T.C. BURSA ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI İDARİ İŞLEMİN AMAÇ UNSURU (YÜKSEK LİSANS TEZİ) Celaleddin KOÇ BURSA – 2019 T.C. BURSA ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI İDARİ İŞLEMİN AMAÇ UNSURU (YÜKSEK LİSANS TEZİ) Celaleddin KOÇ Danışman: Dr. Öğr. Üyesi Fatma Didem SEVGİLİ GENÇAY BURSA – 2019 ÖZET Yazar Adı ve Soyadı : Celaleddin KOÇ Üniversite : Bursa Uludağ Üniversitesi Enstitü : Sosyal Bilimler Enstitüsü Anabilim Dalı : Kamu Hukuku Anabilim Dalı Bilim Dalı : - Tezin Niteliği : Yüksek Lisans Tezi Sayfa Sayısı : XII + 297 Mezuniyet Tarihi : …/…/2019 Tez Danışmanı : Dr. Öğr. Üyesi Fatma Didem SEVGİLİ GENÇAY İDARİ İŞLEMİN AMAÇ UNSURU Hukuki sonuç doğurmaya yönelmiş her irade açıklamasının bir amacı bulunmaktadır. Kişiler, özel hukuk işlemlerinde amaçlarını belirlemekte serbest iken idari fonksiyonun yerine getirilme araçları olan ve kamu gücü ayrıcalıklarından yararlanan idari işlemler , yalnızca kamu yararı amacıyla tesis edilebilirler. Bununla birlikte idari işlemlerin kamu yararı amacıyla tesis edilmeleri gerekliliği, aynı zamanda İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2’nci maddesi ile hükme bağlanmış yasal bir zorunluluktur. Söz konusu madde hükmü ile temel olarak amaç unsuru bakımından hukuka aykırı idari işlemlerin iptal davasına konu edilebilecekleri kabul edilmiş olmakla birlikte, bu hüküm aynı zamanda idari işlemlerin hukuka uygun olarak kabul edilebilmeleri için zorunlu olan unsurları belirlemektedir. Buna göre idari işlemlerin amaç unsuru ancak kamu yararı veya özel olarak gösterilmiş bulunan daha somut bir kamu yararı olmak durumundadır. İdarenin yetkisini saptırdığı veya takip etmesi gereken amaçtan ayrılarak başka bir amaçla işlem tesis ettiği durumlarda ise idari işlemlerin iptali gerekmektedir. “İdari İşlemin Amaç Unsuru” başlıklı bu tez çalışmasında, öncelikle idari işlemin tanımlanmasına ve amaç unsurunun, yetki, şekil, sebep, konu ve amaç unsurundan oluşan idari işlemin diğer unsurları arasındaki yerinin saptanmasına çalışılacaktır. İkinci olarak, kanuni idare ilkesi bağlamında idarenin kendi amaçlarının kurucusu olup olamayacağı hususu değerlendirilecektir. Ayrıca, idari işlemin amaç unsuru ile eşitlik ilkesi ve ölçülülük ilkesi arasındaki ilişki üzerinde durulacaktır. Tezin son bölümünde ise, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın türleri üzerinde durulacak ve amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın Fransız idare hukukunda kullanılan yetki saptırması kavramının karşılığı olarak kullanılan sübjektif yönünün yanında Danıştay içtihatları dolayısıyla kullanılan objektif yönünün ortaya konulmasına çalışılacaktır. Anahtar Kelimeler idari işlem, amaç unsuru, yetki saptırması, hukuka aykırılık, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık, iptal davası v ABSTRACT Name and Surname : Celaleddin KOÇ University : Bursa Uludağ University Institution : Institute of Social Sciences Field : Public Law Branch : - Degree Awarded : Master Page Number : XII + 297 Degree Date : …/…/2019 Supervisor : Asst. Prof. Fatma Didem SEVGİLİ GENÇAY THE ELEMENT OF AİM OF ADMINISTRATIVE ACT Every declaration of intention which is made to bear legal consequences has an aim. Although persons have the right to set their aims while they are making a private-law transaction, administrative acts which are the means of administrative function can only be executed with the aim of public interest. Moreover, as a result of being executed by using a public authority prerogative, administrative acts can only be constituted for public interest. However, the second article of the Procedure of Administrative Justice Act (Act No. 2577) also rules this necessity as a statutory obligation. The article principally rules that the administrative acts which are contrary to law in terms of aims can be suited to action for annulment. Besides, it determines the elements of administrative acts which are compulsory in order to be considered as lawful. Hence, the element of aim of an administrative act can only be public interest or a more concrete example of public interest, individually regulated by the law. Therefore, administrative acts are required to be annulled when the administration abuses its powers or acts for an aim other than it granted. This thesis, titled “The Element of Aim of Administrative Act”, firstly tries to define the administrative acts and to determine the place of the element of aim within the other elements of the administrative act which consists of competence, form, reason, subject, and aim elements. Subsequently, in the context of the principle of legality, whether the administration can regulate of its own aims or not will be discussed. Moreover, in the context of the element of aim, it will be focused on the principles of equality and proportionality. In the last part of the thesis, the types of contradiction to law in terms of the element of aim will be discussed. In this context, the subjective type of contradiction to law which is used as abuse of power in French administrative law, the objective type of contradiction to law which is used as judge-made law by the decisions of the Council of State will be discussed. Keywords administrative act, the element of aim, abuse of power, contradiction to law, contradiction to law in terms of the element of aim, action for annulment vi ÖNSÖZ “İdari işlemin amaç unsuru”, bir tez konusu olarak, tez danışmanım Dr. Öğr. Üyesi Fatma Didem SEVGİLİ GENÇAY’ın görüşü ve desteği ile belirlenmiştir. Henüz bir lisans öğrencisiyken belki herkes gibi dikkatimi çeken ve “kamu yararı” kavramı ile tanımlanması dolayısıyla merak uyandırmasına karşın üzerinde oldukça sınırlı olarak durulan bu konuyu çalışmak imkânı verdiği ve beni bu hususta teşvik ettiği için kendisine minnettarım. Onun desteği ve eleştirileri olmasa, üzerinde konuşulması cesaret gerektiren bir konuya ilişkin olan bu tez çalışması bugünkü halini alamazdı. Tezin yazım süreci boyunca yanımda olan ve hem maddi hem de manevi destekleri ile bugünlere geldiğim annem ve babama çok teşekkür ederim. Her şeyde olduğu gibi bu tez çalışması ile de emeklerinin hakkını vermeye gayret ettim. Hem kaynaklara ulaşmamda bana yardımcı olan hem de sürekli kendileri ile fikir alışverişinde bulunduğum Enes Emre KIRŞAN’a, Hande KIV’a ve meslektaşım Muradiye ÇEVİKÇELİK’e ayrıca teşekkür ederim. Bu tezde dile getirilmiş olsun veya olmasın hukuka dair pek çok şeyin farkına onlarla yaptığımız tartışmalar sayesinde vardım. Tezin son okumasını yaparak bilimsel açıklığın sağlanabilmesi için çabalayan ve her zaman yanımda olan dostlarım Uğur ERDEN ve Emir KÜÇÜK’e de teşekkürü bir borç bilirim. Umutsuzluğa kapıldığım anlarda onların destekleri ile ayakta kaldım. Tüm bunlara vesile olan, ilk gençliğimden itibaren bana yol gösteren ve desteğini her daim yanımda hissettiğim hocam Ercan YILMAZ’a da özellikle teşekkür ediyorum. Son olarak, basılı kaynakların ekseriyetine erişmemi sağlayan İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kütüphanesine, elektronik kaynaklara erişmemi sağlayan Uludağ Üniversitesi Kütüphanesine ve bu tezin de ciddi bir bölümünün yazıldığı, İstanbul’un en güzel çalışma ortamlarından birisini barındıran İslam Araştırmaları Merkezi Kütüphanesine teşekkür ederim. vii İÇİNDEKİLER TEZ ONAY SAYFASI .................................................................................................... II YEMİN METNİ .............................................................................................................. III İNTİHAL YAZILIM RAPORU ..................................................................................... IV ÖZET ............................................................................................................................... V ABSTRACT .................................................................................................................... VI ÖNSÖZ ......................................................................................................................... VII İÇİNDEKİLER ............................................................................................................ VIII KISALTMALAR ............................................................................................................ XI GİRİŞ ................................................................................................................................ 1 BİRİNCİ BÖLÜM İDARİ İŞLEMİN BİR UNSURU OLARAK AMAÇ I. İDARE HUKUKUNDA VE İDARİ İŞLEMLERDE AMAÇ .................................. 4 II. İDARİ İŞLEMİN BİR UNSURU OLARAK AMAÇ ............................................. 13 A. İDARİ İŞLEMİN UNSURLARI ARASINDA AMACIN YERİ ........................ 14 1. İdari İşlemin Unsurlarının Sınıflandırılması ................................................... 14 2. Amaç Unsurunun Diğer Unsurlar Arasındaki Yeri ......................................... 19 B. GENEL OLARAK AMAÇ UNSURU ................................................................ 26 1. Amaç Unsurunun Tanımı ................................................................................ 26 2. Amaç Unsurunun Tarihi Gelişimi ................................................................... 30 a. Fransız İdare Hukukundaki Gelişimi .......................................................... 30 b. Türk İdare Hukukundaki Gelişimi .............................................................. 