T.C. ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ TEMEL İSLAM BİLİMLERİ ANA BİLİM DALI İSLAM HUKUKU BİLİM DALI DİYANET İŞLERİ BAŞKANLIĞI DİN İŞLERİ YÜKSEK KURULU KARARLARININ İSLÂM AİLE HUKUKU AÇISINDAN ANALİZİ (YÜKSEK LİSANS TEZİ) TUBA YÜKSEL BURSA 2016   T.C. ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ TEMEL İSLAM BİLİMLERİ ANA BİLİM DALI İSLAM HUKUKU BİLİM DALI DİYANET İŞLERİ BAŞKANLIĞI DİN İŞLERİ YÜKSEK KURULU KARARLARININ İSLÂM AİLE HUKUKU AÇISINDAN ANALİZİ (YÜKSEK LİSANS TEZİ) TUBA YÜKSEL DANIŞMAN Prof. Dr. Recep CİCİ BURSA 2016   ÖZET Yazar : Tuba Yüksel Üniversite : Uludağ Üniversitesi Ana Bilim Dalı : Temel İslam Bilimleri Bilim Dalı : İslam Hukuku Tezin Niteliği : Yüksek Lisans Sayfa Sayısı : xiii+131 Mezuniyet Tarihi : Danışmanı : Prof. Dr. Recep Cici Bu çalışma Din İşleri Yüksek Kurulu’nun 1965 sonrası İslâm Aile Hukuku alanında genel kurul düzeyinde ele alıp hükme bağladığı karar ve fetvaları söz konusu alanda analiz etmeyi amaçlamaktadır. Araştırma bir giriş ve üç bölümden oluşmaktadır. Girişte, araştırmanın konusu, amacı ve yöntemi açıklanmıştır. Birinci bölümde araştırmanın konusunu teşkil eden Din İşleri Yüksek Kurulu bir “ifta makamı” olduğu için fetva konusu hakkında kısa bilgiler verildikten sonra anılan Kurul’un tarihçesi, yapısı ve çalışma usulü üzerinde durulmuştur. İkinci bölümde İslâm Aile Hukuku açısından Kurul kararlarının analizi çerçevesinde “Evlenme ve Evliliğin Sonuçları” konusunu, üçüncü bölümde ise “Evliliğin Sona Ermesinin Sonuçları” ele alınarak söz konusu Kurul’un aile hayatı ile ilgili güncel meseleler hakkındaki kararları ile fetvalarının fıkıh usulü çerçevesinde değerlendirmesine yer verilmiştir. Anahtar sözcükler : Din İşleri Yüksek Kurulu, İslâm Aile Hukuku, Fetva, Nikâh, Boşanma v    ABSTRACT   Author : Tuba Yüksel University : Uludag University Main Dicipline : Basic İslamic Sciences Dicipline : İslamic Low Characteristic Of Thesis : Master Page Numbers :xiii+131 Graduation Date : Consultant : Prof. Dr. Recep Cici The aim of this study is to analyze the decisions and the fatwas of the Supreme Council of Religious Affairs in the field of Islamic Family Law at the general assembly level after 1965. The research consists of an indroduction and three main chapters. In the introduction the main subject, basic aims and the methot of research are held. In the first chapter I studied the Supreme Council For Religious Affairs vhich is one of the main topics of the dissertation and its establishment , history and basic functions. I also studied the topic of “fatwa” as a part of first chapter. In the second chapter “ the marriage and its results” is studied according to Islamic Marriage Law and through analyzing the fatwas of Supreme Council of Religious Affairs. In the third chapter I studied and analyzed the topic of “end of marriage, divorce” and analyzed Supreme Council of Religious Affairs’ fatwas related to family life and current issues according to Islamic Jurisprudence methodology. KEYWORDS Supreme Council of Religious Affairs, Islamic Family Law, Fatwa, Marriage, Divorce. vi    ÖNSÖZ Diyanet İşleri Başkanlığı’nın en önemli karar ve danışma organı olarak varlığını sürdüren Din İşleri Yüksek Kurulu, kuruluşundan bu güne kadar halkın dini konularda müracaat ettiği bir “İftâ Makamı” konumundadır. Almış olduğu kararlarla Kurul, hayata pratik çözümler sunmakta, “fıkhın aydınlığında yaşam sürme” adına toplumsal bir rehberlik rolü üstlenmektedir. Günümüzün gerek birey gerekse toplum özelinde ortaya çıkan problemlere çare aramada öncü olan Kurul, sorunların çözümüne kolektif çalışma usulüyle katkı sağlamaktadır. Bu çalışmamızda Din İşleri Yüksek Kurulu’nun 1965 sonrası İslam Aile Hukuku alanında genel kurul düzeyinde ele alıp hükme bağladığı karar ve fetvaları İslâm Aile Hukuku açısından analiz etmeye çalıştık. Çalışmamız bir giriş ve iki bölümden oluşmaktadır. Girişte araştırmanın konusunu, amacını ve yöntemini açıklamayı amaçladık. Birinci bölümde, araştırmanın konusunu teşkil eden Din İşleri Yüksek Kurulu bir “iftâ makamı” olduğu için “fetva” konusu hakkında kısa bilgiler verdikten sonra anılan Kurul’un tarihçesi, yapısı ve çalışma usulü üzerinde durulmuştur. İkinci bölümde İslâm Aile Hukuku açısından Kurul kararlarının analizi çerçevesinde “Evlenme ve Evliliğin Sonuçları”, üçüncü bölümde ise “Evliliğin Sona Ermesinin Sonuçları” ele alınarak söz konusu Kurul’un aile hayatı ile ilgili güncel meseleler hakkındaki kararları incelenmiş ve değerlendirmeler yapılmıştır. Sonuç bölümünde de Kurul kararlarının fıkıh usulü çerçevesinde değerlendirilmesine yer verilmiştir. Tuba Yüksel Bursa 2016 vii        İÇİNDEKİLER ÖZET............................................................................................................................... V ABSTRACT ................................................................................................................... Vİ ÖNSÖZ ......................................................................................................................... Vİİ İÇİNDEKİLER .......................................................................................................... Vİİİ KISALTMALAR ........................................................................................................ Xİİ GİRİŞ ............................................................................................................................... 1 1. ARAŞTIRMANIN KONUSU ............................................................................................ 1 2. ARAŞTIRMANIN ÖNEMİ VE AMACI .............................................................................. 1 3. ARAŞTIRMANIN YÖNTEMİ .......................................................................................... 2 4. ARAŞTIRMANIN KAPSAM VE SINIRLARI ...................................................................... 3   BİRİNCİ BÖLÜM TARİHTE FETVA KURUMU VE DİN İŞLERİ YÜKSEK KURULU I. GENEL OLARAK FETVA VE TARİHÇESİ ............................................................. 4 A. FETVANIN ANLAMI ......................................................................................... 4 B. FETVANIN İŞLEVİ VE ÖNEMİ ......................................................................... 5 1. Fetvanın İşlevi .................................................................................................... 5 2. Fetvanın Önemi .................................................................................................. 5 C. FETVANIN HÜKÜM, İCTİHAD VE KAZÂ İLE İLİŞKİSİ .............................. 7 1. Fetvanın Hüküm ile İlişkisi ................................................................................ 7 2. Fetvanın İçtihat ile İlişkisi .................................................................................. 8 3. Fetvanın Kazâ ile İlişkisi .................................................................................... 9 D. FETVA EHLİYETİ ............................................................................................ 10 E. FETVANIN TARİHSEL VE KURUMSAL İŞLEYİŞİ ...................................... 12 viii        II. DİN İŞLERİ YÜKSEK KURULU .......................................................................... 13 A. TARİHÇESİ ........................................................................................................ 13 B. YAPISI ................................................................................................................ 16 C. GÖREVLERİ ...................................................................................................... 17 D. ÇALIŞMA USÜL VE ESASLARI ..................................................................... 18   İKİNCİ BÖLÜM EVLENME VE MAHİYETİ I. EVLENME ............................................................................................................... 23 A. NİKÂHIN TARİFİ ve MAHİYETİ .................................................................... 23 B. NİŞANLANMA .................................................................................................. 24 C. NİKÂH AKDİNİN UNSURLARI ...................................................................... 31 1. İrade Beyanı ( İcap ve Kabul) .......................................................................... 31 2. Taraflar ............................................................................................................. 32 D. NİKÂH AKDİNİN ŞARTLARI ......................................................................... 35 1. İnikat Şartları ................................................................................................... 35 a. Ehliyet ........................................................................................................... 35 b. Meclis Birliği ................................................................................................ 37 c. Evlenme Engelinin Olmayışı ........................................................................ 37 (1). Devamlı evlenme engelleri .................................................................... 37 (2). Geçici Evlenme Engeli ........................................................................... 39 d- İrade Beyanının Şartsız Olması .................................................................... 41 2. Sıhhat Şartları ................................................................................................... 41 a. Şahitler .......................................................................................................... 41 b. Evlenme Engelinin Olmaması ...................................................................... 46 c. Cebir ve İkrahın Olmaması ........................................................................... 46 3. Nefaz Şartları ................................................................................................... 46 4. Lüzum Şartları .................................................................................................. 47 E. EVLİLİKTE DENKLİK (KEFÂET) .................................................................. 47 F. EVLİLİĞİN ÇEŞİTLERİ .................................................................................... 50 1. Geçerlilik Bakımından ..................................................................................... 50 ix        a. Sahih Evlilik ................................................................................................. 50 b. Fâsit Evlilik .................................................................................................. 50 c. Bâtıl Evlilik ................................................................................................... 50 2. Bağlayıcılık (Lüzum) Bakımından ................................................................... 52 a. Lâzım Evlilik ............................................................................................... 52 b. Gayri Lâzım- Câiz Evlilik ............................................................................ 52 3. İşlerlik (Nefâz) Bakımından ............................................................................. 52 a. Nâfiz Evlilik.................................................................................................. 52 b. Mevkûf Evlilik.............................................................................................. 53 G. EVLİLİĞİN SONUÇLARI ................................................................................. 62 1. Mehir ................................................................................................................ 62 2. Nafaka .............................................................................................................. 67   ÜÇÜNCÜ BÖLÜM EVLİLİĞİN SONA ERMESİ I. EVLİLİĞİN SONA ERME ŞEKİLLERİ ................................................................. 73 A. FESİH ................................................................................................................. 73 B. TALAK ............................................................................................................... 73 1. Tanım ............................................................................................................... 73 2. Talakın Şartları ................................................................................................. 75 a. Kocaya Ait Şartlar ........................................................................................ 75 b. Kadına Ait Şartlar ......................................................................................... 75 3. Talak İçin Kullanılan Sözler ............................................................................ 76 a. Ric’î Talak .................................................................................................... 79 b. Bâin Talak .................................................................................................... 79 c. Sünnî Talak ................................................................................................... 80 d. Bid’î Talak .................................................................................................... 80 5. Talakın Şarta ve Vadeye Bağlı Olması ............................................................ 81 6. Talak ve Şahit ................................................................................................... 82 C. MUHÂLEA ......................................................................................................... 84 D. TEFVÎZ-İ TALAK ............................................................................................. 85 x        E. TEFRİK ............................................................................................................... 86 1. Hastalık ve Kusur ............................................................................................. 86 2. Nafakanın Temin Edilmemesi ......................................................................... 89 3. Terk ve Gaiplik ................................................................................................ 90 4. Fena Muamele ve Geçimsizlik ......................................................................... 92 F. ÎLÂ ...................................................................................................................... 94 G. LİÂN ................................................................................................................... 95 H. ZIHAR ................................................................................................................ 95 II- EVLİLİĞİN SONA ERMESİNİN SONUÇLARI .................................................. 96 A. İDDET ................................................................................................................ 96 1. Ölüm İddeti ...................................................................................................... 98 2. Boşanma veya Fesih İddeti .............................................................................. 98 B. İDDET NAFAKASI ........................................................................................... 99 III- DOĞUM VE SONUÇLARI ................................................................................ 102 A. NESEP .............................................................................................................. 102 1. Nesebin Sübutu .............................................................................................. 102 2. Evlat Edinme .................................................................................................. 103 B. EMZİRME ........................................................................................................ 105 C. ÇOCUĞUN BAKIM VE TERBİYESİ ............................................................. 106 D. NAFAKA .......................................................................................................... 107 1. Usul Nafakası ................................................................................................. 107 2. Füru Nafakası ................................................................................................. 107 3. Hısımlık Nafakası .......................................................................................... 108 IV. AİLE HAYATI İLE İLGİLİ GÜNCEL MESELELER ....................................... 108 A. DOĞUM KONTROLÜ .................................................................................... 108 B. KÜRTAJ YAPTIRMA ..................................................................................... 110 C. TÜP BEBEK YÖNTEMİ .................................................................................. 112 D. TAŞIYICI ANNELİK ....................................................................................... 115 E. İNSAN SÜTÜNÜN SAKLANMASI VE BEBEKLERE VERİLMESİ ........... 118 SONUÇ ......................................................................................................................... 120 KAYNAKÇA ................................................................................................................ 125 xi        KISALTMALAR   AÜİFD. :Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi Ae :Aynı Eser A.g.e. :Adı Geçen Eser A.g.m. :Adı Geçen Makale ay. : Aynı Yer b. : İbn bkz. :Bakınız C. :Cilt DİA :Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi DİB :Diyanet İşleri Başkanlığı DİYK :Din İşleri Yüksek Kurulu Hz. :Hazreti K. :Kanun K-1 :Bir Nolu Kanun Kurul : Din İşleri Yüksek Kurulu Md. :Madde MÜİFD :Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi OSAV :Osmanlı Araştırmaları Vakfı s. :Sayfa s.a.v. :Sallallâhu Aleyhi ve Sellem SBE :Sosyal Bilimler Enstitüsü ss. :Sayfadan Sayfaya xii        S/sy. :Sayı TDVY :Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları TMK : Türk Medeni Kanunu Trc. :Tercüme ts. :Tarihsiz Ünv. :Üniversite Vb. :Ve Benzeri V.dğr. :Ve Diğerleri Yay. :Yayınları Y-25 :Yirmibeş Nolu Yönetmelik. xiii        GİRİŞ 1. Araştırmanın Konusu Aslî görevi, İslâm dininin temel bilgi kaynaklarını ve metodolojisini, tarihî tecrübesini ve güncel talep ve ihtiyaçları dikkate alarak dinî konularda karar verme, görüş bildirme ve dinî soruları cevaplandırma1 olan Din İşleri Yüksek Kurulu, bu görevi yerine getirirken beş komisyon ve bir ar-ged merkezi olarak çalışmaktadır. İnceleme konusu yaptığımız Din İşleri Yüksek Kurulu kararları, Kurul’un fıkıh birikimini ortaya koyan 1965 sonrası alınan kararları içermektedir. 1965 ve öncesinde Kurul’a daha çok mektup yoluyla intikal eden bireysel sorular Kurul tarafından incelenip karara bağlanırken, Kurul’un yeniden yapılandırıldığı 1965 sonrasında ise dinî içerikli sorular daha çok oluşturulan komisyonlar eliyle cevaplandırılmıştır. Sosyal ve toplumsal çapta bütün fertleri ilgilendiren problemlerin çözümünde Kurul devreye girmiştir. Çalışmamızda inceleme konusu yaptığımız kararlar ise Kurul arşivinde İslâm Aile Hukuku çerçevesine giren, genel kurul düzeyinde ele alınıp hükme bağlanan kararlar ve bu çerçevede verilen Kurul fetvalarıdır. Arşivlenen fetvalar daha çok bireye göre cevaplandırıldığı için araştırma alanımız, Kurul’un izni çerçevesinde, genel konular hakkında hazırlanmış fetvaları kapsayan “Aile İle İlgili Sıkça Sorulan Sorular” adlı kitapla sınırlıdır. 2. Araştırmanın Önemi ve Amacı İslâm’ın ilk yıllarından itibaren, hayatın içinde her seviyeden insanla ilişki halinde canlı bir kurum olan İslâm fıkhı, zaman içerisinde müçtehitlerin ve fakihlerin gayretleri ve birikimiyle büyük bir zenginlikle günümüze kadar ulaşmıştır. Bu zenginlik sonraki hukukçulara da örnek olmuş; bu çalışmalar iki alanda yoğunlaşmıştır. Biri pratik, diğeri teorik olmak üzere iki ayrı hukuk çalışması yapılmıştır. Bunlardan,                                                              1 Diyanet İşleri Başkanlığı Başkanlık Mevzuatı, K-1/3; 633 sayılı kanun, md 5; http://www.diyanet.gov.tr/turkısh/dy/Diyanet- Isleri-Baskanligi- Ana Menu-baskanlik-mevzuati-123.aspx [26.08.2016]. 1        yaşanan hayatın içinde, muhatabın seviyesine uygun çözüm üreten pratik hukuk çalışmaları "fetva/fetâvâ", "nevâzil", "vâkı'ât", “mesâil / el-Es’ile ve’l- Ecvibe” vb. başlıklar altında tasnif edilmiştir. Çalışma konumuz olan Din İşleri Yüksek Kurulu kararları ise güncel hayat içerisinde dinî sorulara pratik fıkhî cevaplardan oluşmaktadır. Dinin sosyal doku içinde bireye ve topluma ait bütün katmanlarda varlığını sürdürmesi ve soru ve sorunlara pratik cevaplar üretmesi açısından İslâm fıkhı etkin bir role sahiptir. İslâm’ın ilk yıllarında müçtehit sahabeyle temsil edilen bu kurum ilk olarak Emevi Halifesi Ömer b. Abdülaziz tarafından bir devlet teşkilatı haline getirilmiştir. Osmanlı’da şeyhülislâmlık kurumuyla verilen fetva hizmetleri günümüzde Din İşleri Yüksek Kurulu tarafından yerine getirilmektedir. Kurulduğu günden bu güne Diyanet İşleri Başkanlığı’nın en önemli karar ve danışma organı olarak varlığını sürdüren Kurul, günümüzde “İftâ Makamı” konumundadır. Bu önemine binaen Din İşleri Yüksek Kurulu’nun, her yönüyle araştırılmaya değer olduğu inancıyla, almış olduğu kararların İslâm Aile hukuku açısından işlevselliğini göstermesi bakımından inceleme konusu yapılmasının faydalı olacağına kanaat getirdik. Bu bağlamda, Kurul’a intikal edip sonuçlandırılan aile ile ilgili kararların ve fetvaların İslâm Aile hukuku açısından analizini yapmaya çalıştık. 3. Araştırmanın Yöntemi Din İşleri Yüksek Kurulu karar ve fetvaları Diyanet İşleri Başkanlığı’nın iftâ makamı olarak işlevsel bir konumdadır. 1965 yılından itibaren oluşan fıkhî birikim İslâm hukuku alanında sürekli yenilenen ve canlılığını koruyan zenginliğe sahiptir. Araştırmamızda Kurul kararlarının aile hukuku literatürüne giren konularının değerlendirilmesi söz konusudur. Kararları, evlilik, nikâhın şartları ve rükünleri, evliliğin sonuçları, evliliğin sona ermesi, boşanma ve sonuçları gibi başlıklar altında inceledik. Başlıklar altında genel bir bilgilendirme yaptıktan sonra konuyla ilgili karar veya fetvayı, diğer güncel fetvalarla kıyaslayarak analize tabi tuttuk. Burada söz konusu karar veya fetvanın dayandığı şeri delil, içtihat yöntemi ve diğer fetvalarla arasındaki farka da dikkat çektik. 2        4. Araştırmanın Kapsam ve Sınırları Araştırmamızda Din İşleri Yüksek Kurulu’nun 1965 yılından bu güne kadar aile hukuku kapsamına giren kararlar ve yayınlanmış fetvalar değerlendirilmiştir. Burada sözkonusu kararlar klasik ve güncel fıkıh ve fetva literatürü ile kıyaslanarak ele alınmış; karar ve fetvalarda belirleyici olan usül ve etkenlerin altı çizilmiştir. Bu cümleden olarak araştırmamızda kullanılacak klasik fıkıh ve fetva kaynaklarının başlıcalarını şöyle sıralayabiliriz: -El-Hidaye, Fethu’l- Kadîr, el-İnaye, el-Mebsût, el-İhtiyar li’t-Tahlili’l-Muhtâr, Mülteka’l-Ebhur, Reddü’l-Muhtâr, Bedâi‘us-Sanâ‘i, Muhtasar, Bidayetü’l-Müctehid, Fetâvâ’l-Hindiyye, el-Ümm, el-Muğnî, el-Eşbâh ve’n- Nezâir, -Kâfî fi Fıkhi Ehli’l- Medîne, el-Muhallâ, Mecmûu’l- Fetâvâ, et-Tenbîh fî fürû’i’l-fıkhi’ş-Şâfiî, Güncel fetva kaynaklarından bazıları ise şu şekildedir: Ebu Zehra: Ahvâl-i Şahsiyye, Zekiyüddin Şa’bân: Ahvâl-i Şahsiyye, İslâm Fıkıh Ansiklopedisi, Delilleri İle Aile İlmihâli, Diyanet Vakfı İlmihâli, Gündemdeki Tartışmalı Dini Konular, İslâm Işığında Günümüz Meseleleri, Hanımlara Özel Fetvalar. - 3        BİRİNCİ BÖLÜM TARİHTE FETVA KURUMU VE DİN İŞLERİ YÜKSEK KURULU   I. GENEL OLARAK FETVA ve TARİHÇESİ A. FETVANIN ANLAMI “Fetva (çoğulu fetevâ, fetâvî), Arapça bir sözcük olup lügatte bir olayın hükmünü açıklayan veya hükmünü koyan, güçlükleri çözen kuvvetli cevap2, hal ve beyandır.3 Kur’an’ı Kerim’de fetva kelimesi ve türevleri dokuz ayette geçmektedir. Sözlük anlamına paralel olarak, hakkında bilgi edinilmek istenen bir konuda görüş sorma veya görüş bildirme,4 soru sorma,5 rüyayı yorumlama6 vb. anlamları vardır. Ayrıca birçok ayette yer alan “yes’elûneke” (senden soruyorlar) ifadesi7 de genellikle, “senden konuyla ilgili dini hükmün ne olduğunu soruyorlar” anlamını taşımaktadır. Fetva kavramı İslâmiyet’ten önce Araplar tarafından bilinmekle birlikte, fıkıh literatüründe yer aldığı şekliyle fıkhî bir işlem ve kurumu ifade eden terim anlamını kazanması daha sonraki asırlarda meydana gelmiştir.8 Terim olarak “fıkhî bir meselenin                                                              2 Bkz. Muhammed b. Mükerrem b Manzur, Lisanu’l Arab, Daru’s- Sadr, Beyrut ts, XV, 147; Fahrettin Atar, “Fetva”, DİA, İstanbul 1995, XII, 487; Fikret Karaman v.d., Dinî Kavramlar Sözlüğü, Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları, Ankara 2006, s. 81. 3 Ömer Nasuhi Bilmen, Hukuk-ı İslâmiyye ve Istılahat-ı Fıkhiyye Kâmusu, İstanbul 1985, I, 246. 4 En-Nisâ 4/127, 176; el-Kehf 18/22; en-Neml 27/32. 5 Es-Sâffât 37/11, 149. 6 El-Yûsuf 12/41, 43, 46. 7 El-Bakara 2/189, 215, 217, 219, 220, 222; el-Mâide 5/4; el-A’raf 7/187; el-Enfâl 8/1;el-İsrâ 17/85; el- Kehf 18/83; et-Tâhâ 20/105; en-Nâziât 79/42. 8 Atar, “Fetva”, DİA, XII, 487; Osman Şahin, İslâm Hukukunda Fetva Usulü, (Basılmamış Doktora Tezi), Ondokuz Mayıs Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Samsun 2002, s. 17. 4        dini-hukuki hükmünü açıklamaya” fetva denir.9 Fıkhî bir meselenin hükmünü fetvaya yetkili kişilerden sormaya istiftâ (sual), fetvayı isteyene musteftî (sâil), böyle bir meseleyi açıklamaya veya meselenin hükmünü sözlü veya yazılı olarak cevaplandırmaya iftâ, verdiği fetva ile hükmü açıklayana da müftî denir.10 B. FETVANIN İŞLEVİ VE ÖNEMİ 1. Fetvanın İşlevi Fetva kurumu, sosyal hayatın gelişim ve değişimiyle birlikte ortaya çıkan sorunlara, dinin, canlı bir kurum olarak cevap üretmesini ve bu yolla genişlemesini sağlamaktadır. Fetva kurumunun iki türlü işlevinde söz edebiliriz: Biri, dinin genel hükümlerini fer’î meselelere uygulamak; diğeri ise yeni çıkan olayları usul ve kurallar çerçevesinde çözüme kavuşturmaktır. Bunun için müftüler ve yetkili fikir adamları, yeni görüşlerle yeni ufuklar açmak ve herhangi bir meselede delillere ve örfe, kıyasa ve istihsana dayanarak, dinî hükümleri zamanın ihtiyacına ve hayatın gereklerine göre uygulamakla yükümlüdürler.11 Nitekim Din İşleri Yüksek Kurulu’nun almış olduğu kararlarda fetva, hem fer’î meselelerde, hem de yeni çıkan olaylarda uygulama alanına sahip olmuştur. 2. Fetvanın Önemi İslam toplumunda ideal olan, her müslümanın günlük hayatında uygulayacağı hüküm ve kuralları dinin asıl kaynakları olan Kur’an ve Sünnet’ten öğrenmesidir. Ancak insanların sahip olduğu imkânlar, yetenekler, eğitim karakteristiği, onların dini hükümlere ve dinle ilgili temel ve fer’î meselelere tam anlamıyla vâkıf olmalarına ve hayatlarını bu esaslara göre düzenlemelerine imkân vermez. Dolayısıyla bir müslümanın dini ile ilgili bilgileri elde etmesi iki yolla mümkün olur. Birincisi, diniyle ilgili hususlarda kişi bizzat kendisi çalışıp gayret göstermesi ve bilgilenmesi; ikincisi din ile                                                              9 Bkz.: Muhibbuddin Ebû Feyz Muhammed Murteza el-Hüseynî el-Vasıtî ez- Zebîdî, Tâcu’l-Arûs min Cevâhir’l-Kâmus, Dâru’l-Fikr, ts., X, 275; Atar, “Fetva”, XII, 486; Mehmet Erdoğan, Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, Ensar Neşriyat, İstanbul 2010, s. 142; Şahin, a.g.e., s. 20. 10 Bilmen, Kâmus, VIII, 206; Atar, “Fetva”, XII, 487. 11 Yusuf Ziya Yörükan, “Bir Fetva Münasebetiyle Fetva Müessesesi, Ebusuûd Efendi ve Sarı Saltuk”, A.Ü.İ.F.D., 1952, I, 140. 5        ilgili ilimlere vâkıf olan âlimlere tabi olmasıdır. Bu durumda yaygın olarak ikinci seçeneğin devreye gireceği görülmektedir. Kur’an’ı Kerim’de Hz. Peygamber’e (s.a.v.) hitapta da, bilme, bilmenin önemi, bilenlere sorma ilişkisi ve gerekliliği örneklendirilmiştir. “Ey Muhammed! Senden fetva isterler, de ki; Allah size… hakkında fetva veriyor…”12, “Ey Muhammed! Sana ne sarf edeceklerini sorarlar, de ki; …”13, “Ey Muhammed! Sana içki ve kumar hakkında sorarlar…”14 vb. İslam toplumunda büyük bir öneme sahip olan fetvayı hukuk, din ve eğitim- öğretim açılarından ayrı ayrı ele almak mümkündür. M. Akif Aydın, İslam hukukunun işleyişinde fetvanın rolünün iki yönlü olduğunu söylemektedir. Müçtehit hukukçu olmayan kadıların, dava ile ilgili hukukî esası bulmakta kendilerine yardımcı olacak bir müftüye zaman zaman muhtaç oldukları aşikârdır. Bu yönüyle müftüler kadılara yardımcı olmuşlardır. Diğer taraftan halkın her zaman dinî-hukukî görüşlerine kolayca başvurabilecekleri fakihlerin mevcut oluşu bir kısım problemlerin mahkemeye intikal etmeden çözülmelerini de sağlamıştır.15 Bu açıdan fetvanın öncelikli fonksiyonunu, “dinamik hayat içinde hukukun yaşamasını sağlamaktır” şeklinde özetleyebiliriz. Çünkü birey ya da toplum sürekli yeni olaylarla karşılaşır ama bunların cevabı her zaman hazır olmayabilir. İşte fetva faaliyeti bu ihtiyacı karşılayarak, hukukun olgusal gerçeklikle temasını kuran bir hukuk üretim biçimi16 olarak İslâm Hukuku’nun dinamizmine katkı sağlamaktadır. İslâm coğrafyasında fetvanın toplumu şekillendiren ve devamını sağlayan unsurlardan olduğu ve müftü bunu Allah adına gerçekleştirdiği için, dinî yönden fetvaya çok önem verilmiştir. Bunu sağlamak için, hem fetva vermenin dinî sorumluluğu üzerinde durulmuş ve fetva verecek olan kişilerin ehliyet şartları oldukça ağır tutulmuştur. Fetva; halkı dinî konularda bilinçlendirme boyutuyla eğitim-öğretim işlevi                                                              12 En-Nisâ 4/176. 13 El-Bakara 2/189-215. 14 El-Bakara 2/217. 15 M. Akif Aydın, Türk Hukuk Tarihi, Beta, İstanbul 2009, s. 95. 16 Muharrem Kılıç, “Osmanlı Fetva Literatüründe Gayri Müslimlere Tanınan Din ve İbâdet Özgürlüğü: Fetâvâ-yi Ali Efendi Örneklemi”, İslâm Hukuku Araştırmaları Dergisi, S. 13, s. 64. 6        görmekte, bireylerin dinî konulardaki bilgi seviyelerini yükseltmektedir. Dolayısıyla fetva faaliyeti sayesinde dinî bilgiler toplumun bütün katmanlarına yayılmış olur.17 C. FETVANIN HÜKÜM, İÇTİHAD VE KAZÂ İLE İLİŞKİSİ 1. Fetva İle Hüküm İlişkisi Hüküm; sözlükte karar vermek, bir şeyi diğer şeye ispat veya nefi suretiyle isnat etmek,18 “iyileştirmek amacıyla menetmek, düzeltmek, karar vermek” manalarında mastar ve “ilim, derin anlayış19, siyasi hâkimiyet, karar ve yargı” anlamlarında isim olarak yer alır. Çoğulu ahkâmdır.20 Hüküm kelimesi, “ihtilafları halletmek” manasına da gelmektedir. Ayrıca hüküm kelimesinde, ilim, fıkıh ve adaletle hükmetmek manaları da vardır.21 Hüküm kelimesi dinî kavram olarak farklı şekillerde kullanılmıştır. Bir fıkıh terimi olarak, hâkimin yargılama sonucunda vermiş olduğu kesin ve bağlayıcı kararı ifade ettiği gibi, siyasi otorite, devlet idaresi ve yönetim anlamlarına da gelmektedir. Ancak burada sözü edilen hükümden maksat şer’î hükümdür.22 Fıkıh usulünde ise Şâri’nin, talep, tahyir veya vaz’ bakımından mükelleflerin fiillerine ilişkin hitabına hüküm denir. Usûlcülerin ıstılahında hükmün tanımı bu şekildedir.23 Fetva ile hükmün benzer yanları olmakla beraber, asıl itibariyle birbirlerinden farklıdırlar. Fetva ile hükmün, kullanım yönünden ve alan yönünden benzerlikleri söz konusudur. Fetva esas itibariyle hükmü açıklamak için kullanılmaktadır. Ancak zaman içerisinde fetva, “mecazi olarak” hüküm yerine kullanılmıştır. Bu yüzden, çoğu zaman, birbirinin yerine kullanıldığı da olmuştur. Ayrıca fetva, esas itibariyle hükmün açıklama                                                              17 Recepali Mafratoğlu, “Diyanet İşleri Başkanlığı Din İşleri Yüksek Kurulu Kararları ve Dayandığı Şer’î Deliller” (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Recep Tayyip Erdoğan Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Temel İslâm Bilimleri, İslâm Hukuku, Rize 2012, s. 13. 18 Erdoğan, Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, s. 207. 19 Zebîdî, Tâcu’l-Arûs min Cevâhir’l-Kâmus, X, 253. 20 İlyas Üzüm, “Hüküm”, DİA, İstanbul 1995, XVIII, 464. 21 İbn Manzur, Lisânu’l –Arab, XII, 141. 22 Adududdîn Abdurrahmân b. Ahmed el-Îcî, Şerhu Muntasari’l-Müntehâ, Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye, Beyrut, 1983, I, 221. 23 Muhammed Ebû Zehra, Fıkıh Usûlü, trc. Abdulkadir Şener, Fecr Yayınları, Ankara 2009, s. 71; Karaman vd., Dini Kavramlar Sözlüğü, s. 274. 7        yolu olduğu için, hükmün içine dahil olan bütün konular, doğal olarak fetvanın alanına da dahil olur.24 2. Fetva İle İçtihat İlişkisi İçtihat; sözlükte, bir konuda elden gelen çabayı sarf etmek, bir şeyi elde edebilmek için olanca gücü harcamak, cehdetme, çabalama, bir şeye nüfuz etme, ısrarlı olmak, zahmet çekmek, meşakkate tahammül etmek, anlamlarında olup, “güç, takat ve çaba” manasına gelen c-h-d kökünden ve ifti’âl bâbındandır.25 İçtihat kelimesinin, biri hakiki diğeri mecazi olmak üzere iki değişik kullanımı mevcuttur. Kelime Kur’an’ı Kerim’de geçmemekle birlikte hadislerde her iki anlamıyla da kullanılmıştır.26 Terim olarak içtihadın, ekol ve fakihlerin farklı bakış açılarına uygun olarak ve zamanla görülen genişlemeyi yansıtacak şekilde birçok tanımı yapılmıştır.27 Bu tanımlamaların ortak noktasını, “fakihin herhangi bir şer’i hüküm hakkında zannî bilgiye ulaşabilmek için bütün gücünü harcaması” fikri teşkil eder. Tanımda “şer’i hüküm” kaydı akli, maddi ve örfi konularda yapılan akıl yürütmeleri, “zannî bilgi” kaydı da dinin katî hükümlerini bilmeyi dışarıda tutmayı amaçlar.28 İçtihat faaliyeti, vahiy döneminden itibaren, nas-olgu ilişkisinin kurulabilmesi bakımından tabii bir zorunluluk olarak ortaya çıkmıştır. Bundan dolayı, âlimler arasında tartışma konusu edilse bile, Hz. Peygamber’in (s.a.v.) hem kendisinin hem de sahabenin içtihatları vakidir. İslâm âlimlerinin çoğunluğu da, içtihadın farz-ı kifâye olduğu ve hiçbir dönemin bu faaliyetten uzak olamayacağı görüşündedirler.29 Ayrıca İslâm âlimlerinin, İslâm’ın hiçbir meseleyi hükümsüz bırakmadığı noktasında fikir birliği içinde olmaları içtihada başvurulması gerektiğini göstermektedir.30 İçtihat faaliyeti, yasama yapmak                                                              24 Mafratoğlu, “Diyanet İşleri Başkanlığı Din İşleri Yüksek Kurulu Kararları ve Dayandığı Şer’î Deliller”, s. 24. 25 İbn Manzur, Lisânu’l-Arab, II, 395-397; Bilmen, Kâmus,. I, 242; H. Yunus Apaydın, “İctihad”,DİA, İstanbul 2000, XXI, 432; Ebû Zehra, Fıkıh Usûlü, s. 361. 26 Hayreddin Karaman, İslâm Hukukunda İçtihad, DİB. Yay, Ankara 1971, s. 15. 27 Bkz.:İmam Ahmed b. Ali er-Razi el-Cessâs, el-Fusûl fi’l-Usul, Vizaretü’l-Evkaf, Kuveyt, 1994, IV, 11; Ebû İshâk Şirâzî, el-Lüma' fi Usûli'l-Fıkh, Darü'l-Kütübi'l-İlmiyye, Beyrut 1985, I, 129; Abdulvehhab Hallaf, Masâdiru't-Teşrîi'l-İslâmi, Dâru'l-Kalem, Kuveyt, 1970, s. 7; Ebu Hamid Muhammed b. Muhammed Gazzâlî, el-Mustasfâ min İlmi’l-Usûl, trc. Yunus Apaydın, İstanbul 2006, II, 333. 28 Apaydın, “İçtihat”, XXI, 432. 29 Abdurrahman Haçkalı, Gayeci İçtihat Metodunun Gelişimi, Etüt Yayınları, İstanbul 2004, s.15. 30 Haçkalı, “İslâm Hukuk Metodolojisinde Aslî İbâha-İçtihat İlişkisi Üzerine”, İslâm Hukuku Araştırmaları Dergisi, S. 14, 2009, s. 96. 8        olduğu için, tamamen serbest bırakılmamış, içtihat edecek kişilerde aranan şartlar belirlenmiş31 ve bu şartları taşımayanların görüşleri dikkate alınmamıştır. Şartları taşıyanların ise içtihada başvurabilmesi için herhangi bir nassın bulunmaması gerekir. “Mevridi nasda içtihada mesağ yoktur”32 kaidesince nassın olduğu alanda değil nassın doğrudan düzenlemediği alanlarda içtihada başvurmuşlardır. Nasslardan hüküm çıkaracak kimseye müçtehit denir. İslâm âlimleri tarafından çeşitli tabakalara ayrılmışlardır.33 İçtihatla fetvanın benzer yanları olmakla birlikte esas itibariyle birbirinden farklı kavramlardır. İçtihatla fetvanın benzerlik kurabileceğimiz yanı, özellikle ortaya yeni çıkmış meselelerin cevabı noktasında aynı anlamda kullanılmaları34 ve kesin bir delile (nassa) aykırı olmaları halinde meşru olmamalarıdır. Bunun dışında kalan özelliklerinin birbirinden farklı olduğunu söyleyebiliriz.35 3. Fetva İle Kazâ İlişkisi Kazâ; sözlükte hüküm, yargı, yargılama,36 takdir, infâz, vahiy, mevt, bir hakkı sahibine ödemek, bir şeyi lâzım kılmak, kat’ ve fasl eylemek (yani bir işi kesip atmak ve son vermek),37 ifa etmek, ödemek, kazâ etmek, ihtiyacını gidermek38 gibi geniş bir anlam yelpazesine sahiptir. Kelime fıkıh literatüründe ibadetler alanında edanın karşıtı olarak “bir ibadetin vakti dışında yerine getirilmesi”, muamelât alanında ise “yargılama hukuku” ve “yargı kararı” şeklinde iki önemli terim manası kazanmıştır.39 Kazânın meşruiyeti, Kitap40, Sünnet ve icmâ41 ile sabittir.42 Hz. Peygamber (s.a.v.) fiilen hâkimlik etmekle beraber muhakeme usulü ve adabı ile ilgili kaideler                                                              31Apaydın, “İctihad”, XXI, s. 437; Ayrıca bkz.: Şahin, İslâm Hukukunda Fetva Usûlü, ss. 56-61. 32Mecelle, md. 14. 33Ebû Zehra, Fıkıh Usûlü, ss. 337-344. 34Orhan Çeker, “İftâ ve Bir Fetva Defteri Örneği”, S.Ü.İ.F.D., 1996, S. 6, 635. 35Şahin, İslâm Hukukunda Fetva Usûlü, s. 48. 36 İbn Manzur, Lisânu’l -Arab, XV, 186; Ebû Zehra, Fıkıh Usûlü, s. 362. 37 Bilmen, Kâmus, VIII, 204; Ali Himmet Berki, İslâmda Kazâ Hüküm ve Hâkimlik ve Tevâbii, Yargıçoğlu Matbaası, Ankara 1962, s. 5. 38 Karaman vd., Dini Kavramlar Sözlüğü, s. 366. 39 Şihabüddîn Ebi’l-Abbâs Ahmed b. İdrîs Karâfî, el-İhkâm fî Temyîzi’l-Fetâvâ ani’l-Ahkâm ve Tasarrufâti’l-Kâdî ve’l-İmâm, (tah. Abdulfettâh Ebû Gûde), Dâru’l-Beşâiri’l-İslâmiyye, Beyrut 1995, s.33, Atar, “Kazâ”, DİA, Ankara 2002, XXV, 114. 40 En-Nisâ 4/58. 41 Bilmen, Kâmus, VIII, 210. 9        koymak ve açıklamalar yapmak suretiyle de İslâm kazâ müessesesinin temelini atmıştır.43 Kazâ ehliyeti için öne sürülen şartlar esas itibariyle fetva için gerekli olan şartlardır. Çünkü her iki görevde de, Allah’ın hükmünü insanlara tebliğ etmek vardır. Ancak kazâda fetvadan daha ileri bir durum söz konusu olup o da kazânın bağlayıcı olmasıdır. Bu yüzden kazâ ehliyeti için daha ağır şartlar ileri sürülmüştür.44 Kazâ (hâkimlik) bir amme müessesesidir. Bu açıdan mevki ve ilmi mertebesi ne olursa olsun bir ferdin diğeri üzerinde hükmetme salahiyeti yoktur. Hükmetme yetkisi kadıya aittir ve bu yetkisini toplumdan alır. Kadı kim tarafından atanırsa atansın cemiyetin vekili konumundadır ve onun tasarrufları cemiyet namınadır. Verdiği kararlar bağlayıcı olup uyulması zorunludur.45 İslâm hukuku kazâ fonksiyonunu yerine getiren hâkime içtihat ve teşri hakkı tanımış, hukuki ve cezai sahada hâkimlerin yaptıkları içtihatlar İslâm hukukunun gelişmesine vesile olmuştur. İslâm’da mahkeme içtihatları hiçbir zaman için emsal kanun mahiyetinde olmamıştır. Fetva–kazâ ilişkisine gelince farklı yanları olmakla birlikte benzerliği yapısaldır. Her ikisi de aynı kaynaktan beslenir. Müftü ve kadı elde ettiği hükmü ilgililere tebliğ eder. Kadının hükmü bağlayıcıyken müftünün hükmü haber mahiyetindedir ve bağlayıcılığı söz konusu değildir.46 D. FETVA EHLİYETİ Sözlükte “yetki, elverişli, yeterli olmak ve liyakat” anlamlarına gelen ehliyet, fıkıh terimi olarak “insanın, hukuki hükümlerle ilişkili” ve “kendisine hüküm taalluk edecek bir durumda olmasını”47 ifade etmektedir. Fetva verme ehliyeti ise, şartlarını                                                                                                                                                                                42 Elmalılı M. Hamdi Yazır, Alfabetik İslâm Hukuku ve Fıkıh Istılahları Kâmusu, haz. Sıtkı Gülle, Eser Neşriyat, III, ss. 173-175. 43 Karaman, İslâm Hukuk Tarihi, İz Yayıncılık, İstanbul 2007, s. 98. 44 Detaylı bilgi için bkz.: Bilmen, Kâmus, VIII, ss. 213-219. 