T.C. BURSA ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ SİYASET BİLİMİ VE KAMU YÖNETİMİ ANABİLİM DALI HUKUK BİLİMLERİ BİLİM DALI YARGIÇ DAVRANIŞI VE TÜRK ANAYASA MAHKEMESİ NORM DENETİMİ KARARLARINDA AYRIŞIK OYLAR: AMPİRİK BİR ANALİZ DOKTORA TEZİ Abdullah Yasin ERDEM BURSA - 2023 T.C. BURSA ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ SİYASET BİLİMİ VE KAMU YÖNETİMİ ANABİLİM DALI HUKUK BİLİMLERİ BİLİM DALI YARGIÇ DAVRANIŞI VE TÜRK ANAYASA MAHKEMESİ NORM DENETİMİ KARARLARINDA AYRIŞIK OYLAR: AMPİRİK BİR ANALİZ DOKTORA TEZİ Abdullah Yasin ERDEM DANIŞMAN: Prof. Dr. Serdar GÜLENER BURSA - 2023 i TEZ ONAY SAYFASI T. C. BURSA ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ MÜDÜRLÜĞÜNE Siyaset Bilimi ve Kamu Yönetimi Anabilim Dalı, Hukuk Bilimleri Bilim Dalı'nda 711615012 numaralı Abdullah Yasin Erdem’in hazırladığı “YARGIÇ DAVRANIŞI VE TÜRK ANAYASA- MAHKEMESİ NORM DENETİMİ KARARLARINDA AYRIŞIK OYLAR: AMPİRİK BİR ANALİZ” başlıklı doktora tezi ile ilgili savunma sınavı, ……/……/20…. günü ……………… - ………….…….. saatleri arasında yapılmıştır. Alınan cevaplar sonunda adayın ………………….. (başarılı / başarısız) olduğuna ………………. (oybirliği / oy çokluğu) ile karar verilmiştir. …./.…/ 20…. Üye Prof. Dr. Ömer Göksel İŞYAR Bursa Uludağ Üniversitesi Üye Prof. Dr. Bünyamin BEZCİ Sakarya Üniversitesi Üye (Tez Danışmanı ve Sınav Komisyonu Başkanı Prof. Dr. Serdar GÜLENER Bursa Uludağ Üniversitesi Üye Prof. Dr. Ali Yaşar SARIBAY Bursa Uludağ Üniversitesi Üye Dr. Öğr. Üyesi Cem Duran UZUN Ankara Medipol Üniversitesi ii Yemin Metni Doktora tezi olarak sunduğum “Yargıç Davranışı Ve Türk Anayasa Mahkemesi Norm Denetimi Kararlarında Ayrışık Oylar: Ampirik Bir Analiz” başlıklı çalışmanın bilimsel araştırma, yazma ve etik kurallarına uygun olarak tarafımdan yazıldığına ve tezde yapı- lan bütün alıntıların kaynaklarının usulüne uygun olarak gösterildiğine, tezimde intihal ürünü cümle veya paragraflar bulunmadığına şerefim üzerine yemin ederim. 12.07.2023 Adı Soyadı: Abdullah Yasin ERDEM Öğrenci No: 711615012 Anabilim Dalı: Siyaset Bilimi ve Kamu Yönetimi Programı: Doktora Tezin Türü: Yüksek Lisans / Doktora / Sanatta Yeterlilik x iii YÜKSEK LİSANS/DOKTORA TEZ İNTİHAL YAZILIM RAPORU SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ DOKTORA İNTİHAL YAZILIM RAPORU BURSA ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ SİYASET BİLİMİ VE KAMU YÖNETİMİ ANABİLİM DALI BAŞKANLIĞI’NA Tarih:12/07/2023 Tez Başlığı / Konusu Yargıç Davranışı Ve Türk Anayasa Mahkemesi Norm Denetimi Kararlarında Ayrışık Oylar: Ampirik Bir Analiz Yukarıda başlığı gösterilen tez çalışmamın a) Kapak sayfası, b) Giriş, c) Ana bölümler ve d) Sonuç kısımlarından oluşan toplam 159 sayfalık kısmına ilişkin, 12/07/2023 tarihinde şahsım tarafından turnitin adlı intihal tespit programından (Turnitin)* aşağıda belirtilen filtrelemeler uygulanarak alınmış olan özgünlük raporuna göre, tezimin benzerlik oranı %10’dur Uygulanan filtrelemeler: 1- Kaynakça hariç 2- Alıntılar hariç 3- 5 kelimeden daha az örtüşme içeren metin kısımları hariç Bursa Uludağ Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Tez Çalışması Özgünlük Raporu Alınması ve Kullanılması Uygulama Esasları’nı inceledim ve bu Uygulama Esasları’nda belirtilen azami benzerlik oranlarına göre tez çalışmamın herhangi bir intihal içermediğini; aksinin tespit edileceği muhtemel du- rumda doğabilecek her türlü hukuki sorumluluğu kabul ettiğimi ve yukarıda vermiş olduğum bilgilerin doğru olduğunu beyan ederim. Gereğini saygılarımla arz ederim. 12/07/2023 Adı Soyadı: Abdullah Yasin ERDEM Öğrenci No: 711615012 Anabilim Dalı: Siyaset Bilimi ve Kamu Yönetimi Programı: Hukuk Bilimleri Statüsü: Y.Lisans Doktora Danışman Prof. Dr. Serdar GÜLENER iv ÖZET Yazar adı soyadı Abdullah Yasin ERDEM Üniversite Bursa Uludağ Üniversitesi Enstitü Sosyal Bilimler Enstitüsü Anabilim dalı Siyaset Bilimi ve Kamu Yönetimi Bilim dalı Hukuk Bilimleri Tezin niteliği Doktora Mezuniyet tarihi ………/………/20…. Tez danışmanı Prof. Dr. Serdar GÜLENER Yargıç Davranışı Ve Türk Anayasa Mahkemesi Norm Denetimi Kararlarında Ay- rışık Oylar: Ampirik Bir Analiz Hukuksal uyuşmazlıkları çözmekle görevli olan yargı kuvvetler ayrılığı ilkesi kapsamında da diğer erklerden ayrı bir yerde bulunmaktadır. Kurumsal olarak yargı örgütü ve yargı faaliyetini yerine getiren özne olarak yargıç nesnellik ve tarafsızlık özellikleriyle anılmaktadırlar. Ancak 20. yy baş- larında başlayan araştırmalar hukukun belirsiz olması sebebiyle yoruma muhtaç olduğunu ve yo- rumu yapan kişiye bağlı olarak değişebileceğini öngörmektedir. Bu araştırmalar yargıç davranışı çalışmalarının temelini oluşturmaktadır. 1960’lı yıllarda ivme kazanan yargıç davranışı araştırmaları farklı disiplinlerin de etkisiyle geniş- lemiş ve günümüzde pek çok ülkede yerel ve yüksek mahkemelerin incelendiği bir bakış açısını oluşturmaktadır. Yargıç davranışı araştırmalarının temel sorusu yargıçların davranışını şekillen- diren faktörlerin neler olduğuyla ilgilidir. Bu kapsamda öne sürülen modeller yasal, tutumsal ve stratejik modeldir. Yasal model, yargıçların karar verirken mevzuat, içtihat, yasa koyucunun amacı gibi hususlar çerçevesinde kaldığını iddia ederken tutumsal model karar alma süreçlerinde yargıç- ların kişiliğinin, dünya görüşünün etkili olduğu iddia etmektedir. Stratejik model ise yargıçların da rasyonel bireyler olması sebebiyle stratejik davrandığını ve karar verirken fayda-maliyet analizi yaptığını ileri sürmektedir. Türkiye özelinde bu konuda yapılan çalışmalar sınırlı düzeyde kalmış; 60 yılı aşan tarihiyle Ana- yasa Mahkemesi bu açıdan yeterince incelenmemiştir. Çalışma, yargıçların davranışlarının neden farklılaştığı sorusundan hareket ettiği için hükme ve/veya gerekçeye olan muhalefetlere odaklan- mıştır. Anahtar kelimeler: yargıç davranışı, karşı oy, farklı gerekçe, Türk Anayasa Mahkemesi v ABSTRACT Name & surname Abdullah Yasin ERDEM University Bursa Uludağ University Institute Institute of Social Sciences Field Political Science and Public Administration Subfield Law Sciences Degree awarded PhD. Date of degree awarded ………/………/20…. Supervisor Prof. Dr. Serdar GÜLENER Judicial Behavior and Dissenting and Concurring Opinions in the Decisions of Examina- tion of Rules of Turkish Constitutional Court: An Empirical Analysis The judiciary, which is in charge of resolving legal disputes, has a separate place from other powers within the scope of the principle of separation of powers. The judicial organisation and the judge who performs judicial activities are known for their objectivity and impartiality. However, the re- searches that started in the early 20th century have suggested that the law is in need of interpreta- tion due to its ambiguity and that it may change depending on the interpreter. These researches constitute the basis of studies on judicial behaviour. Judicial behaviour research, which gained momentum in the 1960s, has expanded with the influ- ence of different disciplines and today constitutes a perspective from which courts are examined in many countries. The question of judicial behaviour research is about the factors that shape the behaviour of judges. The models in this context are legal, attitudinal and strategic models. While the legal model claims that judges remain within the framework of issues such as legislation, ju- risprudence and the purpose of the legislator, the attitudinal model claims that judges' personality and ideology are effective in decision-making processes. The strategic model, argues that judges act strategically and make cost-benefit analyses while making decisions. In Turkey, studies on this subject have been limited and the Constitutional Court, with its history of more than 60 years, has not been sufficiently analysed from this perspective. The study focuses on the opposition to the verdict and/or the reasoning, as it is based on the question of why the judges' behaviour differs. Keywords: Judicial Behavior, dissenting opinion, concurring opinion, Turkish Constitutional Court vi ÖNSÖZ Doktora dönemi akademik yaşamın belki de en zor süreçlerden birine denk geli- yor. Birbirinden farklı süreçlerin bir arada bulunduğu bu dönem doktora tezinin başarıyla nihayete ermesiyle tamamlanıyor. Aşağı yukarı her doktora süreci gibi benim sürecim de bazı zorlukları barındırıyordu. Tez konusu olarak “yargıç dav- ranışı” alanına odaklanmamın bir sebebi özgün bir konu olması ve yöntem olarak da farklı bir yöntemi öğrenme ve kullanma imkânını bana sunacak olmasıydı. Tür- kiye’de doktora tezi düzeyinde ilk kez böyle bir çalışma yapmak heyecan verici olduğu kadar meşakkatli de oldu. Amacıma ulaşmanın ve tezimi başarıyla savun- manın mutluluğunu yaşıyorum. Bu mutluluğu yaşamayı nasip eden Allah’a şükür- ler olsun. Her ne kadar benim adımın yer aldığı bir çalışma da olsa bu sürece dâhil olan pek çok isme teşekkür etmeden geçmek mümkün değil. Başta tez danışmanım Prof. Dr. Serdar GÜLENER hocama tez konusunun belirlenmesinden şimdiye ka- dar vermiş olduğu akademik destek ve motivasyon için, tez sürecinde olumlu ve olumsuz eleştirilerini açık yüreklilikle ve samimiyetle benimle paylaştığı için mü- teşekkirim. Sadece akademik olarak değil hayatın pek çok alanında ve konu- sunda kendisinin rehberliğinin bana yardımcı olacağına eminim. Akademik haya- tım içerisinde daha önce tanımış ve karşılaşmış olmayı, daha erken beraber ça- lışmaya başlamayı dilerdim. Bursa Uludağ Üniversitesi’nde başladığım günden beri kendisinden çok şey öğ- rendiğim, doktora sürecine danışmanlığında başladığım ve tez savunma jürimde de bulunarak değerli katkılarını sunan Prof. Dr. Ali Yaşar SARIBAY hocama da ayrıca teşekkür ederim. Tez savunma jürimde bulunan Prof. Dr. Ömer Göksel İŞYAR, Prof. Dr. Bünyamin BEZCİ ve Dr. Öğr. Üyesi Cem Duran UZUN’a da ya- pıcı eleştirileri nedeniyle teşekkür ederim. İstanbul’dan Bursa’ya gelirken annemin belki de en sık ettiği dua iyi insanlarla karşılaşmam yönündeydi. Ben o duanın hep kabul olduğuna inandım. O iyi insan- larla aynı kurumda çalışmanın verdiği huzurun yanı sıra birşeyler paylaşıyor ol- manın yaşattığı mutluluğun bana yaptığı katkı tartışılmaz. Bir dönem aynı evi de vii paylaştığım İbrahim Durmaz ve Mehmet Fürkan Korkmaz’a, onlardan ayrı gör- mediğim İbrahim Hatipoğlu’na ve yıllarca aynı odayı paylaşarak pek çok şeyi pay- laştığımız Recep Elmas’a dostlukları, samimiyetleri için bir şükran borçluyum. Her fırsatta desteklerini dile getiren burada ismini zikredemediğim diğer çalışma ar- kadaşlarımın da anlayışlarına sığınıyorum. Beni bugüne kadar destekleyen, bugünlere gelmemde en büyük paya sahip ai- leme de en özel teşekkürlerimi sunuyorum. Annemin ve babamın evladı olmak- tan, ablamın kardeşi, kardeşimin abisi olmaktan dolayı kendimi hep şanslı hisset- tim. Tez sürecinde dualarını eksik etmeyen kız ve erkek kardeşlerime en içten teşekkürlerimi sunarım. Her ne kadar hiçbir zaman emeklerinin karşılığını ödeye- mesem de benim için hep en iyisini isteyen ve fedakarlık deyince ilk aklıma gelen annem Nesime ve bazen beni benden de iyi tanıyan ve bu hayatta desteğini hep arkamda hissettiğim, bu tezin başarıyla bittiğini en çok görmesini istediğim babam Ali İhsan ERDEM’e en derin ve içten şükranlarımı sunuyorum. İyi ki varsınız ve hayatımdasınız. En son ve en özel teşekkür çekirdek aileme. Doktora sürecinin başında hayatla- rımızı birleştirdiğimiz, sırlarımızı, mutluluklarımızı, dertlerimizi paylaştığımız eşim, arkadaşım, sırdaşım Şeyma Nur’a bütün samimiyetimle teşekkür ederim. Onun anlayışı ve şefkati olmasa ben bu zorlu sürecin üstesinden gelemezdim. Ben bu zorlu süreç içerisindeyken pek çok yükü gönüllü ve anlayışlı bir şekilde üstlenmiş olması benim için çok değerliydi. Tez yazım sürecinin başında doğan kızım Be- güm Mercan’a da bütün yorgunluğumu bazen içten bir gülümsemesiyle bazen de sevgi dolu bakışlarıyla aldığı ve bana bugüne kadar tattığım duyguların en özeli olan babalık duygusunu tatmama sebep olduğu için teşekkür ederim. Bazen yorgunluktan, bazen yoğunluktan sizleri ihmal