40 3. Amaç Unsurunun Niteliği ............................................................................... 46 4. Amaç Unsurunun Alanı .................................................................................. 54 5. Amaç Unsuru Bakımından Yapılan Denetimin Niteliği ................................. 57 6. İdari İşlemin Amaç Unsuru ile Hakkın Kötüye Kullanılması Arasındaki İlişkinin Değerlendirilmesi ..................................................................................... 69 a. Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı ile İdari İşlemin Amaç Unsuru Arasındaki İlişki .................................................................................................. 70 b. Anayasal Hak ve Hürriyetlerin Kötüye Kullanılması Yasağı ile İdari İşlemin Amaç Unsuru Arasındaki İlişki .............................................................. 73 viii İKİNCİ BÖLÜM AMAÇ UNSURU BAKIMINDAN HUKUKA UYGUNLUĞU SAĞLAYAN ANAYASAL İLKELER VE İDARİ İŞLEMİN AMAÇ UNSURUNUN DÜZENLENME BİÇİMLERİ I. AMAÇ UNSURU BAKIMINDAN HUKUKA UYGUNLUĞU SAĞLAYAN ANAYASAL İLKELER ................................................................................................. 78 A. KANUNİ İDARE İLKESİ .................................................................................. 79 B. EŞİTLİK İLKESİ ................................................................................................ 96 C. ÖLÇÜLÜLÜK İLKESİ ..................................................................................... 110 II. İDARİ İŞLEMİN AMAÇ UNSURUNUN DÜZENLENME BİÇİMLERİ.......... 122 A. MEVZUATTA AÇIKÇA GÖSTERİLMESİ .................................................... 122 B. MEVZUATTA ÖRNEK OLARAK SAYILMAK SURETİYLE GÖSTERİLMESİ ...................................................................................................... 125 C. YARGI ORGANLARI TARAFINDAN TESPİT EDİLMESİ.......................... 128 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM AMAÇ UNSURU BAKIMINDAN HUKUKA AYKIRILIK VE YAPTIRIMI I. KAVRAMSAL BELİRLEMELER ...................................................................... 135 II. AMAÇ UNSURU BAKIMINDAN HUKUKA AYKIRILIK .............................. 146 A. OBJEKTİF AMAÇ UNSURU BAKIMINDAN HUKUKA AYKIRILIK ........ 148 1. Takdir Yetkisinin Bir Sınırı Olarak “Kamu Yararı ve Hizmet Gerekleri” ve “Yeterli” ve “Haklı” Sebebe Dayanılması Gerekliliği ile İdari İşlemin Amaç Unsuru Arasındaki İlişkinin Değerlendirilmesi .................................................... 149 a. Genel Olarak İdarenin Takdir Yetkisinin Denetimi .................................. 150 b. Takdir Yetkisinin Kullanımında “Kamu Yararı ve Hizmet Gerekleri”ne Uyulması ve “Yeterli” ve “Haklı” Bir Sebebe Dayanılması Gerekliliği .......... 156 c. Danıştay Uygulamasında Takdir Yetkisinin “Kamu Yararı ve Hizmet Gerekleri Göz Ardı Edilerek” veya “Yeterli” ve “Haklı” Bir Sebebe Dayanılmaksızın Kullanımının Yaptırımı: Sebep ve Amaç Unsuru Bakımından Hukuka Aykırılık .............................................................................................. 160 d. İdari İşlemin Sebep ve Amaç Unsurlarının Birbirinden Ayrılması .......... 164 e. Sebep Unsuru Bakımından Yapılan Denetim ile Amaç Unsuru Bakımından Yapılan Denetim Arasındaki İlişkinin Değerlendirilmesi ................................ 168 ix f. Danıştay Uygulamasında Sebep Unsuru Bakımından Yapılan Denetimin Sınırları .............................................................................................................. 172 g. “Kamu Yararı ve Hizmet Gerekleri” ve “Yeterli” ve “Haklı” Bir Sebebin Bulunup Bulunmaması Bakımından Yapılan Denetimin Amaç Unsuru Bakımından Yapılan Denetimin Bir Türü Olarak Kabul Edilmesi Gerekliliği. 181 h. Amaç Unsuru Bakımından Yapılan Hukuka Uygunluk Denetiminin Bir Türü Olarak “Kamu Yararı ve Hizmet Gerekleri” ve “Yeterli” ve “Haklı” Bir Sebebin Bulunup Bulunmaması Bakımından Yapılan Denetim ....................... 187 2. Objektif Amaç Unsuru Bakımından Yapılan Denetimin Bir Türü Olarak “Üstün Kamu Yararı” Denetimi ............................................................................ 192 B. SÜBJEKTİF AMAÇ UNSURU BAKIMINDAN HUKUKA AYKIRILIK: YETKİ SAPTIRMASI .............................................................................................. 194 1. Genel Amaç Yönünden Hukuka Aykırılık: Kamu Yararı Dışında Bir Amaçla Yapılan İşlemler .................................................................................................... 197 a. Kişisel Amaç Güdülmesi .......................................................................... 198 b. Üçüncü Kişileri Koruma veya Üçüncü Kişilere Yarar Sağlama Amacı Güdülmesi ......................................................................................................... 205 c. Siyasi Amaç Güdülmesi ............................................................................ 214 2. Özel Amaç Yönünden Hukuka Aykırılık: Özel Amacı Aşan Bir Amaçla Yapılan İşlemler .................................................................................................... 223 a. Genel Olarak Özel Amaç Yönünden Hukuka Aykırı İşlemler ................. 223 b. Yargı Kararlarını Etkisiz Hale Getirmek Amacıyla Yapılan İşlemler ...... 231 3. Usul Saptırması ............................................................................................. 234 C. AMAÇ UNSURU BAKIMINDAN HUKUKA AYKIRILIĞIN SINIRLARI .. 239 1. Bağlı Yetki Hali ............................................................................................ 239 2. Amaçların Çokluğu Hali ............................................................................... 246 III. AMAÇ UNSURU BAKIMINDAN HUKUKA AYKIRILIĞIN İSPATI VE YAPTIRIMI .................................................................................................................. 251 A. AMAÇ UNSURU BAKIMINDAN HUKUKA AYKIRILIĞIN İSPATI ......... 251 1. Objektif Amaç Unsuru Bakımından Hukuka Aykırılığın İspatı ................... 257 2. Sübjektif Amaç Unsuru Bakımından Hukuka Aykırılığın İspatı .................. 259 B. AMAÇ UNSURU BAKIMINDAN HUKUKA AYKIRILIĞIN YAPTIRIMI . 272 SONUÇ ......................................................................................................................... 280 KAYNAKÇA ................................................................................................................ 286 x KISALTMALAR Kısaltma Bibliyografik Bilgi a.g.e. adı geçen eser a.yer aynı yer AİD Amme İdaresi Dergisi AÜEHFD Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi AÜHFD Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi AÜSBFD Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi AYİM Askeri Yüksek İdare Mahkemesi AYİMD Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi AYM Anayasa Mahkemesi b. baskı bkz. bakınız C. cilt CE Conseil d’État çev. çeviren D Danıştay/ Daire DD Danıştay Dergisi DDDGK Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu DDDK Danıştay Dava Daireleri Kurulu DGK Danıştay Genel Kurulu DİBK Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu DİDDK Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu DKD Danıştay Kararlar Dergisi dn. dipnot DÜHFD Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi E. esas numarası ed. editör et. al. ve diğerleri GÜHFD Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi HÜHFD Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi İHİD İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi İnÜHFD İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi İÜHFM İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası İYUK İdari Yargılama Usulü Kanunu K. karar numarası KM Kararlar Mecmuası KT. karar tarihi m. madde MÜHF - HAD Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi RG Resmî Gazete S. sayı s. sayfa xi SDÜHFD Süleyman Demirel Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi ss. sayfadan sayfaya SÜHFD Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi TAAD Türkiye Adalet Akademisi Dergisi TBB Türkiye Barolar Birliği TİD Türk İdare Dergisi vb. ve bunun gibi vd. ve devamı YBHD Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi xii GİRİŞ “(B)ir idarenin asıl ve ikincil unsurlarında, kanunlar ve düzenlemeler ne kadar hak tanır, dosdoğru ve adalete dayalı olursa vazifelerini o kadar yerine getirmiş olurlar”.1 Ancak bir bütün olarak hukuka ve diğer düzenlemelere uygun hareket etmekle yükümlü olan idarenin iyi niyetli olup olmadığı ve kamu yararı kavramına sığınarak yetkisini saptırıp saptırmadığı hususu daima tartışmalıdır.2 Buna göre, hukuka dayanmak ve hukuka uygun olarak hareket etmek durumunda olan ve görevini ancak bu şekilde yerine getirebilen idarenin, her halde ayrıca denetime tabi tutulabilmesi gerekmektedir. İdarenin, yine idare eliyle, siyasi organlar eliyle ve bağımsız organlar eliyle de denetimi mümkünse de, öteden beri kabul edildiği üzere idarenin hukuka uygunluğunun denetimini sağlayan ve idareyi hukuka uygun davranmaya zorlayan en etkili yol, yargı organlarınca idarenin denetime tabi tutulmasıdır. Nitekim bir yargı organı tarafından onaylanmış olma, idarenin işlemlerinin güvenilirlik kazanmasını da sağlamaktadır.3 İdarenin yargısal denetimi, hukuk devleti ilkesinin bir gereği olduğu gibi idarenin kanuniliğini sağlamanın da en önemli araçlarından birisidir. Ancak Anayasa’nın 2’nci maddesi ile Türkiye Cumhuriyeti’nin de niteliğini teşkil eden hukuk devleti ilkesinin, idare hukuku bağlamında, yalnızca idarenin yargısal denetimi imkânının bulunması ile temini de mümkün değildir. Hukuk devleti ilkesinin hem şekli hem de maddi unsurlarının bir bütün olarak uygulanması gerekir.4 Bu unsurların bir bütün olarak uygulanmadığı durumlarda, günümüzde genel kabul gören anlamıyla etkili bir yargısal denetimden de söz edilemeyecektir. İdari işlemler, idarenin idari fonksiyonu ifa edebilmek için kullandığı, hukuki sonuç doğuran hareket araçlarıdır. Ancak idari işlemlere karşı iptal davası açılması yoluna başvurulabilir. İdari işlemler, yetki, şekil, sebep, konu ve amaç unsurlarından oluşurlar. 