45 Ali Himmet Berki, “İslâm’da Kazâ Tarihi”, A.Ü.İ.F.D., XVII, 155-156. 46 Atar, İslâm Adliye Teşkilatı, DİB Yay., Ankara 1979, s. 13,14. 47 Bkz.: Ali b. Muhammed el-Curcânî, et-Ta’rîfât (tah. İbrahim el-Ebyârî), Beyrut 1405, s. 40; Abdulkerim Zeydân, el-Vecîz fî Usûli’l-Fıkh, Dersaadet Kitabevi, İstanbul, ts., 92-144; Muhammed b. Ferâmuz Molla Hüsrev, Mir’atu’l-Usûl Şerhu Mirkâti’l-Vusûl, İstanbul 1339, II, 435-465; Muhammed Bek Hudarî, Usûlü’l-Fıkh, Dâru’l-Fikr, Beyrut, 1988; Ali Bardakoğlu, “Ehliyet”, DİA, İstanbul 1994, X, ss. 533-539. 10        taşıyan kişinin gerektiğinde fetva vermekle yükümlü olması ve fetva verdiğinde bunun bir hüküm/dini hukuki sonuç ifade etmesidir.48 Fetva vermenin gerekliliğine dair Kur’an’da çeşitli ayetler geçmekte,49 ilim ehlinin bilgilerini saklamadan soranlara cevap vermeleri emredilmektedir.50 Hz. Peygamber (s.a.v) ise “Bilgisi bulunmadığı halde fetva veren onun günahını üstlenir” buyurarak fetva vermede bilgi ve liyakatin (ehliyetin) bulunması gerektiğini vurgulamıştır.”51 Fetva vermede “ehliyet” dini yönden çok önemli görülmüştür. Dolayısıyla fetva usûlcüleri fetva yeterliliğine sahip olmak için bir takım şartlar aramışlardır. Bu şartları şu şekilde sıralayabiliriz: 1. Müslüman olmak; fetva usûlcüleri müftünün müslüman olması gerektiği hususunda ittifak halindedir. Çünkü fetva, Allah adına dini hükümleri açıklama işi olduğu için, hükümleri bildirenlerin itikat ve inanç yönünden sağlam olması gerekir. Ayrıca bu vasıf fetva isteyenin fetvayı güvenle almasını sağlayacaktır. 2. Âkil-baliğ olmak; müftü, mükellef yani âkıl bâliğ olmalıdır. Çünkü çocuğun sözünün hiçbir hukuki sorumluluğu yoktur. Aklı olmayandan da dinî sorumluluk kaldırılmıştır. 3. Müçtehit olmak; fetva verme ehliyeti şartlarından biri olarak görülen müçtehitlik vasfının gerekliliği noktasında fıkıh ekolleri görüş birliğine varmışlardır. Ancak Mâlikîler, Şâfiîler, Hanbelîler bunu müftü olmanın sıhhat şartı görürken, Hanefîler öncelik şartı olarak görmüşlerdir. 4. Adalet sahibi olmak; fetva ehlinin müçtehit bile olsa fetvasına güvenebilmek için adalet vasfını da taşıması şart koşulmuştur. Buradaki adaletten kasıt ahlaki adalettir. Bu da dinde vacip ve mendup sayılan hükümlere uymak, haram ve mekruh olan davranışlar ile yalan söylemekten kaçınmakla kazanılır.52                                                              48 Fetva ehliyeti konusunda bilinen ilk sistematik belirleme Şâfiî’ye ait olup detaylı bilgi için bakınız: Muhammed b. İdris Şâfiî, er-Risâle, (Tah. A. Muhammed Şakir), Kahire, 1939, s. 509-510; a.y, el- Ümm, Dâru’l-Ma’rife, Beyrut, 1973, VII, s. 277, 301-302. 49 “ … Eğer bilmiyorsanız ilim ehline sorun.” En-Nahl 16/43; el-Enbiyâ 21/7. 50 El-Bakara 2/159; el-Âl-i İmrân 3/187. 51 Ebû Dâvûd, “İlim”, 8. 52 Şahin, İslâm Hukukunda Fetva Usûlü, s. 57-62. 11        Ayrıca fetva ehliyetine sahip olanlarda bulunması gereken bazı ahlaki ve meslekî özelliklerden bahsedilir. Ahmed b. Hanbel bir kimsenin müftü olabilmesi için kendisinde şu beş vasfın bulunması gerektiğini söyler. a) İyi niyet sahibi olmak ve yalnız Allah rızasını gözetmek. Çünkü kötü niyet, düşünceyi de kötüleştirir. b) İlim, hilim, vakar ve ciddiyet sahibi olmak. c) Kendisinden ve bilgisinden emin olmak. d) Halka kendi otoritesini kabul ettirmek. e) Fert ve toplum olarak insanları tanımak. Bu şartlardan da anlaşılacağı gibi müftünün fetva isteyenin psikolojik durumunu dikkate alması, halk nazarında itibar sahibi, basiretli vereceği fetvanın fert ve toplum üzerindeki etkisini kavrayacak bir görüşe sahip olması gerekmektedir.53 E. FETVANIN TARİHSEL VE KURUMSAL İŞLEYİŞİ Teknik anlamda fetva fıkhî bir meselenin dinî-hukukî hükmünü açıklama, sorulan fıkhî bir meseleye yazılı veya sözlü olarak cevap vermedir. Şer’i bir meselenin hükmünü beyan etme işine ise iftâ denir.54 Tarihi bağlamda ele aldığımızda Fetva müessesesinin İslâm’ın başlangıcından itibaren süreç içerisinde kurumsallaşan bir yapı olarak ortaya çıktığını görmekteyiz.55 Başlangıçta hususi bir yapıda olan iftâ teşkilatı, hicri birinci asrın sonlarına doğru Emevi halifesi Ömer b. Abdülaziz tarafından resmi hüviyete büründürülüp bir devlet teşkilatı haline getirildi.56 Bu tarihten sonra İslâm devletlerinde, adliye teşkilatının üyesi olarak atanan resmi müftülerin varlığı bilinmemekle birlikte, fetva işleri, gayri resmi bir şekilde âlim ve fakihler marifetiyle devam ettirilmiştir. Osmanlıların ilk döneminde özellikle fakihler sadece kalemlerini kullanıp ilmî eser vermekle ya da medreselerde eğitim öğretimle meşgul olmamışlar; imamlık,                                                              53 Ebû Zehra, Fıkıh Usûlü, s. 347. 54 Bkz. Zebîdî, Tâcu’l-Arûs min Cevâhir’l-Kâmus , X, 275; Bilmen, Kâmus, VIII, 206; Âsım Efendi, Kamus Tercümesi, IV, 1115; Atar, “Fetva”, XII, 486. 55 Atar, İslâm Adliye Teşkilatı, s. 117-126 56 Atar, a.g.e., s. 118 12        hatiplik, vaizlik, müftülük, kadılık ve şeyhülislâmlık gibi görevleri de ifa etmişlerdir.57 Resmi olarak atanmış müftüler olmamakla birlikte58 şeyhülislâmlık (meşihat) kurumu oluşturulmuştur.59 Bu makama II. Murat zamanında şeyhülislâm olarak resmen getirilen ilk kişi Molla Fenari olmuştur.60 Osmanlı uygulamasında bu kurum diğer görevleri yanında fetva işlerinden de sorumlu olmuş, daha sonra lağvedilerek Şer’iye ve Evkaf Vekâleti’ne çevrilmiştir.61 Fetva işlerini bu vekâlet bünyesinde oluşturulan “Hey’et-i İftâiyye” (Fetva Kurulu) ve “Hey’et-i Tetkîkât ve Te’lîfât-ı İslâmiyye” birimleri yerine getirmiştir. 3 Mart 1924 tarihinde bu vekâletin ilga edilmesi üzerine yerini, aynı tarih ve 429 sayılı kanunla tesis edilen Diyanet İşleri Reisliği almıştır. İftâ görevi de başkanlık bünyesinde oluşturulan “Müşâvere Heyeti” marifetiyle yürütülmüştür.62 Köklü bir geçmişe sahip olan fetva kurumu, bugün resmi olarak Diyanet İşleri Başkanlığı bünyesinde oluşturulan Din İşleri Yüksek Kurulu tarafından yürütülmektedir. II. DİN İŞLERİ YÜKSEK KURULU A. TARİHÇESİ Osmanlı Devleti’nde din işleri Meşihat Makamlığı’nca şeyhülislâm eliyle yürütülürdü. 1920 yılında Ankara’da kurulan Meclis Hükümeti’nde Meşihat, “Şer’iye ve Evkaf Vekâleti” adıyla “ Bakanlık “ olarak yer almış, 1924’e kadar bu statü devam etmiştir. Din hizmetlerinin, politikanın dışında ve üstünde tutulması gereğinden hareketle63 Mart 1924 tarihinde Şer’iye ve Evkaf Vekâleti kaldırılarak yerine, 429 sayılı kanunla, başvekâlet bütçesine dahil ve başvekâlete bağlı Diyanet İşleri Reisliği, bugünkü adıyla, Diyanet İşleri Başkanlığı kurulmuştur.64                                                              57 Recep Cici, “Osmanlı Dönemi İslâm Hukuku Çalışmaları”, Arasta Yayınları, Bursa 2001, s.294. 58 Mehmet Koç, Şeyhülislâm Minkârizâde Yahya Efendinin Talâk İle İlgili Fetvaları ve Tahlili, (Basılmamış Yüksek Lisans Tezi), Çukurova Üniversitesi S.B.E., Adana 2008, s. 9. 59 Mevlüt Özcan, Din Görevlisinin El Kitabı, Sabır Yayınları, İstanbul 2009, ss. 14-24. 60 Şükrü Özen, “Osmanlı Döneminde Fetva Literatürü”, Türkiye Araştırmaları Literatür Dergisi, C. III, S. 5, 2005, s. 249; Karaman vd., Dini Kavramlar Sözlüğü, s. 619; Cici, a.g.e., ss. 389-393; 1424-1922 arası Şeyhülislâmların listesi için bkz.: Özcan, a.g.e., ss. 17-23; 61, Nihat Aytürk-Yaşar Çelik-Enver Şahinaslan “Diyanet İşleri Başkanlığı Teşkilat Tarihçesi”, Diyanet İlmi Dergi, XXV, S. 1 (Ocak-Şubat-Mart, 1989) s. 31. 62 Şamil Dağcı, “Din İşleri Yüksek Kurulu Kararlarına Fetva Konseptinde Bir Yaklaşım”, Diyanet İlmi Dergi, XXXVIII, S. 4 (Ekim-Kasım-Aralık 2002), s. 7 63 http://www.diyanet.gov.tr/turkish/dy/Diyanet-Isleri-Baskanligi-Duyuru-8221.aspx, 10.08.2016. 64 1961 Anayasası, Md. 154 13        1961 anayasası, Diyanet İşleri Başkanlığı’nı bir anayasa kurumu olarak düzenlemiş, genel idare içinde yer vermiş ve bu kurumun özel kanunda gösterilen görevleri yerine getirmesini öngörmüştür.65 1982 anayasası da genel idare içinde yer alan Diyanet İşleri Başkanlığı’nın “laiklik ilkesi doğrultusunda, bütün siyasi görüş ve düşünüşlerin dışında kalarak ve milletçe dayanışma ve bütünleşmeyi amaç edinerek” özel kanunda gösterilen görevleri yerine getirmesi ilkesini getirmiştir. 633 sayılı “Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun” un birinci maddesinde başkanlığın görevi “İslâm dininin inançları, ibadet ve ahlak esasları ile ilgili işleri yürütmek, din konusunda toplumu aydınlatmak ve ibadet yerlerini yönetmek” olarak belirlenmiştir.66 Bu görevleri yerine getirebilme kabiliyetinde teşkilatlandırılan Din İşleri Yüksek Kurulu, Diyanet İşleri Başkanlığı’nın kuruluşundan günümüze en önemli karar ve danışma organı olarak teşkilatta varlığını sürekli korumuştur. 3 Mart 1924 tarihli ve 429 sayılı “Şer’iye ve Evkaf ve Erkan-ı Harbiye-i Umumiye Vekâletlerinin İlgasına Dair Kanun”67 ile kurulan “Diyanet İşleri Reisliği” teşkilat yapısı itibariyle oldukça sade bir görünüm arz etmektedir. Bugünkü adıyla Din İşleri Yüksek Kurulu’nun karşılığı, 1924-1926 yılları bütçe kanunlarından çıkarılan bilgilere ve reisliğin arşiv malzemelerine göre “Heyet-i Müşâvere” olup, 30.06.1929 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 1452 sayılı kanunla “Müşâvere Heyeti” olarak değiştirilmiştir. 68 5634 sayılı 69 “Diyanet İşleri Başkanlığı teşkilat ve vazifeleri hakkındaki 2800 sayılı kanunda bazı değişiklikler yapılmasına dair 3665 sayılı kanuna ek kanunla Müşâvere Heyeti’nin adı “Müşâvere ve Dini Eserleri İnceleme Kurulu” olarak değiştirilmiştir. 70                                                              65 1982 Anayasası, Md. 136. 66 DİB Başkanlık Mevzuatı, K-1/ 1; http://www.diyanet.gov.tr/foyvolant/1_kanunlar/01.pdf, 10.08.2016 67 Yaşar Yiğit-İbrahim Ural-Mehmet Bulut, Din İşleri Yüksek Kurulu, Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, Ankara 2009, s. 3. 68 Aytürk-Çelik-Şahinaslan, “Diyanet İşleri Başkanlığı Teşkilat Tarihçesi”, Diyanet İlmi Dergi, XXV, S. 1 (Ocak-Şubat-Mart, 1989), s. 33, 35. 69 23.03.1950 tarihinde kabul edilip 20.04.1950 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 70 Aytürk-Çelik-Şahinaslan, “Diyanet İşleri Başkanlığı Teşkilat Tarihçesi”, Diyanet İlmi Dergi, XXV, S. 1 (Ocak-Şubat-Mart, 1989), s. 34. 14        Başkanlığın en kapsamlı teşkilat kanunu olan 22.06.1965 tarihinde kabul edilen 633 sayılı “Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun”71 ile teşkilatın diğer birimlerinde olduğu gibi Din İşleri Yüksek Kurulu için de kapsamlı yenilikler getirilmiştir. Kurulun adı “Din İşleri Yüksek Kurulu” olarak değiştirilmiş; bir başkan (ilk kez kurul başkanı unvanı söz konusu) ile on üyeden oluşması öngörülen kurul, Başkanlığın en yüksek danışma ve karar organı sayılmıştır. Üyelerin göreve gelmelerinde ise seçim ve atama usulü kabul edilmiştir.72 Başkanlığın kuruluşundan itibaren teşkilatta sürekli yer alan Kurul’un, 633 sayılı kanunun kabulünden sonra yapılan ilk Din İşleri Yüksek Kurulu seçimine kadar olan süre içinde başkanları olmamıştır. Bu süreçte Diyanet İşleri Reisleri doğal olarak Kurul’un başkanı olmuş ve kararların altına imza koymuşlardır.73 633 sayılı Kanunun ilgili hükümlerine göre Din İşleri Yüksek Kurulu’nu belirlemek üzere 30 Ocak 1966 tarihinde ilk kez seçim yapılmıştır. Seçilen 11 kişi Bakanlar Kurulu kararıyla Kurul üyeliğine atanmış ancak bu karar 5 Kasım 1966’da Danıştay tarafından iptal edilmiştir. Bu süreçte Kurul başkanı olarak Ali Rıza Hakses görev yapmıştır. 26 Aralık 1966’da yeniden seçim yapılmış, Kurul ilk toplantısını 18 Şubat 1967’de İsmail Ezherli başkanlığında gerçekleştirmiştir. 1965-1970 yılları arasında iki kez oluşturulan ve ikisi de Danıştayca iptal edilen Din İşleri Yüksek Kurulu 1978 yılına kadar önce dört, sonra üç, daha sonra ise iki üye ile çalışmak zorunda kalmıştır. Boş olan dokuz üye için 17 Mart 1978 tarihinde yeni bir seçim yapılmış ve seçilen yeni üyelerin atamaları 25 Nisan 1978 tarihinde onaylanmıştır.74 633 sayılı kanunun Din İşleri Yüksek Kurulu’na ilişkin 5. ve 20. maddeleri Kanun Hükmünde Kararname ile 1990’da değiştirilmiş Kurul üye sayısı (dördü yükseköğretim kurumlarında çalışanlardan olmak üzere) 16, üyelerin görev süresi ise yedi yıl olarak belirlenmiştir. 01.07.2010 tarihinde yapılan değişikliklerle üyelerin görev süresi beş yıla düşürülmüştür.75                                                              71 02.07.1965 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak 15.08.1965 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 72 Başkanlık Mevzuatı, K-1/1. 73 Yiğit-Ural-Bulut, Din İşleri Yüksek Kurulu, s. 6. 74 Yiğit-Ural-Bulut, Din İşleri Yüksek Kurulu, ss. 5-10. 75 DİB Başkanlık Mevzuatı, K-1/2- 633 sayılı kanunda 6002 sayılı yasayla yapılan değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarih. 15        Kuruluşundan günümüze kadar Kurul üyesi olarak görev alanların sayısı (bir kaçı mükerrer olmak üzere) 94’tür. Kurul başkanı olarak görev yapanların sayısı üçü vekil olmak üzere13’tür. Bunlar sırasıyla Ali Rıza Hakses (31.01.1966-25.10.1966), İsmail Ezherli (26.10.1966-18.03.1970), A. Hamdi Kasaboğlu (28.04.1978-28.02.1982), İrfan Yücel (vekil) (01.03.1982-03.04.1992), İsmail Öner (04.04.1992- 28.04.1998), Prof. Dr. İbrahim Çalışkan (vekil) (29.04.1998-17.04.1999), Prof. Dr. Şamil Dağcı (24.04.2001-19.09.2003), Dr. Muzaffer Şahin (04.12.2003- 17.04.2007), Mehmet Kaya Kurt (vekil) (18.04.2007-24.04.2008), Prof. Dr. Hamza Aktan (06.10.2008-28.06.2011), Prof. Dr. Raşit Küçük (19.12.2011-02.03.2014), Dr. Hüseyin Kayapınar (22.05.2014- 05.10.2015), Dr. Ekrem Keleş (05.10.2015-….) Bu gün itibariyle Kurul, Dini Soruları Cevaplandırma Komisyonu, Din Hizmetleri Komisyonu, Dini Yayınlar Komisyonu, Din Eğitimi Komisyonu ve Dini Kültür Komisyonu olmak üzere beş komisyon ve AR-GED Yönetim Kurulu ile faaliyetlerini sürdürmektedir.76 B. YAPISI Din İşleri Yüksek Kurulu 16 üyeden oluşur. Diyanet İşleri Başkanı, Aday Tespit Kurulu’nca 77 en az lisans düzeyinde dini yükseköğrenim görmüş veya dini ilimlerde temayüz etmiş kişiler arasından belirlenen yirmi dört adaydan on iki, ayrıca ilahiyat fakültesi öğretim üyelerinden dört kişiyi Kurul üyeliğine atanmak üzere tespit eder. Kurul üyelerinin görev süresi beş yıldır. Bir kişi en fazla iki kez Din İşleri Yüksek Kurulu Üyesi olarak atanabilir. Yeni üye atanıncaya kadar süresi biten üyenin görevi devam eder. Üyeliklerde herhangi bir sebeple boşalma olması halinde, Aday Tespit Kurulu’nca seçilmiş olan adaylar veya İlahiyat Fakültesi öğretim üyeleri arasından bulunduğu kontenjana göre, otuz gün içinde yeni üye atanır. Atanan üye, yerine atandığı üyenin görev süresini tamamlar. Mevcut Din İşleri Yüksek Kurulu, bir başkan ve 15 üyesiyle 5 Ekim 2015 tarihinde göreve başlamıştır. Halen 32 Kurul Uzmanı, 18 Uzman Yardımcısı görev yapmaktadır. 6002 sayılı yasa ile 98 Kurul Uzmanı ve 52 Kurul                                                              76 http//www2.diyanet.gov.tr/dinisleriyuksekkurulu,22.08.2016. 77 Aday Tespit Kurulu, 17.04.1990 tarih ve 45 sayılı Başkanlık onayı ile yürürlüğe giren Yönerge ile oluşturulur. http://www.diyanet.gov.tr/turkish/dy/Diyanet-Isleri-Baskanligi-AnaMenubaskanlik-mevzuati 123.aspx,22.08.2016. 16        Uzman yardımcısı kadrosu kurula verilmiştir. Din İşleri Yüksek Kurulu Başkanlığın dini konularda en yüksek karar ve danışma organıdır.78 Din İşleri Yüksek Kurulu kendi üyeleri arasından gizli oyla ve üye tam sayısının salt çoğunluğuyla bir başkan ve bir başkan vekili seçer. Kurul, üye tam sayısının, salt çoğunluğu ile toplanır ve salt çoğunluğu ile karar alır.79Ayrıca Din İşleri Yüksek Kurulu’nda kanunla belirlenen görevleri yerine getirebilme noktasında uzman ve uzman yardımcısı istihdam edilir.80 C. GÖREVLERİ Din İşleri Yüksek Kurulu’nun görevleri şunlardır: 1. İslâm dininin temel bilgi kaynaklarını ve metodolojisini, tarihî tecrübesini ve güncel talep ve ihtiyaçları dikkate alarak dinî konularda karar vermek, görüş bildirmek ve dinî soruları cevaplandırmak. 2. Dinî konularda telif, tercüme, inceleme ve araştırmalar yapmak, yaptırmak, ihtiyaç duyduğu konularda inceleme ve araştırma grupları oluşturmak, bu hususta yurt içi veya yurt dışındaki uzman kişi ve kuruluşlardan yararlanmak, gerektiğinde bu alanlarda hizmet satın almak ve sonuçlarını başkanlığa sunmak. 3. Yurt içinde ve yurt dışında İslâm dinine mensup farklı dinî yorum çevrelerini, dinî-sosyal teşekkülleri ve geleneksel dinî-kültürel oluşumları incelemek, değerlendirmek, bu konularda ilmî ve istişâri toplantılar, konferanslar düzenlemek ve çalışmalar yapmak. 4. Yurt içinde ve yurt dışında İslâm dini ile ilgili gelişmeleri, dinî, ilmî faaliyetleri, neşriyatı ve dinî propaganda mahiyetindeki çalışmaları takip etmek, bunları değerlendirmek ve sonucu başkanlığa sunmak. 5. Başkanlıkça incelenmek üzere havale edilen basılı, sesli ve görüntülü eserleri dinî bakımdan inceleyerek yayınlanıp yayınlanamayacağına karar vermek. 6. Özel kişi veya kuruluşlarca incelenmesi talep edilen dinî yayınları bedeli karşılığında incelemek ve mütalaa vermek.                                                              78 DİB Başkanlık Mevzuatı, K-1/2. 79 DİB Başkanlık Mevzuatı, K-1/2. 80 DİB Başkanlık Mevzuatı, K-1/3. 17        7. Din Şûrası düzenlenmesi ile ilgili çalışmaları yürütmek. 8. Başkan tarafından verilen diğer konularda çalışma yapmak ve görüş bildirmek.81 D. ÇALIŞMA USÜL VE ESASLARI Kurul’un çalışma usul ve esasları şunlardır: 1. Kurul, gündemindeki konuları görüşmek üzere haftada en az bir defa, tespit ettiği gün ve saatte toplanır. 2. Diyanet İşleri Başkanı, Kurul çalışmalarına katıldığı takdirde Kurul’a başkanlık eder ve gerektiğinde oyunu kullanır. 3. Kurul, Başkan veya Kurul Başkanı’nın gerekli gördüğü hallerde olağanüstü olarak da toplanır. Olağanüstü toplantının gündemine toplantıyı gerektiren konudan başka bir madde konulmaz. 4. Kurul, toplantı tutanaklarını ve karar yazma işlerini yürütmek üzere üye ve/veya uzmanlar arasından bir asıl iki yedek rapor yazıcı görevlendirir. 5. Kurul, dolu kadro sayısının salt çoğunluğu ile toplanır ve hazır bulunan üyelerin salt çoğunluğu ile karar verir. Eşitlik halinde toplantı başkanının oyu çift sayılır. 6. Kurulun olağan toplantı gündemi, üyelerin teklif ve tavsiyeleri de göz önünde tutularak, toplantı başkanı tarafından bir önceki Kurul toplantısında tespit edilir ve toplantıdan en az bir gün önce üyelere bildirilir. 7. Kurul gündemine alınan konular Kurul’da görüşülmeden önce, konu ile ilgili bilgi ve belgelerin ilgili komisyon üyelerince yeterince incelenmiş olması esastır. 8. Toplantı açıldıktan sonra toplantının başkanı gerekli gördüğü sunuşları yapar ve daha önce alınmış olan kararlar ile iki toplantı arasındaki gelişmeler hakkında Kurul’a bilgi verir. Daha sonra bir önceki Kurul toplantısının özet tutanağı okunur. Gündem maddelerine geçilmeden önce üyeler gündem dışı söz alarak, gerekli gördükleri bir konunun gündeme alınmasını, gündemde olan bir konunun çıkarılmasını                                                              81 DİB Başkanlık Mevzuatı, K-1/3; 633 sayılı kanun, md. 5. 18        ya da gündem maddelerinin sıralarının değiştirilmesini teklif edebilirler. Kurul’ca uygun görüldüğü takdirde gündemle ilgili düzeltmeler yapılır. 9. Toplantı başkanı, Kurul’da görüşülen konular hakkında söz isteyenleri sıraya göre kaydeder. Görüşmelerin devamı süresince söz isteyenler bu sıraya eklenir. Usul hakkında söz isteyen üyelere öncelik tanınır. Konuşmalarda konu dışına çıkılmaz. Usul hakkında söz alanlar, esasa ilişkin görüş belirtemezler. Kurul aksine karar almadıkça konuşmalar sınırlandırılmaz. 10. Söz alan üyelerin birer defa konuşmaları halinde, görüşmenin yeterliliği teklif edilebilir. Teklif, leh ve aleyhte birer konuşmadan sonra oylanır. Yeterliğe karar verilmesi halinde esas konu oya sunulur. 11. Kurul, gerektiğinde görüşmelere ara verebileceği gibi, bir gündem maddesinin başka bir güne ertelenmesine de karar verebilir. 12. Toplantı başkanı ve üyeler, müzâkere edilen konunun lehinde veya aleyhinde oylarını belirtmek zorundadırlar. Karara muhalif olanlar, muhalefetlerini gerekçeli olarak yazarlar. Muhalefet şerhi karar metnine eklenir ve bu husus üyenin ismi altında belirtilir. Kararlarda, üyelerin imzaları soyadlarının alfabetik sırasına göre açılır. 13. Gerektiğinde, Kurul toplantılarına ilgili başkanlık mensupları ile diğer kuruluşların temsilcileri veya görüşülecek konunun uzmanları davet edilebilir. Davet edilenler toplantılarda söz alabilir ancak oy kullanamazlar. 14. Başkanlık birimlerince Kurul’da görüşülmesi teklif edilen ve Kurul gündemine alınması uygun görülen konular makul olan en kısa sürede Kurul gündemine alınarak sonuçlandırılır. 15. Kurul Başkanı ve üyeler Kurul’un müzâkere ve kararları hakkında basın ve yayın organlarına herhangi bir şekilde açıklama yapamazlar. Kurul kararlarını açıklamaya Başkan yetkilidir. 19        16. Kurul toplantısında konuşulanlar ve alınan kararlar, Kurul Raportörü tarafından tutanakla tespit edilir ve bu tutanaklar toplantı başkanı ve rapor yazıcı tarafından imzalanır. 82 Din İşleri Yüksek Kurulu; nitelikli dini bilginin üretilmesinde veri tabanı oluşturmak amacıyla beş yılda bir, ana temalı ulusal veya uluslararası boyutta Din Şûraları düzenlemektedir. Bu çerçevede beş şûra düzenlenmiştir. I. Din Şûrası: 01-05 Kasım 1993 - Ankara (Dini Yayınlar) II. Din Şûrası: 23-27 Kasım 1998 - Ankara (Dinler Arası Diyalog) III. Din Şûrası: 26-30 Mayıs 2003 - Ankara (AB Sürecinde Din) IV. Din Şûrası: 12-16 Ekim 2009 - Ankara (Din ve Toplum) V. Din Şûrası: 08-10 Aralık 2014 - Ankara (Günümüzde Yeni Dinî Anlayışlar; Dinî Bilgi, Eğitim ve Din Hizmetleri) Din İşleri Yüksek Kurulu her yıl en az bir defa ihtiyaç duyduğu konularda alanlarında uzman bilim adamlarını da davet ederek istişare toplantıları düzenlemektedir. Yakın tarihte gerçekleştirilen istişare toplantı konuları şu şekildedir: Günümüzde Helal Gıda, İbadetler ve Aile Hayatı ile ilgili Bazı Meseleler, Uluslararası Rü’yet-i Hilal Konferansı Hazırlık Toplantısı Kurul, ihtiyaç duyduğu konularda çalıştaylar düzenlemektedir. Bunlar: Çağdaş İnanç Problemleri Çalıştayı, Fetva Tarihçesi, Usulü, Üslubu ve Dili, İslam ve Şiddet, Ahlak Kitapları Serisi Çalıştayı, Kadınlara Ait Özel Haller ve İbadetleri, Mehdilik Çalıştayı, Takvim Çalıştayı, Muharrem Ayı Etkinlikleri ve Diyanet İşleri Başkanlığı, Ahlak Kitapları Serisi Çalıştayı, Dinin Anlaşılmasında ve Uygulanmasında Bâtıni Yorumlar. İslam’da Etnisite ve Diyanet İşleri Başkanlığı, Ahlak Kitapları Serisi Çalıştayı, Katılım Bankasıyla İlgili Bazı Problemler, Kur’an Meallerinde Metot Çalıştayı, Uluslararası Kameri Aybaşları ve Hicri Takvim Birliği Kongresi III. İlmi Komisyon Toplantısı, Uluslararası Kameri Aybaşları ve Hicri Takvim Birliği Kongresi Danışma Toplantısı’dır.                                                              82 DİB Başkanlık mevzuatı, Y-25/2, 3; http://www.diyanet.gov.tr/foyvolant/4_yonetmelikler/25.pdf; Din İşleri Yüksek Kurulu’nun çalışma usûl ve esaslarını 7. maddesinde düzenleyen bu Yönetmelik 18 Ağustos 2002 tarih ve 24850 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. 20        Dinamik bir fetva kurumu işlevini yürüten Kurul, teknolojik çağın bir gereği olarak her platformda halkla iletişimi canlı tutarak, ihtiyaç ekseninde sorulara cevap vermiştir. Araştırmamızda son bir yılda gelen soruların istatistiği şu şekildedir: Telefonla: 48.000, fax/mektup: 572, yüz yüze görüşmelerde: 470 ve e-posta yoluyla: 26.324 soru cevaplandırılmıştır. Din İşleri Yüksek Kurulu’nun bir diğer önemli çalışma sahası da güncel sorunlara yönelik Kurul karar veya mütalaa çalışması yapmasıdır. Burada Kurul, gerek toplum içinde gerekse uluslararası alanda müslümanları ilgilendiren fıkhî meselelerle ilgili nihaî görüşünü belirlemek ve bu karar üzere toplumu aydınlatmak üzere çalışma yapar. Bu kararlar ibadet ve muamelat çerçevesine giren fıkhî konulardan oluşmaktadır. Kurul toplantısında çıkan konulu karar ve mütalaalar daha sonra yayınlanmak üzere arşivlere kaydedilir. Hâlihazırda Kurul’un yayınlamış olduğu başlıca karar ve mütalaalar şunlardır: Vajinal akıntı ve abdest, sadaka-ı fıtır miktarları, çok katlı pazar ağı, küçüklerin evlendirilmesi, İslam geleneğinde gayri müslim mabetlerinin dini ve hukuki durumu, insan sütünün saklanması ve bebeklere verilmesi, zilhicce ayı başlangıcı, yardımlaşma usulü ile ev veya otomobil edinme sistemi, ehli eşek sütünün kullanımı, tedavi amacıyla bevl kullanımı, koruyucu aile bakımının dini yönü, taşıyıcı annelik ve sonuçları, gazlı içecekler ve alkol, şarta bağlı boşama, uçakla yolculuk yapan kimseler namaz, imsak ve iftar vakitlerini nasıl belirler, Kur’an-ı Kerim’in müzik eşliğinde okunması, gayp bilgisi ve cefr, insanın saygınlığı ve dokunulmazlığı, nikâh akdinin mahiyeti tescili ve gizli nikâh konularında karar ve mütalaalar oluşturulmuştur. Karar ve mütalaalar hangi konuyla ilgili ise o başlık altında arşivlenmiştir: “ Nikâh Akdinin Mahiyeti ve Gizli Nikâh” Konulu Mütalaa isimli dosyayı buna örnek olarak göstermek mümkündür.83 Ayrıca, 2015 yılında Kurul tarafından; Fetva Adabı, Fetvalar ( I. Cilt), Şiddet Karşısında İslam, İslam Ahlakı, Temel Konular, Güncel Yorumlar, Sorularla İslam, Ahlak ve Hukuk Ekseninde Aile Hayatımız, Aile İle İlgili Sıkça Sorulan Sorular, Namaz, Zekât, Oruç, Hac İle İlgili Sıkça Sorulan Sorular gibi kitaplar da tamamlanmıştır.84                                                              83 http//www2.diyanet.gov.tr/dinisleriyuksekkurulu/tanıtım/sunu,22.08.2016. 84 http//www2.diyanet.gov.tr/dinisleriyuksekkurulu/tanıtım/sunu, 22.08.2016. 21        Kurul’un zengin fıkıh birikimi üzerinde özet bilgiler verdikten sonra araştırmamızın asıl konusu olan söz konusu Kurul’un aldığı kararların İslâm Aile Hukuku açısından analizine geçilecektir. Kurul’un 1965 yılından itibaren aldığı karar, mütalaa ve fetvalar üzerinden bir araştırma söz konusudur. Arşiv incelemelerinde o tarihten günümüze kadar bütün dosyalar tetkik edilerek konumuza giren karar ve mütalaalar elenmiştir. Fetvalar ise Kurul üyelerinin tamamının onayı ve katkısıyla hazırlanmış, güncel sorulara verilen fetvalar derlenerek hazırlanan “Aile İle İlgili Sıkça Sorulan Sorular” adlı kitaptan alıntılanarak analize tabi tutulacaktır. İslâm hukuku canlılığını ve üretkenliğini fıkhî donanımı yüksek ve yetkin müçtehitlerin aracılığıyla ortaya koyar. Bu açıdan araştırmamız Din İşleri Yüksek Kurulu’nun zengin fıkıh birikimine bir pencere açacak ve böylece İslâm hukuku açısından üretken bir kurumun bu alana sağladığı katkıları fark etme fırsatı verecektir. 22        İKİNCİ BÖLÜM EVLENME VE MAHİYETİ   I. EVLENME A. NİKÂHIN TARİFİ ve MAHİYETİ Sözlükte "birleştirme, bir araya getirme; evlenme, evlilik; cinsel ilişki" gibi anlamlara gelen nikâh kelimesi fıkıh terminolojisinde, aralarında evlenme engeli bulunmayan bir erkekle bir kadının hayatlarını geçici olmaksızın birleştirmelerini sağlayan akdi ve bu yolla eşler arasında meydana gelen evlilik ilişkisini ifade eder.85 Nikâh, meşru bir şekilde eşlerden her birine diğerinden cinsel bakımdan faydalanma hakkı veren bir akittir.86 Çağdaş İslâm hukukçularından Muhammed Ebu Zehra evlenmeyi “karı-koca arasında beraber yaşamaya ve yardımlaşmaya izin veren ve taraflara karşılıklı hak ve vazifeler yükleyen bir akit” olarak tarif etmektedir.87 İslam’da hayatın çeşitli yönleriyle ilgili pek çok düzenleme genel ilkelerle belirlenirken evlilik ve aile ile ilgili hükümlerin Kur’an tarafından ayrıntılı bir şekilde ortaya konması ve                                                              85 Ekmeluddîn Muhammed b. Muhammed el-Babertî, el-‘İnâye Şerhu’l-Hidâye, Dâru’l-Kütübi’l-İlmiyye, Beyrut 2007, II, 212; Necmuddîn Ebû Hafs Ömer b. Muhammed en-Nesefî, Tılbetü’t-Talebe fi’l- Istılâhâti’l-Fıkhıyye, Dâru’n-Nefâis, Beyrut, s. 124; Ebû Zekeriyâ Muhyiddîn b. Şeref en-Nevevî, el- Mecmû‘ Şerhu’l-Mühezzeb, Dâru’l-Fikr, Beyrut, XVII, 276; Ahmed b. Ali İbn Hacer el-Askalânî, Fethu’l-Bârî Şerhu Şahîhi’l-Buhârî, Dâru’l-Kütübi’l-‘İlmiyye, Beyrut 2003, XI, 28; Muhammed b. Ali eş-Şevkânî, Neylü’l-Evtâr Şerhu min Esrâri Münteka’l-Ahbâr, Dâru’l-Kelimi’t-Tayyîb, Beyrut 2009, IV, 161; Heyet, el-Muʻcemu’l-Vesîd, Çağrı Yayınları, İstanbul 1990, s. 951; Heyet, el-Fıkhu’l-Menhecî ala Mezhebi’l-İmâmi’ş-Şafiî, II, 7. 86 Babertî, el-‘İnâye, II, 212; İbn Kudâme, el-Muğnî, IX, 339; Muhyiddîn b. Şeref en-Nevevî, el-Mecmû‘, XVII, 276; Fahruddin Osman b. Ali ez-Zeyla’î, Tebyînü’l-Hakâik Şerhu Kenzi’d-Dekâik, Dâru’l- Kütübi’l-ilmiyye, Beyrut 2000, II, 445, 446; İbrahim b. Muhammed el-Halebî, Multeka’l-Ebhur, Dâru’l- Beyrûtî, Şam 2005, s. 221; Şemsuddin Muhammed b. Muhammed eş-Şirbînî, Muğni’l-Muhtâc ilâ Ma‘rifeti Me‘âni Elfâzi’l-Minhâc, Daru’l-Feyhâi, Şam 2009, IV, 5; Şevkânî, Neylü’l-Evtâr, IV, 161; Heyet, el-Fıkhu’l-Menhecî, II, 7, 86. 87 Muhammed Ebu Zehra, el-Ahvâl-u Şahsiyye, yy. 1950, s. 18 23        Sünnet’in de bunları geniş bir şekilde açıklaması İslam’ın evliliğe ve aile hayatına verdiği önemin göstergesidir. İslâm hukukçuları, evlenmeyle ilgili ayet ve hadislere bakarak çeşitli durumlara göre değişen farz, vacip, sünnet, mekruh ve hatta haram gibi bir takım dinî hükümler yüklemişlerdir. Ancak bütün bunlar nikâhın dinî bir akit olduğu manasına gelmemektedir. Bir diğer ifadeyle İslâm hukukunda evlenme akdi, kilise hukukunda olduğu gibi, mutlaka dinî bir mekânda, din görevlisinin katılımıyla ve dinî bir merasim yapılarak akdedilen bir akit değildir88. Evlenmenin ne unsur ne de şartları arasında din görevlisi tarafından kıyılacağına dair bir kayıt mevcuttur. Önemli olan evlenmenin İslâm hukukunda aranan şartlara riayet edilerek yapılmasıdır.89 Bunun yanı sıra meşruiyeti Kur'an, Sünnet ve icmâ ile de desteklenen nikâh, fıkıh literatüründe hukuki bir muamele olarak ele alınıp hükümleri buna göre belirlenmekle birlikte evlenmenin ibadet yönünün bulunup bulunmadığı da tartışılmıştır.90 B. NİŞANLANMA Nişan kelimesinin aslı Farsça olup Türkçeleşmiştir. Farsçada nişan kelimesi işaret ve belirti anlamına gelir. Türkçede ise nişan sözlük anlamıyla nişanlanma sırasında yapılan tören, evlenmek üzere birbirlerine söz verme, yüzük takmak için yapılan merasim, bir şeyi belli etmek için konulan işaret, padişah ferman ve beratlarına konulan tuğra, askeri birlik ve rütbe işareti gibi anlamlarda kullanılır. Nişanlı, parmağına yüzük gibi bir alamet takılmış olan evlenecek adayı ifade eder.91 Hukuk terimi olarak ise nişanlanma bir kadın ile bir erkeğin ileride birbirleriyle evleneceklerini karşılıklı olarak vaat etmeleri olarak tanımlanır.92 Ömer Nasuhi Bilmen nişanlanmayı "evlenmek talebi üzerine verilen söz ile yapılan bazı merasimler"93 şeklinde tarif eder.                                                              88 M. Âkif Aydın, Türk Hukuk Tarihi, Beta Yay. İstanbul 2013, s. 264 89 Aydın, Osmanlı Aile Hukuku, 12 90 Fahrettin Atar, “Nikâh”, DİA, 2007, XXXIII, ss 112-117. 91 Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu, Ankara, s.1088; Ferit Devellioğlu, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lügat, Ankara 1962, s. 1006; Türk Hukuk Lügatı, Ankara 1991, s. 270; H. İbrahim Acar , "Nişan", DİA , İstanbul 2007, XXXIII, ss. 154-156. 92 Nevzat Koç, Türk-İsviçre Hukukunda Nişanlanma Sözleşmesi, İzmir 2002, s. 9; Hasan Hüseyin Özese, Nişanlılık ilişkisinin Sona Ermesi ve Sona Ermenin Hukuki Sonuçları, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 1988, s. 12. 93 Bilmen, Kâmus, İstanbul, ts. II, 7. 24        Bu özellikleriyle nişanlanma; birlikte çıkma, arkadaş olma, flört etme ve sözlü olma ifadelerinden farklılık gösterir.94 Nişanlılık süresiyle ilgili olarak İslam hukukunda ve geleneklerimizde tespit edilmiş sabit bir süre mevcut değildir. Bu süre birkaç gün ile sınırlı olabileceği gibi uzun yıllan da içine alabilir. Bu süreç evlenecek olan gelin ve damat adaylarının birbirlerini, aile yapılarını, aile içindeki tutum, davranış ve ilişkilerini daha yakından tanıma ve evlilik hazırlıklarını tamamlanmasına imkân sağlar. Bu itibarla bu sürenin kısa veya uzun olması tarafların elindedir ve çok çeşitli faktörler nişanın kısa veya uzun olmasında etken olabilmektedir. Nişanlılık genelde erkeğin evlenme niyetinde olduğunu açık veya kapalı biçimde kadına açıklaması, kadının da açıklanan bu düşünceyi olumlu bulmasıyla teessüs eder Buna göre toplumumuzda genellikle yerleşik göreneklere göre görüşme söz kesmenin, söz kesme (yüzük takma) nişanlanmanın, nişanlanma da evlenmenin ön safhasını oluşturur. Arapçada ise hıtbe kelimesi evlenme teklifinde bulunmayı ifade eder. Günümüzde hıtbe anlam genişlemesine uğrayarak nişanlanmayı ve nişanlılığı da ifade eder hale gelir. Bu anlamda nişanlı erkeğe mahtub, nişanlı kadına ise mahtübe denilir.95 Kur'an-ı Kerim'de nişanlanmayla ilgili ayetlere ise dolaylı olarak rastlanır. Mesela Hz. Şuayb'ın (as) kızı ile Hz. Musa'nın (as) evlilikleri anlatılır. Evlilik öncesi süreçle ilgili olarak ise şöyle buyurulur: "Kızlarımdan birini seninle evlendirmek istiyorum "96 Bu ayetle ilgili âlimlerin tefsirlerinde farklı tartışmalar nakledilir. Konumuzla alakalı olarak ise bu teklifin bir akit olmadığı, aksine akdin bir mukaddimesi ve bir talep ve arz olduğu kaydedilir. Velilerin evlilik teklifini bizzat kendilerinin de yapabilecekleri ilgili ayetten çıkarılır ve çıkarılan bu hükümler çeşitli hadislerle teyit edilir.97 Peygamberimizin evlilik öncesi araştırma safhasıyla ilgili olarak bazı sahabilerin evliliklerine rehberlik yaptığı görülür. Nitekim Fatıma bt. Kays kendisine Muaviye, Ebu                                                              94 Nihat Yavuz, Uygulamada Nişan Davaları, Ankara 1995, s. 35, 36. 95 İbn Manzur, Lisanu'l-Arab, Beyrut 1990, I, 360; Mecduddin Muhammed b. Yakub Firuzabadi, el- Kamusu'l-muhit, Beyrut 1991, I, 195; İsmail b. Hammad Cevheri, es-Sıhah, Beyrut,1984, I, 121. 96 El-Kasas, 28/27. 97 Ebu Bekr Ahmed b. Ali Cessâs, Ahkâmu'l-Kur'an, Beyrut ts, V, 215-216; Ebu Bekr Muhammed b. Abdullah İbn Arabi, Ahkâmu'l-Kur'an, Beyrut 1987, III, 1466-1470; H. İbrahim Acar, “İslam Hukuku Açısından Nişanlanma”, Ata. Ü.İ.F.D., Erzurum 2005, S. 23, s. 75-76. 25        Cehm ve Üsame b. Zeyd'in talip olduğunu bildirince, Peygamberimiz şöyle buyurur: "Ebu Cehm, sopasını elinden düşürmez. Muaviye ise fakir bir insandır. Sen Üsame b. Zeyd ile evlen." Fatıma ilk önce bu teklifi yadırgadığını, sonra kabul ettiğini ifade eder ve mutlu olduğunu da ekler.98 Peygamberimiz evlenecek adayların mutlaka birbirlerini görmelerini tavsiye eder. Mesela Muğire b. Şu'be bir kadınla evlenmek istediğini ifade edince, talep ettiği bayanı görüp görmediğini sorar ve olumsuz cevap alınca Peygamberimiz; “Git onu gör; çünkü onu görmen aranızda sevgi ve anlaşma olması için daha uygundur”99 buyurur. Elbette bütün bunlar evliliğin daha pürüzsüz yürümesine katkı sağlar. Diğer bir rivayete göre Peygamberimiz şöyle söyler: “Sizden biriniz, bir kadınla evlenmek istediği zaman onunla evlenmesine teşvik edecek özelliklerine bakabilirse baksın.”100 Yine bir sahabi Peygamberimize gelerek Ensar’dan bir kadınla evlenmeyi düşündüğünü belirtir. Peygamberimiz “ona baktın mı?” buyurur. Hayır diye cevap vermesi üzerine Peygamberimiz:·”Git, ona bak; çünkü Ensar kadınlarının gözlerinde bir şeyler vardır.”101 ifadesini kullanır. Nişan evlenme amacına yönelik olduğu için taraflar arasında evlenme engellerinin bulunmaması gerekir. İslam hukukunda kan akrabalığı, süt akrabalığı ve sıhri hısımlık devamlı evlenme engellerini oluşturur.102 Önceden yapılan bir evliliğin sonucu olmak (halen evli bulunmak, boşanma, ayrılma veya ölüm iddeti bekliyor olmak, üç kere boşadığı eski eşini başka biriyle evlenip ayrılmadan kendisiyle evlenmek), birinin erkek olarak düşünüldüğünde birbiriyle evlenmeleri helal olmayan akraba bayanların birlikte nikâhlanması ve din farklılığı geçici evlenme engelleri arasında zikredilir.103 Bu hükümlere ek olarak nişanlı olan kadına evlenme teklifinde bulunulması her şeyden önce ahlaki değildir. Peygamberimiz bir hadislerinde “Hiçbiriniz din kardeşinizin evlenme teklifinde bulunduğu kadına ilk teklifte bulunan vazgeçmedikçe                                                              98 Müslim, “Talak”, 36 99 Tirmizi, “Nikâh”, 12 ; Ebu Davud, “Nikah”, 19; İbn Mace; “Nikah”, 9. 100 Ebu Davud, “Nikâh”, 5. 101 Müslim, “Nikâh”, 12. 102 En-Nisa, 4/23 103 Abdullah b. Mahmud Mevsılî, el-İhtiyâr li ta'lili'l-Muhtâr, Beyrut 1975, III, 84 vd. 26        veya kendisinin evlilik teklifinde bulunmasına izin vermedikçe evlenme teklifinde bulunmasın.”104 buyurur. İslam hukuk doktrininde de nişanlanma evlenme akdi olmayıp evlenme vaadinden (söz verme) ibarettir. Başka bir anlatımla nişanlanma hukuki anlamda bir sözleşme (akit) değil, ahlaki anlamda karşılıklı söz vermedir. Fıkıh literatüründe nişanlanmanın müstakil bir başlık altında incelenmemesinde vaat olarak nitelenmesinin önemli bir etken olduğu söylenebilir. Toplumumuzda dünürcülük safhasında erkek ailesi tarafından Allah'ın emri, Peygamber Efendimizin kavli, İmam Azam Ebu Hanife'nin içtihadıyla kızlarına talip oldukları açıkça kız ailesine bildirilir. Doğrusu bu seremonide hukuki açıdan tarafların icap ve kabullerinin var olduğu söylenebilir. Her iki tarafın aileleri bu nişanlanmayı onayladıkları için nikâh akdindeki veli şartı da gerçekleşmiş kabul edilebilir. Esasen nişan merasimleri taraf aileler arasında yapıldığı için şeklen şahitlik de gerçekleşmektedir. Bununla beraber toplumumuzda bu merasim evlilik olarak değil, nişanlanma olarak değerlendirilmektedir. Zaten yapılan merasimde tarafların irade ve niyetleri esas olduğu için hukuki hüküm elfâza göre değil, örfümüzdeki manaya göre verilecektir.105 Örfümüzde ise bu icap ve kabul nikâh değil, nişandır. Nişan ile nikâh arasındaki münasebeti ahlaki ve hukuki olmak üzere iki kategoride değerlendirmek mümkündür. Bilindiği gibi nişanlanma tabiatı gereği geçici de olamaz ebedi de olamaz. En belirgin özelliğiyle nişan hukuken nikâh değildir, nikâhın her hangi bir şartı da değildir. Başka bir anlatımla ‘nişansız nikâh olmaz’ denilemez.106Ayrıca hukuken nişan, nikâh akdinin doğurduğu sonuçları doğurmaz.107 Nişanlanma sonucu nişanlılar arasında akrabalık, nafaka, miras vb. hükümler tahakkuk etmez. Dolayısıyla evlilikle sağlanan hak ve yükümlülükler nişanlanmayla sabit olmaz. Nişanlanma tarafları hukuken evlenmeye mecbur kılmaz. Bu gerekçeyle haklı veya haksız olmasına bakılmaksızın nişanın çift taraflı veya tek taraflı bozulabileceği kabul edilir. Ayrıca nişanın tek taraflı bozulması durumunda bile diğer tarafa hukuken nişanı                                                              104 Buhari; “Nikâh”, 45; Müslim, “Nikâh”, 6, Ebu Davud, “Nikâh”, 18. 105 Bkz.: Mecelle, Md. 3. 106 Selahattin Sulhi Tekinay, Türk Aile Hukuku, İstanbul 1990, s. 9. 