorumluluğu kavramı ile kastedilen, idarenin kamu hukuku kurallarıyla düzenlenen sorumluluğudur. Bir başka ifadeyle “idarenin sorumluluğu” ya da “devletin/idarenin sorumsuzluğu” kavramları, idarenin icrai ya da ihmali davranışlarıyla bireylerin haklarını ihlal etmesiyle meydana gelen zararın nasıl tazmin edileceğinin, kamu hukuku kurallarına göre çözüme kavuşturulması sürecini ifade etmek için kullanılmaktadır. İdarenin sorumluluğu fikri ve gelişim çizgisi, devletin sorumsuzluğu anlayışının tarihsel seyrinden bağımsız olarak açıklanamaz. Devlet ve devletle özdeşleşen hükümdarın hukuka eş olduğu anlayışı ve mutlak egemen hükümdarın, insan ürünü herhangi bir sınırlamaya tabi olamayacağı fikri, uzun yıllar devletin sorumsuzluğu anlayışını beslemiştir. Devletin sorumsuzluğu anlayışı, mutlak egemenliğin doğal bir sonucu olmuştur. Esasında ayrı düşünceler olmasına rağmen, sıklıkla birbiri yerine ve birbirini açıklamak için kullanılan, 1 devletin/hükümdarın mutlak egemenliği ve devlet/hükümdarın hukukun yaratıcısı olması şeklindeki bu iki anlayış, o dönemde devlete atfedilen nitelikleri ortaya koyduğu gibi, devletin sorumluluğuna giden sürecin, devlete atfedilen niteliklerden bağımsız olmadığını da göstermektedir. Özel hukukta sorumluluğun kökeni Roma hukukuna dek uzanırken, idare hukukunda idarenin sorumluluğundan bahsedebilmek için, devlet ve egemenlik kavramlarındaki dönüşümü ve özellikle hukuk devleti anlayışının gelişmesini beklemek gerekmiştir. Sorumlu idare anlayışının dayanağı hukuk devletidir. Daha doğru bir 1 Tahir Muratoğlu, Devletin Yargısal Faaliyetlerden Kaynaklanan Sorumluluğu, Ankara, Seçkin Yayınları, 2016, s.25. 2 ifadeyle, idarenin, işlem ve eylemlerine ve bunlardan kaynaklanan zarara karşı yargı önünde hesap verebilir bir konumda olması hukuk devletinin bir gereğidir. İdarenin geniş anlamda kamu hizmeti yürütürken, kendi kusuruyla bireylere verdiği zararlarda, hukuk devleti ilkesinden başka bir ilkeye referans vermeye gerek yoktur. Ancak idarenin kusura dayanmayan sorumluluğu fikrinin gelişimi, hukuk devleti ilkesinin yanında, 18’inci yüzyılda gerçekleşen sanayi devrimi ve bunun doğurduğu sosyal devlet ilkesi olmadan açıklanamaz. Zira sanayileşme, kentleşme ve sosyal devlet anlayışı, idari sorumluluk hukukunu dönüşüme uğratmıştır. Sanayi devrimiyle birlikte ağırlaşan çalışma koşulları ve üretim süreçlerinde kullanılan karmaşık motorlu, mekanik ve teknik araçlar, birey için zararlı sonuçlar doğurma ihtimali yüksek bir ortam, büyük bir tehlike potansiyelini beraberinde getirmiştir. Üstelik gelişmiş teknoloji ve seri üretim zincirinin sebep olduğu, eskiye kıyasla daha vahim sonuçlara yol açan endüstriyel kazalarda, kusurun olup olmadığını saptamak ve kanıtlamak çok daha güç hale gelmiştir. Bu dönemde aynı zamanda, devrimle birlikte ortaya çıkan işçi sınıfının, burjuvazi karşısında eşitlik ve sosyal adalet mücadelesi sonucunda, sosyal devlet anlayışı doğmuştur. Sanayileşmenin sebep olduğu eşitsizliklere karşı çıkışın bir ürünü olan sosyal devlet anlayışında devletin, eşitliği, daha doğrusu sosyal adaleti sağlamak adına, sosyal ve ekonomik yaşama müdahalelerde bulunması gerekmektedir. Sosyal devlet anlayışının idare hukukuna en önemli etkisi, kamu hizmetlerinin çeşidi ve kapsamının artması olmuştur. Sanayileşme ve makineleşmenin ürünü olan gelişmiş teknolojilerin, kapsamı ve sayısı artan kamu hizmetlerinde kullanılması, hizmetin örgütlenmesini ve işleyişini karmaşık ve tehlikeli hale getirmiştir. Bu durum, kamu hizmetleri yerine getirilirken, bireyin zararlı bir sonuçla karşı karşıya kalma ihtimalini arttırırken, söz konusu zararlı sonuçla idare arasındaki kusur ilişkisini kurmayı ve kanıtlamayı zorlaştırmıştır. İdarenin kusuruna dayanmayan ya da dayandığı saptanamayan böylesi bir zararlı sonucun, bireyin üzerinde kalması, sosyal devlet ilkesiyle bağdaşmadığından, sorumluluk hukukundaki vurgu kusurdan, zararın tazminine kaymıştır. Dolayısıyla idarenin kusura dayanmayan sorumluluğu, sanayi devriminin ve özellikle sosyal devlet anlayışının bir ürünü olarak ortaya çıkmıştır. 3 Fakat idarenin sorumluluğu bağlamında, sosyal devlet ancak hukuk devleti niteliğini taşıyorsa bir anlam ifade eder. Daha doğru bir ifadeyle sorumlu idare fikri, hukuk devleti ilkesine aittir. Hukuk devleti anlayışının ortaya çıktığı dönemde, idarenin sorumluluğunun esasının kusur olarak kabul ediliyor olması, idarenin işlem ve eylemleriyle sebep olduğu zarardan sorumlu olması fikrinin, yalnızca o dönemdeki sınırlı yansımasıdır. Hukuk devleti anlayışını benimsemeyen bir sosyal devlette ise, idarenin sorumluluğu bir gereklilik olarak görülmeyebilir. Oysa sosyal hukuk devletinde, idarenin salt kusuruyla sebep olduğu zarardan değil, kusuruna dayanmayan bazı zararlı sonuçlardan da sorumlu olduğu anlayışı yerleşiktir. İdarenin kusura dayanmayan sorumluluğu kategorisi içinde yer alan fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesi, idarenin geniş anlamda kamu hizmetlerinin yürütülmesi ya da organizasyonu sırasında, sahip olduğu üstün kamu gücüne dayanarak yaptığı hukuka uygun bir müdahale ile bireyi ya da bazı bireyleri katlanmak zorunda bıraktığı ağır fedakârlığın ya da başka bir ifadeyle eşitliği bozan kamu külfetinin, yine idare tarafından tazmin edilmesi gerektiği anlamına gelir. İdare sosyal devlet ilkesi gereği, sosyal adaleti ve dolayısıyla kamu yararını ve düzenini sağlayabilmek için bireylerin mülkiyet hakkına ve kimi zaman yaşam ve sağlık hakkına müdahalede bulunabilir. Fakat sosyal hukuk devleti ilkesi gereği, söz konusu müdahale hukuka uygun olsa dahi, eğer bireyi ya da bireyleri eşitliği bozan ağır bir fedakârlığa katlanmak zorunda bırakıyorsa, kamu külfetleri karşısında bozulan dengeyi yeniden tesis etmek adına, sebep olduğu zararı tazmin etmesi gerekecektir. Dolayısıyla fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesi de, sosyal hukuk devleti ilkesinin bir yansımasıdır. Türk idare hukukunda fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesi, idarenin sorumluluğuna ve sorumluluğunun dayandığı ilkelere yer verilen genel idare hukuku ve idari yargılama hukuku eserlerinde, genellikle risk ilkesinin yanında tamamlayıcı bir ilke olarak ele alınmakta ve ayrıntılı bir şekilde açıklanan risk ilkesinin ardından fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinden kısaca bahsedilmektedir. 2 İlkenin doğrudan 2 Örnek için bkz. Kemal Gözler, İdare Hukuku, C.II, 2. Baskı Bursa, Ekin Kitabevi, 2009, C.II, s.1169 1274; Gürsel Kaplan, İdari Yargılama Hukuku, 4. Baskı, Bursa, Ekin Yayınevi, 2019, s.293-301; Bahtiyar Akyılmaz, Murat Sezginer, Cemil Kaya, Açıklamalı İçtihatlı Türk İdari Yargılama Hukuku, Ankara, Savaş Yayınevi, 2019, s.1240-1276; Ender Ethem Atay, İdare Hukuku, 6. Baskı, Ankara, Turhan Kitabevi, 2018, s.758-777. 4 konu edildiği bilimsel eserler ise çok az sayıdadır. 3 Fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin uygulama alanına giren konularda verilen yargı kararlarında da, söz konusu ilkenin detaylı bir şekilde irdelendiğine rastlanılmamaktadır. 4 Bu durum, kamu yararı karşısında yüklenilen külfetin, hangi aşamadan sonra toplum üyeleri arasında eşitliği bozan, ağır bir fedakârlık haline dönüşeceğine dair kesin bir belirlemenin yapılamayacak olmasından, ilkenin değişik görünümlere sahip olmasından kaynaklanıyor olabilir. Fakat sınırlarını belirlenmek, her somut olaya uyacak bir formül vermek güç olsa da, ilkeyi incelemekten kaçınmak, ilkenin varlığını tespit için sezgilere güvenmek, hukukun sistemleştirme bilimi olma niteliğine uygun düşmeyecektir. Aksine, ilkeye tutarlı ve sorumluluk hukukunun mantığına uygun bir yorum getirebilmek için çaba göstermeye devam edilmelidir. Bu çalışma, idari sorumluluk hukukunda fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin anlamı, kapsamı, uygulama alanı ve işlevine yönelik ayrıntılı bir çalışmaya duyulan ihtiyaçtan doğmuştur. Çalışmanın asıl amacı, fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin, dayanağı sosyal hukuk devleti olan idarenin kusura dayanmayan sorumluluğu içindeki konumunun, anlamının ve işlevinin belirlenmesidir. Bununla bağlantılı bir diğer hedef ise, fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin teorik ve pratik temellerini, kapsamını ve yargı mercilerinin bu ilkeye bakışını ortaya koymaktır. Söz konusu amaçlar doğrultusunda öncelikle çeşitli hukuk sistemlerinde ve idari sorumluluk hukukundan çok daha eski bir geçmişe sahip olan medeni sorumluluk hukukunda fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin varlığı ve eğer mevcutsa, içeriği ve unsurları araştırılacaktır. Ardından idare hukukunda fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin anlamı, kapsamı, unsurları ve kendine özgü nitelikleri ele alınacak, özellikle risk ilkesi ile arasındaki ilişki farklı yönlerden değerlendirilecektir. Son olarak fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin uygulama alanının ne olması gerektiği sorusuna cevap aranacaktır. Yargı mercilerinin fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin uygulama alanı ve idarenin bu alandaki tazmin yükümlülüğü hakkındaki görüşü üzerinde durulacaktır. 