1 Padişah Abdülaziz’in Şura-yı Devlet’in açılış konuşmasında kullandığı bu ifadenin sadeleştirilmemiş hali şu şekildedir: “Hâsılı bir idârenin her ne kadar usûl ve fürû’unda, kavânîn ve nizâmâtı mühıkk ve müstakim ve adalete mukâarin olur ise o kadar vezayifini icra etmiş olur.” Fethi Gedikli, Şura-yı Devlet: Belgeler, Biyografik Bilgiler ve Örnek Kararlarıyla, 2. b., İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2018, s. 18. 2 Esin Örücü, “Kamu Hukuku – Özel Hukuk: Kavram ve Ölçüt Karmaşası”, İHİD, C. 12, S. 1-3 (1991), s. 304. 3 Nuri Alan, “(Demokratik) Hukuk Devleti ve Anayasa”, AÜSBFD, C. 58, S. 1 (2003), s. 3. 4 Bkz. Abdullah Sezer, Emrah Kırıt, Oya Boyar, Hukuk Devleti, İstanbul: Toplumsal Katılım ve Gelişim Vakfı Yayını, 2003, s. 21 vd. 1 İdari işlemin amaç unsuru, idarenin söz konusu idari işlemi hangi amaçla tesis ettiğini gösteren kısmıdır. İdari işlemin amaç unsuru daima kamu yararı veya kamu yararının özel bir türü olmak gerekir. Dolayısıyla, idari işlemlerin genel olarak idarenin takip etmesi gereken veya özel olarak belirlenen amaçtan başka bir amaçla tesis edilmeleri, idari işlemlerin amaç unsuru bakımından hukuka aykırılıklarına sebep olur. Amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık, İYUK’un 2’nci maddesi hükmü ile belirlenmiş bulunan bir hukuka aykırılık sebebidir. Doktrinde amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın üzerinde sıklıkla durulmakla birlikte, özellikle örnek olarak gösterilen kararların nitelikleri dolayısıyla amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın anlamı ve kapsamı konusunda bir görüş birliği olmadığı görülmektedir. İdari işlemin ilgilisi konumunda olan kişilerin tam anlamıyla korunabilmesi ise, özellikle içtihadî bir hukuk dalı olan idare hukuku bakımından, hangi koşullar altında hangi işlemlerin hangi gerekçeyle hukuka aykırı olabileceğinin öngörülebilirliğinin sağlanması ile mümkündür. Zira yargısal yollara başvurulması imkânı, “paralı, çoğu kişiler için pahalı ve uzun vadede sonuç veren bir yol”dur.5 Buna göre, hem kamu düzenine ilişkin olmayan bir iptal sebebi olması dolayısıyla ayrıca ve açıkça başvurulması gerekli olan bir iptal sebebi olması hem de hangi koşullar altında bu yönde bir hukuka aykırılığın varlığının kabul edileceğine ilişkin belirsizliğin hâkim olması dolayısıyla amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık, ayrıca üzerinde durulması gerekli bir iptal sebebidir. Bu çalışma ile, sebep ve konu unsurları bakımından yapılan denetimin gelişimi neticesinde uygulama alanının daraldığı ifade edilen amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın güncel anlamının ve uygulama alanının ortaya konulması amaçlanmıştır. Buna göre, bu çalışmada, öncelikle idari işleme ilişkin belirlemeler yapılacak ve idari işlemin bir unsuru olarak “amaç” değerlendirilecektir. Bu kapsamda özellikle amaç unsurunun idari işlemin diğer unsurları arasındaki yeri tespit edilecek ve amaç unsuru bakımından yapılan hukuka uygunluk denetimi de buna göre anlamlandırmaya çalışılacaktır. Yine amaç unsurunun tanımı, tarihi gelişimi, niteliği, alanı ve amaç unsuru bakımından yapılan denetimin niteliği gibi hususlar üzerinde de durulacaktır. 5 Alan, “Hukuk Devleti”, s. 2. 2 İkinci bölümde ise, öncelikle amaç unsuru bakımından hukuka uygunluğun temini için gerekli olan ve amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık ile çatışma içinde bulunan anayasal ilkeler üzerinde durulacaktır. Bu bağlamda özellikle Anayasa değişikliği ile idarenin kendi amaçlarının kurucusu olabilmesine imkân tanıyan güncel anlamıyla idarenin kanuniliği ilkesi değerlendirilecektir. Bunun yanında, idarenin takdir yetkisinin en önemli sınırları olan eşitlik ve ölçülülük ilkesi üzerinde de durulacaktır. Ardından, idari işlemin amaç unsurunun düzenlenme biçimleri ele alınacaktır. Üçüncü ve son bölümde ise amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık halleri incelenecektir. Bu bölümde, öncelikle idarenin takdir yetkisinin bir sınırı olarak amaç unsurunun değerlendirilebilmesi için takdir yetkisine ilişkin kavramsal belirlemeler yapılmak yoluna gidilecektir. Ardından, Danıştay uygulamasında “sebep” ve “amaç” unsuru bakımından hukuka aykırılığa birlikte hükmedilen durumlarda6 yapılan denetimin amaç unsuru bakımından yapılan denetimin bir türü olarak kabul edilip edilemeyeceği değerlendirilecektir. Bunun yanında, özellikle doktrinde amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık başlığı altında ele alınan kararlar, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın bugünkü anlamıyla yeniden değerlendirilmeye çalışılacaktır. Son olarak da amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın yaptırımı ve amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığa nadiren başvurulmasının ve bu yönde iptal kararının oldukça az olmasının asıl sebebi olarak düşünülmesi mümkün olan amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın ispatı hususları değerlendirilecektir. İfade edilmelidir ki, tüm çalışma boyunca amaç unsuru bakımından doktrinde ifade bulan görüşlerin, özellikle Danıştay kararları göz önünde bulundurularak, ayrı ayrı değerlendirilmesine çalışılmaktadır. Bununla birlikte, amaç unsuru bakımından yapılan denetim idarenin kötü niyetli olarak tesis ettiği idari işlemlerin önüne geçilmesini sağlayabilecek nihai denetim imkânı olarak kabul edildiğinden, hem doktrinde yer alan görüşler hem de Danıştay kararları amaç unsuru bakımından yapılan denetimin sınırlarının ortaya çıkarılması bağlamında değerlendirilmiştir. 6 A. Şeref Gözübüyük, Turgut Tan, İdare Hukuku, C. 2, 8. b., Ankara: Turhan Kitabevi, 2016, s. 487. 3 BİRİNCİ BÖLÜM İDARİ İŞLEMİN BİR UNSURU OLARAK AMAÇ Amaç, idari işlemin bir unsuru olarak değerlendirilirken, öncelikle idare hukukunda ve idari işlemlerde amacın değerlendirilmesi (I.) ve ardından idari işlemin bir unsuru olarak amacın ele alınması (II.) gerekmektedir. İdari işlemin amaç unsuru bakımından hukuka uygunluğunun ve amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın bir bütün olarak ortaya konulması ve anlamlandırılabilmesi de ancak bu belirlemeler yapıldıktan sonra mümkün olabilecektir. I. İDARE HUKUKUNDA VE İDARİ İŞLEMLERDE AMAÇ Ulaşılmak istenen sonuç, maksat, meram, gaye, hedef ve bir kimse veya kurula verilen özel amaçlı görev, misyon anlamlarına gelen “amaç”,7 kamu hukukunun önde gelen varlık nedeni8 ve çok işlevli bir kavram olan9 “kamu yararı” olarak, idari işlemlerin hukuka uygunluklarının denetiminde kendisine ayrıca önem atfedilen bir unsurdur.10 Buna göre kamu yararı, bir amaç olarak, idari işlemlerin hukuka uygunluğunu sağlayan beş ana unsurdan biridir.11 Bu durumda, sübjektif olan ve insan zihninde tezahür eden “amaç”ın belirlenmesi ve denetimi, zorunlu olarak, idare hukukunun konusunu teşkil etmektedir. 7 Türk Dil Kurumu, “Amaç”, Güncel Türkçe Sözlük (tdk.gov.tr, son erişim tarihi: 28.06.19). 8 Aydın Gülan, “Conseil D’Etat’nın Kamu Yararı Kavramına Yaklaşımı”, 2000 Yılında İdari Yargı Sempozyumu, Ankara: Danıştay Yayınları, 2000, s. 26. 9 Tekin Akıllıoğlu, “Kamu Yararı Kavramı Üzerine Düşünceler”, İHİD, C. 9, S. 1-3 (1988), s. 11. 10 Danıştay uygulamasında kamu yararı kavramının işlevleri hakkında bkz. Cemil Kaya, Kararlarından Hareketle Kamu Yararı Kavramına Danıştay’ın Bakışı, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2011. 11 2577 sayılı İYUK’un 2’nci maddesi ile iptal davaları, “(i)darî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan” davalar olarak tanımlanmaktadır. Bu unsurlar, bir iptal sebebi olduklarından, idari işlemin hukuka uygunluk koşullarını da belirleyen unsurlar olarak kabul edilmektedir. Buna göre, bir idari işlemin hukuka uygun olması, o işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve amaç unsurları bakımından hukuka uygun olarak tesis edilmesini gerektirir. 4 Kamu yararı, bu tezin konusunu oluşturan idari işlemin amaç unsurunun yanında, diğer idare hukuku ve kamu hukuku temel kavramları için de belirleyici niteliktedir. Bizatihi devlet, temelinde kamu yararı bulunan,12 kamu yararını tesis ve temsil eden, bu yararı sürdüren ve onu gerçekleştirme yollarını arayan bir kurumdur.13 Egemenliğin bir görünümü olarak devletin yasama, yürütme ve yargı organlarının sahip olduğu tüm yetkileri ifade eden “geniş anlamda kamu gücü” de,14 söz konusu organların daima “kamu yararı”nı gerçekleştirmek amacıyla hareket etmeleri dolayısıyla bu organlara tanınmış ayrıcalık ve üstünlükleri ifade eder.15 İdarenin, kamu yararını fiilen gerçekleştirme görevi dolayısıyla, kamu yararının asıl temsilcisi sıfatıyla16 sahip olduğu “kamu gücü” ise, devlet organlarının sahip olduğu geniş anlamda kamu gücünün bir parçası olarak,17 idare hukukuna özgü daha teknik bir anlama sahip olan “kamu gücü ayrıcalık ve yükümlülükleri” (kamu gücü, kamu gücü ayrıcalıkları, özel hukuku aşan şartlar) kavramı ile somutlaşmaktadır.18 Bu ayrıcalık ve yükümlülüklerin idareye tanınma sebebini de genel olarak kamu yararının temini düşüncesi teşkil etmektedir.19 Özellikle idari rejimin uygulandığı ülkelerde, kamu gücü ayrıcalık ve yükümlülüklerinden faydalanmasının bir sonucu olarak idarenin, kamu yararını sağlama hedefi doğrultusunda “amaç” ve “bu amaçlara ulaşmak için kullanılan araçlar” bakımından özel hukuk kişilerinden farklılaştığı kabul edilmekte20 ve bu kabulün bir sonucu olarak da idare, özel hukuk kişilerinden farklı kurallara tabi tutulmaktadır.21 Bu anlamda idarenin tabi olduğu kuralları ifade eden idare hukuku da, özellikle hukuk devleti 12 Gülan, “Kamu Yararı”, s. 23. 