107 Bilmen, a.g.e., II, 12 27        bozmama hususunda dava hakkı tanınmaz. Çünkü evlilikte tarafların irade hürriyeti özel önem arz eder. Nişanlanma tarafların evlenmeleri konusunda özgür iradelerini sakatlayan, daraltan veya ortadan kaldıran bir fiil olarak değerlendirilmez. Nişan bir evlenme vaadi olarak dini, ahlaki, vicdani ve örfi sorumluluğu gerektirir. Tabii olarak konunun ahlaki ve dini temelleri önem arz eder. Bu yüzden her ne kadar nişanlanma taraflara hukuken evlenme mecburiyeti yüklemese bile geçerli bir sebep olmadan meydana gelen nişan bozulmasında tarafların dini, manevi, ahlaki, örfi sorumluluğu kalkmaz.108 Evlilik öncesi yaşanan nişanlılık dönemi psikolojik ve sosyolojik olarak aile birliğinin kurulmasında önemli bir yere sahip olmakla beraber, çoğu zaman hukuki bir müdahaleye ihtiyaç duyulmaz. Fakat nişanın bozulmasından sonra ortaya çıkan bazı durumlar bazı hukuki müdahaleyi de gerekli kılar. Hukuki müdahaleyi gerekli kılan hususlar, nişan esnasında alınıp verilen hediye, eşya ve paralar hakkında ortaya çıkan anlaşmazlıklar oluşturur. Doğrusu Osmanlı şer'iye sicillerinde de bunun çeşitli örneklerine rastlamak mümkündür.109 Nişanın bozulmasıyla ilgili konuyu ana hatlarıyla mehir, hediye ve tazminat olarak gruplandırmak mümkündür. İslam hukukçularına göre nikâh gerçekleşmeden nişan bozulursa mehir borcu da söz konusu olamayacağından erkeğin mehre mahsuben verdiği eşyayı geri istemesi tabii hakkıdır. Çünkü nişanlanma kadına mehir hakkını kazandırmaz. Bu sebeple nişanın bozulması durumunda nişanlılık döneminde kadına ödenmiş olan mehrin mislî mal ise mislen, aynı mal ise aynen veya kıymetiyle geri alınabileceği hususunda mezhepler arasında görüş birliği vardır. Zira mehir, nikâh akdinin hukuki sonucudur ve kadının bunu hak etmesi nikâh akdine dayanır. Nişanlılık nikâhla sonuçlanmayınca kadının önceden aldığı mehir üzerinde herhangi bir hak talebi söz konusu olamaz.110 Hukuk-i Aile Kararnamesi’nde konuyla ilgili hükümler şu şekilde belirtilir: "Söz kesildikten sonra taraflardan biri nikâhtan imtina veya vefat etse hatibin (nişanlı erkek)                                                              108 Bkz.: Hamdi Döndüren, Delilleriyle Aile İlmihali, İstanbul 1995, s. 146. 109 Nişan bozulmasının hukuki sonuçlarıyla ilgili şer'iye sicili örnekleri için bkz.: İzzet Sak, "Osmanlı Toplumunda Namzedin (Nişanın) Bozulması ve Sonuçları: Konya Örneği (18. Yüzyılın İlk Çeyreğine Ait Konya Şer'iye Sicillerine Göre)", S.Ü S.B.E. Dergisi, Konya 2006, s. 493 vd. 110 Hukuk-ı Aile Kararnâmesi, Md. 83. 28        mehre mahsuben vermiş olduğu şeyler mevcut ise aynen ve telef olmuş ise bedelen istirdat olunabilir."111 Nişanlı erkeğin vefat etmesi halinde de aynı hükümler geçerlidir.112 İslâm aile hukukunda evlilikten önce tarafların birbirini görmesi ve tanıması, mahremiyet sınırları içinde caizdir. Bu çerçevede örfe dayanan nişanlılık, coğrafyalarda uygulama farklılığı söz konusu olsa da İslam toplumunda varlığını sürdüren bir gelenektir. Nişanlanma, aile hukuku literatüründe bir akit niteliği taşımadığı için müstakil bir konu olarak işlenmemiş olsa da toplumsal bir gerçeklik olarak varlığını devam ettirdiği için fetva konusu olmuş. Bu alanda yaşanan sorunlarla meydana gelen hukukî sorunlar fetvalarla giderilmiştir. Kurul da bu konuda geleneği devam ettirmiş, bu alanda fıkhî sorunlara fetvalarla cevap vermeyi yeterli bulmuştur. Nişanlılık konusunu ele alan herhangi bir kurul kararı veya mütalaası bulunmamaktadır. Evlilik niyeti ile tanışma ve görüşmelerin mahremiyet çerçevesinde sınırları, nişanlı olduğu bilindiği halde bir başkasının kıza talip olmasının mekruh olması, nişanlılık döneminde mehre mahsuben verilen para ve ziynet eşyasının durumu gibi meseleler ele alınmıştır.113 Bu alanda yapılan izahların klâsik fetva kitaplarıyla birebir örtüştüğü görülmektedir.114 Kurul fetvalarının bu bölümünde klâsik kaynaklı fetvaların yanında çağın gereği olarak ortaya çıkan yeni meselelerle ilgili fetvaları da görmek mümkündür. Kurul, nişanlılık döneminde dinî hassasiyeti gözetme adına kıyılan dinî nikâh ile ilgili olarak şu değerlendirmelerde bulunmuştur: Nişanlılık döneminde kıyılan dinî nikâh hukuken bağlayıcıdır. İnkâr edilmesi veya yok sayılması sonucu değiştirmez. Kıyılan nikâhla birlikte mehir, nafaka ve miras hakları doğar. Günümüzde bu haklar, evlilik resmen tescil ettirilmeksizin korunamadığından, evlenecek kişilerin “resmî nikâh” kıyılmadan “dinî nikâh” kıydırmaları kanunen yasak olduğu gibi, dinen de doğru değildir. Bu itibarla İslami ölçülere riayet ederek nişanlılık dönemi geçirilmesi ve evliliğe kesin karar verilmeden dinî veya resmî nikâh gerçekleştirmemeleri uygun                                                              111 Hukuk-ı Aile Kararnâmesi, Md. 2. 112 Bilmen, II, 12. 113 Aile ile İlgili Sıkça Sorulan Sorular , DİB. Yayınları, Ankara, s. 10-13. 114 el- Hidaye ,2, 454, İbnü’l- Hümmam, Fethü’l- Kadir, Beyrut 2003, III, 211, İbn Âbidin, Reddu’l- Muhtâr, III, 533. 29        olur.115 Nişan döneminde dinî nikâhın, hangi gerekçeyle kıyılırsa kıyılsın, beraberinde getirdiği sosyal ve hukukî sorunlar toplum içinde çok büyük sıkıntılara sebep olmaktadır. Burada Kurul’un dinî nikâhın bağlayıcılığını göz ardı etmeden bu sorunları azaltmaya yönelik nişanlılık döneminde dinî nikâhı tasvip etmemesi sosyal gerçekliğe uygun kabul edilebilir. Özellikle dinî hassasiyete sahip oldukları için böyle bir yöntemi meşru gören toplumsal kabule karşı fetva kurumu olarak Kurul’un bu kararı ayrı bir öneme sahiptir. Öte yandan Kurul fetvalarında nişanlı tarafların aileleri arasındaki mahremiyette dikkat edilecek hususlar ele alınmış, bazı örfî uygulamaların dinen haramlığı vurgulanmıştır. Nişanlı kızın müstakbel kayınpederi ve kayınlarının elini öpmesinin, nikâh söz konusu olmadığı için haram olduğu hatırlatılmıştır.116 Nişanlılık dönemi ile ilgili olarak internet veya cep telefonu üzerinden görüşmenin de mahremiyet, ahlâk, halvet ve tesettür çerçevesinde sınırları belirlenmiş, buna karşılık harama götüren her türlü ölçüsüzlüğün haram olduğu vurgulanmıştır.117 Bunun yanında nişanın bozulması neticesinde mehre mahsuben verilen malların iadesi konusuna değinilmiş, bu konuda klâsik fıkıh kitaplarındaki görüşlere yer verilmiştir. Buna göre taraflar her hangi bir nedenle nişanı bozmuşlarsa, nişanda verilen hediyeler karşılıklı olarak iade edilir. Nişanlılık döneminde nikâh gerçekleşmediği takdirde mehirden söz edilemeyeceği için, Kurul’a göre, mehre mahsuben para vb. verilmesinin de bağlayıcılığı yoktur. Nitekim Hukuk-ı Aile Kararnamesi’nde nişanlı erkeğin verdiği mehrin geri iade edilmesi gerektiği kabul edilmiştir. Hediyeler ise Hanefî içtihadında olduğu gibi hibe hükmündedir; şayet mevcutsa ve istenirse karşılıklı iade edilebileceği kabul edilmiştir. Konu ile ilgili diğer fetvalar da incelendiğinde peşin verilmiş mehrin geri iadesinin gerektiği kabul edilmiştir.118 Klâsik fıkıh kaynaklarında haklı bir neden olmaksızın da nişanın bozulabileceğini kabul edilmekle birlikte kusursuz tarafın uğrayabileceği maddî ve manevî zararın üzerinde durulmamıştır. Bu konuyla ilgili olarak, Kurul karar ve fetvalarını incelediğimizde akademik alanda, özgün makale ve tez çalışmalarında                                                              115 Aile ile İlgili Sıkça Sorulan Sorular , s.13-14 116 Nişanlı bayanın müstakbel kayınpeder ve kayın ile ilişkisinde ölçü vs.: a.g.e., s.15 117 DİB, a.g.e., s.14-15 118 Döndüren, Delilleriyle Aile İlmihâli, s. 146. 30        işlenen119 maddi ve manevi tazminatla ilgili olarak herhangi bir karar ve fetvanın bulunmaması manidardır. Maddi ve manevi tazminat konusuna klâsik fıkıh eserlerinde yer verilmemesini o günün ekonomik ve sosyal şartlarıyla izah etmek mümkündür. Ancak günümüze gelince değişen şartlara paralel olarak nişan bozulması neticesinde ortaya çıkan mağduriyetin gözden kaçmaması gerekir. Zira “zarar görmek ve zarara zararla mukabele etmek yoktur”, “zarar mutlaka giderilir”120 gibi evrensel kaidelerin bu konuda göz ardı edilmemesi gerektiği kanaatindeyiz. C. NİKÂH AKDİNİN UNSURLARI Akit, her iki tarafın anlaşılan hususları yerine getirmekle bağlı olduğu iki taraf arasında imzalanan bir anlaşma olup belirli unsur ve şartların bulunması halinde geçerlilik kazanmaktadır.121 Rükün, bir şeyin kendisine dayandığı temel esaslardan birisi ve o şeyin ha- kikatini oluşturan bir parça demektir. Hanefî hukukçulara göre rükün, bir şeyin varlığı kendisine bağlı olan ve bir şeyin hakikatinde dâhili bir bölümü oluşturan; cumhura göre ise sadece bir şeyin varlığı kendisine bağlı olan şey demektir.122 Buna göre evliliğin unsurları evlenme akdini oluşturan temel öğeler olup bu unsurlarda mezheplerin ihtilafları söz konusudur. Bir evlilik akdinin kurulabilmesi veya varlık kazanabilmesi için bu unsurların mevcut olması gerekmektedir. Evlilik akdinin unsurları, irade beyanı ve taraflardır. 1. İrade Beyanı ( İcap ve Kabul) İki taraflı bütün akitlerde karşılıklı rıza esastır. Evlilik, önemli ve kendine has karakteri olan bir akit olduğu için İslâm hukukunda evliliğe ait irade beyanında şifâhilik                                                              119 İslam hukuku açısından Hüseyin Ertuç'un "İslam Hukuku Açısından Nişanlanma" Konulu Yüksek Lisans Tezi, Atatürk Üniversitesi, 1999, s.109 ; Nuri Kalwed'nin "İslam Hukuku Açısından Nişanlılık" adlı doçentlik çalışması mukayeseli çalışmanın örneklerini oluşturur. Ayrıca H. İbrahim Acar'ın "İslam Hukuku Açısından Nişanlanma" ve Şükrü Selim Has'ın "Nişanın Bozulmasının Hukuki ve Dini/ Alhakî Neticeleri" adlı makaleleri zikredilebilir. 120 Mecelle, md 19-20. 121 Heyet, el-Muʻcemu’l-Vasît, s. 614. 122 Ali eş-Şirbicî, el-ʼUsratü’s-Seʻîde ve Ususu Binâihâ, el-Yemâme, Beyrut 2001, s. 69; Abdülhamîd el- Ceyyâş, el-Ahkâmu’ş-Şerʻiyye li’z-Zevâci ve’t-Talâk ve Âsâruhumâ, Dâru’n-Nahdati’l-ʻArabiyye, Beyrut 2009, s. 47; Vehbe Zuhaylî, İslâm Fıkhı Ansiklopedisi, Risale Yayınları, İstanbul 1992, IX, 33. 31        esas alınmış ve sözün şekli üzerinde ehemmiyetle durulmuştur. Erkek veya kadınının yaptığı ilk irade beyanı icap, ona cevap olan ikincisi ise kabuldür. 123 Hanefî fukahâsı rıza ifade eden kelimenin kipi ve zamanı üzerinde tafsilatlı beyanlarda bulunmuştur. Aynı zamanda fukahâ zamanın örfüne ve adetlerine göre değişkenlik gösteren, evlilik akdinde karşılıklı rıza ifade eden beyanları da kabul etmiştir.124 İcap ve kabulün şifahî olması esas olmakla birlikte imzalı veya mühürlü yazının da şifahî gibi kabul edildiği görülmektedir.125 İcap ve kabul beyanlarının geciktirici bir şarta bağlı olmaması da kararlaştırılmıştır. İrade beyanı sonuçlarını hemen doğurmaya hazır olmalı, bu iş ileriki bir zamana bağlanmamalıdır.126 İrade beyanı sırasında taraflar evlilik ruhuna ve düzenine uygun bir takım şartlar ileri sürebilirler. Meselâ kocanın ikinci bir eş almaması şartıyla veya kocanın ayrı bir ev açması şartıyla nikâhı kabul etmek bu cümleden sayılabilir. Hanbelîlerin kabul ettiği bu görüş, Hukuk-ı Aile Kararnamesi tarafından benimsenerek kabul edilmiştir.127 2. Taraflar Evlenme akdinin bir diğer unsurunu taraflar ve bunların veli ya da vekilleri oluşturmaktadır. Evlenebilme ehliyetine sahip ve evlenmelerinde herhangi bir engel bulunmayan herkes evlilikte taraf olabilir. Evlenme ehliyetine sahip olmak demek akıl ve ruh sağlığının yanında bâliğ olmayı da ifade eder. Küçükler ve akıl hastaları gibi eda ehliyeti açısından eksik olanlar velilerinin izniyle evlenebilirler.128 Veli, bir başkasını bağlayıcı karar alma ve uygulama yetkisini elinde bulunduran kişidir. Bu yetkiye velayet denir. Evlenme konusunda velilik, özel velayet; kadının erkek yakınlarına tanınan yetkidir. Genel velilik ise, kamu otoritesine sahip kişiye tanınan yetkidir.129 Hanefîler dışında üç mezhep, yetişkin kızların ancak velileri vasıtasıyla evlenebileceklerini kabul ederken,130 Hanefi mezhebi, yetişkinlerin kendi                                                              123 Hayreddin Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, İstanbul 2009, I, 321. 124 İbnu’l-Hümam, Fethu’l-Kadîr, II , 346; İbn Kudame, el-Muğnî, VII, 78 vd 125 El-Hindiyye, I, 370, 378. 126 Şa’bân, el- Ahvâl-i Şahsıyye, s. 96; Aydın, İslâm- Osmanlı Aile Hukuku, s. 19. 127Hukuk-ı Aile Kararnâmesi, md:38. 128 Hukuk-ı Aile Kararnâmesi, md:9; Şeybânî, el-Câmiu’l-Kebîr, s. 93; Şafiî, el- Ümm, V, 33. 129 Serahsi, el- Mebsût, XVI, 124; Kasım b. Abdullah b. Emir Ali el-Konevî , Enîsü’l -Fukahâ fî tarifat'il- elfâz'il-mutedavile beyn'e!-fukahâ, Ahmed b. Abdurrezzak el-Kubeysi, Cidde 1406, s. 148. 130 Sahnûn, el- Müdevvenetu’l-Kübrâ, II, 165; Şafiî, el-Ümm, V, 21; İbn Hazm, el-Muhallâ, IX, 31. 32        başlarına nikâh akdine taraf olabileceklerini kabul etmiştir. 131Yetişkin sayılmada alt yaş sınırı kızlarda 9, erkeklerde 12; üst yaş sınırı ise her iki cinste de 15’tir.132 Klâsik fıkıh anlayışında bu görüşler hâkimken zamanın ve sosyal şartların değişmesiyle ortaya çıkan suiistimallerin önüne geçmek adına 1917 tarihli Osmanlı Hukuk-ı Aile Kararnâmesi şu düzenlemeyi yapmıştır: Evlenme ehliyeti için erkeklerin 18, kızların 17 yaşını bitirmeleri şarttır. Evlenme ehliyetine sahip erkekler diledikleri gibi evlenebilir. Fakat kızlar için hâkim, durumu velisine bildirip bir itirazı olup olmadığını sorar. Veli itiraz etmez veya itirazı yerinde olmazsa hâkim, tarafları evlendirir.133 Modern hukukun aksine 134 İslâm hukuku, evlenmede vekâleti kabul etmiştir. Vekâlet, bizzat nikâh akdi yapabilme ehliyetine sahip kişilerin, bu yetkilerini bir vekil vasıtasıyla kullanabilmeleridir. Hem erkek hem de kadın vekâlet verdikleri birer vekil aracılığıyla evlenebilirler.135 Hatta her iki taraf da aynı kişiye vekâlet vererek o kişinin iki tarafı da temsil etmesini sağlayabilirler. Vekilin akdettiği evlenme tıpkı taraflar yapmış gibi hüküm doğurur.136 Hanefîlerde akıl-bâliğ olan kadın, aynen erkek gibi velisinin aracılığına gerek olmaksızın evlenebilir. Ancak yetişkin bir kız veya kadın dengi olmayan bir erkekle evlenmişse velisi bu evliliği feshettirebilir.137 Hanefilerin dışındaki mezheplerde ise kadını ancak velisi evlendirebilir. Ayrıca bakire olan kızı evlendirmek için velinin ondan izin alması gerekmez. Fakat velayeti altındaki kadının dul olması hâlinde veli ondan izin almadıkça evlendiremez. Bu mezhepler “velisiz nikâh olmaz” hadisini ve benzeri hadisleri mutlak olarak değerlendirmekte ve kızların ancak velileri aracılığıyla evlenebileceklerini kabul etmektedirler.                                                              131 Merğınânî, I , 196; İbn Rüşd, Bidâyetu’l- Müctehid, I, 3-5 132 Bilmen, Kâmus, II, 7 133 Hukuku-ı Aile Kararnâmesi, md:4-8. 134 Turgut Akıntürk, Aile Hukuku Dersleri, s. 91-92. 135 Şeybâni, Câmiu’l- Kebîr, s. 99;Şirâzî, et-Tenbîh, s.157; Debûsî, Ahkâmu’z-Zevâc ale’l- Mezâhibi’l- Erba’a, s. 186. 136 Şafiî, el-Ümm,5/27; Şirâzi, a.g.e., s. 159; İbn Kudame, el-Muğnî,7, 114-15 137 Mergınânî, Hidaye, 1, 231 33        Evlilikte velayet konusunda Kurul, velayeti, evliliğin sağlam temellere oturtulması adına denetleyici ve ileride olması muhtemel hata ve sorunları önleyici bir kurum olarak sunmaktadır. “ Evlilikte velayet kurumu, hayat boyu birlikteliği başlatacak olan evlilik akdinin gerekli araştırmalar yapılarak mümkün olduğu ölçüde sağlam temellere oturtulması ve geri dönülmesi imkânsız olan hataların önceden görülmesi ve önlenmesi, bir yönüyle de evlenecek tarafların aileleri arasında kaynaşmanın kolay sağlanması gibi hedeflere yöneliktir. Sonuç olarak evlilik ciddi bir müessesedir. Dolayısıyla nikâh kıyılırken velinin izni alınmalıdır. Velinin izni alınmadan kıyılan nikâh her ne kadar bazı İslâm âlimlerine göre geçerliyse de taraflar evlenirken Sünnet’in de üzerinde durduğu gibi velinin iznini alma cihetine gitmelidirler. Bununla birlikte evliliğe engel ahlâkî, dinî ve sosyo-ekonomik bir engel yoksa velinin yetkilerini kötüye kullanarak zorluk çıkarmaması gerekir.”138 Diğer fetva kitaplarının bir kısmının konu hakkında Hanefî içtihadını öncelediği görülmektedir. Buna göre akıllı ve ergenin evlenmesinde velinin bulunması vacip değil müstehaptır. Ancak bu serbestliğin suiistimal edilmesini önleme adına, kadının dengi olmayan biriyle nikâhı söz konusu olduğunda veliye evliliği feshettirme hakkı tanınarak denge sağlanmış olmaktadır.139 Konu hakkında bir diğer değerlendirme de şu şekildedir: Bugün için, kişinin içinde doğup yetiştiği, tanındığı çevre dışında yaşaması halinde, evlilik akdi gerçekleştirilirken, velisinin ya bulunması ya da izninin alınması şeklindeki uygulama maslahat oluşturacaktır. Özellikle nikâh-ı sır diye bilinen gizli nikâhın, günümüzdeki bir şeklinin, nikâhın velilerden gizlenmesi işlemi olarak değerlendirilmesi ve bunun caiz görülmemesi uygun olacaktır. Buna nakli delil olarak, nikâh esnasında veli bulundurmayı şart koşan hadisler ve tarafların velilerden habersiz olarak ve resmen tescil ettirilmeksizin gerçekleştirilen nikâhın doğurabileceği olumsuzluklar gösterilebilir.140                                                              138 DİB, Aile İle İlgili Sıkça Sorulan Sorular, s. 21. 139 Döndüren, a.g.e., s. 289. 140 Nihat Dalgın, Gündemdeki Tartışmalı Dinî Konular, Ensar Yay, İstanbul 2009, s. 274. 34        D. NİKÂH AKDİNİN ŞARTLARI 1. İnikat Şartları Evlenmenin inikat şartları konusunda İslâm hukuku eserlerinde bazı farklılıklar söz konusu olsa da şartları esas itibarıyla dört maddede sıralayabiliriz: a. Ehliyet Nikâha gerek tarafların kendileri gerekse velâyet yoluyla başkası adına iştirak edenlerin ehliyet için gerekli olan temyiz gücüne sahip bulunmaları gerekir. Temyiz gücüne sahip olmayanların gerek kendileri adına gerekse başkaları adına nikâh akdini gerçekleştirmeleri mümkün değildir. Bu açıdan mümeyyiz olmayan küçüklerin yapmış oldukları evlilikler inikat şartları eksik olan bâtıl bir akittir.141 Evlenme ehliyeti açısından, Hanefiler dışında diğer üç mezhebe göre yetişkin sayılmada alt yaş sınırı kızlarda 9,erkeklerde 12, üst sınır ise her iki cins için 15; Hanefîlerde üst sınırın kızlarda 17, erkeklerde 18 olarak kabul edildiğini daha önce zikretmiştik. Bu konuda tarih içinde ortaya çıkan bazı olumsuzlukları önlemek maksadıyla 1917 tarihli Osmanlı Hukuk-ı Aile Kararnâmesi şu düzenlemeyi yapmıştır: Evlenme ehliyeti için erkeklerin 18, kızların 17 yaşını bitirmeleri şarttır. Bu kararla buluğ muhayyerliğinin pratik değeri de ortadan kalkmış olmaktadır. Evlenme ehliyetine sahip erkekler diledikleri gibi evlenebilir. Fakat kızlar için hâkim, durumu velisine bildirip bir itirazı olup olmadığını sorar. Veli itiraz etmez veya itirazı yerinde olmazsa hâkim, tarafları evlendirir.142 Sağlayacağı bazı bireysel ya da toplumsal faydalar göz önüne alınarak, küçüklerin velilerinin aracılığıyla evlenmesi eskiden beridir toplumlarda görülen bir uygulamadır. Evlenme ehliyeti ile ilgili kabul görmüş yaş aralıklarının toplumların sosyo-kültürel yapısındaki değişimle birlikte yeniden gözden geçirilmesi gerektiği söylenebilir. Zira değişen sosyal doku içinde küçük denilebilecek yaşlarda yapılan evliliklerin beraberinde getirdiği zararlar ve telafisi mümkün olmayan psiko-sosyal problemler, İslâm hukukunun ön gördüğü evliliğin temel maslahatlarına tamamen zıt bir görüntü sergilemektedir.                                                              141 Aydın, Türk Hukuk Tarihi, s. 267. 142 Döndüren, Delilleriyle Aile İlmihâli, s. 289. 35        Din işleri Yüksek Kurulu ülkemizde özellikle kırsal kesimde karşılaştığımız “küçüklerin evlendirilmesi” ile ilgili olarak ortaya çıkan soru ve sorunlara yönelik bir mütalaa sunmuştur. Mütalaada, geçmişte varlığını devam ettiren bir uygulamanın günümüz sosyo-kültürel yapısı içinde yeniden gözden geçirildiği ve buna paralel olarak söz konusu uygulamanın maslahatlar çerçevesinde sürdürülemez olduğu karara bağlanmıştır. Küçüklerin evlendirilmeleri ile ilgili olarak Kurul mütalaasında belirleyici unsurlar şu şekilde açıklanmıştır: Bu uygulama, günümüz şartlarında ideal bir aile yuvasından beklenen huzur içinde yaşama, sağlıklı nesiller yetiştirme şeklindeki evliliğin esas hedefleri ve sürdürülmesiyle uyumlu olamayacağı, 1. “Yetimleri, evlenmeye elverişli hale gelinceye kadar deneyin. Onların reşit olduklarını anlarsanız, mallarını artık kendilerine verin”(Nisa,4/6) ayeti, nikâh için belli bir olgunluğun gerekli olduğu, 2. Evliliğin hukukî ve ahlâkî çerçevesini çizen ayet ve hadislere bakıldığında, onların daha çok yetişkin bireyleri hedef aldığı ve bireye ağır sorumluluk yüklediği görülür. Buradan hareketle evlenecek kişilerin, bu sorumluluğun bilincinde ve bunu yerine getirebilecek olgunlukta olmaları gereği, Günümüz şartlarında küçüklerin evlendirilmeleri, onları genellikle ekonomik, biyolojik ve psikolojik açılardan kaldıramayacakları bir yükün altına sokmaktadır. Ayrıca onların çocukluklarını yaşayamama, gerekli eğitimden mahrum kalma gibi birçok temel hakların ihlaline de yol açabileceği gerekçelerine bağlı olarak uygun olmayacağı mütalaa edilmiştir.143 Mütalaa gerekçeleri incelendiğinde Kurul’un, toplumsal ve kültürel bir karaktere sahip küçüklerin evlendirilmesi ile ilgili olarak gerek psikolojik gerek sosyolojik ve gerekse hak ve sorumluluklar çerçevesinde konuyu ele aldığı görülmektedir. Bunun uygulanabilirliğinin daha çok toplumsal kabulle mümkün olduğu üzerinde durmuş; bu çerçevede, günümüz şartlarını da göz önünde bulundurarak, evliliğin ruhuna ve gayelerine hizmet etmediği sonucuna varmıştır. Fetvaları incelediğimizde ise, küçük bir kız çocuğunun kendisinden çok yaşlı bir erkekle evlendirilmesi ile ilgili bir soruya cevap olarak, yukarıda belirtilen ifadeler                                                              143 Din İşleri Yüksek Kurulu, 31.05.2012 tarihli “Küçüklerin Evlendirilmesi” konulu Mütalaa 36        çerçevesinde, böyle bir evliliğin aynı gerekçelerle uygun olmadığı dile getirilmiştir.144 Bu şekilde Kurul’un, geçmişten bu yana fıkıh kitaplarında belli bir meşruiyete sahip bu uygulamanın sürdürülebilirliğine, sosyal ve bireysel hak ve özgürlükler bazında değerlendirerek, vize vermediği görülmüştür. Her ne kadar ilk müslümanlardan itibaren yaşatılan bir gelenek olsa da günümüz toplumunun dokularıyla uyuşmayan bu uygulama Kurul tarafından kabul görmemiştir. Küçüklerin evlendirilmesi ile ilgili olarak diğer güncel fetva kaynakları incelendiğinde Hukuk-ı Aile Kararnamesi’nin söz konusu kararı hatırlatılarak günümüz şartları açısından uygun olmadığına karar verilmiştir 145 b. Meclis Birliği Tarafların irade beyanlarının araya başka bir iş veya icaptan dönüşü ifade eden bir davranış girmediği aynı toplantıda ortaya konması gerekir. Buna meclis birliği denir. Mektup veya elçi göndermek suretiyle yapılan icaplarda meclis birliği mektubun okunduğu veya elçinin görevini ifa ettiği mecliste sağlanır. Meclis birliği bozulmadıkça icaptan sonra kabulün hemen gerçekleşmesi Hanefî ve Hanbelî hukukçulara göre şart değildir. Şâfiîler ise kabulün hemen icabı takip etmesini gerekli görürler.146 c. Evlenme Engelinin Olmayışı (1). Devamlı evlenme engelleri Tarafların evlilik akdini gerçekleştirmesi için aralarında herhangi bir evlenme engelinin bulunmaması gerekir. İslâm hukukunda evlenme engelleri geçici ve devamlı evlenme engeli olarak ikiye ayrılır. Kur’ân’ın açıkladığı şekliyle dört gruptur. Doğumdan meydana gelen kan hısımlığı: Anne, nine, baba, dede, oğul, kız ve bunların çocukları, kardeşler ve kardeş çocukları(yeğenler),amca, hala, dayı, teyze. Evlenme sebebiyle meydana gelen hısımlık: Bu hısımlık ölüm ve boşanmayla sona ermediği için ebediyen evlenilmez. Bunlar, usulün eşleri yani üvey anne ve nineler, füruun eşleri yani gelinler, kayınvalide, nineler, üvey kızlar. Burada devamlı evlenme engelinin oluşması için nikâh akdinin gerçekleşmesi yeterlidir. Ancak,                                                              144 DİB ,a.g.e., s. 26. 145 Döndüren, a.g.e., ss. 288-289; Dalgın, Gündemdeki Tartışmalı Dinî Konular, s. 265. 146 Kâsânî, Bedâi’u’s-sanâi’ fî tertîbi’ş-şerâi’, Beyrut 1982, II, 233 37        nikâhtan sonra zifaf gerçekleşmeden bir boşanma olursa, erkek, hanımın önceki eşinden olan kızlarıyla evlenebilir. Zifaf gerçekleşmişse artık onlarla da evlenmesi yasaktır.147 Süt emzirmeden doğan hısımlık. “…Sizi emziren sütanneleriniz ve sütkardeşleriniz size haram kılındı…”148 Hz. Peygamber (s.a.s) süt hısımlığından kaynaklanan haramlığı şu şekilde izah etmiştir: “Kan hısımlığından (nesep) haram olanlar süt hısımlığından da haram olurlar.”149 Fakihlerin çoğunluğuna göre emilen süt miktarının haram kılınmada bir etkisi yoktur. Aynı zamanda süt hısımlığının meydana gelmesi için emmenin ilk iki yaş içinde gerçekleşmesi gerekmektedir. Şafiî ve Hanbelîler ise, ilk iki yaş içinde, aralıklı olarak beş doyumluk emzirmenin gerçekleşmediği durumlarda haramlığın söz konusu olmadığını kabul etmiştir 150. İki kişi arasında süt hısımlığı ikrar, şahit ve yazılı belge ile ispat edilir. Hanefîlere göre bunun için en az iki erkek veya bir erkekle iki kadının şehadeti yeterlidir. Şâfiî hukukçulara göre dört kadının şahitliği ile süt hısımlığı ispat edilir. Aynı şekilde bu mezhebin kuvvetli görüşüne göre, şahitlik tek başına mahremiyetin ispatı için yeterli değildir. Şahitlerin süt emme vaktini, emme sayısını ve sütün çocuğun midesine ulaştığını söylemeleri gerekir.151 Süt hısımlığı ile ilgili olarak Kurul herhangi bir mütalaa veya karar yayınlamamıştır. Bu konunun fetva özelinde karara bağlandığı görülmektedir. Sütkardeş oldukları evlendikten sonra anlaşılan çiftlerle ilgili olarak, klâsik fıkıh kitaplarında zikredilen görüş gereğince, ikrar ya da iki adil şahit ile ispatlanan hısımlık neticesinde boşanma gerçekleşir. Zifaf meydana gelmişse kadın, belirlenen mehir ile mehr-i misilden en az olanı hak eder. Zifaf gerçekleşmeden yakınlaşma olmamışsa mehir olarak bir şey almaz.152 Kurul fetvasında, pratik değer taşıması açısından, evlenmiş çiftlerde süt hısımlığının ispatı ile ilgili olarak Şâfiî içtihadının tercih edildiğini söylemek                                                              147 En-Nisâ, 4/23 148 En-Nisâ, 4/23 149 Buhârî, “Nikâh” 20; Müslim, “Radâ” 1; Muvatta, “Radâ” 1; Ebu Dâvud, “Nikâh” 6; İbn Mâce, “Nikâh” 34. 150 Şâfîi, el-Ümm, V, s. 45; Kudûrî, el- Kitâb, III, 31; İbn Rüşd, Bidâyetü’l-Müctehid, II, 29; Merğınânî, el-Hidâye, I, 223 vd; Sahnûn, el- Müdevvene, II, 405; Şevkânî, Neylü’l-Evtâr, VI, 312 151 Şâfiî, el-Ümm, V, 55; Nevevî, el- Mecmu’, XX, 77-80 152 Fetâvâ-yı Hindiyye, I, 347, Beyrut 1986. 38        mümkündür. Bu ispat usulünde şahitlerin sadece emzirme hadisesini görmeleri yeterli değildir. Mahremiyetin meydana gelmesi için, şahitlerin varlığı, sütün mideye ulaşması, doyurucu olması, sütün emme vakti ve sayısı ile ilgili beyanlarına bakılmıştır153. Bu beyanlar çerçevesinde süt hısımlığı ispatlanırsa ayrılık gerçekleştirilir. Evlilik sonrası anlaşılan süt hısımlığı ile ilgili olarak Şafîi içtihadının tercih edilmesinin, söz konusu evliliğin huzurlu bir şekilde devamına katkı sağlama açısından pratik bir karakter taşıdığı söylenebilir. Bu açıdan, Kurul fetvaları incelendiğinde, Hukuk-ı Aile Kararnamesi’nde olduğu gibi, fetva yöntemi olarak sadece bir mezhebin içtihadının esas alınmadığı, mezhep ayrımı yapılmaksızın pratik değeri olan her görüşün değerlendirildiği görülmektedir.154Kurul’un konu ile ilgili diğer fetvalarında da süt hısımlığı kesinleşmiş kişilerin evlenme engelleri hususu, İslâm hukuku kaynaklarında mevcut hükümlere yer verilerek karara bağlanmıştır.155 Diğer güncel fıkıh kaynaklarında da aynı değerlendirmelerin yapıldığı görülmüştür.156 (2). Geçici Evlenme Engeli Bu türdeki bir evlenme engeli belirli halde ortadan kalkabilir. Dolayısıyla daha önce evlenmeyen taraflar bu engellerin ortadan kalkmasıyla evlenebilir. Bu engeller şu şekilde sıralanmıştır. a. Din farkı: Müslüman erkek veya kadın müşriklerle evlenemez.157Müslüman bir kadın ehli kitap olan gayri müslimlerle de evlenemez.158 Ancak müslüman bir erkek, ehli kitap bir kadınla evlenebilir.159 İslâm dini getirdiği hükümlerle sosyal yapıyı, çevreyi, fertlerin psikolojik durumlarını göz önünde bulundurmuştur. Dünya ve ahiret mutluluğunun temelinde aile hayatı çok önemli bir paya sahiptir. Neslin manevi değerlerle yetiştirilmesi açısından ehli kitapla evlilik erkekler için caizken, kadına böyle bir izin verilmemiştir. Burada gerek kadınının fıtrî özellikleri gerekse erkeğin aile hayatında üstlendiği rol bu hükmün ortaya çıkmasında belirleyici olmuştur.                                                              153 Şâfiî, el-Ümm, V, 55. 154 DİB, a.g.e., s. 45. 155 DİB, a.g.e., s. 43-48. 156 Döndüren, a.g.e., s. 315; Dalgın, a.g.e., s. 262. 157 El-Bakara, 2/221. 158 El-Mümtehine,60/10. 159 El-Maide, 5/5. 39        Din farkı konusunda verilen fetvaları incelediğimizde gerek müşrikler gerekse ehli kitapla evlilikle ilgili cumhurun üzerinde ittifak ettiği hükümler değerlendirilmiş, bu konuda herhangi bir istisna söz konusu olmaksızın, fıkıh geleneğimizdeki genel teamül korunmuştur. Buna göre ehl-i kitap bir kadınla Müslüman bir erkeğin evlenmesi caiz görülmüş, ancak ehl-i kitap bir erkekle Müslüman bir kadınının evlenmesine cevaz verilmemiştir.160 Konu hakkında söz konusu güncel fıkıh kaynakları incelendiğinde genel itibarıyla cumhurun görüşünün esas alındığı görülmüştür.161 b. Üç kere boşanma: Hanımıyla üç kere boşanan bir erkek artık onunla evlenemez. Ancak o kadın bir başkasıyla normal bir evlilik yapar, tekrar boşanırsa ya da ikinci kocası vefat ederse o zaman ilk kocasıyla evlenebilir.162 c. İddete bağlı evlenme engeli: Evlilik, boşanma, ölüm veya fesih sebeplerinden biriyle sonlandığında kadın, belli bir süre iddet bekler. Bu iddet müddeti bitene kadar evlenemez. İddetini tamamlayan kadın evlenebilir. d. Çok eşliliğe bağlı evlenme engeli: İslâm hukukunda aynı anda en fazla dört kadınla evlenilir. Dörtten fazla evlilik yapmak caiz değildir. 163 e. Kadının başkasıyla evli olması bir kadının aynı anda birden fazla erkekle evlenmesi haramdır. Bu açıdan nikâhlı bir kadın kocası ölmedikçe veya boşanmadıkça başkasıyla evlenemez.164 f. Zevcenin yakını olması: birden fazla evlilikte söz konusu olan bu engel, aynı anda iki yakının bir nikâh altında buluşamayacağını ifade eder. İki kız kardeşi aynı nikâh altında bulundurmak haram kılınmıştır.165 Hadisler, eşin hala ve teyzesi gibi yakınlarını da baldız gibi değerlendirmiştir.166                                                              160 DİB, a.g.e., s. 33. 161 Döndüren, a.g.e., s. 172; Dalgın, a.g.e., ss. 209-258. 162 El-Bakara, 2/ 228-229. 163 En-Nisâ, 4/3. 164 En-Nisâ, 4/24. 165En-Nisâ, 4/23. 166 Buhârî, “Nikâh”, 27; Müslim; “Nikâh”,33. 40        d- İrade Beyanının Şartsız Olması İrade beyanının şartsız olması gerekmektedir. Buradaki şarttan kasıt nikâh akdini askıya alıcı ve bozucu bir özellikte olmamasıdır. İslâm hukuku “ babamın razı olması şartıyla seninle evleniyorum” gibi bir taliki şartı veya “ babam razı olmazsa evliliğimiz sona erer” gibi bir infisahî şartı içermez. Böyle bir şartı içermeyen akitlere müneccez akitler ismi verilmiştir. Taraflardan birine yarar sağlayan takyidi şartlarla yapılan evlilikler hukukçular tarafından genellikle kabul görmüştür. Söz gelimi “Annemin de bizimle oturması kaydıyla seninle evlenmeyi kabul ediyorum” . Bu ve benzeri şartlar kabul görürken hangi şartların takyidi olduğu konusunda farklı görüşler ve ölçüler söz konusudur. Takyidi şart geçersiz olursa bu evliliğin geçerliliğine etki etmemektedir.167 Bu konuyla ilgili, çok eşliliği (taaddüt-ü zevcât) önleme imkânı sağlayan kadının kocasıyla, kendisi ile evli kaldığı müddetçe ikinci bir evliliği yapmama şartını koşması, Hanefîlerce geçersiz kabul edilirken, Hanbelîler, geçerli ve bağlayıcı görmüşlerdir. 168Osmanlı Devleti’nde uzun asırlar Hanefî görüşü uygulanmış, ancak 1917 tarihli Hukuk-ı Aile Kararnâmesi bu konuda köklü bir değişikliğe giderek bu şartın geçerliliğini kabul etmiştir.169 Öte yandan Kurul’un, irade beyanı esnasında koşulan şartların çeşitleri veya geçerliliğini konu alan her hangi bir fetva veya kararı bulunmamaktadır. 2. Sıhhat Şartları a. Şahitler Sıhhat şartları içerisinde önemli bir yeri olan şahitlik, nikâhı diğer akitlerden ayıran ve ona şeklî bir akit karakteri veren bir şarttır. Şahitliğin tamamlayıcı bir şart mı yoksa nikâh akdinde yerine getirilmesi gereken bir sıhhat şartı mı olduğu hususunda ihtilaf vardır. Bu ihtilafın temelinde ise şahitliğin şer’î bir hüküm mü olduğu yoksa ilerideki muhtemel inkârları ve ihtilafları ortadan kaldırmaya yönelik bir tedbir mi olduğu şeklindeki farklı algılama yatmaktadır. Şahitliği şer’î bir hüküm olarak kabul edenler bunu bir sıhhat şartı olarak görürken işi garantiye almaya yönelik kabul edenler,                                                              167 Aydın, Türk Hukuk Tarihi, s. 268. 168 Şa’bân, Ahvâl-i Şahsiyye, 107-108. 169 HAK, md 38. 41        şahitliği tamamlayıcı bir şart olarak görmektedirler.170 Buna göre şahitlik Cumhur’a göre rükün iken Hanefî hukukçulara göre şarttır.171 İmam Malik, nikâhta şahitlerin bulunmasını değil nikâhın ilanını şart olarak görmektedir. Nikâh akdinde şahitlik akit esnasında olabileceği gibi akitten sonra zifaftan önce de olabilir. Ancak şahitliğin akit esnasında olması müstehaptır. Çocukların veya delilerin huzurunda ilan edilmesi ile alenilik yerine geldiği için geçerli kabul edilen nikâh, gizli tutmaları istenen şahitlerin şahitliği ile alenilik oluşmayacağı gerekçesiyle geçerli kabul edilmemektedir. İlan edilmeyen nikâh gizli nikâh kabul edilmekte ve haram görülmektedir. Malikî fıkıhçılar, aleniliği nikâhın genel özelliği gizlilik olan zinadan ayrılmasının temel ölçütü olarak görmektedirler. “Bu nikâhı ilan ediniz ve def çalınız.” hadisi ile Peygamberin insanları gizli nikâhtan men etmesini aleniyetin emredilmesi olarak kabul etmektedirler.172 Akit esnasında veya akitten sonra zifaftan önce şahitliğin yani ilanın gerçekleşmediği durumlarda akit fasit olur.173 Nikâh akdinde hazır bulunacak şahitlerin evlenme ehliyetine sahip, hür, müslüman ve erkek olmaları gerekir.174 Hanefîler iki erkek veya bir erkek iki kadının şahitliğini de kabul etmişlerdir. Aynı şekilde Ebu Hanife ve Ebu Yûsuf evlenecek kadının ehl-i kitap bir gayrimüslim olması halinde şahitlerinin de ehl-i kitap olabileceğini kabul etmişlerdir.175 Şahitliğin amaçlarından birisi akdin aleniyetini sağlamak ve nikâhı zinadan ayırmaktır. İslam hukuku bir taraftan nikâh akdinde şahitlerin bulunmasını gerekli görürken diğer taraftan da nikâhın ilanını teşvik etmek suretiyle nikâhı, zina eden insanların alışkanlık haline getirdiği gizlilik töhmetinden uzak tutmaya çalışmaktadır. Çünkü aleniyet, evliliğin yayılması ve duyulmasına vesile olmakta ve böylece nikâhla zinanın birbirinden ayrılmasını temin etmektedir. Bu açıdan harama düşmemek şartıyla                                                              170 İbn Rüşd, Bidâyetü’l-Müctehid, II, 14, 15, Aydın, Türk Hukuk Tarihi, s.270. 171 Zuhaylî, İslâm Fıkhı Ansiklopedisi, IX, 33. 172 Zuhaylî, İslâm Fıkhı Ansiklopedisi, IX, 59 . 173 Serahsî, el-Mebsût, V, 30; Semerkandî, Tuhfetü’l-Fukahâ, II, 131; Kâsâni, Bedâiʽus-Sanâiʽ, III, 389- 394; Zeyla’î, Tebyînü’l-Hakâik, II, 452, 453; Babertî, el-‘İnâye, II, 215; Şevkânî, Neylü’l-Evtâr, IV, 200. 174 Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, I, 268; 175 Ebû Zehra, Ahvâl-i Şahsiyye, 58; Şa’bân, Ahvâl-i Şahsiyye,113-114. 42        her toplumun kendi örfüne göre değişebilen karakterde nikâhın aleniyetinin sağlanması ve artırılması uygundur.176 Nikâhın aleniyetinin sağlanması amacıyla İslam dini nikâhın duyurulması ve düğün yemeğine davet edilmesi üzerinde önemle durmuştur. “Nikâhı ilan ediniz. Mescitlerde yapınız, defler çalınız”177, “Helal ve haram arasında def ile ses çıkarmak vardır”178 “Bu nikâhı ilan ediniz ve def çalınız”179ve “Bir koyunla da olsa düğün ziyafeti yap” 180 gibi hadisler gizli nikâhtan kurtulmak ve evlilik sevincini izhar etmek için, evlilik sürecinin açığa vurularak nikâhın ilan edilmesini, dost ve akrabaya ziyafet verilmesini, def çalınarak şenlik yapılmasını, insanların toplanması ve velime yemeği verilmesini, böylece nikâhın aleniliğinin sağlanmasını ortaya koymaktadır.181 Nikâhın aleniyet kazanması amacından dolayı İslam hukukçuları şahitlerde müslüman olma ve akıllı olma şartlarını aramışlardır. Müslüman ve akıllı olmayanların şahitliği ile akdin müslümanlar arasındaki aleniyeti sağlanamaz.182 İslam hukukunda nikâhın aleni olması gerektiği ve gizli nikâhın caiz olmadığı hususunda ittifak vardır. Bununla birlikte hangi nikâhların gizli nikâh sayılacağı, nikâhın aleniyetinin nasıl sağlanacağı ve sağlanan aleniyetin, nikâh ve nikâh hükümlerini inkârdan korumaya yönelik olup olmamasıyla ilgili ihtilaf bulunmaktadır. Malikiler hariç diğer üç mezhebe göre, aleniyet ancak şahitlerin bulunması ile sağlanır ve nikâh esnasında bulunan iki şahit nikâhın aleniliği için yeterli kabul edilmektedir. Buna göre gizli nikâh şahitlerin bulunmadığı nikâhtır. Şahitlerin bulunduğu nikâh ise gizli nikâh değil aleni nikâhtır. Bu iki şahidin nikâhı gizli tutmaları                                                              176 Kâsâni, Bedâiʽus-Sanâiʽ, III, 393, 394, 404, 405; Zeyla’î, Tebyînü’l-Hakâik, II, 453; Babertî, el-‘İnâye, II, 215; Bilmen, Kâmus, II, 29-32; Abdülhamîd el-Ceyyâş, el-Ahkâmu’ş-Şerʻiyye, s. 68-69; Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, I, 268; Zuhaylî, İslâm Fıkhı Ansiklopedisi, IX, 60; Heyet, el-‘Alâkâtü’z- Zevciyye, s. 43,100. 177 Tirmizî, “Nikâh”, 6. 178 İbn Mâce, “Nikâh”, 20; Tirmizî, “Nikâh”, 6; Nesâî, Sünenü’n-Nesâî, Mektebu’l-Matbûati’l-İslâmiyye, Haleb 1986, “Nikâh”, 72. 179 İbn Mâce, “Nikâh”, 20. 180 Buhârî, “Nikâh”, 68, 69; Müslim, “Nikâh”, 34,75; İbn Mâce, “Nikâh”, 24;Tirmizî, “Nikâh”, 28. 181 İbn Hazm, el-Muhallâ, IX, 23-25; İbn Abdilberr, el-Kâfî fi Fıkhi Ehli’l-Medîne, Dâru’l-Kutübi’l- İlmiyye, Beyrut 1992, II, 520; Şîrâzî, el-Mühezzeb, II, 761-763; İbn Rüşd, Bidâyetü’l-Müctehid, II, 14, 15; İbn Kudâme, el-Muğnî, IX, 467-469; el-Makdîsî, eş-Şerhu’l-Kebîr, XXI, 353-355; Şirbînî, Muğni’l- Muhtâc, IV, 344, 345; Şevkânî, Neylü’l-Evtâr, IV, 272; Bilmen, Kâmus, II, 13, 14, 31, 32; Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, I, 268; Zuhaylî, İslâm Fıkhı Ansiklopedisi, IX, 58, 59, 66. 182 Zuhaylî, İslâm Fıkhı Ansiklopedisi, IX, 60-62. 43        istense bile bu nikâh geçerlidir. Çünkü şahitlerin bulunduğu nikâhta gizlilik tahakkuk etmez. Ancak gizli tutma şartı mekruh kabul edilmekte ve hoş karşılanmamaktadır.183 Malikî hukukçulara göre akit esnasında şahitlerin bulunması gerekli olmayıp fiili birleşmeden önce ilan şarttır. Akit şahitler huzurunda olsa bile şahitlerin akdi gizli tutması istenirse nikâh gizli nikâh kabul edilerek geçerli kabul edilmemekte ve böylece nikâhın aleni olmasına büyük bir derecede ehemmiyet verilmektedir. İlan edilmeyen nikâhtan sonra zifaf olsun veya olmasın taraflar tefrik olunurlar.184 Nikâh akdinde bulunan şahitler nikâhın yayılmasına vesile olmadığı takdirde bu durum sadece Allah’ın haram kıldığını helal kılmaya yönelik hileci bir uygulama olarak görülmekte ve böyle bir şahitlik ile nikâh geçerli olmamaktadır. Ancak Malikî bazı fakihler şahitlerin bulunması durumunda nikâhın gizli nikâh olmaktan çıkacağı görüşündedirler.185 Şahitler marifetiyle nikâhın tescili ve gizli nikâh ile ilgili genel fıkhî hükümler yukarıda zikredilmiştir. Burada konuyla ilgili olarak Kurul mütalaa ve fetvaları ele alınacaktır. Kurul bu konu hakkında özel bir oturum gerçekleştirmiş ve bir mütalaa yayınlamıştır. Bu mütalaayı şu şekilde özetlemek mümkündür: Nikâh medenî bir sözleşmedir. Her sözleşmede olduğu gibi nikâhta da tarafların rızası önemlidir. Bununla birlikte nikâh akdinin geçerliliği, onun alenî oluşuna yani gizli olmayıp açık yapılmasına ve toplumsal meşruiyet taşımasına bağlıdır. Nikâhın aleniyeti İslâm geleneğinde önceleri şahitler veya ilan ile sağlanmıştır. Şahitlik de özellikle küçük yerleşimlerde tescil işlevini yerine getiriyordu. Ancak toplumların genişlemesi ve sosyal hareketliliğin artmasıyla birlikte nikâhın varlığı ve buna bağlı olarak eşlerin hak ve sorumluluklarının ispatında şahitlik her zaman yeterli olmayabilmektedir. Bu sebeple nikâhın varlığını, şüpheye yer bırakmayacak ölçüde ispat ve nikâhtan kaynaklanan hak ve sorumlulukları müeyyideye bağlamak için ilave tedbirlerin alınması gerekir. Günümüz şartlarında en uygun tedbir ise evlilik sözleşmesinin resmî makamlarca tescil edilmesidir.186                                                              183 Kâsânî, Bedâiʽus-Sanâiʽ, III, 393, 394, 404, 405; İbn Rüşd, Bidâyetü’l-Müctehid, II, 14, 15; İbn Kudâme, el-Muğnî, IX, 469; Bilmen, Kâmus, II, 29-32; Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, I, 268; Zuhaylî, İslâm Fıkhı Ansiklopedisi, IX, 59, 60. 