etmiş olmanın burukluğunu yaşıyorum. En büyük dileğim ise bu ihmalleri telafi edebileceğimiz güzel anılar biriktirebilmek. BURSA – 2023 viii İÇİNDEKİLER TEZ ONAY SAYFASI ___________________________________________________ i ÖZET ______________________________________________________________ iv ÖNSÖZ _____________________________________________________________ vi TABLOLAR LİSTESİ __________________________________________________ x ŞEKİLLER LİSTESİ ___________________________________________________ xi KISALTMALAR _____________________________________________________ xii GİRİŞ ______________________________________________________________ 1 1. YARGIÇ DAVRANIŞI: KAVRAMSAL BİR ÇERÇEVE _____________________ 10 1.1 Yargılama Faaliyeti Nedir? _______________________________________ 10 1.1.1 Özerk Bir Devlet Gücü Olarak Yargı _____________________________ 13 1.1.2. Yargılamanın Bir Öznesi Olarak Yargıç __________________________ 16 1.2. Yargıç Davranışı Kavramı _______________________________________ 20 1.2.1. Yargısal Karar Vermenin Psikolojik Boyutu ________________________ 22 1.2.2. Yargıç Davranışı ve Karar Vermeye İlişkin Tartışmalar ______________ 25 1.3. Yargıç Davranışı Modelleri ______________________________________ 35 1.3.1. Yasal Model________________________________________________ 35 1.3.2. Tutumsal Model _____________________________________________ 38 1.3.3. Stratejik Model______________________________________________ 42 1.4. Yargısal Karar Verme Süreci_____________________________________ 44 2. ANAYASA YARGISINDA KARAR VERME _____________________________ 55 2.1. Anayasa Yargısında Dava Türleri _________________________________ 55 2.2. Yargılama Sürecinde Anayasa Yargıcının Etkinliği __________________ 57 2.2.1. Anayasa Yargısında Argümantasyon ____________________________ 60 2.2.2. Anayasa Yargısında Yorum Metotları ____________________________ 62 2.2.3. Anayasa Yargıcının Hukuk Yaratması ___________________________ 75 2.3. Anayasa Mahkemesi Kararlarında Yargıç Davranışı _________________ 79 2.3.1. Anayasa Yargısında Davranış Türleri ____________________________ 80 2.3.1.1. Bireysel Görüş (Seriatim Opinion) ___________________________ 82 2.3.1.2. Oybirliğiyle Kararın Alınması _______________________________ 83 2.3.1.3. Ayrışık Oy ______________________________________________ 85 2.3.1.3.1 Karşı Oy (Dissent Opinion) ______________________________ 87 ix 2.3.1.3.2. Ayrık Oy (Concurring Opinion) ___________________________ 94 3. TÜRK ANAYASA MAHKEMESİ’NDE AYRIŞIK OYLAR ___________________ 97 3.1. Türk Anayasa Mahkemesi’ne Genel Bir Bakış ______________________ 97 3.2 Kuruluşundan Bugüne Türkiye’de Anayasa Mahkemesi _____________ 101 3.2.1. 1961 Anayasası Döneminde Anayasa Mahkemesi _________________ 103 3.2.2 1982 Anayasası Döneminde Anayasa Mahkemesi _________________ 105 3.3. Türk Anayasa Mahkemesinde Karar Türleri _______________________ 109 3.3.1 Türk Anayasa Mahkemesinde Ayrışık Oylar ______________________ 109 3.3.1. Araştırmanın Amacı_________________________________________ 118 3.3.2 Araştırmanın Yöntemi________________________________________ 119 3.3.3. Araştırmanın Kapsamı_______________________________________ 122 3.4.4. Bulgular ve Değerlendirme ___________________________________ 134 SONUÇ __________________________________________________________ 152 KAYNAKÇA _______________________________________________________ 158 ÖZGEÇMİŞ _______________________________________________________ 185 x TABLOLAR LİSTESİ Tablo 1. Karşı Oy Verilmesi Konusunda Etmenler ___________________________ 91 Tablo 2. 1961 ve 1982 Anayasaları Dönemlerinde AYM’nin Yapısı _____________ 106 Tablo 3. Türk Anayasa Mahkemesi’nde Ayrışık Görüşler ____________________ 117 Tablo 4. Üyelerin Geldikleri Kaynaklar Bağlamında Farklı Denetim Türlerinde Yargısal Davranış ve Karşı Oy Sayıları _________________________________________ 147 Tablo 5. Kullanılan Oy Türüne İlişkin CHAID Algoritması Tahmini ______________ 150 xi ŞEKİLLER LİSTESİ Şekil 1. AYM Üyelerinin Cinsiyete Göre Dağılımı (Yüzde) ____________________ 125 Şekil 2. Bazı Ülkelerin Anayasa Yargısı Organlarında Üyelerin Cinsiyete Göre Dağılımı (Sayı) ____________________________________________________________ 126 Şekil 3. AYM Üyelerinin Eğitim Durumu (Yüzde) ___________________________ 127 Şekil 4. AYM Üyelerinin Geldikleri Kaynaklar (Sayı) ________________________ 128 Şekil 5. Ayrışık Oyların Denetim Türüne Göre Durumu (Sayı) _________________ 129 Şekil 6. Karşı oyların Konu Bakımından Dağılımı (Sayı) _____________________ 130 Şekil 7. Toplam Yargıç Davranışı ve Karşı Oy (Yüzde) ______________________ 131 Şekil 8. Dönemlere Göre Yargıç Davranışı ve Karşı Oy (Sayı) ________________ 132 Şekil 9. Dönemlere Göre Yargıç Davranışı ve Karşı Oy (Yüzde) _______________ 132 Şekil 10. Karar Ağacı Modeli (Node 1-2-3) ________________________________ 134 Şekil 11. Karar Ağacı Modeli (Node 4-5-6-7-8-9) ___________________________ 135 Şekil 12. Karar Ağacı Modeli (Node 23-24) _______________________________ 136 Şekil 13. Karar Ağacı Modeli (Node 15-16-19-20) __________________________ 138 Şekil 14. Karar Ağacı Modeli (Node 21-22) _______________________________ 138 Şekil 15. Karar Ağacı Modeli (Node 17-18) _______________________________ 139 Şekil 16. Karar Ağacı Modeli (Node 10-11-12-13-14) _______________________ 141 Şekil 17. Karar Ağacı Modeli (Node 26) __________________________________ 142 Şekil 18. Karar Ağacı Modeli (Node 27-28) _______________________________ 142 Şekil 19. Karar Ağacı Modeli (Node 29-30) _______________________________ 144 Şekil 20. 1982 Anayasası Döneminde Sayıştay Kontenjanından Seçilen Üyelerin Karşı Oy Sayıları ________________________________________________________ 145 Şekil 21. Karar Ağacı Modeli (Node 31-32) _______________________________ 146 Şekil 22. Karar Ağacı Modeli (Node 33-34) _______________________________ 148 Şekil 23. Karar Ağacı Modeli (Tam Görsel) _______________________________ 149 xii KISALTMALAR AB Avrupa Birliği ABD Amerika Birleşik Devletleri AİHM Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi AYM Anayasa Mahkemesi AYİM Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Bkz. Bakınız b. Baskı C. Cilt Çev. Çeviren(ler) Der. Derleyen(ler) Ed. Editör(ler) FAM Federal Almanya Mahkemesi R.G Resmi Gazete s. Sayfa ss. Sayfadan sayfaya S. Sayı Vol. Volume YHG Yeni Hukuki Gerçekçilik (Realizm) 1 GİRİŞ Tezin Amacı Yargı, temel görevi olan uyuşmazlıkları çözerken siyasi tercihlerin ürünü olan hu- kuk kurallarından yararlanır. Her ne kadar hukuk kurallarının ortaya çıkışında po- litik etkiler göz ardı edilemezse de uygulanması aşaması daha farklı bir nitelik taşımaktadır. Hukukun uygulanması sürecinin önemli öznelerinden biri olan yar- gıcın, yargılama sürecinin adil bir şekilde gerçekleşmesi için, nesnel ve tarafsız olması gerektiği düşünülmektedir. Ancak yargıç sadece mevzuattaki değişiklikleri takip eden ve uygulayan bir aktör olmaktan çok üyesi olduğu toplumun gerçeklik- lerine duyarlılık göstererek sosyal ve ekonomik olayların hukuki yansımalarını he- saba katmalıdır.1 Uygulanacak hukuk normunun her zaman anlaşılır olmaması ya da uyuşmazlığın niteliği hukukun uygulanması sırasında bazı soruları ortaya çıkarabilmektedir. Bu soruların başında özellikle yargıçların normları somutlaştırmaya çalıştırırken yü- rüttükleri bilişsel faaliyet gelmektedir. Yargıçların uygulama aşamasında yorum faaliyetinde bulunmaları kaçınılmazdır. Bu kapsamda yorumun nitelikleri ya da yöntemleriyle ilgili de çok sayıda çalışma yapılmıştır. Ancak yapılan çalışmalar yeterli görülmemelidir, zira yargıcın bunu yaparken hangi motivasyonlarla hareket ettiği sorusu yine cevapsız kalmaktadır.2 Yargıç davranışı araştırmaları da bu sorulara cevap arayan bir çalışma alanı ola- rak hem teorik hem de uygulamalı çalışmalarda farklı disiplinlerin dahil olmasıyla gelişen bir alandır. 20. yy başlarında yargıçların tarafsız ve objektif olduğunun sorgulanmaya başlamasıyla birlikte kararlar üzerinde etkisi olan farklı etkenler olup olmadığı araştırma konusu yapılmıştır. 1960’larda bu araştırmalar ivme ka- 1 Sevtap Metin, Hukuk Normunun Yorumu, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayım- lanmamış Doktora Tezi (2002), s. 61. 2 Zira yorum hukukun neyi emrettiğini açığa çıkarmanın yanı sıra belli bir hukuk sisteminde yar- gıçların hukuk pratiğini de ortaya koymaktadır. Brian Bix, “Questions in Legal Interpretation”, Law and Interpretation, ed. Andrei Marmor, (Oxford: Clarendon Press: 1995), ss. 137-154. 2 zanarak farklı disiplinlerden araştırmacıların da dâhil olduğu bir alan haline gel- miştir.3 Amerika Birleşik Devletleri’nde ilk çalışmaların4 ortaya konduğu bu alan, diğer ülkelerden araştırmacıların kendi ülke mahkeme ve yargıçlarıyla ilgili yap- tıkları araştırmalar5 neticesinde başta siyaset bilimciler ve hukukçular olmak üzere dünya genelinde ilgi odağı olmuştur. 3 G. Edward White, "From Sociological Jurisprudence to Realism: Jurisprudence and Social Change in Early Twentieth-Century America," Virginia Law Review C. 58, S. 6 (September 1972): 999-1028; Matthew C. Stephenson, “Legal Realism for Economists”, Journal of Economic Pers- pectives, C. 23, S. 2 (2009), ss. 191-211; Nancy Maveety, "Concurrence and the Study of Judicial Behavior in American Political Science," Juridica International C. 8 (2003): ss. 173-185; 4 Glendon Schubert, “Davranışsal Hukuk Bilimi”, çev. Sevtap Metin, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C .58 S.1-2 (2000), 319-345; C. Herman Pritchett, "Divided Supreme Court, 1944-1945," Michigan Law Review C. 44, S. 3 (1945): 427-442; David J. Danelski, "Toward Expla- nation of Judicial Behavior," University of Cincinnati Law Review C. 42, S. 4 (1973): 659-666; Martin A. Levin, "Urban Politics and Judicial Behavior," Journal of Legal Studies C. 1, S. 1 (Janu- ary 1972): 193-222; Sidney S. Ulmer, “Supreme Court Behavior and Civil Rights.” The Western Poli- tical Quarterly C. 13, S. 2 (1960): 288–311; John R. Schmidhauser, Constitutional Law in the Politi- cal Process, Chicago: Rand McNally & Co, 1963); Glendon Schubert, "Psychometric Research in Judicial Behavior," M.U.L.L. Modern Uses of Logic in Law C. 3, S. 1 (1962): 9-18; Harold J. Spaeth, “An Analysis of Judicial Attitudes in the Labor Relations Decisions of the Warren Court.” The Journal of Politics C. 25, S. 2 (1963): 290–311; James L. Gibson, “From Simplicity to Complexity: The Development of Theory in the Study of Judicial Behavior.” Political Behavior C. 5, S. 1 (1983): 7–49; Herman Pritchett, The Roosevelt Court, (New York: Macmillan Company, 1948); Charles Grove Haines, "General Observations on the Effects of Personal Political and Economic Influences in the Decisions of Judges," Illnois Law Review C. 17, S. 2 (1922-1923): 96-116; Walter Murphy, The Elements of Judicial Strategy, (Chicago: Chicago University Press, 1964); C. Herman Pritc- hett, “Divisions of Opinion Among Justices of the U. S. Supreme Court, 1939-1941.” The American Political Science Review C. 35, S. 2 (1941): 890–98. 