3 Bkz. İlhan Ulusan, Medeni Hukukta Fedakarlığın Denkleştirilmesi İlkesi ve Uygulama Alanı, 2. Baskı, İstanbul, Vedat Yayıncılık, 2012; Fatma Ebru Gündüz, Kamu Külfetleri Karşısında Eşitlik İlkesi, Melikşah Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt.4, 2015, ss.110-138; Ahmet Talha Tetik, Türk Hukukunda Kamu Külfetleri Karşısında Eşitlik İlkesi, Ankara, Adalet Yayınevi, 2020. 4 Fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin uygulama alanına giren konularda verilen yargı kararları, çalışmanın ilerleyen sayfalarında değerlendirilecektir. 5 B. KAVRAM SORUNU Gerek literatürde gerekse yargı kararlarında çalışma konumuz, hem fedakârlığın denkleştirilmesi hem de kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi ile ifade edilmektedir. Çalışma boyunca her iki ilkenin de kullanılmasının nedeni, bu iki kavramın de aynı anlamı ifade ettiğini yönündeki savunudur. Alman kamu hukuku menşeili bu ilke fedakârlığın denkleştirilmesi olarak çevrilip Türk hukuk literatürüne girmiştir. Kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi ise Fransız kamu hukukundaki “égalité devant les charges publiques” ilkesinin Türkçeye çevrilmiş hali olarak, kamu hukuku anlamında fedakârlığın denkleştirilmesi sorumluluğunu ifade edecek şekilde öğretide ve yargı kararlarında kullanılmıştır. Fedakârlığın denkleştirilmesi daha çok özel hukukta, kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi ise ekseriyetle idare hukukunda kullanılsa da iki kavram arasında anlam olarak bir fark bulunmamaktadır. Fedakârlığa yol açan özel hukukta bir özel hukuk kişisi iken, kamu hukukunda kamu tüzel kişisidir. Fedakârlığın denkleştirilmesi sorumluluğu, özel hukukta eşit bireyler arasındaki hukuki ilişkilere uygulanırken; idare hukukunda kamu yararı için hareket ettiği varsayımı üzerinden kamu gücü ayrıcalığıyla donatılmış, birey karşısında iradesi üstün tutulan idare ile birey arasındaki ilişkilere uygulanmakta olması önemli bir farklılıktır. Fakat bu farklılık kavramın özüne tesir etmez. Ortaya çıkan zarara bireyin katlanma sebebi; özel hukukta bireysel bir menfaatin kanunla –farklı sebeplerle- zarara uğrayanın menfaatinden; kamu hukukunda ise, kamu yararının bireysel yarardan üstün tutulmasıdır. Bireyin katlanmak zorunda kaldığı bu yükümlülük, sorumluluk hukuku anlamında bir fedakârlık, idari sorumluluk hukukuna özgü olarak ise, eşitliği bozan bir kamu külfetidir. Fedakârlığın denkleştirilmesi sorumluluğu kamu hukukunda, kamu hukuku perspektifini daha iyi yansıttığı düşünülen eşitlik ilkesi (denkleştirme yerine) ve kamu külfeti kavramı (fedakârlık yerine) tercih edilerek, kamu külfetleri karşısında eşitlik tamlaması ile ifade edilmek istenmiştir. Sonuç olarak iki kavramı birbirinden farklı kılan, sorumluluğun özüne etki eden bir özellik yoktur. Söz konusu sorumluluk, özel hukukta fedakârlığın denkleştirilmesi kavramıyla, idare hukukunda ise genellikle kamu külfetleri karşısında eşitlik kavramı ile 6 ifade edilmektedir demek daha doğru olacaktır. Ancak kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi şeklindeki yaygın kullanım, idare hukukunda fedakârlığın denkleştirilmesi şeklindeki kullanımın yanlış olduğu anlamına gelmemektedir. Şüphesiz idare hukukunda bu sorumluluktan bahsederken kamu külfeti kavramının yer aldığı bir tamlamanın kullanması, kamu hukuku anlamında bir fedakârlık olduğunu vurgulamaya hizmet etmektedir. Fakat ilkenin, tıpkı özel hukukta olduğu gibi, idare hukukunda da fedakârlığın denkleştirilmesi şeklinde ifade edilmesi; söz konusu ilkenin, kamu-özel ayrımı olmaksızın bir bütün olarak sorumluluk hukukunda mevcut olduğunu, idare hukukundaki bu ilkenin, özel hukuktan bağımsız bir gelişimin ürünü olmadığını ve büsbütün ayrı bir anlam ifade etmediğini göstermesi açısından, daha uygun olacaktır. C. ÇALIŞMANIN PLANI “İdare Hukukunda Fedakârlığın Denkleştirilmesi” başlıklı bu çalışma, giriş ve sonuç bölümleri hariç, üç ana bölümden oluşmaktadır. Çalışmanın ilk bölümü, fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin tarihsel ve kavramsal çerçevesine ayrılacaktır. Bu bölümde ilk olarak “çeşitli hukuk sistemlerinde fedakârlığın denkleştirilmesi düşüncesi” başlığı altında Roma hukukunda fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin varlığı sorgulanacaktır. Ardından Fransız ve Alman hukukunda var olan fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin anlamı, kapsamı, unsurları ve uygulama alanından bahsedilecektir. Fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesi Alman hukuku menşeli olduğundan, ilkenin bu hukuk sistemindeki yeri ve işlevi üzerinde özellikle durulacaktır. Devamında, İngiliz hukukunda fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin varlığından bahsedebilmenin mümkün olup olmadığı araştırılacaktır. Ardından “özel hukukta fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesi” başlığı altında, ilkenin medeni sorumluluk hukukundaki tarihsel geçmişi, anlamı ve uygulama alanı incelenecektir. Bu bölümde son olarak, Türk idare hukukunda fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin tarihsel gelişimine değinilecektir. Genel olarak Türk hukukunda idarenin sorumluluğunun doğuşuna ve kusura dayanmayan sorumluluğa değinildikten sonra, içtihadi bir ilke olarak fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin ortaya çıkışı açıklanacaktır. 7 İkinci bölümde ise, idare hukukunda fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin anlamı, anayasal dayanağı, kapsamı ve unsurları ele alınacaktır. Çalışma konusu ilkenin, risk ilkesiyle arasındaki ilişki üzerinde ayrıca durulacaktır. Bu bağlamda, risk ilkesi karşısında fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin konumundan söz edilecek, risk ilkesine atfedilen belirleyicilik ve fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesine atfedilen tamamlayıcılık nitelikleri değerlendirilecek ve ayrı bir ilke olarak risk ilkesinin gerekliliği sorgulanacaktır. Bu bölümde ayrı bir başlık altında idare hukukunda fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin kamu düzenine ilişkin olma meselesine değinildikten sonra, bu ilkenin unsurları incelenecektir. Zarar unsurunun ele alındığı başlık altında, zararın özel ve olağanüstü olma niteliği ve idare hukukuna özgü olarak zararın eşitliği bozan kamu külfeti haline gelmiş olması üzerinde ayrıca durulacaktır. Bu bölümde son olarak, idare hukukunda idarenin sorumluluğunu azaltan ya da tamamen ortadan kaldıran sebepler arasında yer verilen beklenmeyen hallerin, idarenin kusursuz sorumluluğundaki işlevi değerlendirilecektir. Nihayet üçüncü bölüm ise, “idare hukukunda fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin uygulama alanı ve idarenin tazmin yükümlülüğü”ne ayrılacaktır. Öncelikle idare hukukunda fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin uygulama alanı, idarenin faaliyetleri ve idarenin müdahalesinin birey üzerindeki etkisi üzerinden, yargı kararlarına da yer verilerek kategorize edilmeye çalışılacaktır. Bu amaçla fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin uygulama alanı, idarenin mülkiyet hakkına hukuka uygun müdahalesi ve idarenin yaşam ve sağlık hakkına hukuka uygun müdahalesi olarak iki ana başlık altında incelenecektir. İdarenin mülkiyet hakkına hukuka uygun müdahalesi; anayasal ve yasal düzenlemeler yoluyla, idari eylemler yoluyla, idari işlemler yoluyla ve kanunların ve milletlerarası antlaşmaların uygulanması yoluyla hukuka uygun müdahale başlıkları altında ele alınacaktır. İdarenin yaşam ve sağlık hakkına hukuka uygun müdahalesi ise, idarenin sağlık ve eğitim hizmetleri sırasında bireylerin yaşam ve sağlık hakkına müdahale başlıkları ve kamu görevlilerinin ve kamu hizmetine gönüllü katılanların yaşam ve sağlık hakkına müdahale başlığı altında değerlendirilecektir. Üçüncü bölümün son kısmında ise, fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinden doğan sorumluluğun sonucu olan idarenin tazmin yükümlülüğü anlatılacaktır. Çalışma konusu ilkenin ihlali sebebiyle idarece ödenen tazminatın anlamı ile tam tazmin ilkesi 8 karşısında fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinden doğan zararların tazmini meselesi değerlendirilecek ve ödenmesi gereken tazminatın kapsamı irdelenecektir. BİRİNCİ BÖLÜM FEDAKÂRLIĞIN DENKLEŞTİRİLMESİ İLKESİNİN TARİHSEL VE KAVRAMSAL ÇERÇEVESİ Fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin tarihsel ve kavramsal çerçevesi başlığı altında, öncelikle çeşitli hukuk sistemlerinde devlete atfedilen niteliklerin tarihsel evrimine ve buna bağlı olarak devletin sorumluluğu/sorumsuzluğu üzerine düşüncelere yer verilecektir. Ardından incelenen hukuk sistemlerinde fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin varlığı araştırılacaktır. Sonrasında özel hukukta kusursuz sorumluluk fikrinin doğuşu ve bu kapsamda fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin anlamı ve uygulama alanınından söz edilecektir. Bu başlık altında son olarak, idare hukukunda içtihadi bir ilke olarak kusura dayanmayan sorumluluğun ve fedakârlığın denkleştirilmesinin ilkesinin ortaya çıkışı ele alınacaktır. I. ÇEŞİTLİ HUKUK SİSTEMLERİNDE FEDAKÂRLIĞIN DENKLEŞTİRİLMESİ DÜŞÜNCESİ A. ROMA HUKUKUNDA Hem devletin mutlak egemenliğinin hem de hükümdarı hukuka ve devlete eş gören anlayışın aynı anda hüküm sürdüğü Roma’da, devlet bütün yurttaşların ve yaratıcısı olduğu hukukun üzerinde kabul edilmiştir. Fakat devlete, onu oluşturan yurttaşların kişiliğinden ayrı bir tüzel kişilik atfedilmemiştir. 