13 Mukbil Özyörük, İdare Hukuku Dersleri, Ankara, 1973, ss. 1, 4. 14 İsmail Uçar, “İdare Hukukunda Kamu Gücü Ayrıcalığı Kavramı ve Bir Kamu Gücü Ayrıcalığı Olarak Hukuka Uygunluk Karinesi”, GÜHFD, C. 20, S. 3 (2016), s. 333. 15 İl Han Özay, Günışığında Yönetim, 3. b., İstanbul: Filiz Kitabevi, 2017, s. 229. 16 Bahtiyar Akyılmaz, Murat Sezginer, Cemil Kaya, Türk İdare Hukuku, 10. b., Ankara: Savaş Yayınevi, 2019, s. 5. 17 Kamer Genç, “Kamu Gücünün Kullanılması”, İdare Hukuku ve İdari Yargı ile İlgili İncelemeler, Ankara, 1980, C. 3, s. 353 vd. 18 Uçar, a.g.e., s. 334. 19 Kemal Gözler, İdare Hukuku, C. 1, 2. b., Bursa: Ekin Yayınevi, 2009, s. 87. 20 Ender Ethem Atay, İdare Hukuku, 6. b., Ankara: Turhan Kitabevi, 2018, s. 421; Ender Ethem Atay, “İdare Hukukuna İlişkin Temel Tespitler ve Bu Hukuk Dalının Belli Başlı Özellikleri”, GÜHFD, C. 11, S. 1-2 (2007), s. 506. 21 Atay, “Tespitler”, s. 507. 5 ilkesi ve temel hak ve özgürlüklere ilişkin kazanımlar dikkate alındığında, kamu yararını gerçekleştirmek için idarenin tabi olduğu üstünlükler ve yükümlülükler hukuku olarak tanımlanabilmektedir.22 Bu durum, idare hukukunun kamu yararının gerçekleşmesine hizmet eden finalist niteliğini ortaya koymakta olup kamu yararının teminine yönelik olma, idare hukukunun da temel niteliklerinden birini teşkil etmektedir.23 Nitekim “kamu yararı”, amaç unsuru bakımından yapılan denetim dışında, idari yargı organlarının da idarenin denetiminde adaletin sağlanması adına kendisine mantıksal bir norm, bir ölçü normu ve bir denetleme normu olarak başvurduğu bir kavramdır.24 İdare hukuku ile belirli yükümlülükler dahilinde idareye tanınan “kamu gücü ayrıcalıkları”, idari fonksiyonun (fonksiyonel anlamda idare, idare işlevi, idare hukuku alanı)25 gerçekleştirilebilmesi için idareye tanınmış ayrıcalıklardır. İdare, idari fonksiyonu ifa ederken kamu gücü ayrıcalıklarından yararlanır.26 Fonksiyonel anlamda idare, yürütme fonksiyonunun hükûmet fonksiyonu dışında kalan kısmı ile diğer kamu tüzel kişilerinin fonksiyonu27 olarak tanımlanabileceği gibi,28 götürü biçimde, idarenin temel olarak toplumun varlığını ve düzenini korumak, maddi ve manevi ihtiyaçları temin etmek ve geliştirmek için yaptığı faaliyetler olarak da tanımlanabilir.29 İdari fonksiyonun amacı, yasama ve yürütme tarafından somutlaştırılmış kamu yararını gerçekleştirmektir.30 Bu bakımdan, kamu gücü ayrıcalıkları ile üstün tutulan da devlet veya idare değil, esasen, idarenin gerçekleştirmek amacında olduğu “kamu yararı”dır.31 İdari fonksiyonun 22 a.g.e., ss. 506-7. 23 Özay, a.g.e., s. 374. 24 Didier Truchet, “Fransız Danıştay’ı Kararlarında Kamu Yararı: Kaynağa ve Dengeye Dönüş”, Prof. Dr. A. Şeref Gözübüyük’e Armağan, ed. Turgut Tan, çev. Ender Ethem Atay, Ankara: Turhan Kitabevi, 2005, s. 360 vd. 25 Turan Yıldırım, “İdari İşlemler”, İdare Hukuku, ed. Turan Yıldırım, 7. b., İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2018, s. 297. 26 Tayfun Akgüner, Kahraman Berk, İdare Hukuku, 8. b., İstanbul: Der Yayınları, 2017, s. 4. 27 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, ss. 43-44. 28 Olumsuz anlamda idari fonksiyonun tanımı için ayrıca bkz. Yıldırım, “İdari İşlemler”, s. 297; İsmet Giritli et al., İdare Hukuku, 7. b., İstanbul: Der Yayınları, 2015, s. 1253; Metin Günday, İdare Hukuku, 11. b., Ankara: İmaj Yayınevi, 2017, s. 14. 29 Tahsin Bekir Balta, İdare Hukuku I: Genel Konular, Ankara: Ankara Üniversitesi Basımevi, 1970, s. 9; Olumlu anlamda idari fonksiyonun tanımı için ayrıca bkz. Lütfi Duran, İdare Hukuku: Ders Notları, İstanbul: Fakülteler Matbaası, 1982, ss. 58-59; Günday, a.g.e., s. 14. 30 Duran, İdare Hukuku, s. 7; Turgut Tan, İdare Hukuku, 6. b., Ankara: Turhan Kitabevi, 2017, s. 17. 31 Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 6. 6 konusunu teşkil eden kamu hizmeti ile kolluk faaliyetleri de, dolayısıyla, kamu yararı amacına yönelik olarak yürütülmektedir.32 “Kamu gücü ayrıcalıkları”, idari fonksiyonu ifa edebilmek amacıyla idarenin sahip olduğu araçlara da işaret etmektedir.33 İdarenin, idari eylemler ile birlikte idari fonksiyonu gerçekleştirme aracı olan idari işlemler de,34 “kamu gücü ayrıcalığının” bir parçası olduklarından,35 kamu yararını temin amacına yönelik olarak tesis edilirler. Bu bağlamda, idari işlemlerin kamu yararı amacına yönelik olması gerekliliği idare hukukunun dayandığı temel ilkelerden de çıkarılabilir.36 Zira, yukarıda da ifade edildiği üzere, idarenin kamu gücü ayrıcalıklarına sahip olması, idarenin kamu yararını gerçekleştirmeye hizmet etmesinden kaynaklanmaktadır. Kamu gücü kullanma yetkisinin bir kısmını teşkil eden idari işlemler de ancak bu düşüncenin gerçekleştirilmesi koşuluyla kullanılabilirler. İdari işleme meşruluğunu ve hukuki kıymetini kazandıran da ancak bu koşula uygun olarak işlem tesis edilmiş olmasıdır37 ki bu da idari işlemin amaç unsuruna işaret eder.38 Buna göre, her yetki kullanımının da açık olarak belirtilmese dahi mutlaka bir amacı olduğundan, idari fonksiyonun araçlarından olan idari işlemlerin de ancak bu amaca yönelik olarak tesis edilmesi gereklidir.39 Temelde belirsiz ve muğlak bir kavram olmasına karşın “kamu yararı”,40 görüldüğü üzere, idare hukukunun ve idare hukukuna ilişkin birçok kurumun temelini ve amacını teşkil etmektedir. Yine kamu yararı, idari işlemlerin, idare hukukunun temel ilkelerinden de çıkan amacıdır. Bununla birlikte, idari işlemlerin kamu yararı amacına 32 Özay, a.g.e., s. 238. 33 Uçar, a.g.e., s. 334. 34 Duran, İdare Hukuku, s. 7; Tan, a.g.e., s. 17. 35 Akgüner, Berk, a.g.e., s. 4. 36 Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C. 1, 3. b., İstanbul: İsmail Akgün Matbaası, 1966, s. 317. 37 “Duguit’nin de gayet yerinde olarak işaret ettiği gibi, sosyal bakımdan idarenin icraatı sâdır olduğu makama göre değil, istihdaf ettiği maksada göre bir kıymet kazanır. Bu itibarla bir idare adamının aldığı karar idari karar karakterini, kararı veren âmirin şahsından değil, fakat bu karar sadece âmme hizmeti gayesini istihdaf ettiği müddetçe ve bundan dolayı muhafaza edebilir.” İsmet Giritli, “Türk Devlet Şurası İçtihatlarına Göre İdarenin Yetkisini Saptırması”, İÜHFM, C. 21, S. 1-4 (1957), s. 92. 38 Onar, a.g.e., C. 1, ss. 317-18. 39 Giritli, a.g.e., s. 91. 40 Visalettin Pekiner, “Yönetimde Yetkinin Saptırılması”, AİD, C. 1, S. 4 (1968), s. 118; Ayrıca bkz. Naci Münci Çakmak, İdare Hukukunda Kuramsal Olarak Kamu Yararı, Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2013, s. 253 vd. 7 yönelik olarak yapılmaları gerekliliği, kanunla öngörülen ve idari işlemin tesisinde kendisine uyulması gerekli olan bir kuraldır. Buna göre idari işlemler, yalnızca idare hukukunun temel ilkeleri uyarınca değil, kanuni bir zorunluluk olarak da ancak kamu yararı amacıyla tesis edilebilirler. Siyasi olarak “kamu yararı”, belirsiz bir kavram olmakla ve temelde egemenlik yetkisini ve dolayısıyla devletin bütün faaliyetlerini meşrulaştırma aracı olarak kullanılmakla birlikte41 idare hukukunda, idari işlemin amaç unsuru olarak kamu yararının belirlenebilir bir hukuki kavram olduğu kabul edilmelidir.42 Zira idari işlemlerin amaç unsurunu belirleme yetkisi yasama organında olup idari işlemin amaç unsuru çoğu zaman yasama organınca gösterilmektedir.43 Öte yandan, uyuşmazlık durumunda kamu yararının ne olduğu yargı organlarınca da belirlenebilmektedir.44 Amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık da bu amaçlara aykırı bir amaçla tesis edilen işlemler bakımından ortaya çıkan sakatlık halidir. Her irade açıklamasının bir amacı bulunmaktadır.45 Her ne kadar bir devlet yetkisinin kullanılış biçimi olması itibarıyla idari işlemin amaç unsuruna ayrıca bir önem atfedilmekteyse de idarenin işlemlerinin tabi olacağı hukuki rejimi belirleyen idare hukuku, idari işlemlerin bir bütün olarak kamu yararını gerçekleştirmesine hizmet etmektedir. Bunun sonucu olarak da idare, ancak bütünüyle hukuk kurallarına uygun olarak hareket ettiği takdirde kamu yararı amacına uygun olarak hareket etmiş olarak kabul edilebilir.46 Bu bağlamda, kamu yararını temin etme hedefi doğrultusunda idareye tanınmış araçlar olan ve hukuki işlemlerin bir türü olan idari işlemlerin, hukuki işlemlerden ayrılması gerekmektedir. En temel ifadesiyle hukuki işlem, kendisine hukuki sonuç bağlanmış irade açıklamasıdır.47 Buna göre, bir irade açıklamasının hukuki işlem sayılabilmesi için, 41 Çakmak, a.g.e., ss. 301-2. 42 Cem Ayaydın, “İdari Yargı’nın Sahip Olduğu İşlevler ve Tabi Olduğu Sınırlamalar Hakkında Bazı Tespitler ve Değerlendirmeler”, İÜHFM, C. 69, S. 1-2 (2011), s. 570. 43 Pekiner, a.g.e., s. 119. 44 Özay, a.g.e., s. 500. 45 Ferhat Canbolat, “Hukuki İşlemlerde ‘Amaç’”, SÜHFD, C. 20, S. 1 (2012), s. 70. 46 Cemil Kaya, İdari Yargı Kararlarının Uygulanması Konusunda Danıştay’ın Yaklaşımı (İYUK Madde 28 Üzerine Bir İnceleme), İstanbul: Legal Yayınevi, 2013, s. 11 47 Onar, a.g.e., C. 1, ss. 274-75; Yıldırım, “İdari İşlemler”, s. 293; Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 615. 