5 Almanya için bkz. Caroline Elisabeth Wittig, The Occurrence of Separate Opinions at the Federal Constitutional Court An Analysis with a Novel Database, (Berlin: Logos, 2016); Georg Vanberg, The Politics of Constitutional Review in Germany, (Cambridge: Cambridge University Press, 2005). Arjantin için bkz. Gretchen Helmke, Courts Under Constraints, (Cambridge: Cambridge University, 2005); Sergio Muro, Sofia Amaral-Garcia, Alejandro Chehtman, Nuno Garoupa, “Exploring dissent in the Supreme Court of Argentina”, International Review of Law and Econo- mics, C. 63, 2020, ss. 1-13. Belçika için bkz. Patricia Popelier, Samantha Bielen, “How Courts Decide Federalism Disputes: Legal Merit, Attitudinal Effects, and Strategic Considerations in the Jurisprudence of the Belgian Constitutional Court”, Publius: The Journal of Federalism (2018), ss. 1-30. İtalya için bkz. Lucia Dalla Pellegrina, and Nuno Garoupa, "Choosing Between the Go- vernment and the Regions: An Empricial Analysis of the Italian Constitutional Court Decisions." European Journal of Political Reseach C. 52 (2013): 558-580. İspanya için bkz. Garoupa, Nuno, Marian Gili, and Fernando Gomez-Pomar, "Political Influence and Career Judges: An Empirical Analysis of Administrative Review by the Spanish Suprme Court." Journal of Empirical Legal Stu- dies C. 9, S. 4 (2012): ss. 795-826; Julio Lopez-Laborda, , Fernando Rodrigo, and Eduardo Sanz- Arcega, "Consensus and Dissent in the Resolution of Conflicts of Competence by the Spanish Constitutional Court: The Role of Federalism and Ideology." European Journal of Law and Eco- nomics 48 (2019): ss. 305-330. Portekiz için bkz. Sofia Amaral-Garcia, Nuno Garoupa, and Ve- ronica Grembi, "Judicial Independence and Party Politics in the Kelsenian Constitutional Courts: The Case of Portugal." Journal of Empirical Legal Studies 6/2 (2009): ss. 381-404; Susana Co- roado, Nuno Garoupa, Pedro C. Magalhaes, “Judicial Behavior under Austerity An Empırıcal Analys Is Of Behavıoral Changes In The Portuguese Constıtutıonal Court, 2002-2016”, Journal of Law and Courts, (Fall 2017): 289-311. Kanada için bkz. Susan W. Johnson and Donald R. Songer, "Judge Gender and the Voting Behavior of Justices on Two North American Supreme 3 Anayasal düzenlerin kurumsallaşmasıyla birlikte yasama ve yürütmenin yanı sıra, kuvvetler ayrılığı içerisinde nesnel ve edilgen niteliği haiz olduğu ifade edilen yargı da ön plana çıkmaktadır. Özellikle anayasa yargısı, yaygınlaşmasıyla para- lel olarak pek çok açıdan siyasi ve bilimsel tartışmanın temelini oluşturmuştur. Anayasa yargısının başlı başına varlığı bile tartışmalıyken verdiği kararların ve bu kararları veren yargıçların bu tartışmalardan bağışık kalması düşünülemez. Anayasa yargısında yorum faaliyeti de diğer yargısal faaliyet türlerine nazaran daha fazla önem arz etmektedir. Çünkü anayasalar diğer hukuk kurallarıyla kı- yaslandığında daha uzun yaşayan metinlerdir ve ortaya çıkan her uyuşmazlıkta o hukuk kuralları uygulanma ve yorumlanma durumunda kalır. Bu yorum faaliyeti ise anayasa kuralının nefes alıp vermesine yaramaktadır.6 Anayasa normlarının yorumlanmasının niteliği ve anayasa yargısının yaygınlaşa- rak güçlenmesi yargıç davranışı araştırmalarının diğer yargı kollarına nazaran daha fazla anayasa yargısı kapsamında yoğunlaşmasını beraberinde getirmek- tedir. Türkçe literatürde de anayasa yargısı ve AYM konusunda bugüne kadar çok sayıda monografik eser kaleme alınmış ve farklı açılardan Mahkeme değer- lendirilmiştir.7 Courts." Justice System Journal 30 (3) (2009): ss. 265- 279; Susan W. Johnson, Donald R. Son- ger, and Nadia A. Jilani, "Judge Gender, Critical Mass, and Decision Making in the Appellate Courts of Canada." Journal of Women, Politics and Policy 32/3 (2011): ss. 237-260; Donald Son- ger and Susan W. Johnson, "Judicial Decision Making in the Supreme Court of Canada." Cana- dian Journal of Political Science 40/4 (2007): ss. 911-934. Şili için bkz. Royce Carroll and Lydia Tiede, "Judicial Behavior on the Chilean Constitutional Tribunal." Journal of Empirical Legal Stu- dies 8/4 (2011): ss. 856-877. Avustralya için bkz. Smyth, Russel. 2005. "The Role of Attitudinal, Institutional and Environmental Factors in Explaining Variations in the Dissent Rate on the High Court of Australia." Australian Journal of Political Science 40/4 (2005): ss. 519-540. Brezilya için bkz. Alexandre Samy de Castro, “Professional Backgrounds And Judicial Behavior İn Brazil: Evi- dence From Criminal Appeals” (2018), https://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3131860; Scott W. Despo- sato, Matthew C. Ingram, Osmar P. Lannes and Jr., “Power, Composition, and Decision Making: The Behavioral Consequences of Institutional Reform on Brazil's Supremo Tribunal Federal”, Jo- urnal of Law, Economics, & Organization, Vol. 31, No. 3 (2015), ss. 534- 567 6 İtalik vurgular bana aittir. Levent Gönenç, Ozan Ergül, Ersoy Kontacı, “Yaşayan Anayasa 2002 Anayasa Gelişmeleri”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, s. 48 (2003), ss. 117-181. 7 Bertil Emrah Oder, Anayasa Yargısında Yorum Yöntemleri (İstanbul: Beta Yayıncılık, 2010); Serdar Gülener, Türkiye’de Anayasa Yargısının Demokratik Meşruluğu, (İstanbul: On İki Levha Yayınları, 2012); Hasan Tahsin Fendoğlu, Karşılaştırmalı Anayasa Yargısı (Ankara: Yetkin Ya- yınları, 2018); Hasan Tunç, “Karşılaştırmalı Anayasa Yargısı (Denetimin Kapsamı ve Organları), (Ankara: Yetkin Yayınları, 1997); İbrahim Kaboğlu, Anayasa Yargısı, 2. Baskı (Ankara: İmge Ki- tabevi, 1997); Ozan Ergül, Yeni Kurumsalcı Yaklaşımla Türk Anayasa Mahkemesi ve Demokrasi 4 Bu çalışma Türkiye özelinde yeterli düzeyde tartışılmadığını düşündüğümüz yar- gıç davranışı pratiğine Anayasa Mahkemesi üzerinden bakmayı amaçlamaktadır. Gerçekten de Türkiye’de az sayıda çalışma yargıçların oy verme davranışlarına ya da yargısal tutumlarına odaklanmakta8; 60 yılı aşan tarihiyle AYM’nin bu açı- dan çok fazla ilgi görmemiş olması bir eksikliğe işaret etmektedir. 1961’den bu yana anayasal düzenlerin temel yapı taşlarından biri olan AYM yerine getirdiği denetim faaliyetleriyle kritik bir rol üstlenmektedir. Siyasi iktidarın denetlenmesi- nin yanı sıra özellikle 2012 yılında bireysel başvuru imkanının tanınmasıyla temel hak ve özgürlüklerin korunması noktasında da AYM’nin yeni bir boyut kazandığı söylenebilir. Tezin İçeriği Çalışma, “AYM üyelerinin karar verirken çeşitli faktörlerden etkilendikleri” hipote- zine dayanmaktadır. Yargıç kararlarının bu faktörlerden etkilenmesi ayrışık oy pratiğine yansımaktadır. Bu kapsamda bu hipotezi test etmek için aşağıdaki araş- tırma soruları sorulmuştur: 1. Karar verme sürecinde yargıç davranışı nasıl şekillenmekte ve farklı hukuk sis- temlerinde nasıl bir görünüm arz etmektedir? 2. Anayasa yargısında karar verme sürecinde yargıç nasıl bir eylem içindedir ve bu eylemler hangi davranışları beraberinde getirmektedir? 3. AYM üyelerinin karar verirken bireysel oy tercihlerini (davranışlarını) etkileyen hu- suslar nelerdir? Bu çerçevede ilk sorunun cevabı birinci bölümde, iki numaralı soruların cevapları ikinci bölümde, üç numaralı soruların cevapları ise üçüncü bölümde verilmektedir. Bölümler içerisinde zaman zaman bazı temel kavram ve konulara dair ulusal ve uluslararası literatürdeki temel eserler zikredilmeye çalışılmıştır. (Ankara: Adalet Yayınevi, 2007); Artun Ünsal, Siyaset ve Anayasa Mahkemesi: “Siyasal Sistem” Teorisi Açısından Türk Anayasa Mahkemesi, (Ankara: Ankara Üniversitesi SBF Yayınları, 1980). 8 Öncü bazı çalışmalar için bkz. Engin Yıldırım, Aziz Kutlar, Serdar Gülener, “1962-1982 Dönemi Anayasa Mahkemesi Üyelerinin Yargısal İdeal Noktalarının Belirlenmesi”, Amme İdaresi Dergisi C. 50 s.4 (2017), ss. 1-31; Engin Yıldırım, Serdar Gülener, “Anayasa Mahkemesi Kadın Üyelerinin Yargısal Tutumları: Ampirik Bir Araştırma”, Anayasa Hukuku Dergisi, C. 6/11 (2017), ss. 51-84; Ünsal, Siyaset ve Anayasa Mahkemesi. 5 Birinci bölümde kavramsal çerçeve çizilerek yargı, yargıç ve yargıç davranışı kav- ramları konuyla irtibatlandırılarak yargısal karar verme sürecinin bir parçası olan yargıç davranışının hangi tiplerde ortaya çıktığı incelenmiştir. Bu bağlamda farklı hukuk sistemlerinin farklı tipte yargıç davranışlarını ortaya çıkarıp çıkarmadığına da değinilimiştir. İkinci bölümde yargıç davranışının anayasa yargısı kapsamında nasıl bir anlamı olduğu konu edilmiştir. Bu kapsamda anayasa yargıcının etkinliği farklı yönleriyle ele alınarak anayasa yargıcının davranış biçimi anlamlandırılmaya çalışılmıştır. Bu bölümde son olarak anayasa yargıcının karar verme pratiği tarihsel ve karşı- laştırmalı bir bakış açısıyla incelenmiştir. Üçüncü ve son bölümde Türkiye özelinde AYM yargıçlarının karar verme davra- nışına odaklanılmıştır. Bu bağlamda AYM’nin kuruluş süreci ele alınarak karar verme pratiği kurulduğu günden bugüne ele alınmaya çalışılmıştır. Bölümün ikinci kısmında ise ampirik bir değerlendirme yapılarak hazırlanan veri setinin analiz edilmesiyle AYM’de yargıç davranışının ne yönde olduğu sorusu cevaplandırıl- maya çalışılmıştır. Tezin uzun bir zaman dilimini kapsaması ve AYM’nin yüksek düzeyde etkinliğini göz önünde bulundurduğumuzda bazı kısıtların söz konusu olduğu ifade edilme- lidir. Öncelikle çalışmada sadece AYM’nin kurulduğu günden bugüne en temel faaliyeti olan norm denetimi kararları esas alınmıştır. Çalışmada bireysel başvuru üzerine verilen kararların dâhil edilmemesi, zaman dilimi açısından 2012 sonrası başlayan bireysel başvurular üzerine verilen kararlar dâhil edildiği takdirde örnek- lemin dengesinin etkilenebileceği ve buna bağlı olarak da analizin güvenilirliğinin etkilenebileceği endişesinden kaynaklanmaktadır. Ayrıca konu itibarıyla bireysel başvurunun sadece temel hak ve özgürlüklere ilişkin olmasına karşılık norm de- netimi kararlarında anayasanın başlangıç da dâhil her bir hükmü denetime esas olarak uygulanabilmektedir. Bu nedenle bireysel başvurular üzerine verilen ka- rarların kapsam dışı tutulması tercih edilmiştir. 6 Diğer bir kısıt olarak ise norm denetimi kararlarında sadece işin esasına girilerek iptal ya da red kararı verilen davalar analize dâhil edilmiştir. Zira ilk inceleme so- nucu verilen red kararlarında herhangi bir anayasa hükmü konu edilmemekte; başvuru anayasaya uygunluk konusunda bir değerlendirmeye girilmeden redde- dilmektedir. Bu nedenle bu tür kararlar da analizin doğruluğunu etkileyebileceğin- den dâhil edilmemiştir. Kararlar içerisinde yargıç davranışı konusunda açıklama getirebilme potansiyeli taşıdığı için ayrışık oylar tercih edilmiştir.9 Literatürde ve mahkeme kararlarında farklı kullanımları olsa da çalışmada bütünlüğü sağlamak adına “ayrışık oy” tabiri tercih edilmiştir. Zira farklı kullanımların yaygınlıklarına rağmen ifade edilmek is- tenen durumları karşılmaktan uzak olduğu düşünülmektedir. Bu kavramla hem üyelerin hükme hem de gerekçeye muhalefet etmesi kastedilmiştir. Bu bağlamda ayrışık oy, karşı oy ve ayrık oy olarak ikiye ayrılarak incelenmiştir. Ayrık oy ise farklı gerekçe ve ek gerekçe olarak çalışmaya dâhil edilmiştir. Çalışmada AYM yargıçlarının karar verirken bazı faktörlerin etkili olduğu iddia- sında bulunulmuştur. Tutumsal model kapsamında yapılan bu değerlendirme yar- gıçların ideolojik tutumlarının davranışlarını belirlediği şeklinde anlaşılmamalıdır. Zira çalışmada yargıçların bireysel kimlikleri yerine davranışlarına odaklanılmış- tır. Yargıçların ideolojik olarak kategorilendirilmesi bilimsel olarak mümkün gö- zükmemekte; spekülatif bir nitelik taşımaktadır. Tarafsız niteliği haiz olan yargıç- ları, her ne kadar birer vatandaş olarak belli değerleri ve tercihleri olsa da, siyasi yelpazede bir yere yerleştirmek hukuken de mümkün değildir. Yargıçların kararlarının tutumsal model kapsamında şekillendiği hukuki metottan kopuk, keyfi kararlar verildiği şeklinde anlaşılmamalıdır. Zira yargıçlar kararlarını verirken gerekçelendirme ve normu yorumlama aşamasında bilişsel faaliyetini 9 Lee Epstein, William M. Landes, Richard A. Posner, “Why (and When) Judges Dissent: A The- oretical and Empirical Analysis, Journal of Legal Analysis 3/1 (2011), ss. 101-137; Virginia A. Hettinger, Stefanie A., Lindquist, & Wendy L. Martinek, “Comparing attitudinal and strategic ac- counts of dissenting behavior on the US Courts of Appeals” American Journal of Political Science, 48/1 (2004), 123-137; Anthony Niblett, Albert H. Yoon, “Judicial disharmony: A study of dissent”, International Review of Law and Economics, C. 42 (2015), ss. 60-71. 