184 Sahnûn, el-Müdevvenetü’l-Kübrâ, II, 127-129; İbn Abdilberr, el-Kâfî fi Fıkhi Ehli’l-Medîne, II, 520; İbn Rüşd , Bidâyetü’l-Müctehid, II, 14, 15;Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, I, 268. 185. İbn Abdilberr, el-Kâfî fi Fıkhi Ehli’l-Medîne, II, 520. 186 DİYK, 18.06.2015 Tarihli “Nikâh Akdinin Mahiyeti Tescili ve Gizli Nikâh” Mütalaası 44        Kurul, mütalaanın gerekçelerini sunarken birkaç hususun altını çizmiştir. Bu bağlamda nikâhın en önemli niteliklerinden birisinin meşruluğu yani hukukî geçerliliği olduğu vurgulanmıştır. Keza Hz. Peygamber’in (sav) söz ve uygulamalarına, Hz. Ebu Bekir ve Hz. Ömer’in konuyla ilgili içtihatlarına bakıldığında, o günün şartlarına uygun olarak, yapılan akdin aleniyetini sağlamaya ve nikâhı kayıt altına almaya yönelik tedbirler alındığı görülmektedir. Bundan dolayı toplumsal meşruiyeti bu kadar önemli olan bir akdin gizli yapılması geçersizdir. Dolayısıyla gizli nikâh, ispat imkânı olmadığından herhangi bir hukukî sonuç doğurmaz. Nikâhın tescili ile ilgilin olarak, şahitlerin varlığının tek başına tescil işlevini yerine getirmediği toplumsal bir gerçeklik olarak hatırlatılmış, çok erken dönemlerde noterler (şurûtiyyûn) nezdindeki resmî mehir kayıtlarına187 atıfta bulunularak tescilin ihtiyaç olduğu vurgulanmıştır. Memlukler, Selçuklu ve Osmanlılarda nikâh akdinin kadı huzurunda kıyılması ve Hukuk-ı Aile Kararnamesi’nin 37. maddesiyle kural haline getirilmiş olması da bu görüşü destekler çerçevede zikredilmiştir. Kurul gerekçesinde, Kur’ân’ın borç ilişkilerini kayda geçirme yönündeki tavsiyesine atıfta bulunarak sadece tarafları değil bütün toplumu ilgilendiren nikâh akdinin, evlilikten kaynaklanan hak ve sorumlulukları garanti altına alma adına, günümüzde resmî makamlar ve yargı kurumları nezdinde yegâne ispat aracı olan resmî tescilinin önemine vurguda bulunmuştur. Resmî tescilin gerekliliğinin altını çizen Kurul, dinin nikâh akdinde aradığı şartları taşıyan ama resmen tescil edilmeyen nikâhların dinen geçerliliğini kabul etmiştir. Bu kabul ile birlikte aleniyetin sağlanması ve karşılıklı sorumlulukların takip edilebilmesi açısından taraflar nezdinde gerekli tedbirlerin alınması gerektiğini de ifade etmiştir.188 Dinî hassasiyetlerin giderek zayıfladığı, hak anlayışının önemini yitirdiği bir toplumda eşlerin hukukunun zayi olmaması için tescil önemlidir. Nafaka, miras çocukların nesebi gibi hukukî sonuçlar tescili zaruri kılar. Kurul bu zaruretler çerçevesinde, nikâhın, sadece taraflarla sınırlı olmayan, hak ve sorumlulukları gereği sosyal hayatta belirleyici bir karaktere sahip bir akit olduğu ve dolayısıyla hukukî güvence altına alınmasını sağlayacak tedbirleri gerektirdiği üzerinde durmuştur. Bu                                                              187 Ebû Hilâl el- Askerî, el- Furûk, Kahire ty, s. 99; İbn Teymiyye, Mecmûu’l- Fetâvâ, Mansura 1426, XXXII, 131. 188 DİYK, 18.06.2015 Tarihli “Nikâh Akdinin Mahiyeti Tescili ve Gizli Nikâh” Mütalaası 45        açıdan Kurul, günümüz şartlarında şahitlerin tek başına bu maslahatları gerçekleştirecek bir hüviyete sahip olmadığının altını çizmiştir. b. Evlenme Engelinin Olmaması Burada zikredilen evlenme engelleri hukukçularca görüş birliği sağlanamayan evlenme engelleridir. Bâin talakla boşanmış ve iddet bekleyen kadın böyledir. Bu durumdaki bir kadınla evlenmeme sıhhat şartıdır. c. Cebir ve İkrahın Olmaması Evlilik bir erkekle bir kadının ömür boyu birlikte yaşama, hayatın iyi ve kötü yanlarını birlikte omuzlama ilkesine dayanan bir akittir. Evlenecek kişilerin rızalarının bulunmadığı bir nikâh Hanefîler dışında üç mezhebe göre geçerli değildir. Eşlerden birinin ölüm, şiddetli dayak veya hapis tehdidi altında evliliğe zorlanırsa bu nikâh fasittir.189 Bu mezheplerin fıkhî dayanağı şu hadistir: “Ümmetimden hata, unutma ve yapmaları için cebir ve tazyike maruz kaldıkları şeylerin sorumluluğu kaldırılmıştır.”190 Hukuk-ı Aile Kararnâmesi de gerek zorla yapılan nikâh ve gerekse aynı durumdaki boşanmalarla ilgili olarak diğer üç mezhebin görüşünü kabul etmiştir.191 Buna göre baskı altında gerçekleşen nikâh geçerli değildir. Kurul mükrehin nikâhının geçerliliği konusunu değerlendirmiştir. Fetvada mezhep görüşleri zikredildikten sonra, Hanefî fukahâsı dışındaki üç mezhebin görüşleri ve 1917 tarihli Hukuk-ı Aile Kararnâmesi referans alınmış, baskı altında nikâhın geçerli olmadığı karara bağlanmıştır. Mesnedi veya maslahatı ne olursa olsun ikrahın kabul edilemez olduğunun ve kişilerin hür iradelerine ve makul isteklerine saygı duyulması gerektiğinin altı çizilmiştir.192 3. Nefaz Şartları Tarafların veya velilerinin rızalarının alınması gerekli olan akitlerde bu rızanın alınması bir nefaz şartıdır. Velileri tarafından kıyılan nikâhta tam ehliyetli çiftlerin, eksik ehliyetlilerin bizzat kıydıkları nikâhta da velilerinin rızasının alınması bir nefaz                                                              189 TDV, İlmihâl, C. II, s. 207. 190 İbn Mâce, “Talâk”, 16 191 Hukuk-ı Aile Kararnâmesi, Md. 57. 192 DİB, Aile İle İlgili Sıkça Sorulan Sorular, s. 25-26. 46        şartıdır. Bu açıdan mümeyyiz küçüklerin ve akıl sağlığı yerinde olmayanların nikâhının işlerlik kazanması için velisinin rızası şarttır.193 4. Lüzum Şartları Nikâh akdi esas olarak lâzım (bağlayıcı) akitlerdendir. Böyle bir akdin tarafların tek veya çift taraflı iradeleriyle feshetmeleri mümkün değildir. Ancak kefâet açısından taraflar arsında bir uyumsuzluk söz konusu olduğunda veya ergenlik çağına gelmekten doğan seçme hakkı (bülûğ muhayyerliği) bulunduğunda nikâh, taraflardan birinin ve velisinin tek taraflı irade beyanıyla sonlandırılabilir. Hanefîler’de tam ehliyetli olan kadınlar velilerinin iznini almaksızın, kendi irade beyanlarıyla evlenebilirler. Ancak evliliğin lâzım olması için, erkeğin kendi ailesine denk ve mehrinin de misil mehir olması şarttır. Bu şartın gerçekleşmemesi durumunda velinin bu evliliği feshettirme yetkisi vardır. Babası veya dedesi dışındaki velisi tarafından evlendirilen eksik ehliyetli veya ehliyetsiz kadınların nikâhları gayr-ı lâzım (bağlayıcılığı olmayan) bir akittir. Ergenlik çağına ulaştıklarında bu nikâhı tek taraflı irade beyanlarıyla feshetme yetkileri vardır. Bu fesih hakkına büluğ muhayyerliği (hiyâru’l-büluğ) denir.194 E. EVLİLİKTE DENKLİK (KEFÂET) Sözlükte “eşitlik, denklik, benzerlik ve yeterlik” anlamlarına gelen kefâet, bir fıkıh terimi olarak evlenecek eşler arasında belli hususlarda denkliğin bulunmasını, daha çok da evlenecek eşlerden erkeğin kadına denkliğini ifade eder. Denk olan erkeğe küfüv denilir.195 Kefâet kriterlerini en geniş tutan fakihler Hanefîler’dir. Bu biraz da onların kadına velisinin izni olmadan evlenebilme yetkisi tanımalarından kaynaklanır. Hanefîler şu altı noktada kefâeti aramaktadırlar: soy, müslüman olma, dindarlık, hürriyet, servet ve sanat. İmam Şâfiî evlilikte denkliği dindarlık, soy, meslek ve sanat, hürriyet, bedensel ve zihinsel özürlü olmama konularında arar. Ancak Şâfiî fâkihleri, İmam Şâfiî’nin itibar ettiği beş şartın yanında zenginlik ve yaşta da denkliği mezhep doktrinine eklemişlerdir. Ahmet b. Hanbel, din ve takva ile meslek ve sanat dışında                                                              193 Aydın, a.g.e., s. 270. 194 TDV, a.g.e. s. 209. 195 Hamza Aktan, “Kefâet”, DİA, XXV, İstanbul 2002, 166. 47        kalan özelliklere itibar edilmemesi gerektiği görüşündedir. Bununla birlikte Ahmet b. Hanbel’den nesep bakımından denkliğin aranması gerektiği görüşü de rivayet edilmiştir. Hanbelî fakihlerine göre din ve takva, meslek ve sanat, zenginlik, hürriyet ve soy olmak üzere beş konuda denklik aranır. 1917 tarihli Hukuk-ı Aile Kararnamesi’nde Hanefî mezhebinin denklik konusundaki klâsik doktrini terkedilerek sadece zenginlik ve sanat açısından erkeğin kadına denk veya ondan daha iyi durumda olması şartıyla yetinilmiştir (Md. 45-50). Kefâetin bulunmaması sebebiyle evliliğin feshini talep etme hakkını ancak yakın veliler kullanabilir. Denk olmayan evliliğe yakın veli razı olduğu takdirde uzak velilerin itiraz hakkı bulunmaz. Bu konuda mezhepler arasında ihtilâf yoktur. Denkliğin olmaması esas itibariyle bir evlilik engeli değildir. Kadın ve kadının velileri kefaet bulunmamasına rağmen evliliğe razı olurlarsa nikâh sahih ve bağlayıcı olarak vücut bulur. Kendine denk olmayan biriyle kadının bilerek ve velilerinin onayını almadan yaptığı nikâhın sahih olup olmadığı konusunda fakihler arasında farklı görüşler mevcuttur. Hasan b. Ziyâd’ın Ebu Hanife’den naklettiği görüşe göre denklik yoksa nikâh sahih olmaz. Ancak mezheplerin tercih edilen görüşlerine göre denklik nikâh akdinin sıhhat şartı değil, lüzum şartıdır. İmam Muhammed’den nakledilen görüşe göre nikâh velilerin onayına bağlı olarak vücut bulur. Ancak velilerin mahkemeye başvurarak nikâha itiraz etme hakları vardır. Hanefî mezhebinde yer alan üçüncü bir görüşe göre velilerin nikâha itiraz süresi sınırlanmıştır. Buna göre, denk olmayan bir evlilik sonrası kadın hamile kalmış veya çocuk dünyaya gelmişse artık velilerin itiraz hakları sona erer. Burada çocuğun hayat hakkı garanti altına alınmış, menfaati de anne ve babasının birlikteliğiyle daha iyi korunmuş olur. Evlilikte fakihlerin kefâet şartları onların yaşadıkları dönemin sosyal karakterinin izlerini taşıdığını söylemek mümkündür. Ancak kefâet şartları konusunda üçüncü şahısların evliliğe müdahale etme veya mani olmalarına da mahal verilmemesi gerekir. Hz. Peygamber’den rivayet edilen, “Dini ve ahlâkı itibariyle hoşunuza giden bir kişiden teklif aldığınız takdirde onu evlendirin. Eğer böyle davranmazsanız yeryüzünde büyük bir fitne ve düzensizlik olur” 196 hadisini ve benzerlerini bu kapsamda değerlendirmek gerekir. Evlilikte eşler arası denklik, kadının ailesinin toplum içinde                                                              196 Tirmizî, “Nikâh”, 3; Şevkânî, Neylü’l-Evtâr, VI, 145 48        kınanmasını önleme maslahatına dayandırılmıştır. Kendisiyle genel olarak denk ve tamamlayıcı bir hüviyete sahip bir erkekle hayatını birleştirmeye karar veren kadının evliliği toplum içinde yadırganmayacak ve bu şekilde evlilikten beklenen huzur ve saadet de gölgelenmemiş olacaktır.197 Evlilikte denklik konusunda Kurul fetvalarına gelince, fıkhî soruların toplumsal bir karakter taşıdığı görülmektedir. Alevî- Sünnî evliliği, Romanlarla evlilik gibi sosyal hayatta karşılaşılan sorunların bir tezahürü olduğu söylenebilir. Kurul fetvalarında kavramların denklik çerçevesinde değerlendirmesini yapmış, dinin ortaya koyduğu değişmez kriterlerin ışığında, evlilikten beklenen maslahatları da dikkate alarak, çeşitli izahlarda bulunmuştur. Anadolu toplumunda tarihten bu yana süregelen Alevî- Sünnî ayrımının evlilik kurumundaki tezahürleri ile ilgili olarak Şârî’nin ortaya koyduğu evlenme engelleri hatırlatılmıştır. Buna bağlı olarak evlilikte aranan noktanın kişinin müslüman olup olmadığının bilinmesinin yeterli olduğunun altı çizilmiş, bunun dışında kişinin etnik, siyasi, kültürel, mezhep, meşrep ve tarikat yapısıyla hiçbir ilgisinin olmadığı vurgulanmıştır. Aynı şekilde Romanlarla evlilikle ilgili olarak “ evlilikte uyum ve anlaşma açısından denklik veya taraflar arasında ortak özelliklerin bulunması önemli olmakla birlikte, etnik veya sosyal farklılık evlenme konusunda bir engel oluşturmaz” diyerek, müslümanlığı bilinen kimseyle, kendisine hangi isim verilirse verilsin, evlenmenin caiz olduğunu kabul etmiştir. Bu konuda konuşulan dil ve mensup olduğu ırkın üstünlük sebebi olmadığı, insanların Allah huzurunda eşit olduğu ilke olarak hatırlatılmıştır. Farklı fıkhî mezheplere mensup kişilerin evliliği ile ilgili olarak, evliliğin şart ve rükünlerine uygun yapılması halinde farklı mezheplere mensubiyetin evliliğe mani olmadığı ifade edilmiştir. Ancak eğer mezhep farklılığı eşler arasında huzursuzluğa ve geçimsizliğe sebebiyet verirse birinin diğerinin mezhebine geçişinin de pratik bir fayda sağlayacağı ifade edilmiştir.198 Kurul, toplum içinde sosyal bir gerçeklik olarak varlığını sürdüren ırk ve mezhep farklılıklarının, evlilik hayatı üzerinde, örfî bir engel oluşunun din kaynaklı                                                              197Aktan, “Kefâet”, DİA, XXV, İstanbul 2002, s. 167. 198 DİB Aile İle İlgili Sıkça Sorulan Sorular, s. 35-38. 49        gösterilmesini kabul etmemiş, bu konuda yerleşik kabullerin din açısından her hangi bir değeri olmadığını ifade etmiştir. F. EVLİLİĞİN ÇEŞİTLERİ 1. Geçerlilik Bakımından a. Sahih Evlilik Unsur ve şartları tam olarak mevcut bulunan evlenme akdidir. Hiçbir eksiği bulunmayan böyle bir akit, evliliğin hukukî sonuçlarını doğurur. Buna gör eşler arasında ilişki helal olur, kadın nafaka ve belirlenen mehre hak kazanır. Eşler arasında evlenmeden doğan sıhrî hısımlık meydana gelir, çocukların nesebi sabit olur ve karşılıklı mirasçılık meydana gelir.199 b. Fâsit Evlilik İnikat şartları tam olmakla birlikte sıhhat şartlarında eksiklik bulunan evlilik akdidir. Bu açıdan bakıldığında şahitsiz yapılan nikâh akdi ile ikrah altında yapılan akit fasittir.200 Fasit bir evlilik geçerli bir evliliğin hiçbir sonucunu doğurmaz. Beraber yaşama mümkün olmaz, mehir, nafaka, gerekmez. Tarafların boşanmaları durumunda kadın iddet beklemez. Böyle bir evlilikte nesep sabit olmadığı gibi mirasçılıkta gerçekleşmez. Şayet ayrılık gerçekleşmezse hâkim duruma müdahale eder. Eğer zifaf gerçekleşmişse hâkim yine de ayrılmalarını ister.201 Akit şüphesi olduğundan zina cezası uygulanmaz. Ancak şu sonuçları doğurur: Kadın için mehir tespit edilmemişse mehr-i misil, tespit edilmişse bu mehirle misil mehirden az olanı gerekir. Doğan çocuğun nesebi sabit olur. Talak gerçekleştiğinde kadının iddet beklemesi gerekir. Evlenmeden doğan hısımlık meydana gelir.202 c. Bâtıl Evlilik Unsurlarında ve inikat şartlarında bir eksiklik bulunan evliliktir. Aralarında evlenme engeli olanların evlenmeleri, meclis birliğine riayet edilmeksizin yapılan evlilik, mümeyyiz olmayan küçüklerin ve akıl hastasının evlenmesi bâtıl evliliktir. Bâtıl                                                              199 Hukuk-ı Aile Kararnâmesi, md: 69. Hallâf, Ahkâmu’l- Ahvâl-i Şahsiyye, s. 42; Şa’bân, Ahvâlu’ş- Şahsiyye, s. 129-130. 200 Hukuk-ı Aile Kararnâmesi, Md. 56-57; Mecelle, md: 1006 201 İbn Rüşd, Bidâyetü’l- Müctehid, II, 49; İbn Kudame, el- Muğnî, VII, 9; Fetâvâ’l- Hindiyye, I, 330 202 Şa’bân, Ahvâl-i Şahsiyye, s. 135. 50        evlilik taraflar arsında zifaf olsa da hiçbir hukukî sonuç doğurmaz. Bu özelliği ile fasit nikâhtan ayrılmaktadır. Mehir, nafaka, nesep, iddet ve miras da söz konusu değildir. Ancak Ebu Hanife, aralarında evlenme engeli bulunanların evliliği ile ilgili olarak, doğacak çocuğun babasız kalmaması için bu evliliği bâtıl değil fasit saymıştır. Osmanlı da bu içtihadı kanunlaştırmıştır.203 Aynı şekilde Ebu Hanife, zifaf gerçekleşmişse misil mehrin verileceğini de kabul etmiştir.204 Müt‘a Nikâhı Bâtıl evlenme akitlerinden biri de müt‘a nikâhıdır. Bu nikâh aralarında dinen evlenme engeli bulunmayan erkekle kadının, erkeğin kadına vereceği bir bedel karşılığında, anlaşmalı olarak belirli bir süre karı-koca hayatı yaşamaları için icra edilir. Müt‘a nikâhı, diğer mezheplerce İslâm’ın yasakladığı bir evlilik türü olarak kabul edilirken Şia’nın en büyük kolu olan Ca‘feriyye’de mubah sayılmakta, hatta meşruiyeti mezhebin temel hükümleri arasında sayılarak inanç esaslarıyla irtibatlandırılmaktadır.205 Bu tür nikâhta talak, îlâ ve zıhâr işlemleri söz konusu olmaz, eşler arasında liân ve miras hükümleri cereyan etmez. Bu nikâh sebebiyle gerek erkek gerekse kadın bakımından “ihsan” (muhsan sayılma) sıfatı sabit olmaz ve üç talakla meydana gelen geçici evlenme yasağı ortadan kalkmaz; tarafların tefrik edilmesi gerekir. Birleşme olmamışsa erkeğin mehir, müt’a ve nafaka ödeme yükümlülüğü yoktur; birleşme olmuşsa aralarında hürmet-i müsâhere, yani her bir tarafın usul ve füruu ile diğer taraf arasında evlenme engeli meydana gelir. Erkek bu nikâhın sahih olduğu inancını taşısın veya taşımasın kadının doğurduğu çocuk akit şüphesine binaen kendisine nispet edilir. Birleşme meydana gelmişse ödenecek mehir konusunda farklı görüşler vardır. Hanefîler’e göre mehr-i müsemmâ ve mehr-i misilden daha az olanın; karara bağlanmamışsa miktarı ne olursa olsun mehr-i mislin; Şâfiîler’e, Ahmed b. Hanbel’den bir rivayete ve Mâlikîler’deki bir görüşe göre önceden mehir kararlaştırılmış olsa bile mehr-i mislin; Mâlikî ve Hanbelîler’deki mezhep görüşüne göre mehr-i müsemmânın ödenmesi gerekir.                                                              203 Hukuk-ı Aile Kararnâmesi, md: 54 204 Bilmen, Kâmus, II, s. 36; Şa’bân, Ahvâl-i Şahsiyye, s. 133. 205 Ebû Ca‘fer et-Tûsî, Tehzîbü’l-ahkâm, VII, 251-252. 51        Bu birleşme ceza hukuku açısından da değerlendirilmiş, çoğunluk, konuya ilişkin görüş ayrılığının meydana getirdiği şüphe sebebiyle taraflara zina haddinin uygulanmayacağına, haram olduğunu biliyorsa ta‘zir cezası verileceğine hükmetmiştir.206 Kurul, müt‘a nikâhı ile ilgili mezheplerin görüşlerini özetlemiş; konu ile ilgili Peygamber (sav) ve sahabenin sözlerini referans alarak görüşünü şu şekilde ifade etmiştir: “Birbirini teyit eden bu bilgilere ve sahabe toplumundaki yerleşik algıya ve uygulamaya dayanan bütün mezhepler ve müçtehitler, müt’a nikâhının bâtıl olduğu yani dinen ve hukuken hiçbir geçerliliğinin bulunmadığı hususunda görüş birliği içindedirler.”207 2. Bağlayıcılık (Lüzum) Bakımından a. Lâzım Evlilik Lüzum şartları eksiksiz olan nikâh akdidir. Hanefîlere göre tam ehliyet sahibi bir kadının ailesine denk bir erkekle evlenmesi buna örnektir. Böyle bir evlilik sonradan taraflardan birinin veya üçüncü bir şahsın iradesiyle feshedilmesi söz konusu değildir. b. Gayri Lâzım- Câiz Evlilik Lüzum şartlarında eksiklik bulunan evliliktir. Tam ehliyetli bir kadının velisinin rızasını almaksızın dengi olmayan biriyle evlenmesi böyle bir evliliğe örnektir. Bu evliliğe veli itiraz edip, onu feshettirebilir. Eğer fesih zifaftan önce gerçekleşirse bu akit hiçbir sonuç doğurmaz. Ancak zifaftan sonra feshedilinceye kadar sahih nikâh akdinin bütün sonuçlarını doğurur.208 3. İşlerlik (Nefâz) Bakımından a. Nâfiz Evlilik Nefaz şartları tamam olan evliliktir. Bu evlilik gerçekleştiği andan itibaren hükümlerini doğurur.                                                              206 İbrahim Kâfi Dönmez, “ Müt‘a”, DİA, İstanbul 2006, XXXII, ss.174-180. 207 DİB Aile İle İlgili Sıkça Sorulan Sorular, s. 24-25 208 Aydın, Türk Hukuk Tarihi, s. 277. 52        b. Mevkûf Evlilik Unsurları, inikat ve sıhhat şartları tamam olmakla birlikte nefaz şartlarında eksiklik bulunan evliliktir. Eksik ehliyetli bir kişinin velisinin rızasını almadan evlenmesi buna örnek gösterilebilir.209 Buraya kadar İslâm Aile Hukuku tasnifi çerçevesinde Kurul karar ve fetvalarının analizi yapıldı. Toplumumuzda aile hayatını ilgilendiren sosyal sorunlardan biri de farklı isim veya amaçlarla kıyılan nikâhlardır. Evliliğin sonuçlarına geçmeden önce toplumda sıkça karşılaşılan bu uygulamalara yönelik Kurul’un görüşlerine yer verilecektir. İmam Nikâhı Gayr-ı resmî nikâh ülkemizde, daha çok dinî nikâh veya imam nikâhı olarak isimlendirilmektedir. Nikâhın diğer akitlere göre dinî motiflerle bezenmiş özel bir yönünün olduğu bilinmektedir.210 Hatta İslâm âlimlerinin bir kısmı nikâhın değerini ifade için onun Hz. Âdem’den itibaren meşru kılınıp, cennette devam edecek iki ibadetten bir olduğu tespitinde bulunur.211 Bu sebeple bazı fıkıh kitaplarında nikâhın ibadet ile muamelât bahisleri arasında işlenmesi de onun bir yönden ibadet diğer yönüyle de hukukî işlem olmasıyla izah edilmiştir.212 Nikâhın ibadet olduğu konusunda İslâm hukukçularının büyük çoğunluğu hem fikirdir.213 Hatta haramdan koruması, neslin devamını temin gibi fonksiyonlarıyla sağlamış olduğu dinî ve dünyevî faydaları sebebiyle nikâh, nafile ibadetten daha faziletli kabul edilmiştir.214 Nikâhın öncesi ve sonrası ile işleyişi konusunda birçok hükmünün helâl ve haram kavramıyla belirlenmiş olmasının da ona ayrı bir dini hüviyet kazandırdığı söylenebilir. Hz. Peygamber’in (s.a.s) nikâhın Allah’ın evi olan camilerde ilan edilmesi yönündeki tavsiyesinin de nikâhın dini karakter taşıdığı yönünde oluşan kanaatlere etkisi olduğunun bir başka göstergesidir.                                                              209 Aydın, Türk Hukuk Tarihi, s.279; Ahmet Yaman, İslâm Aile Hukuku, s. 55; Hayreddin Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, I, 334-335. 210 Halil Cin, İslâm ve Osmanlı Hukukunda Evlenme, Konya 1988, s. 137, 142. 211 İbn Nüceym, el- Eşbâh ve’n-nezâir, Beyrut, 1985, II, 102 212 Serahsî, el-Mebsût, IV, 192-193; Kâsânî, a.g.e., II, 229 213 Serahsî, el- Mebsût, IV, 192-193; Kâsânî, a.g.e., II, 229; İbn Âbidin , a.g.e., II, 258. 214 Kâsânî, a.g.e., II, 229. 53        Zikredilen bu anlayış çerçevesinde çeşitli müslüman toplumlarda dini motiflerle örgülenmiş bir evlenme kültürü oluşmuştur. Nikâhın imam tarafından kıyılması da bunlardan biridir. İbn Teymiyye gibi bazı âlimlerin nikâhlarını imamlara kıydırma geleneği olan gruplardan söz etmesi, imamların bu işle görevli olduklarını ifade etmesi de bu uygulamanın çok eskilere dayandığını gösterir.215 Bütün bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere hukukî bir akit olan nikâhın dini karakterli olması onu, imam nikâhı adı altında, din görevlisi ve iki şahit huzurunda kıyılarak akdedilen bir forma büründürmüştür. Ancak nikâhın, tescil edilmeksizin bu formda kıyılması, gerek nikâh akdinden doğan hak ve sorumlulukların ifasında gerekse mehir, miras ve velayet gibi kurumlar için gerekli olan hukukî düzenlemelerde pek çok mağduriyeti beraberinde getirmiştir. Eskiden nikâhın mescitlerde, velimelerle ve iki şahit huzurunda kıyılması onun meşruiyeti için yeterliyken, zamanın değişmesi ve toplumların büyümesiyle nikâh akdini tescilleyen ek tedbirlerin alındığı görülmektedir. Mehirlerin, noter vazifesi gören yetkililer tarafından kayda geçirilmesi, nikâhın devlet tarafından görevli kadılar tarafından kıyılması, Selçuklu, Beylikler, Memlukler ve Osmanlılarda kadıların nikâh kıymakla görevlendirilmesi, Hukuk-ı Aile Kararnamesi’nde nikâhın hâkim veya naip tarafından kıyılarak tescil edilmesi gibi tedbirler buna örnek gösterilebilir. Kurul imam nikâhı ile ilgili olarak, nikâhın tanımı çerçevesinde yaptığı bir girişten sonra şu açıklamalarda bulunmuştur. “Nikâhın mutlaka din görevlisi veya bir başka şahıs tarafından kıyılması gerekmez. Burada nikâh kıyan şahsın görevi, nikâhın akdedilmesi için gereken şartları yerine getirmek ve akdin resmen tescil işlemini yapmaktır. Dinî nikâh yapılmadan önce resmî nikâhın yapılması kanunî bir zorunluluktur. Esasen resmî nikâh dinin öngördüğü koşullara göre akdedildiğinde bu nikâhtan sonra imam nikâhı veya başka adlarla kıyılan nikâhlar bir öncekinin tekrarı olmaktan başka bir anlam ifade etmez. Ancak bu vesile ile yeni evlenen çiftlere nasihat verilmiş ve dua edilmiş olur. Nikâh kıyıldığında dinen evlilik hayatı başlar ve karı koca arasında bir takım haklar tahakkuk eder. Günümüzde bu haklar, evlilik resmen tescil ettirilmeksizin                                                              215 Mecmû’u’l-fetâva, XXXII, 34-35 54        korunamadığından evlenecek kişilerin resmî nikâh kıyılmadan dinî nikâh kıydırmaları kanunen yasak olduğu gibi dinen de doğru değildir. Bu itibarla, evlenmeye karar veren kişilerin öncelikle kanunen yetkili olan merciye başvurarak nikâhlarını tescil ettirmeleri gerekir. İsteyenler resmî nikâhtan sonra ayrıca “dinî nikâh” denilen ve toplumumuzda yaygın olarak gösterilen töreni de yaptırabilirler.”216 Gerek nişanlılık döneminde gerekse birbirini daha yakından tanımak isteyen gençler arasında oldukça yaygın olan bu nikâh, kanunen tescil edilmediğinden pek çok mağduriyeti de beraberinde getirmektedir. Dolayısıyla nikâh gibi ciddi bir müessese bu tarz keyfî uygulamalarla suiistimal edilmektedir. Kurul bu suiistimallere kapı aralayan uygulamanın kanunen yok hükmünde olduğunu vurgulayarak resmen tescil ettirilmeksizin kıyılan nikâhın dinen de uygun olmadığını ifade etmiştir. Hakları korumak ve vazifelerin ihmalini önlemek veliyyü’l emrin görevidir ve dine aykırı olmayan, kendisine bırakılmış alanlarda toplum maslahatını gerçekleştirmek amacıyla alacağı kararlar bağlayıcıdır ve uyulması zorunludur. Hukuk usulünde, merî hukukun bağlayıcılığı bu ilke ile belirlenmiştir. Kurul’un fetvasında, maslahatlar çerçevesinde, bu ilkenin belirleyici bir işleve sahip olduğu görülmektedir. Bu açıdan kurul resmî makamlarca tescillenmemiş bir nikâhın, kendisinden doğan hak ve sorumlulukları garanti altına almaması açısından uygun olmadığını kabul etmiştir. İmam nikâhının geçerliliği ile ilgili diğer güncel fetvalar incelendiğinde konunun iki yönü ele alınmıştır. Bunlardan birincisi imam nikâhının geçerliliği, ikincisi resmî nikâhtan önce dinî nikâha izin verilmesidir. Kurul, imam nikâhının resmî nikâhtan önce yapılmasına medenî hukukun teamülünü ortaya koyarak ve olması muhtemel mefsedetlere dikkat çekerek, hukuken yasak ve dinen uygun olmadığını karara bağlarken, diğer güncel fetvalarda imam nikâhının resmî nikâhtan önce kıyılabileceğini, nikâhın geçerli olduğu ve bu nikâhla bütün hak ve sorumlulukların karşılıklı olarak meydana geldiği vurgulanmıştır. Ancak hak ve sorumlulukların garantiye alınması ve                                                              216 DİB Aile İle İlgili Sıkça Sorulan Sorular, s. 22-23. 55        tarafların yaşayacağı sosyo-ekonomik zararları önlenmesi adına resmî nikâha yakın bir zamanda veya onunla birlikte kıyılmasının daha uygun olacağı dile getirilmiştir.217 Resmi Nikâh İslami hükümlere göre nikâh, evlenme ehliyetine sahip, aralarında evlenme engeli olmayan kadın ve erkeğin şahitlerin huzurunda evlenme konusunda icap ve kabulden ibaret bir akittir.218 Türk Medeni Kanununda evlilik akdi tamamen medeni bir akittir. Herhangi bir dini törenin varlığı söz konusu değildir. Evlendirme memuru ve iki şahidin huzurunda nikâh akdedilmektedir. “Evlenme töreni, evlendirme dairesinde evlendirme memurunun ve ayırt etme gücüne sahip ergin iki tanığın önünde açık olarak yapılır”. “Evlenmenin geçerli olması dinî törenin yapılmasına bağlı değildir”.219 Toplum içerisinde imam nikâhı olarak isimlendirilen nikâhın ibadet yönünün var olduğu, resmi nikâhta ise böyle bir özellik bulunmadığı algısının hâkim olması gerekçesiyle sadece resmi nikâhla evlilik akdetmenin yeterli olmayacağı anlayışı gelişmiştir. Bu konu bağlamında Kurul resmî nikâhın dinen geçerli olup olmadığı ile ilgili sorulan soru üzerine iki nikâhı da kıyaslayarak bir sonuca varmıştır. Buna göre resmî nikâhın geçerliliği için bulunması gereken şartların dinî nikâhın geçerliliği için de yeterli olduğunu kabul etmiştir. Dolayısıyla resmî nikâhla gerçekleşen akdin dinen de geçerli ve bağlayıcı olduğunun altı çizilmiştir. Ayrıca Kurul, günümüzde resmî nikâh olmadan dinî nikâh yapılmasının kanunen suç olduğunu tekrar hatırlatmış; gayr-ı resmî nikâh kıydırılmasıyla özellikle kadın ve çocukların pek çok hukukî mahrumiyet yaşadıklarını belirtmiş; Hukuk-ı Aile Kararnamesi’nde şehrin kadısına kayıt yaptırılmasının şart olduğuna atıfta bulunarak nikâhın tescili üzerinde ısrarla durmuştur.220 Konu hakkında güncel fetvalar incelendiğinde resmî nikâhın dinî nikâhla aynı nitelikte olmadığı vurgulanarak ayrıca dinî nikâhın kıyılması gerektiği ifade edilmiştir.                                                              217 Hamdi Döndüren, Delilleriyle Aile İlmihâli, s. 586; Faruk Beşer, Hanımlara Özel Fetvalar, Nun Yayıncılık, İstanbul 1989, s. 122-123. 218 Mevsılî, el-İhtiyâr, III, 82 219 Türk Medeni Kanunu, Md. 143, s. 53. 220 DİB Aile İle İlgili Sıkça Sorulan Sorular, s. 23-24. 56        “Türk medenî kanununa göre bir evlenme engeli bulunmayan her vatandaşın nikâhı kıyılabilir. Buna göre T.C. vatandaşı olan bir müslüman kadın ile yine T.C. vatandaşı olan bir hristiyan veya yahudi bir erkekle evlendirilebilir. Hâlbuki böyle bir evlilik İslâm hukuku açısından geçersizdir. Sütkardeşlerin resmî nikâhla evlenmeleri de mümkündür. Durum böyle olunca bütün resmî nikâhların aynı zamanda dinî nikâh sayıldığını söylemek mümkün olmaz. Bu yüzden evleneceklerde İslâm’ın belirlediği şartların bulunup bulunmadığının bir din adamının denetiminde tespit edilmesi ve ayrıca İslâmî bir nikâh uygulamasının devam etmesinde yarar vardır. Diğer yandan Şafiîlere göre, nikâhta kadınının velisinin bulunması sıhhat şartı olduğu için, günümüzdeki resmî nikâhlar İslami açıdan geçerli olmaz. Bu yüzden Şafîi mezhebi mensuplarının resmî nikâhtan sonra dinî nikâh kıydırmaları gerekir.”221 Kurul’un Medenî kanunun nikâh akdinin dinî nikâhın yerine geçebileceğini prensip olarak kabul ettiği bilinmektedir. Bu kararı almasında her iki nikâh akdinin şeklen benzer olmasının belirleyici olduğu görülmektedir. Resmî nikâhın kıyılması için aranan şartların ( kan tahlili, sağlık raporu, ikamet vs. gibi) dinî nikâh için gerekli olan şartlardan farklı olduğu söylenebilir. Evlenme ehliyeti, irade beyanı gibi şartlarda uyum söz konusu olsa da evlenme engeli konusunun resmî hukukta bir karşılığı yoktur. Bu açıdan günümüz şartları içerisinde, resmî nikâhın dinî nikâhtan ayrıldığı noktaların otoritelerce tespit edilmesi ve bunun nikâh akdine etkisi üzerinde durulması gereklidir Öte yandan gerek şahitlerin adalet vasfına sahip olmaları konusunda, gerekse şahitlerin cinsiyeti konusunda İslâm Hukuku’nda farklı yaklaşımlar mevcuttur. Dolayısıyla Mer’i Hukuk’a göre yapılan evlilik akitlerini değerlendirirken bu farklılıklara da yer verilmesi daha ihtiyatlı olacaktır. Dindarlığın giderek şekle mahkûm edildiği, fertlerin dinî bilgi ve donanımlarının çağın gereklerine karşı yetersizliği bilinen bir gerçektir. Bu açıdan bireylere yönelik, evlilik konusunda kapsayıcı bir bilinçlendirme çalışması yapılmalıdır. Aynı şekilde dinî nikâhın medeni hukukta bir bağlayıcılığı söz konusu değildir. Sosyal ve toplumsal bir müessese olan evliliğin hukukî ve diyâni bir boşluğu kaldıramayacak karakterde olduğu kabul edildiğinde nikâh akdinin, medenî hukuktan kaynaklanan (evlenme engelinin işlevsizliği gibi) bazı boşluklardan arındırılması adına bir düzenlemeye ihtiyaç                                                              221 Döndüren, Delilleri İle Aile İlmihali, s. 585-586. 57        duyulduğu söylenebilir. Nikâh akdi esnasında, talep eden taraflar için, İslâm hukuku çerçevesinde fıkhî donanıma sahip denetleyici bir merci ihdas edilerek, böyle bir düzenleme ile resmî nikâhın dinen de geçerli olması sağlanabilir. Formalite Nikâh Formalite nikâh, amaç dışı evlilik şekli olarak tanımlanabilir. Akit şekil şartlarını taşımakla birlikte içerik ve amaçları hedeflenmemiş, nikâh başka bir maksada basamak kılınmıştır. Amaca ulaşıldığında akit sonlandırılacağı için süreli bir akit özelliği taşır. Cinsel birleşme amaçlanmadığı için de müt’a nikâhından ayrılmaktadır. Formalite icabı yapılan akitlerin esas amacı hukukî açıdan yasak olan bir menfaati bir başka kuralın arkasına sığınarak elde etmektir. Bu şekilde yasağın müeyyidesinden çıkılmış ve menfaat de elde edilmiş olacaktır. Bu tür bir eylemde hukuk yine onun kuralları kullanılarak ihlâl edildiği için üst düzey bir toplumsal zarar ve hukuk zedelenmesi söz konusudur. Bu işlemde nikâh, şekil olarak mevcut ancak özü itibarıyla yok hükmündedir. Formalite evliliklerin en eskisi ve meşhuru üç talakla boşanmış bir kadının boşayan eşine yeniden dönebilmesi için Kur’ân’ın emrettiği bir başka kocayla evlenme şartının formalite icabı yerine getirilmesi anlamına gelen hülle nikâhıdır.222 Günümüzde ise bu tür nikâhların başında yabancı ülkede oturum izni alabilmek veya vatandaş olabilmek amacıyla o ülke vatandaşı veya orada oturma izni bulunan birisiyle evlenerek, istenen süre nikâhlı kalıp maksat hâsıl olduğu anda boşama yoluna gitmek şeklinde uygulamadır. Buna dul kadınların hacca gidebilmek için yol arkadaşı bulma amacıyla akdettikleri nikâhı da ekleyebiliriz. Konuya hülle merkezli yaklaşıldığında şu hususların altı çizilmesi gerekir. İslâm mezhepleri, hüllenin dinen haram olduğunu ve hülle şartıyla yapılan evliliğin önceki kocaya helâl oluşu sağlamayacağını ifade etmişler. Ancak hukukî işlemlerde açık ve objektif verilerden hareket etmek gerektiğinden, hülle niyetiyle yapılan ikinci evlilikle ilgili hâkime intikal edecek maddî deliller bakımından farklı değerlendirmelerde bulunmuşlardır. Bu sebeple de bir kısım fakih hülle amaçlı evlilikleri dinen haram ve                                                              222 Saffet Köse, T.D.V., “Küreselleşen Dünyada Aile”, 2009 Yılı Kutlu Doğum Tebliğ ve Müzakereleri, Ankara 2010, s. 157. 58        günah saymakla birlikte niyet açığa vurulmadığı sürece hukuken geçerli saymıştır. Esasen bu yaklaşım, fakihlerin hukukî işlemlerin diyânî hükmü ile kazâî hükmü arasında fark gözetmelerinin tabii sonucudur ve hiçbir zaman onların hülleyi haram görmediği anlamına gelmemektedir. İslâm’ın aile kurumuna verdiği önem, evlilik akdinin kurulması ve korunmasına yönelik aldığı tedbirler, hülle evliliğini açıkça yasaklayan ve kınayan hadisler göz önüne alındığında bu tür bir evliliği İslâm’ın haram ve günah saymakla kalmayıp önlemek de istediği ve asla tasvip etmediği açıkça anlaşılır.223 Formalite evlilikler kapsamında üç talakla boşanmış bir kadının boşayan eşine yeniden dönebilmesi için yerine getirilen hülle nikâhının doktrindeki yerine kısaca temas edildi. Araştırmalarda Kurul’un bu konuda herhangi bir fetva ve karar yayınlamadığı görülmüştür. Ancak yurt dışında oturum izni ve buna benzer amaçlarla kıyılan formalite nikâhlar ile ilgili değerlendirmeler bulunmaktadır. Bu fetvalar, diğer güncel fetvalarla kıyaslanarak analiz edilecektir. Kurul, yurt dışına gidebilmek için anlaşmalı evlilik yapmayla ilgili yayınladığı fetvasını şu gerekçeler ışığında hükme bağlamıştır: “Aile ve evlilik ciddi bir müessesedir. Bir kimsenin dünyevî bazı kazançlar elde etmek için nikâhı suiistimal etmesi doğru bir davranış değildir. Yurt dışında çalışabilmek ve oturum izni almak maksadıyla o ülke vatandaşlarından birisi ile formalite evliliği yapmak, nikâhın suiistimal edilmesine örnektir. Dolayısıyla yanlış ve yalan beyanla elde edilen kazanç haksız bir kazançtır. Haksız yolla elde edilen kazanç ise haramdır.”224 Konu hakkında diğer güncel fetvada ise “evlenme boşanma ve köle azadı gibi üç konuda niyet dikkate alınmaksızın, muamele yapıldığı anda sonuç meydana gelir” denilerek yurt dışında oturum izni almak için kıyılan nikâhın geçerli olduğu ifade edilmiştir.225 Kurul’un fetvası incelendiğinde nikâhın suiistimal edilmesinin yanlışlığı vurgulanmakla birlikte nikâhın geçerli ve bağlayıcı olup olmadığı üzerinde                                                              223 Saffet Köse, “Hülle”, DİA, XVIII, İstanbul, 1998, 475-477. 224 DİB Aile İle İlgili Sıkça Sorulan Sorular, s. 49. 225 Hamdi Döndüren ,a.g.e., s. 594. 59        durulmamıştır. Formalite evliliğin yalan beyan olduğu ve bu evlilikle elde edilen maddi kazanımların haramlığı üzerinde durulmuştur. Kurul fetvasında nikâh akdine götüren niyet sorgulanırken diğer fetvalarda niyetin akit üzerinde etkili olmadığı anlatılmaktadır. Kurul fetvasında niyetin akde etkisiyle ilgili ortaya koyduğu görüşün şu temellere dayandığı söylenebilir. İslâm hukukçuları ilke olarak amaç unsuruna ağırlık vermektedirler. Ne var ki niyet sübjektif bir karakter taşıdığı için her zaman bilinme imkânı yoktur. Bu açıdan niyeti merkeze almak çoğu zaman hukukun işlerliğini olumsuz yönde etkiler. Çünkü objektif ölçütlere uygun iki işlemden birisini geçerli diğerini geçersiz saymak güvenlik sorunlarına yol açar. Bu sebeple İslâm hukukçuları genel anlamda maksat ve niyetin anlaşılamadığı hususlarda şekli dikkate alarak işlemi geçerli saysalar da tespit edilemeyen niyetin hukuka aykırılık arz etmesinin dinen günah ve haram olduğunu, cezanın da ahiret yurdunda verileceğini belirtmişlerdir. Esasen İslâm hukukunda diyânî hüküm- kazâî hüküm ayrımının ortaya çıkmasının sebebi de budur. Şeklen hukuka uygun olsa da kanunun maksat ve ruhuna aykırı işlemlerde bu husus güçlü karine ve delillerle ispat edildiğinde mezheplerin büyük çoğunluğu bunun dikkate alınması ve işlemin hukuken geçersiz sayılarak tarafların cezalandırılması gerektiği görüşündedirler. Mesela İzzüddîn b. ‘Abdisselâm’ın “maksadından geriye kalan her akit bâtıldır” ve Tâcüddîn İbnü’s-Sübkî’nin “maksadından geri kalan her akit bâtıldır” şeklinde formüle ettikleri kaideler bu tezi destekler niteliktedir. Bu açıdan bakıldığında formalite evliliklerin caiz olmadığını, niyet ve maksat anlaşılabildiğinde hukuken de geçersiz sayılması gerektiği söylenebilir. Niyetin anlaşılmadığı veya hukuk sisteminin bunu dikkate almadığı hususlarda uhrevî cezanın tahakkuk edeceği de bilinmelidir. Öte yandan hukukçular tarafından diyânî- kazâî hüküm ayrımının formalite evliliklerin önünü açıcı bir husus olarak telakki edilmemesi gerekir.226 Formalite nikâh kapsamında değerlendirilecek bir başka konu da ölen eşinden kalan maaşı almaya devam etmek için bir başka erkekle sadece imam nikâhı kıydırmak suretiyle evlenme hususudur. Bu konuda Kurul konuyu, yukarıda zikredilen ilkeler ışığında niyetin belirleyiciliğini esas alarak şu şekilde değerlendirmiştir:                                                              226 Köse, T.D.V., “Küreselleşen Dünyada Aile”, s. 159. 60        “Vefat eden eşinden dolayı almakta olduğu maaşın kesilmemesi için bir kadının yeniden evlendiği halde resmî nikâh kıydırmaması İslâmî şuur ve ahlâkla uyuşan bir davranış değildir. Çünkü bu iş, devletin belli bir amaçla ve gerekçeyle (mesela dul olmak gerekçesiyle) verdiği maaşı istismar ve bu yolla kamunun hakkını gasp anlamına gelir. Diğer taraftan bazı maddî avantajlar elde etmek amacı ile kayda geçmeyen bir nikâh kıyarak aile birliğini devam etmek ailenin temeli olan nikâh müessesesini oyuncak haline getireceğinden ve kanuna karşı hile olacağından alınmakta olan maaş kesilmesin diye resmî nikâh yaptırmayarak evlenmek caiz değildir.”227 Aynı şekilde ölen yakınının maaşını alabilmek için resmî nikâhlı eşinden mahkeme yoluyla boşanıp, evlilik hayatlarını dinî nikâhla sürdürme yoluna giden çiftlerle ilgili olarak şu mütalaada bulunmuştur: “Nikâh aile birliği oluşturacak kimselerin Allah’ın emri gereği gerçekleştirdikleri bir sözleşmedir. Bu sözleşmenin maddi kaygılarla sona erdirilmesi ahlâken doğru değildir. Kaldı ki sevgili Peygamberimiz normal şartlar altında gerçekleşen boşama için bile “ Allah’ın en hoşlanmadığı helal şey evliliği sona erdirmektir.” buyurmuştur. Öte yandan ölen bir yakını dolayısıyla kanun gereği dul maaşı almak üzere resmen boşanıp, gerçekte birlikte yaşamaya devam etmek hile niteliğinde olduğundan haramdır. Bu tür hileli yollarla elde edilecek gelirler kamu malını zimmetine geçirmek anlamına gelir. Allah: “Ey iman edenler! Mallarınızı aranızda bâtıl yollarla yemeyin ancak karşılıklı rıza ile yapılan ticaretle olursa başka…”228 buyurarak helal kazancın önemine dikkat çekmiş, bâtıl yollarla mal edinmeyi de yasaklamıştır. Buna göre hileli boşanma yoluyla alınan maaş helal olmaz.”229 Kurul’un konuyla ilgili değerlendirmeleri genel olarak incelendiğinde nikâh akdinin kuruluş gayesi ve maslahatlarına uymayan her türlü menfaat ve maksadın akde zarar verdiği ilke olarak kabul edilmiştir. Bu açıdan nikâhın maslahatları dışında bir menfaat gayesiyle kıyılması, gayr-ı ahlaki, hileli ve hakkı olmayanı gasp amaçlı olduğu vurgulanarak, caiz görülmemiştir. Şekil şartları itibarıyla tam bir nikâh olarak görülse bile, niyetin, evliliğin ruhuna ve maksadına aykırı oluşu bu akdi geçersiz kılmıştır.                                                              