8 ortada bir irade açıklamasının var olması ve bu irade açıklamasının bir hukuki sonuca yönelmiş olması gerekmektedir.48 Bu irade açıklaması, bir hukuki durum ortaya çıkarmaya, var olan bir hukuki durumu değiştirmeye ya da ortadan kaldırmaya yönelik olabilir. Diğer bir ifade ile hukuki işlem, ehliyetli bir kişinin hukuki bir sonuç doğurmak, açıkçası yeni bir hukuki durum ortaya çıkarmak, mevcut bir hukuki durumu değiştirmek veya kaldırmak üzere izhar ettiği iradeden ibarettir.49 Hukuki işlem teorisi, özel hukuk alanında doğmuş olmakla birlikte, kamu hukuku alanında ve dolayısıyla idare hukukunda da uygulama alanı bulmuştur.50 Çünkü idare de idari etkinlikleri ifa etmek için hukuki (idari işlem, idari sözleşme) ve maddi araçlara (idari eylem) sahip olmak,51 konu özelinde ise, yasal düzenlemeler uyarınca kendisine yüklenen görevleri yerine getirmek ve kamu hizmetlerini yürütmek için hukuki işlemler yapmak durumundadır.52 İdarenin bu işlemleri ise idari işlem olarak tanımlanır.53 İdari işlemler de hukuki işlemler gibi, hukuki sonuç doğurmak için yapılan irade açıklamalarıdır.54 Bu tanım, esasen, “idarenin işlemleri”ni ifade etmekle birlikte,55 idarenin işlemleri arasında yer alan “idari işlemler” de temelde bir hukuki işlemdir.56 Buna karşın hukuki işlem teorisi, bizzat idari işlemi oluşturan “irade” dolayısıyla,57 idare hukuku alanında farklılaşarak bu alanın niteliklerine uygun bir görünüm kazanmıştır.58 48 Tan, a.g.e., s. 221. 49 Onar, a.g.e., C. 1, s. 258; Hamza Eroğlu, İdare Hukuku, Genel Esaslar, İdari Teşkilat ve İdarenin Denetlenmesi, 4. b., Ankara: Işın Yayınları, 1984, s. 69; Doğurdukları hukuki sonuçlar bakımından idari işlemlerin; karşımıza çoğunlukla bir hukuki ilişkiyi doğuran, değiştiren veya kaldıran yapıcı idari işlemler olarak çıkmalarına karşın, ayrıca, emredici ve tespit edici idari işlemler niteliğinde olmaları da mümkündür. Halil Kalabalık, İdare Hukuku Dersleri, C. 2, 4. b., Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2019, ss. 36-37; Bahtiyar Akyılmaz, İdari Usul İlkeleri Işığında İdari İşlemin Yapılış Usulü, Ankara: Yetkin Yayınları, 2000, ss. 54-55. 50 Onar, a.g.e., C. 1, s. 276; Eroğlu, a.g.e., s. 70. 51 Hasan Nuri Yaşar, İdare Hukuku, 3. b., İstanbul: Der Yayınları, 2016, s. 321. 52 Duran, İdare Hukuku, ss. 379-80; Özay, a.g.e., s. 371; Giritli et al., İdare Hukuku, s. 1231. 53 Yıldırım, “İdari İşlemler”, s. 294. 54 Celal Erkut, İptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından İdari İşlemin Kimliği, Ankara: Danıştay Yayınları, 1990, s. 9; Yıldırım, “İdari İşlemler”, s. 294. 55 Yıldırım, “İdari İşlemler”, s. 294. 56 Akyılmaz, İdari İşlem, s. 24; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 309; Ayrıca bkz. Fatma Betül Damar, Bir Hukuki İşlem Türü Olarak İdari İşlem, (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Ankara: Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2014. 57 Erkut, İdari İşlem, s. 9. 58 Onar, a.g.e., C. 1, ss. 276-79; Uçar, a.g.e., s. 334. 9 Sonuç olarak idari işlemler, hukuki işlemler karşısında, ancak idare hukuku koşulları içinde anlamlandırılabilecek birtakım olağandışılıklara sahiptir.59 Buna göre, hem hukuki işlemlerde hem de idari işlemlerde irade açıklaması bir “hukuki güç”e, bir “hukuki iktidar”a dayanmaktadır. Bu hukuki güç ya da hukuki iktidar özel hukukta bir “sübjektif hak” iken, kamu hukukunda objektif nitelikte olan bir “devlet yetkisi”dir.60 Yine, devlet yetkisine dayanmanın bir sonucu olarak birtakım ayrıcalık ve üstünlüklere sahip olan idarenin, “kamu gücü”ne, açıkçası bir “üstün irade”ye dayanarak tesis ettiği idari işlemler kural olarak tek yanlı işlemler olmakta iken hukuki işlemler, “tarafların eşitliği” ilkesine göre, tarafların karşılıklı rızalarına dayanır ve istisnaen tek yanlı işlemler olarak karşımıza çıkarlar.61 Bu bağlamda, özel hukuk işlemlerinde tarafların eşitliği yalnızca yargı organları marifetiyle bozulabilmekte iken62 idarenin etkinlikleri genel olarak eşitsizlik üzerine kuruludur.63 Özel hukuk işlemleri ile idari işlemler arasında, hukuki işlemi oluşturan iradenin özerk olup olmaması bakımından da bir ayrım yapılmaktadır. Hukuki işlemler bakımından “sübjektif bir hakkın belirtilmesi” olarak açıklanan irade bakımından “iradenin özerkliği” ilkesi geçerli iken idari işlemler, “objektif” nitelikteki kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla açıklanabilen “bağımlı irade” esasına dayanırlar.64 Özel hukuk işlemleri genelde bir “irade” olarak görünmekle, yetki, şekil ve konu unsurlarına yabancı değildirler.65 Buna karşın bu unsurlar da “bağımlı irade” esasına dayanan idari işlemler tarafında değişikliğe uğramıştır. Bu kapsamda, özel hukuk işlemleri ile idari işlemlerin temelindeki fark, idari işlemin tüm unsurları üzerinde 59 Yaşar, İdare Hukuku, s. 319. 60 Özyörük, a.g.e., s. 18; Erkut, İdari İşlem, s. 9; Günday, a.g.e., s. 121. 61 Yıldırım, “İdari İşlemler”, s. 296; Yaşar, İdare Hukuku, s. 321. 62 Yaşar, İdare Hukuku, s. 321. 63 Atay, “Tespitler”, ss. 518-19. 64 Erkut, İdari İşlem, ss. 9-10. 65 Özay, a.g.e., s. 452. 10 görülebilir niteliktedir.66 Bu farkları sebebiyle de hukuki işlemlerin idari işlemlerden daha basit bir yapıda olduklarını söylemek mümkündür.67 Buna göre, genel olarak irade ve ehliyet bakımından ortaya çıkan farklar neticesinde idarenin kural olarak yetkisiz olması temelinde yetki unsuru,68 özel hukuktakinin aksine esaslı ve sürekli bir hal almış olması karşısında şekil unsuru, belirli bir amaca yönelik olarak ve belirli koşullarda hareket edebilme dolayısıyla sebep unsuru, ve ancak objektif hukuk kurallarıyla öngörülen, kamu yararını gerçekleştirebilecek hukuki sonucu tesis edebilme bakımından konu unsuru yönünden idari işlemler hukuki işlemlerden ayrılmaktadırlar.69 Nitekim, yukarıda da değinildiği üzere, özerk irade ilkesinin sonucu olarak hukuki işlemlerde kişiler, kural olarak, irade açıklaması ile ulaşılmak istenen sonucu, dolayısıyla amacı70 belirlemekte serbest iken idare, tesis ettiği işlemlerde daima kamu yararı amacına yönelik hareket etmek durumundadır.71 Bu da idari işlemi özel hukuk işlemlerinden ayıran unsurlardan biri olan amaç unsuru bakımından hukuka uygun olarak işlem tesis etme zorunluluğuna işaret etmektedir ki idare, bu yönden de “bağımlı irade”ye sahiptir. İdari eylemler72 ile birlikte idari fonksiyonun yerine getirilmesi araçlarından olan idari işlemler, bu bağlamda, bir bütün olarak kamu yararının gerçekleşmesine hizmet etmektedirler. Türk hukukunda ayrıca bir tanımı yapılmamakla birlikte73 hukuki 66 Onar, a.g.e., C. 1, s. 279. 67 a.yer. 68 Atay, İdare Hukuku, ss. 473-74. 69 Onar, a.g.e., C. 1, ss. 276-79. 70 “Hukuki işlemin sonucu, irade açıklamasında bulunan kişinin, açıkladığı iradesiyle gerçekleştirmek istediği, ulaşmayı arzu ettiği sonuçtur. Dolayısıyla hukuki işlemin sonucu, hukuki işlemi gerçekleştiren kişinin amacı ile doğrudan ilişkili bulunmaktadır.” Canbolat, a.g.e., ss. 64-65. 71 Onar, a.g.e., C. 1, s. 278. 72 İdari eylemler ve bunların idari işlemlerden ayrılması için bkz. Taner Ayanoğlu, Uyuşmazlık Mahkemesi Kararlarına Göre İdari Eylemin Tanımlanması, İstanbul: Legal Yayınevi, 2004; Belirtmek gerekir ki yalnızca idari işlemlere karşı iptal davası açılabilmekte olup idari eylemler iptal davasının konusu olamazken, hem idari işlemler hem idari eylemler ve hem de idari sözleşmeler tam yargı davasına konu olabilmektedirler. Seyfettin Kara, “İdari Yargılama Usulünde Islah”, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, C. 5, S. 10 (2017), s. 414. 73 Yıldırım, “İdari İşlemler”, s. 294; Atay’a göre idari işlemin tanımının yapılmamış olması, oldukça farklı türleri olan idari işlemlerin tümünü kapsayacak bir formülün üretilmesinin güçlüğünden ve ayrıca böyle bir tanımın yapılmasının gerekli görülmemesinden kaynaklanmaktadır. Atay, İdare Hukuku, s. 423; Akyılmaz da, idari işlemin tanımının yapılmamış olmasının idare hukukunun içtihadi niteliği göz önüne alındığında bir zorunluluk olarak kabul edilmesi gerektiği ifade etmektedir. Akyılmaz, İdari İşlem, s. 23; Bununla birlikte bu durumun idare hukukuna esneklik sağlama avantajının yanında, bir dezavantaj olarak, hukuki belirsizliğe sebep olduğu da kabul edilmelidir. Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 34; Uyanık tarafından ifade edildiği üzere, “(i)dare hukuku oldukça 11 işlemlerin bir türü olarak idari işlemler,74 “idare bütününe dâhil bir kuruluş, organ veya makam tarafından yapılan”,75 “idare hukuku alanında yürütülen bir faaliyete ilişkin olan” ve “kamu gücü kullanılarak” yapılan hukuki işlemler olarak tanımlanabilirler.76 Bir işlemin idari işlem olması, kamu hukuku ve özel hukuk ayrımının bir sonucu olarak, o işlemin hangi hukuka tabi olduğunun ve o işlemden kaynaklanan uyuşmazlıklara hangi mahkemelerde bakılacağının tespiti bakımından önem arz etmektedir.77 Modern hukuk devletinde idari işlemi tanımlamak amacıyla ortaya çıkan idari işlem teorisi de, idarenin yapmakta olduğu işlemleri bir usul ve esasa bağlayarak idarenin denetim altına alınmasına ve kanunilik ilkesinin teminine hizmet etmektedir.78 Ayrıca, kamu gücü kullanılarak yapılan idari işlemler, birtakım ayrıcalık ve üstünlüklere de sahiptirler. Esasen kamu yararını gerçekleştirmek üzere faaliyette bulunan idarenin, birtakım kamu gücü ayrıcalıklarına sahip olması aynı zamanda bir zorunluluk arz etmektedir.79 İdarenin sahip olduğu söz konusu kamu gücü ayrıcalıklarının bir listesinin yapılması mümkün olmamakla birlikte,80 temel ve vazgeçilmez nitelikte yeni, yasal düzenlemeleri dağınık yapıda olan, içtihat eksenli ve normatif bir hukuk dalıdır. İdare hukukunun bu nitelikleri olumlu bir özellik olduğu gibi kurallarının belirsizliğine, değişkenliğine ve süreksizliğine sebep olmasıyla da olumsuz bir özellik olarak kabul edilebilir”. Halit Uyanık, “İdare Hukukunun Eksen Kayması: İdarenin Üstünlüğünün Gerekçelendirilmesi Sorunu”, İÜHFM, C. 69, S. 1-2 (2011), s. 1153. 