7 şekillendiren bazı etkenlerin olması doğal karşılanmalıdır. Yargıçlar kendi geç- mişlerinden üyesi oldukları toplumun gerçeklerine kadar pek çok faktörün etkisi altında kalabilmektedir. Ancak bu başlı başına yargıçların keyfi hareket etmesiyle açıklanamayacak bir durumdur. Bu nedenle çalışmada yargıçların belli ideolojik tutumlarına bağlı olarak davranış sergilediklerini göstermek yerine mesleki ya da akademik geçmiş gibi ortak bazı noktalara sahip yargıçların benzer davranışlar göstererek etkilendikleri faktörler değerlendirilmeye çalışılmıştır. Bu husus yargıçların ideolojilerinin olmadığı ya da yargıçların ideolojilerinin etkisinde kalmamayı başardığı şeklinde anlaşılmamalı- dır. AYM üyelerinin ideolojilerini tespit etmek kolay olmayacağı ya da yargıçlara bir siyasi görüş izafe etmek mümkün olmayacağı için bu yol tercih edilmemiştir. Bu kapsamda tespit edilen farklı nitelikte değişkenler analizde kullanılmak üzere hazırlanmıştır. Çalışma Türkçe literatürde bu konuda tespit ettiğimiz bir eksikliği doldurma nok- tasında katkı sunma iddiasının yanı sıra pek çok açıdan tartışılmış ve tartışılmaya devam eden AYM’nin bu açıdan incelenmemiş olması konusunda da bir girişim olarak değerlendirilmelidir. Çalışmanın nicel boyutu kararların ve kararlarda yer alan ayrışık oyların içeriğinden bağımsız bir değerlendirme yapmayı gerektirmek- tedir. Örneklem yeterince büyük olduğundan sonuçlardaki farklılığın yargıçların özelliklerine bağlı olarak tespit edilmesinin mümkün olacağı varsayılmaktadır. Kullanılan yöntem ve tezin kapsamı birlikte düşünüldüğünde aşağıdaki hipotez- lerin sınanması hedeflenmektedir: H.1: AYM’nin ilk kurulduğu döneme nazaran kurumsal tecrübesi arttıkça ayrışık oy verilmesi artmaktadır.10 H.2: Eğitim durumu yargıç davranışı üzerinde anlamlı bir farklılık oluşturmaktadır. H.3: Üyelerin geldikleri kaynaklara göre ayrışık oy oranı anlamlı biçimde farklılaş- maktadır. 10 Bu husus Tablo 1’de yer alan kentleşme arttıkça karşıoyun artacağı varsamıyla ilişkilendirilebi- lir. 8 H.4: Norm denetiminin türüne göre yargıç davranışı anlamlı bir şekilde farklılaş- maktadır. H.5: Denetlenen normun konusuna göre yargıç davranışı anlamlı bir şekilde fark- lılaşmaktadır. H.6: Cinsiyet yargıç davranışı üzerinde anlamlı bir farklılaşmaya yol açmaktadır. Yöntem Çalışmada analiz tekniği olarak karar ağacı modeli tercih edilmiştir. Bir sınıflan- dırma tekniği olarak karar ağacı, istatiksel olarak anlamlı sonuçlar sınıflandırarak her bir düzeyde, adından da anlaşılacağı gibi, bir ağaç şeklinde dalları olan görsel sunması sebebiyle tercih edilmiştir. Bu sayede yargıç davranışı üzerinde etkili olan hususlardan anlamlı bir istatistiğe sahip olanlar model kapsamında doğru- dan sınıflandırılarak yorumlanmaya hazır hale getirilecektir. Karar ağacı modeli oluşturulan yapının basit ve anlaşılır olmasından dolayı sık- lıkla tercih edilmektedir. Çalışmada da model sınıflama amacıyla kullanılarak ay- rışık oy davranışı gösteren üyelerin ortak noktaları otomatik bir şekilde kategori- lendirilerek bir açıklamaya ulaşılmaya çalışılmıştır. Karar ağacı makine öğrenmesi yöntemlerinden bir tanesidir. Yapay zekanın önemli bir alt alanı olarak değerlendirilen makine öğrenimi veriden bilgi elde et- mek için hesaplama yöntemleri kullanan geniş bir uygulama yelpazesine sahip- tir.11 Sınıflandırma amaçlı kullanılan en popüler yaklaşımlardan biri olan karar ağacı modeli istatistik, makine öğrenimi, örüntü tanıma ve veri madenciliği alan- larında sıkça kullanılmaktadır.12 Bilinen öğrenme yöntemleri arasında karar ağaç- 11 Yasemin Gültepe, “Makine Öğrenmesi Algoritmaları ile Hava Kirliliği Tahmini Üzerine Karşılaş- tırmalı Bir Değerlendirme”, Avrupa Bilim ve Teknoloji Dergisi, S. 16 (2019), ss. 8-15 12 Cemil Kuzey, “Veri Madenciliğinde Destek Vektör Makinaları ve Karar Ağaçları Yöntemlerini Kullanarak Bilgi Çalışanlarının Kurum Performansı Üzerine Etkisinin Ölçülmesi ve Bir Uygulama”, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Doktora Tezi, s. 54. 9 ları veri madenciliği için kullanıma hazır bir imkan olarak gereksinimleri karşıla- maya en yakın olandır. Karar ağacı modelinin oluşturulmasının görece daha hızlı olması da onu tercih edilir hale getirmektedir.13 Çalışmanın ayrışık oyun ortaya çıkmasında etkili olan faktörleri göstermesi sebe- biyle betimsel desene uygun yapılandırıldığı ifade edilebilir. Betimsel desen var olan bir durum ya da olayı nicel ya da nitel yönden belirlemeye yarayan bir yön- temdir.14 Bu yöntemle bir genelleme yapılarak ayrışık oyun görülmesinde kate- gorik olarak anlamlı farklılıklar belirlenmeye çalışılmıştır. 13 Trevor Hastie, Robert Tibshirani, Jerome Friedman, “Boosting and Additive Trees”, içinde The Elements of Statistical Learning, (New York: Springer, 2009), s. 353. 14 Niyazi Karasar, Bilimsel Araştırma Yöntemleri, 38. Basım (Ankara: Nobel Akademik Yayıncılık, 2023). 10 BİRİNCİ BÖLÜM 1. YARGIÇ DAVRANIŞI: KAVRAMSAL BİR ÇERÇEVE 1.1 Yargılama Faaliyeti Nedir? Hukukun amacı olan adaleti gerçekleştirmeyi amaçlayan yargılama, hukuksal uyuşmazlıkların kurumsal bir yapılanma olan yargı örgütü aracılığıyla çözümlen- mesini ifade etmektedir.15 Bu bağlamda yargının maddi (fonksiyonel) ve şekli (or- ganik) olmak üzere iki boyutlu bir anlam taşıdığı ifade edilebilir. Anayasa Mahke- mesi (AYM) de bu iki boyutu bir arada değerlendirerek yargıya ilişkin olarak şu görüşü taşımaktadır: “Günümüzde genel kabul gören organik-şekli ölçüte göre, yargısal faaliyet, kanunla kurulan bağımsız ve tarafsız kuruluşlar tarafından, hu- kuki uyuşmazlıkların ve hukuka aykırılık iddialarının özel yargılama usul- leri izlenerek çözümlenmesi ve kesin hükme bağlanması faaliyeti olarak tanımlanmaktadır.”16 Yargının yukarıda yer alan nitelikleri haiz ve adalet ilkesine uygun karar vermesi toplumsal olarak da önemli bir işlevi karşılamaktadır. Zira adaletin sağlanması, toplumsal hayatta barış içinde ve birlikte yaşamak açısından önemli bir ihtiyaç olarak karşımıza çıkmaktadır. Kant’ın “eğer adalet yok olursa yeryüzünde yaşıyor olmamızın bir değeri kalmaz” sözü de adaletin kolektif işlevlerin yerine getirilmesi bakımından önemini ifade etmektedir. Adaletin olmadığı yerde hemen zulüm17 baş gösterir ki ilanihaye zulümle payidar olmak insan şerefine ve onuruna aykırı- dır.18 Toplum hayatı hukuk kurallarıyla düzenlenmekte olduğundan, hukuka bağlı ola- rak faaliyetlerini yürüten yargı organının adaletli olmaması hukuk sistemine olan 15 Muharrem Kılıç, Hukuksal Aklın Sosyo-Politik Bağlamı: Norm-Anlam-Yorum (Ankara: Yetkin Yayınları, 2018), s. 21. 16 AYM, E. 2012/102, K. 2012/207, Karar Tarihi: 27.12.2012 17 Zulüm kelimesi burada eziyet ya da cefa anlamında değil adalet kavramının karşıtı olarak kul- lanılmıştır. “Zulüm”, Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi, 20.09.2021 tarihinde erişildi, https://islamansiklopedisi.org.tr/zulum. 18 Erol Göka, “Mutlak Anlamda İyi Olan Tek Erdem: Adalet”, içinde Adalet Şurası (Ankara: Adalet Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı, Haziran 2018), s. 64. 11 inancın yitirilmesine ve hukukun işlevsiz hale gelerek toplumsal kargaşanın yay- gınlaşmasına sebep olabilecektir.19 Yargı, insanı içinde yaşadığı toplumda diğer bireyler veya devlet tarafından ma- ruz kalabileceği müdahalelerden koruyarak temel hak ve özgürlüklerin kullanıla- bilmesi bakımından esaslı bir güvence teşkil etmektedir. Dolayısıyla yargının iş- levini gerektiği gibi yerine getirememesi 1982 Anayasası’nın 5. maddesiyle Dev- lete yüklenen “kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlama” görevi konusunda ihmalkâr davranması anlamına da gelebilecektir. Adaletin yeterince sağlanmadığı düşüncesi sadece yargıya ilişkin bir sorun ol- maktan ziyade yargının da içinde bulunduğu ifade edilen siyasal sistemin güve- nilirliğine etki etmesi bakımından siyasal istikrarı zedeleme ihtimalini barındır- maktadır.20 Antik Yunan’da da Aristoteles’e göre de adalet, siyasal topluluğun iyi- liği için devlette amaçlanan “iyilik”tir.21 Bu sebepten ötürü yargı faaliyetinin adil yürütülmesi kadar hem bireysel hem toplumsal olarak adaletli olduğuna dair inan- cın olması önemlidir. Yargılama etkinliği ve kurumsal olarak yargı örgütü aynı zamanda modern devle- tin en önemli varlık nedeni olarak görülmekte; kuvvetler ayrılığı ilkesine göre de yargı, erklerden biri olarak devletin asli görevlerden biri durumundadır. Kuvvetler ayrılığının şekli ve derecesine göre hükümet sistemleri birbirinden ayrışmakta; bu kapsamda da genel olarak yasama ve yürütme arasındaki karşılıklı ilişki ve ku- rumsal mekanizmalar söz konusu ayrışmada belirleyici olmaktadır. Yargının hü- kümet sistemleri bakımından belirleyici bir kriter olmamasının sebebi olarak yar- gının daha tali görülmesinden ziyade yargının doğası gereği taşıdığı öneme bi- naen konumuna ilişkin olarak tartışma yapılmasına ihtiyaç duyulmaması gösteri- lebilir. Sınırlandırılmış siyasi iktidarın ve hukukun üstünlüğünün bireyin tek gü- 19 Fendoğlu bu hususu kanunun “kağıttan kaplan” haline gelmesi şeklinde ifade etmektedir. Ha- san Tahsin Fendoğlu, İslam ve Osmanlı Anayasa Hukukunda Yargı Bağımsızlığı Anayasa Hu- kuku Tarihi Açısından Mukayeseli Bir İnceleme (İstanbul: Beyan Yayınları, 1996), s. 38. 20 Serdar Gülener, Yargıya Güven: Yargıya Güven Ölçeğine İlişkin Ampirik Bir Araştırma (İstan- bul: Oniki Levha Yayıncılık, 2018), s. 19. 21 Kılıç, Hukuksal Aklın, s. 35. 12 vencesi olarak görüldüğü devletlerde siyasi alanın hararetli çatışmalarının uza- ğında ve ondan korunaklı bir yargı büyük önem arz ettiği ifade edilmektedir.22 Yargının bu konumu onu, kuvvetler ayrılığının bir sigortası haline getirmektedir.23 Kuvvetler ayrılığı her ne kadar Aristoteles’te dahi izlerini bulabileceğimiz bir geç- mişe sahip olsa da günümüzde anladığımız şekline ulaşmasında Monte- squieu’nun yaptığı ayrımın etkisi yadsınamaz. Montesquie’nun yaptığı etki öyle- sine önemli olmuştur ki, Fransız Devriminden sonra yayınlanan İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi’nin 16. maddesinde kuvvetler ayrılığı ilkesi bir anayasanın ger- çek bir anayasa olarak değerlendirilebilmesi için varlık şartı olarak yer almıştır.24 Bugün de anayasacılığın araçlarından söz edildiğinde kuvvetler ayrılığı ilk sırada yer almaktadır. Ancak yargı organı bugün anladığımız şekliyle Montesquieu’da yer almamakta; yargılama yetkisi neredeyse bir hiç olarak görülerek yargıcın, ka- nunu ifade etmekten başka bir işlevi olmayan cansız bir varlık olduğu ifade edil- mektedir.25 Yine de Montesquieu’nun bu konudaki en önemli farkı yargıyı Locke’dan farklı olarak yürütmeden bağımsız kabul etmesidir. Devletin erklerinden biri de olsa toplumsal düzenin devamlılığı noktasında yargı- nın devlet karşısında özerk bir konuma sahip olması bir zorunluluk olarak görül- 22 Cemil Oktay, “Yargı Açısından Kuvvetler Ayrılığı ve Siyasal Kültür.” içinde Türk Siyasal Hayatı Türkiye’de Politik Değişim ve Modernleşme, Genişletilmiş 5. Basım, ed. Ali Yaşar Sarıbay ve Er- sin Kalaycıoğlu (Ankara: Sentez Yayıncılık, 2014), s. 456-457. 23 Milja Kurki, “The Contested Ethics of Democracy Promotion”, içinde The Oxford Handbook of International Political Theory, ed. Chris Brown and Robyn Eckersley, (London: Oxford University Press, 2018), s. 431; Rachel E. Barkow, “Seperation of Powers and the Criminal Law”, Standford Law Review 58 (2006), NYU Law School, Public Law Research Paper No. 05-14, s. 994; Georg Vanberg, “Judicialization and the Political Executive” içinde The Oxford Handbook of Political Executives, ed. Rudy B. Andeweg, Robert Elgie, Ludger Helms, Juliet Kaarbo, Ferdinand Müller- Rommel, (London: Oxford University Press, 2020), s. 570; Frank Cross, “Judicial Independence” içinde The Oxford Handbook of Law and Politics, ed. Keith E. Whittington, R. Daniel Kelemen, Gregory A. Calderia, (London: Oxford University Press, 2008), ss. 557-559; Jenny S. Martinez, “Horizontal Structuring”, içinde The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, ed. Mic- hel Rosenfeld – Andras Sajo, (London: Oxford University Press: 2012), s. 567; Mehmet Emin Akgül, “Kuvvetler Ayrılığı İlkesinin Dönüşümü ve Günümüz Demokratik Rejimlerindeki Anlamı”, Ankara Barosu Dergisi, S.68 (2010), s. 81.; Fendoğlu da yargıyı sosyal ve siyasal hayatın baş garantörü olarak görmektedir. Fendoğlu, “Mukayeseli Bir İnceleme”, s. 20. 24 Fahri Bakırcı, “Montesquieu’de Erkler Ayrımı (Mitosu) ve Modern Yargı Erki Üzerine”, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, 77/2 (2022), s. 360. 