227 DİB Aile İle İlgili Sıkça Sorulan Sorular, s. 48. 228 En-Nisâ 4/29 229 DİB Aile İle İlgili Sıkça Sorulan Sorular, s. 49. 61        Dolayısıyla böyle hileli bir yolla elde edilen kazanç da haram kabul edilmiştir. Sosyal hayatta sıklıkla karşılaşılan bu sorunun Kurul tarafından bu şekilde hükme bağlanmış olması nikâh akdinin sadece şeklî bir akit olmadığı, akdin meşruiyetinde ve sonuçlarında niyetin de etkili bir karaktere sahip olduğu kabul edilmiştir. Mezheplerin büyük çoğunluğu şeklen hukuka uygun olsa da kanunun maksat ve ruhuna aykırı işlemlerde bu husus güçlü karine ve delillerle ispat edildiğinde bunun dikkate alınması ve işlemin hukuken geçersiz sayılarak tarafların cezalandırılması gerektiği görüşündedirler.230 Kurul kararında da bu görüşün belirleyici olduğu söylenebilir. G. EVLİLİĞİN SONUÇLARI Evlilik kadına ve erkeğe bir takım hak ve sorumluluklar yüklemektedir. Bu hak ve borçların bir kısmı dinî-ahlâkî, bir kısmı ise hukukîdir. Evlilikte eşlerin birbirlerine karşılıklı sevgi, saygı ve sadakat borcunun olduğu muhakkaktır. Çocukların bakım ve terbiyesi de eşlerin müşterek borçlarındandır. Burada kadının evlilikten doğan hakları üzerinde durulacaktır. 1. Mehir Sözlükte mehir (mehr) “ücret” manasına gelir. Bir fıkıh terimi olarak evlilik esnasında ödenen para veya malı ifade etmesi bu uygulamanın evlilik kurumunun Sâmî kültüründeki ilk şekilleriyle irtibatlı olmalıdır. Kur’ân-ı Kerîm’de mehir anlamında ecrin çoğulu olarak ücûr, farîza ve saduka (çoğulu sadukat) kelimeleri geçmektedir. Hadislerde bu manada daha çok mehir ve sadak terimlerine rastlanmaktadır. Bazı durumlarda “misil mehir” anlamında ukr kelimesi de kullanılmıştır. Türkçede ise daha çok mihr şeklinde kullanılır. Evlenme sırasında veya öncesinde evlenecek erkeğin kız tarafına belirli bir para yahut mal verme uygulamasının muhtelif din ve kültürlerde oldukça eski bir geçmişi vardır. Câhiliye döneminde mehir evlenecek kızın velisine ödenirdi, kadınlar mehirden bir pay almaları söz konusu değildi. Nişanlanma sırasında kız tarafına sadak ismiyle birtakım hediyeler verilirdi. Bu ödemeye İbrânîce’de mohar, Arapça’da mehir denmiş olması, uygulamanın Sâmî kültüründeki ortak tarihî kökenlerini ortaya koyması                                                              230 Bu konuda bkz.: Saffet Köse, “Teşekkül Devrinde Fıkhın Dünyeviliği Fikri ve Günümüzdeki Yansımaları”, İLAM Araştırma Dergisi, II , İstanbul, 1997, 195-220. 62        bakımından önemlidir. Eski Türk hukukunda, kalın adı altında kız tarafına ödenen paranın, mehrin bu kültürdeki karşılığı olduğu söylenebilir. Kalın uygulaması Türkler’in İslâmiyet’in kabulünden sonra yerini mehre bırakmış, ancak kalın da bu isimle veya “başlık, ağırlık, namzetlik akçesi” gibi adlar altında sosyal bir kurum olarak varlığını sürdürmüştür.231 Kur’ân-ı Kerîm’de, kendileriyle evlenilen kadınlara mehirlerinin verilmesi gerektiği belirtilmiş,232 hadislerde de mehirle ilgili fıkhî hükümlerin ayrıntıları yer almış, ayrıca evlenmeyi zorlaştıracak tarzda mehir miktarında aşırıya kaçılmaması öğütlenmiştir. İslâm hukukunda nikâh kıyılması esnasında genelde taraflar kadına ödenecek mehrin miktarı ve ödeme şekli hususunda anlaşırlar; bu anlaşma nikâh akdinin yazı ile tespit edildiği durumlarda nikâh belgesinde de yer alır. Kitap ve Sünnet’te mehir ödemenin gerekliliği üzerinde durulmasına rağmen mehir hukukçuların çoğuna göre evliliğin şartlarından değil sonuçlarından biridir. Bu sebeple nikâh esnasında mehir belirtilmemiş, hatta verilmeyeceği şart koşulmuş bile olsa evlilik geçerlidir. Ancak mehri nikâhın şartlarından kabul eden Mâlikîler böyle bir şartla yapılan evliliği geçerli saymaz. Kur’ân-ı Kerîm’de mehir belirlemeden evlenen çiftlerin boşanmaları halinin düzenlenmesi233 mehir belirlenmeyen evliliklerin geçerli olduğunu göstermektedir. Bu durumda önceden kararlaştırılmış bir mehir (mehr-i müsemmâ) olmadığından benzer şart ve konumdaki kadınlara ödenen miktar (mehr-i misil) esas alınır. Belirlenen mehrin bir sebeple geçersiz olması halinde de misil mehir ödenir. Mehrin evliliğin sonuçlarından biri olarak düzenlenmesi nikâh akdinin bir satım akdi, mehrin de satış bedeli olarak görülmediğinin açık göstergesidir. Çünkü nikâh akdi bir satım akdi olarak görülmüş olsaydı mehir miktarının belirlenmesi akdin temel şartlarından biri olur ve belirlenmemesi durumu akdin geçerliliğini etkilerdi. Nitekim satım akdinde semenin tespit edilmemesi akdin geçerli olarak doğmasını engeller. Kadınlara mehirlerinin verilmesini öngören ayet234 de mehrin -bir yönüyle- bir bağış ve hediye olarak verilmesinden bahseder. Ancak yukarıda belirtilen ayet ve hadislerde yer                                                              231M. Âkif Aydın, “Mehir”, DİA, 2003, XXIIIV, ss. 389-391. 232 El-Bakara 2/236-237; en-Nisâ 4/4, 24, 25; el-Mâide 5/5 233 El-Bakara 2/236 234 En-Nisâ 4/4 63        alan mehir ödemenin gerekliliğine dair ifadeler, bazı şarkiyatçıları mehir ödemenin akdin kurucu unsuru sayıldığı ve mehirsiz nikâhın geçersiz olduğu fikrine götürmüştür.235 Para, eşya (mütekavvim mal) ve ekonomik değeri olan menfaat -meselâ bir mülkün belirli bir süre kullanım hakkı- mehir olarak belirlenebilir; ekonomik değeri olmayan menfaatler -mevcut eşini boşamak, bulunduğu şehirden başka şehre göç etmemek gibi- mehir olarak tespit edilemez. Bu sebeple Kur’an öğretimi için ücret alınamayacağı görüşünde olan ilk dönem Hanefî hukukçuları bunun mehir olarak belirlenemeyeceğini söylemişlerdir. Daha sonraki hukukçular ise bu öğretim karşılığında zarureten ücret alınmaya başlanması karşısında bunun da mehir olabileceğine hükmetmişlerdir. Esasen Kur’an öğretiminin mehir olarak tespit edilebileceğine dair Hz. Peygamber döneminden bir örnek hadis kitaplarında yer almıştır. Mehir için Hanefîler 10, Mâlikîler 3 dirhem kadar gümüş değerini alt sınır kabul etmişlerdir; Şâfiî ve Hanbelîler’de ise bir alt sınır belirlenmemiştir. Evliliği kolaylaştırmak için mehrin çok yüksek olarak tespiti tavsiye edilmemişse de mehir için bir üst sınır da öngörülmüş değildir. Hz. Ömer’in bir üst sınır getirme yolundaki teşebbüsü Kureyşli bir hanımın, “Eğer bir kadını bırakıp yerine başka bir kadın almak isterseniz ne kadar çok olursa olsun birincisine verdiğiniz hiçbir şeyi geri almayın”236mealindeki ayeti delil göstererek miktar sınırlamasına itiraz etmesi üzerine sonuçsuz kalmıştır. Mehrin tamamı nikâh anında ödenebileceği gibi tamamının veya bir kısmının ödenmesi daha sonraya da bırakılabilir. Bir kısmının peşin (mehr-i muaccel), kalanının daha sonra (mehr-i müeccel) ödenmesi genel bir uygulama gibi görünmektedir. Mehir bütünüyle kadının malıdır, onda dilediği gibi tasarruf edebilir. Evlenecek kadın veya yakınları mehir karşılığında bir çeyiz hazırlamak mecburiyetinde değildir. Bu yönüyle de Türkler’de yaygın biçimde uygulanan ve karşılığında belli bir çeyiz hazırlama yükümlülüğü getiren başlıktan ayrılmaktadır. Ancak bu esas her yerde uygulamaya tam olarak yansımamıştır.                                                              235“Mehir”, DİA, XXIIIV, 390. 236 En-Nisâ 4/20 64        Geçerli bir nikâh akdi mehri gerektirmekle birlikte bu husus, akitle beraber koca için her hâlükârda ödenmesi gerekli şahsî bir borç (müekked borç) haline dönüşmez; bir kısmının veya tamamının ortadan kalkması ihtimal dahilindedir. Mutlaka ödenmesi gereken bir borca dönüşmesi için Hanefî ve Hanbelîler’e göre nikâhın kıyılmasından sonra ya zifaf veya geçerli (sahih) halvet durumu gerçekleşmelidir. Bunlar olmadan taraflardan birinin ölmüş olması da aynı sonucu doğurur. İmam Mâlik ve Şâfiî sahih halveti borcu müekket hale getiren durumlar arasında saymaz. Nikâh kıyıldığı halde belirtilen şıklardan biri gerçekleşmeden taraflar ayrılırlarsa bu ayrılığa kocanın sebep olması -meselâ karısını boşaması- durumunda kadın mehrin yarısına hak kazanır. Velisinin kefâet sebebiyle evliliği feshettirmesi gibi bir gerekçe ile ayrılığa kadın sebep olursa veya erkek bulûğ muhayyerliği sebebiyle nikâhı feshettirmişse kadın mehre hak kazanamaz. Evliliğin herhangi bir sebeple geçersiz (fasit) sayılması halinde mehir, ancak taraflar fiilen birlikte yaşamaya başlamışlarsa gerekli olur. Bu durumda ortada geçerli bir nikâh akdi ve tarafları bağlayıcı bir mehir olmayacağından misil mehir icap eder. Misil mehir nikâhta belirlenen mehirden fazla ise Hanefî mezhebindeki hâkim görüşe göre kararlaştırılan mehir (mehr-i müsemmâ) ödenir. Misil mehrin ödenemeyeceği hallerde ise kadına müt’a adıyla bir ödeme yapılır.237 Din işleri Yüksek Kurulu mehir konusundaki görüşlerini verilen fetvalar temelinde şekillendirmiştir. Bu konuda müstakil bir karar veya mütalaa mevcut değildir. Değerlendirmelerin şu başlıklar altında yapıldığı görülmektedir. Çeyiz ve takıların mehir yerine geçmesi, kadının mehir almayacağı durumlar, fasit nikâhta mehrin durumu, nikâh esnasında istenmeyen mehrin sonra istenmesinin imkânı, mehrin mal olmayan bir şey olması ve mehrin bağışlanması gibi hususlarda fetva verilmiştir. Çeyiz ve takıların mehir yerine geçip geçmemesi ile ilgili olarak Kurul, mehrin nikâh esnasında belirlenmemiş hatta verilmeyeceği şart koşulsa bile kadının hakkı olduğunu altını çizmiş; çeyiz ve takıların verildiği esnadan mehir olarak verildiği belirtilmişse mehrin yerine geçebileceğine karar vermiştir. Ancak herhangi bir belirleme yapılmaksızın verildiğinde ise yaşanılan yerin örfüne göre karar verileceğini ifade etmiştir. Buna göre yerin örfünde bunlar mehir yerine sayılmaktaysa mehir olarak kabul edilmiş olacaktır.238                                                              237 “Mehir”, DİA, XXVIII, 389-391. 238 DİB Aile İle İlgili Sıkça Sorulan Sorular, s. 52. 65        Çeyiz ve takıların mehir yerine geçebileceği ile ilgili güncel fetvalara bakıldığında bunun mümkün olduğu kabul edilmiştir.239 Kadının mehir alamayacağı durumlarla ilgili olarak klâsik fıkıh kaynaklarındaki hükümlere atıfta bulunularak fetva verilmiştir. Buna göre, nikâh akdinden sonra zifaf veya sahih halvet gerçekleştiğinde kadının mehrin tamamına hak kazandığı bilinmektedir. Ancak kadının sebep olmasıyla zifaftan veya sahih halvetten önce bir ayrılık vaki olursa mehir hakkı düşer.240 Fasit evlilik neticesinde mehrin durumu ile ilgili olarak, fasit evliliğin tanımı yapıldıktan sonra, her hangi bir sonuç doğurmayan bu evlilik neticesinde şayet zifaf gerçekleşmişse kadın mehr-i misil ile müsemmadan az olanı hak eder, denilmiştir. Mal olmayan bir şeyin mehir olması hususunda, mehrin mahiyeti çerçevesinde ifade edilen “mehir, satışı veya kullanılması mubah olan şeydir” tanımı verilerek bunun ekonomik karşılığı olan bir karaktere sahip olması gerektiği üzerinde durulmuştur. Öte yandan ekonomik bir karşılığı olmayan ve sadece taat olan bir şeyin mehir olup olmayacağı hususunda mezhepler arasında ihtilafların bulunduğu zikredilmiştir. Buna ek olarak taat olan bir şeyin –namaz, oruç, haramlardan uzaklaşma gibi - kişinin yerine getirmesi gerekli fiillerden olup kadına doğrudan bir fayda sağlamadığından hareketle mehir olamayacağına karar verilmiştir. Bu fetva Nisâ suresindeki “ mal harcayıp mehirlerini vererek nikâhlamanız…” ifadesi delil getirilerek, mal karşılığı olamayan şeylerin mehir kabul edilmesine engel olduğu kabul edilmiştir. Esasen mehrin, kadını evliliğe ısındırmak, kadına belli bir malî güç kazandırmak, erkeğin boşama yetkisini kötüye kullanması neticesinde kadının mağduriyetini azaltmak gibi fonksiyon icra etmesi, onun ekonomik değeri olmayan bir şey olmasına pratikte imkân sağlamadığı da bir gerçektir. Mehrin hibe edilmesi konusunda, eşler arasında gerçekleşen bu alışverişin teslim ve kabızla geçerlilik kazandığı ilkesi hatırlatılarak, teslimden önce hibeden rücu etmenin mümkün olduğu, teslimden sonra hibeden dönme hakkının düştüğü ifade edilmiştir. Eğer kadın mehrini teslim almamış ve kocasının zimmetinde borç olarak bulunuyorsa mehrin hibe edilmesi durumunda kadın bu hibeden geri dönemez. Çünkü borç kocanın zimmetinde olduğu için hibe akdiyle kabız tamamlanmış olur, denilmiştir.                                                              239 Döndüren, Delilleriyle Aile İlmihali, s.227. 240 DİB Aile İle İlgili Sıkça Sorulan Sorular, s. 54. 66        Bununla birlikte Kurul, mehrin ve hibenin meşru kılınmasındaki maslahatlara dikkat çekmek suretiyle hibeden geri dönmenin uygun olmadığını da vurgulamıştır: “Mehrin veya başka bir malın hibesinden maksat eşler arasında bağlılığı ve kaynaşmayı güçlendirmektir. Hibeden dönmek ise bu bağlılığı ve kaynaşmayı koparmak anlamına gelir; eşler arasında sevgisizliğe ve soğukluğa sebep olur. Hz. Peygamber (s.a.s) “ Bir kimse kendisine nikâh düşmeyen akrabasına hibede bulunursa ondan rücu edemez.”(Tirmizî, Büyû’62) buyurmuştur.”241 Evlendikten sonra zina eden kadının mehri ile ilgili, zifaf gerçekleştikten sonra kadının mehrin tamamına hak kazandığı, daha sonra zina etmesiyle bu hakkın düşmeyeceği ifade edilmiştir.242 Ölen kadının hayatta iken kendisine ödenmemiş olan mehrin hükmü ile ilgili olarak, kocasının hayattayken ödemediği mehri, kadın öldükten sonra mirasçılarına vermesi kararlaştırılmıştır.243 Kurul mehrin alt sınırıyla ilgili doktrinde yer alan teamüllere yer verdikten sonra üst sınırın olmadığına dikkat çekmiştir. Kurul’a göre üst sınırın olmaması, pratikte, kadını evliliğe ısındırmak, ona maddî güvence sağlamak, özellikle erkeğin tek taraflı boşama hakkını suiistimal ettiği bölgelerde boşamayı engellemek gibi bir işlev üstlenmiştir. Öte yandan Kurul kararları araştırmalarında 1965 yılından itibaren alınan kararlar içerisinde, sosyal şartların değişimiyle giderek azalma gösterse de, bazı kırsal bölgelerde uygulanan kalın ve başlık gibi erkeğe ait mali yükümlülüklerle ilgili her hangi bir izaha rastlanmamıştır. Bu örfî uygulamanın mehirden farklı yönleri veya mehir sayılması için taşıması gereken şartlarla ilgili hususların Kurul’un müzakere alanına girmediği tespit edilmiştir. Güncel fetvalarda ve akademik alanda enine boyuna ele alınan bu kavramların Kurul tarafından irdelenmediği görülmüştür. 244 2. Nafaka Sözlükte nafaka kelimesi “harcamak, tüketmek “ anlamındaki infak mastarından türetilmiş olup “azık, ihtiyaçların karşılanması maksadıyla harcanan para vb. maddî                                                              241 DİB Aile İle İlgili Sıkça Sorulan Sorular, s. 56. 242 DİB Aile İle İlgili Sıkça Sorulan Sorular, s. 57. 243 DİB Aile İle İlgili Sıkça Sorulan Sorular, s. 58. 244 Döndüren, Delilleriyle Aile İlmihâli, s. 227; Faruk Beşer, Hanımlara Özel Fetvalar, I, 125-126; Mehmet Ali Yargı, ”Mehir Uygulamalarının İslâm Hukuku Açısından Değerlendirilmesi”, İslâm Hukuku Araştırmaları Dergisi, 2006, S. 8, ss. 259-269; Ahmet Akgündüz, “Başlık”, DİA, 1992, V, 131-133. 67        değerler” manasına gelir. Nafakanın terim anlamı, “hayatiyetin ve yararlanmanın devamlılığını sağlamak için yapılması zorunlu olan harcamalar” şeklinde ifade edilebilir.245 Fıkıhta nafaka konusu, aile hukuku ilişkisinden doğan evlilik ve hısımlık nafakası, mülkiyet ilişkisinden doğan köle hayvan ve diğer canlıların nafakası şeklindeki bir tasnifle hükümlere bağlanmıştır. Burada evliliğin sonucu olan evlilik nafakası ile ilgili hükümlere yer verilecek, bu konudaki Kurul karar ve fetvaları ele alınacaktır. Evlilik içinde kadının her türlü normal masrafı kocaya aittir. Kocanın karısının nafakasını karşılamak için zengin olması gerekmediği gibi kadının fakir olması da gerekmez. Kadın zengin de olsa masrafları kocaya aittir. Eşlerin oturacakları evin temini, döşenmesi kocaya aittir. İslâm toplumlarındaki örf ve âdetler genellikle kadına yeni evi için belirli bir çeyiz getirmesi mecburiyeti getirmiştir. Ancak özellikle Hanefîler kadının çeyiz hazırlamaya dinen de hukuken de mecbur olmadığına karar vermiştir. Bunun dışında kocanın karşılamakla yükümlü olduğu harcamaların kapsamı ve seviyesi daha çok örfe ve eşlerin sosyal konumuna göre belirlenmektedir. Nafakanın normal yerine getirilme şekli kocanın evinin her türlü masraflarını üstlenmesidir. Kocanın bu görevini yerine getirmediği durumlarda kadın mahkemeye başvurarak kendisine nafaka takdir ettirebilir. Nafakanın miktarını tespitte karı kocanın malî ve sosyal konumları birlikte dikkate alınır. Yalnız kocanın konumu dikkate alınır diyen hukukçular da vardır. Takdir edildiği halde karısının nafakasını ödemeyen kocanın bu borcu zorla icra yoluyla tahsil edilir. Hatta gücü yettiği halde nafaka borcunu ödemeyen kocayı ödemeye zorlamak için hapsetmek dahi mümkündür. Ancak koca fakirse bu durumda ödemeye zorlamak için hapsetmek âdil olmadığı ve pratik bir yararın da dokunmayacağı için fakir kocaya hapis cezası verilmez. Kur'an'da borçlunun darlık içinde olması halinde eli genişleyinceye kadar ona mühlet verilmesi tavsiye edilir. Hanefiler'e göre hâkim tarafından nafaka takdiri sadece miktarının belirlenmesi bakımından değil, nafaka borcunun kuvvetli bir borç haline gelmesi bakımdan önemlidir. Eğer karı koca nafaka borcu ve miktarı üzerinde anlaşmamışlarsa veya hâkim tarafından takdir edilmemişse taraflardan birinin ölümü ile boşanma ile veya kadının “nâşize” duruma düşmesi ile bu borç düşer. Kadının nâşize olması evlilik hukukuna riayet etmemesi ve kocasının rızasını almadan evini terk etmesi anlamına gelmektedir.                                                              245 Celal Erbay, “Nafaka”, DİA, 2006, XXXII, ss. 282-285. 68        Nâşize durumdaki kadının o andan itibaren esasen nafaka hakkı yoktur. Her üç halde de geriye dönük bir nafaka talebinin mümkün olmaması, mahkemeye başvurulmadığına göre nafakanın ödenmekte olduğu var sayımına dayanmaktadır. Hâkim tarafından nafaka takdir edilmesi ödenmiş olma faraziyesini ortadan kaldırmaktadır. Diğer üç mezhebe göre ise nafaka hâkimin takdirine muhtaç olmaksızın kuvvetli bir borç olarak doğar; ancak ödenmekle veya ibra ile düşer. Eşin ihtiyaçlarının normal yollardan karşılanmaması durumunda mahkemece nafaka takdir edilmesi her zaman kadının problemini çözmemektedir. Kocasının nafaka borcunu eda etmemesi sebebiyle kadının ayrıca bir boşanma hakkının bulunup bulunmadığı tartışmalıdır. Hanefî hukukçular bu durumda kadının bir boşanma hakkının var olduğunu kabul etmezler. Diğer mezheplerde ise ileride görüleceği üzere kadının belirli şartlarla boşanma hakkı bulunmaktadır.246 Erkeğin nafakayı temin etmesi ve evin ekonomisine katkı sağlayan yegâne kişi olması onu klâsik doktrinde nafaka sorumlusu yapmıştır. Sosyal ve toplumsal şartların değişmesiyle kadın da aile ekonomisine katkı sağlamaya başlamıştır. Böyle bir durumda nafaka mesuliyetinin erkekten düşürüldüğü görülmektedir. Hukuk-ı Aile Kararnamesi’nde, kocasının izniyle her hangi bir işte çalışan kadınının nafakasının erkeğe ait olduğu kabul edilmiş, kocasından izinsiz çalıştığı takdirde itaatsiz olacağından nafakanın sakıt olduğu hükme bağlanmıştır.247 Fıkıh mezheplerinin oluştuğu ikinci hicrî yüzyılda nafaka ile ilgili esaslar belirlenmiş ve bu başlıkla klâsik kaynaklarda yerini almıştır. Ancak yeni fetihler, sosyal ve kültürel yapının değişimi örfe dayalı konularda sürekli bir gelişim ve değişimi beraberinde getirmiştir. Kur’an da bu değişime dikkat çeker mahiyette nafaka terimini “maruf” temelinde mutlak bir zeminde tanımlamıştır.248 Bu şekilde nafakanın ölçüsü ve miktarı sosyal ve toplumsal dokuyla belirlenen ve değişen bir karakter taşımıştır. Sonuç olarak nafaka konusu sürekli değişime ve yenilenmeye açık hukukî düzenlemeyi de beraberinde getirmiştir. Bu da nafaka ile ilgili zengin bir fıkıh tedvininin oluşmasına zemin hazırlamıştır. Özellikle Osmanlılarda 19. yüzyılda ortaya çıkan kanunlaştırma çalışmaları nafaka özelinde de kendini göstermiştir. 1333/1915 tarihli Osmanlı Nafaka Kanunu, Kitabun’n-Nafakât adı altında tedvin edilmiş 634                                                              246 T.D.V, İlmihâl, II, 220. 247 Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, I, 343. 248 El-Bakara,2/233. 69        maddelik bir metindir.249 İlke olarak Hanefî mezhebine uyulmuş; güçlük doğuran kimi konularda başka mezheplerden de görüş alınmıştır. Türk Medenî Kanunu’nun on kadar maddede düzenlediği nafaka konusunu250, Osmanlı Nafaka Kanunu’nun 634 madde içinde tedvin edip düzenlediği düşünülürse İslami hükümlerin gelişmeye ne kadar elverişli olduğu daha iyi anlaşılır.251 Kurul fetvaları incelendiğinde gerek nafaka yükümlülüğü ve gerekse mal rejimi konusunda toplumsal ve sosyal şartların değişkenliğinin hükümlerin tespitinde belirleyici olduğu söylenebilir. Fetvalarda ilke olarak kocanın eşin temel ihtiyaçlarını karşılamakla yükümlü olduğu hatırlatılmış, çalışan kadının evin geçimi konusundaki harcamaları “destek” konumunda değerlendirilmiş, sosyal şartların değişimiyle rollerin değişebileceği ön görülmüştür. Bu bağlamda mesela kadının, şahsî ihtiyacını karşılamayan erkekten habersiz, ihtiyacı kadar almasına sünnetten delil getirilmek suretiyle cevaz verilmiştir.252Ayrıca aile fertlerinin harcamaları ile ilgili olarak İslâm hukukunda mal ayrılığı ilkesinin bağlayıcı olduğu altı çizilerek, harcamaların bu ilke bağlamında hükme tabi olduğu karara bağlanmıştır. Çalışan kadının maaşını eşin alması ile ilgili bir fetvada, kadının nafakasının - velev ki zengin olsun- evlilik akdinin bir sonucu olarak erkeğe ait olduğu ifade edilmiş, bundan dolayı kadının çalışma mecburiyeti olmadığı hatırlatılmıştır. “Nafaka temin etme sorumluluğu kocaya ait olduğundan kadının çalışma zorunluluğu yoktur. İslâm’a göre kadın kural olarak evin içinde ve dışında çalışabilir; ailesinin ihtiyaçlarını sağlamada kocasına yardımcı olabilir. Öte yandan İslâm’da ferdî mülkiyet esastır. Bu bağlamda kadının gerek çalışıp kazandığı gerekse miras gibi sebeplerle elde ettiği mal, tamamen kendi malı ve mülkiyetidir. Bununla birlikte aile bütçesine katkıda bulunmak amacıyla çalışan bir kadın yuvasının huzurunu da dikkate alarak kazancını yuvasına harcamalı ve ekonomik özgürlüğünü eşiyle rekabet alanı haline getirmemelidir. Erkek de eşine ait olan bu parayı izinsiz kullanmamalıdır.”253                                                              249 Bkz.: Kitabu’n-Nafakât, Matbaa-i Amire 1333/1915, İstanbul. 250 TMK, Md. 137, 144, 145, 148, 152, 162, 257, 315-317. 251Döndüren, Delilleriyle Aile İlmihali, s. 237-238. 252 “Ebû Süfyan’ın karısı Hind eşinin cimriliğinden şikâyet ederek “Ondan habersiz malından alabilir miyim?” diye sorar. Hz. Peygamber de Hind’e “ Kendine ve çocuklarına yetecek kadar alabilirsin” der. (Nesâî, Âdâbü’l- Kudât,31.); DİB Aile İle İlgili Sıkça Sorulan Sorular, s. 86. 253 DİB Aile İle İlgili Sıkça Sorulan Sorular, s. 87. 70        Kadının ev nafakası olarak kocasının kendisine verdiği paradan habersiz sadaka vermesi hususunda da mal ayrılığı prensibi çerçevesinde kadının kendine ait maldan dilediği gibi tasarrufta bulunacağı aktarılmış, nafaka olan bu paradan, kocanın izni dâhilinde böyle bir tasarrufa izin verilmiştir. Kadının kendi ailesinden kalan mirası kocasına danışmadan tasarrufta bulunmasıyla ilgili olarak yukarıda zikredilen prensipler hatırlatılmış, kadının zengin olsa bile evin nafakasını temin gibi bir zaruretinin bulunmadığının altı çizilmiştir. Ancak aile içi sevgi ve dayanışmanın gereği olarak, huzursuzluğa mani olmak için, her konuda olduğu gibi malî konularda da danışarak hareket etmeleri tavsiye edilmiştir.254 Ölen kişinin malları üzerinde hayatta kalan eşin hakkı konusunda öncelikle, ileride olması muhtemel tartışmaların önünün alınması adına, eşlerin malların elde edilmesindeki katkıları açık ve somut biçimde belirlenmesi tavsiye edilmiştir. Bu yöntem neticesinde kadına ait mallar kadının tasarrufuna verilir. Eğer objektif bir taksim mümkün olmadıysa, beraber kazanılmış malların eşit paylaşımı söz konusudur. Yapılan işin asıl sorumlusu koca ise, ailede elde edilen kazanç ve sahip olunan mal kocaya aittir. Kadının emek ve katkısı birlikteliğin bir gereği olarak destek ve teberru kapsamında değerlendirmiştir.255 Kurul, kocanın karısı üzerinde hakları konusunda şu izahlarda bulunmuştur: Kocanın karısı üzerinde -mirası dışında- herhangi bir malî hakkı bulunmamaktadır. Karı kocanın birbirlerine karşı sevgi ve saygı ile davranması her iki tarafın birbirine karşı karşılıklı borçlarındandır. Kadının ev işlerini yapması kocasına karşı bir borcu mudur? sorusu dönemlere, sosyal yapıya, kadının ev dışında çalışıp çalışmamasına göre çözümlenecek bir meseledir. Burada bütün dönemlere, bütün bölgelere ve bütün ailelere yönelik değişmez bir kuralın konması söz konusu değildir. Belki her dönemde ailenin, sosyal çevrenin durumuna göre bunu belirlemek söz konusu olacaktır. Hz. Peygamber'in kızı Fâtıma'ya bir öğüt olarak evin içindeki işlerin kızına, dışarıdaki işlerin damadı Ali'ye ait olacağını söylemesi bize genel davranış biçimini belirlemede yardımcı olabilir. Buna göre çalışmayan kadının evin işlerini makul sınırlar içinde yerine getirmesi normal eşlik görevleri arasında sayılması gerekir. Genel olarak vazife                                                              254 DİB Aile İle İlgili Sıkça Sorulan Sorular, s. 88. 255 DİB Aile İle İlgili Sıkça Sorulan Sorular, s. 88, 89. 71        paylaşımında yaratılıştan gelen özellik ve farklılıkların da öncelik için bir ölçü olduğu söylenebilir.256 Kurul fetvalarında, nafaka konusunda klâsik doktrine ait görüşlerin belirleyici olduğu görülmüştür. Sahih bir nikâh akdinin sonucu olarak, kadının ekonomik düzeyi ne olursa olsun nafaka hakkının olduğu her fırsatta dile getirilmiştir. Türk Medenî Hukuku’nda koca, karısının masrafa iştirakini isteyebilirken257, İslâm hukukunda mal ayrılığı esas kabul edilmiş; buna rağmen kadının masrafa iştiraki söz konusu edilmemiştir. İşte Kurul da çalışan kadının ev ekonomisine katkısı ve mal üzerindeki tasarrufu konularında bu ilke ışığında fetva vermiştir. Buna göre kadının erkeğe ait nafaka mükellefiyetine katkısı zarurî bir yükümlülük değil, gönüllü bir destekten ibaret görülmüştür. Öte yandan kadının kural olarak evin içinde veya dışında çalışabileceğini kabul edilmiştir. Bunun yanında, toplumsal ve sosyal bir gerekliliğe dönüşen, kadının çalışmasıyla birlikte eşler arasında ortaya çıkan nafaka sorununa danışma-dayanışma önerisinden başka bağlayıcı ve somut çözümler üretilmediği görülmektedir. Güncel hayatın değişimiyle birlikte ebeveynlerin rollerinin de değiştiği bir gerçektir. Bu açıdan zamanın değişimiyle ortaya çıkan yeni şartlar karşısında İslâm hukukunda var olan bir takım nafaka hükümlerinin ayette zikredilen marufa göre tekrar düzenlenmesi gerektiği belirtilmelidir.                                                              256 T.D.V, İlmihâl, II, 221. 257 TMK, Md. 190. 72            ÜÇÜNCÜ BÖLÜM EVLİLİĞİN SONA ERMESİ I. EVLİLİĞİN SONA ERME ŞEKİLLERİ İslâm hukukunda evlilik birliğinin sona ermesi bazen akitteki bir bozukluktan bazen de eşlerin evlilik birliğini yürütmekte zorlanmalarından, yürütmek istememelerinden kaynaklanır. Buna göre evliliğin sona ermesinin değişik usul ve şekilleri vardır. Burada İslâm hukukunun klâsik doktrinine göre evlilik birliğini sona erdiren sebep ve durumlara temas edilecektir. A. FESİH Evlilik birliğinin akit anında var olan veya sonradan meydana gelen bir eksiklik yüzünden bozulmasıdır. Meselâ şahitsiz evlenme ve eşlerden birinin irtidat etmesi durumunda fesih söz konusudur. Bununla birlikte evliliği sona erdiren sebeplerden bazılarının talak mı fesih mi sayılacağı fakihler arasında tartışılmıştır. Fesih evliliği hemen sona erdirir, talak ise ric‘î veya bâin şekillerine göre farklı sonuçlar doğurur; fesih talak sayısını etkilemez. Zifaftan önce meydana gelen fesihlerde kadına mehir vermek gerekmez.258 B. TALAK 1. Tanım Sözlükte “serbest kalmak/serbest bırakmak, bağından kurtulmak/bağını çözmek” anlamındaki talak kelimesi fıkıh terimi olarak belli lafızlarla nikâh akdinin bozulmasını ifade eder. Türkçe karşılığı boşama ve boşanmadır. Kur’ân-ı Kerîm’in 65. suresine isim olan talak ve aynı kökten türeyen kelimeler ayet ve hadislerde çok defa terim anlamıyla                                                              258 M. Âkif Aydın, Türk Hukuk Tarihi, s. 286. 73        geçer. Başlangıçtan itibaren hadis ve fıkıh kaynaklarında “kitâbü’t-talak” boşanmayla ilgili konuların ele alındığı önemli bir bölüm oluşturur. İslâm dininde neslin devamını sağlayan tek meşru yol olan evlilik teşvik edilerek evliliğin sağlam temeller üzerinde, uzun soluklu ve karşılıklı sevgi-saygı çerçevesinde devamını sağlayacak tedbirler alınmıştır. Talakı da evlilik hayatının sürdürülemez olduğu durumlarda başvurulan çözüm yöntemi olarak sunmuştur. Kur’an ve Sünnet’te talak meşru görülmekle birlikte evlilik bağının önemli bir sebep bulunmadıkça keyfî şekilde sona erdirilmesi tasvip edilmemiştir.259 Bu cümleden olarak eşlerin karşılıklı merhamet ve sevgi içerisinde birbirlerinin hatalarını örtmelerini tavsiye eden ayet ve hadislerin yanında 260“Helâl şeyler içerisinde Allah’a en sevimsiz geleni boşamadır”261 ve “Evlen, fakat boşanma, Allah zevk için evlenip boşanan erkek ve kadınları sevmez” 262gibi hadislerde boşamanın dinen hoş karşılanmadığı açıkça belirtilmiştir. Kur’an ve Sünnet geleneğinde talak, eşler arası anlaşmazlıkta başvurulacak ilk tercih olarak değil, yeniden ülfet ve ünsiyetin sağlanmasına yönelik tedbirlerin ve ailelerin hakemliği263 ile evlilik hayatını sürdürme çabalarının sonuçsuz kaldığı yerde devreye giren son seçenek olarak görülmüştür. İslâm hukuk literatüründe dar anlamıyla talak evlilik birliğinin koca ve belli durumlarda kadın tarafından tek yanlı irade beyanıyla sona erdirilmesini ifade eder. Fıkıh eserlerinde talak için “belirli bir lafız ya da onun yerine geçen bir sözle hemen ya da gelecekte nikâh bağının ortadan kaldırılması” ve “bir sebebe bağlı olmadan kocanın nikâhı sona erdiren tasarrufu” gibi tanımlar verilmektedir. Kocanın karısıyla belli bir bedel karşılığında anlaşmasıyla (muhâlea) veya hâkim kararıyla evliliğin sona erdirilmesi de (tefrik) geniş anlamıyla talak kapsamında görülmekle birlikte çağdaş İslâm hukukçularının genel temayülü, talakın sadece “eşlerden birinin tek taraflı iradesiyle gerçekleşen boşama” anlamında kullanılması gerektiği yönündedir.264 İslâm hukukunda talakın vacip, mendup, mubah, haram veya mekruh hükmünü alabileceği kabul edilmiştir. Meselâ îlâ yemini eden ve dört aylık bekleme süresinin                                                              259 El-Bakara 2/228-232, 236-237, 241; et-Talak 65/1-2; Buhârî, “Talâķ”, 1-4. 260 En-Nisâ 4/19; Müslim, “Radâ”, 63. 261 Ebû Dâvûd, “Talâk”, 3. 262 Heysemî, Mecma’u’z-zevâid, IV, 335. 263 En-Nisâ 4/34-35, 128  264H. İbrahim Acar , “Talâk”, DİA, XXXIX, İstanbul,2010, ss. 496-500 74        ardından eşine dönmeyi reddeden kocanın karısını boşaması çoğunluğa göre vacip, geçimsizlik yüzünden kendisini boşamasını isteyen karısını boşaması mendup, huyundan hoşlanmadığı eşini boşaması mubah, usulüne uygun olsa bile sebepsiz yere boşaması mekruh veya haram, ayrıca bid‘î talak da haram sayılmıştır.265 2. Talakın Şartları a. Kocaya Ait Şartlar Talaka başvuran kimsenin koca olması gerekir. Koca bu hakkını bizzat kullanabileceği gibi, vekil veya elçisi vasıtasıyla da kullanabilir. Keza koca boşama yetkisini karısına vermişse, kadın da kendi irade beyanıyla boşanabilir. Bu durumda kocanın boşama yetkisi de devam eder. Eksik ehliyetli veya ehliyetsizleri velileri bazı şartlarla evlendirebilirse de boşayamaz. Kocanın boşama için tam ehliyetli olması gerekir. Buna göre küçükler ve akıl hastaları boşama ehliyetine sahip değildir. Aile hukuku açısından tam ehliyetli kabul edildiği için sefih, boşama ehliyetine de sahiptir. Haram yolla sarhoş olan kişinin talakı dört mezhep fakihlerinin çoğunluğunca geçerli sayılmıştır. Osmanlı Hukuk-ı Aile Kararnamesi’nden itibaren İslâm ülkelerindeki yasal düzenlemelerde genellikle sarhoşun talakının muteber sayılmadığı hükmü benimsenmiştir. Hanefiler mükrehin talakını, rızası olmasa da ihtiyarı bulunduğu esasına dayandırarak muteber saymışlardır.266 Diğer üç mezhebin267 aksine Hanefî mezhebinde baskı altındaki kişinin talakının geçerli sayılması ve bunun pratikte ortaya çıkardığı sorunlar geniş biçimde tartışılmış ve adı geçen kararnâmede bu tür talakın da geçerli olmayacağı hükme bağlanmıştır.268 b. Kadına Ait Şartlar Boşayan kadının, boşayanın eşi olması gerekir. Evli olan veya ric’î talak iddet bekleyen kadını boşama geçerlidir. Bâin talak iddeti bekleyen kadını boşamayla ilgili olarak, Mâlikî, Şafiî ve Hanbelî hukukçular bu durumdaki kadınının esas olarak boşanmış olduğunu kabul ederek yeni bir boşamaya muhatap olmayacağını                                                              265 Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, I, 351. 266 Aydın, a.g.e., s.287. 267 Ebû Zehra, Ahvâl-i Şahsiyye, 308; Şa’bân, Ahvâl-i Şahsiyye, 407-408. 268 HAK, Md. 104,105. 75        söylemektedirler. Hanefîler ise bâin talak iddeti bekleyen kadını boşamanın geçerli olduğunu kabul etmişlerdir.269 3. Talak İçin Kullanılan Sözler Hanefîler’e göre talakın temel unsuru (rükün) sîgadır. Rüknü daha geniş anlamda kabul eden diğer mezheplere göre ise talakın unsurları taraflar, yetki ve sîgadır. Sîgada asıl olan sözdür, ancak bazı durumlarda yazı ve işaret de söz yerine geçebilir. Boşama sarih veya kinayeli sözlerle gerçekleşir. Sarih talak, boşama iradesi kendisinden açıkça anlaşılan ve örfen bu anlamda kullanılan sözlerle olur. Fakihler talakın ve aynı kökten türeyen kelimelerin sarih olduğunda ittifak etmiştir. Şâfiî ve Hanbelîler “firak” ve “serâh” kökünden türeyen kelimeleri de sarih kapsamında sayar. Kinayeli sözler ise hem talaka hem başka anlamlara gelebileceğinden bu sözlerin talak iradesine delâlet etmesi ve niyet gerekli görülür. Mâlikîler ise örfte talak ifade eden kinayeli lafzı veya talaka delalet eden kuvvetli delilleri yeterli görmüş, ayrıca niyetin gerekliliğine itibar etmemişlerdir. Talak konusunda fakihlerin çoğunluğu tarafından niyete bakılmaksızın ister şaka ister ciddi olsun boşama lafzı muteber görülmüştür.270 Konu ile ilgili olarak Kurul fetvaları incelendiğinde, klâsik doktrinde olduğu gibi, boşama sözlerinin boşama iradesini ortaya koyan “şimdiki veya geçmiş zamanlı” ifadeler olması gerektiğini kabul edilmiş ve sorulara bu çerçevede cevap verilmiştir. Buna göre Türkçede geniş zaman için kullanılan “boşarım” sözünün vaat niteliğinde olduğu, dolayısıyla boşamanın gerçekleşmediği ifade edilmiştir. Klâsik doktrinde sarih lafızlarla gerçekleştirilen boşamada niyetin geçersiz olduğu hatırlatılarak şimdiki veya geçmiş zamanlı ifade edilen boşama sözleriyle, tehdit niyetiyle bile söylense, boşamanın gerçekleştiği hükme bağlanmıştır. Bununla birlikte boşama niyeti olmaksızın tehdit amaçlı sarf edilmiş geniş zamanlı boşama sözleriyle boşamanın gerçekleşmeyeceği kabul edilmiştir.271 Boşama sözleriyle ilgili olarak örfte boşama anlamına gelen kinayeli sözlerle boşamanın gerçekleşmesinin boşama kastına bağlı olduğu kabul edilmiştir. Buna göre “Defol git”, “Sen benim karım değilsin”, “Ben senin kocan değilim” gibi sözler boşama kastıyla söylenmiş kinayeli sözlerdir ve bu sözlerle boşama gerçekleşir. Kinayeli                                                              269 Şa’bân, Ahvâl-i Şahsiyye-i Şahsiyye, 410-411. 270 DİA, “Talâk”, XXXIX, s.498. 271 DİB Aile ile İlgili Sıkça Sorulan Sorular, s. 129, 130, 133, 134. 76        sözlerle boşamaya niyet edildiği takdirde bir bâin talak meydana gelir. 272 “Üç şey vardır ki bunların şakası da ciddidir: Nikâh, boşama ve boşamadan vazgeçme”273 Kurul, boşama sözleriyle ilgili Hz. Peygamber’in bu hadisini hatırlatarak boşama kastı olmaksızın boşama sözlerinin tehdit, temenni veya yanlış beyan şeklinde sıkça kullanılmasının doğru olmadığının altını çizmiştir.274 Nitekim burada Hz. Peygamber’in, sosyal hayatın iki önemli kurumu olan nikâh ve talakın şaka konusu edilmemesi gerektiği konusunda bir irşatta bulunduğu söylenebilir. Telefon, mesaj veya internet yoluyla boşama beyanı da sözlü beyan gibi geçerlidir. Burada boşamanın gerçekleşmesi için kocanın bu yazıyı inkâr etmemesi gerekir. Kurul, “Üçten dokuza boş ol” diyen kişinin talakı hakkında klâsik fıkıh kaynaklarında bulunan görüşlere değindikten sonra, fetvalarında esas kabul ettiği görüşü delilleriyle zikretmiştir. İbn Abbas’ın rivayet ettiği “Rükâne karısını bir mecliste üç talak ile boşamıştı ve bunun için çok üzülüyordu. Hz. Peygamber (s.a.s) ona, “Onu nasıl boşadın?” diye sordu. Rükâne “üç talak ile boşadım” dedi. Hz. Peygamber (s.a.s) ona, “Tek mecliste mi?” dedi. O da “evet” cevabını verdi. Bunun üzerine Allah Rasulü “O bir talaktır istersen ona dönebilirsin”275 hadisi ve Hz. Ömer’in üç talakı bir talak sayan içtihadı bu cümledendir. Bu görüşe göre aynı anda veya aynı temizlik süresi içinde üç talak, bir talak olarak gerçekleşir. Kurul bu konu hakkındaki sorulara bu fetvayla cevap vermiştir.276 Konu ile ilgili diğer fetva kitapları incelendiğinde mevcut delillerin değerlendirilmesinden sonra, genel olarak, üç talakın bir talak sayılmasının nikâh kurumunun saygınlığına uygun olması ve aile hayatını korumaya elverişli olması yönüyle tercih edildiği görülmüştür.277 Talakın kısımlarına geçmeden önce talak konusunda fıkıh kaynaklarımızda zikredilen bazı konulara temas edilecektir. Mükrehin Talakı                                                              272 DİB Aile ile İlgili Sıkça Sorulan Sorular, s. 131. 273 Ebu Dâvud, “Talak” 9, İbn Mâce “Talak”, 5. 274 DİB, Aile ile İlgili Sıkça Sorulan Sorular, s. 133, 136, 140. 275 Ebû Dâvud, “Talak” 10; Tirmizî “ Talak” 2. 276 DİB, Aile ile İlgili Sıkça Sorulan Sorular, s. 130. 277 Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, I, 363;Döndüren, Delilleriyle Aile İlmihâli, s. 387; H. İbrahim Acar, İslâm Hukukunda Evliliğin Sona Ermesi, Erzurum 2000, s. 121. 77        Hanefî mezhebine göre baskı ve tehdit altında boşama geçerli kabul edilirken diğer mezhepler geçersiz kabul etmiştir.278 Ancak son dönem Hanefî fukâhası baskı ve tehdit altında boşamanın geçerli olmadığı görüşünü benimsemiştir.279 Kurul da konu hakkında değerlendirmesini bu şekilde belirlemiş ve mükrehin talakının geçersiz olduğunu kabul etmiştir.280 Öfke ve Gazap Halinde Boşama Eda ehliyetine sahip, akıllı ve ergen olan kişilerin tasarrufları geçerlidir. Bu açıdan ne dediğini bilmeyecek dereceye ulaşmayan öfkeli iken boşamalar geçerlidir. Ancak cinnet ve sinir krizi şeklinde ortaya çıkan ve ne dediğini bilmeyecek kadar şuur kaybına sebep olan öfke halinde boşamalar muteber kabul edilmemiştir.281 Kurul da konu hakkında verdiği fetvaya yukarıdaki esaslar çerçevesinde cevap vererek cinnet ölçüsünde bir öfke neticesindeki boşamayı geçerli kabul etmemiştir. Hz. Peygamber’in (s.a.s) konu hakkındaki hadisine atıfta bulunarak “iğlak” halindeki boşamayı muteber görmemiştir.282 Burada Kurul ne dediğini ve ne yaptığını bilmemenin ölçüsünü “ öfke hali geçtikten sonra kişinin o haldeki tasarruflarını hatırlayamaması” olarak belirlemiştir.283 Sarhoşun Talakı Hanefî ve Şâfiîlere göre, helal bir maddeyi kullanmaktan ötürü sarhoş olan kimsenin boşaması geçerli değilken, haram maddelerle sarhoş olanın boşaması muteber görülmüştür. Buna karşılık içlerinde Tahâvî, Kerhî ve Müzenî’nin bulunduğu bir diğer grup müçtehide göre ise, ne konuştuğunu ve ne yaptığını bilemeyecek, faydalıyı zararlıdan ayıramayacak derecede sarhoş olan bir kimsenin tasarrufları hukuken geçerli değildir. Dolaysıyla bu durumdaki bir kişinin hanımını boşaması da geçersizdir.284 Hukuk-ı Aile Kararnâmesi de “İkrâh ile vuku bulan talak muteber değildir” demek suretiyle sarhoşun talakının geçerli olmadığı görüşünü karara bağlamıştır.285 Kurul’un                                                              278 Serahsî, el-Mebsût, XXIV, 350; İbn Kudâme, el-Muğnî, X, 350; Mâverdî, el- Hâvî, X, 231. 