5 Doğrusu Roma hukukunda, bugünkü anlamda bir tüzel kişilik kavramı gelişmemiştir. Halkından ayrı bir hukuki varlığı olmayan, fakat bütün yurttaşların ve toplulukların üzerinde yer alan 5 Özlem Söğütlü, Roma Özel Hukuku, Ankara, Seçkin, 2020, s.188. 9 Roma Devletinin, özel hukuk kişi ve topluluklarıyla eşit şartlar altında hukuki ilişkiler kurabileceği kabul edilmemiştir. 6 Aynı şekilde, özel düzenlemeler saklı kalmak kaydıyla, devlet adına hareket eden memurun, görevi sırasında yurttaşlara verdiği zararlardan da devlet sorumlu tutulmamıştır. Aslında devletin sorumsuzluğu anlayışı, mutlak egemenlik ilkesinin doğal bir sonucudur, zira mutlak egemenlik ile sorumluluk birbiriyle bağdaşmayan zıt iki kavramdır. 7 Mutlak egemenlik anlayışında, devlet ve onunla özdeş hükümdar kendisine eş veya üstün hiçbir iradeyi veya kontrolü kabul etmez. 8 Bu sebeple Roma Hukukunda, memur görevini yerine getirirken hukuka aykırı bir eylem ya da işlemiyle zarara sebebiyet verdiğinde, bu konuda devleti sorumlu tutan özel bir düzenlemenin bulunduğu haller haricinde, yalnızca memurun kişisel sorumluluğu söz konusu olmuştur. 9 Roma kamu hukukunda devlet ile asker, memur ve consuller 10 arasındaki ilişkinin içeriğini ifade etmek için mandatum kavramı kullanılmıştır. 11 Modern hukuk sistemlerinde vekalet sözleşmesi olarak bilinen ve özel hukuk sözleşme tipi olarak var olan mandatum, Roma Hukukunda farklı bir uygulama alanı bulmuştur. Roma hukukunda memurlar devletin vekili olarak görülmüş 12 ve memurların kullandığı yetkiler mandatum yani vekalet olarak nitelendirilmiştir. 13 Devletle memur arasındaki ilişkinin vekalet ilişkisi olarak tanımlanmasının doğal bir sonucu olarak, memurun görevini yerine getirirken hukuka aykırı bir eylem ya da işlemiyle zarara sebebiyet 6 Muratoğlu, op.cit, s.29. 7 Necdet Özdemir, Hizmet Kusuru Teorisi ve İdarenin Sorumluluğu, Ankara, Yeni Desen Matbaası, 1963, s.8; Muratoğlu, op.cit. s.25. 8 Özdemir, op.cit. s.8 vd. 9 Cüneyt Ozansoy, Tarihsel ve Kuramsal Açıdan İdarenin Kusurdan Doğan Sorumluluğu, (Yayımlanmamış Doktora Tezi), Ankara: Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 1989, s.40 vd.; Muratoğlu, op.cit., s.29. 10 Consüller, cumhuriyet döneminde halk meclisi tarafından patricius sınıfından bir seneliğine seçilen dolayısıyla halkın temsilcisi konumunda olan ve devletin tüm (askeri yargısal idari ) yetkilerine (imperium) sahip iki magistralık makamına verilen isimdir. Özlem Söğütlü Erişgin, Roma Kamu Hukukuna Giriş, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2017, s.58; Adolf Berger, Encyclopedic dictionary of Roman law, Vol. 43 Philadelphia, American Philosophical Society, 1968, s. 411, Ziya Umur, Roma Hukuku Lügatı, İstanbul, 1983, s.48; Recai G. Okandan, Roma Amme Hukuku, İstanbul, 1944, s.36- 37. 11 Bengi Sayın Korkmaz, Roma Hukukunda Vekalet Sözleşmesi ( Mandatum ), Ankara, Yetkin Yayıncılık, 2014, s.20 12 Ozansoy, Tarihsel ve Kuramsal Açıdan İdarenin Kusurdan Doğan Sorumluluğu, s.45 vd. 13 Muratoğlu, op.cit., s.29. 10 vermesi, vekalet ilişkisinin ihlali (contra mandatum) olarak görülmüştür. 14 Memura verilen yetkinin hukuka aykırı davranma yetkisini içermediğinden bahisle, ortaya çıkan zarara öncelikle memurun kendisinin; Roma hukukunun son dönemlerinde ise üst düzey kamu görevlilerinin katlanması gerektiği anlayışı hakim olmuştur. 15 Zamanla özel hukuk tüzel kişiliği kavramının Roma hukuk düzenine dâhil edilmesiyle, devletin malvarlığı da hazine (fiscus) adı altında, devletin egemenliğini temsil etmeyen 16 ayrı bir hukuki statüye kavuşturulmuştur. Fakat hazinenin hükümdar ve ona özdeş Roma devletinden ayrı bir hukuki statüye sahip olması, devletin memurlar eliyle yürüttüğü faaliyetler esnasında yurttaşlara verdiği zarardan sorumlu tutulmasına yetmemiştir. Zira Roma hukukunda sorumluluk için aslolan, kasıt (dolus) veya ihmal (culpa) suretiyle kusurlu bir davranışta bulunulması olmuştur. Kasıt veya ihmal suretiyle kusurlu bir davranışta bulunmak ise yalnızca gerçek kişilere atfedilebilecek bir davranış olduğundan, hazinenin ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olduğu dönemde dahi, kasti ya da ihmali olarak yetkisiz ya da yetkisini aşarak işlem yapan memur zarardan şahsen sorumlu tutulmuştur. 17 Öte yandan, Devletin sorumsuzluğu anlayışının hâkim olduğu Roma’da kusursuz sorumluluğun ve özel olarak fedakârlığın denkleştirilmesi kavramının temelleri araştırılırken, özel hukuk ilişkilerindeki hukuki düzene bakmakta yarar vardır. Sorumluluk hukukunun özel hukuk temelli olduğu da göz önünde bulundurulduğunda, Roma borçlar hukukundaki sorumluluk fikrinin gelişim seyrinden bahsetmek yerinde olacaktır. Roma borçlar hukuku tarihine bakıldığında, sorumluluğa iki temel ilkenin hakim olduğu görülmektedir: objektif sorumluluk ve sübjektif sorumluluk. Romanın en eski devirlerine hakim olan 18 neticenin belirleyici olduğu objektif sorumlulukta kısaca, 14 Martin Heidenhain, Amtshaftung und Entschädigung aus enteignungsgleichem Eingriff, Berlin, Duncker&Humblot, 1965, s.19, 20. 15 Ibid. 16 Cüneyt Ozansoy, Devletin Bekasından Hukukun Bakiyesine, Birikim Dergisi, Sayı 119, 1999, ss.48,56. 17 Ozansoy, Tarihsel ve Kuramsal Açıdan İdarenin Kusurdan Doğan Sorumluluğu, s.41 vd.; Muratoğlu, op.cit., s.30 18 Türkan Rado, Roma Hukuku Dersleri Borçlar Hukuku, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2016, s. 30; Bülent Tahiroğlu, Roma Borçlar Hukuku, İstanbul, Der Yayınları, 2014, s.42; Övünç Güvel, “Roma Hukukunda Sorumluluk”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.25, S.2, 2017, s.375-404, s.380; Elvan Sütken, Roma Borçlar Hukukunda Sorumluluk ve Günümüz Hukukuna Etkileri, (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi) Eskişehir: Anadolu Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, https://birikimdergisi.com/dergiler/birikim/1/sayi-119-mart-1999/2313 11 zarara sebep olan kimse bundan sorumlu tutulmaktadır. 19 Hem akdi sorumlulukta hem de haksız fiil sorumluluğunda geçerli olan bu sorumluluğun temelinde zarara sebep olma düşüncesi yatmaktadır. 20 Objektif sorumluluk ilkesinde önemli olan fiille zarar arasındaki illiyet bağıdır. 21 Bu anlayışta, kusur araştırması yapılmaksızın faille fiil arasında nedensellik bağının kurulabildiği her durumda sorumluluk söz konusu olmaktadır. 22 İlkel toplumlarda bireyin iradesine önem atfedilmediğinden, daha doğrusu iradenin araştırılıp saptanabileceği bilgi ve fikir seviyesine erişilememiş olduğundan objektif sorumluluk ilkesi uygulanmıştır. 23 Roma hukukunun eski dönemlerinde de iradeye önem atfedilebilecek bilgi ve fikir düzeyine erişilememiş olduğundan, sorumluluk meselesi öncelikle kusursuz sorumluluk olarak ortaya çıkmıştır. Klasik hukuk döneminde kusur kavramının varlığından tam manasıyla bahsedilemese de, klasik sonrası hukuk döneminde, günümüz hukuk sistemlerini de etkileyen kusur kavramı gelişmiş, kusur sorumluluğuna doğru hızlı bir gidiş gerçekleşmiştir. 24 Iustinianus döneminde iyice yerleşen sübjektif sorumluluk anlayışında, sonucun ortaya çıkmasında failin kusuru olup olmadığına bakılmış ve buna göre yaptırım uygulanmıştır. Iustinianus dönemiyle birlikte birkaç istisna dışında kusursuz sorumluluk esası bütünüyle terk edilmiştir. 25 Sorumluluğun şartı kusur olmuştur. 26 Bir başka ifadeyle Iustinianus döneminde kusur sorumluluğu ilkesi kural, objektif sorumluluk ilkesi istisna haline gelmiştir. 27 Dolayısıyla tüm bu bilgilerin ışığında, Roma hukukunda sorumluluğun ilk olarak objektif yani kusursuz sorumluluk olarak ortaya çıktığı tespit edilmektedir. 28 Günümüzde ise kusur, yalnızca borçlar hukuku alanında değil tüm sorumluluk hukuku 2003, s.36; Pervin Somer, Roma Hukukunda Mala Verilen Zarar, İstanbul, Derin Yayınları, 2008, s.46. 19 Belgin Erdoğmuş, Roma Borçlar Hukuku Dersleri, İstanbul, Der Yayınları, 2011, s.24; Özcan Karadeniz Çelebican, Roma Hukuku, 11. Baskı, Ankara, Yetkin Yayıncılık, 2012, s.258; Rado, op.cit., s. 29; Güvel, op.cit., s.381; Sütken, op.cit., s.35; Somer, op.cit., s. 46. 20 Tahiroğlu, op.cit., s.41.-; Rado, op.cit., s.29. 21 Sütken, op.cit., s. 35. 22 Özlem Söğütlü Erişgin, Roma Hukukunda Haksız Fiil Benzerleri, Ankara, İmaj yayıncılık, 2002, s.21. 23 Güvel, op.cit., s.381, Karadeniz Çelebican, op.cit., 258. 24 Tahiroğlu, op.cit., s.43. 25 Hilal Zilelioğlu, “Roma Hukukundaki Sorumluluk Ölçütlerine Genel Bir Bakış”, AÜHFD, Yıl: 1987, Cilt: 39, Sayı: 1-4, ss.241-264, s. 241. 26 Rado, op.cit., s.29. 27 Söğütlü Erişgin, Roma Hukukunda Haksız Fiil Benzerleri, s.12; Rado, op.cit., s.30; Tahiroğlu, op.cit., s.43; Karadeniz Çelebican, op.cit., s.258. 28 Söğütlü Erişgin, Roma Hukukunda Haksız Fiil Benzerleri, s.12. 12 dallarında sorumluluğun temeli olarak kabul edilmektedir. Her ne kadar sebep sorumluluğunu arttırmaya yönelik bir eğilim olsa da, Roma hukukundan etkilenen modern hukuk sistemlerinde kusur sorumluluğu esas alınmış ve Roma’daki temel ilkeler benimsenmiştir. 29 B. FRANSIZ HUKUKUNDA 1. Genel Olarak Fransa’da İdarenin Sorumluluğunun Ortaya Çıkışı Ancien régime döneminde birkaç istisna 30 dışında, bireylerin egemen güç karşısında haklarının olamayacağı anlayışı hüküm sürmüştür. 