74 İdari işlemleri ifade etmek üzere, doktrinde, “idari tasarruf”, “idari muamele”, “idari karar” gibi ifadeler de kullanılmaktadır. Ramazan Çağlayan, İdare Hukuku Dersleri, 5. b., Ankara: Adalet Yayınevi, 2017, s. 292; Akyılmaz, İdari İşlem, s. 23; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 309; Bununla birlikte, “idari tasarruf” ifadesinin idari işlemlerin yanında idari eylem ve idari sözleşmeleri de kapsaması dolayısıyla “idari işlem” şeklindeki kullanımın daha doğru bir kullanım olduğu ifade edilmektedir. Çağlayan, İdare Hukuku Dersleri, s. 292; Ayrıca Erdinç, “idari tasarruf” ifadesine aynı gerekçeyle temkinli yaklaşmakla, “muamele” kavramının da daha ziyade özel hukuk alanındaki işlemler için kullanılıyor olduğunun tespitiyle, “idari işlem” teriminin kullanımının yerinde olduğunu ifade etmektedir. Burcu Erdinç, İdari İşlem Kuramında “Yokluk”, (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Ankara: Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2013, s. 11; Yakın tarihli idare hukuku eserlerinde de ekseriyetle “idari işlem” teriminin kullanıldığı not edilmelidir. 75 Bununla birlikte, özel hukuk kişilerinin bazı işlemleri de idari işlem niteliğindedir. Bunlar, idarenin nam ve hesabına kamu hizmetlerini yerine getirmekle görevlendirilmiş özel hukuk tüzel kişileridir ve açıkça yetkilendirildikleri hallerde kamu gücü kullanmak suretiyle idari işlemler tesis edebilirler. Akyılmaz, İdari İşlem, ss. 36-37. 76 Yıldırım, “İdari İşlemler”, s. 294; Çağlayan, İdare Hukuku Dersleri, ss. 293-94; Aynı yönde bkz. Tan, a.g.e., s. 223. 77 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, ss. 660-61; John Bell, Judiciaries within Europe: A Comparative Review, Cambridge: Cambridge University Press, 2006, s. 48. 78 Yaşar, İdare Hukuku, s. 323. 79 Günday, a.g.e., s. 17; Uçar, a.g.e., s. 342. 80 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 88 vd. 12 olan bir “ayrıcalıklar bloğunun” bulunduğu ifade edilmektedir.81 Bu ayrıcalıklar bloğunun, doktrinde bir görüş birliği olmasa da, tek yanlılık, icrailik, re’sen icra edilebilirlik ve hukuka uygunluk karinesinden yararlanma olarak sayılabilmesi mümkündür.82 Bu özellikleri de kapsayacak biçimde idari işlem, doktrinde şu şekilde tanımlanmaktadır:83 “(İ)dare hukuku alanında kamu yararını gerçekleştirmek, kamu hizmetlerinin etkin ve verimli bir şekilde ve de hizmetin gereklerine uygun bir tarzda yürütülmesinin sağlanması amacıyla idarenin tek taraflı irade açıklamasıyla rıza ve onaya ihtiyaç duymadan, ilgililerin hukuki durumları üzerinde hüküm ve sonuç doğuran yani icrai niteliği olan, resen icra edilebilen, hukuka uygunluk karinesinden yararlanan, yargı denetimine tabi ve kural olarak yazılı şekilde tesis edilen işlemlerdir”. Sonuç olarak, bir devlet yetkisinin kullanılış biçimi olan idari işlemler, tüm unsurlarıyla kamu yararının gerçekleşmesine hizmet etmektedir. Bu durum, idare hukukunun dayandığı temel ilkelerin bir sonucudur. Dolayısıyla, yine idare hukukunun dayandığı temel ilkelerin bir sonucu olarak idari işlemlerin kamu yararı amacına uygun olarak tesis edilmeleri gerekliliğini ifade eden amaç unsuru bakımından hukuka uygun olarak tesis edilme zorunluluğunun, idari işlemin diğer unsurları ile birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu bakımdan idari işlemin amaç unsurunun, daima idari işlemin bir unsuru olarak ele alınması ve idari işlemin diğer unsurları ile birlikte değerlendirilmesi bir zorunluluk olarak gündeme gelmektedir. II. İDARİ İŞLEMİN BİR UNSURU OLARAK AMAÇ İdare hukukunda ve idari işlemlerde amaca ilişkin belirlemelerin yapılmasının ardından, bu tezin konusunu oluşturan idari işlemin bir unsuru olarak amacın ortaya 81 Celal Erkut, Kamu Kudreti Ayrıcalıkları ve Tutuk Adalet Anlayışı, İstanbul: Yenilik Basımevi, 2004, ss. 58-59; Uçar, a.g.e., s. 343. 82 Bununla birlikte Kalabalık, yazılılığı da idari işlemin özellikleri arasında saymaktadır. Kalabalık, İdare Hukuku Dersleri, C. 2, s. 28; Uçar, a.g.e., s. 343. 83 Atay, İdare Hukuku, ss. 425-26; Bir başka tanıma göre de idari işlemler, “idare veya idare adına hareket eden özel hukuk kişilerince ya da yasama veya yargı organınca yasama veya yargı fonksiyonu dışında, idare fonksiyonuna ilişkin olarak, kamu gücü kullanılarak yapılan; doğrudan ya da belli bir süreç içinde, rızaları olsun ya da olmasın kişi veya onlara ait nesnelerin hukuki durumlarını etkileyen, kamusal nitelikli, tek yanlı irade açıklamalarıdır”. Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 312. 13 konulması gerekmektedir. Bu başlık altında, öncelikle idari işlemin unsurları arasında amacın yeri (A.) değerlendirilecek, sonrasında ise genel olarak amaç unsuru (B.) incelenecektir. A. İDARİ İŞLEMİN UNSURLARI ARASINDA AMACIN YERİ İdari işlemin unsurları arasında amacın yeri değerlendirilirken öncelikle idari işlemlerin unsurları sınıflandırılacak (1.) ve sonrasında amaç unsurunun idari işlemin diğer unsurları arasındaki yeri (2.) değerlendirilecektir. 1. İdari İşlemin Unsurlarının Sınıflandırılması Fransız idare hukukunda, Conseil d’État (CE) tarafından yapılan hukukilik denetimi neticesinde, açık bir yasal düzenleme olmamasına rağmen içtihatlarla ortaya çıkmış olan idari işlemin iptal sebepleri,84 idari işlemlerin hukuki rejiminin de temelini teşkil etmiştir. İçtihat yoluyla ortaya çıkan iptal sebepleri, 19’uncu yüzyıldan itibaren, bir idari işlemin hukuka uygun olması için gerekli olan unsurların ortaya konulabilmesini ve bu unsurların sınıflandırılabilmesini sağlamıştır.85 Buna karşın, bu unsurların birbirlerinden bağımsız olduklarını söylemek hiçbir şekilde mümkün olmadığı gibi somut bir olayın neden bir unsurdan ziyade diğeri altında değerlendirildiğini görmek de her zaman kolay değildir. Nitekim gelişim süreci içerisinde, bu unsurlar altında değerlendirilen hususların dağılımı da sabit kalmamıştır.86 Fransız idare hukukunda, idari işlemin unsurlarının sınıflandırılmasının tarihi gelişimini inceleyen Ulu, idari işlemin, dört, beş ve altı unsurdan ibaret olmak üzere farklı şekillerde sınıflandırıldığını ifade etmektedir.87 Laferrière tarafından, iptal sebeplerinin 84 Jean-Marie Auby, “The Abuse of Power in French Administrative Law”, The American Journal of Comparative Law, C. 18, S. 3 (1970), s. 549; Giritli, a.g.e., s. 84; Vurgulamak gerekir ki iptal sebepleri iptal davasının, yine içtihat yoluyla, bağımsız bir kimlik kazanmasından önceki dönemde ortaya çıkmaya ve genişlemeye başlamıştır. Onur Karahanoğulları, Türkiye’de İdari Yargı Tarihi, 2. b., Ankara: Turhan Kitabevi, 2017, s. 42. 85 Güher Ulu, İdari İşlemin Yetki Unsuru, Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2012, s. 98. 86 Lionel Neville Brown, John Francis Garner, Jean-Michel Galabert, French Administrative Law, 4. b., Oxford: Clarendon Press, 1993, s. 223. 87 Ulu, a.g.e., s. 98 vd. 14 ortaya çıkış sıralamasına göre yapılan en eski ve geleneksel sınıflandırılmaya göre idari işlemler, bugünkü ifadesiyle, yetki, şekil ile usul, amaç ve kanunun ihlali olarak ifade edilen sebep ve konu olmak üzere dört farklı unsurdan oluşmaktaydı.88 Bu sınıflandırmanın önemi, yukarıda değinildiği üzere, idari yargı usulünde takip edilen iptal sebeplerinin yargı denetiminden bağımsız bir şekilde, idari işlemlerin geçerlilik şartlarının ortaya konulmasını sağlamış olmasıdır.89 Bu bağlamda idari işlemin iptal sebepleri, idari işlemin denetlenmesinin bir aracı olmaktan önce, onun kurucu unsurlarını göstermektedirler.90 Bu sınıflandırmaya kanunun ihlali unsuru üzerinden getirilen eleştiriler neticesinde Bonnard tarafından yeni bir sınıflandırma yapılmıştır. Buna göre Bonnard, idari işlemin ögelerini dikkate alarak,91 sebep ve konu unsurlarını ayrı ayrı değerlendirmiş ve idari işlemin beş farklı hukuka uygunluk koşulunu “organik”, “şekli” ve “maddi” hukuka uygunluk koşulları olmak üzere üç grupta ele almıştır. Yazar, idari işlemin yetki unsurunu “organik”, şekil ve usul unsurunu “şekli”, sebep, konu ve amaç unsurlarını ise “maddi” hukuka uygunluk başlıkları altında değerlendirmiştir.92 Ayrıca Bonnard, bu sınıflandırmayı, bunların idari işlemin iptal sebepleri olduğunu ifade etmek suretiyle değil, hukuka uygun işlemlerin taşıması gerekli şartlar olarak değerlendirmek suretiyle yapmıştır.93 Bonnard tarafından yapılan bu sınıflandırmayı ve idari yargı içtihatlarını temel alan Gazier ise, bugün de genel olarak kabul gördüğü üzere, usul unsurunu şekil unsurundan kesin olarak ayırmış ve idari işlemin altı farklı hukuka uygunluk koşulunu yetki, şekil ve usul unsurlarını içeren “dış kanunilik” (external legality) ve sebep, konu ve amaç unsurlarını içeren “iç kanunilik” (internal legality) başlıkları altında 88 Bernard Schwartz, French Administrative Law and the Common-Law World, Clark, N.J: Lawbook Exchange, 2006, s. 203; A. Şeref Gözübüyük, Yönetsel Yargı, 36. b., Ankara: Turhan Kitabevi, 2017, s. 207; Karahanoğulları ise, Laferrière tarafından yapılan bu sınıflandırmadaki sıralamada amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığı (yetki saptırması) kanuna aykırılık halinden sonra aktarmaktadır. Karahanoğulları, Türkiye’de İdari Yargı Tarihi, s. 46. 89 Ulu, a.g.e., s. 99. 