279 Mecelle, Md. 1006-1007, HAK, md.57, 105. 280 DİB, Aile İle İlgili Sıkça Sorulan Sorular, s. 139. 281 Acar, İslâm Hukukunda Evliliğin Sona Ermesi, ss. 267-277. 282 Ebû Dâvud, “Talak”, 8; İbn Mâce, “Talak”, 16. 283 DİB, Aile İle İlgili Sıkça Sorulan Sorular, s. 137. 284 Acar, a.g.e., s. 278. 285 HAK, Md. 105. 78        fetvası incelendiğinde Hukuk-ı Aile Kararnamesi’ndeki söz konusu madde zikredilerek sarhoşun talakının muteber olmadığı ifade edilmiştir.286 4. Talakın Kısımları Aile hukukunda evliliği sürdürebilmek için yeni akde ihtiyaç bulunup bulunmaması açısından talak, ric’î–bâin talak olarak ayrılırken; sünnete uygunluk açısından sünnî-bid’i talak olarak tasnif edilmiştir. a. Ric’î Talak Erkeğe iddet süresi içinde yeni bir nikâha ihtiyaç duymaksızın boşadığı eşine geri dönme imkânı veren boşama türüdür. Ric’î talakın geçerli olması için evliliğin zifafla başlaması, talakın şiddet ve mübalağadan uzak sarih sözle yapılması ve boşamanın üçüncü boşama olmaması gerekir. Ric‘î talakta koca iddet süresi içinde kadının rızası bulunmasa da sözle veya evlilik hayatını fiilen sürdürerek eşine dönebilir; ancak sözle yapılması ve bu esnada şahitlerin bulundurulması, Hanefîlere göre müstehap, Şafiîlere göre şarttır. Mirasçılık, evlilik bağı devam ettiğinden ric‘î talak sebebiyle beklenilen iddet süresi içinde eşlerden birinin vefat etmesi halinde diğeri için sabit olur. Mehr-i müeccel ric’î talak neticesinde muaccel mehre dönüşmez. 287 b. Bâin Talak Erkeğe boşamış olduğu eşine yeni bir nikâh kıyılmaksızın dönme imkânı vermeyen boşamadır. Bu boşamada eğer erkek üçüncü talak hakkını kullanmamışsa, kadının razı olması ve yeni bir nikâh kıyılarak, ikinci defa mehir ödemek şartıyla boşadığı eşine dönebilir. Bu boşamada kadının rızası belirleyici olduğundan buna ayırıcı boşama denilmiştir. Eğer boşama nikâhtan sonra zifaftan sonra gerçekleşirse, bir bedele bağlı yapılmışsa (muhâlea) ve boşama sözleri kinayeli ve mübalağa ifade ediyorsa bâin talak söz konusudur. Bâin talakla birlikte evliliğe son verilir. Bu boşama mirasçılığa mani olurken; vadeye bağlanmış mehrin vadesi gelmiş kabul edilir.288 Talak iddeti süresi                                                              286 DİB, Aile İle İlgili Sıkça Sorulan Sorular, s. 137. 287 Ebû Zehra, Ahvâl-i Şahsiyye, s. 333; Şa’bân, Ahvâl-i Şahsiyye, s. 419. 288 Şa’bân, Ahvâl-i Şahsiyye, s. 194. 79        içinde koca ölürse kadın kocasına mirasçı olurken; aksi durumda koca, ölen karısına mirasçı olmaz.289 c. Sünnî Talak Kur’an ve Sünnet’in tarif ve talimatına uygun olarak gerçekleşen boşamaya sünnî talak denir. Boşama İslâm hukukunda ihtiyaç ve zaruret durumunda son çare olarak tecviz edilmiş; prensip olarak da erkeğe verilmiştir. Bununla birlikte aile yuvasının tamamen dağılmasının önüne geçmek, geçici duygu ve tahriklerle evlilik hayatını sonlandırılmasına meydan vermeme adına bazı tedbirler de alınmıştır. Sünnî talak da bu tedbirler cümlesinden sayılabilir.290 Sünnî talak şu şartları taşımalıdır: Talakın kadınının temizlik döneminde gerçekleşmesi, temizlik süresi içinde mukarenetin olmaması ve bir talak hakkının kullanılmasıdır. Buna göre bir temizlik müddeti içinde üç kere boşama ve üst üste üç temizlik süresince üç kere boşama Sünnet’e aykırıdır. İmam-ı Malik, Evzâî, Sevrî ve Şafiî bu görüşü benimserken; Ebu Hanife’ye göre bir temizlik süresinde bir kere boşamak bidat olmakla birlikte, üç temizlik içinde üç kere boşama bid’î değil sünnî talaktır.291 d. Bid’î Talak Sünnî talakın aksine kadın hayızlıyken, temizlik süresi içinde cinsel birleşmeden sonra veya bir temizlik süresi içinde üç defa boşama olarak tarif edilmiştir. Sünnete aykırı boşamanın haramlığı konusunda ittifak vardır. Ancak bu boşamanın hukukî neticesi konusunda ihtilaflar söz konusudur. Bid‘î talak fakihlerin çoğuna göre -sünnete aykırı sayılmakla birlikte- ehlinden sâdır olduğu için hukukî sonuç doğurur; ancak boşayan kişi bu husustaki emre uygun hareket etmediğinden günah işlemiş olur. Bu yönüyle bid‘î talak cuma namazı saatinde bu namazla yükümlü kişilerin yaptığı alışverişe benzetilmiştir.292 Bu alışveriş dinen günah ise de hukuken geçerli sayılmakta ve alım-satımla ilgili bütün hak ve işlemler hukukî kabul edilmektedir. Ancak bid‘î talakı geçerli sayan fakihlere göre koca ric‘î talak söz konusu ise karısına dönmelidir. Hanefîler’in çoğunluğu bunun vacip sayıldığını, Şâfiî ve Hanbelîler’le Kudûrî gibi bazı                                                              289 Mergınânî, I, 269. 290 Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, I, 359. 291 DİA, “Talak”, XXXIX, 499. 292 El-Cum‘a 62/9 80        Hanefîler sünnet veya müstehap olduğunu söyler. Mâlikîler ise hayız veya nifas halinde boşamanın haram, cinsel ilişkide bulunulan temizlik döneminde boşamanın ise mekruh sayıldığını, dolayısıyla birinci durumda kocanın eşine dönmek zorunda olduğunu, ikinci durumda bunun zorunlu görülmediğini belirtmiştir. Saîd b. Müseyyeb gibi bazı tâbiîn âlimleriyle Muhammed Abduh, M. Reşîd Rızâ ve Muhammed Ebu Zehra gibi çağdaş âlimler, dinen öngörülen şekle uyulmadığı ve bu şeklin hedeflediği amaçları ihlâl ettiği gerekçesiyle bid‘î talakın geçerli sayılmadığı görüşündedir.293 Kurul, cumhurun görüşünü esas alarak talakın sünnî-bid’î ayrımının “hukuki” olmaktan ziyade “dinî” olduğunu kabul etmiştir. Buna göre Sünnet’e uygun olmayan boşamalar dinen hoş görülmemekle birlikte hukuken geçerlidir.294 Kadını âdetli iken boşama ile ilgili soruda, klâsik doktrini referans alarak, bu talakın bid’î olmakla birlikte geçerli olduğunu kabul etmiştir. 5. Talakın Şarta ve Vadeye Bağlı Olması Koca boşamaya ilişkin irade beyanını kayıtsız ve şartsız (müneccez) olarak yapabileceği gibi bunu ta‘likî şarta bağlayabilir veya bir zamana izâfe edebilir. Büyük çoğunluğa göre talakın ta‘likî şarta bağlanması halinde şart gerçekleşince talak da gerçekleşir. Gerçekleşmesi mümkün olmayan bir şarta yapılan ta‘lik hükümsüzdür. Zâhirî ve Ca‘ferîler’e göre ta‘likî şarta bağlanan talak geçerli değildir. Takıyyüddin İbn Teymiyye ve İbn Kayyim el-Cevziyye’ye göre ise bir şeyi yaptırmak veya engellemek ya da bir haberin doğruluğunu tekit etmek için yapılan şartlı talakta kocanın gerçek niyeti talak olmadığından talak gerçekleşmeyip sadece yemin kefareti gerekir; ancak yemin kastıyla yapılmayan şartlı talak geçerlidir. Talak Allah’ın dilemesine bağlanarak (“inşallah” sözüyle birlikte) söylenirse Hanefî ve Şâfiîler’e göre geçersiz, Mâlikî ve Hanbelîler’e göre geçerli sayılır. Talakın ileriki bir zamana izâfe edilmesi halinde çoğunluğa göre talak o zaman gelince, Mâlikîler’e göre ise hemen gerçekleşir.295 Talakın şarta veya vadeye bağlanmasıyla ilgili olarak Kurul bir mütalaa yayınlamıştır: “Bu kurumdan ayrılırsam eşim boş olsun”,“ Şunu yapmazsam eşim boş olsun” yahut “Şunu yaparsan boş ol” gibi boşama fiilinin şarta bağlandığı ifadelerin hangi                                                              293 DİA, “Talak”, XXXIX, 499. 294TDV, İlmihâl, II, 231. 295 DİA, “Talak”, XXXIX, 499; Aydın, Türk Hukuk Tarihi, s. 290. 81        sonuçları doğuracağı kullanan kişinin maksadına bağlı olduğundan hareketle bu gibi sözlerin; a) Eşi ile arasındaki nikâh bağını sona erdirmek kastı ile söylenirse birer boşama ifadesi olarak, b) Söze kuvvet kazandırmak, bir işi teşvik ya da bir işe engel olmak amacıyla söylenmiş ise yemin olarak değerlendirilmesi gerektiği; “Falanca şu işi yaparsa boşsun” gibi karı-koca dışında üçüncü kişilerin fiiline bağlanan boşamaların, yemin anlamı taşımadığı için geçerli olduğu; şartlı boşama ifadelerinin ikrah altında söylenmesinin ise hiçbir sonuç doğurmayacağı; ileride yapacağı evlenme akdinin o anda boşama ile sonuçlanması şartına bağlı olarak yapılan boşamaların da herhangi bir hüküm ifade etmeyeceği mütalaa olundu.” Mütalaanın devamında şartlı talak konusunda fıkıh ekolleri tarafından benimsenen görüşler delilleriyle zikredilmiş, “bir işten maksat ne ise hüküm ona göredir” ilkesi ışığında şartın hangi niyetle öne sürüldüyse ona göre hükme etki edeceği kabul edilmiştir. Bu konuda klâsik görüşün aksine genel olarak müslümanlar arasında hem resmî mevzuatta hem de âlimlerin fetvalarında şarta bağlı talakın geçerli olmayacağı görüşüne yer verilmiştir. Günümüzde İslâm hukuku referans alınarak hazırlanan Mısır, Ürdün, Kuveyt ve Fas gibi ülkelerin mevzuatında şartlı boşamaların yemin kapsamında değerlendirildiği, aynı şekilde çağdaş birçok âlimin muallak talakı yemin kapsamı içinde kabul ederek hüküm verdiği üzerinde durulmuştur. Şartlı boşama ifadelerinin ikrah altında söylenmesi halinde Hanefilerin aksine gerek Hukuk-ı Aile Kararnâmesi referans alınarak gerekse Hanbelî ve Zâhirî ekollerinin görüşleri esas alınarak ve hem yemin hem de talak bağlamında hiçbir sonuç doğurmayacağı görüşü kabul edilmiştir.296 6. Talak ve Şahit Kur’an-ı Kerîm boşamadan bahsederken “… içinizden iki âdil kimseyi şahit tutun. Şahitliği Allah için doğru yapsın…” 297ayetine yer vermiştir. Keza Buhari, kitabında hadislere geçmeden önce Talak suresindeki ayeti zikrederek şu ilavede bulunmuştur: “Sünnet olan boşama kadını temizlik günlerinde, birleşme olmadan ve iki                                                              296 DİYK, 10.7.2014 Tarihli “ Şarta Bağlı Muallak Talak” Konulu Mütalaası; DİB, Aile İle İlgili Sıkça Sorulan Sorular, ss. 131-133. 297 Et-Talâk Suresi, 65/1. 82        şahitle boşamaktır.”298 Zikredilen deliller boşama esnasında şahit bulundurulması istendiği açıkça anlaşılmaktadır. Bu delillere dayanan Şia’nın İmamiyye ve İsmailiyye kolları şahitsiz boşamayı muteber görmemişlerdir. Bununla birlikte fakihlerin çoğunluğu Hz. Peygamber ve sahabenin uygulamalarına dayanarak nasların hükmünün emir ifade etmediğini dolayısıyla şahitsiz boşamanın muteber olduğunu kabul etmişlerdir. Ebu Zehra, boşamayı zorlaştıracağını ve gereksiz boşamaları önleyeceğini göz önünde bulundurarak şahitliğin şart olması gerektiği hakkında görüş bildirmiştir.299 Son dönemlerde talak yetkisinin kötüye kullanılmasını önlemek ve boşamanın usulüne göre gerçekleşmesini sağlamak için bazı durumlarda devletin müdahalesi meselesi yoğun biçimde gündeme gelmiştir. Bu müdahalenin naslardaki başlıca dayanakları arasında şu hususlara dikkat çekilir: a) Boşanma durumunda iddetin sayılması emrinin300 muhatabı bir görüşe göre hâkimlerdir; nitekim boşanmadan sonra yapılacak evliliğin sahih olabilmesi için iddetin başlangıç ve bitiş tarihlerinin tespit edilmesi gerekmektedir. b) Karı kocanın arasının açılmasından endişe duyulması halinde erkek ve kadının ailelerinden birer hakem gönderilmesi emrinin301muhatabının da hâkimler olduğu söylenmiştir. c) Hz. Peygamber’in, karısını hayız durumunda boşayan Abdullah b. Ömer’e karısına dönüp onu sünnet üzere boşamasını ve Sâbit b. Kays b. Şemmâs’a kendisiyle birlikte yaşamak istemeyen karısını mehir olarak verdiği bahçeyi geri almak şartıyla boşamasını emretmesi302, devletin ve onu temsilen hâkimin belirli durumlarda evliliği sona erdirme yetkisinin bulunduğunu göstermektedir. Hukuk- ı Aile Kararnamesi’nde boşanmaların tescili usulü getirilmiş 303ve Osmanlı Ceza Kanunu, “Zevcesini tatlik ettiğini on beş gün zarfında hâkime ihbar etmeyen bir kimse bir haftadan bir aya kadar hapsolunur” hükmünü düzenlemiştir (Md. 200). Birçok İslâm ülkesinin aile kanunlarında yukarıdaki deliller yanında istihsan ve maslahat gibi delillerle de desteklenerek ileride inkâr edilmesi halinde miras, mehir ve iddet gibi hak ve borçların tespiti için boşanmanın tescil edilmesinin gerekli sayıldığı hükmü benimsenmiştir.304                                                              298 Buhârî, “Kitâbu’t-Talk”, VI, 162. 299 Ebû Zehrâ, Ahvâl-i Şahsiyye, s. 392. 300 Et-Talak 65/1 301 En-Nisâ 4/35) 302 Buhârî, “Talak”, 12. 303 HAK, Md. 131. 304 DİA, “Talak”, XXXIX, 500. 83        Kurul, boşama esnasında şahit bulundurmakla ilgili olarak “Boşanan kadınlar iddetlerinin sonuna varınca onları güzelce tutun yahut onlardan güzelce ayrılın. İçinizden iki adil kimseyi şahit tutun. Şahitliği Allah için doğru yapın.”305 ayetinde şahit tutma emrinin boşamaya mı yoksa ric’î talakla boşadıktan sonra dönmeye mi yönelik olduğu konusunda farklı görüşlerin oluğunu ifade ederek boşama esnasında şahit tutmanın boşama işleminin geçerlilik şartı olmadığını kabul etmiştir.306 Boşama esnasında şahit bulundurmakla ilgili olarak diğer fıkıh kitapları incelendiğinde cumhurun görüşlerine yer verilmiş, boşamanın tescili konusundaki işlevselliğine dikkat çekilmiş; nihayetinde, Kurul fetvasında da olduğu gibi, boşama esnasında şahit bulundurmanın geçerlilik şartı olmadığı ifade edilmiştir.307 C. MUHÂLEA Tarafların aralarında anlaşarak evlilik birliğine son verdiği boşama türüdür. Genellikle bu boşama kadının teklif etmesiyle gerçekleşir. Hanefîlerin de dahil bulunduğu çoğunluğa göre muhâlea yoluyla boşama bir bâin talak sayılır. İmam Şâfiî ise muhâleayı boşama değil, fesih sayar. Burada kadın boşama neticesinde kocaya yüklenen bir kısım malî yükümlülükleri ortadan kaldırarak boşanmayı sağlar. Erkek boşama yetkisine sahip olduğu gibi kadın da boşanmaya ve muhâleaya ehil sayılmıştır. Kadının aynı zamanda malvarlığı üzerinde tasarruf ehliyetine sahip olması da gereklidir. Zira bu boşanma kadın tarafından iki tarafa da borç yükleyen hukukî bir işlemdir.308 Muhâlea bedeli, mehir olması mümkün olan her türlü mal türünden olabileceği gibi çocuğu belli bir süre ücretsiz süt vermek veya büyütmek gibi menfaat türünden de olabilir. Muhâleada bedelin miktarı hakkında her hangi bir sınır olmamakla birlikte kadının sebep olduğu boşanmada mehir miktarından fazlasını alması; erkeğin sebep olduğu boşanmada da verdiği mehri talep etmesi dinen hoş karşılanmamıştır.309 Hatta Mâlikîler bu son durumda kocanın karısından herhangi bir mal almasını câiz görmezler, almışsa iade etmesi gerekir derler.310                                                              305 Et-Talâk 65/2. 306 DİB, Aile İle İlgili Sıkça Sorulan Sorular, s. 134 307 Döndüren, İlmihâl, s. 454. 308 Döndüren, İlmihâl, s. 441. 309 Ebû Zehrâ, Ahvâl-i Şahsiyye, s. 354. 310 TDV, İlmihâl, II, 232. 84        Din İşleri Yüksek Kurulu’nun bu konudaki fetvası ise şöyledir: “ Nikâh akdedildikten sonra evliliğin sona erdirilmesi normalde erkeğin karısını boşamasıyla gerçekleşir. Kadın ayrılmak istediği halde koca kendisini boşamak istemezse kadın, kocadan alacağı mehirden vazgeçmek veya üzerinde anlaşacakları bir bedel ödemek şartıyla kocasından bir bâin talakla ayrılabilir. Buna muhâlea veya hul’ yolu ile boşanma denir. Koca buna yanaşmadığı, kadın da onunla evliliğini sürdürmek istemediği takdirde çevrelerindeki dirayetli kimseler bir araya gelerek her iki tarafın ailelerinden birer hakem tayin ederler. Bu şekilde oluşturulan aile meclisi tarafları dinler ve aralarını düzeltmeye gayret eder. Şayet kadını haksız bulurlarsa mehrin tamamını veya bir kısmını kocasına geri vermesi karşılığında muhâlea yoluyla aralarını ayırırlar.”311 D. TEFVÎZ-İ TALAK İslâm’da boşama yetkisi prensip olarak kocaya verilmiştir. Boşama yetkisini elinde bulunduran kocanın bu yetkisini, nikâh akdi sırasında veya evlilik süresi içinde karısına veya bir başkasına devretmesi mümkündür. Buna tefviz-i talak denir.312 Tefviz, nikâh akdi esnasında olabileceği gibi, evliliğin devam ettiği bir zamanda da yapılabilir. Nikâh akdi esnasında tefviz olacaksa bu, kadının o sırada bu hakka kendisinin de sahip olmasını şart koşmasıyla olur. Kadın bu hakka nikâh kıyılırken, mesela, “boşama yetkisi elimde bulunup, dilediğim zaman kendimi boşama şartıyla evleniyorum” demesi ve erkeğin de bunu kabul etmesi ile sahip olur. Yani talakın devri teklifinin önce kadın tarafından yapılıp erkeğin daha sonra kabul etmesi gerekir. Bu şekilde boşama yetkisini alan kadın istediği zaman boşanabilir.313 Tefviz-i talak, evlilik devam ederken de olabilir. Erkek, eşine, “Sen muhayyersin. Beni veya boşanmayı tercih edebilirsin. Evliliğe devam konusunda karar senin.” gibi sözlerle boşama hakkını verebilir. Kadın bu tür sözlerle kendisine verilen boşama yetkisini aynı mecliste kullanmazsa hakkını kaybeder. Ancak boşama yetkisi “Ne zaman istersen kendini boşayabilirsin” gibi genel bir ifade ile verilirse, kadın bu hakkı sözün söylendiği meclisle sınırlı olmadan istediği zaman kullanabilir.314 Kadın bu                                                              311 DİB, Aile İle İlgili Sıkça Sorulan Sorular, s. 143. 312 Bilmen, Kâmus, II, 177. 313 Hindiyye, I, s. 387 vd.; İbn Âbidîn, Reddü’l-muhtâr, II, 276. 314 İbn Hümâm, a.g.e., IV; 68- 71. 85        yetkiyi kullanmak zorunda değildir. Bu yetkiyi reddedebileceği gibi, iade de edebilir.315 İmam-ı Şâfîi’ye göre tevfîz de vekâlet gibidir. Kadı kendini boşamadıkça erkek istediği zaman onu azledebilir.316 Kurul konuyla ilgili bir soruya şöyle cevap vermiştir: “Nikâh kıyılırken kadın eşinden boşanma yetkisini talep ederse, erkek dilediği zaman evlilik birliğine son verebildiği gibi kadın da bu yetkiye dayanarak boşanabilir. Buna yetkili olabilmesi için nikâh esnasında veya sonrasında bu yetkinin kocası tarafından kendisine verilmesi gerekir. Kadının talak hakkının olup olmadığını bilmemesi mazeret teşkil etmeyeceği gibi, yetkisi olmadan boşaması da geçerli değildir.317 E. TEFRİK Çağdaş İslâm hukuku literatüründe tefrik, eşlerin mahkemeye başvurarak hâkim kararıyla boşanmalarıdır. Buna aynı zamanda kazâî boşanma da denmektedir. Bu tür boşanmada hâkim ancak belirli sebeplerin varlığı halinde boşamaya hükmedebilir. Bu sebeplerin ne olduğu hususunda mezhepler arasında görüş ayrılığı vardır. Hanefî mezhebinin kabul ettiği boşanma sebeplerini hayli sınırlı tutmuştur. Bu konuda en geniş yorumun ise Mâlikî ve Hanbelî mezheplerine ait olduğu görülmektedir. Mezheplerin boşama sebebi olarak kabul ettikleri durumları şu şekilde sıralayabiliriz.318 1. Hastalık ve Kusur Evlilik birliğinin devamını zorlaştırıcı nitelikteki hastalık ve kusurlar kazâî boşanma sebebi sayılmaktadır. Burada iki tür hastalık ve kusur birbirinden ayrılmaktadır. a. Erkekte bulunan hastalık ve kusurlar: Kocada iktidarsızlık vb. gibi cinsî münasebete engel bir hastalık ve kusurun bulunmasıdır. Bu tür bir hastalık ve kusurların boşanma sebebi olduğunda ittifak vardır. Ebu Hanife ve Ebu Yusuf sadece bu guruba giren hastalık ve kusur sebebiyle kadının kocasından boşanmasını kabul eder. Burada boşanmanın kabul edilmesi bu tür hastalık ve kusurlar yüzünden eşin zarar görmesi sebebiyledir. İktidarsızlık, Türk Hukuk Tarihi’nde de kazaî boşanma sebebi sayılmış,                                                              315 Bilmen, a.g.e., II, 259. 316 İbn Rüşd, a.g.e., II, 71; Serahsî, a.g.e., IV, 196; Zuhaylî, a.g.e., VII, 414-424. 317 DİB, Aile İle İlgili Sıkça Sorulan Sorular, 135 318 Aydın, a.g.e., s. 291. 86        ancak kadının böyle bir sebeple boşanmayı talep edebilmesi için, kendisinde de benzer bir ayıbın bulunmamasını şart koşulmuştur.319 Hukuk-ı Aile Kararnâmesinin 119-123. maddelerinde de “Hıyâr-ı Tefrik” başlığı altında eşinde hastalık veya fizyolojik kusurların bulunması halinde kadına boşanma talebi imkânı tanınmıştır. Kurul, cinsî münasebete engel bir hastalık ve kusuru klâsik doktrinde olduğu gibi boşanma sebebi olarak kabul etmiştir. Bununla birlikte, her hangi fizyolojik veya psikolojik bir mani olmaksızın, cinsel ilişkiye girmeme veya bu talebi reddetme gibi durumların evliliğin gayesine aykırı olduğu gibi evliliğin huzur içinde sürdürülebilmesine de engel bir tavır olduğunu dile getirerek evlilik birliğini zorlaştırıcı bu tür tavırları boşanma sebebi olarak görmektedir. Aynı şekilde çocuğu olmayacağını bildiği halde bunu eşinden gizleyerek evlenen kimsenin bunu eşinden gizlemesinin evliliğin maslahatları açısından ahlaki olmadığı vurgulanmış; tıp otoritelerince kesinleşen bu hastalık sebebiyle eşin boşanma talebinde bulunabileceği kabul edilmiştir. Ancak kısırlıkla ilgili olarak “inanan insanların ahlâken bunu rıza ile karşılayıp boşanma sebebi yapmamaları eşe karşı vicdanî bir gerekliliktir” demek suretiyle evliliğin devamı tavsiyesinde bulunmuştur.320 Ancak eşlerden birinin dini vecibelerini tam olarak yerine getirememesi gibi nedenlerin boşanma sebebi olmadığını kabul etmiştir. Evliliğin hak ve sorumluluklar çerçevesinde bir eğitim yuvası olmakla birlikte bu tarz ihmallerin evliliği sürdürmeye mani olarak görülmemesi gerektiğini ifade etmiştir. Zira ibadet sorumluluğu nihayetinde kişinin kendisine ait bir sorumluluktur.321 b. Delilik, cüzzam vb. hastalıklar: Eşlerden iki taraf için de söz konusudur. Beraber yaşamayı zorlaştıran bu tür hastalılar İmam Muhammed ve diğer mezhep hukukçuları tarafından bir boşanma sebebi olarak kabul edilmiştir. İmam Muhammed sadece kadının bu sebeple boşanma talebinde bulunabileceğini kabul ederken diğer mezhepler her ikisinin de bu sebeplere dayanarak boşanma talep edebileceği görüşündedirler. Bu tür bir hastalık ve kusur sebebiyle eşin boşanma talebinde bulunabilmesi için evlilik hayatı süresince bu hastalık veya kusurdan haberdar olmaması, öğrendikten                                                              319 Halil Cin, Türk Hukuk Tarihi, Konya 1989, s. 89 vd. 320 DİB, Aile İle İlgili Sıkça Sorulan Sorular, ss. 144-146. 321 DİB, Aile İle İlgili Sıkça Sorulan Sorular, s. 146. 87        sonra da razı olmaması gerekir. Aksi halde eşin boşanma talep hakkı düşer. Bu hastalık sebebiyle hâkime başvurulduğunda hâkim hastalık iyi olabilecek gibiyse boşanmayı bir sene tecil eder, iyi olma ümidi yoksa derhal boşanmaya hükmeder. Hâkimin verdiği boşanma kararı bâin talak hükmündedir.322 Kurul, bu konuda İmam Muhammed’in görüşünü zikretmekle birlikte tercihinde diğer mezheplerin içtihadını esas alarak delilik, cüzzam vb. gibi hastalıkların bulunması halinde her iki tarafın da mahkemeye boşanma talebinde bulunabileceğini kabul etmiştir. Şizofreni hastalığı ile ilgili soruya bu çerçevede fetva vererek mahkeme yoluyla boşanma talebinin mümkün olacağını kabul etmiştir.323 Aynı şekilde boşanma sebebi sayılan hastalıkların bunlarla sınırlı görülmediğini kabul ederek “karşı tarafta nefret uyandıran veya beraber yaşamayı zarar verici kılan her türlü hastalık ve kusur” ifadesiyle çerçeveyi belirlemiştir.324 Bu tanıma giren hastalık ve kusurlar için de boşanma talebinde bulunmanın mümkün olduğunu ifade etmiştir. Eşi zina eden kadının boşanma talebiyle mahkemeye başvurması ile ilgili bir soruya Kurul şöyle cevap vermiştir: “ Zina fiilini erkeğin yapmış olması durumunda – tefviz-i talak dışında- kadının boşama yetkisi olmamakla birlikte mahkemeye başvurarak veya muhalea yoluyla erkekten kendisini boşamasını isteyebilir. Bu boşama bir bâin talak sayılır. Eşler arasında resmî nikâh bulunmaz ve koca da eşini boşamaya yanaşmazsa her iki tarafın akrabalarından hakemler devreye girer, gerekli görmeleri halinde bu evliliği sonlandırabilirler. ”325 Zina eden kadının nikâhı ile ilgili olarak Kurul, klâsik doktrinde kabul edilen görüş bağlamında şu değerlendirmelerde bulunmuştur: “Zina büyük günahlardan biri olmakla beraber nikâhı ortadan kaldıran unsurlardan değildir. Ancak kocanın zina yapan eşini boşama veya boşanmak için mahkemeye müracaat etme hakkı vardır. Cumhur bu görüşü kabul ederken bazı âlimler Nûr suresindeki şu ayet-i kerime ile zina eden kadının boşanması gerektiğini savunurlar: “Zina eden erkek ancak zina eden veya Allah’a ortak koşan bir kadınla evlenir. Zina eden kadın da ancak zina eden veya                                                              322 Kâsânî, a.g.e, II, 332; Şa’bân, Âhvâl-i Şahsiyye, 482-490; Ebû Zehrâ, Âhvâl-i Şahsiyye, 379-382; HAK, Md. 119-125. 323 DİB, Aile İle İlgili Sıkça Sorulan Sorular, s. 138. 324 TDV, İlmihâl, II, s. 234. 325 DİB, Aile İle İlgili Sıkça Sorulan Sorular, s. 148. 88        Allah’a şirk koşan bir erkekle evlenir. Bu müminlere haram kılınmıştır.”326Çoğunluğu teşkil eden âlimlere göre bu ayet tahrim değil, zina eden birisi ile iffetli birinin evlenmesinin uygun olmadığı anlamını taşımaktadır.” Kurul da bu görüş çerçevesinde ayetin tavsiye niteliğinde olduğunu dolayısıyla zina eden kadının nikâhının geçerliliğini koruduğunu ifade etmiştir.327 Tecavüze uğrayan kadının nikâhı ile ilgili soruya Kurul, zinanın evliliğin devam etmesine mani olmadığını hatırlatarak kadının tecavüze uğramasıyla da nikâhın düşmeyeceği konusunda klâsik kaynaklarımızdaki bilgiyi teyit ederek cevaplamıştır.328 2. Nafakanın Temin Edilmemesi Kocanın eşinin nafakasını temin etmemesi belirli şartlarla bir boşanma sebebidir. Kocanın masrafları imkânı olduğu karşılamaması veya nafaka teminine gücü yetmemesi Hanefilere göre boşanma sebebi olarak görülmemiştir. Kadın nafakası temin etmeyen kocaya karşı mahkemeye başvurarak nafaka takdir ettirme, borç alabilmek için izin alma gibi hukukun kendisine tanıdığı diğer imkânlardan faydalanır. Diğer üç mezhebe göre ise koca nafakayı temin etmezse ve bu nafakayı temin etmek üzere bilinen, görünen bir malı da yoksa hâkime müracaatla boşanma talebinde bulunur. Ancak İmam Malik kocasının fakirliğine razı olan kadının sonradan tefrik talebinde bulunmayacağını söyler. Hanbelî hukukçu İbn Kayyım da bu görüşü savunarak kadının hâkime boşanma talebinde bulunamayacağına hükmetmiştir. Ancak koca fakirliğini gizlemiş ve kendini varlıklı göstermiş ise bu durumda kadın boşanma talebinde bulunabilir.329 Bu tür ayrılık İmam Şafiî ve Ahmet b. Hanbel’e göre bir fesih, İmam Mâlik’e göre bir ric’i talaktır. Ancak bu son görüşte kocanın eşine geri dönüş hakkını kullanabilmesi için karısına karşı nafaka yükümlülüğünü yerine getirecek durumda olması gerekir.330 Nafakanın temin edilmemesi ile ilgili olarak Kurul söz konusu fetvada Hanefî içtihadını tercih ederek bunun bir boşanma sebebi olarak görülmediğinin altını çizmiştir. Bununla birlikte mahkemeye başvurarak nafaka temin ettirmenin yolunun açık olduğu da hatırlatılmıştır. Şayet bu yöntemle netice alınamıyorsa mahkeme yoluyla boşanma                                                              326 En-Nûr, 24/3. 327 DİB, Aile İle İlgili Sıkça Sorulan Sorular, 147. 328 DİB, a.g.e., s. 148. 329 TDV, İlmihal, II, s.235.  330 İbn Rüşd, II, 52; Ebû Zehrâ, Âhvâl-i Şahsiyye, s. 375; Şa’bân, Âhvâl-i Şahsiyye, I, 481. 89        talebinin mümkün olduğu dile getirilmiştir. Ancak söz konusu fetvaları incelediğimizde, Kurul, prensip olarak Kur’an’ın evlilik birliğinin devamına katkı sağlayacak tedbirlerini hatırlatmış, mümkün olduğunca boşanma yoluna gidilmemesi yolunda tavsiyeler sunmuştur.331 Gerçekten de geçim standartlarının coğrafya, kültür ve yaşam tarzına paralel olarak sürekli değiştiği kabul edildiğinde, nafaka temin edememenin boşanma gerekçesi olarak görülmesinin evlilik hayatını zorlaştırıcı ve ayrılıkları kolaylaştırıcı bir hale getirmesi kaçınılmazdır. Bu açıdan Kurul’un evlilik hayatının devamını sağlamaya yönelik karşılıklı saygı, sabır ve fedakârlık eksenindeki tavsiyelerinin önemli olduğu söylenebilir. 3. Terk ve Gaiplik İslâm hukuk literatüründe terk gaip olma, gaiplik de mefkud olma terimleriyle anlatılmıştır. Bugünkü hukukta gaiplik olarak ifade edilen mefkud olma hali nerede olduğu, ölü mü diri mi bilinmeyen kimsenin durumudur. Bir kimsenin ölümüne hükmedilebilmesi için Ebu Hanife ve Şafiî’ye göre doksan yaşına kadar veya yaşıtları hayatta olduğu sürece beklenir; bilahare ölümüne hükmedilir. Bu iki mezhebe göre gaiplik bir boşanma sebebi değildir; kadın kocasının ölümüne hükmedilinceye kadar kocasını beklemek zorundadır. İmam Mâlik ve Ahmed b. Hanbel ise gaibin ölümüne hükmedilme dışında, bunu bir boşanma sebebi olarak da kabul etmişlerdir. İmam Mâlik’e göre kocasından son haber alındığı tarihten itibaren dört sene geçtiğinde kadın sırf bu sebeple kocasından boşanmayı talep edebilir. Ahmed b. Hanbel kocasının ölümü hakkında kuvvetli bir karine varsa dört yıl geçtikten sonra karısının boşanma talebinde bulunabileceğini; kuvvetli bir delil yoksa kocanın ölümüne hükmedilinceye kadar beklemek zorunda olduğunu kabul etmiştir.332 Hanefî ve Şafiî hukukçulara göre kocası evini terk eden kadının boşanma hakkı yoktur. Mâlikî ve Hanbelî hukukçulara göre ise kocanın gaipliği uzar ve kadın da bundan zarar görürse, geride ihtiyaçlarını karşılayacağı mal bırakılmış olsa bile boşanma talebinde bulunabilir. Ancak Hanbelîlere göre bu gaipliğin meşru bir sebebe dayanmaması gerektiğini söylemektedirler. Mâlikîlere göre gaiplik bir sene veya daha                                                              331 DİB, a.g.e., s. 141-142. 332 İbn Rüşd, II, s. 52. 90        fazla, Hanbelîlere göre altı ay veya daha fazla sürerse hâkim belirli şartlarla boşanmaya hükmeder. Bu ayrılık Mâlikilere göre bir bâin talak, Hanbelîlere göre bir fesihtir.333 Osmanlı Hukuk-ı Aile Kararnâmesi de Hanefî görüşünü terk ederek normal şartlarda kocadan haber alınmasından ümit kesilmesinden itibaren dört yıl, harp içinde kaybolmuş ise askerlerin ve harp esirlerinin yurda dönmesinden itibaren bir yıl geçtikten sonra boşanmaya hükmeder.334 Hapse mahkûm olan kimsenin eşi, hapis müddeti ne kadar uzun olursa olsun şer’i bir delil bulunmadığından Hanefî ve Şafiîlere göre hâkimden tefrik talebinde bulunamaz. Buna mukabil hapislikle, gaip kocanın benzerlik arz ettiğine işaret eden Mâlikîlerle Hanbelîlerden İbn Teymiyye’ye göre üç yıl veya daha fazla bir süre hapse mahkûm olan erkeğin karısı bir yıl geçtikten sonra tefrik talebinde bulunabilir. Hapsin üzerinden bir yıl geçtikten sonra hâkim kocayı haberdar etmeksizin aralarını ayırır. Hâkimin ayırmasıyla bir bain talak meydana gelir.335 Hukuk-ı Aile Kararnamesi’nde kocaları hapiste olan kadınlarla ilgili bir düzenleme yapılmamıştır. 1924 tasarısı ise eşlerden birinin mahkûm olması halinde diğerine tefrik talebinde bulunma imkânı tanımaktadır. Türk Medenî Kanunu 131. maddesine göre emniyeti suiistimal, iflas, dolandırıcılık ve hırsızlık gibi bir cürüm işleyen eşin mahkûmiyet süresi ne kadar olursa olsun diğer eş boşanma davası açabilir.336 Kurul mefkudun talakı konusunda Hukuk-ı Aile Kararnamesi’nin içtihadını tercih ederek konu hakkındaki sorulara bu fetvayla cevap vermiştir. Bununla birlikte söz konusu erkeğin yaşadığı yer biliniyor, ancak herhangi bir engeli olmadığı halde eş olarak sorumluluklarını yerine getirmiyorsa gaip kategorisinde değerlendirmiş, kadının boşanma talebiyle mahkemeye müracaat edebileceğine karar vermiştir. Burada kocanın gaip olmadığı halde evliliğin yüklediği sorumlulukları yerine getirmemesi Kurul tarafından, Hanbelî ve Mâlikî içtihadı esas alınarak, boşanma sebebi olarak görülmüştür. Ancak fetvada boşanma talebi için ne kadar süre beklenmesi gerektiği belirtilmemiştir.337                                                              333 Ebû Zehrâ, Ahvâl-i Şahsiyye, s. 389-391; Şa’bân, Ahvâl-i Şahsiyye, 496- 498. 334 HAK, Md. 127. 335 Zuhaylî, a.g.e., VII, s. 535. 336 H. İbrahim Acar, a.g.e., s. 171. 337 DİB, a.g.e., s. 40. 91        Kocasının ölüm haberini alan bir kadın başka biriyle evlenir de daha sonra eşi gelirse bu kadının nikâhı ile ilgili Kurul, Hukuk-ı Aile Kararnâmesinin ilgili maddesi338 gereğince mahkeme kararıyla ilk kocanın ölümüne hükmedildikten sonra kıyılan ikinci nikâhın ilk kocanın dönmesiyle feshedilmeyeceğini hükme bağlamıştır.339 Kurul, eşi uzun süre hapse mahkûm olan kadının başkasıyla evlenmesi ile ilgili yayınladığı fetvasında İslâm âlimlerinin uzun süreli hapis mahkûmiyetinin kadın için boşanma sebebi olarak görmediklerini vurgulamıştır. Bununla birlikte Mâliki içtihadında bir yıl ve üzeri süren hapis dorumunda kadının mahkemeye boşanma talebinde bulunabileceği hükmünün yer aldığını ancak bu hükmün aynı mezhebin gaibin karısı hakkındaki içtihadıyla çeliştiğini ifade etmiştir. Burada Kurul, maslahat prensibini esas alarak uzun süreli mahkûmiyet hallerinde kadının boşanmak için mahkemeye başvurabileceğini kabul etmiştir. Kurul’un verdiği fetva aynı olsa da, dayandığı ilkeler bazında, Mâlikî mezhebini taklit etmediğinin, maslahat esasına dayalı bir içtihatta bulunduğunun altını çizmek gerekir.340 4. Fena Muamele ve Geçimsizlik Hanefîler ve Şâfıîler'e göre kocanın eşine fena muamele etmesi, eşler arasında şiddetli geçimsizlik bir boşanma sebebi değildir. Böyle bir durumda gerek iki tarafın akrabalarından oluşan hakem heyeti gerekse mahkeme tarafların arasını bulmaya çalışırlar. Ancak bu mümkün olmaz koca da karısını boşamaya veya muhâleaya yanaşmazsa bu iki mezhepte hukuken yapılacak fazla bir şey yoktur. Osmanlı Devleti'nde uzun yıllar Hanefî mezhebinin resmî mezhep olarak yürürlükte olması bu açıdan bazı problemler ortaya çıkarmamış değildir. Kadınlar istemedikleri evliliklerden kurtulmak için bazen hukukun imkânlarını zorlamışlar, bazen da hukuk dışı yollara yönelmişlerdir. Mâlikî ve Hanbelî hukukçulara göre ise kocanın karısına fena muamele etmesi ve aralarında geçimsizlik olması durumunda belirli şartlarla bu durum bir boşanma sebebidir. Mâlikîler'e göre kocasının kendisine fena muamelede bulunduğu kadın hâkime başvurup boşanma talebinde bulunabilir. Bu iddiasını ispat ederse hâkim derhal boşanmaya karar verir. Ancak kadın kocasının kötü muamelede bulunduğunu ispat                                                              338 HAK, Md. 128. 339 DİB, a.g.e., s. 42. 340 DİB, a.g.e., s. 41. 92        edemez, fakat bu sebeple boşanma talebinde de ısrar ederse hâkim her iki tarafın ailesinden uygun birer kişiyi hakem olarak seçer. Bu hakemler tarafların arasını ıslah etmeye gayret ederler. Bu mümkün olmazsa boşanmaya hükmederler. Eğer ailedeki geçimsizliğin sebebi koca ise hakemler bâin talaka, kadın ise muhâleaya hükmederler. İkisi arasındaki fark şuradadır ki bâin talakta boşanmanın malî yüklerini koca üstlendiği halde, muhâleada bu yüklerden tamamen veya büyük ölçüde kurtulmuş olur. Hanefîler ve Şâfiîlerle, Mâlikî ve Hanbelîler arasında hakem tayininde en önemli fark gerektiğinde hakemlerin boşanma kararını verebilip verememelerinde yatmaktadır. Önceki iki mezhepte eğer koca boşanma konusunda bir yetki vermemişse hakemlerin boşama yetkisi olmadığı halde, sonraki iki mezhepte bu yetki vardır. Mâlikîler'e göre bu boşama bir bâin talaktır. 341 Hukuk-ı Aile Kararnâmesi de bu konuda Mâlikî mezhebinin görüşünü esas almıştır.342 Fena muamele ve geçimsizlik durumunda kadının mahkemeye müracaatı ile ilgili olarak Kurul, Mâlikî içtihadını kabul eden Hukuk-ı Aile Kararnamesi’nin ilgili maddesine işaret etmiştir. Buna göre eşler arasında çıkan geçimsizlik sebebiyle mahkemeye başvurulur; mahkeme her iki taraftan birer hakem tayin eder. Hakem eşlerin arasını düzeltemez; koca da kusurlu çıkarsa hâkim aralarını ayırır. Hâkimin verdiği tefrik hükmü bir bâin talak sayılır.343 Buraya kadar İslâm aile hukuku klâsik kaynaklarında tefrik sebebi olan konular çerçevesinde Kurul kararları değerlendirildi. Burada boşanma talebiyle mahkemeye müracaat eden eşlerin evlilik ilişkileri, yeni evlilik talepleri vb. gibi konular hakkında verilen fetvalar incelenecektir. Kurul, boşanmak için mahkemeye müracaat eden eşler, mahkeme sonuçlanmadan boşanmadan vazgeçerlerse evliliğin durumu ile ilgili fetvasında şu hususların altını çizmiştir. Boşanmanın gerçekleşmesi için boşanmayı ifade eden sözün telaffuz edilmesini esas almıştır. Zira burada dini boşama gerçekleşmemiştir. Dolayısıyla boşanmak için mahkemeye başvuran erkeğin, eğer bu süreç içerisinde boşanmaya ilişkin bir söz sarf etmemiş ve mahkeme devam ederken vazgeçmiş ise, evliliğini devam ettirebileceğine karar vermiştir. Aynı şekilde henüz mahkeme neticelenmeden, dinen boşama da söz konusu değilse, eşlerin evlilik halinin devam                                                              341 Ebû Zehrâ, Ahvâl-i Şahsiyye, s. 385-386; Şa’bân, Ahvâl-i Şahsiyye, s. 493-494. 342 HAK, Md. 130; TDV; İlmihâl, II, 236. 343 HAK, Md. 130; DİB, a.g.e., s. 142. 93        ettiği, dolayısıyla bu süre zarfında görüşme veya birlikte olmanın dinen sakıncası olmadığı ifade edilmiştir.344 Dinen gerçekleşen boşamadan sonra mahkemede verilen boşanma kararının değerlendirildiği bir diğer fetvada Kurul, dinî boşamanın gerçekleştiği sebep üzerine mahkemeye başvurulmuş ve boşanma gerçekleşmişse bunu tek talak kabul etmiştir. Ancak önceki boşamayı takip eden ikinci temizlik devresinde, başka bir nedenle yapılan müracaat sonucunda verilen boşama kararını, yeni ve ayrı bir boşanma olarak değerlendirmiştir. Burada Kurul bir temizlik süresi içindeki bütün boşamaları bir talak kabul eden görüş çerçevesinde fetvasını vermiştir.345 Evliliğin sonlandığına dair mahkeme kararı temyiz aşamasındayken kadının başka bir erkekle evlenmesi ile ilgili aynı hususlar hatırlatılmıştır. Buna göre şayet dini boşama gerçekleşmişse kadının yeni bir evlilik yapabilmesi için iddetini tamamlaması gerekir. Bununla birlikte dini boşama söz konusu değilse mahkeme neticelenene kadar eşler evli kabul edildiğinden kadının başka bir erkekle evlenmesi caiz görülmemiştir.346 Bir başka soruda ise maddi çıkarlar elde etmek için boşanmanın hükmü hakkında fetva istenmiştir. Evlenme bölümünde, Kurul’un maddi çıkar için kıyılan nikâhı geçersiz kabul ettiği ve bu amaçla elde edilen kazancı haram olarak değerlendirdiği görülmüştür. Burada da yanlış ve yalan beyanlarla elde edilen kazancın haram olduğu vurgulanmıştır. Bununla birlikte mahkeme yoluyla boşama bir bâin talak kabul edilmiş, evliliğin devam ettirilmesi için yeniden bir nikâh kıyılması gerektiği ifade edilmiştir.347 F. ÎLÂ Kocanın dört ay veya daha fazla karısına yaklaşmayacağına dair yemin etmesi veya bu içerikte bir nezirde bulunmasına îlâ denilir. Hanefîlere göre koca bu süre içinde eşiyle bir araya gelirse, yemin etmişse yemin kefareti, nezirde bulunmuşsa adadığı o şey gerekli olur. Şayet koca bu süre içinde eşine dönmezse hâkimin kararına ihtiyaç kalmadan kadın bir bâin talakla boşanmış sayılır. Diğer üç mezhebe göre sadece dört ayın geçmesi talakın gerçekleşmesi için yeterli değildir. Koca dönüş veya talaktan birini                                                              344 DİB, a.g.e., s. 153. 345 DİB, a.g.e., s. 154. 346 DİB, a.g.e., s. 153. 347 DİB, a.g.e., s. 156. 94        seçmek zorundadır, koca böyle bir tercihte bulunmazsa, kadının başvurusu üzerine hâkim ayrılık kararı verir.348 Kurul, îlâ ile ilgili olarak verdiği fetvada Hanefî ve diğer mezheplerin konu ile ilgili içtihatlarını sunmakla yetinmiştir. Buna göre Hanefîlere göre, dört aydan daha fazla eşine yaklaşmayacağına yemin eden kişinin dört aydan önce dönmesi halinde yemin kefareti veya adağını ödemesi, şayet dönmezse de bir bâin talakla boşandığını ifade etmiştir. Her hangi bir tercih yapılmaksızın diğer mezheplerin görüşü de zikredilmiştir.349 G. LİÂN Lügat itibarıyla “iki veya daha fazla kişi arasında lanetleşmeye liân denilir. Karısının zina ettiğini veya çocuğunun zina mahsulü olduğun iddia eden ve bu iddiası gerektiği şekilde ispat edemeyen koca, hâkim karşısında hususi bir şekilde yeminleşir ve evlilik birliğine hâkim tarafından son verilir. Kur’an’da da ana hatlarıyla temas edilen bu uygulamaya İslâm hukukunda liân denilir.350 Kurul’un söz konusu eserinde liân ile ilgili olarak yayınlanmış her hangi bir fetvaya rastlanmamıştır. H. ZIHAR Lügat itibarıyla “sırt” anlamına gelen zıharın ıstılah manası, erkeğin hanımının bir uzvunu aralarında ebedi evlenme engeli bulunan bir kadının mahrem bir uzvuna benzeterek hanımını kendisine haram kılmasıdır.351 İslâm öncesi dönemde yapılan bu tür benzetmeler kadını kocasına haram kılardı. Bu bir nevi boşanma sayılırdı. İslâm bu tür boşanmaları kaldırarak kefaret ödeyinceye kadar geçici olarak kadını kocasına haram kılmıştır. Buna göre karısının her hangi bir uzvunu kendisine nikâhı ebediyen haram olan bir kadının uzvuna benzeten koca, kefaret ödeyinceye kadar hanımı kendisine haram olur. Kocanın kefaret vermekten kaçınması halinde mahkeme ondan kefareti ödemesini aksi halde hanımını boşamasını talep eder. Bunlardan birisi yapılmadığı takdirde hâkim aralarını ayırır.352                                                              348 Şâfiî, a.g.e., V, s. 256; İbn Rüşd, a.g.e., II, 84; İbn Kudâme, a.g.e., VIII, 545. 