31 Egemen güç olan devlet, bütün yetkileri elinde bulunduran hükümdarın şahsıyla özdeş kabul edildiğinden, devletin ve dolayısıyla hükümdarın sorumsuzluğu esas olmuştur. 32 Hükümdarın emirlerini yerine getiren kamu görevlileri de, emre bağlı kaldıkları sürece meydana gelen zarardan sorumlu tutulmamış, şayet hükümdarın emirlerinin dışına çıkıp hareket etmiş ve bir zarara sebebiyet vermişlerse, bundan kişisel olarak sorumlu kabul edilmişlerdir. 33 19’uncu yüzyıldan itibaren devletin sorumsuzluğu anlayışı yerini devletin sorumluluğu esasına bırakmıştır. Bunun iki temel sebebi vardır. İlki, devletin sosyal ve iktisadi alana müdahale etmesi gerektiği düşüncesinin liberal ekonomik düşüncenin 29 Söğütlü Erişgin, Roma Hukukunda Haksız Fiil Benzerleri, s.23; Rado, op.cit., s.30; Tahiroğlu, op.cit., s.46. 30 Çıtak, bu dönemde dahi devletin bayındırlık işlerinden kaynaklanan malvarlığı zararlarını ve iş kazaları sonucu meydana gelen zararları karşıladığını ifade etmektedir. Aynı şekilde şehirlerde herkesin ortak menfaati için yapılan bazı faaliyetlerden doğan zararları gidermeye yönelik birtakım mekanizmalar olduğunu belirtmektedir. Halim Alperen Çıtak, İdare Hukukunun İçtihadi Karakteri, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2020, s.128. Aynı zamanda temşiyet tasarrufları kavramıyla ifade edilen, idarenin kamu gücü kullanmaksızın tesis ettiği özel hukuk işlemleri de adli yargı denetimine tabi idi. Bkz. Atay, İdare Hukuku, s.706. 31 Ender Ethem Atay, “İdarenin Sorumluluğu”, Prof.Dr. Fikret Eren’e Armağan, Ankara, 2006, ss.1061- 1098, s.1061; Ender Ethem Atay, Hasan Odabaşı, Teori ve Yargı Kararları Işığında İdarenin Sorumluluğu Ve Tazminat Davaları, 2. Baskı, Ankara, Seçkin Yayınları, 2010, s.42, 43. 32 Fransa’da devletin sorumsuzluğu ilkesinin içine mahalli idareler dâhil değildir. Mahalli idarelerin sorumluluğu öteden beri Code Civil hükümlerine dayandırılmıştır. Gözler, op.cit., s. 1020; Atay, İdare Hukuku, s.706. 33 Zarar gören kişi, hükümdarının emrinin dışında hareket eden memura karşı genel mahkemelerde dava açabilmekteydi. Yüksel Esin, Danıştay’da Açılacak Tazminat Davaları, İkinci Kitap: Esas, İdarenin Hukuki Sorumluluğu, Ankara, Balkanoğlu Matbaacılık, 1973, s. 16. 13 önüne geçmesi; ikincisi ise, Fransız İhtilalinin ardından hızla gelişen demokrasi ve özgürlük hareketleriyle şekillenen hukuk devleti anlayışıdır. 34 1789 Fransız İhtilalinin ardından çıkarılan İnsan ve Yurttaş Hakları Beyannamesinin, daha sonra 1791’de kabul edilen Fransız Anayasasına önsöz olarak eklenecek olan 13’üncü maddesi, Fransa’da idarenin sorumluluğu fikrinin ve kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesinin özünü oluşturur. 35 Maddede, (bir üst madde olan 12’nci maddede yer alan “İnsan ve yurttaş haklarının garanti altına alınması resmi bir gücü gerektirmektedir. Bu güç herkesin yararı için oluşturulmuştur. Bu gücü kendilerine emanet edilenlerin özel çıkarları için oluşturulmamıştır” maddesine atıfla) “Bu kamusal gücün ve yönetim görevlerinin devamlılığını sağlamak için genel bir vergi zorunludur. Bu vergilendirme bütün yurttaşların olanaklarına göre eşit ölçüde bölünmelidir.” ifadesiyle kamunun yararını sağlamak için oluşturulan kamusal gücün, bu işlevini gerçekleştirilebilmesi amacıyla yurttaşların katlanması gereken yükümlülüklerin eşit ve ölçülü olması gerektiği vurgulanmıştır. Fransız hukukunda 1789 İnsan ve Yurttaş Hakları Beyannamesinin bu maddesi, kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesinin tarihsel çıkış noktası olarak kabul edilmektedir. Geçmişten günümüze herhangi bir yasal düzenlemenin konusu olmayan kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi, Fransız Anayasa Konseyi tarafından, beyannamenin anılan maddesine dayandırılarak, anayasal değerde bir ilke olarak kabul edilmektedir. 36 Ancak, beyannamenin ardından devletin sorumsuzluğu düşüncesinin hemen ortadan kalktığını söylemek zordur. İdarenin sorumluluğu anlayışının gelişim çizgisi, Conseil d’État’nın tarihsel evriminden bağımsız açıklanamayacaktır. 34 Necdet Özdemir, Hizmet Kusuru Teorisi ve İdarenin Sorumluluğu, Ankara, Yeni Desen Matbaası, 1963, s. 9- 11; Bahtiyar Akyılmaz, Murat Sezginer, Cemil Kaya, Türk İdare Hukuku, 9. Baskı, Ankara, Savaş Yayınevi, 2018, s.107; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, op.cit., s.1137; Esin, op.cit., s.16,17. 35 John Bell, Sophie Boyron, Simon Whittaker, Principles of French Law, Second Edition, Oxford University Press, 2008, s.188; Sovereign Responsibility and the Doctrine of Sacrifice (Aufopferungsanspruch), The University of Chicago Law Review, Vol. 24, No. 3, 1957, ss. 513-533, s.519, https://www.jstor.org/stable/1598443. 36 Ramazan Çağlayan, Tarihsel ve Teorik Pratik Yönleriyle İdarenin Kusursuz Sorumluluğu, Asil Yayıncılık, 2007, s.341; Gözler, İdare Hukuku, C. II, s. 1242,1243. https://www.jstor.org/stable/1598443 14 2. Conseil d'État’nın Tarihsel Evriminin İdarenin Sorumluluğuna Etkisi Her ne kadar yargı kolu ayrılığı idarenin yargısal denetiminin ve dahi hukuk devleti kavramının zorunlu bir unsuru olmasa da, Fransa’da bağımsız bir yargı kolu olarak idari yargının ortaya çıkışı, idarenin sorumluluğu düşüncesinin tarihsel evrimiyle doğrudan ilgilidir. Zira idarenin sorumluluğuna ilişkin ilke ve teorilerin hemen hemen hepsi içtihadi niteliktedir ve bu içtihadi kurallar adli yargı – idari yargı ayrılığıyla birlikte ortaya çıkmıştır. 37 Çalışmanın konusu olan kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi de tıpkı diğer sorumluluk ilkeleri gibi, içtihatla idare hukuku kuralına dönüşmüştür. Bu sebeple bağımsız bir idari yargı rejiminin ortaya çıkış sürecinden kısaca bahsetmekte yarar görülmektedir. İhtilalcilerin eski rejim mahkemelerine duydukları güvensizliğin ve idarenin yargılanmasının yine idare etmek anlamına geleceği düşüncesinin 38 sonucu olarak, 16- 24 Ağustos 1790 tarihli Kanunun 13’üncü maddesi ile “idarî ve adlî işlevlerin ayrılığı ilkesi” kabul edilmiştir. Bu kanunla her ne şekilde olursa olsun hakimlerin idari mercilerin faaliyetlerine, işleyişine müdahale etmeleri, idarî işler hakkında karar vermeleri ağır cezai yaptırımlara bağlanarak yasaklanmıştır. 39 Esasında bu yasak, ikinci bir yargı düzeni yaratmaktan ziyade, idareye yargısal denetim bağışıklığı sağlamayı amaçlamıştır. Söz konusu 16-24 Ağustos 1790 tarihli Kanunla birlikte ortaya çıkan boşluk ve denetim ihtiyacı önce, idare tarafından, hiyerarşik üstlere yapılacak başvurular yoluyla (idareci yargıç sistemi) doldurulmaya çalışılmışsa da 40 sistemin yetersizliği yeni arayışlara itmiştir. 41 Aynı yıl Conseil d'État kurularak adli yargı yerlerine yasaklanan 37 Çıtak, İdare Hukukunun İçtihadi Karakteri, s.129 vd. 38 Celal Erkut, Kamu Kudreti Ayrıcalıkları ve Tutuk Adalet Anlayışı, İstanbul, Yenilik Basımevi, 2004, s.66; Onur Karahanoğulları, Türkiye’de İdari Yargı Tarihi, Ankara, Turhan Kitabevi, 2005, s. 17. 39 Müzeyyen Eroğlu Durkal, İdarenin Sorumluluğunun Ortaya Çıkışı ve Temeli, Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2019; 23(1), ss.159-189. s.165; Çıtak, İdare Hukukunun İçtihadi Karakteri, s.65, 66; Şeref Gözübüyük, Turgut Tan, İdare Hukuku, c.II, Ankara, Turhan Kitabevi, 2013, s.20; Kaplan, İdari Yargılama Hukuku, s.109; Kemal Gözler, İdare Hukuku, C.I, 2. Baskı, Bursa, Ekin Yayınevi, 2009, s.53; Atay, Odabaşı, op.cit., s.45 40 Çıtak, İdare Hukukunun İçtihadi Karakteri, s.66; Gözübüyük, Tan, op.cit., s.20; Kaplan, İdari Yargılama Hukuku, s.109; Gözler, İdare Hukuku, C.I, s.53; Hamza Eroğlu, İdare Hukuku, Genel Esaslar, İdari Teşkilat ve İdarenin Denetlenmesi, 5. Baskı, Ankara, 1985, s.344. 41 Kaplan, İdari Yargılama Hukuku, s.109. 15 idare ile bireyler arasındaki uyuşmazlıkları çözmekle ve hükümete danışmanlık yapmakla görevlendirilmiştir. 42 Bu dönemde uyuşmazlıkları nihai olarak çözüme kavuşturma yetkisi bulunmayan Conseil d'État’nın, devletin sorumsuzluğu ilkesini tam manasıyla sona erdirebildiğini söylemek güçtür. 43 Zira öğretide tutuk adalet sistemi 44 olarak ifade edilen usulde, Conseil d’État doğrudan ve bağımsız karar verme yetkisi olmayan, devlet başkanının onayına tabi karar taslağı hazırlayan bir makam olarak faaliyet göstermiştir. Bu yönteme 24 Mayıs 1872 tarihli Kanun ile son verilmiş ve bağımsız bir idari yargı sistemine geçilmiştir. 45 Conseil d'État’nın tarihsel evrimi ışığında, devletin sorumsuzluğu anlayışı bayındırlık işlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkları karara bağlayan il idare kurulları (conseils de prêfecture) bir kenara bırakılırsa 46 , 19’uncu yüzyılın ikinci yarısına kadar sürmüş 47 , devamında Conseil d'État bayındırlık hizmeti niteliğinde olmayan idari faaliyetlerden kaynaklanan zararlardan da idareyi (devleti) sorumlu tutmaya başlamıştır. 48 Bu dönemde Laferriere’nin literatüre kazandırdığı hakimiyet tasarrufları – temşiyet tasarrufları ayrımına dayanılarak, idarenin kamu gücü kullanarak yaptığı eylem ve işlemler (hakimiyet tasarrufları) ile ilgili uyuşmazlıklar idari yargıda, kamu gücü kullanılmaksızın özel hukuk kişisi gibi hareket ederek yaptığı eylem ve işlemlerden (temşiyet tasarrufları) doğan uyuşmazlıklar adli yargıda çözüme kavuşturulmuştur. 