25 Montesquieu, Kanunların Ruhu Üzerine I. Cilt, çev. Şevki Özbilen (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2014), ss. 178-180. 13 mektedir. 1982 Anayasası’nın 9. maddesinde de yargı yetkisinin bağımsız ve ta- rafsız mahkemelerce Türk milleti adına kullanılacağına dair hüküm bu yetkinin devletin tekelinde olmadığını ifade etmektedir. Zira yargı sadece toplumsal düz- lemde ortaya çıkan uyuşmazlıkları çözmekle görevli olmayıp hukuk devleti ve hu- kukun üstünlüğü ilkelerinin bir sonucu olarak siyasi iktidarı kullanan devlet organ- ları da işlem ve eylemleri sonrasında yargının muhatabı olabilmektedir. Bu duru- mun kuvvetler ayrılığı ilkesinin de doğal bir sonucu olduğunu kabul etmek gerekir. Zira günümüz kuvvetler ayrılığı anlayışı karşılıklı denge ve denetleme araçlarının işlevsel bir şekilde oluşturulmasına dayanmaktadır. 1982 Anayasası’nın 125. maddesine göre idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olmasına dair hüküm yürütme organının idari nitelikli iş- lemlerini denetim kapsamına almaktadır. Ancak devletin yargı karşısında muha- tap olması sadece idareyle (yürütme) sınırlı değildir. TBMM’nin (yasama) yaptığı kanunlar da aynı şekilde yargının konusu olabilmekte ve denetlenmektedir. İlki idari yargının alanına girmekteyken ikincisi anayasa yargısının kapsamındadır. İdarenin sorumluluğu ve denetimi keyfiliğin önlenmesi anlamında hukuk devleti bakımından zorunlu görülmekteyken anayasa yargısı, günümüzde başta yasama olmak üzere siyasi iktidarı kullanan organların frenlenebilmesi ve denetlenebil- mesi bakımından kuvvetler ayrılığının olmazsa olmazlarından biri olarak görül- mektedir.26 1.1.1 Özerk Bir Devlet Gücü Olarak Yargı Yargının devletin diğer faaliyetleri karşısında bulunduğu özerk konum, onu nite- likleri itibarıyla farklılaştırmaktadır. Bu kapsamda yargının yerine getirdiği işlevin doğal bir sonucu olarak farklı özelliklere sahip olması olağan karşılanmalıdır. Her türlü eylem ve işlem karşısında hukuk adına son sözü söyleyen yargı, hiçbir güç 26 Ergun Özbudun, Anayasalcılık ve Demokrasi, (İstanbul: İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2015), s. 40; Mehmet Turhan, Anayasal Devlet, 1. Baskı (Ankara: Gündoğan Yayınları, 1997), s. 33; Engin Yıldırım, “Enkidu’nun Gölgesi Altında: Kuvvetler Ayrılığı ve Anayasa Yargısı” içinde TBMM Yüzüncü Yıl Armağanı, Anayasa Hukuku Araştırmaları Derneği (İstanbul: Tekin Yayınevi, 2022), s. 281; Mustafa Erdoğan, Anayasal Demokrasi, 12. Baskı (Ankara: Siyasal Kitabevi, 2015), s. 88; Ozan Ergül, Yeni Kurumsalcı Yaklaşımla Türk Anayasa Mahkemesi ve Demokrasi (Ankara: Adalet Yayınevi, 2007), s. 99. 14 odağından etkilenmediği için bağımsız, gelecek endişesi taşımadığı için güven- celi, bu iki ilkeyle bağlantılı olarak sadece hukuk bilinciyle karar verdiği için taraf- sız nitelikleri haizdir.27 Yapılan bir teşbihe göre mahkeme salonu, yargıcın etki ve müdahalelerden uzak karar verdiği “fildişi kulelerdir”. Yargıcın bağımsızlığı sağ- landıktan, yani fildişi kulesine çekildikten sonra hukuka ve kendi vicdanına göre karar vermesi de tarafsızlığını ifade etmektedir.28 Tarafsızlık bir başka bakış açısına göre yargıcın negatif anlamda bağımsızlığını ortaya koymakta; yargıcın karar verirken her türlü baskıdan korunması ve kuv- vetler ayrılığı kapsamında diğer erkler karşısında bağımsızlığı negatif bağımsızlık kapsamında değerlendirilmektedir.29 Yargı bağımsızlığı, yargının tarafsızlığını sağlamaya yönelik bir araçken, tarafsızlık ise yargının nihai amacı olan adil ka- rarlar verebilmesini sağlamaktadır.30 Pozitif yargı bağımsızlığı ise devletin bunu temin etmek için birtakım mekanizma- lar geliştirmesi ve bu hususu güvence altına almasını ifade eder.31 Bu husus dev- letler açısından bir tercih değil bir zorunluluk niteliğinde görülmelidir. Zira bağım- sız yargı siyaset bilimi disiplini içerisinde pek çok çalışmada politik gelişme gös- tergesi olarak ele alınmakta ve değerlendirilmektedir.32 Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nde 10. maddede “Her- kes…. davasının bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından görülmesi hakkına sahiptir.”33 şeklinde ifade edilirken Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 6. maddede “Herkes davasının ……. yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme 27 Sami Selçuk, “Yargı Bağımsızlığı”, içinde 21. Yüzyılın Eşiğinde Türkiye’de Siyasal Hayat I. Cilt, der., Adnan Küçük, Selahaddin Bakan, Ahmet Karadağ (İstanbul: Aktüel Yayınları, 2005), s. 263. 28 Levent Gönenç, Siyasi İktidarın Denetlenmesi-Dengelenmesi ve Yargı, 2. Baskı (Ankara: Ada- let Yayınevi, 2015), s. 133. 29 James Zagel; Adam Winkler, "The Independence of Judges," Mercer Law Review 46/2 (1995): s. 798; Pamela S. Karlan, "Judicial Independences ," Georgetown Law Journal 95/4 (2007), s. 1043. 30 Fazıl Hüsnü Erdem, “Türkiye’de Yargının Hukuk Ötesi Sorunları”, Dicle Üniversitesi Hukuk Fa- kültesi Dergisi, C. 24 S.40 (2019), s. 10. 31 Serdar Gülener, “Yargı Bağımsızlığını Güçlendirici Bir Mekanizma Olarak Yargısal Hesap Ve- rebilirlik ve Türk Yargı Sistemi”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 15/2 (2011), s. 220. 32 Oktay, “Siyasal Kültür”, s. 459. 33 https://www.hsk.gov.tr/Eklentiler/Dosyalar/9a3bfe74-cdc4-4ae4-b876-8cb1d7eeae05.pdf, Eri- şim 01.02.2022 https://www.hsk.gov.tr/Eklentiler/Dosyalar/9a3bfe74-cdc4-4ae4-b876-8cb1d7eeae05.pdf 15 tarafından, …… görülmesini isteme hakkına sahiptir.” 34 şeklinde düzenlenmiş- tir.35 Dolayısıyla bu husus bireylerin temel hakları kapsamında olup devletler ta- rafından bu hakkın tanınması ve devamlılığının sağlanması gerekmektedir. Yargının siyasi ve toplumsal istikrar açısından önemi hem örgütsel hem de faali- yet olarak belli düzenlemelere tabi olması ihtiyacını beraberinde getirmektedir. Bunların başında yargı bağımsızlığını sağlamaya yönelik hükümler gelmektedir. 1982 Anayasası’nın 138. maddesi yargı faaliyetini yerine getiren mahkeme ve hâkimlerin bağımsız olarak karar vermeleri ve üzerlerinde oluşması muhtemel baskıları bertaraf etmeye yönelik olarak düzenlenmiştir. 139. madde ise özellikle özlük hakları olmak üzere hâkimlerin karar verirken daha bağımsız karar verebil- melerinin önünü açmak için hüküm altına alınmıştır. Bu maddeler hâkimin karar verirken anayasaya, yasaya ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm vermelerini ve yasama ile yürütme başta olmak üzere her türlü baskıdan azade tutulmalarını amaçlamaktadır. Yargı bağımsızlığını sağlamaya yönelik araçların düzenlenmesi tarafsızlığın sağ- lanmasıyla kıyaslandığında görece daha kolaydır. Çünkü tarafsızlık daha çok hâkimin iç dünyasına ilişkindir. Tarafsızlık konusunda ancak belli ihtimaller göz önünde tutularak düzenlemeler yapılabilir. Hukukumuzda yer alan hâkimin reddi ve yasaklılığı kurumları bu kapsamda değerlendirilebilir.36 34 https://www.echr.coe.int/documents/convention_tur.pdf Erişim. 01.02.2022 35 İtalik vurgular tarafımdan yapılmıştır. 36 Hâkimin talep olmasa dahi davaya bakamayacağı hallerde yasaklılık, tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebebin varlığı halinde ise hâkimin reddi kurumundan söz edebiliriz. Hâkimin reddi sebeplerinin ayrıca sayılmasına gerek görülmemiş; tarafsızlığını şüpheye düşürmesi sebep olarak gösterilmiştir. Hâkimin yasaklılığı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda aşağıdaki şekliyle düzenlenmiştir: Hâkimin Yasaklılığı Madde 22 – (1) Hâkim; a) Suçtan kendisi zarar görmüşse, b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa, c) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise, d) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa, e) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dâhil kan hısımlığı varsa, f) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dâhil kayın hısımlığı varsa, g) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağ- dur vekilliği yapmışsa, https://www.echr.coe.int/documents/convention_tur.pdf 16 Çeşitli mekanizmalarla tahkim edilen bağımsız ve tarafsız yargı, özgürlükçü ve çoğulcu pek çok demokratik düzenin tamamlayıcısı durumundadır.37 Devletin de keyfi davranmasının önünde en güçlü aktör yargı organı olarak görülmektedir. Ancak bu husus kendiliğinden gerçekleşmemekte; yargının bağımsızlığının sağ- lanması yargının gücünün kaynağını oluşturmaktadır.38 Adalet, tarafsızlık ve iyi niyet ekseninde hukukun uygulanmasının temel şartı olan yargı bağımsızlığının yokluğu halinde hak ve özgürlüklerin güvence altında olması içi boşaltılmış vaat- ler haline gelmektedir.39 1.1.2. Yargılamanın Bir Öznesi Olarak Yargıç Yargıç, sosyal dünyanın yapısal bir özelliği olan çatışmaların karşılığı olarak gö- rebileceğimiz karşıt çıkarların oluşturduğu tezleri ve bu tezlerin oluşturduğu dra- matik gerilimi mahkemede sona erdirmektedir.40 Bu bağlamda yargıcın soyut adalet idealini eylemselliğiyle realiteye dönüştürecek merkezi bir figür ve özne olduğu ifade edilebilir. Türk Dil Kurumu Sözlüğü’nde ise yargıç, “Millet adına, yargı yetkisini kullanarak yasaya aykırı davranışlarda veya uyuşulmayan işlerde yasayı yerine getirmekle, adaleti gerçekleştirmekle görevli kimse, hâkim.” olarak tanımlanmıştır.41 Bu tanım kapsamında yargıç ve hâkim kelimelerinin birbirinin yerine eş anlamlı şekilde kullanıldığını söyleyebiliriz.42 Yargıç ve hâkim kelimele- riyle bağlantılı olan yargı, yargılama, hüküm ve muhakeme kelimelerine baktığı- mızda yargıcın yerine getirdiği edimin akıl yürütme ve karar verme şeklinde iki boyuta sahip olduğunu göstermektedir.43 Arapça’da men etmek anlamına gelen h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse, Hâkimlik görevini yapamaz. 37 Cemil Oktay, Siyasi Kültür Okumaları (İstanbul: İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2017), ss. 72-73. 38 Christopher M. Larkins, “Judicial Independence and Democratization: A Theoretical and Con- ceptua Analysis”, American Journal of Comparative Law, 44/4 (1996), s. 606. 39 Sibel İnceoğlu, Yargı Bağımsızlığı ve Yargıya Güven Ekseninde Yargıcın Davranış İlkeleri (İs- tanbul: Beta Yayınları, 2008), s. 2. 40 Mehmet Akif Tutumlu, “Hukukun Gerçekleşmesinde Yargıcın Rolü”, içinde Hukuk Felsefesi ve Sosyolojsi Arkivi, 25. Kitap, Haz. Hayrettin Ökçesiz, Gülriz Uygur, Saim Üye (İstanbul: İstanbul Barosu Yayınları, 2012), s. 13. 41 “Güncel Türkçe Sözlük”, 16.09.2021, https://sozluk.gov.tr/. 42 Tezde incelenen kavram “yargıç davranışı” olarak kullanıldığından dolayı bütünlüğü sağlamak amacıyla Türk hukuk sisteminde genel kullanımın aksine hakim yerine yargıç kavramının kulla- nılması tercih edilmiştir. 43 Levent Aysever, “Bir Söz Edimi Olarak Yargı Edimi”, Dokuz Eylül Üniversitesi Edebiyat Fakül- tesi Dergisi, 2/3 (2013), s. 114. 17 “hükm” kelimesiyle bağlantılı şekilde “hakim” zalimi zulümden men eden kişi ola- rak ifade edilmektedir.44 Organik olarak yargı örgütü ya da yargılama faaliyeti sırasında kullanılan temel araç olarak hukuki normlar ne kadar iyi tasarlanmış olsa da yargıçların yeterliği ve kişisel donanımları da adaletin tesisi bakımından büyük önem arz etmektedir. Zira yargıçlar salt birer hukuk teknisyeni olmayıp her bir durum ya da olayda biri- cik olan yargısal hakikatin keşfetme sorumluluğuyla hareket etmelidir.45 Bu bağ- lamda yargıçlar normları yorumlayıp her bir somut olayda –birbirine benzeyen olaylarda uygulanacak aynı normlar söz konusu olsa dahi- verdikleri kararla verili metinde içkin anlamları açığa çıkaran kâşiflerdir.46 Karar üreten robotlar olmaktan çok daha fazlası olan yargıçların görevlerini yerine getirirken sahip olduğu güvenceler ya da uymaları gereken etik kurallar yargının işlerliği ve yargıya güven açısından önem arz etmektedir. Çünkü bu sayede yar- gıcın verdiği kararların daha adil olması toplum vicdanında da daha meşru olarak kabul edilerek güvenin pekişmesi sağlanacaktır. Bu kapsamda yargıç olacak ki- şilerin belli niteliklere sahip olması beklenmektedir. Yargıcın yürüttüğü faaliyet o denli önemli ve değerlidir ki yargıcın her gün, baktığı her davada bağımsız, tarafsız, dürüst, nazik ve profesyonel olması gerektiği dü- şünülmekte; karşılaştığı her olayda kendini dışarıda ve tamamen objektif konum- lanabileceği bir şekilde insanüstü performans beklenmektedir.47 Bu beklenti bir ideali ifade ediyor görünse de gerçekçi bir bakış açısını yansıtmadığı ifade edile- bilir. İnsanlık tarihinin başından itibaren de hâkimlik görevi yukarıda bahsedilen ideal çerçevesinde başta peygamberler olmak üzere rahipler, devlet başkanları ve top- lumun ileri gelenleri gibi daha nitelikli olduğu varsayılan kişiler tarafından yerine 44 Fendoğlu, Yargı Bağımsızlığı, s. 25. 