349 DİB, a.g.e., s.150. 350 İbn Hümâm, a.g.e., IV, 111 351 Döndüren, Delilleriyle Aile İlmihâli, s. 442. 352 Acar, a.g.e., s. 188. 95        II- EVLİLİĞİN SONA ERMESİNİN SONUÇLARI Evliliğin sona ermesinin bazı sonuçları, evlilikte olduğu gibi erkek ve kadına yüklediği birtakım hak ve borçlar vardır. Bunlardan en önemlileri iddet ve iddet nafakasıdır. A. İDDET Sözlükte “saymak, sayılan şeyin miktarı, adet” anlamına gelen iddet kelimesi İslâm hukukunda, evliliğin herhangi bir sebeple sona ermesi durumunda kadının yeni bir evlilik yapabilmek için beklemek zorunda olduğu süreyi ifade eder. Bunun için de iddet evliliğin sona ermesinin belli başlı sonuçları arasında yer alır. Dinî olduğu kadar fıtrî ve insanî bir davranış olarak da algılanan ve Sâmî gelenek başta olmak üzere hemen hemen bütün toplumlarda ve dinlerde rastlanan bu bekleme süresi, Kur’an ve hadiste aile hukukunun diğer konularına nispetle daha ayrıntılı biçimde ele alınmış, evliliğin sona eriş tarzına veya kadının durumuna göre farklı süre belirlemelerine gidilmiştir. Bu süre, evlenme yasağının yanı sıra değişik kesimleri yakından ilgilendiren mesken, nafaka, nesep, mirasçılık gibi birçok hak ve yükümlülük için de ölçü kabul edildiğinden bu hususta zengin bir hukuk doktrini oluşmuş, konu, klâsik dönem fıkıh literatüründe evliliğin sona ermesinin neticelerinden biri olarak “iddet” alt başlığı altında veya müstakil bir bölüm halinde işlenmiştir. Evliliğin sona ermesinin ardından kadın için getirilen iddet yükümlülüğü, ilk planda kadının önceki kocasından hamile olup olmadığının anlaşılması ve böylece nesebin karışmasının önlenmesi amacına yönelik bir tedbir gibi görünür. Ancak iddet ric‘î talakta kocaya, bâin talakta iki tarafa birden yeniden düşünme imkânı vermesi, kadını etrafında oluşabilecek kötü zan ve niyetlere karşı koruması, evliliğin kocanın ölümüyle sona ermesi halinde ölen kocanın hatırasına saygı ve yuvaya bağlılığı simgelemesi, kadının yeni bir hayata ve muhtemel bir evliliğe kendini hazırlamasına imkân vermesi gibi başka önemli amaç ve hikmetler de taşır. İddet aile bağını koruyucu, evlilik kurumunun önemini hatırlatıcı bir işleve de sahiptir. Böyle olunca iddetin sadece hamileliğin tespiti ve nesebin karışmasının önlenmesi amacıyla sınırlandırılması doğru olmaz ve bu konuda Kur’an’da öngörülen süreler dinin taabbüdî nitelikte hükümlerinden sayılır. Dolayısıyla kadının hamile olup olmadığının tıbben anlaşılabildiği belirtilerek iddet beklemeye artık gerek bulunmadığı ileri sürülemez. 96        İddet esas itibariyle evliliği sona eren kadınla ilgili bir yükümlülüktür. Bununla birlikte dört karısı olup da bunlardan birini boşayan veya boşadığı karısının kız kardeşi, halası ve teyzesi gibi kendisiyle tek nikâh altında birleştirilemeyecek derecede yakın bir akrabasıyla evlenmek isteyen erkek de evlenmeden önce boşadığı karısının iddetinin bitmesini beklemek zorundadır. Fıkıh literatüründe terim anlamıyla olmasa da kocanın iddeti denince bu durum kastedilir. Meşru bir evlilik hayatının sona ermiş olması kadının iddet yükümlülüğünün doğması için yeterlidir. Şâfiîler, gayri meşru cinsel ilişkinin (zina) kadın için iddet yükümlülüğü getirmediğini söylerken iddetin aile kurumunu korumaya yönelik bir yaptırım olması özelliğinden hareket ederler. Hanefîler’in görüşü de buna yakındır. Mâlikîler ve özellikle Hanbelîler ise nesebin korunması ilkesine ağırlık verdiklerinden aksi görüştedir. Meşru evlilikle zina dışında kalan durumların, meselâ gayri sahih (fasit) bir evlilik akdi veya hata sonucu yapılan cinsel ilişkinin ya da cinsel ilişki olmaksızın mücerret evlilik akdinin iddet gerektirip gerektirmeyeceği tartışmalıdır. Geçerli (sahih) bir evlilikten sonra kocanın ölümü halinde evlilik içinde cinsel ilişki (zifaf) gerçekleşmiş olsun veya olmasın kadının iddet beklemesi gerekir. Bu hüküm Kur’an’da, “Sizden vefat edenlerin geride bıraktıkları zevceleri evlenmeden dört ay on gün beklerler”353 mealindeki ayetin genel hükmüne dayanır. Ancak geçerli olmayan evlilikten sonra koca ölmüşse kadın evlilik içinde cinsel ilişkinin gerçekleşmiş olması halinde iddet bekler, aksi takdirde beklemesi gerekmez. Çünkü fasit evlilikte iddet yükümlülüğü evlilikten değil zifaftan doğmakta, bu da öncelikli olarak kadının bu birliktelikten hamile olup olmadığının tespitine ve nesebin karışmasını önlemeye yönelik olmaktadır. Evlilik bağı, ölüm dışındaki sebeplerden biriyle sona ermişse yine benzeri bir ayırım yapılır. Geçerli evlenmeden sonra zifaf veya sahih halvet, fasit evlenmeden sonra zifaf iddet yükümlülüğü doğurur, mücerret nikâh akdi ise iddeti gerektirmez. Bu son hüküm Kur’an’ın, “Ey iman edenler! Mümin kadınlarla evlenip temasta bulunmadan onları boşadığınızda artık onlara iddet bekletme hakkınız olmaz”354 mealindeki ifadesine dayanır. Fakihlerin çoğunluğu ihtiyatı esas alarak sahih halveti hükmen zifaf saymış ve iddeti gerektireceğini söylemiştir. Bu durumdaki kadının iddet beklemesi onu iddet nafakasına da hak sahibi yapacağından, mehrin                                                              353 El-Bakara 2/234. 354 El-Ahzâb 33/49. 97        tamamına hak kazanması hükmüyle birlikte kadının itibarını koruyucu ve erkeği daha bilinçli davranmaya sevk edici bir yaptırım niteliği de taşır. Tâbiînden bir grup âlim, yeni görüşünde Şâfiî, Zâhirîler, Ca‘ferîler ve İbn Abdülber gibi bazı Mâlikîler ise âyette355 geçen “temas” ifadesini cinsî birleşme olarak yorumladıklarından sahih halvet sebebiyle kadının iddet beklemesinin gerekmediğini söylemişlerdir.356 İddetle ilgili fıkhî hükümler, ona sebebiyet veren olaya göre ölüm iddeti ve boşanma veya fesih iddeti şeklinde ikiye ayrılarak incelenebildiği gibi iddet süresinin ölçütüne göre hayız iddeti, doğum iddeti ve süreli iddet şeklinde bir ayrıma da tâbi tutulabilir. 1. Ölüm İddeti Kocası ölen kadının beklediği iddettir. Hamile kadının iddeti doğumla biter; hamile olmayan kadının beklemesi gereken süre dört ay on gündür. Fâsit bir nikâhla evlenen kadın ölüm iddeti beklemez. Eşi tarafından ric’î talakla boşanmış hamile olmayan kadın talak iddetini beklerken kocası ölürse ric’î talak iddetini bırakır ölüm iddetini bekler. Bâin talak iddetini bekleyen kadın ise ölüm iddetini beklemez başlamış olduğu talak iddetini bekler. 2. Boşanma veya Fesih İddeti Boşanmış veya bir eksiklik sebebiyle nikâhı feshedilmiş kadının beklediği iddettir. Fasit nikâh sebebiyle nikâhı feshedilen kadının iddet beklemesi için evliliğinin zifaf fiili ile başlaması gerekir. Hanefi ve Hanbelîlere göre bu kadının iddeti hamile ise doğumla; değilse de iddet süresi üç hayız süresidir. Kadın hayızlı iken boşanma gerçekleşirse bu hayız iddetten sayılmaz. Ancak Şafiî ve Mâlikîlere göre ise kadının iddeti üç temizlik müddetidir. Bu görüş farklılığının temelinde ayette geçen kar’ sözcüğünün hem temizlik hem hayız anlamına gelmesidir.357 Küçük veya hayızdan kesilmiş kadının iddeti ise üç aydır. Bu iki dönem arasında olup da herhangi bir sebepten dolayı hiç hayız görmeyen veya bir iki defa hayız görüp bir daha görmeyen kadının bekleyeceği iddet konusunda fakihler arasında görüş ayrılığı mevcuttur. Ebu Hanîfe’ye göre bu kadın hayızdan kesilme yaşı olan elli beş yaşına                                                              355 El-Bakara 2/237. 356 H. İbrahim Acar, “İddet”, DİA, 2000, XXI, 466-471. 357 TDV, İlmihâl, II, s. 240. 98        kadar bekler, daha sonra tekrar üç ay beklemek zorundadır. Din İşleri Yüksek Kurul’u konu hakkında Ebu Hanîfe’nin bu görüşünü kritiğe tabi tutarak Mâlikî içtihadını tercih etmiştir: “Ebu Hanîfe’nin bu ihtiyatkârlığı bu durumdaki kadının hamile olmadığının kesin olarak tespiti arzusuna dayanmaktaysa da bugünkü tıbbî bilgiler ışığında bu ihtiyata gerek yoktur. Kaldı ki bu ölçüde ihtiyat hem boşandıkları halde karısına iddet nafakası ödemeye devam eden koca, hem de ne evli ne de bekâr sayılan kadın için son derece mahzurlu ve meşakkatlidir. Üstelik bu kötü niyetli kadınlar için suiistimal edilmeye açık bir yoldur. Böyle durumlarda Malikîler’in görüşü daha uygun görünmektedir. Mâlikîler’e göre bu durumdaki kadınların beklemesi gereken iddet on iki aydır. İddet esas itibarıyla çocuğun nesebini korumaya yönelik olduğuna göre on iki aylık bir süre bu gayeye fazlasıyla hizmet etmektedir.”358 Kurul’un boşanmış kadının iddeti ve bu iddet süresince karşılaştığı durumlar hakkında verdiği cevaplar incelenmiştir. Genel itibariyle sorulara klâsik doktrin çerçevesinde cevap verildiği görülmüştür. Buna göre boşanma iddeti bekleyen kadın, ric’î talak iddeti bekliyorsa iddet içerisinde kocasıyla yeni bir nikâh kıyılmasına gerek olmaksızın birleşebilir; şayet bu süre içinde koca dönmezse talak bâine dönüşür bu sürede kocanın dönmesi için yeni bir nikâh gerekir. Bâin talak iddeti bekleyen kadın ancak iddet bittikten sonra başkasıyla evlenebilir. Boşanmış eşlerin aynı evde kalmaları ile ilgili olarak, iddet süresince kadının mesken ve nafaka giderlerinin kocaya ait olduğu; ric’î talak söz konusuysa eşler arasında mahremiyet kurallarına dikkat etme mecburiyeti olmadığı hatırlatılmıştır. Aynı şekilde şayet beklenen iddet bâin talak iddeti ise bu durumda ayrı odalarda ve mahremiyete dikkat etmek şartıyla aynı evde kalabilecekleri ifade edilmiştir. İddet bittikten sonra ise aynı evde kalmaları caiz değildir.359 B. İDDET NAFAKASI İddetin taraflar açısından üçüncü temel sonucu ise iddet nafakasıdır. Ancak iddet bekleyen kadının nafaka hakkı her durumda aynı olmayıp iddet esnasında evliliğin hükmî bağının ve kocanın velâyetinin ne ölçüde devam ettiği konusu kadının nafaka                                                              358 TDV, İlmihâl, II, s. 241. 359 DİB, Aile İle İlgili Sıkça Sorulan Sorular, ss. 154-158. 99        hakkının çerçevesini de belirler. Meselâ bu hak ric‘î boşamada çok güçlü iken fâsid evlilik veya hataen cinsî ilişkiden doğan iddette kadının nafaka hakkı bulunmaz. Kur’an’da, iddet bekleyen kadına kocasının evinde ikamet hak veya yükümlülüğü getiren ve iddet süresince kadına zarar verilmemesini emreden ayetler bu süre zarfında kadın için nafaka hakkını da öngörmüş olmaktadır. Ayrıca iddet bekleyen hamile kadınlar hakkında, “Eğer hamile iseler doğum yapıncaya kadar nafakalarını verin”360hükmü yer alır. Böyle bir yaklaşımdan yola çıkan Hanefîler’e göre ric‘î ve bâin boşamanın yanı sıra istisnaları olmakla birlikte fesih iddeti bekleyen kadınların yiyecek, giyecek, mesken vb. ihtiyaçlarının giderilmesi boşayan kocasına aittir. Kadın, nafaka hakkının düşmesine yol açan bir suç işlememiş olması kaydıyla ayrılığa kadının bulûğ muhayyerliği veya velisinin fesih hakkını kullanması gibi bir durumun yol açması, boşanan kadının hamile olup olmaması nafaka hakkını etkilemez. İslâm dininden çıkma, kocanın usul veya füruundan biriyle sıhrî haramlığı gerektirecek bir harekette bulunma gibi durumlarda kadının giyim ve gıda şeklindeki nafaka hakkı düşer, sadece mesken hakkı devam eder. Fakihlerin çoğunluğu ise yukarıdaki ayetlerin lafzi anlatımını ön planda tutup ric‘î boşama ve kadının hamile olması halinde bâin boşama iddetinde kadının nafakasının kocaya ait olduğu, kadının hamile olmadığı bâin boşamalarda böyle bir nafaka gerekliliğinin bulunmadığı görüşündedir. Onlara göre bu durumda kadın için sadece mesken hakkı söz konusudur. Hanefîler’e, Hanbelî ve Ca‘feriyye mezhebinde hâkim görüşe, Şâfiî mezhebinde bir görüşe ve İbn Hazm’a göre ölüm iddeti bekleyen kadına kocasının malından mesken ve nafaka tahsisi gerekmez. Kocası ölen kadının hamile olması, nikâhın sahih veya fâsid olması da sonucu değiştirmez. Çünkü koca öldüğünde kişiliği ve böyle bir yükümlülük için gerekli olan vücûb ehliyeti sona ermiş ve mal aralarında bu kadının da bulunduğu mirasçılara intikal etmiştir. Cenin de sağ doğduğu takdirde mirastan pay alacak ve aile içinde bir sonraki nafaka yükümlüsünün bakımına girecektir. Dolayısıyla ölen kocanın veya diğer mirasçıların böyle bir nafaka borcuna muhatap kılınması doğru olmaz. Mâlikî ve Şâfiîler, nafaka hakkı konusunda çoğunluğun yanında yer almakla birlikte mesken hakkında farklı düşünürler. Nitekim Şâfiî mezhebinde ağırlıklı görüş kocası ölen kadının sadece süknâ hakkının bulunduğudur. Mâlikîler, müşterek meskenin ölen kocanın mülkü olması veya iddet süresini de kapsayacak şekilde kira bedelinin onun                                                              360 Et-Talak 65/6 100        tarafından ödenmesi halinde ölüm iddeti süresi olan dört ay on gün boyunca kadının süknâ hakkının bulunduğu görüşündedir. Aralarında sahabe ve tâbiînden bazı âlimlerin ve Hanbelî fakihlerinin bulunduğu diğer bir gruba göre nafakayı hamile olma şartına bağlayan ayetin genel ifadesi gereği, kocası vefat eden hamile kadınlar doğum yapıncaya kadar kocasının malından mesken ve nafakaya hak kazanır. İmâmiyye ve Zeydiyye mezhepleri ise bu şartı da aramayıp hamile olsun veya olmasın kocası ölen kadının iddet süresince nafaka ve mesken ihtiyacının kocasının malından karşılanacağı görüşündedir. Fâsid evlenme akdinin veya evlilik dışı da olsa cinsel ilişkinin iddet gerektirdiği görüşünde olanlardan bir kısmı kadına bu tür iddet süresince nafaka ve mesken hakkı tanırken diğer bir kısmı, bunlardan yalnız hamile olanlara nafaka ve mesken veya sadece mesken hakkını tanır.361 Boşanan kadının mali hakları konusunda Kurul yayınladığı fetvada konu hakkındaki hükümleri hatırlatmıştır. Buna göre halvet-i sahiha ve zifaf gerçekleştiğinde mehrin tamamını; mehir belirlenmemişse mehr-i misil alır. Erkek boşadığı kadının iddet süresince mesken ve nafakasını temin etmekle mükelleftir. Eğer sahih halvet ve zifaf gerçekleşmemişse mehrin yarısını, mehir belirlenmemişse müt‘a denilen tazminatı hak eder. Kurul mahkemenin kadının lehine takdir ettiği tazminatı bu çerçevede değerlendirmiştir. Müt‘a miktarı olarak erkeğin sahip olduğu maddi imkânlar esas alınmıştır. Ancak fakihler müt‘ayı hâkimin belirlemesi durumunda belirlenen miktarın mehr-i misli geçmemesi gerektiğini belirtmişlerdir. Mahkemenin mehr-i mislin yarısını aşan veya fahiş kabul edilebilecek bir tazminatı belirlemesi halinde kadının mezkûr miktardan fazlasını alması haksız kazanç sayılacağından fazla miktarı eşine tekrar iade etmesi gerekir. Ancak kendi aralarında anlaşırlarsa müt‘anın mehr-i misli aşmasında bir sakınca olmadığı da dile getirilmiştir.362Ayrıca boşanan kadına nafakanın iddet süresince verilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Mahkeme süreci devam eden durumlarda dini boşama gerçekleşmemişse, eşler evli hükmünde olduğu için, mahkeme sonuçlanana kadar erkeğin eşinin nafakasını temin etmekle yükümlü olduğu karara bağlanmıştır.                                                              361 “İddet”, DİA, XXI, 466-471 362 DİB, a.g.e., s. 157-158. 101        Ancak dinen boşama gerçekleşmişse nafaka temini iddet süresiyle sınırlıdır. Burada mahkemenin sonuçlanması beklenmez.363 III- DOĞUM VE SONUÇLARI Evliliğin en önemli gayelerinden biri de nesebin çoğalmasıdır. Bu bağlamda İslâm hukukunda doğum sonrasında çocuğun nesebinin sabit olması, beslenip büyütülmesi ve akrabalar arasında bir takım nafaka yükümlülükleri gibi bir takım sorumluluklar söz konusudur. A. NESEP Geniş anlamıyla nesep bir kimsenin geldiği soy ile ilişkisini, kan ve hısımlık bağını ifade eder. Dar anlamda ise nesep çocuğun ana babasıyla hısımlık ilişkisidir. 1. Nesebin Sübutu Çocuğun kendisini doğuran kadınla nesep ilişkisi kendiliğinden sabittir. Bununla birlikte babasıyla olan nesep bağının kurulması şu üç yoldan birisiyle mümkündür. 1. Geçerli evlilik. 2. Fâsit evlilik şüphesiyle birleşme. 3. İkrar. Hamileliğin en az süresi konusunda hukukçular arasında altı ay olduğu görüşünde ittifak olmakla birlikte azami süresi hakkında ihtilaf vardır. Bazı hukukçular dokuz ay, bazıları bir sene, bazıları iki sene olarak kabul etmiştir. Ayet ve hadislerin açıkça süre belirtmediği bu konuda, Hz. Âişe’den nakledilen ceninin anne karnında iki yıldan fazla kalamayacağı rivayeti bir tarafa bırakılırsa bu görüşlerin daha çok gözleme ve o dönemin tıbbî bilgilerine dayandığı, dört, beş yıl gibi uzun sürelerden söz edilmesinin ise bazı nadir olaylar veya duyumlar yanında özellikle ihtiyat ilkesini dikkate almaktan kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Günümüzde İslâm ülkelerinde yapılan yasal düzenlemelerde genellikle bu süre mutat gebelik müddetine biraz ihtiyat payı eklenerek 365 gün şeklinde belirlenmiştir. Zifaf veya halvetten sonra erkek vefat eder yahut ister ric‘î ister bâin talakla karısını boşarsa nesebin kendisine bağlanması doğumun vefat veya talak tarihinden itibaren hamileliğin azami süresi içinde olması şartına bağlıdır.                                                              363 DİB, a.g.e., s. 159. 102        Hanefîler, kadının iddetinin bittiğini bildirip bildirmemesi durumlarını ayırt ederek henüz iddetinin bittiğini bildirmemişse hamileliğin azami süresi içinde, ric‘î talakta ise kocanın talaktan döndüğü kabul edilerek bu süreden sonra bile olsa doğum yapması halinde çocuğun nesebinin kocaya ait olacağına hükmetmişlerdir. Fâsid nikâhın ancak evliliğin fiilen başlamış olması halinde sonuç doğurabileceği kabul edildiğinden nesebin sübutu için nikâh akdi yeterli olmayıp Hanefîler’de fetvada esas alınan görüşe göre zifaf, Mâlikîler’e göre zifaf veya halvet şarttır. Zifaf veya Mâlikîler’e göre zifaf yahut halvetin ardından en az altı ay sonra yahut tarafların ayrılmasını takiben hamileliğin azami süresi içinde doğan çocuğun nesebi kocaya bağlanır. Nikâh şüphesiyle birleşmede de nesebin sübutu için birleşmeden itibaren yukarıda belirtilen asgari ve azami hamilelik süreleri dikkate alınır.364 Günümüz İslâm alimlerince ihtiyaç halinde kocadan alınan spermin karısının rahmine şırınga edilmesi yoluyla yapay döllenmenin gerçekleştirilmesine ve kocadan alınan spermin karısının yumurtası ile dışarıda döllendirilerek karısının rahmine yerleştirilmesine (sperm, yumurta ve rahim unsurları eşlere ait olan tüp bebek yönteminin uygulanmasına) cevaz verilmiş olup bu durumlar nesebin sübutu bakımından evlilik içi birleşmenin hükümlerine tâbidir.365 Nesebin sabit olma yollarından biri de ikrardır. İkrar yoluyla nesebin sabit olabilmesi için baba ile çocuk arasında bu ilişkiye uygun bir yaş farkının bulunması ve çocuk mümeyyiz ise onun da bu ikrarı kabul etmesi gerekir.366 2. Evlat Edinme İslâm dininde kimsesiz çocukların bakılıp büyütülmesi dinî-ahlâkî bir vecibe olarak önemli bir yer tutmakla birlikte çocuğu bakıp büyütenle bizzat çocuk arasında veya sair şekillerde evlat edinenle evlatlık arasında tek veya çift taraflı mirasçılık alakası kurulacak ve evlenme yasağı oluşacak şekilde bir evlatlık ilişkisi kabul edilmemiştir. Toplumda belli bir fonksiyon ifa etmekle birlikte evlât edinme uygulamasının sunî bir özellik taşıması ve kötüye kullanılmaya müsait bulunuşu da                                                              364 İbrahim Kâfi Dönmez, “Nesep”, DİA, İstanbul 2006, XXXII, 573-575 365 Bkz.: İslâm Konferansı Teşkilatı’na bağlı İslâm Fıkıh Akademisi’nin Amman’da 11-16 Ekim 1986’daki toplantısında aldığı 4 nolu karar. 366 “Nesep”, DİA, XXXII, 573-575 103        İslâm hukukunun bu kuruma müspet gözle bakmamasında rol oynamıştır. Küçükken evlâtlık alınıp büyütülen kimselerle evlâtlık edinenler arasında genelde bir sevgi ve saygı bağı oluşmaktaysa da bu durum evlâtlık kurumunun suniliğini ortadan kaldırmamaktadır. İslâm ve özellikle Türk hukuk tarihinde evlâtlık kurumu zaman zaman koruyucu aile tarzında, bazen da hukukî sonuçlarından mahrum fiilî bir evlâtlık şeklinde sınırlı olarak varlığını sürdürmüştür. Daha çok mahrem sayılabilen yakın akraba çerçevesinde yürütülen bu uygulamada evlât edinen, evlât edindiği kimsenin bakım yükümlülüğünü üstlenmektedir. Zaman zaman bu yükümlülük Allah rızası için yerine getirilmekte ve karşılığında bir şey istenmemektedir. Bu durumda evlâtlık için mahkemeye başvurup bir nafaka takdiri cihetine gidilmemiştir. Bazen da evlât edinen, evlâtlığının sonradan elinden alınmasına karşı bir tedbir olmak üzere onun için nafaka takdir ettirmekte ve evlâtlığın ailesi tarafından geri istenmesi durumunda yapmış olduğu masrafları talep etmeyi garanti altına almaktadır. Şeriye sicillerinde bu tür tebennî kayıtlarına rastlanmaktadır. Böyle bir evlâtlık uygulamasını, İslâmiyet öncesi Türk hukuk teamülünün sonraki dönemlerde de devam ettirilmesi şeklinde yorumlamak mümkündür. Ancak bu uygulamada kanunî bir mirasçılık söz konusu olmayıp sadece vasiyet imkânı vardır. Evlât edinen kişi başka mirasçısı yoksa mallarının tamamını, varsa üçte birini evlâtlığına vasiyet edebilir. Üçte biri aşan kısım için mirasçılarının rızası şarttır.367 Kurul evlat edinme ile ilgili olarak yukardaki açıklamalar çerçevesinde değerlendirmelerde bulunmuştur. Buna göre kimsesiz çocukların bakım ve görümü dinen tavsiye edilmekle birlikte hukukî bir takım sonuç doğuran bir evlatlık müessesi kabul edilmemiştir. Evlat edinenle evlatlık arasında akrabalık oluşmadığı için evlenme engeli söz konusu olmadığı gibi mirasçılık da cereyan etmez. Ancak dileyenler hayattayken hibe yoluyla ölümden sonra da vasiyet yoluyla mallarını bırakabilirler. Bu itibarla mahremiyet ile ilgili dinî kayıt ve şartlara riayet etmek kaydıyla çocuğu olmayan ailelerin evlat edinmelerinde bir sakınca görülmediği kararlaştırmıştır. Parasızlık sebebiyle çocuğunu başkasına vermek isteyen bir kimse hakkındaki değerlendirmesinde rızık endişesinin yersizliğini Kur’an’dan alıntılarla teyit ederek anlatmış, cahiliyyede rızık korkusuyla evlatlarını öldürme âdetinin İslâm tarafından                                                              367 Mehmet Âkif Aydın, “Evlat Edinme”, DİA, İstanbul 1995, XI, 527-529. 104        yasaklandığını hatırlatmıştır. Konuyu şu ifadelerle noktalayarak uygun olmadığına karar vermiştir: “Dinimizde çocuğun anne baba ile olan nesep bağının koparılması onun duygu dünyasını yıkmak ve onu ruhen öldürmek demek olduğundan uygun bulunmamıştır. Bu yüzden çocuk Allah’ın emaneti olarak görülmeli, bu emanete hakkıyla riayet etmek için çaba gösterilmeli, parasızlık sebebiyle evlatlık olarak verilip, çocuk, gerçek anne baba şefkatinden mahrum bırakılmamalıdır.”368 Koruyucu aile olmanın hükmü ile ilgili olarak da fıkhın evlat edinme konusundaki prensipleri hatırlatılmış; İslâm dininin özünde kimsesiz çocuklara sahip çıkmanın, onların dinî ve ahlâkî gelişimine katkı sağlayacak tedbirlerin alınmasının ve onun geleceğe hazırlanmasının çok kıymetli olduğu dile getirilmiştir. Hukuk ve helal- haram kuralları çerçevesinde, öz çocuğu değil de din kardeşi gibi muamele ederek, koruma altına alma, büyütme ve ihtiyaçlarını karşılamanın mahzuru olmadığı kararlaştırılmıştır. Buna göre ilgili kurumun koruyucu aileye yönelik ödediği paranın tasarrufunda da Nisâ suresinde369 ilgili ayet çerçevesinde çocuğun ihtiyaçlarını karşılamada veya onun için biriktirmede bir sakınca olmadığı hatırlatılmıştır. Şayet aile fakirse makul ölçülerde harcamasında beis olmadığı söylenmiştir.370 B. EMZİRME Çocuğun bakım ve büyümesinde emzirmenin önemli bir yeri vardır. Bu bakımdan emzirme, İslâm hukukunda ana babaya terettüp eden bir vazife olarak ayrıca düzenlenmiştir. Hanefî hukukçular annenin çocuğunu emzirmeye dinen mecbur olduğunu, ancak hukuken olmadığını söylerler. Bu görüş çocuğun nafakasının her hâlükârda babaya ait olması ve o dönemlerde toplumda ücretli sütannenin kolayca bulunabilmesi sebebiyledir. Hanefîler bu yükümlüğü her durumda babaya vermişlerdir. Diğer mezhep hukukçuları ise annenin dinen olduğu gibi hukuken de çocuğunu emzirmek zorunda olduğunu söylerler. Şu kadar var ki çocuk yalnız annenin sütünü kabul ediyor veya sütanne bulunamıyor veyahut da babanın sütanne tutacak malî gücü bulunmuyorsa bu durumda Hanefîler’e göre de anne hukuken çocuğunu emzirmeye mecburdur.                                                              368 DİB, a.g.e., s. 119. 369 Nisâ, 4/6. 370 DİB., a.g.e., s. 119-121. 105        Anne emzirme için evlilik devam ederken veya boşanma iddeti beklerken herhangi bir ücret isteyemez. Çünkü bu dönemlerde nafakası esasen kocaya yani çocuğun babasına aittir. Fakat boşanma iddeti biten veya ölüm iddeti bekleyen kadın emzirme için çocuğun babasından veya bizzat çocuktan yahut çocuğun nafakasından sorumlu olanlardan ücret talep edebilir. Emzirme süresi iki yıldır. Bu şu anlama gelir ki anne emzirme için bir ücret alıyorsa ilk iki yıl için ücret isteyebilir; ondan sonrası için ücret isteyemez. Süt yoluyla kurulan hısımlık da çocuğun ilk iki yaş içinde süt emmesi durumunda meydana gelir371. Kurul’un konu hakkında sorulara bu çerçevede cevap verdiği görülmüştür.372 C. ÇOCUĞUN BAKIM VE TERBİYESİ Sözlükte “bir şeyi yanına almak, çocuğu kucağına almak ve beslemek” manasına gelen hidâne (hadâne), İslâm hukukunda küçüğün ve bu hükümde olan kimselerin gerektiği şekilde büyütülüp yetiştirilmesi, korunup gözetilmesi ve eğitilmesi amacıyla kanun koyucunun belli şahıslara tanıdığı hak, yetki ve sorumluluğu ifade eder. Bu hak ve sorumluluğu üstlenen kimseye hâdın (hâdıne) denir. Evlilik içinde çocuğun bakım ve terbiyesi genelde sorun olmaz. Anne baba bunu müştereken yerine getirirler. Problem evliliğin bir sebeple sona ermesi durumunda bu görev ve sorumluluğun kim tarafından yerine getirileceğidir. Çocuğun bakım ve terbiyesi belli bir yaşa kadar annenin hak ve sorumluluğu altındadır. Hanefîler hidânenin hem çocuk hem de anne için bir hak olduğu görüşündedir. Buna göre hidâne annenin hem hakkı hem de sorumluluğudur. Dolayısıyla anne bu görevi yerine getirmekten de kaçınamaz. Anne sağ değilse bu hak ve sorumluluk annenin kadın akrabalarına aittir. Yalnız çocuğun bakım ve terbiyesini üstlenen kimsenin (hâdine) tam ehliyetli (âkıl bâliğ) olması, çocuğa bakmaya muktedir ve çocuğun sıhhat ve ahlâkını korumada güvenilir bir kimse olması gerekir. Çocuğun bakım ve gözetime muhtaç olduğu yaş kız ve erkeklerde farklıdır. Genellikle bu yaşın nihaî sınırı kızlarda dokuz-on bir, erkeklerde yedi-dokuz olarak belirlenmiştir. Bu yaşlara kadar çocuk annesinin veya annesi yerini tutan bir akrabasının yanında, bu yaştan sonra da kural olarak babasının yanında kalır. Çocuğun menfaat ve emniyeti gerektirdiği takdirde hâkim tarafından anne veya bir başka yakının yanına verilmesi de mümkündür. Hâdine çocuğun annesi değilse                                                              371 Osman Kaşıkçı, DİA., “Radâ” 2007, XXXIV, 384-386 372 DİB., a.g.e., s. 105. 106        bakım ve gözetim için ücrete hak kazanır. Bu ücret çocuğun bir mal varlığı varsa ondan ödenir, yoksa hukuken nafakası kime aitse onun tarafından karşılanır.373 Kurul çocuğun bakımı ile ilgili yukarıda verilen fıkhî ölçüleri sunduktan sonra süre sonunda çocuğun sorumluluğunun babaya ait olduğunu kabul eden hukukçuların aksine Şafiî ve Hanbelî içtihadını tercih etmiştir. Hz. Peygamber’in (s.a.s) anne-babası boşanmış çocuğu, onlardan birini seçme konusunda muhayyer bırakmasını ve Hz. Ebu Bekir’in bir babaya karşı: “ Annesinin okşaması kucağına alması ve kokusu, çocuk bakımından senin yanında kalmasından hayırlıdır. Sonra çocuk büyüyünce seçimini yapar.” sözünü delil getirerek büyüdükten sonra seçimin çocuk tarafından yapılmasını karara bağlamıştır.374 D. NAFAKA Evlilikten doğan nafaka borcuna daha önce temas edilmişti. Burada bunun dışındaki nafaka çeşitlerine, usul-füru nafakasıyla, akrabalık nafakasına kısaca temas edilecektir. Her şeyden önce şunu belirtelim ki nafaka konusunda asıl olan kişinin masraflarının kendi malından karşılanmasıdır. Bunun mümkün olmaması durumunda yakından uzağa doğru bir dizi akrabalar belirli şartlarla birbirlerine karşı nafaka yükümlülüğü altına girerler. Bu yükümlülük aynı zamanda akrabalık bağlarının korunmasının, toplumsal dayanışmanın sağlanmasının da tabii bir yoludur. 1. Usul Nafakası Fakir olan usulün nafakası çocuklarına aittir. Baba ve anne çalışabilecek durumda olsalar dahi muhtaçsalar nafakalarının zengin veya zengin değilse bile para kazanmaya gücü yeten çocukları üzerine gerektiği genellikle kabul edilir. 2. Füru Nafakası Füru nafakası esas itibariyle baba, baba yoksa diğer usulün sorumluluğundadır. Fakat bunun için çocuk ve torunların malı olmamalı ve kazanmaya da güçleri yetmemelidir. Güç yetmeme küçüklük veya hastalık sebebiyle olabileceği gibi, füruun okuması veya kız çocuğu olması sebebiyle de olabilir. Usulün nafaka yükümlülüğü altına girmesi için malının ve kazanma gücünün olması da ayrıca aranmaktadır. Bu                                                              373 Ali Bardakoğlu, “Hidâne”,DİA., İstanbul 1998, XVII, 467-471. 374 DİB., a.g.e., s. 162. 107        şartlar gerçekleştiğinde erkek çocuğun emsali para kazanıncaya, kız çocuğunun evleninceye kadar nafakası usul üzerine gerekmektedir. 3. Hısımlık Nafakası Aralarında birbirleriyle evlenmeleri yasak olacak derecede kan hısımlığı olan akrabalar birbirlerine karşı nafaka ile yükümlüdürler. Fakat bunun için nafakaya muhtaç olanın fakir ve kazanmaktan âciz, nafaka borcu altına girenin de zengin olması gerekir. Usul ve füru nafakasının aksine hısımlık nafakasında din birliği de aranmaktadır. Dolayısıyla farklı dinden olan akrabaların birbirlerine hısımlık nafakası yükümlülüğü yoktur. Ayrıca usul ve füru nafakası hâkimin hükmüne gerek olmadan sabit olduğu halde, hısımlık nafakasının sabit olması için ya karşılıklı anlaşma veya hâkimin hükmü şarttır. Bu ikisinden biri tahakkuk etmeden böyle bir nafaka borcu doğmaz.375 Araştırmalarda nafaka konusunda Kurul açıklamalarının evlilikten doğan nafaka konusuyla sınırlı olduğu, usul-füru nafakası veya hısımlık nafakası ile ilgili herhangi bir değerlendirmede bulunmadığı görülmüştür. IV. AİLE HAYATI İLE İLGİLİ GÜNCEL MESELELER Bu başlık altında günlük hayatta aile ile ilgili bazı konular hakkında Kurul’un verdiği karar, mütalaa ve fetvalar incelenecektir. Bunlar, taşıyıcı annelik, doğum kontrolü, kürtaj, sperm bankası, anne sütünün saklanması, estetik ameliyatı ve tüp bebek yaptırma gibi güncel konulardan oluşmaktadır. A. DOĞUM KONTROLÜ Doğum kontrolü, hamileliği geçici veya daimi olarak belirli ilaç veya tıbbî yöntemlerle önlemek demektir. İslam bilginleri, eşlerin karşılıklı rıza ile hiç çocuk sahibi olmama veya belirli aralıklarla çocuk sahibi olma haklarının bulunduğunu kabul etmişlerledir. Buna göre, meşru yöntemlerle hamileliği önlemek, eşlerin sağlığına zarar vermemesi kaydıyla, caiz görülmüştür. konu hakkında Kurul da bu genel ilkeler ışığında şu şekilde fetva yayınlamıştır: “Sağlığa zararlı olmamak şartıyla deri altına hormon düzenleyici yerleştirmek, kondom kullanmak, azil gibi yöntemlerle hamileliğin önlenmesinde dinen bir sakınca yoktur. Bununla birlikte annenin hayatî tehlikesi söz konusu olmadıkça, hamilelik                                                              375 Bkz. Celal Erbay, “Nafaka”, DİA, İstanbul 2006, XXXII, 282-285. 108        gerçekleştikten sonra hangi aşamada olursa olsun kürtaj ve benzeri yöntemlerle çocuğun alınması caiz değildir. Çünkü hamileliğin başlaması ile doğacak çocuğun hayat hakkı gerçekleşmiş olur. Maddi ya da sosyal endişelerle ceninin hayatiyetini bir şekilde sona erdirmek hayat hakkına tecavüzdür. Allah Teâlâ: “Fakirlik endişesiyle çocuklarınızı öldürmeyin sizi de onları da biz rızıklandırırız.” buyurmuştur.”376 “Gebeliği önlemenin yöntemlerinden biri de kadınların spiral kullanmalarıdır. Spiral gebeliği önlemenin yanı sıra nadiren de olsa döllenmiş hücrenin rahme tutunmasına engel olabilmektedir. Öte yandan uygulama esnasında kadının mahrem yerlerine göz ve el teması söz konusudur. Bu sebeple zaruret olmadıkça spiral uygulamasından uzak durulması uygun olur. Benzer şekilde devamlı kısırlığa yol açan ilaç ve aletlerin sağlığı ilgilendiren kesin bir zaruret bulunmadıkça caiz değildir. Buna göre kordon bağlatma gibi yöntemlerin kullanılması caiz değildir.”377 Doğum kontrol yöntemleri ile ilgili olarak diğer fetva kitaplarını incelediğimizde prensip olarak “cenin teşekkül etmeden önceki dönemde” eşlerin gebeliği engelleyici yöntemlere başvurması caizdir denmiş, bu cevazı eşlerin karşılıklı rızası ve sağlığa zarar vermemesi gibi şartlara bağlamışlardır.378 “Gebeliği önlemek için kullanılan ‘ertesi gün hapı’ uzmanların verdiği bilgiye göre; yüksek doz hormon içeren, hormonal dengesizliklere ve âdet düzensizliklerine sebep olan ve aynı zamanda döllenen yumurtanın rahimde yuvalanmasına engel olan bir ilaçtır. Bu itibarla söz konusu hapların doğum kontrol ilacı olarak kullanılması sakıncalıdır.”379 Doğum kontrolü ile ilgili olarak Kurul, konuyu bütün yöntemleri tek tek ele almış, tıbbî veriler çerçevesinde değerlendirmiştir. Buna göre mesele sadece anne sağlığı dikkate alınarak değerlendirilmemiş, kullanılan yöntemlerin nasıl bir korunma sağladığı üzerinde durularak ceninin oluşum sürecine müdahale eden yöntemler sakıncalı görülmüştür. Sosyal hayatta sıkça karşılaşılan bir gerçeklik olan doğum kontrolü konusunun güncel bütün yöntemlerinin tıbbî verilerle tek tek incelenmesi gerekmektedir. Nitekim                                                              376 DİB Aile İle İlgili Sıkça Sorulan Sorular, s. 74. 377 DİB, a.g.e., s. 75, 76. 378 Döndüren, a.g.e., s. 256, Nihat Dalgın, “Gündemdeki Tartışmalı Dinî Konular”, Ensar Yay., İstanbul 2009, s. 287-288, Esat Kılıçer, “Doğum Kontrolü”, İslâm’da İnanç ve Günlük Yaşayış Ansiklopedisi, İstanbul 1997, c. I, s. 414-416, Faruk Beşer, a.g.e., I, 193-196. 379 DİB, a.g.e., s. 75. 109        eşlerin kullandığı pek çok yöntemin doğum kontrolünden çok kürtaj niteliği taşıdığı görülmektedir. Bu açıdan Kurul’un anne ve ceninin sağlığını merkeze alarak konuyu değerlendirmesi oldukça önemlidir. B. KÜRTAJ YAPTIRMA Kürtaj, oluşmuş bir hamileliği, değişik müdahalelerle, zamanından önce sonlandırma yöntemidir. Sosyal ve ekonomik şartların elverişsizliği gibi sebeplerle ebeveynlerin doğum kontrolü çerçevesinde bu yönteme başvurdukları bilinen bir gerçektir. Bu yöntem İslâm’ın ortaya koyduğu temel ilkelerle bağdaşmamakla birlikte güncel hayatta sıkça karşılaşılan bir sorun olarak fetva kitaplarında farklı yönleriyle değerlendirilmiştir. Bunlardan bazıları üzerinde durulacaktır. Kurul, konuya İslâm’ın korunmasını emrettiği beş temel esastan biri olan insan hayatının korunması ilkesini hatırlatarak bir giriş yapmış; embriyonun oluştuğu ilk andan itibaren yaşama hakkına sahip olduğunu ve bu hakka müdahale edilemeyeceği üzerinde durmuştur. Konuyu ayet ve hadislerle delillendirmek suretiyle tıbbî bir zaruret olmaksızın çocuğun aldırılmasını veya düşürülmesini kabul etmemiştir. Yine Kurul, cenine karşı bir cinayet işlenmesi durumunda “gurre” cezasının ödenmesi gerektiğini, miktarının sünnette yer aldığı şekliyle 200,5 gr altın olduğunu zikretmiştir. Öte yandan gurrenin ödenmesi için çocuk düşürmenin kasten veya hataen yapılması arasında bir fark olmadığını ancak anne- baba birlikte karar verirlerse gurre cezasının düşeceğini hatırlatmıştır. Konu hakkında sürekli gündeme gelen Hz. Peygamber’in (s.a.s), ruhun cenine dört aylıkken üflendiğini bildiren hadisi380 hakkında Kurul, görüşünü şöyle ortaya koymuştur: “Söz konusu hadisten hareketle bu süreden önce ceninin kürtaj edilebileceği yönünde görüş varsa da isabetli değildir. Çünkü bu yoruma göre, ruhun üflenmiş olması ceninin müstakil bir kişilik kazanmasında ölçü kabul edilmekte, ruh üflenmeden önce cenin bir et parçası olarak görülmektedir. Oysa cenin daha döllenmenin gerçekleşmesi ile potansiyel bir insan haline gelmektedir ve dokunulmazdır.”381 Konu hakkında diğer fetvaları incelediğimizde iki farklı görüşün hâkim olduğu görülmektedir:                                                              380“Sizden her biriniz kırk gün annesinin karnında tutulur. Sonra bir o kadar da oraya yapışkan pıhtı olur. Sonra bir o kadar da bir çiğnem et halinde bulunur. Sonra da melek gönderilir ve ona ruh üfler.” Buhârî, “Bed’ül-Halk”, 6. 381 DİB., a.g.e., s. 78. 110        1- Klâsik fetva kaynaklarında geçtiği üzere cenin anne karnında uzuvları teşekkül edinceye kadar kan pıhtısı hükmündedir. Bu dönem ceninin 1,5- 2 aylık oluşuna kadar sürer. Bu dönemde hastalık, çevresel ve ekonomik nedenlerden dolayı çocuğun düşürülebileceğini kabul etmişlerdir. Burada ruh üflenme hadisinin belirleyici olduğu görülmektedir.382 2- Cenin ilk teşekkül ettiği andan itibaren potansiyel olarak insandır ve anne sağlığının tehlikeye girmesi gibi meşru bir gerekçe olmaksızın yaşama hakkına müdahale caiz değildir. Bu görüşü benimseyenler konuyla ilgili hadislerin tıbbî ve teknolojik gelişmeler esas alınarak yeniden değerlendirilmesi üzerinde durmuşlardır.383 Kurul engelli doğacağı anlaşılan çocuğun aldırılması konusunda, prensip olarak yaşam hakkının muhafaza edilmesi gerektiği, buna bağlı olarak da fiziksel ya da zihinsel engelli olacağı kesin olarak sabit olsa bile tıbbî zaruret olmadıkça aldırılmasının caiz olmadığına karar verilmiştir. Aynı fetvayı tecavüz sonucu gebe kalan ve gayr-ı meşru yoldan hamile kalan kadın için de öngörmüştür. Gebelik hangi yoldan olursa olsun hüküm değişmez; ceninin düşürülmesi caiz değildir.384 Diğer taraftan tecavüz sonrasında veya savaş esnasında düşman askerleri tarafından tecavüze uğranılması neticesinde oluşan hamileliğe son verilmesi için kürtaja başvurulmasını caiz görenler olmuştur.385 Engelli doğacağı anlaşılan çocuğun aldırılması konusunda diğer güncel fetvalar incelendiğinde, insanın yaşam hakkını koruma temelinden hareketle meselenin tıbbî veriler çerçevesinde enine boyuna ele alındığı görülmektedir. Burada ceninin engelinin karakteri (zihinsel, bedensel vb.) ve tedavi edilebilirliği gibi faktörler üzerinde durulmuştur. Ayrıca genetik hastalıkların ceninin 16. haftasında teşhis edildiğini bunun da ruh üflenmesinden çok sonraya tekabül ettiğinin de altı çizilmiştir. Özellikle tıbbî ve teknolojik gelişmeler ışığında önceden tedavi edilemeyen pek çok hastalığın tedavi edildiği de hatırlatılarak, engelli ceninin aldırılmasına cevaz verilmemiştir.386                                                              382 Döndüren, a.g.e., s. 552, Faruk Beşer, a.g.e., ss. 202-209. 383 Karaman, bk. http://www.hayrettinkaraman.com, 25.08.2016; Ali Kaya, “Güncel Fıkhî Konular”, Emin Yayınları, Bursa 2013, s. 351, Nihat Dalgın, a.g.e., s. 293. 384 DİB., a.g.e., s. 78,79. 385 Nihat Dalgın, a.g.e., s. 290. 386 Hayreddin Karaman, bk. http://www.hayrettinkaraman.com, 25.08.2016; Ali Kaya, a.g.e., ss. 342-353, Nihat Dalgın, a.g.e., s. 294. 