90 Yayla, İdare Hukuku, s. 117; Onur Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması: Yasallık ve İdari İşlemler (Yargı Kararlarına Dayalı Bir İnceleme), 3. b., Ankara: Turhan Kitabevi, 2015, s. 343. 91 Gözübüyük, a.g.e., s. 207. 92 Ulu, a.g.e., s. 100. 93 a.yer. 15 sınıflandırmıştır.94 Bu ayrıma göre dış kanunilik unsurları, idari işlemin hazırlanmasına ilişkin koşullara ilişkinken, iç kanunilik unsurları ise idari işlemin içeriğine ilişkin koşullara, esasına ilişkindir.95 Bir idari işlemin hukuka uygun olması ise ancak hem dış kanunilik ve hem de iç kanunilik unsurlarının hukuka uygun ve birbirleri ile uyumlu olması koşuluna bağlıdır.96 Gazier tarafından yapılan bu sınıflandırma, bu çalışma açısından, idari işlemlerin hukuka uygunluk denetimlerine öncelikle “dış kanunilik” sebeplerinden başlanması sonucunu doğurduğu97 için önemlidir. Buna göre, dış kanunilik unsurları bakımından bir hukuka aykırılık hali mevcut olduğu halde mahkeme, ayrıca iç kanunilik unsurları bakımından denetim yapmak durumunda değildir. Ayrıca, dış kanunilik unsurları bakımından hukuka aykırı bulunup iptal edilen idari işlemlerin bu unsurlardaki sakatlıkların düzeltilmesi ile tekrar tesis edilmesi mümkünken, iç kanunilik unsurları bakımından sakat olan işlemlerin bu unsurlardaki sakatlıkların düzeltilmeleri ile dahi olsa yeniden tesis edilmeleri mümkün değildir.98 Laferrière tarafından yapılan kronolojik sınıflandırmadan da anlaşılacağı üzere, “yetkisizlik” idari işlemler bakımından kabul edilen ilk hukuka aykırılık halidir.99 Nitekim 19’uncu yüzyılın ilk yarısı boyunca da yapılan denetim, idari işlemin dış unsurları üzerinde yapılan “yetkisizlik” ve “şekle aykırılık” denetiminden ibarettir100 ve “yetki aşımı” kavramı gelişme içerisinde olmasına karşın dar kalmıştır.101 Bugün itibarıyla idari işlemler üzerinde, idarenin hukuk kurallarını yorumlama biçimini ve anayasa ve kanunlardan çıkarılan adil yargılanmanın gereklerini kapsayan yargısal 94 a.g.e., s. 101; John Bell, Sophie Boyron, Simon Whittaker, Principles of French Law, Oxford; New York: Oxford University Press, 1998, s. 181; İfade edilmelidir ki Gözübüyük, Gazier başta olmak üzere kimi yazarlarca bazı sınıflandırma denemelerine girişilmesine karşın, Odent, Vedel ve Rivero başta olmak üzere kimi yazarların geleneksel sınıflandırmayı; Laubadére ve Waline başta olmak üzere kimi yazarların ise yönetsel işlemin ögelerini dikkate alan sınıflandırmayı kullandıklarını ifade etmektedir. Gözübüyük, a.g.e., s. 207. 95 Ulu, a.g.e., s. 101; Aynı yönde bkz. Nuri Alan, “Konu Unsuru Bakımından Takdir Yetkisi ve Kanuna Aykırılık”, İdare Hukuku ve İdari Yargı ile İlgili İncelemeler 1, Ankara: Danıştay Yayınları, 1976, s. 344. 96 Yaşar, İdare Hukuku, s. 356. 97 Ulu, a.g.e., s. 102. 98 a.g.e., ss. 102-3; Alan, “Konu Unsuru”, ss. 344-45. 99 Ulu, a.g.e., s. 99. 100 Auby, a.g.e., s. 550. 101 Karahanoğulları, Türkiye’de İdari Yargı Tarihi, s. 43. 16 denetim ise,102 19’uncu yüzyılın ikinci yarısında, idarenin kanuniliği anlayışında yaşanan gelişme ile birlikte ortaya çıkan yeni denetim alanları ile sağlanmıştır.103 Buna göre idari işlemler üzerindeki denetim, esas olarak, idari işlemin dış kanuniliği denetimi olarak ortaya çıkmış iken, amaç unsuru bakımından denetimin ortaya çıkması ile104 yapılan denetim, işlemin iç unsurlarına da yayılmıştır.105 Ayrıca belirtmek gerekir ki, Fransız idare hukukunda diğer hukuka aykırılıklar da uzun bir süre “yetki aşımı” başlığı altında değerlendirilmiştir. 19’uncu yüzyılın ikinci yarısına kadar ancak “ağır şekil bozuklukları” bu kapsamda değerlendirilmeye başlamışken, daha sonra kanunla tanınan bir hakka müdahale gibi ağır hukuka aykırılıklar da istisnaen bu kapsamda değerlendirilmeye başlanmıştır. Ancak genel olarak esas bakımından hukuka aykırılık halinin kabulü daha sonra olmuştur. Bu bağlamda “yetki aşımı” kavramı, “kanuna aykırılık” kavramı genişliğine ancak 19’uncu yüzyılın ikinci yarısında yaşanan gelişmeler neticesinde ulaşabilmiştir.106 Hem Osmanlı Devleti döneminde hem de Türkiye Cumhuriyeti’nin kurulmasından sonraki döneminde idare hukuku bağlamında yaşanan gelişmelerde genel olarak Fransız hukukuna bağlı kalınmıştır.107 Buna karşın Türk idare hukukunda idari işlemin unsurları, Fransız idare hukukundakinden farklı olarak,108 içtihatlarla ortaya çıkmamıştır ve pozitif bir temeli bulunmaktadır.109 İdari işlemin unsurları, ilk olarak 23 Kasım 1925 tarih ve 669 sayılı Şura-yı Devlet Kanunu’nun 19’uncu maddesinde “idari mukarrerat ve muamelât hakkında salâhiyet ve şekil ve esas ve maksat cihetlerinden biri ile kanuna yahut nizama muhalefetinden dolayı iptali” denilmek suretiyle ifade edilmiştir. Yine 21 Aralık 1938 tarih ve 3546 sayılı 102 Schwartz, a.g.e., s. 203. 103 Auby, a.g.e., s. 550. 104 a.g.e., s. 551; Şemsettin Tüzemen, “Fransa’da Danıştay ve İptal Davalarının Gelişimi”, Ankara Barosu Dergisi, S. 6 (1963), s. 710; Hande Sena Çalış, İdari Yargının Varlık Sebebi Olarak İptal Davası, Ankara: Yetkin Yayınları, 2018, s. 27. 105 Pekiner, a.g.e., s. 123. 106 Karahanoğulları, Türkiye’de İdari Yargı Tarihi, ss. 43-44. 107 Esin Örücü, “Conseil D’etat: The French Layer of Turkish Administrative Law”, International and Comparative Law Quarterly, C. 49, S. 3 (2000), s. 679; Ramazan Çağlayan, İdarî Yargı Kararlarına Karşı Başvuru Yolları: (Fransa - Türkiye Mukayeseli Bir Deneme), Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2017, s. 29. 108 Murat Sezginer, İdari İşlemlerde Amaç Unsuru Bakımından Hukuka Aykırılık, (Yayımlanmamış Doktora Tezi), Konya: Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 1991, s. 34. 109 Giritli, a.g.e., s. 88. 17 Devlet Şurası Kanunu’nun 23’üncü maddesinde “idari fiil ve kararlar hakkında esas, maksad, salahiyet ve şekil cihetlerinden biriyle kanunlara veya nizamnamelere aykırı olduklarından dolayı ibdali” denilerek idari işlemin unsurları belirlenmiştir.110 1961 Anayasası döneminde çıkarılan 21 Aralık 1964 tarih ve 521 sayılı Danıştay Kanunu’nun 30’uncu maddesinde ise bu unsurlar “idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile kanuna aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak davalar” denilmek suretiyle gösterilmiştir. Hâlen yürürlükte olan 6 Ocak 1982 tarih ve 2577 sayılı İYUK’un 2’nci maddesinde ise “(i)dari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için” denilerek, idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve amaç olmak üzere beş unsurdan müteşekkil olduğu ifade edilmiştir. Bu sınıflandırma ile Bonnard’ın yaptığı sınıflandırmanın tüm unsurlarının Türk idare hukukunda da kabul edildiği görülmektedir.111 Öte yandan Türk idare hukuku doktrininde usul unsurunun da varlığı kabul edilmekle,112 bu unsur çoğunlukla şekil unsuru ile birlikte değerlendirilmektedir.113 İdari işlemin unsurları pozitif düzenlenmeler ile benimsenmesine karşın, Türk idare hukukunda idari işlemin unsurları arasında “iç kanunilik” ve “dış kanunilik” gibi bir ayrım yapılmadığı,114 bazı hallerde unsurlar bakımından hiçbir değerlendirme yapılmadan kanuna veya hukuka aykırılığın tespit edilmesi ile yetinildiği115 ve genel olarak tek bir unsur bakımından hukuka aykırılığın idari işlemin iptalini gerektirdiği ifade edilmekle iktifa edildiği116 için, amaç unsurunun bu unsurlar arasındaki yerinin ve 110 521 sayılı Kanun’un kabulünden önceki dönemde, sebep unsuru kanunda açıkça gösterilmediğinden ve idare hukukunda yetki esasen sebep unsuru ile sınırlı olduğundan, Fransız idare hukuku doktrininde Duguit ve Jeze başta olmak üzere kimi yazarlarca kabul edildiği üzere sebep unsurunun yetki unsurunun kapsamında olduğunun savunulması mümkünken, 521 sayılı Kanun döneminden itibaren sebep unsuru ayrıca gösterildiğinden, bu görüşün savunulmasına imkân kalmamıştır. Onar, a.g.e., C. 1, ss. 291-92. 111 a.g.e., C. 1, s. 280. 112 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 851. 113 Yıldırım, “İdari İşlemler”, s. 374; Gürsel Kaplan, İdari Yargılama Hukuku, 4. b., Bursa: Ekin Yayınevi, 2019, s. 232. 114 Ulu, a.g.e., s. 104. 115 Gözübüyük, a.g.e., s. 208. 116 “İdari Yargı yerlerinde; yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olup olmadığı incelenen işlemlerde iptal nedenlerinden birisinin varlığı halinde öne sürülen diğer iptal nedenlerinin incelenmesi zorunlu bulunmadığından, Mahkemece şekil yönünden iptaline karar verilen işlemin ayrıca konu ve maksat yönlerinden incelenmemiş olması bozma nedeni olarak 18 niteliğinin ayrıca tespit edilmesi gerekmektedir. Zira uygulamada idari işlemin unsurları bakımından yapılan incelemede çoğunlukla bir sıra takip edilmediği gibi bu unsurların birkaçının birlikte değerlendirildiği de görülmektedir. 2. Amaç Unsurunun Diğer Unsurlar Arasındaki Yeri Yetki, şekil, sebep, konu ve amaç unsurlarından oluşan idari işlemler bakımından, amaç unsurunun diğer unsurlar ile ilişkisinin belirlenebilmesi için amaç unsuru dışında kalan unsurların da değerlendirilmesi gerekmektedir. İdare hukukunda, idarenin kanuniliği ilkesinin ve yetkisizliğin asıl olmasının bir gereği olarak, idare adına irade açıklamaya yetkili organ veya makamların hangileri olduğunun daima açık olarak gösterilmesi gerekir.117 Yetki unsuru, idari makamların idari işlemler yapma yasal iktidarı ve yeteneğidir.118 İdari işlemler ancak kişi, konu, yer ve zaman bakımından yetkili olan organ veya makamlar tarafından tesis edilebilir.119 Ayrıca yetki unsuru, kamu düzenine ilişkin olup yetkisizlik, idari uyuşmazlığın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi her aşamada yargı organları tarafından da re’sen nazara alabilir.120 İdari işlemin şekil ve onunla birlikte değerlendirilen usul unsuru ise, bir işlemin dış dünyaya yansımasından önce işlemin yapılış sürecinde takip edilen usulü ve işlemin özünü teşkil eden iradenin dış dünyaya aktarılırken biçim olarak taşıdığı unsurları ifade eder. İdari işlemler, mevzuata göre yapılış sürecinde takip edilmesi gereken usule ve iradenin dış dünyaya aktarılırken taşıması gereken biçimsel gerekliliklere uygun olarak tesis edilmek durumundadır.121 İdari işlemin şekil ve usul unsuru, idareyi daha dikkatli görülmemiştir.” D6D, KT. 28.05.1986, E. 1986/393, K. 1986/551 (legalbank.net, son erişim tarihi: 17.02.19); Atay, İdare Hukuku, s. 517. 