45 Kılıç, Hukuksal Aklın, s. 26 46 Kaşif benzetmesi için bkz. Kılıç, s. 26. 47 Chad M. Oldfather, “Judges as Humans: Interdisciplinary Research and The Problems of Insti- tutional Design, Hofstra Law Review, C. 36 S.1 (2007), s. 125. 18 getirilmiştir.48 Bununla birlikte mitolojik anlatılarda da yargıç Tanrısal bir yetkiyi kullanan ontik bir varlık olarak tasvir edilmektedir.49 Ancak günümüz toplumlarının geçmişe kıyasla hem ölçek olarak büyümesi hem de toplumsal yaşamın karma- şıklaşması sebebiyle yargıçlık faaliyetinin daha dar bir zümre tarafından yerine getirilmesi imkânı kalmadığı ifade edilebilir. Bu nedenle yargısal faaliyet yine öne- mini korumakla birlikte belli nitelikleri haiz her kişi tarafından yerine getirilebilmek- tedir. Mecelle’de yargılama faaliyetine ve hâkimlere ilişkin usuli hükümler ve bazı etik kurallar ayrıntılı olarak düzenlenmiş olup 1792. madde hâkimlerin taşıması gere- ken nitelikleri belirtmektedir. Buna göre; “Hâkim; hakîm (bilgin), fehîm (zeki), müs- takîm (doğru), emîn (güvenilir), mekîn (temkinli) ve metîn (dayanıklı) olmalıdır.50 Bu hüküm yargısal faaliyete verilen önem kadar karar verici konumunda olan hâkimin hukuki bilgiye sahip olmasının yeterli olmadığı ve ek olarak bazı nitelikleri de taşıması gerektiğini göstermektedir. Günümüzde de pek çok devletin kabul ettiği ulusal standartlar olmakla beraber bölgesel veya uluslararası teşkilatların benimsediği ilkeler de mevcuttur. Bu etik kurallar yargıcın adil, tarafsız ve gerektiği gibi karar vermesini sağlayan önemli mekanizmalardandır.51 Bunlardan en önemlisi Birleşmiş Milletler tarafından kabul edilen Bangalor Yargı Etiği İlkeleri’dir. Bu ilkeler pek çok devlete yargının işleyi- şine ilişkin ortaya konacak etik ilkelerle ilgili kaynak oluşturmakta ya da esin kay- nağı olmaktadır. Bangalor Yargı Etiği İlkeleri toplamda altı adet değer ve bu de- ğerlerin altında yer alan çeşitli ilkelerden teşekkül etmektedir. Bu değerler şunlar- dır:52 1. Bağımsızlık: Hem kurumsal olarak yargı örgütünün hem de bireysel olarak yargıçların doğrudan ya da dolayı olarak her türlü dış etki, baskı ve tehditten uzak şekilde yargısal faaliyeti yürütmesidir. 48 Tarihsel örnekler için bkz. Mustafa Avcı, “Mecelle’ye Göre Hakimin Nitelikleri ve Yargılama Etiği”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, 7/27 (2016), ss. 36-39. 49 Kılıç, Hukuksal Aklın, s. 37. 50 Cengiz İlhan, Günümüz Türkçe’siyle Mecelle, 2. Baskı (Ankara: Yetkin Yayınları, 2014), s. 569. 51 Gülener, Yargı Bağımsızlığını Güçlendirici, s. 240. 52 Bangalor Yargı Etiği İlkeleri, 23.09.2021, https://www.hsk.gov.tr/Eklentiler/Dosyalar/4a92e0cc- e94b-4912-aaf9-5dfc5b885e98.pdf. 19 2. Tarafsızlık: Yargıcın yargı görevini yerine getirirken tarafsız ve ön- yargısız şekilde hareket etmesini ifade eden bu değer, aynı za- manda yargıcın tarafsızlığı konusunda toplumu ya da tarafları şüp- heye düşürecek eylemlerden kaçınmasını ifade eder. 3. Doğruluk: Yargıcın davranışlarının toplumsal olarak tasvip edilir ni- telikte olmasını ve görevini yerine getirirken güven sarsıcı fiillerde bulunmaması gerekliliğini ifade eder. 4. Dürüstlük: Yargıç yargısal faaliyetleri yerine getirirken uygunsuz davranışlardan kaçınmalı ve meslek onuruna yaraşır şekilde hare- ket etmek zorundadır. 5. Eşitlik: Hüküm verme sürecinde hem yargıcın kendisi hem mah- keme çalışanları hiçbir şekilde davanın muhatapları arasında ay- rımcılık yapmamalı, eşit muamelede bulunmalıdır. 6. Ehliyet ve Liyakat: Yargıç yargısal faaliyeti gereği gibi yerine getir- mek üzere mesleki bilgisini, becerisini ve niteliklerini artırmalı; bu- nun dışında yargılama aşamasında diğer kişilerle ilişkilerinde dav- ranışlarına dikkat etmelidir. Yukarıda yer alan ilkelerin dava sürecinde yargıcın davranışları açısından da belli sınırlar çizdiği söylenebilir. Bu etik ilkeler yargıcın sadece dış dünyaya yönelik sergilediği fiziksel davranışları düzenlememekte, ondan daha çok uyuşmazlığı çözerken nasıl hareket edeceğiyle ilgili hükümler içermektedir. Yargıç bu etik il- kelere bağlı kalarak karar verdiğinde bir yandan da farklı motivasyonlarla hareket etmeyeceğini ifade etmiş olmaktadır. Yargıcın taraflar arasında çeşitli sebepler- den ötürü ayrımcılık yapması ya da bir tarafa ayrıcalık tanıması etik ilkelerle bağ- daşmayacaktır. Aynı şekilde uyuşmazlık konusunun niteliği de yargıcın herhangi bir şekilde hukuki temeli göz ardı ederek yanlı karar vermesinin bir gerekçesi ola- rak düşünülmemelidir. Hukuk kurallarının belirsiz olduğu durumlarda yargıcın kişisel ve keyfi davranma ihtimali toplumsal bir endişeye yol açabileceğinden etik kurallara uygunluk yar- 20 gıya ilişkin toplumsal güvenin tesisinde önemli bir rol oynamaktadır. Keyfilik bi- reylerin temel hak ve özgürlükleri bakımından da bir tehdit teşkil etme ihtimali taşıdığından etik ilkeler daha önemli hale gelmektedir. Yargıç her ne kadar karar verme sürecinde içinde bulunduğu toplumda o anda yürürlükte bulunan pozitif hukukla bağlı olsa da toplumsal ihtiyaçların ve konjonk- türel koşulların yargıç kararının üzerinde etkili olduğu ifade edilebilir. Bu bağ- lamda yargıcın karar verme sürecini etkileyen koşullar ve sürecin sonunda ortaya çıkan karar önem kazanmaktadır. Karar verme sürecinde yargıçların davranışla- rını anlamak yargı sisteminin işleyişi açısından da önem arz ettiğinden bu konuya verilen önemin yargıç davranışı konusunda yapılan çalışmalar için bir motivasyon oluşturduğu ifade edilebilir. 1.2. Yargıç Davranışı Kavramı53 Herman Pritchett’in 1940’lı yıllarda Amerikan Yüksek Mahkemesi hâkimlerinin ka- rarlarda kullandıkları oylar temelinde yargıçların karar verirken sadece hukukun değil aynı zamanda kendi dünya görüşlerinin de etkisi altında kaldığı iddiası54, bugün sosyal bilimler içinde pek çok disiplin tarafından incelemeye konu olan yargısal davranış araştırmalarının temelini oluşturmaktadır.55 Yargısal davranışın 53 Lawrence Baum, The Puzzle of Judicial Behavour (Michigan: Michigan University Press, 1997); Lee Epstein, and Nicholas W. Waterbury. "Judicial Behavior." Oxford Research Encyclopedia of Politics, ed. William Thompson (London: Oxford University Press, 2020); Lee Epstein, “Some Thoughts on the Study of Judicial Behavior”, William & Mary Law Review, 57/6 (2016); Jeffrey A. Segal, “Judicial Behaviour”, The Oxford Handbook of Political Science, ed. Robert E. Goodin, (London: Oxford University Press, 2013, DOI: 10.1093/oxfordhb/9780199604456.013.0014; Lawrence Baum, “Motivation and Judicial Behavior: Expanding the Scope of Inquiry”, The Psyc- hology of Judicial Decision-Making, ed. David Klein ve Gregory Mitchell (New York: Oxford Uni- versity Press, 2010); Jeffrey A. Segal ve Harold J. Spaeth, The Supreme Court and The Attitudinal Model Revisited (New York: Cambridge University Press, 2004); Lawrence Baum, Judges and Their Audiences: A Perspective on Judicial Behavior (New Jersey: Princeton University Press, 2008), ss. 1-25; Lee Epstein ve Jack Knight, “The Choices Justice Make” (Washington: CQ Press, 1998); Robert M. Howard ve Kirk A. Randazzo, “Introduction: Understanding Judicial Behavior – a Work in Progress, içinde Routledge Handbook of Judicial Behavior, ed. Robert M. Howard ve Kirk A. Randozo (New York: Routledge, 2018). 54 Prichett, muhtemelen kendisinin de etkilendiği önceki dönemlerde bu konuda iddialar sunan hukuki realistlerden farklı olarak spekülatif iddialar yerine mahkeme kararlarına ilişkin pek çok somut veriden yararlanarak iddiasını ispata girişmiş ve bu konuda bir başlangıç olmuştur. Epstein and Waterbury. Judicial Behavior, s.3. 55 Epstein, Some Thoughts, 2017. 21 tipik olarak en fazla örneği mahkeme kararları ve kararlara katkılardan oluşmak- tayken kefalet belirlenmesinden sözlü savunma yapılıp yapılmayacağına karar verilmesine kadar pek çok eylemi içerecek şekilde geniş tanımlanabilir.56 Yargısal davranış en yalın anlatımla mahkemelerin ve/veya hâkimlerin karar ve- rirken nasıl hareket ettiği ve niye o yönde hareket ettiğiyle ilgilidir.57 Yargısal dav- ranış araştırmaları yargı sisteminin işleyişi hakkında bilgi vermesinin yanı sıra yargı sisteminin reformu, iyileştirilmesi ve toplumsal güvenin tesisi bakımından da önemli olarak değerlendirilebilir. Yargıçların kararlarının altında yer alan moti- vasyonların incelenmesi sadece hukuk disiplininin bünyesinde değerlendirilme- mektedir. İlk başlarda siyaset bilimcilerin yoğun ilgi gösterdiği bu konuda günü- müzde ekonomistlerin, psikologların, tarihçilerin ve hukukçuların ciddi katkıları ol- maktadır.58 Teorik bağlamda literatürde yürütülen tartışmalar dışında bilimsel yöntemlerin farklılaşması ve yaygınlaşması da yargıç davranışı araştırmaları üzerinde etkili- dir. Özellikle teknolojik alanda ilerlemeler ışığında veri toplama ve analizi konu- sunda gelişmeler, diğer disiplinlerin katkısı ve karşılaştırmalı çalışmalara artan ilgi yargısal davranışı merkezi bir konu haline getirmiştir.59 Yargıcın kararında etkili olan çok sayıda etken vardır. Somut uyuşmazlığa ilişkin olarak tarafların dava süresince yaptıklarından öne sürdükleri kanıtlara, tanık ifa- delerinden polis raporlarına kadar pek çok faktörün yanı sıra yargıçların inanç ve değerleri, siyasi görüşleri, yaptığı işten memnun olup olmaması, yüksek mahke- meye ya da başka bir kamu görevine atanma hedefinin olup olmaması bunlardan bazılarıdır.60 56 Lawrence Baum, The Puzzle, s. 3. 57 Segal, Judicial Behaviour, s.1. 58 Epstein, “Some Thoughts”, s. 2023. 59 Epstein ve Waterburry, “Judicial Behavior”,s. 1. 60 Jeffrey A. Segal, Donald R. Songer, Charles M. Cameron, “Decision Making on the U.S. Courts of Appeals”, içinde Contemplating Courts, ed. Lee Epstein (Washington: CQ Publishing, 1995), s. 228. 22 1.2.1. Yargısal Karar Vermenin Psikolojik Boyutu Yargıç davranışı araştırmalarının psikoloji bilimiyle yakından ilişkili olduğu ifade edilebilir. Yargıcın özne olarak gösterdiği bireysel tercihlerin yanı sıra mahkeme olarak üyeleri arasında etkileşim olan bir grup şeklinde kararın ortaya çıkması, karar verme süreci ve bu süreci etkileyen birey-grup etkileşimini açıklamak bakı- mından sosyal psikolojiyi uygun bir disiplin haline getirmektedir.61 Sosyal psikolojinin yargıç davranışı araştırmaları bakımından getirdiği en önemli yenilik bireysel olarak yargıçların tercihini etkileme potansiyeli taşıyan grup içi et- kileşimi dikkate almasıdır. Örneğin; Sosyal Yargı Teorisi (Social Judgement The- ory) bir koalisyon olarak yargıçların bir araya geldiği durumlarda heyet içerisinde yer alan en ılımlı üye, koalisyon üyesi olmayan daha aşırı üyelere nazaran koa- lisyon üyeleri tarafından etkilenmeye ve koalisyona dahil olmaya daha yakındır.62 Karar verici konumunda olan yargıçların her ne kadar davanın diğer öznelerine nazaran (jüri üyeleri, avukatlar, savcılar) daha üstün olduğu ve diğer fanilerin bi- lişsel önyargılarından muaf olduğu varsayılsa da yargılama psikolojisi üzerine ya- pılan araştırmaların bu varsayımlara şüpheyle yaklaştığı ifade edilmektedir.63 Yargıçların da birer insan olarak bilişsel bir faaliyet olarak karar verme sürecinde etkili olan bazı faktörlerin bulunduğu ifade edilebilir. Literatürde de bu konuda yargıç tutumu ve yargıç davranışı olarak farklı kullanım- ların olduğu görülmektedir. Bu bağlamda bu kavramlar arasındaki farklılıklara de- ğinmekte yarar olduğu düşünülmektedir. Tutum ve davranış kavramları daha çok psikoloji literatüründe kullanılan kavramlar olup özellikle sosyal psikoloji alanında yapılan çalışmalarda bunlara ilişkin değerlendirmelere yer verilmektedir. Tutum- lar, bir kişi, nesne, olay ya da grup karşısında genel bir inanç ve duyguyu ifade 61 Lawrence S. Wrightsman, Judicial Decision Making Is Psychology Relevant?, (New York: Sprin- ger, 1999), s. 17. 