49 8 Şubat 1873 tarihli Blanco kararı, Fransız hukukunda idarenin sorumluğu meselesinin dönüm noktası olmuştur. 50 Bu karar sürecinde, adli yargı mercinin Fransız 42 Eroğlu Durkal, op.cit., s.165; Eroğlu, op.cit., s.345; Gözler, İdare Hukuku, C.I, s.53,54. 43 Eroğlu Durkal, op.cit., s.165, 166. 44 Eroğlu, op.cit., s.345; Gözübüyük, Tan, op.cit., s.21; Gözler, İdare Hukuku, C.I, s.54; Kaplan, İdari Yargılama Hukuku, s.109; Yıldızhan Yayla, İdare Hukuku, İstanbul, Beta Yayınları, 2009, s.388. 45 Eroğlu, op.cit., s.345; Gözler, İdare Hukuku, C.I, s.54; Kaplan, İdari Yargılama Hukuku, s.109, 110 ; Yıldızhan Yayla, İdare Hukuku, s.390; Atay, Odabaşı, op.cit., s.47. 46 Karahanoğulları, op.cit., s.19. 47 Kemal Tahir Gürsoy, “İdarenin Sorumluluğuna İlişkin İlkelerde Son Gelişmeler ve İsviçre Hakkında İdarenin Hukuki Sorumluluğunun Ana Hatları”, Sorumluluk Hakkında Yeni Gelişmeler III. Sempozyumu (12- 13 Mayıs 1979), İstanbul Hukuk Fakültesi, Yayın No: 622, Ankara, 1980, ss.71-94, s.73. 48 Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s.107; Açıklamalı İçtihatlı Türk İdari Yargılama Hukuku, s.1138. 49 Ibid. 50 Nikolaus Marsch, “§ 7 Frankreich”, ed. Oliver Dörr, Staatshaftung in Europa: Nationales und Unionsrecht, Göttingen, Walter de Gruyter, 2014, ss.195-226, s.196. Karara konu olayda, bir tütün işletmesinde çalışmakta olan işçilerin kullandığı bir vagonet Agnès Blanco isimli bir kız çocuğuna 16 Medeni Kanununa 51 dayanarak yargılama yetkisine sahip olduğu iddiasına rağmen Uyuşmazlık Mahkemesi, devletin sorumluluğuna dair davaların, kamu hukukuna özgü kurallar çerçevesinde, idari yargı mercilerince çözüme kavuşturulması gerektiğine hükmetmiştir. 52 Böylece devletin sorumsuzluğu kural olmaktan çıkıp istisna haline dönüşmüştür. 53 Aynı zamanda bu sorumluluğun, kamu hukuku kurallarına tabi olacağı ifade edilmiştir. 54 Bu demektir ki, devletin sorumluluğu meselesine kamu hukuku kurallarının uygulanması bağımsız bir idari yargı rejimine geçişle birlikte mümkün olmuştur. 55 Kararı veren Fransız Uyuşmazlık Mahkemesi devletin sorumluluğunun genel ve mutlak olmadığını, kendine özgü özel hukuktan bağımsız birtakım kurallara tabi olduğunu, bu kuralların da bireylerin hakları ile devletin menfaati arasında bir denge kurulmasını sağlayacak nitelikte olması gerektiğini ifade etmiştir. Tabii bu aynı zamanda bir süreçtir. Yukarıda başlangıcı anlatılan sürecin sonu Blanco kararı değildir. Blanco kararının ardından idarenin sorumluluğunun kapsamı ve sorumluluğa dair ilke ve kurallar yine yargı içtihatlarıyla gelişmiştir. İdarenin kolluk faaliyetlerinden kaynaklanan zararlardan sorumsuzluğunun sorumluluğa evrilmesi ve Fransız Medeni Kanun hükümlerine göre adli yargıda görülen mahalli idarelerin faaliyetlerinden kaynaklanan zararlara ilişkin davaların idari yargıda görülmesi ilerleyen süreçte gerçekleşmiştir. 56 Aynı şekilde idarenin sorumluluğu hususunda uygulanacak olan kamu hukukuna özgü kurallar, ilke ve kavramlar o günden bugüne yargısal içtihatlar yoluyla gelişmiştir. 57 çarpmış ve çocuğun ağır şekilde yaralanmasına sebep olmuştur. Küçük kızın uğradığı zararın medeni kanun hükümlerine göre tazmini için baba Jean Blanco adli yargıda tazminat davası açmıştır. Gironde valisinin görevsizlik itirazı üzerine dava uyuşmazlık mahkemesi önüne gelmiş ve Uyuşmazlık Mahkemesi, zararın bir kamu hizmeti esnasında meydana gelmesinden dolayı idarî yargının görevli olacağına ve davanın esası bakımından Code Civil’in uygulanamayacağına karar vermiştir. Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Açıklamalı İçtihatlı Türk İdari Yargılama Hukuku, s. 1148, dn.608; Atay, Odabaşı, op.cit., s.49. 51 Fransız Medeni Kanunu olarak çevirdiğimiz Code Civil, esasen medeni kanunun tam karşılığı olmayıp hem medeni hem de borçlar hukuku düzenlemelerini içeren temel kanundur. 52 Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s.108. Atay, op.cit., s.707; Turgut Tan, İdare Hukuku, 9. baskı, Ankara, Turhan Kitabevi, 2020, s.470, 471. 53 Çıtak, İdare Hukukunun İçtihadi Karakteri, s.128. 54 Özdemir, op.cit. s.14; Xavier Delcros, Bertrand Delcros, Fransız Hukuk Sisteminde İdari Sorumluluk Rejimi, Fransa ve İngiltere’de İdarenin Sorumluluğu, Çev. Candan, Ankara, Danıştay Yayınları, No: 39, 1984., s.1 vd.; Atay, op.cit, s.707; Gözler, İdare Hukuku, C. II, S.1020; 55 Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Açıklamalı İçtihatlı Türk İdari Yargılama Hukuku, s.1138, 1139. 56 Çıtak, İdare Hukukunun İçtihadi Karakteri, s.128, dn.380. 57 Ibid. 17 3. İdarenin Kusursuz Sorumluluğu ve İçtihadi Bir İlke Olarak Kamu Külfetleri Karşısında Eşitlik İlkesi (Fedakârlığın Denkleştirilmesi İlkesi) Fransa’da kusursuz sorumluluk ilkesi ilk kez, Conseil d'État’nın 21 Haziran 1895 tarihli Cames kararında ifade edilmiştir. 58 Kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesinden bahsedilen ilk karar ise 1925 tarihli Couiteas kararıdır. 59 Fransız hukukunda kusursuz sorumluluk, risk ilkesi ve kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi şeklinde ikili bir sınıflandırmayla sistematize edilmiştir. Her iki kusursuz sorumluluk ilkesinde de idarenin icrai bir fiilinin doğrudan bir sonucu olarak kişilere verdiği zararlarda kusur aranmaksızın ve kusuru ispata gerek olmaksızın sorumlu olması durumu söz konusudur. İdare, bünyesinde tehlike taşıyan kamu hizmetlerini yerine getirmesi, bu kamu hizmetlerini yerine getirirken tehlikeli araç gereçler kullanması 60 ve tehlikeli yöntemlere 61 başvurması sebebiyle ortaya çıkan zararlardan risk ilkesi nedeniyle sorumlu tutulur. 62 Aynı şekilde yürütülen faaliyetin doğası gereği tehlikeli olması sebebiyle kamu personelinin görevleri sırasında uğradığı zararların (mesleki risk) 63 , 58 Gözler, İdare Hukuku, C. II, s.1166. 59 Couiteas kararı çalışmanın ilerleyen bölümlerinde incelenecektir. Bkz. infra, bölüm 3, I-B, 3-c. Ayrıca bkz. Roger Errera, "The Scope And Meaning Of No-Fault Liability In French Administrative Law" Current Legal Problems, 39.1, 1986, ss.157-180, s.159,160; Nikolaus Marsch, op.cit., s. 215; Michiel Tjepkema, "Between Equity and Efficiency: the European Union's No-Fault Liability." Review of European Administrative Law, 6.1, 2013, 7-37, s.12. 60 Patlayıcı maddeler, kan ürünleri, ateşli silahlar, elektrik, su ve gaz hizmetlerine ait yapı tesisleri, bir uçurumun kenarından geçen veya heyelan tehlikesi olan bir karayolu, Fransız içtihadında idarenin tehlikeli araç gereç kullanması ve tehlikeli durum örneği olarak kabul edilmiştir. Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Açıklamalı İçtihatlı Türk İdari Yargılama Hukuku, s.1242. 61 Conseil d'État, akıl hastalarının sosyal hayata uyum sağlamaları amacıyla denetimli deneme çıkışlarını, genç suçluların eğitimi ve topluma yeniden kazandırılabilmesi için daha az güvenlikli yerlerde tutulmasını ve sonuçları tam olarak öngörülemeyen tehlikeli tıbbi tedavi yöntemlerini tehlikeli yöntemlerden kaynaklanan risk olarak görmüştür. Gözler, İdare Hukuku, C. II, s.1190-1192. 62 Kaplan, İdari Yargılama Hukuku, s.293; Nikolaus Marsch, op.cit., s. 215; Neville Brown, John S. Bell, French Administrative Law, 5th ed., Oxford University Press, 2003, s.193 vd. 63 Mesleki risk ilkesi, Conseil d'État’nın aynı zamanda kusursuz sorumluluk içtihadını başlattığı karar olan Cames kararının konusunu oluşturur. Devlete ait cephane fabrikasında işçi olarak çalışan Cames, demir kaynatma işlemi yaparken büyük çekiçten kopan demir parçasıyla sol elinden ağır şekilde yaralanmıştır. Zararın tazmini istemiyle açılan davada Conseil d'État, olayda idareye atfı kabil bir kusur olmadığını tespit etmesine rağmen, zararının tazminine hükmetmiştir. Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Açıklamalı İçtihatlı Türk İdari Yargılama Hukuku, s.1244, Gözler, İdare Hukuku, C. II, s.1194. 18 toplantı ve gösteri yürüyüşleri sebebiyle ortaya çıkan zararların 64 ve kamu hizmetlerine gönüllü katılanların uğradıkları zararların 65 tazmininin dayanağı da risk ilkesidir. İdarenin kamu yararına yürüttüğü faaliyetlerin külfetinin bir ya da birkaç kişinin üstünde kalması sebebiyle bu kişi ya da kişilerin uğradığı özel ve olağanüstü zararın yani kamu yararı lehine katlandığı fedakârlığın tazmini ise kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesinin gereğidir. 66 Kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesine dayanılarak tazmin edilen zararlar risk ilkesinden farklı olarak kaza niteliğindeki (arızi) olayların değil, yerine getirilen kamu hizmetinin genellikle öngörülebilir olan sonuçlarıdır. 67 Yine risk ilkesinden farklı olarak bu zararın bireyselleştirilebilir, 68 yani belli kişi ya da kişi gruplarını etkilemiş (özel) ve ağır (anormal) nitelikte olması gerekir. Fransız idare hukukunda kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesinin ihlalinden kaynaklanan idarenin sorumluluğu çoğunlukla hukuka uygun idari işlemlerden kaynaklanan zararlar ile bayındırlık ve imar ile ilgili işlem ve eylemlerden kaynaklanan arızi nitelikte olmayan, kullanım engeli, ticari kayıp, müşteri kaybı, değer düşüklüğü, mesafe uzaması gibi zararların tazmininde söz konusu olmaktadır. 