111        C. TÜP BEBEK YÖNTEMİ Doğal yollarla çocuk sahibi olamayan eşlerin, günümüz teknolojisinden faydalanarak eşinden çocuk sahibi olması mümkündür. İslâm’da belirli şartlarla böyle bir yöntemle çocuk sahibi olmak caiz görülmüştür. İslâm Fıkıh Akademisi Meclisi, 11-16 Ekim 1986 tarihleri arasında gerçekleştirdiği toplantıda ‘tüp bebek’ diye bilinen yapay döllenme konusunda tıbbi ve akademik araştırmalar neticesinde günümüzde bilinen döllenme yollarını tek tek açıklamıştır Konuyu kısaca özetlemek gerekirse, İslâm’ın genel ilkeleri ışığında müçtehitlerin belirledikleri şartlar ise şu şekildedir: Özü itibarıyla dinî esaslara aykırılığı yada nesep karışıklığına, annenin kim olduğunun bilinmemesine yol açacak yöntemlere başvurarak çocuk sahibi olmak haramdır. Bununla birlikte nesep karışıklığının önüne geçecek bütün önlemler alınarak kocanın sperminin nikâhlı eşinin rahmine yerleştirilerek tüp bebek yöntemiyle çocuk sahibi olmak caiz görülmüştür.387 Tüp bebek yöntemi ile ilgili Kurul da karar yayınlamıştır. Bu karar göre tüp bebek yöntemini şu gerekçelerle caiz kabul etmiştir: “Döllendirilecek yumurta ve sperm, her ikisinin de nikâhlı eşlere ait olması, döllenmiş olan yumurtanın yabancı bir kadının rahminde değil de yumurtanın sahibi olan eşin rahminde gelişmesi, bu işlemin gerek anne, babanın gerek doğacak çocuğun maddî, ruhî ve aklî sağlığı üzerinde olumsuz bir etkisinin olmayacağı tıbben sabit olmak şartıyla bu yönteme başvurulması caizdir. Fiilen nikâhlı olmayan kişiler arasında gerçekleştirilen tüp bebek uygulaması, insanlık duygularını rencide etmesi ve zina unsurlarını taşıması sebebiyle caiz değildir.”388 Yumurta nakli konusunda da “genetik özellikler taşıyan organ, doku ve benzeri unsurların başkalarına nakli caiz değildir” demek suretiyle genel bir kural ortaya koyarak yumurtanın genetik özelliklere sahip olduğu ve annelik hukukunun ihlaline yol açacağı için caiz olmadığına karar vermiştir. Aynı prensipten hareketle rahim naklinin hükmünü değerlendirmiştir. Buna göre rahmin genetik özellikler taşıyıp taşımadığı konusunda uzmanların farklı görüşlere sahip olduğunu, dolayısıyla hakkında kesin bilgi                                                              387 Heyet, “Kararlar ve Tavsiyeler”, Çev. Hasan Hacak, İstanbul 1995, s. 34-35. 388 D.İ.Y.K., 05.01.2002 Tarihli Kararı ( a.g.e., s. 80). 112        sahibi oluncaya kadar şüpheli hallerden kaçınarak rahim naklinden sakınılması gerektiği kararlaştırmıştır.389 Tüp bebek yöntemi hakkında Kurul’un nikâhlı anne- babadan alınmak suretiyle caiz kabul ettiği görülmüştür. Elimizde mevcut diğer kaynakları incelediğimizde aynı görüşün benimsendiği müşahede edilmiştir.390 Tüp bebek yönteminin anne ve babadan alınan yumurta ve spermin laboratuvar ortamında embriyoya dönüşümünü sağladığı bilinmektedir. Bu haliyle nikâhlı eşlerden alınan sperm ve yumurtanın döllendirilerek anne rahmine yerleştirilmesi işleminde ilk bakışta bir mahzur olmadığı da söylenebilir. Ancak burada izlenen tedavi sürecinin pek çok sorunu beraberinde getirdiği görülmektedir. Bu açıdan konu hakkında verilen fetvaların bu sorunlu alanları kapsayıcı nitelikte olması gerekmektedir. Meselenin sadece çocuk hasreti yaşayan ebeveynlerin meşru ve tıbbî yollarla çocuk sahibi olmasına bağlanması fıkhî bir boşluk oluşturduğu aşikârdır. Bazı akademik kaynaklarda konu hakkında bizim de altını çizdiğimiz önemli tespitlerin yapıldığı görülmektedir: Tüp bebek yönteminde başarı oranını arttırmak için birden fazla hücrenin dondurulup döllendirildiği bilinmektedir. Şayet ilk deneme başarısız olursa devreye diğer döllendirilmiş hücreler girmektedir. Bu açıdan ihtiyaç fazlası dondurulan hücrelerin imha edilmesi söz konusudur. Diğer yandan yöntemde başarı oranını arttırmak için birden çok hücre aşılanmakta ve rahimde birden fazla hamilelik ortaya çıkmaktadır. Bazı ailelerin birden fazla hamileliği tıbbî müdahale neticesinde sonlandırdığı da bilinen bir gerçektir.391 Kanaatimizce bahsedilen bu gerçekliklerin de fıkhî açıdan ele alınması, tedbir ve düzenlemeleri sağlayacak hukukî zeminin oluşturulması gerekmektedir. Verilen kararların sadece hazırlık aşamasındaki tedbirleri düzenleyici nitelikte olduğu, tedavi sürecindeki aşamalar hakkında herhangi bir hukukî düzenlemenin olmadığı görülmüştür. Buna göre söz konusu tedavi yönteminde birden fazla dondurulmuş hücrelerin geleceği veya anne rahmine yerleştirilen embriyoların hayat hakkı konusu fıkhî olarak hükme bağlanmaya muhtaçtır.                                                              389 DİB., a.g.e., s. 80. 390 Döndüren, a.g.e., s. 554; Karaman, bk. http://www.hayrettinkaraman.com., 25.08.2016, Dalgın, a.g.e., s. 283, Beşer, a.g.e., s. 199. 391 Kaya, a.g.e., s. 280-281. 113        Tüp bebek yaptırmak üzere hayatta iken erkekten alınan spermin vefatından sonra eşine ilkahı konusunda Kurul özel gündemle toplanarak karar almıştır. Tüp bebek yönteminde izlenecek meşru yolları yukarıda zikredildiği şekilde aktararak caiz görüldüğünü ifade etmiş; ancak vefat eden eşinin sperminin ilkahı konusunun daha önce örneği olmayan fıkhî bir mesele olduğu ifade edildikten sonra konu geniş çaplı değerlendirilmiştir. İlkahın caiz olması için nikâh bağının devamı nesebin sıhhati için temel şarttır, ilkesinden hareket ederek kocanın ölümüyle nikâh bağının devam edip etmediği konusundaki hadisler ve müçtehitlerin değerlendirmeleri tek tek ele alınmıştır. Kaynaklarda bu meselede nikâh bağının devam ettiğine dolaylı yoldan delâlet eden uygulama ve rivayetler vardır. Rivayetler incelendiğinde, kadının ölen kocasını, iddeti içinde yıkayabileceği konusunda İslâm âlimleri arasında bir ihtilaf söz konusu değildir; hatta bu konuda icma edildiği nakledilmektedir.392 Hz. Aişe’nin (r.a), Hz. Peygamber’i eşlerinin yıkamamasına hayıflanarak “ Şimdi bildiklerimi daha önce bilseydim Rasulüllah’ı (s.a.s) eşlerinden başkası yıkamazdı” ifadesinden kadının kocasının cenazesini yıkayabileceği sonucu çıkarılabilir.393 Aynı şekilde Hz. Ebu Bekir’in (r.a) cenazesini eşi Esmâ’nın yıkaması vasiyetinde bulunması ve eşinin yıkaması ve Tebeu’t- tabiîn’den de bu şekilde vasiyet edenler olduğu gibi, tabiîn dönemi fakihlerinden İbrahim Nehâî’nin de kadının kocasını yıkayabileceği görüşünde olduğu bilinmektedir.394 Kocanın da karısının cenazesinin yıkayabileceği konusundaki rivayetlere de yer verilmiştir. Hz. Peygamber (s.a.s)’in vefatı durumunda eşi Hz. Âişe’yi (r.a) yıkayıp kefenleyebileceğini ifade etmesi, İbn Abbas’ın kadının cenazesini yıkamaya ve namazını kıldırmaya en çok hak sahibi olanın kocası olduğunu ifade etmesi, sahabe ve tabiîn arasında da benzer uygulamaların olması bu hükmü destekler çerçevede ele alınmıştır. Bu rivayetleri dikkate alan fakihlerin, kadının, iddet süresi içinde bulunduğu için, ölen kocasının cenazesini yıkamasını caiz görmüşlerdir. Bu konuda en kapsamlı görüş İmam Mâlik’e aittir. Ona göre kadın, hazarda ve yıkayacak kadınların bulunduğu                                                              392 İbnu’l- Münzir, Kitabu’l- İcmâ, Ankara 1983, s. 48. 393 Ebû Dâvûd, “Cenaiz”, 27, 28; İbn Mâce, “Cenâiz”, 9. 394 Abdurrezzak, Musannef, 6119. 114        bir yerde bile koca karısını yıkayabilir. Erkeklerin bulunduğu bir yerde de kadın kocasını yıkayabilir.395 Hanefîlerden Pezdevî, Serahsî, Kâsânî gibi fakihler iddet müddeti içinde nikâh bağı devam ettiğinden kadının ölen kocasını yıkamasının caiz olduğunu belirtmektedir. Şafiîlerin görüşü de bundan farklı değildir. Nitekim Şirbinî’nin de belirttiğine göre, nikâh hukuku ölümle son bulmaz.396 Kurul bütün bu rivayetleri “eşleri ölen kadınların, kocalarını yıkayabilecekleri” hususunu söz konusu meselenin çözümüne bir dayanak olarak ele almış, konuyu hükme bağlama noktasında bu esastan hareket etmiştir: “…Yıllardır özlemini çektikleri çocuğa, hiç olmazsa annesinin kavuşabilmesi için, bu amaçla daha önce kocadan alınan sperm, kadının yumurtasıyla harici ortamda döllenecek ve kadının rahmine yerleştirilecektir. Bu sebeple daha önce iki tarafın rıza ve teşebbüsleri belli olan ve icrasına sahih bir nikâh akdi mevcutken başlanan bu işlemin, kadının iddet süresi içinde tamamlanması, yani rahme yerleştirme işinin bu süre içinde gerçekleştirilmesi şartıyla cevaz verilmiştir. Zira iddet müddeti içinde ilkah ile hamileliğin gerçekleşmesi durumunda vefat iddeti, doğum iddetine dönüşür. Bu cevazı İslâm dininin ‘kolaylık’ ve ‘maslahatları gözetme’ ilkelerine uygun olacağı düşünülmektedir. Tüp bebek yoluyla çocuk sahibi olmak üzere, hayatta iken kocadan alınan spermin, vefatından sonra karısına ilkahı işleminin; başkalarına ait sperm ve yumurtaların kullanılması suretiyle nesebin karışmaması için gerekli önlemler alınarak, işlemin iddet müddeti içerisinde gerçekleştirilmesi ve her iki eşin de bu yönde iradelerinin bulunması şartıyla caiz olduğuna oy çokluğuyla karar verildi.”397 Güncel fetva kaynakları da konu hakkında detaylı bir tahlile ihtiyaç duymaksızın nikâhlı eşlerden alınan hücrenin iddet müddeti içerisinde anneye ilkahında bir beis görülmediği kanaatine varmışlardır.398 D. TAŞIYICI ANNELİK Tıp alanında meydana gelen gelişmelerin, çocuk sahibi olmayan kadınların taşıyıcı annelik diye adlandırılan yöntemle çocuk sahibi olmalarını mümkün kıldığı                                                              395 Müdevvene, 1/260. 396 Şirbinî, Muğni’l- Muhtâc, 2/13. 397 D.İ.Y.K, “Tüp Bebek Yapmak Üzere Hayatta İken Erkekten Alınan Spermin Vefatından Sonra Eşine İlkahı” Konulu Kararı, 2009/8. 398 Döndüren, a.g.e., s. 554; Karaman, bk. http://www.hayrettinkaraman.com, 25.08.2016. 115        görülmektedir. Bu yöntemle çocuk sahibi olmanın dini hükmü nedir, taşıyıcı annelik yoluyla dünyaya gelen çocuğun annesi hangi kadın olur, bu çocuğun nesep, miras ve velayet açısından durumu nedir? Soruları Cevaplandırma Komisyonunca gündeme gelen bu konu hakkında Kurul karar vermek üzere toplanmış ve söz konusu meselenin tahlili yapılarak şu şekilde hükme bağlanmıştır: “Kadının yumurtası ile erkeğin spermlerinin laboratuvar ortamında döllendirilmesi ile elde edilen zigotun, başka bir kadının rahmine yerleştirilmesi, rahim sahibi kadının doğum yapmasından sonra bebeği, sperm ve yumurta sahibi eşlere teslim etmesi suretinde cereyan eden taşıyıcı annelik uygulaması, dinin mahremiyet, evlilik, neslin korunması, şahsiyetin korunması, kişilerin ruh ve beden sağlığının korunması ve insanın saygınlığı ile ilgili bir takım ilkeleri ihlal etmesi sebebiyle caiz değildir. Haram olmasına rağmen bu yöntemle dünyaya getirilen çocuğun nesebi ve velayeti, sperm ve yumurta sahibi olan evli erkek ve kadına ait olur. Öte yandan çocuk, onu karnında taşıyan kadına da annelik şüphesi sebebiyle mahrem olur.”399 Söz konusu kararın gerekçelendirildiği yazıda Kurul taşıyıcı annelik yönteminin nasıl gerçekleştirildiğini açıklamış; ayet ve hadis kaynaklarına dayanan ilkeleri tek tek ele alarak konu hakkında hükmünü vermiştir. Buna göre Kur’an’da yer alan “ …ırzlarını korurlar.”400 ifadesinin emir niteliğinde olduğunu, dolayısıyla ‘cinsel organın korunması’ ilkesinin mutlak olduğunu hatırlatmıştır. Bu açıdan aralarında nikâh ilişkisi olmayan bir kadına zigotun yerleştirilmesi ile ‘ırzı koruma’ ilkesi ihlal edilmiştir. Bununla birlikte: 1.Taşıyıcı annelik kurumunun Kur’an ve sünnette meşru kabul edilen neslin devamını sağlayan yöntemlerden olmadığı, 2. “Rahimlerde/cinsellikte esas olan haramlıktır” hükmünün bu uygulamaya cevaz vermediği, 3. Niza ve anlaşmazlığa sebep olacak nitelikteki akitlerin caiz olmadığından hareketle bu uygulamanın da anlaşmazlığa sebebiyet verecek karaktere sahip olduğu, 4. İnsan bedeninde hemcinslerine dahi gösterilmesi haram olan bölgeler olduğu, bu açıdan taşıyıcı anneliğin her hangi bir zaruret söz konusu olmaksızın avret sınırlarını ihlal ettiği,                                                              399 DİYK, “Taşıyıcı Annelik ve Sonuçları” Konulu Kararı, 11.09.2014. 400 El-Mü’minûn, 23/ 3. 116        5. Taşıyıcı anneliğin kıyas maalfârık, yani illet açısından farklı şeylerin birbirine kıyaslanması olacağından sütanneliğe benzemediği gibi gerekçelerle uygulamaya cevaz verilmemiştir. Öte yandan haram olmasına rağmen böyle bir yöntem neticesinde doğan çocuğun hukukî durumu hakkında da çocuğun nesebi ve velayetinin sperm ve yumurta sahibi evli erkek ve kadına ait olduğuna karar vermiştir.401 Gerek ülkemizde gerekse uluslararası düzeyde fıkıh otoritelerince üzerinde çok tartışılan bu konu, Kurul’un maddeler halinde izah ederek altını çizdiği esaslar doğrultusunda, nesebin devamını sağlayan meşru bir yöntem olarak kabul görmemiştir. Ancak bir şekilde taşıyıcı annenin konumu ve bu yöntemle dünyaya gelen çocuğun nesebi konusunda görüş farklılıklarının olduğu görülmektedir. Taşıyıcı anneyi sütanne gibi kabul edenlere karşın onu “annelik şüphesi” çerçevesinde değerlendirenler olmuştur. Öte yandan çocuğun nesebi onu doğurana mı yoksa yumurtasını verene mi aittir bu konuda da iki farklı görüşün ağır bastığı görülmüştür.402 Kurul söz konusu karar metninde bu iki görüşün deliller çerçevesinde kritiğe tabi tutmuş ve konu hakkındaki nihaî kararını vermiştir. Birinci görüşe göre yumurta sahibi kadın ve onun nikâhlı eşi de çocuğun babasıdır, taşıyıcı anne ise karnında taşıyıp beslemesi itibarıyla sütanne hükmündedir. Bu görüşe göre sütannelik nesep bağına sebep olmaz. Kurul ise taşıyıcı anneyi hükmî sütanne olarak değerlendirilmesi görüşünü sonuç itibarıyla doğru olsa da takip edilen yol itibarıyla sağlıklı görmemektedir. Burada taşıyıcı annenin dinin izin verdiği sütanneliğe benzetilmesi kıyas maalfârık olur. Çünkü sütannelik meşru iken taşıyıcı annelik rahmin haramlığı ve neslin korunması gibi ilkelere aykırılığı itibarıyla meşru görülemez. Bu açıdan taşıyıcı anneliği sütanne olarak değil de, çocuğu karnında taşımak, beslemek ve dünyaya getirmek gibi karineler sebebiyle ortaya çıkan “annelik şüphesi” üzerinden değerlendirilmesinin daha uygun olduğu kabul edilmiştir. İkinci görüşe göre ise çocuğun annesi yumurta sahibi kadın değil, onu rahminde taşıyan, besleyip doğuran kadın yani taşıyıcı annedir. Yumurta sahibi kadın ise                                                              401DİYK, “Taşıyıcı Annelik ve Sonuçları” Konulu Kararı, 11.09.2014. 402 Kaya, a.g.e., s. 280-287 117        sütannelikte olduğu gibi hükmen annedir. Buna göre çocuğun nesebi onu doğuran kadına aittir.403 Burada “Çocuk doğduğu yatağa aittir”404 hadisi esas alınarak konu hakkındaki “ “Annesi onu ne zahmetle karnında taşıdı ve ne zahmetle doğurdu”405 gibi ayetler bu bağlama zikredilmiştir. Kurul söz konusu hadisin vürud sebebinden hareketle ceninin kime ait olduğunun bilinmediği durumlarda delil olduğunu kabul etmiştir. Burada ise ceninin kime ait olduğu bilinmektedir. Çocuğu doğuran kadının annesi olduğunu ifade eden ayetlerde ise söz konusu kadınların hem yumurta hem de rahim sahibi olan kadınlar olduğu bellidir. Taşıyıcı anne ise rahim sahibi olsa da yumurta sahibi değildir. Bu değerlendirmeler neticesinde Kurul taşıyıcı anne için ‘doğuran kadın’ olmasını objektif ölçü olarak kabul edilemeyeceğini aktarmıştır. Taşıyıcı annelik konusunda söz konusu hadis ve ayetlerin vürud ve nüzul sebepleri göz ardı edilerek zahirî anlamlarına dayanarak, İslâm’ın genel ilkeler bazında onay vermediği, bir uygulamanın, meşruiyetine götüren deliller olarak kabul edilemeyeceğinin altını çizmiştir. E. İNSAN SÜTÜNÜN SAKLANMASI VE BEBEKLERE VERİLMESİ Son zamanlarda, ihtiyaç sahibi, özellikle prematüre bebeklere verilmek üzere süt bankası kurularak, kadınlardan alınan sütlerin muhafaza edilmesi şeklinde bir uygulama ortaya çıkmış ve bazı Batı ülkelerinde yaygınlaşmıştır. Böyle bir bankanın kurulmasının İslâm’a göre caiz olup olmadığı konusu da fıkıh âlimlerinin ve fetva kurullarının gündemine girmiştir. Bu bağlamda bazı fetva kurulları, süt bankası uygulamalarının süt emme konusunda karışıklık meydana getireceği, bunun da İslâm’ın yasak kıldığı süt akrabaları arasında evlenmelere sebebiyet verebileceği gibi gerekçelerle bu bankaları kurmanın caiz olmayacağına karar vermişlerdir.406 Din İşleri Yüksek Kurulu, bu hükmün meselenin özüyle değil, süt alınan anneler ile süt verilen bebekler arasında oluşacak süt akrabalığı konusunda hassasiyet gösterilmeyerek, dinin yasakladığı evliliklere götürebileceği endişesinden kaynaklandığını vurgulamıştır. Ancak burada asıl konunun anne sütünün başkasına                                                              403 Arif Ali Arif, “el-Ümmü’l-Bedîle Ru’ye İslâmiyye”, Dirasât Fıkhiyye fi Kadâyâ Tıbbiye Muâsıra, Ürdün, 2001, s. 823 vd. 404 Buhâri, “Buyû”, 3 405 El-Mücâdele, 58/2  406 Mecmau’l-fıkhı’l- İslâmî, 1985, Karar no: 6. 118        verilip verilemeyeceği olduğu, dolayısıyla hükmün bu açıdan ortaya konması gerektiğinin altını çizmiştir. Kurul prensip olarak ihtiyaç duyulması halinde çocuklara annelerinden başka kadınların sütlerinin emzirme yoluyla verilmesinin bir sakıncası olmadığını vurgulamıştır. Bununla birlikte kadınlardan alınan sütün bekletilerek daha sonra ihtiyaç duyan bebeklere verilmesinde de bir sakınca olmadığına kara vermiştir. Kurul burada süt akrabalığı neticesinde oluşacak evlilik yasaklarının ihlal edilmemesi için belli şartlar altında anne sütünün saklanıp daha sonra ihtiyaç duyan bebeğe verilmesinde bir sakınca görmemiştir. Konu ile ilgili belirlenen şartlar şöyledir: 1. Süt verecek kadının kendi çocuğunu sütten mahrum etmemesi, 2. Başka kadının sütünü içen çocuklar arasında oluşacak namahremlik dairesini, olabildiğince daraltmak için pratik bir tedbir olarak, bir kadından alınan sütün sadece erkek veya sadece kız çocuklara verilmesi, 3. Süt veren kadın ile süt verilen çocuğun kimliklerinin, kayıt altına alınması ve bu bilginin her iki tarafa da verilmesi, 4. Bu hususun yasal düzenleme ile güvence altına alınması, 5. Evliliğe engel teşkil eden süt akrabalığı dairesinin daha da genişlememesi için, birden fazla anneye ait sütlerin karıştırılmaması, 6. Süt veren anneye, masrafları dışında bir ücret verilmemesi, alınan sütlerin para karşılığı satılmaması 7. Kendi annesinin sütü ile beslenme imkânı bulunan çocukların, bu sistemden yararlandırılmaması.407 Konu hakkında diğer fetvalarda da aynı hassasiyetler üzerinde durulduğu görülmektedir. Prensip olarak, anne sütünün ihtiyaç durumunda başka bir bebeğe verilmesinin bir sakıncası olmamakla birlikte süt hısımlığından doğacak mahremiyetin garantiye alınması ve bu konuda karışıklığı önleme adına tescil, bilinçlendirme ve takip gibi yöntemlerin kullanılması tavsiye edilmiştir.408                                                              407DİYK, “İnsan Sütünün Saklanması ve Bebeklere Verilmesi” Konulu Mütalaası, 12.04.2012. 408 Döndüren, a.g.e., s. 558. 119        SONUÇ Din İşleri Yüksek Kurulu kararlarının İslâm Aile Hukuku açısından analizi konulu çalışmamızda, Kurul karalarının geçmişten bu güne fıkıh birikimine katkısını klâsik ve güncel fetva kaynaklarıyla karşılaştırarak sunmaya çalıştık. Bu bölümde ise dayandığı şer’î deliller açısından Din İşleri Yüksek Kurulu Kararlarını inceleme konusu yaptık. İncelemede kararların hükme bağlanmasında etkin olan şerî delilleri değerlendirirken konu hakkında akademik alanda yapılmış araştırmalardan da faydalandık. Bütün karar ve fetvalar bu açıdan incelenmiş ancak fikir vermesi açısından konu özet olarak sunulacaktır. Başkanlık bünyesinde asli görevi “İslâm dininin temel bilgi kaynaklarını ve metodolojisini, tarihî tecrübesini ve güncel talep ve ihtiyaçları dikkate alarak dinî konularda karar verme, görüş bildirme ve dinî soruları cevaplandırma” olarak belirlenen Din İşleri Yüksek Kurulu, günümüzün iftâ makamı konumundadır. Kendisine yöneltilen problemlerin çözümünde kolektif çalışma yöntemini benimseyen Kurul, komisyon ve kurul olarak hizmet vermektedir. Bünyesinde beş komisyon bulunduran Din İşleri Yüksek Kurulu, haftada bir genel kurul düzeyinde (16 üyeli) toplanmakta, klâsik fıkıh kaynaklarında bulunmayan, çağa özgü, yeni ve karmaşık problemlerin çözümünde içtihat faaliyetini yürütmektedir 1965 ve öncesinde Kurul’a ulaştırılan sözlü ve yazılı dini sorulara verilen cevapların tamamı Kurul’un imzasını taşırken, 1965 sonrasında ise daha çok Kurul’un alt komisyonu olan Dini Sorulara Cevap Komisyonu’nun imzasını taşımaktadır. 1965 ve öncesi alınan kararlarda hüküm oluşturulurken gerekçe ya yok ya da çok kısa tutulmuşken, 1965 sonrası alınan Kurul kararlarının birçoğu gerekçeli olup uzun cevaplardan oluşmaktadır. Ayrıca verilen gerekçeli kararlarda bireysellikten ziyade kolektif çalışma esas alınmıştır. Bu açıdan bakıldığında Din İşleri Yüksek Kurulu, cemâî içtihat müessesesinin bir örneğini oluşturmaktadır. Kurul vermiş olduğu kararlarda olgu-nass çerçevesinde hareket etmiş, her meseleyi mutlak surette Kur’an ve Sünnet’e dayandırma çabasında olmamıştır. Bunun 120        yerine, değerlendirmelerinin Kur’an ve Sünnet’in temel ilkelerine aykırı olmamasına özen göstermiştir. Kurul her hangi bir problemin fıkhî yönünü ele alırken, öncelikle problemi ortaya koyan sorunun çözümüne yönelik var olan görüşleri zikretmiş, ardından farklı görüşleri dayandıkları deliller açısından değerlendirmiştir. Bazen sorular arasında tıbbî, hukukî, ekonomik, hatta psikolojik yönü ağırlıklı olanlar da yer alabilmektedir. Bu açıdan problemin özünü tanımada disiplinlerarası bakış açısından hareketle konunun uzmanları dinlenerek cevaplar oluşturulmaktadır. Sonrasında ise eldeki verilerden hareketle aslî veya fer’î deliller yardımıyla hükme ulaşılmaktadır. Araştırmamızda söz konusu kararlardan hareketle Kurul’un, kıyasa dayalı klâsik içtihat usulü yerine günümüz şartlarını da dikkate alan daha geniş tabanlı bir içtihat metodu uyguladığı görülmektedir. Ayrıca, problem çözümü konusunda, kararlarda içtihat, tahriç, tercih, telfik ve taklit gibi yöntemlerin de izlerini görmek mümkündür. Kurul; mezheplerin fıkhî birikimlerini, Kur'an ve Sünnet'in anlaşılıp yorumlanmasında tarihsel süreçte ortaya çıkan görüş farklılıkları; bu görüş farklılıklarını da alternatif çözüm önerileri olarak telakki etmektedir. Başka bir ifade ile herhangi bir dini konuya ilişkin farklı görüşler, o konuya dair alternatifler ve zenginlik olarak algılanmakta ve bu tarihi-kültürel birikim çok önemli bir malzeme oluşturmaktadır. Kurul, hazırladığı cevaplarda bu alternatif çözüm önerilerinden olabildiğince yararlanmaktadır. Bununla beraber Kurul'un kararları, belli bir mezhebin değil; Din İşleri Yüksek Kurulu'nun görüşlerini yansıtmaktadır. İnceleme konusu yaptığımız 1965 sonrası alınan dini içerikli karar sayısı tespit edebildiğimiz kadarıyla 133’tür. Bu kararlara her yıl alınan sadaka-i fıtır, kurban, zekât ve hacla ilgili kararlar da dahildir. Bunların 9 tanesi İslâm aile hukuku ile ilgilidir. Aile hukuku alanındaki fıkıh birikiminin büyük çoğunluğu yine Kurul içtihadının neticesi olan fetvalarla ortaya çıkmıştır. Kurul kararlarında tespit edebildiğimiz deliller ise şunlardır: Kitap, Sünnet, icmâ, sahâbe kavli, örf ve içtihat (beyan içtihadı, kıyas içtihadı, makasıd-ı içtihat). Kurul, karar oluşturma sürecinde bu delillerden hareketle sorunların çözümüne katkıda bulunmuştur. Din İşleri Yüksek Kurulu almış olduğu birçok kararda nasslara başvurarak 121        hüküm oluşturmuştur. Bunu yaparken nassların açık ifade ve hükümlerine dayanma ya da nassları yorumlayarak delil getirme yöntemini benimsemiştir. Bir meselenin hükmünü belirlemede ana dayanağını Kur’an’ı Kerim olarak belirleyen Kurul, doğrudan hadise atıfla da birçok karar ortaya koymuştur. Din İşleri Yüksek Kurulu verilen birçok kararda Kitap ve Sünnette sabit olan hükümlerin uygulanmasında icmânın varlığına dikkat çekmiştir. Kurul kararlarında icmâ kavramı daha çok, ortak görüş, görüş birliği, ittifak, ameli tevâtür şeklinde geçmiştir. Gizli nikâhın geçersizliği, nişanlıyken kadına verilen malın nişanın bozulmasıyla iade edilmesi ve erkeğe ait hastalık ve kusurun boşanma sebebi olması gibi konularda icmâya dikkat çekmiştir. Yine Kurulu’un almış olduğu bazı kararlarda ise doğrudan icmâ kavramı kullanılmıştır. Müt‘a nikâhının bâtıl olması konusunda, Caferîler istisna edilecek olursa, fakihler arasında icmâ olduğu ifade edilmiştir. Din İşleri Yüksek Kurulu, müt‘a nikâhı ile ilgili “sahabe toplumundaki yerleşik algıya” dikkat çekerek bu nikâhın bâtıl oluşunu “Sahâbe kavli” bağlamında ele almıştır. Kurul’un örf ve âdete dayalı almış olduğu kararlarında daha çok âdet-i belde kavramı geçmektedir. Âdet-i müstahsene, mutat, teâmül, örf ve âdet gibi kavramlar da kullanılmıştır. Nişanlılık ile ilgili fetvalarda hükümlerin örf bağlamında değerlendirildiği görülmüştür. Kadının çalışması ve ekonomik hayata katkısını yine sosyal yaşamın değişimine bağlı olarak değişen örfî uygulamalar çerçevesinde uygun görülmüştür. Bununla birlikte meselâ alevi veya romanlarla evliliğin toplum tarafından yadırganması gibi dinin ruhuna uygun olmayan örfî uygulamaların hiçbir bağlayıcılığı olmadığının altını çizilmiştir. Genel olarak deliller ile şer’î hükme ulaşma çabası olan içtihat faaliyeti gerçekleştirirken beyan içtihadı, kıyas içtihadı ve makâsıd-ı içtihat gibi bazı metotlar kullanılmıştır. Bu metotları göz önünde bulundurulduğunda Kurul’un almış olduğu kararları inceledik Elde ettiğimiz veriler ışığında denilebilir ki, Kurul almış olduğu kararların çoğunda içtihat müessesesini işletmiş, klâsik kaynaklarda olmayan, güncel, çağa özgü problemlerin çözümünde bu yönteme başvurmuştur. Kurul almış olduğu bazı kararlarda ise lafızlardan hareketle hükme ulaşma yani beyan içtihadı metodunu kullanmıştır. Taşıyıcı annelik konusunda ayette geçen 122        “….ırzlarını korurlar”409 ifadesinin emir niteliğinde olduğunu kabul ederek, zaruret olmaksızın, meşru yollar dışında bu tarz yöntemlerle rahme cenin yerleştirilmesini haram kabul etmiştir. Karar verirken temel ilke olarak nasslardan hareket etmeyi önceleyen Kurul, bir meselenin hükmü nasslarda varsa, başka delil aramadan o hükme tabi olmakta; nassın bulunmadığı noktada ise kıyas işlemine başvurup hükme ulaşmaktadır. Nitekim ebedi evlenme engelleri, süt hısımlığı ve öfkeli iken boşama gibi konularda nassa dayalı hükümlerin belirleyici olduğu görülmektedir. İslâm hukukundaki kıyas, insan aklının fıtri olarak kabul ettiği bir şeydir. Çünkü bu metot benzer ve sebepleri aynı olan şeyleri birbirine bağlamak esasına dayanır. Peygamber’in (s.a.v.) bu akıl yürütmeyi kullandığı birçok hadisle sabittir. Ayrıca İslâm âlimlerinin büyük bir kısmı şerî amelî konularda kıyasın delil olduğunda hemfikirdir. Din İşleri Yüksek Kurulu, tüp bebek yapmak üzere hayatta iken erkekten alınan spermin vefatından sonra eşine ilkahı konusunda karar verirken kıyas işlemine başvurmuştur. Buna göre konu ile ilgili hadis ve sahabe kavline dayandırdığı “kadınının iddet müddeti içinde olduğu için ölen kocasının cenazesini yıkayabileceği” hükmüne kıyasla iddet müddeti içinde olan kadına ölen eşinin sperminin ilkahını caiz kabul etmiştir. Taşıyıcı annelik konusunda ise bazı fakihlerin taşıyıcı anneyi sütanneye kıyaslamalarını kıyas maalfârık olduğunu, dolayısıyla illetleri farklı olduğu için kıyas edilmesine itiraz etmiştir. Kurul kararlarında birçok konunun küllî kaideler esas alınarak hükme bağlandığı görülmektedir. Mecelle kaideleri esas alınarak verilen kararlardan bir kaçı şöyledir: Nikâhın maddi menfaat elde etmek için araç olarak kullanılması konusunda “Maksadından geriye kalan her akit bâtıldır” kaidesinden hareket edilerek formalite nikâh bâtıl kabul edilmiştir. Muallak talak konusundaki kararda da “Bir işten maksat ne ise hüküm ona göredir” (mad 2) kaidesince, öne sürülen şartın tehdit, teşvik veya tekit manasında kullanıldığında yemin sayılacağı görüşü benimsenmiştir. Taşıyıcı annelik konulu kararda “Rahimlerde esas olan haramlıktır” hükmünün delil olarak sunulduğu görülmektedir.                                                              409 El-Mü’minûn 23/3 123        Ayrıca Kurul almış olduğu birçok kararda zaruret halini gözetmiş ve şer’î maksatlara en uygun hükme ulaşmaya çalışmıştır Din İşleri Yüksek Kurulu “Makâsıdı İçtihat” prensibini işleterek günümüz problemlerine çözüm üretmede birçok karar almıştır. Bu bağlamda Kurul’un maslahat prensibini çokça işlettiğini, mefsedete götüren durumlarda tavizsiz tavır takındığını ve genel olarak almış olduğu kararların özünde İslâm hukukunun ana gayelerini gözettiği görülmektedir. Tüp bebek yöntemi ile çocuk sahibi olmayı “maslahat” ilkesine uygunluğu açısından değerlendirerek caiz kabul etmiştir. Anne sütünün saklanması ve ihtiyaç halinde başka çocuklara verilmesini, sütten doğan mahremiyeti garantiye alacak hukukî tedbirler alındıktan sonra maslahat prensibinden hareketle uygun görmüştür. Küçüklerin evlendirilmesini sedd-i zerâi çerçevesinde değerlendirerek onaylamamıştır. Din İşleri Yüksek Kurulu, karar oluştururken toplumsal ve bireysel menfaatlerin altınını çizmiştir. Ancak bu anlayış, bireyin topluma, toplumun bireye feda edilmesi ve hakların ihlal edilmesi anlamında değil, bireysel ve toplumsal menfaatlerin dengelenmesi söz konusudur. Kurul kararlarını tamamen teorik yazılar olarak değil, çağa ve insana inen, insana yönelen ve yaşanan hayata yönelik sorunların çözümünde etkin olan kararlar olarak telakki edebiliriz. Kısacası Din İşleri Yüksek Kurulu kararları, fıkıh usulündeki yöntemlerin müslümanların problemlerini çözmede halen işlevsel olduklarını göstermektedir. 124        KAYNAKÇA ABDURREZZAK, İbn Hemmâm, “Musannef”, Beyrut 1970. ACAR, H. İbrahim, “İddet”, D.İ.A, İstanbul 2000, c. XXI, ss. 466-471 …………………..., "İslam Hukuku Açısından Nişanlanma" Atatürk Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, Erzurum 2005, sy. 23, s. 75-76. …………………..., "Nişan", D.İ.A , İstanbul 2007, XXXIII, 154-156. …………………..., “İslâm Hukukunda Evliliğin Sona Ermesi”, Ekev Yayınları, Erzurum 2000. ………………….., “Talâk”, D.İ.A,c.XXXIX, İstanbul,2010, s.496-500 AİLE İLE İLGİLİ SIKÇA SORULAN SORULAR, Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları, Ankara 2015. AKGÜNDÜZ, Ahmet, “Başlık”,D.İ.A, 1992, c. V, s.131-133. AKINTÜRK, Turgut, “Aile Hukuku Dersleri” Beta Basım Yayım, Ankara. ÂLEMGÎR, Bahâdır, “Fetâvâ-yı Hindiyye”, Beyrut 1986. APAYDIN, H. Yunus, “İctihad”, DİA, İstanbul 2000, XXI, 432-445. ASKALÂNÎ, İbn Hacer, “Fethu’l-Bârî”, Kahire 1998, I-XV: ASKERÎ Ebû Hilâl, “el- Furûk”, Kahire ty. ATAR, Fahrettin, “Fetva”, D.İ.A.,c. XII, ss. 486-496. …………………, “İslâm Adliye Teşkilatı”, Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları, Ankara 1979. …………………, “Kazâ”, D.İ.A.,XVIII, ss. 113-117. AYDIN M. Akif, “ Mehir”, D.İ.A, XXVIII, İstanbul 2003,ss. 389-391. …………………, “Evlat Edinme”, D.İ.A., İstanbul 1995, c. XI, s. 527-529 …………………., “İslâm Osmanlı Hukuku”, İstanbul 1985. 125        …………………., “Türk Hukuk Tarihi”, Beta Yayınları, İstanbul 2009. AYTÜRK, Nihat-Çelik, YAŞAR-ŞAHİNASLAN, Enver, “Diyanet İşleri Başkanlığı Teşkilat Tarihçesi”, Diyanet İlmî Dergi, C. 25, S.1,(Ocak-Şubat-Mart, 1989), ss.31-66. BABERTÎ, Mahmud b. Ahmed , “el-‘İnâye”,Kahire 1970, I-X. BARDAKOĞLU, Ali ,“Hidâne”,D.İ.A., İstanbul 1998, c. XVII, ss. 467-471. ………………………., “Ehliyet”, DİA, İstanbul 1994, X, ss. 533-539. BERKİ, Ali Himmet, “İslâmda Kazâ Hüküm ve Hâkimlik ve Tevâbii”, Yargıçoğlu Matbaası, Ankara 1962. BEŞER, Faruk, “Hanımlara Özel Fetvalar”, I-II, Nun Yayıncılık, İstanbul 1989. BİLMEN, Ömer Nasuhi, “Hukuk-ı İslâmiyye ve İstilahat-ı Fıkhiyye Kâmusu”, İstanbul 1985, I-VIII, İstanbul 1985. CASSAS, İmam Ahmed b. Ali er-Razi , “el-Fusûl fi’l-Usul”, Vizaretü’l-Evkaf, Kuveyt, 1994, I-IV. CASSÂS, Ebu Bekr Ahmed b. Ali, “Ahkâmu'l-Kur'an”, Kahire 1928, I-V. CEVHERİ, İsmail b. Hammad , “es-Sıhah”, Beyrut,1984. CEYYÂŞ, Abdülhamîd, “el-Ahkâmu’ş-Şerʻiyye li’z-Zevâci ve’t-Talâk ve Âsâruhumâ”, Dâru’n-Nahdati’l-ʻArabiyye, Beyrut 2009. CİCİ, Recep, “Osmanlı Dönemi İslâm Hukuku Çalışmaları”, Arasta Yayınları, Bursa 2001. CİN, Halil, “Türk Hukuk Tarihi”, Konya 1989. CURCÂNÎ, Ali b. Muhammed, “et-Ta’rîfât” (tah. İbrahim el-Ebyârî), Beyrut 1405. ÇEKER, Orhan “İftâ ve Bir Fetva Defteri Örneği”, Selçuk Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, Sayı 6, 1996, ss. 35-54. DAĞCI Şamil, “Din İşleri Yüksek Kurulu Kararlarına Fetva Konseptinde Bir Yaklaşım”,Diyanet İlmi Dergi, C. XXXVIII, S. 4 (Ekim-Kasım-Aralık 2002), ss. 5-20. 126        DALGIN, Nihat, “Gündemdeki Tartışmalı Dinî Konular”, Ensar Yay, İstanbul 2009 DEVELLİOĞLU, Ferit, “Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lügat”, Ankara 1960 DİN İŞLERİ YÜKSEK KURULU Arşivi, Genel Kurul Düzeyinde Alınan Karar ve Mütalaalar, 1965-2016. DÖNDÜREN, Hamdi, “Delilleriyle Aile İlmihali”, Altınoluk Yayınları, İstanbul 1995. DÖNMEZ, İbrahim Kâfi, “Nesep”, D.İ.A., İstanbul 2006, c. XXXII, s. 573-575 DUMAN, Ali, “Fetvaya Olan İhtiyaç”, http//www.islamhukukusayfasi.com (15.07.2016). DÜZENLİ, Pehlul, “Osmanlı Hukukçusu Şeyhülislâm Ebussuûd Efendi ve Fetvaları” , Selçuk Ünv. SBE, Temel İslâm Bilimleri Ana Bilim Dalı, İslâm Hukuku Bilim dalı (BasılmamışDoktora Tezi), Konya 2007. EBÛ ZEHRA, Muhammed, “ Ahvâlü’ş- Şahsiyye”, yy. 1950. …………………………..., “Fıkıh Usûlü”, trc. Abdulkadir Şener, Fecr Yayınları, Ankara 2009. ERBAY, Celal “Nafaka”,D.İ.A, 2006,c. XXXII, s.282-285. ERDOĞAN, Mehmet, “Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü”, Ensar Neşriyat, İstanbul 2010. FİRUZABADİ, Mecduddin Muhammed b. Yakub, “el-Kamusu'l-muhit”, Beyrut 1991. GAZZÂLÎ, Ebu Hamid Muhammed b. Muhammed, “el Mustasfâ min İlmi’l-Usûl”, trc. Yunus Apaydın, Klâsik Yayınları, İstanbul 2006, I- II. HAÇKALI Abdurrahman, “İslâm Hukuk Metodolojisinde Aslî İbâha-İçtihat İlişkisi Üzerine”, İslâm Hukuku Araştırmaları Dergisi, Sayı 14, 2009, ss. 85-96. ……………………………, “Gayeci İçtihat Metodunun Gelişimi”, Etüt Yayınları, İstanbul 2004. HALEBÎ, İbrahim b. Muhammed, “Multeka’l-Ebhur”, Dâru’l-Beyrûtî, Şam 2005. HALLÂF, Abdulvehhab, “Masâdiru't-Teşrîi'l-İslâmi”, Dâru'l-Kalem, Kuveyt, 1970. HEYET, “el-Muʻcemu’l-Vesîd”, Çağrı Yayınları, İstanbul 1990. 127        HUDARÎ, Muhammed Bek, “Usûlü’l-Fıkh”, Dâru’l-Fikr, Beyrut, 1988. HUKUK-I ÂİLE KARARNÂMESİ, Orhan Çeker, Konya 2000. IBN MANZUR, Muhammed b. Mükerrem,” Lisanu’l Arab”, Daru’s- Sadr, Beyrut ts, I- XV. İBN ABDİLBERR, Abdullah b. Muhammed, “el-Kâfî fi Fıkhi Ehli’l-Medîne”, Dâru’l- Kutübi’l-İlmiyye, Beyrut 1992. İBN ÂBİDİN, Muhammed Emîn b. Ömer, “Reddu’l- Muhtâr ale’d-Dürri’l-Muhtâr”, Beyrut 1987, I-VI. İBN ARABİ, Muhammed b. Abdullah, “Ahkâmu'l-Kur'an”, Beyrut 1987, I-IV. İBN HAZM, Ali b. Ahmed b. Said, “el-Muhallâ”, Mısır 1970, I- XI. İBN KUDAME, Muvafıkuddin, “el-Muğnî”, Kahire ts. C. I-IX. İBN MÂCE, Ebû Abdillah Muhammed b. Yezid el-Kazvînî, “Sünen-ü İbn Mâce” , Mısır 1952, I-II. İBN NÜCEYM, Zeynüddîn el- Hanefî, “el- Eşbah ve’n-nezâir”, Beyrut, 1985,I- II, İBN RÜŞD , “Bidâyetü’l-Müctehid ve Nihâyetü’l-Muktasıd”, I-II, Beyrut 1982. İBN TEYMİYYE, Takiyüddin, “Mecmûu’l- Fetâvâ”, Mansura 1982. İBNU’L- MÜNZİR, Muhammed b. İbrahim, “Kitabu’l- İcmâ”, Ankara 1983. İBNÜ’L- HÜMÂM, Kemâluddîn, “ Fethü’l- Kadir”, Beyrut 2003, I-IX. KARÂFÎ, Şihabüddîn Ebi’l-Abbâs Ahmed b. İdrîs, “el-İhkâm fî Temyîzi’l-Fetâvâ ani’l- Ahkâm ve Tasarrufâti’l-Kâdî ve’l-İmâm”, (tah. Abdulfettâh Ebû Gûde), Dâru’l-Beşâiri’l-İslâmiyye, Beyrut 1995. KARAMAN, Fikret , “Dinî Kavramlar Sözlüğü”, Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları, Ankara 2006. KARAMAN, Hayreddin, “ İslâm Hukuk Tarihi”, İz Yayıncılık, İstanbul 2007. …………………………., “Mukayeseli İslâm Hukuku”, İz Yayıncılık, İstanbul 2009, …………………………., “İslâm Hukukunda İctihad”, D.İ.B. Yay, Ankara 1971. KÂSÂNİ, Ebû Bekir Mesûd bin Ahmed, “Bedâiʽus-Sanâiʽ”, I-X, Kâhire 1974. 128        KAŞIKÇI, Osman D.İ.A., “Radâ” 2007, c. XXXIV, ss. 384-386 KAYA, Ali, “Güncel Fıkhî Konular”, Emin Yayınları, Bursa 2013. KERİMOĞLU, Yusuf, “Kelimeler Kavramlar”, İnkılab Yayınları, İstanbul 1997. KILIÇ Muharrem, “Osmanlı Fetva Literatüründe Gayri Müslimlere Tanınan Din ve İbâdet Özgürlüğü: Fetâvâ-yi Ali Efendi Örneklemi”, İslâm Hukuku Araştırmaları Dergisi, S. 13,2009, ss. 63-82. KOÇ, Mehmet, “Şeyhülislâm Minkârizâde Yahya Efendinin Talâk İle İlgili Fetvaları ve Tahlili”, (Basılmamış Yüksek Lisans Tezi), Çukurova Üniversitesi SBE, Adana 2008. KOÇ, Nevzat, “Türk-İsviçre Hukukunda Nişanlanma Sözleşmesi”, İzmir 2002. KONEVÎ, Kasım b. Abdullah b. Emir Ali ,Enîsü’l -Fukahâ fî tarifat'il-elfâz'il- mutedavile beyn'e!-fukahô, Ahmed b. Abdurrezzak el-Kubeysi, Cidde 1406, s. 148. KÖSE, Saffet, “Hülle”, D.İ.A, XVIII, İstanbul, 1998, s. 475-477. ……………... “Teşekkül Devrinde Fıkhın Dünyeviliği Fikri ve Günümüzdeki Yansımları”,İLAM Araştırma Dergisi, II ,İstanbul, 1997. KUDÛRÎ, Muhammed Ahmed el- Ensârî, “el-Muhtasar”, Beyrut tsz, I-IV. MAFRATOĞLU, Recepali, “Diyanet İşleri Başkanlığı Din İşleri Yüksek Kurulu Kararları ve Dayandığı Şer’î Deliller” adlı Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Recep Tayyip Erdoğan Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Temel İslâm Bilimleri, İslâm Hukuku, Rize 2012 MAKDÎSÎ, Muhammed b. Ahmed b. Kudâme, “eş-Şerhu’l-Kebîr”, Beyrut 1982. MÂVERDÎ, Muhammed Habib Basrî, “el- Hâvî”, Beyrut 1994, I-XXIV MAVSİLİ, Abdullah b. Mahmud, “el-İhtiyar li ta'lili'l-muhtar”, Beyrut 1975, I-IV. MERGINÂNÎ, Ebu Bekir b. Abdilcelil, “ Hidaye Şerhu Bidâyetü’l- Mübtedî”, İstanbul,1986, I-IV. MOLLA HÜSREV, Muhammed b. Ferâmuz, “Mir’atu’l-Usûl Şerhu Mirkâti’l-Vusûl”, İstanbul 1339,I-II. 129        MÜSLİM, Ebû Hüseyin Neysabûrî, “Sahih-i Müslim”, Çağrı Yayınları, İstanbul 1984, I-III. NESEFÎ, Necmuddîn Ebû Hafs Ömer b. Muhammed “Tılbetü’t-Talebe fi’l-Istılâhâti’l- Fıkhıyye”, Dâru’n-Nefâis, Beyrut 1995. NEVEVÎ, Ebû Zekeriyâ Muhyiddîn b. Şeref , “el-Mecmû‘ Şerhu’l-Mühezzeb”, Dâru’l- Fikr, Beyrut. ÖZCAN, Mevlüt, “Din Görevlisinin El Kitabı”, Sabır Yayınları, İstanbul 2009. ÖZEN, Şükrü, “Osmanlı Döneminde Fetva Literatürü”, Türkiye Araştırmaları Literatür Dergisi C. III, S. 5, 2005, s. 249-378. ÖZESE, Hasan Hüseyin, “Nişanlılık ilişkisinin Sona Ermesi ve Sona Ermenin Hukuki Sonuçları”, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 1988, SEMERKANDÎ, Muhammed Ahmed , “Tuhfetü’l-Fukahâ”, Beyrut 1984, I-VI, SERAHSÎ, Şemsüddin, “el- Mebsût”, Beyrut 1986, I-XXX. ŞA’BÂN, Zekiyüddin, “el-Âhkâmu’ş-şer’iyye fi’l- Ahvâli’ş-Şahsiyye”, Beyrut 1978. ŞÂFİÎ, Muhammed b. İdris, “el- Ümm”, Dâru’l-Ma’rife, Beyrut, 1973, I-VIII, ……………………………, “er-Risâle”, (Tah. A. Muhammed Şakir), Kahire, 1939. ŞAHİN, Osman, “İslâm Hukukunda Fetva Usûlü”, Ondokuz Mayıs Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Temel İslâm Bilimleri Ana Bilim Dalı, İslâm Hukuku Bilim dalı (Basılmamış Doktora Tezi, Samsun 2002, ŞEVKÂNÎ, Muhammed b. Ali b. Muhammed, “ Neylü’l-Evtâr Şerhu min Esrâri Münteka’l-Ahbâr”, Dâru’l-Kelimi’t-Tayyîb, Beyrut 2009, I-VIII ŞEYBÂNİ, Muhammed Hasan, “Câmiu’l- Kebîr”, >Beyrut 1938, I-IV. ŞİRÂZÎ, Ebû İshâk, “el-Lüma' fi Usûli'l-Fıkh”, Darü'l-Kütübi'l-İlmiyye, Beyrut 1985. ……………………, “et-Tenbîh fî fürû’i’l-fıkhi’ş-Şâfiî” , Beyrut 1996.. ŞİRBİCÎ, Ali , “el-ʼUsratü’s-Seʻîde ve Ususu Binâihâ”, Beyrut 2001. ŞİRBÎNÎ, Şemsuddin Muhammed b. Muhammed, “Muğni’l-Muhtâc ilâ Ma‘rifeti Me‘âni Elfâzi’l-Minhâc”, Daru’l-Feyhâi, Şam 2009, I-IV. 130        TEKİNAY, Selahattin Sulhi, “Türk Aile Hukuku”, İstanbul 1990. TENNÛHÎ, Ebû Sa’id Sahnûn b. Sa’id, “el-Müdevvenetü’l-Kübrâ”, Daru’l-Kutubi’l- İlmiyye, Beyrut 1994. TÛSÎ, Ebû Ca‘fer , “Tehzîbü’l-ahkâm”, Beyrut 1971, I-IV. TÜRK DİL KURUMU. “Türkçe Sözlük” , Ankara. URL-1. http://www.diyanet.gov.tr/turkish/dy/Diyanet-Isleri-Baskanligi-Ana Menu- baskanlik-mevzuati-123.aspx [29.10.2015]. URL-2, http://www.diyanet.gov.tr/turkish/dy/Diyanet-Isleri-Baskanligi-Duyuru- 8221.aspx[15.07.2016] URL-3, http://www.diyanet.gov.tr/foyvolant/1_kanunlar/01.pdf. ÜZÜM, İlyas, “Hüküm”, DİA, İstanbul 1995, XVIII, ss. 464-466. YARGI, Mehmet Ali, ”Mehir Uygulamalarının İslâm Hukuku Açısından Değerlendirilmesi”, İslâm Hukuku Araştırmaları Dergisi, 2006, sayı 8, s. 259-269. YAVUZ, Nihat, “Uygulamada Nişan Davaları”, Ankara 1995. YAZIR, Elmalılı M. Hamdi, “Alfabetik İslâm Hukuku ve Fıkıh İstilahları Kâmusu”, hazırlayan Sıtkı Gülle, Eser Neşriyat, I-IV. YİĞİT, Yaşar – URAL, İbrahim - BULUT, Mehmet, “Din İşleri Yüksek Kurulu”, Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, Ankara 2009, s. 3. YÖRÜKAN, Yusuf Ziya, “Bir Fetva Münasebetiyle Fetva Müessesesi, Ebusuûd Efendi ve Sarı Saltuk”, Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, 1952, C. I, S. II-III. ZEBÎDÎ, Muhibbuddin Ebû Feyz Muhammed Murteza el-Hüseynî el-Vasıtî, “Tâcu’l- Arûs min Cevâhir’l-Kâmus”, Dâru’l-Fikr, ts., X. ZEYDÂN, Abdulkerim, “el-Vecîz fî Usûli’l-Fıkh”, Dersaadet Kitabevi, İstanbul, ts. ZEYLA’Î, Fahruddin Osman b. Ali, “Tebyînü’l-Hakâik Şerhu Kenzi’d-Dekâik”, Dâru’l- Kütübi’l-ilmiyye, Beyrut 2000, I-IV. ZUHAYLÎ, Vehbe, “İslâm Fıkhı Ansiklopedisi”, Risale Yayınları, İstanbul 1992, I-X  131