62 Neal Devins, Will Federspiel, “The Supreme Court, Social Psychology and Group Formation”, içinde The Psychology of Judicial Decision Making, ed. David Klein ve Gregory Mitchell, (New York, Oxford University Press, 2010), s. 89. 63 Frederick Schauer, “Is There a Psychology of Judging”, The Psychology of Judicial Decision- Making, ed. David Klein ve Gregory Mitchell (New York: Oxford University Press, 2010), s. 104. 23 ederken, davranış bu düşüncenin fiili karşılığı olarak ortaya çıkmaktadır.64 Bu kapsamda tutumun daha çok duygusal ve bilişsel bir alana işaret etmesine karşı- lık davranışın daha çok gözlemlenebilir bir aksiyona karşılık geldiği söylenebilir. Tutum ve davranış kavramlarına ilişkin sosyal psikoloji ve davranışsal bilimlerde yürütülen önemli bir tartışma insan davranışlarının tutumlar aracılığıyla daha ön- ceden tahmin edilip edilemeyeceğine ilişkindir. Tutumların davranışların tahmi- ninde kullanışlı bir ölçüt olacağını iddia edenlere65 karşılık davranışın tutumdan tahmin edilmesinin yanıltıcı olabileceğini ve bu konuda araştırmaların ve çalış- maların devam ettiğini ifade edenler de bulunmaktadır.66 Bu farklılığı yargıç tutumu ve yargıç davranışı kavramları bakımından da değer- lendirmek mümkündür. Psikoloji disiplininden mülhem bir şekilde ifade etmek ge- rekirse; yargıç tutumu yargıcın kişisel, ideolojik görüşünü ifade ederken yargıç davranışı daha tekil anlamda yargıcın dava süresince ortaya koyduğu somut fiil- lere karşılık geldiği söylenebilir. Yargıçların tutumunun doğuştan gelen bazı et- kenlere dayalı olarak ortaya çıktığı söylenebilirse de özellikle ABD’de yapılan ça- lışmalarda tutum daha çok siyasi ideolojiyle ilişkilendirilerek diğer faktörler ideo- lojiye nazaran daha az hesaba katılmaktadır.67 64 Michael A. Hogg ve Graham M. Vaughan, Social Psyhcology 8. Baskı (UK, Pearson Education: 2017), ss. 154-155; Icek Ajzen, Attitudes, Personality and Behavior, 2. Baskı (New York, Open University: 2005), s. 27; Martin Fishbein, Icek Ajzen, Belief, Attitude, Intention and Behavior: An Introduction to Theory and Research, (USA, Addison-Wesley Publishing: 1975) s. 6; Dolores Al- barracin vd., “Attitudes: Introduction and Scope” içinde The Handbook of Attitudes, ed. Dolores Albarracin, Blair T. Johnson, Mark P. Zanna (New Jersey, Lawrence Erlbaum Associates: 2005), s. 3. 65 C. J Armitage & M Conner, “Efficacy of the theory of planned behaviour: A meta‐analytic re- view”, British journal of social psychology, 40(4), 2001, ss. 471-499; R. Giner-Sorolla, "Methodo- logical issues in the study of implicit attitudes and beliefs," içinde Handbook of Research Methods in Social and Personality Psychology, ed. H.T. Reis and C. M. Judd, 2nd ed. (Cambridge Univer- sity Press, 2014), ss. 93-112; Martin Fishbein, Icek Ajzen, Predicting and Changing Behavior: The Reasoned Actipn Approach, (New York, Taylor&Francis: 2010). 66 R. H Fazio ve M. A Olson. “Implicit measures in social cognition research: Their meaning and use”. Annual review of psychology, 2003, 54(1), ss. 297-327; J. A Krosnick ve R. E. Petty, “Atti- tude strength: An overview”. içinde R. E. Petty & J. A. Krosnick (Eds.) Attitude strength: Antece- dents and consequences, (New York: Lawrence Erlbaym Associates, 1995), ss. 1–24. 67 R. J. Cahill‐O'Callaghan, (2013). The influence of personal values on legal judgments. Journal of Law and Society, 40(4), 601; Segal ve Spaeth, The Supreme Court; P. A. Appel, Wilderness, the courts, and the effect of politics on judicial decisionmaking. Harv. Envtl. L. Rev (2011) 35, ss. 275-312. 24 Yargıç tutumuna örnek vermek gerekirse yargıcın sahip olduğu hukuk felsefesi anlayışı (metinselci, pragmatik ya da yargısal aktivist vs.), siyasi ve ideolojik gö- rüşleri (milliyetçi, liberal, muhafazakar vs.), duygusal durumu (empati ya da mer- hamet hissi), önyargılı düşünceler vereceği kararda etkili olabilir. Yargıç davranışı ise daha genel olarak yargıcın yargılama süresince yürüttüğü muhakeme faaliye- tini, verdiği kararı ifade etmektedir. Dolayısıyla yargıç tutumunun yargıç davranı- şının sebebi olduğu ifade edilebilirse de bu durum her zaman geçerli değildir. Yargıç tutumunu belirlemek davranışı belirlemekle kıyaslandığında daha zordur. Yargıç tutumunu belirlemek yargıcın vereceği kararları daha uzun bir zaman dili- minde inceleyerek kararların (davranışların) yönünün belli bir istikrarı olup olma- dığına bakmayı gerektirmektedir Toplumsal hayatın içerisinde insanların davranışlarının arkasında tutumlar belir- leyici olarak görülebilirse de bunun yargıçlar açısından her zaman geçerli oldu- ğunu söylemek mümkün görünmemektedir. Zira daha önce de bahsedildiği üzere yargıçlar görevlerini yerine getirirken sınırsız hareket edememektedir. Yargıç is- ter hukuk felsefesi ister ideolojik bakımdan olsun belli bir tutuma sahip olsa da davranışı aynı yönde gerçekleşmeyebilir. Yargıçların tutumu, düşünceleri her ne olursa olsun somut uyuşmazlığın koşul- ları, uyuşmazlığa uygulanacak hukuk kurallarının netliği ve açıklığı, daha önce benzer konularda verilmiş bulunan mahkeme kararlarının olup olmaması gibi hu- suslar tutumun davranışın mutlak belirleyicisi olmasına engel olabilecektir. Yar- gıcın tutumu vereceği karar üzerinde etkili olacaksa da ancak yargıcın karar ve- rirken izleyeceği yöntem, yapacağı yorum üzerinde etkili olabilecektir. Örnek vermek gerekirse; sığınmacılara karşı önyargılı olan bir yargıç önüne ge- len bir davada açık bir hukuk kuralı varsa onu ihlal ederek sığınmacı aleyhine karar veremeyecektir. Aynı şekilde liberal bir yargıç mevzuata aykırı bir durum yoksa bireyin özgürlüğünü kısıtlayan bir hususta tutumu kapsamında karar vere- meyecektir. Ancak normun açık olmadığı durumlarda ya da farklı bir normun uy- gunalanabileceği durumlarda gerekçelendirme ya da yorumlama aşamasında tu- tumunun belirleyici olacağını söylemek mümkün olabilir. 25 1.2.2. Yargıç Davranışı ve Karar Vermeye İlişkin Tartışmalar Hukukun ne olduğu sorusuna verilen cevaplarla yargı kararının niteliği ve yargısal karar verme sürecine ilişkin tartışmaların bir bağlantısı olduğu ifade edilebilir. Yar- gısal karar ve karar verme sürecine ilişkin farklı akımlar tarafından gündeme ge- tirilen tartışmaların da yeni çalışma alanlarının ortaya çıkmasında etkili olduğu söylenebilir. Erken dönemlerde mahkemelerin verdiği kararlarda sadece mevzuat ve içtihat gibi hukuki çerçevede kaldığı iddia edilirken özellikle Amerikan Yüksek Mahke- mesi açısından 1940’lı yıllardan itibaren ideolojinin yargıç davranışını açıklama noktasında kilit bir rol oynadığı ifade edilmektedir.68 Kariyere dair beklentilerin, ideolojinin ve duyguların yargıçların kararlarında etkili olmadığı, sadece yasaların olaylara mekanik şekilde uygulandığı yönündeki “yasalcılık” anlayışına karşılık olarak 1880’lerde başlayan ve 1920’lerde daha etkili olmaya başlayan hukuki re- alizm akımının içinde bazı hukuk insanları (akademisyenler ve yargıçlar) mekanik yargılama konusunda şüphelerini ifade ederek yargıçların verdikleri kararlarda ideolojilerinin etkili olduğu varsayımında bulunup “yasalcılığın” bu kararların si- yasi karakterini gizlemeye çalıştığını iddia etmişlerdir.69 1940’dan önce pek çok araştırmacı yargıçların daha mekanik olduklarını, daha önce verilmiş mahkeme kararlarını takip ettiklerini ifade etmektedir.70 Yargıç davranışı çalışmalarının kapsamını sadece yargıçların kendi ideolojik ter- cihlerinin etkisi altında karar verdikleri iddiası oluşturmamaktadır. Murphy, rasyo- nel seçim teorisinden etkilendiği sezgilere dayanarak ABD’de yargıçların seçilmiş görevlilerden farklı hareket etmediği; kararlarını verirken diğer bazı aktörlerin ter- cihlerini ve/veya beklentilerini dikkate alan politik bir bağlamda karar verdiklerini iddia etmiştir. Her ne kadar çağdaşları tarafından çok fazla benimsenmemiş olsa 68 Adam Bonica, Maya Sen, “Estimating Judicial Ideology”, The Journal of Economic Perspecti- ves, C. 35/1 (2021), s. 97. 69 Epstein ve Waterburry, “Judicial Behavior”, s. 2. 70 Epstein ve Knight, The Choices Justice Make, s.23. 26 da 1990ların başında yaşanan değişim rüzgârıyla bazı hukuk ve işletme profe- sörleri rasyonel seçim teorilerinden siyaset bilimcilerin daha fazla yararlanması ve çalışmalarında kullanması gerektiğini ifade etmişlerdir.71 Rasyonel seçim iddiasının yanı sıra hâkimlerin sezgilerine ve duygularına bağlı olarak da karar verdikleri iddia edilmektedir. Yargıçların her ne kadar sezgilerini, önyargılarını ve duygularını bastırarak karar alabilecekleri72 ifade edilse de yar- gıçların mekanik birer araç olmayıp insan oldukları ve bundan dolayı hata yapa- bildiklerini ifade etmek gerekir.73 ABD’de uzun yıllar boyunca duygular verilen kararları gerekçelendirmenin bir aracı olarak kabul edilmemiş; özellikle ceza yargılamalarında rasyonalite aran- mıştır.74 Pillsburry, “tarafsızlık miti” kavramsallaştırmasıyla hukukun kendi kural- ları olduğunu ve bu kapsamda biçimsel, müzakereci ve tarafsız olması gerekti- ğini; aksi halde duyguların etkili olmasının mutlaka adaletsizliğe yol açacağını ifade etmektedir.75 Duyguların yargıçların kararlarında yeri olmadığı konusunda yüzyıllar önce Thomas Hobbes da “ideal yargıcın, tüm korku, öfke, nefret ve sevgi ve şefkatten arınmış” şekilde faaliyetlerini gerçekleştirmesi gerektiğini ifade et- miştir.76 Amerika Birleşik Devletleri (ABD) yüksek yargıcı William Brennan’ın, yargıçların duygularını kenara atmaları gerektiği konusundaki şüphelerini ifade ettiği maka- lesi geniş tartışmalara yol açmış; çalışmasında Brennan “bunun sadece kaçınıl- maz değil aynı zamanda arzu edilen bir şey” olduğunu ifade etmiştir.77 Binlerce 71 Epstein ve Waterburry, “Judicial Behavior”, s. 4. 72 Andrew J. Wistrich, Jeffrey J. Rachlinski ve Chris Guthrie, “Heart Versus Head: Do Judges Follow the Law or Follow Their Feelings”, Texas Law Review, s.93(4) (2015), s. 862. 73 Chad M. Oldfather, “Judges as Humans: Interdisciplinary Research and the Problems of Insti- tutional Design”, Hofstra Law Review C. 36 s. 125 (2007), s. 125. 74 Samuel H Pillsbury, ‘‘Emotional Justice: Moralizing the Passions of Criminal Punishment’’, Cor- nell Law Review, C. 74 (1989), s. 655. 75 Pillsbury, Emotional Justice, ss. 665-666. 76 Thomas Hobbes, Leviathan’dan aktaran Terry A. Maroney, “Judges and Their Emotions”, Nort- hern Ireland Legal Quarterly C. 64/1 (2013), s. 12. 77 William J. Brennan, “Jr., Reason, Passion, and “The Progress of the Law,” Cardozo Law Re- view,. s. 3 (1988), s. 10’dan aktaran Andre Wistrich, Jeffrey J. Rachlinski ve Chris Guthrie, “Heart Versus Head: Do Judges Follow the Law or Follow Their Feelings”, Texas Law Review C. 93 (2015), s. 859. 27 yargıç üzerinde yapılan deneyler onların sevdikleri ya da sempati duydukları ta- raflara karşı daha olumlu, ya da örneğin sanıkların siyahi oldukları davalarda ör- tük bir önyargının oluşması şeklinde olumsuz baktıkları ve dava süresince dav- ranışlarının pozitif ya da negatif yönde etkilendiğini göstermektedir.78 Adalet kavramının, yargıçların kahvaltıda ne yediğiyle bile ilgili olduğu iddiasıyla hukuki realistler tarafından karikatürize edilmesi İsrail’de yapılan bir araştırmayla test edilmiş ve yargıçların gerçekten de iş gününün başlangıcında ya da yemek molasından sonra sanıklar açısından daha fazla lehte karar verme eğiliminde ol- dukları görülmüştür.79 Bu husus birer insan olan yargıçların duygusal ya da ideo- lojik duruşları kadar fiziksel ihtiyaçlarının da karar verirken anlamlı bir farklılık do- ğurması ihtimalini beraberinde getirmektedir. Duyguların karar verme sürecinde etkili olması konusunda dile getirilen en çarpıcı görüşlerden biri eski ABD başkanlarından Barack Obama’ya aittir. Obama’nın, 2009 yılında yargıç David Souter’ın emekliliğinden sonra yerine atama yaparken göz önünde bulunduracağı kriterlerden birinin “empati yapma yeteneğine sahip” olmak olduğunu ifade etmesi kamuoyunda geniş tartışmalara yol açmıştır.80 Yargısal davranışa ilişkin önde gelen pek çok çalışma ABD’de özellikle siyaset bilimi alanında araştırmacıların Amerikan mahkemeleriyle ilgili araştırmaları se- bebiyle ABD’ye odaklanmıştır. Ancak bu konu artık sadece siyaset bilimciler ta- rafından ilgi görmediği gibi odak noktası da ABD’yle sınırlı olmaktan çıkmıştır. 