69 Uluslararası antlaşmalardan ve kanunların uygulanmasından doğan zararların tazmini de yine kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesine dayanmaktadır. 70 C. ALMAN HUKUKUNDA 64 Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Açıklamalı İçtihatlı Türk İdari Yargılama Hukuku, s.1244, Gözler, İdare Hukuku, C. II, s.1213. 65 Sokaktaki bir evde çıkan yangını söndürme çalışmalarına o sokakta oturan diğer vatandaşların da yardım etmesi, yoldan geçenlerin bir soyguncunun yakalanmasına yardım etmesi, denizde boğulmak üzere olan çocuğu o sırada plajda güneşlenirken gören kişinin kurtarmaya çalışması sırasında uğranılan zararlar Conseil d'État kararlarına konu olmuş kamu hizmetine gönüllü katılanların uğradığı zararlara örnektir. Bkz. Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Açıklamalı İçtihatlı Türk İdari Yargılama Hukuku, s.1244; Gözler, İdare Hukuku, C. II, s.1204. 66 Brown, Bell, op.cit. s.198; Tjepkema, op.cit., s.12; Errera, op.cit., s.170; Nikolaus Marsch, op.cit., s. 215. 67 Tjepkema, op.cit., s.15 vd.; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Açıklamalı İçtihatlı Türk İdari Yargılama Hukuku, s.1256. 68 Gözler, İdare Hukuku, C. II, s.1317. 69 Nikolaus Marsch, op.cit., s. 216. 70 Errera, op.cit., s.157-164; Gözler, , İdare Hukuku, C. II, s.1261-1274. 19 1. Genel Olarak Almanya’da İdarenin Sorumluluğunun Ortaya Çıkışı Alman hukukunda 18’inci yüzyıla değin devletin sorumsuzluğu ilkesi hâkim olmuştur. Orta çağ Alman toplumunda devletin sorumsuzluğunun ötesinde ve öncesinde bir devlet tüzel kişiliği fikri dahi oluşmamıştır. Bu dönemde sorumluluktan anlaşılan, toplumu oluşturan bireylerin davranışlarından dolayı toplumun bütününün sorumluluğu olmuştur. 71 17’nci ve 18’inci yüzyıllarda ve hatta 19’uncu yüzyılın başında dahi hükümdardan bağımsız, hukuki anlamda bir devlet tüzel kişiliği anlayışı gelişmemiştir. Polis devleti (Polizeistaat) 72 aşamasında Alman hukukçuları tarafından geliştirilen fakat kökeni Roma hukukuna dek uzanan 73 “hazine teorisi”, esasen idarenin kusursuz sorumluluğu fikrinin başlangıç noktası olarak görülebilir. 74 Hazine teorisiyle devletin imperium yetkisini kullanan hükümdarı ile hükümdarın malvarlığı birbirinden ayrı tutulmuş, malvarlığı kısmına hazine adıyla bağımsız bir hukuki kişilik atfedilmiştir. 75 Bu yapının pratik sonucu, hazinenin devletin verdiği zararı tazminle mükellef kılınması olmuştur. 76 Fakat söz konusu tazmin sorumluluğu, özel hukuk tüzel kişiliğine sahip hazinenin özel hukuk kurallarına göre sorumluluğudur. 77 Egemen devlet/hükümdar yargılanma ve hesap verme sürecinden bağışık tutulmuştur. 78 Daha açık bir ifadeyle hazine teorisi, hükümdarın ve kamu görevlilerinin kamu gücü kullanırken bireylerin haklarını ihlal etmesine engel olmamış, işlem ve eylemlerini herhangi bir denetime tabi kılmamıştır. Hazine teorisiyle bireylerin elde ettiği kazanım, 71 Muratoğlu, op.cit. s.35. 72 İlk olarak Almanya görülen, 17. ve 18. Yüzyıl Prusyasında hüküm süren Polis devleti anlayışı, kendini halkın koruyucusu olarak konumlandıran, yaşamın tüm alanlarını düzenleme ve kontrol altına alma amacı taşıyan ve bu amaç için herhangi bir sınırlamaya bağlı olmaksızın temel hak ve özgürlüklere müdahalede bulanabilen dini, siyasi ve ekonomik gücün tek bir merkeze bağlı olduğu devleti ifade eder. Reinhold Zippelius, Allgemeine Staatslehre, 17. Baskı, München, C. H. Beck, 2017, s. 295; Dieter Kugelmann, Polizei- und Ordnungsrecht, 2. Aufl., Springer, 2012, s.24. 73 Detlef Merten, “Geschichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit in Preußen”, Handbuch der Geschichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit in Deutschland und Europa, ed. Karl-Peter Sommermann, Bert Schaffarzik, Berlin, Springer, 2019, ss.177-302, s.189. 74 Bahtiyar Akyılmaz, Murat Sezginer, Cemil Kaya, Türk İdari Yargılama Hukuku, Ankara, Savaş Yayınevi, 2018, s.509. 75 Bernd Bender, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Abriß der neueren deutschen Verfassungs- und Verwaltungsgeschichte, 2. Aufl, Freiburg, Verlag Eberhard Albert, 1956, s.21; Florian Becker, “The Development Of German Administrative Law”, Geo. Mason L. Rev. [Vol. 24:453, ss.453-476, s.458. 76 Kamile Türkoğlu Üstün, “Almanya’da İdari Yargının Tarihi Gelişimi” Prof. Dr. Metin Günday Armağanı, C.2, Ankara, Atılım Üniversitesi Yayınları No: 65, 2020, ss.1443-1468, s.1449. 77 Muratoğlu, op.cit., s.36. 78 Bender, Allgemeines Verwaltungsrecht, s.23; Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Auflage, München, C.H.Beck, 2002, s.14; Becker, op.cit., s.458. 20 zararlarının tazmini olmuştur. Hükümdarın ve kamu görevlilerinin işlem ve eylemleri hiçbir denetime tabi olmamaya devam ederken, bu eylem ve işlemlerden zarar gören, hakları ihlal edilen bireyler uğradıkları zararı devletten ayrı, bağımsız bir özel hukuk kişisi olarak kurgulanan ve bir hukuk süjesi olarak hareket kabiliyeti kazandırılan hazineden talep edebilmişlerdir. 79 Dolayısıyla bireylerin “ihlal etme” deme hakları bulunmasa da “öde” deme hakları kabul edilmiştir. 80 “Katlan ve tazminat iste” (dulde und liquidiere) 81 deyişi bu dönemden kalmıştır. Hazine teorisinin ardından bu teoriyi bir adım daha ileri taşıyan, ilk bakışta Fransız Hukukundaki hâkimiyet-temşiyet tasarrufları ayrımını anımsatan 82 “muhtelif hukuki ilişkiler” 83 (Gemischte Rechtsverhältnisse) teorisi olmuştur. Bu teoride de belirleyici olan idarenin faaliyetlerinde kamu gücü kullanıp kullanmadığıdır. İdarenin kamu gücü kullanmadığı faaliyetleri özel hukuk denetime tabi tutulurken kamu gücüne dayalı faaliyetleri denetim dışı bırakılmıştır. 84 79 Metin Günday, İdare Hukuku, 10. Baskı, Ankara, İmaj Yayınevi, 2013, s.38; Ernst Forsthoff, Lehrbuch Verwaltungsrecht, 10. Auflage, München 1973, S. 41 ff.; Walter Jellinek, Verwaltungsrecht, 2. Auflage, Berlin, Springer, 1929, s.82; Maurer, op.cit., s.14; Theodor Maunz, Günter Dürig, Grundgezsetz: Kommentar, 2020, C.H.Beck, rn.24, (www.beck-online.beck.de). 80 Thomas Würtenberger, “Kontrolle von Verwaltungshandeln ab 1806: Justizstaat versus Administrativjustiz”, Handbuch der Geschichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit in Deutschland und Europa, ed. Karl-Peter Sommermann, Bert Schaffarzik, Berlin, Springer, 2019, ss.31-50, s.34. 81 Joachim Lege, “§ 7 Die ausgleichspflichtige Inhalts- und Schrankenbestimmung: Enteignung zweiter Klasse?” Die Enteignung Historische, vergleichende, dogmatische und politische Perspektiven auf ein Rechtsinstitut, hrsg. Otto Depenheuer, Foroud Shirvan, Berlin, Springer, 2018, ss.221-234, s.227; Jellinek, op.cit., s.82; André Niesler, “Aufopferung und Enteignung vom ALR bis zur WRV.”, Jahrbuch der Juristischen Zeitgeschichte. Band 8 2006/2007, ed. Thomas Vormbaum, BWV Verlag, Berlin, 2007, ss.128-153, s.128. 82 Hakimiyet tasarrufu - temşiyet tasarrufu ayrımı Fransız hukukunda idare hukukunun uygulama alanının ve idari yargı - adli yargı arasındaki görev paylaşımının belirlenmesinde 1873 yılına dek kullanılan kamu gücü ölçütüne dayanır. Buna göre, idarenin işlemi bir hakimiyet tasarrufu ise yani bir kamu gücü kullanılıyor ise bu işlem idare hukukunun uygulama alanı içindedir. Bu işlemden kaynaklanan uyuşmazlıklar da idari yargıda görülür. Bir işlem temşiyet tasarrufu ise yani idarenin özel kişi gibi hareket ettiği “işletme işlemi” ise bu işlem özel hukuk alanına dâhildir. Bu işemden kaynaklanan uyuşmazlıklar adli yargıda görülür. Ayrıntılı bilgi için bkz. Gözler, İdare Hukuku, C.I, s.76 vd. 83 Ali Ülkü Azrak, “Alman İdare Hukukunda Devletin Amme Hukuku Faaliyetlerinden Doğan Mesuliyeti”, İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. XXVIII, Sayı 2, ss.367-381, s. 367; s.53; Çağlayan, op.cit., s.63. 84 Ozansoy, op.cit., s.53; AZRAK, “Alman İdare Hukukunda Devletin Amme Hukuku Faaliyetlerinden Doğan Mesuliyeti”, s.367; Çağlayan, op.cit., s.63. http://www.beck-online.beck.de/ https://www.amazon.de/s/ref=dp_byline_sr_book_2?ie=UTF8&field-author=Thomas+Vormbaum&text=Thomas+Vormbaum&sort=relevancerank&search-alias=books-de 21 Devletle memur arasındaki ilişkide ise, 19’uncu yüzyılın başlarına değin vekâlet (mandatum) teorisi etkili olmuştur. 85 Kökeni Roma hukukuna dayanan mandatum kuramının uygulanma sahası ve süresi, anlaşılacağı üzere salt Roma İmparatorluğuyla sınırlı kalmamış, söz konusu kuram Alman hukukunda devlet-memur-sorumluluk üçgeninde uzun süre belirleyici rol oynamıştır. 86 Memurların hukuka aykırı eylem ve işlemleriyle üçüncü kişilere verdiği zararlardan şahsen sorumlu olacağı, vekili olduğu devletin bu zararlardan sorumlu tutulamayacağı anlayışı benimsenmiştir. 87 Devlet ile kamu görevlileri arasındaki ilişkinin bir vekâlet ilişkisi olarak görüldüğü bu teoride 88 kamu görevlileri hukuka uygun faaliyetlerde bulundukları müddetçe bu faaliyetlerden doğan zararlardan devlet sorumlu olmuştur. Fakat kamu görevlilerinin görevlerini yerine getirirken hukuk sınırları dışına çıkmaları halinde artık devletle aralarındaki temsil ilişkisinin bittiği ve dolayısıyla devlet ile aralarındaki vekâlet ilişkisinin sona erdiği, meydana gelen zarardan kamu görevlisinin şahsen sorumlu olduğu anlayışı benimsenmiştir. 89 Alman hukukunda devletin hukuki sorumluluğu konusundaki ilk yasal düzenlemeler, polis devleti anlayışının hakim olduğu dönemde çıkarılan, 1794 tarihli Prusya Devletleri Genel Kanununda (Das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten, kısaca: PrALR) 90 yer almaktadır. 91 Bu Kanunun giriş (Einleitung, kısaca: Einl.) bölümündeki (Einl. PrALR), kamusal hak ve yükümlülükler ile bireysel hak ve menfaatler arasındaki ilişkiyi düzenleyen 74 ve 75’inci paragraflar (§ 74 ve § 75), devletin sorumluluğuna dair ilk yasal düzenlemeler olduğu gibi, aynı zamanda 85 Çağlayan, op.cit., s.63. 86 Ozansoy, op.cit., s.46. 87 Ibid., s.45. 88 Ibid., s.45. 89 Ibid. 90 Söz konusu kanun tüm Almanya’yı kapsayan genel bir kanun değil, Prusya eyaletine mahsus bir genel kanundur. 19000 paragraftan oluşan, kazuistik bir yapıya sahip bir doğal hukuk kodifikasyonu şeklindedir. Prusya Devletleri Genel Kanunu, Prusya medeni kanunu olarak da ifade edilmektedir, fakat içeriği yalnızca medeni hukuktan ibaret değildir. Ceza hukuku, ticaret hukuku, idare hukuku, anayasa hukuku gibi esasında o dönem akla gelebilecek tüm hukuki konuları ilgilendiren düzenlemeler yer almaktadır. Ulrich Eisenhardt, Deutsche Rechtsgeschichte, 6th ed, C.H. Beck, 2013, s.151, 152; Daron Acemoğlu, Davide Cantoni, Simon Johnson, James A. Robinson, “From Ancien Régime to Capitalism: The Spread of the French Revolution as a Natural Experiment”, Natural Experiments Of History, ed. James A. Robinson, Jared M Diamond, Belknap Press of Harvard University Press, 2011, s.240, 241. 91 Muratoğlu, op.cit., s.101. 22 fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin Alman Hukuku’ndaki ilk pozitif dayanakları olarak kabul edilmektedir. 92 İlerleyen sayfalarda daha detaylı olarak incelenecek olan 1794 tarihli Prusya Devletleri Genel Kanununa giriş kısmı § 74 ve § 75’teki (Einl. PrALR) düzenlemeler kısaca, devletin kamusal faaliyetleri yerine getirirken ya da getirmek için bireylerin hak ve menfaatlerini ihlal etmesi durumunda uygulama alanı bulan hükümlerdir. Bir başka deyişle bu düzenlemeler devleti, sonucunda bireyin menfaatinin zarar göreceğini göze alarak yerine getirdiği kamusal faaliyetin, sebep olduğu zararı tazmin borcu yüklemektedir. 93 Ancak devletin söz konusu tazmin yükümlülüğü, hazine teorisine dayanmaktadır. 94 Yukarıda hazine teorisi bahsinde sözünü ettiğimiz, “katlan ve tazminat iste” (dulde und liquidiere) deyişi esasında bu paragrafların, yani bireylerin üstün tutulan kamu yararı karşısında hak ve menfaatlerinin zarar görmesine katlanma zorunluluğunu ve buna karşılık tazminat talep edebilme hakkını içeren söz konusu yasal düzenlemelerin kısa ifadesidir. 95 92 İlhan Ulusan, “Alman Kamu Hukukunda Fedakarlığın Denkleştirilmesi İlkesi” Journal of Istanbul University Law Faculty, Y.1977, C.43, Sayı 1-4, ss.101 – 130, s.105. Ulusan, Medeni Hukukta Fedakarlığın Denkleştirilmesi İlkesi ve Uygulama Alanı, s.89; Gürsoy, op.cit., s.77; Azrak, op.cit., s.376; Nadja Ehlers, Die Entwicklung der öffentlich-rechtlichen Gefährdungshaftung in Deutschland (Dissertation), Universität Potsdam, s.; 15; Klaus Ferschl, Der öffentlich-rechtliche Aufopferungsanspruch: seine Entwicklung und Entwicklungsmöglichkeiten, (Dissertation), Universität Passau, 1991, s.10; Hartmut Maurer, op.cit., § 27, 106, 107 ff.; Bernd Grzeszick, “§ 45 Grundrechtshaftung”, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Auflage, hrsg. Hans-Uwe Erichsen und Dirk Ehlers, De Gruyter, s.958; Steffen Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozessrecht, 13. Auflage, München, Verlag C.H.Beck, 2015, s.465; Jörn Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage,, 2011, Verlag Franz Vahlen, München, 2011, s.349, Manfred Aust, Rainer Jacobs, Dieter Pasternak, Enteignungsentschädigung, 7. Auflage, Berlin, De Gruyter, s.26; Iris Kemmler, “Allgemeiner Aufopferungsanspruch und öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch”, JA 2005, ss. 659-661, s. 660; Manfred Baldus, Bernd Grzeszick, Sigrid Wienhues, Staathaftungsrecht: Das Recht Der Öffentlichen Ersatzleistungen, 4.Auflage, C.F. Müller, 2013, s.86; Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, 6. Auflage, München, Verlag C.H.Beck, 2013, s. 126; Oliver Dörr, § 5 Deutschland” ed. Oliver Dörr, Staatshaftung in Europa: Nationales und Unionsrecht, Göttingen, Walter de Gruyter, 2014, ss.121-155; s.124; Müller, op.cit., s. 170; Wolfgang Rüfner, “Sechster Teil: Das Recht der öffentlich-rechtlichen Schadensersatzund Entschädigungsleistungen”, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, ed. Hans-Uwe Erichsen, Wolfgang Martens, Berlin, De Gruyter, 2016, s.416; Jana Himstedt, Verwaltungsrecht in der Klausur, Nikolas Eisentraut (Hrsg.), Berlin, De Gruyter, 2020, s. 989. 93 İdarenin söz konusu tazmin yükümlülüğü, aynı kanunun giriş kısmının 80’inci paragrafına göre adli yargı mercileri önünde görüşülüp karara bağlanacaktır. Bkz. Einl. PrALR §. 80: “Auch Rechtsstreitigkeiten zwischen dem Oberhaupte des Staats, und seinen Unterthanen, sollen bey den ordentlichen Gerichten, nach den Vorschriften der Gesetze erörtert und entschieden werden.” 94 Schiwy, Peter, Impfung und Aufopferungsentschädigung, Berlin, Duncker & Humblot, 1974, s.16; Judith Karst, Der Fiskus im liberalen Rechtsstaat, Münster, Lit Verlag, 2016, s.109. 95 Niesler, op.cit., s.131. https://dergipark.org.tr/tr/pub/iuhfm/issue/9090 https://www.researchgate.net/scientific-contributions/Nadja-Ehlers-2095272350 23 Fakat bu dönemde tam manasıyla bir idari sorumluluktan bahsetmek mümkün değildir. 96 Zira idarenin bir kamusal faaliyetinin gereği veya sonucu olmayan, aksine idarenin veya o görevi yürüten kamu görevlisinin kusurlu ve hukuka aykırı davranışının neden olduğu zararlar bu maddenin uygulama alanında değildir. Bu türden zararlar, aynı kanunun 2’nci kısmının (Zweyter Theil), 10’uncu bölümü (Zehnter Titel: Von den Rechten und Pflichten der Diener des Staats) m. 89 ve devamında düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerle kamu görevlileri, görevlerini yerine getirirken, gerekli dikkat ve özeni göstererek ve sahip olduğu görevin gerektirdiği bilgiyi kullanarak kaçınabileceği ve kaçınmak zorunda olduğu her hatadan sorumlu tutulmuştur. 97 Aynı zamanda gerekli dikkat ve özeni gösterseydi kamu görevlisinin bu hatalı davranışını engelleyebilecek olan amir de sorumluluğu paylaşmaktadır. 98 Dolayısıyla bu düzenlemeler, yukarıda sözünü ettiğimiz Alman hukukunda devlet ile kamu görevlileri arasındaki ilişkinin bir vekalet ilişkisi olarak görüldüğü dönemin açık yasal dayanağıdır. Zira söz konusu düzenlemeler memurların (ve amirlerinin), kamusal faaliyetlerinden kişisel sorumluluğu ile ilgilidir. Bu da göstermektedir ki, Alman hukukunda devletin sorumluluğu anılan dönemde, kusursuz ve hukuka uygun faaliyetleriyle sınırlı tutulmuştur. Kusurlu ve hukuka aykırı faaliyetler dolayısıyla ortaya çıkan zarar, devlet tarafından değil, o davranışta bulunan memur ve amiri tarafından kişisel olarak tazmin edilmiştir. 2. Günümüz Alman Hukukunda İdarenin Sorumluluğu Alman hukukunda federal düzeyde idari faaliyetlerden dolayı ortaya çıkan zararlardan memurların şahsi sorumluluğunun yerini, idarenin sorumluluğunun alması, 1919 Weimar Anayasasının 131’inci maddesiyle gerçekleşmiştir. Bu maddede, bir kamu görevlisinin kamu gücü kullanırken üçüncü kişilere verdiği zarardan kural olarak devlet ya da ilgili kurumun sorumlu olacağı, kamu görevlisine rücu hakkının saklı 96 Muratoğlu, op.cit., s.101. 97 § 89: “Jedes dabey begangene Versehen, welches bey gehöriger Aufmerksamkeit, und nach den Kenntnissen, die bey der Verwaltung des Amts erfordert werden, hätte vermieden werden können und sollen, muß er vertreten.” 98 § 90: “Vorgesetzte, welche durch vorschriftsmäßige Aufmerksamkeit die Amtsvergehungen ihrer Untergebenen hätten hindern können, sind für den aus Vernachläßigung dessen entstehenden Schaden, sowohl dem Staate, als einzelnen Privatpersonen, welche darunter leiden, verhaftet.” https://opinioiuris.de/quelle/1623#Zehnter_Titel._Von_den_Rechten_und_Pflichten_der_Diener_des_Staats https://opinioiuris.de/quelle/1623#Zehnter_Titel._Von_den_Rechten_und_Pflichten_der_Diener_des_Staats 24 olduğu ve tüm bu süreç için adli yargı yolunun kapatılamayacağı düzenlenmiştir. 99 Bu hüküm, hem imparatorluk hem de federe devlet düzeyinde geçerli olmuştur. İdareyi, kamu görevlisinin kamu gücü kullanırken üçüncü kişilere verdiği zararın asli sorumlusu olarak kabul eden bu düzenleme, birkaç küçük değişiklikle, halen yürürlükte olan 23 Mayıs 1949 tarihli Federal Almanya Cumhuriyeti Anayasasının (Grundgesetz) 34’üncü maddesinde de yerini muhafaza etmiştir. Bugün, idarenin sorumluluğu hususunda, Anayasa madde 34 temel normdur. Günümüzde Alman idare hukukunda idarenin sorumluluğu, iki temel ilkeye dayandırılmaktadır. İlki, kısaca kamu görevlilerinin kamu hizmetlerini yerine getirirken, kusurlu davranışlarıyla kişilere verdikleri zararlar, olarak tanımlanabilecek olan görev sorumluluğu (amtshaftung) ekseninde gelişen kusur sorumluluğudur. İkincisi ise, kusursuz sorumluluk kavramıyla eş anlamda kullanılan fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesidir. Federal Almanya Cumhuriyeti Anayasasının 34’üncü maddesi ve Alman Medeni Kanunu (Bürgerliches Gesetzbuch, kısaca BGB) 100 madde 839/1, görev sorumluluğu için temel norm teşkil etmektedir. 