78 Epstein ve Waterburry, “Judicial Behavior”, s. 6. Literatürde duyguların da zaman zaman yar- gıçların kararlarında payı olabileceğine dair çalışmalar söz konusudur. Jurrien Hamer, “Sensitive Judges How to Resolve the Tangle of Legal Decision-Making and Emotion, Uthrecht Law Review 8/1 (2012), Andrew J. Wistrich vd., Heart Versus Head, Sharyn Roach Anleu, David Rottman ve Kathy Mack, “The Emotional Dimension of Judging: Issues, Evidence, and Insights”, Court Re- view: The Journal of the American Judges Association 52/2 (2016), Terry A. Maroney, James J. Gross, “The Ideal of Dispassionate Judge: An Emotion Regulation Perspective, Emotion Review C. 6 s.2 (2014), ss. 142-151. 79 1112 kararın incelenmesiyle yapılan araştırmada sanıkların lehine sonuç çıkma ihtimalinin me- sai başlangıcında ve yemek arası sonrasında %65’lere kadar çıktığı ifade edilmektedir. Shai Dan- ziger, Jonathan Levav ve Liora Avnaim-Pesso, “Extraneous Factors in Judicial Decisions”, Pro- ceedings of the National Academy of Sciences (PNAS) C. 108 S. 17 (2011), ss. 6889-6892 80 Obama 2007 yılında seçim kampanyası sırasında da bu konuya dikkat çekerek “Yoksul, Afro- Amerikalı, eşcinsel ya da yaşlı olmanın nasıl bir şey olduğunu anlamak için empatiye ihtiyacımız var. Bu benim yargıç seçerken dikkat edeceğim kriterlerdendir.” demiştir. Adam N. Glynn, Maya Sen, “Identifying Judicial Emphaty: Does Having Daughters Cause Judges to Rule for Women’s Issues?”, American Journal of Political Science C. 59 S. 1 (2015), s. 37. 28 Dünya çapında tarih, iktisat, hukuk, siyaset bilimi ve psikoloji disiplinlerinden de yararlanarak pek çok araştırmacı gelişmekte olan demokrasilerde ve dahi otoriter rejimlerde yargıç davranışı konusunu incelemektedir.81 Bu alanda yapılan çalışmaların düşünsel zemininde yargıç davranışı araştırma- larının ortaya çıktığı ABD’de yürütülen tartışmaların ve yaşanan gelişmelerin etkili olduğu düşünülmektedir. Bu kapsamda formalizm (biçimcilik)-realizm82 (gerçek- çilik) tartışmasının hukukun, yargı kararının ve yargıcın rolünün ne olduğu sorusu bağlamında ifade ettikleri dikkate değer görülmektedir. Biçimcilik anlayışı bugün halen hukuk fakültelerinde etkili bir anlayış olarak yar- gıçların önlerine gelen uyuşmazlıklara ilişkin karar verme sürecinde hukuk bilimi ve mantık ilkeleri doğrultusunda sosyal ve politik gerçeklerden bağışık yetişme- lerini amaçlamaktadır.83 Bu husus farklı hukuk sistemlerinde uzun yıllar boyunca geçerlilğini sürdürmüştür. Modern Amerikan hukuk okullarının gelişmesi süre- cinde de hukukçular, ampirik çalışmalar da dahil olmak üzere, hukuk ile diğer disiplinler arasındaki sınırın korunmasına hayati önem vermişlerdir.84 Bu anlayış hukukun sosyal bilimin diğer alanlarıyla mesafeli olması sonucunu da berabe- rinde getirmektedir. Varlığının büyük bölümünü “hukuk bilimi” olarak hukuk kavramına borçlu olan bi- çimcilik akımı, Aydınlanma’nın bir ürünü olarak değerlendirilmekte ve hukukun rasyonel, boşluksuz ve eksiksiz olduğunu öne sürmektedir.85 Hukuk konusunda geçerli bu anlayışın yargısal faaliyet ve bu faaliyeti yerine getiren yargıçlar üze- rinde de etkili olduğu ifade edilebilir. Bu bağlamda kesin bir bilim olarak hukuk, 81 Epstein ve Waterburry, “Judicial Behavior”, s. 7. 82 Burada realizm ile kastedilen ağır felsefi teorilerin hukuktaki uzantısı anlamında değil, bulun- dukları dönemde yaygın kabul gören formalizm (biçimci) anlayışa karşı çıkan Amerikan hukuk realizmidir. Bkz. Brian Letter, “Legal Formalism and Legal Realism: What is the Issue?”, Public Law and Legal Theory Working Papers, University of Chicago Law School Chicago Unbound (2010), s. 103. 83 Linda G Mills, A Penchant for Prejudice Unraveling Bias in Judicial Decision Making, 4. Baskı (Michigan: Michigan University Press, 2002), s. 17., Sara C. Benesh, “Harold Spaeth: The Sup- reme Court Computer”, The Pioneers of Judicial Behaviour, ed. Nancy Maveety (Michigan, Mic- higan University Press, 2006), s. 122. 84 Michael Heise, “The Past, Present, and Future of Empirical Legal Scholarship: Judicial Decision Making and the New Empiricism, University of Illinois Law Review, vol.2002 no.4 (2003), s. 822. 85 Vitalius Tumonis, “Legal Realism & Judicial Decision Making”, Jurisprudence 19/4 (2012), s. 1364. 29 yazılı normların doğru anlaşılmasını ve uygulanmasını gerektirdiğinden hâkimle- rin karar alma süreçlerinde tarafsız ve eşit oldukları inancını taşımaktadır.86 Ay- rıca bu husus sadece hukuk anlayışı çerçevesinde temellendirilmemektedir. Amerikan Yüksek Mahkemesi yargıçlarından Antonin Scalia da yargısal takdir yetkisinin daha sınırsız kullanımının demokratik meşruiyet açısından bir tehdit oluşturacağını ifade etmektedir.87 Klasik anlamda kuvvetler ayrılığı fikrinin de bu anlayışın gelişmesinde payı olduğu düşünülebilir. Geleneksel hukuk anlayışı88 olarak da adlandırabileceğimiz biçimci görüşe göre hukuk sadece normlardan oluşmakta; yargıçların karar verirken üzerlerine düşen tek görev de bu normların birer sözcüsü olma durumudur.89 Bu kapsamda hâkim- lerin karar verirken duygularından ve deneyimlerinden bağımsız davrandıkları id- dia edilmektedir.90 Fransız İhtilalinin ilk dönemlerinde yaygın anlayışa göre de yargıçlar yorum yapmadan ilgili hukuki düzenlemeyi tümdengelim yoluyla somut olaya uygulamakla yetinmelidirler.91 Her ne kadar yargıcın kişisel yargılarını ve görüşlerini göz ardı ederek hukuk kurallarını uygularken yargıcın tarafsızlığı ve tutarlılığının amaçlandığı söylenebilirse de sosyal, ekonomik, kültürel ve sair pek çok faktörü dikkate almadığı için yeterli olmadığı söylenebilir. Biçimci görüş hukukun bir iç tutarlılığı, kendine özgü bir konusu ve yöntemi oldu- ğunu iddia ederek başta siyaset olmak üzere diğer disiplinlerden bağımsız ve ayrı olduğunu iddia etmektedir.92 Klasik liberal yaklaşımlar da hukuk ile politika ara- 86 Seda Kalem Berk, Türkiye’de ‘Adalete Erişim’ Göstergeler ve Öneriler, Yargı Reformu 2, (İs- tanbul: Tesev Yayınları, 2012), s. 15. 87 Christopher Peters, “Legal Formalism, Procedural Principles, and Judicial Constraint in Ameri- can Adjudication”, University of Baltimore Law Scholarworks (2014), s. 1. 88 Biçimcilik, mekanik yargı, yasalcılık, klasik hukuk düşüncesi gibi kavramlar birbirlerinin yerine kullanılabildiği gibi bazı yazarlar hukuk bilimi, pozitivizm kavramlarını da biçimcilik tartışmalarında kullanmaktadır. Bkz. Tumonis, Legal Realism, s. 1363. 89 Sercan Gürler, “Çağdaş Hukuki Formalizm ve Ernest Weinrib’in Yaklaşımı”, İstanbul Üniversi- tesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 66 S. 2, s. 91., Bu husus mekanik yargı anlayışı olarak da adlandırılmaktadır. Tumonis, s. 1365 90 Mills, Unraveling Bias, s. 21. 91 Gözler, Kemal Gözler, “Realist Yorum Teorisi ve Mekanist Anayasa Anlayışı”, Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, Cilt 15 (1998), s. 212. 92 Sercan Gürler, “Ernest Weinrib’te Özel Hukuk Felsefesi ve Hukuki Formalizm”, Erzincan Üni- versitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 13 s.1-2 (2009), ss. 117-118. 30 sında kesin bir ayrım yaparak hukuk sistemini politikadan bağımsız ve özerk ola- rak tanımlamaktadırlar.93 Politikanın hukuka müdahale etmemesi gerekliliğinin bi- reysel özgürlüğü koruma amacıyla bağdaştığı ifade edilebilir. Posner, biçimcilik ve realizme ilişkin kavramsal tartışmalara yer verdiği çalışma- sında biçimcilik akımına göre yargıçların temel mantık kurallarından hareketle çı- karımlar yaparak hukuki normları anlamlandırdığını ve uyuşmazlıklar bakımından uyguladığını iddia etmektedir.94 Cross katı biçimciliğin artık eski cazibesini kay- betse de günümüzde halen bazı iddialarına ilginin devam ettiğini belirtmekte; yar- gılamada merkezi rolü hukuki normların ve içtihatların taşıdıklarını iddia etmekte- dir.95 Bu hususun daha sonra üzerinde durulacak olan yasal modelle örtüştüğü ifade edilebilir. Hukukun toplum üzerinde olumlu etkiler yaratmak için var olduğu iddiası sebe- biyle yararcı akımlar, hukuku “hukukçuların söyledikleri değil yaptıkları” olarak değerlendirmesiyle sosyolojik pozitivizm başlığı altında incelenmekte olan rea- lizm her iki durumda da sosyal gerçekliğe yapılan vurgu nedeniyle hukuk dışında birçok bilimle (ekonomi, sosyoloji, siyaset bilimi, istatistik, psikoloji) ilgilenmeye yönelmiş ve hukuku saf bir bilim olarak görmek uğruna gerçekliğe gözünü kapa- tan analitik ve normativist pozitivizmden ayrılmıştır.96 Günümüzde de bu anlayışın etkisini artırdığı ve disiplinlerarası diyebileceğimiz şekilde hukukçuların sosyal bilimlerin diğer pek çok alanıyla etkileşim içerisine girdiği ifade edilebilir. Ancak günümüzde hukuk fakülteleri her ne kadar felsefe, edebiyat, iktisat gibi diğer alanlara yer veriyor olsa da hukuki akıl yürütmenin ki- şinin tek başına kazanamayacağı özel bir beceri olduğu ve ancak hukuk eğitimi yoluyla kazandırılabileceği konusundaki düşüncelerini devam ettirmektedirler.97 93 Şefik Taylan Akman, “Hukuk Politika İlişkisi Bağlamında Eleştirel Hukuk Çalışmaları Hareketi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 61/4 (2012), s. 1271. 94 Richard Posner, How Jugdes Think (London: Harvard University Press, 2008), s. 181. 95 Benesh, Harold Spaeth, s. 122. 96 Ahmet Ulvi Türkbağ, “Amerikan Hukuki Realizm Akımı”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası C. 58/1-2 (2000), s. 81; Kasım Akbaş, Hukukun Büyübozumu, 2. Baskı (Ankara: No- tabene Yayınları, 2015), s. 115. 97 Frederick Schauer, “Is There a Psychology of Judging”, The Psychology of Judicial Decision- Making, ed. David Klein ve Gregory Mitchell (New York: Oxford University Press, 2010), ss. 106. 31 Hukukçuların, siyaset bilimcilerin ve tarihçilerin de içinde bulunduğu hukuki rea- lizm akımı, ortaya çıktığı dönemde sosyal bilimlerin taşıdığı pragmatik ve ampirik nitelikten etkilenerek yargısal davranış araştırmalarına yönelmiş ve bu kapsamda nicel yöntemlerin hukuk alanında kullanıma öncülük etmiştir.98 Yargı kararlarının bu anlamda hukukun uygulamadaki somut karşılığı olarak ampirik araştırmalar için kullanışlı olduğu ifade edilebilir. 1920li ve 1930lu yıllarda hukuki realizm akı- mından etkilenen bazı siyaset bilimci yazarlar davranışsal psikolojinin de ilkele- rinden ilham alarak yargısal karar alma sürecine ilişkin bazı teoriler ileri sürmeye başlamışlardır.99 Ampirik hukuk çalışmalarının da ilham kaynağı olan hukuki rea- lizm akımı, ahlak ve adalet gibi metafizik kavramlar yerine gözlemlenebilir ve ana- liz edilebilir hukuk anlayışını ön plana çıkarmaktadır.100 1940’lı yıllardan itibaren de siyaset bilimcilerin Amerikan Yüksek Mahkemesi’ne ilişkin olarak nicel çalış- malar yapmasında hukuki realizm anlayışı etkili olmuştur.101 Yargısal karar bakımından bu iki görüşün ayrımına göre, biçimciler hukuki norm ve sebeplerin çoğu davada (belki de her davada) aynı hükmün verilmesini gerek- tirdiğini ifade ederken102 realistler yargıçların esasında hukuki gerekçelere dayan- mak yerine hangi çözümün uyuşmazlık bakımından daha makul olacağına ilişkin anlayışlarına dayanarak karar verdiklerini ifade etmektedir.103 Realistler normla- rın tek başına yeterli olmayabileceğini, gündelik hayatın akışı içerisinde farklı an- lamlar kazanan bu normlara anlam yükleyen yargıçların karar ve faaliyetlerine bakmak gerektiğini iddia etmektedirler.104 Realistler hâkimlerin karar verirken tek 98 Glendon Schubert, “Davranışsal Hukuk Bilimi”, çev. Sevtap Metin, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 58 S.1-2 (2000), ss. 320-321 99 Lee Epstein ve Jack Night, “Strategic Accunts of Judging”, içinde Routledge Handbook of Ju- dicial Behavior, ed. Robert M.