101 Fedakârlığın denkleştirilmesi sorumluluğu için ise, eğer özel bir yasal düzenleme yoksa, yukarıda bahsi geçen Prusya Devletleri Genel Kanununa giriş kısmındaki (Einl. Pr.ALR) 74 ve 75’inci paragraflar uygulanmaktadır. Alman idare hukukunda idari sorumluluğun temel kavramı görev sorumluluğu (amtshaftung)dur. 1 Ocak 1900 tarihinden beri yürürlükte olan Alman Medeni Kanununun kamu hizmetinden doğan yükümlülüklerin ihlalinde idari sorumluluk (Haftung bei Amtspflichtverletzung) başlıklı 839’uncu maddesinin 1’inci fıkrasının 1’inci cümlesinde yer alan; 99 Orijinal metin: “Artikel 131 Verletzt ein Beamter in Ausübung der ihm anvertrauten öffentlichen Gewalt die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so trifft die Verantwortlichkeit grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienste der Beamte steht. Der Rückgriff gegen den Beamten bleibt vorbehalten. Der ordentliche Rechtsweg darf nicht ausgeschlossen werden. Die nähere Regelung liegt der zuständigen Gesetzgebung ob” 100 Orijinal adı Bürgerliches Gesetzbuch’tur. Hem medeni hukuk hem de borçlar hukuku alanını düzenlemektedir. 101 Bernd Müller, Verwaltungsrecht Schnell Erfasst, Springer-Verlag, Berlin, 1995, s. 154,156. http://www.gesetze-im-internet.de/bgb/__839.html 25 “bir memur, kasten veya ihmal 102 suretiyle üçüncü kişiye karşı görevinin gerektirdiği bir yükümlülüğü ihlal ederse, üçüncü kişinin bu ihlal sebebiyle uğradığı zararı tazmin etmekle yükümlüdür” 103 düzenlemesindeki bu sorumluluk Federal Almanya Cumhuriyeti Anayasası m.34’ten bağımsız değildir. Birlikte okunması gerekir. 104 23 Mayıs 1949 tarihli Federal Almanya Cumhuriyeti Anayasasının 34’üncü maddesindeki, “Kamu hizmeti ile görevlendirilmiş bir kimsenin, bu görevi yürütürken üçüncü kişiye karşı, görevinden doğan bir yükümlülüğü ihlal etmesi halinde, bundan kaynaklanan sorumluluk esas olarak, devlete veya ilgili kişiyi istihdam eden kuruma aittir. Kast veya ağır ihmal hallerinde, idarenin rücu hakkı saklıdır. Tazminat ve rücu talepleri için adli yargı yolu 105 kapatılamaz.” 106 102 Belirtmek gerekir ki, maddenin Türkçe çevirisinde ihmal kelimesi ile karşılanan Almanca “fahrlässig” kelimesidir. BGB’nin 839’uncu maddesinde “fahrlässig” kelimesi ve ileride “ağır ihmal” olarak çevireceğimiz Federal Almanya Cumhuriyeti Anayasasının 34’üncü maddesinde “grobe fahrlässigkeit” kavramı kullanılmıştır. Esasında “fahrlässig” kelimesinin Türkçe karşılığı “taksir”dir. Nitekim Türk ceza hukukunda da fahrlässig kelimesi taksir kavramıyla ifade edilmektedir. Ancak özel hukukta bu kelime, ihmal kavramı ile karşılanmaktadır. İhmal; “yapmama” anlama gelir. İhmal, Alman hukukunda “unterlassung” kelimesiyle karşılanır. Ceza hukukunda ihmali, taksirle eş tutmak mümkün değildir. Zira ihmali davranış, kasten gerçekleşebileceği gibi, taksirlere de gerçekleşebilir. İhmal, fiilin bir görünüş biçimdir. Özel hukukta ihmal kavramının, ceza hukukundaki taksire karşılık gelecek şekilde kullanılmasının; ceza hukukunda suçun manevi unsuru kast ve taksir olarak ayrılırken, özel hukukta haksız fiilin manevi unsurunun kast ve ihmal olarak kabul edilmiş olmasından kaynaklanıyor olma ihtimali yüksektir. Ayrıca ifade etmek gerekir ki, sorumluluk hukukunda kısaca, özen eksikliği olarak tanımlanan ihmal kavramı, ceza hukukundan farklı olarak, objektif bir değerlendirmeye tabi tutulur. İhmalin olup olmadığı saptanırken borçlunun şahsına, subjektif durumuna, kişisel kabiliyetlerine odaklanılmaz, bunun yerine, orta zekalı, makul bir kişinin somut olayda nasıl davranacağına göre bir değerlendirme yapılır. Dolayısıyla sorumluluk hukukunda ihmal, nesnel bir standarda göre belirlenir. Bkz. Eren, op.cit., s.649; Carl Creifelds, et al., “Rechtswörterbuch” C.H. Beck, 2014, S.1381; ayrıca bkz. BGB 839/1 bağlamında görev sorumluluğu bakımından ihmalin her bir derecesinin yeterli olduğu hk. BGH, 14.06.2018, III ZR 54/17, NJW 2018, 2723, https://beck-online.beck.de/. 103 BGB, Haftung bei Amtspflichtverletzung 839 Abs. 1 Satz 1: “Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er dem Dritten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Beamten nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag.” 104 Detterbeck, op.cit., s.407; Reiner Schulze, Bürgerliches Gesetzbuch: Handkommentar, 8. Auflage, Baden-Baden: Nomos 2014, BGB 839, N. 1,2; Rolf Schmidt, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Auflage, Grasberg bei Bremen, C.H. Verlag, 2015, s.379, 380; Wilfried Erbguth, Annette Guckelberger, Allgemeines Verwaltungsrechts: mit Verwaltungsprozess- und Staatshaftungsrecht, 9. Auflage, Baden-Baden: Nomos 2018, s. 545; Himstedt, op.cit., s.168. 105 Alman hukukunda, hukuka aykırı idari işlemlere (Verwaltungsakt) karşı doğrudan koruma sağlayan ve bu yönüyle “birincil hukuki koruma (Primärrechtsschutz)” olarak adlandırılan iptal davaları (Die Anfechtungsklage), idari yargıda görülürken; hukuka aykırı eylem ve işlemlerden kaynaklanan zararların giderilmesine yarayan ve bu yönüyle “ikincil hukuki koruma (Sekundärrechtsschutz)” olarak adlandırılan davalar, edim davası olarak adli yargıda görülmektedir. Hans J. Wollf, Otto Bachof, Rolf Stober, Winfried Kluth, Verwaltungsrecht II, 7. Auflage, Verlag C.H. Beck, München, https://beck-online.beck.de/ 26 şeklindeki düzenleme ile kamu hizmetleri yerine getirilirken bir yükümlülüğün ihlali halinde sorumluluğun devlete ya da kamu hizmeti ile görevli kişinin bağlı olduğu kamu tüzel kişisine ait olduğu düzenlenmiştir. 107 Memurun kastı veya ağır ihmali halinde ise idarenin karşıladığı zararı memura rücu etmesine imkân tanınmıştır. 108 Kısaca açıklamak gerekirse, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 125’inci maddesindeki “idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür” şeklinde idarenin asli sorumluluğunu ifade eden bir hüküm, Federal Almanya Cumhuriyeti Anayasasında yer almamaktadır. 109 Kamusal sorumluluk düzeninin işleyişi şu şekildedir: Öncelikle bir kamu görevlisinin görev ihlali (Amtspflichtsverletzung) dolayısıyla Alman Medeni Kanunu m.839’a göre kişisel sorumluluğu doğmakta, ardından bu sorumluluk Anayasa m.34 uyarınca devlet veya 2010, , s. 34; Azrak, op.cit., s. 380; Schmidt, op.cit., s. 380; Erbguth, Guckelberger, op.cit., s.545; Ipsen, op.cit., s.323 vd.; Detterbeck, op.cit., s. 406 vd.; birincil hukuki koruma için bkz. infra, bölüm 1, I-C, 3-c. 106 Metnin orijnali şu şekildedir: “Artikel 34 [Haftung bei Amtspflichtverletzungen] Verletzt jemand in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so trifft die Verantwortlichkeit grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienst er steht. Bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit bleibt der Rückgriff vorbehalten. Für den Anspruch auf Schadensersatz und für den Rückgriff darf der ordentliche Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden.” 107 Detterbeck, op.cit., s.406 vd.; Ipsen, op.cit., s.324 vd.; Erbguth, Guckelberger, op.cit., s.545 vd.; Müller, op.cit., 136,137; Schmidt, op.cit., s. 380. 108 Ossenbühl / Cornils, op.cit., s.120; Schulze, BGB 839, n.27; Wollf, Bachof, Stober, Kluth, op.cit., s.45; Schmidt, op.cit., s.403; Dieter Lorenz, Verwaltungsprozeßrecht, 1. Auflage, Berlin, Springer, 2000, s.180; Himstedt, op.cit., s.168. 109 Cüneyt Ozansoy, “Türkiye İdaresinin Sorumluluğunda Kamu Hukuku Erozyonu”, I. Ulusal İdare Hukuku Kongresi, Birinci Kitap İdari Yargı, 1-4, Mayıs 1990, Ankara, ss.73-87, s.82,83. Fransız hukukunda, içtihadi bir ilke olan “hizmet kusuru”nun, anonim nitelikte olduğu kabul edilmektedir. Özel hukukta kişiyi haksız fiilden sorumlu tutabilmek için aranan, kasıt ve ihmal şeklindeki isnat sebeplerinin, idarenin hizmet kusurundan doğan sorumluluğunda yeri yoktur. Objektif nitelikteki hizmet kusuru sebebiyle idareyi tazminle yükümlü kılabilmek için, bir kamu görevlisinin kusuru ya da kusurunun kanıtlanması şart değildir. Söz konusu anlamı ve kapsamıyla hizmet kusuru ilkesi, aynı zamanda idarenin sorumluluğunun asli nitelikte olmasını sağlamaktadır. Fakat Alman hukukunda, yasal bir düzenlemeye sahip olan, BGB’nin 839’uncu maddesinde düzenlenen görev kusuru; bir kamu görevlisinin, görevini yerine getirirken kasten ya da ihmal suretiyle bireylere verdiği zarardan sorumluluğudur. Söz konusu sorumluluk GG’nin 34’üncü maddesiyle idareye yüklenmiştir. Dolayısıyla, Alman hukukunda, kamu görevlisine isnat edilemeyen objektif ve anomin nitelikte bir hizmet kusuru teorisi mevcut değildir. Bunun bir sonucu olarak, idarenin bu alandaki sorumluluğu asli değil üstlenilmiş, dolaylı bir sorumluluk halidir. Anlaşılacağı üzere görev kusuru, Fransız hukukundaki hizmet kusurunun birebir karşılığı değildir. bkz. Walter Much, Die Amtshaftung: Im Recht der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl, Vittorio Klostermann, 1952, s.33; Helmut Krüger, Die Abhängigkeit der Amtshaftungsklage von der erfolgreichen Durchführung der Nichtigkeits- bzw. Untätigkeitsklage im Recht der EWG (Art. 215 Abs. 2 EWGV) , Berlin, Duncker Humblot, 1976, s.24. 27 ilgili kamu tüzel kişisi tarafından üstlenilmektedir. 110 Diğer bir deyişle Medeni Kanun m.839’la doğan sorumluluğun kapsamı ve süjesi, Anayasa madde 34 ile genişletilerek memurun