117 Yayla, İdare Hukuku, s. 117; Ulu, a.g.e., s. 191. 118 Ulu, a.g.e., ss. 105, 111 vd. 119 Günday, a.g.e., s. 135. 120 “İdari yetki kamu düzeni ile ilgilidir. Temyiz dilekçesinde ileri sürülmese de yargı yerinde her aşamada kendiliğinden gözönüne alınır.” D5D, KT. 09.05.1985, E. 1985/21, K. 1985/1229, DD, S.60- 61, s. 230-31; Ayrıca bkz. Ulu, a.g.e., s. 191 vd. 121 Emre Can, İdari İşlemin Şekil Unsuru, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2016, s. 14; Günday, a.g.e., s. 144. 19 bir inceleme yapmaya, düşünüp taşınmaya ve bu doğrultuda hukuka uygun bir idari işlem tesis etmeye yönelten güvenceleri içerir.122 İdari işlemin sebep unsuru, idareyi bir işlem yapmaya sevk eden hukuki veya fiili etkendir.123 Sebepsiz bir idari işlem olamaz. İdari işlemlerin belirli bir sebebe dayalı olmasının gerekliliği, idare hukukunun temel bir kuralıdır.124 Bir işlemin sebepsiz olması, onun keyfi olarak tesis edildiğini gösterir.125 İdari işlemin sebep unsuru ile neden-sonuç ilişkisi içinde olan konu unsuru da, genel olarak işlemin doğurduğu hukuki sonucu, hukuk düzeninde meydana getirdiği değişikliği ifade eder.126 Bu çalışmanın konusunu oluşturan amaç unsuru ise, idari işlemin hangi amaçla yapıldığını ifade eden unsurdur ki bu da genel olarak kamu yararı olmak durumundadır. Laferrière tarafından iptal sebeplerinin gelişim sırasına göre yapılan ayrımda görüldüğü üzere amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık, yetki ve şekil bakımından hukuka aykırılık hallerinden sonra ve esas denetiminden önce ortaya çıkmıştır.127 “Kanunun ihlali” olarak ortaya çıkan esas bakımından denetim ise, amaç bakımından hukuka aykırılığın dışında ve fakat tamamlayıcısı olarak kabul edilmiştir.128 Buna karşın, 19’uncu yüzyılın sonlarına doğru esas bakımından denetimin önem kazanması ve genişlemesi sonucunda amaç unsuru bakımından denetimin önemi azalmış ve amaç unsuru bakımından yapılan denetim, nihai denetim imkânı olarak değerlendirilmeye başlanmıştır.129 Nitekim doktrinde, sebep ve konu unsurları bakımından yapılan denetimin önem kazanması ile amaç unsuru bakımından yapılan denetime ihtiyaç kalmadığı da ifade edilmektedir.130 Gerçekten günümüzde amaç unsuru bakımından 122 “Özel hukukta, şekil serbestliği ve irade özgürlüğünün asıl olmasına karşılık idari işlemlerde yazılı şekil esastır. İdarenin işlemlerinde yazılı şekle bağlılık, idareleri daha dikkatli bir incelemeye, görüşüp tartışmaya ve bu suretle hukuka uygun bir karar tesisine götürür. İlgiler yönünden ise, şekle bağlılık idareye ve işleme güveni sağlar.” D5D, KT. 22.11.1988, E. 1988/2845, K. 1988/2749 (legalbank.net, son erişim tarihi: 28.06.19); Can, a.g.e., s. 15. 123 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 893. 124 Yayla, İdare Hukuku, ss. 130-31. 125 Çağlayan, İdare Hukuku Dersleri, s. 367. 126 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 930; Günday, a.g.e., s. 157. 127 Auby, a.g.e., s. 551; Tüzemen, a.g.e., s. 710; Ulu, a.g.e., s. 99. 128 Charles John Hamson, Executive Discretion and Judicial Control: An Aspect of the French Conseil d’État, London: Stevens and Sons Limited, 1954, s. 165. 129 Brown, Garner, Galabert, a.g.e., s. 234; Onar, a.g.e., C. 1, s. 317. 130 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 993. 20 hukuka aykırılık denetimi nadiren gündeme gelen ve kendisine istisnaen başvurulan bir denetim imkânıdır.131 İdari fonksiyon, daha önce ifade edildiği üzere, amacı kamu yararının temini, konusu ise kamu hizmeti ve kolluk faaliyetlerinin yerine getirilmesi olan ve idari işlem ve eylemlerle icra edilen her türlü faaliyeti ifade eder. Nitekim bizatihi devletin ve idarenin varlık sebebi de kamu yararının teminidir. Bu bağlamda, devletin ve idarenin faaliyetleri ancak bu amacı gerçekleştirmeye yönelik oldukları sürece ve bu amacı gerçekleştirdikleri ölçüde hukuki bir kıymet taşır.132 Yine yukarıda ifade edildiği üzere, idari işlemin yetki, şekil ve konu unsurları genel olarak özel hukuk işlemlerine yabancı olmamakla birlikte,133 tam da idarenin sahip olduğu ayrıcalık ve yükümlülükler nedeniyle sebep ve amaç unsurları özel hukuk işlemlerine yabancıdır.134 Diğer bir ifadeyle, idare hukuku kozalist ve finalist bir hukuk dalı olduğundan, sebep ve amaç unsurlarının da yetki, şekil ve konu ile birlikte idari işlemin esaslı unsurları olduğu kabul edilmektedir.135 İdare hukukunun temelinde yer alan bu iki özelliğin idari işlemler üzerindeki görünümleri olan sebep ve amaç unsurları arasında sıkı bir ilişkinin olduğu ve amaç unsurunun çoğunlukla sebep unsuru ile birlikte değerlendirildiği görülmektedir.136 Bonnard tarafından da ifade edildiği üzere137 idari işlemin sebep unsuru, idari işlemden önce gelen ve idareyi bu işlemi yapmaya sevk eden bir hukuki işlem veya maddi bir olay olarak gündeme gelen objektif unsur iken; idari işlemin amaç unsuru ise, sebep unsurundan farklı olarak, idari işlemin yapılmasıyla elde edilmek istenen nihai sonuç olarak kabul edilmektedir.138 Buna göre, yetkili bir idare tarafından yapılan işlem; sebepten kalkar, konudan geçer ve amaçta nihayet bulur.139 Belirli bir sebep temeline 131 Bell, Boyron, Whittaker, a.g.e., s. 185; Gözler ise, idari işlemlerin sebep unsuru ve ardından konu unsuru bakımından denetlenmeye başlamasıyla amaç unsuru bakımından yapılan denetime ihtiyaç kalmadığını ifade etmektedir. Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 993. 132 Onar, a.g.e., C. 1, s. 281. 133 a.g.e., C. 1, s. 279. 134 a.g.e., C. 1, s. 278. 135 Özay, a.g.e., s. 452. 136 Giritli, a.g.e., s. 114. 137 a.g.e., ss. 110-11. 138 Onar, a.g.e., C. 1, s. 280. 139 Giritli, a.g.e., s. 114; Onar, a.g.e., C. 1, s. 280. 21 dayanan140 ve meşruiyetini bundan alan işlem bakımından konu ise, bu amaca ulaşmakta bir aşamadan ibarettir.141 Bu itibarla, yetki ve şekil unsurlarının birbirinden ayrı olmasının yanında, işlemin esasına ilişkin olmakla iç hukukiliğin unsurları olan sebep, konu ve amaç unsurları da, karşılıklı ilişki içinde olmalarına karşın, birbirinden bağımsızdırlar. Türk idare hukuku bakımından idari işlemin daima temel bir unsuru olarak kabul edilen “amaç”ın, idari işlem ile ulaşılmak istenen nihai sonuç olduğu142 ve amaç unsurunun niteliği incelenirken ayrıca değerlendirileceği üzere idarenin iradesine ilişkin sübjektif bir unsur olduğu kabul edildiğinden, açıkça ifade edilmese de, idari işlemin nihai unsuru olarak kabul edildiği söylenebilir. Doktrinde, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın, bir işlem, yetki, şekil ve konu unsurları bakımından hukuka uygun olsa dahi ortaya çıkabilen bir hukuka aykırılık olduğu ifade edilmekte143 ve amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık hali ile sebep unsuru bakımından hukuka aykırılık hali arasında doğrudan bir ilişki bulunduğu kabul edilmektedir. Ancak, amaç unsurunun bağımsız nitelikte olan bir unsur ve nihai unsur olarak kabul edilmesinin sonucu olarak, yetkili bir organ tarafından, gerekli şekil ve usul kurallarına riayet edilerek, sebep ve konu unsurları bakımından mevzuatın metnine uygun olarak tesis edilen idari işlemlerin, amaç unsuru bakımından hukuka aykırı olabileceği ifade edilmelidir.144 Buna göre, özellikle idari işlemlerin amacının özgün bir amaç olarak gösterildiği durumlarda işlemler, sebep unsuru bakımından mevzuatın metnine uygun 140 Onar, a.g.e., C. 1, s. 282. 141 a.g.e., C. 1, s. 280. 142 Bkz. 164 numaralı dipnot. 143 “İdarî karar kanunî şekillere uygun olarak yetkili kamusal idareler tarafından verilmiş olabilir. Fakat karar kanunun veya tüzüğün esas ve maksadına aykırı düşebilir. Bu takdirde dahi karar, iptal dâvasiyle bozulabilir.” Süheyp Derbil, İdare Hukuku, 5. b., Ankara: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1959, s. 192; “Yetki saptırmasında işlemi yapan idarî makam esas itibarıyla o işlemi yapmaya yetkilidir. Üstelik o makam, o işlemi kanunun öngördüğü şekil ve usûl kurallarına uyarak da yapar. Dahası yapılan işlemde konu bakımından bir aykırılık da yoktur. Ancak idarî makamın yapıtığı işlem, yine de hukuka aykırı olur; Zira bu makam sahip olduğu yetkiyi kanunun öngördüğü amaç için değil, bir başka amacı gerçekleştirmek için kullanmıştır.” Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 978. 144 Giritli, a.g.e., s. 104; “Yetki saptırması durumunda, hukuk kuralının metnine uygun davranılmış olsa bile özüne değer verilmemektedir.” Hasan Dursun, “Yerindelik Denetimi Üzerine Düşünceler”, Adalet Dergisi, S. 60 (2018), s. 119; Ayrıca bkz. D1D, KT. 11.02.1994, E. 1994/16, K. 1994/37 (legalbank.net, son erişim tarihi: 28.06.19). 22 olmalarına karşın amaç unsuru bakımından hukuka aykırı olabilirler.145 Giritli’nin ifadesiyle;146 “Bir idari tasarruf salahiyetli makam tarafından şekline uygun olarak, ve hiçbir kanun veya nizamı ihlâl etmeksizin, yani kanuniliğin bütün zahiri vasıflarını ihtiva etmekle beraber, umumi veya kanunî menfaatin elde edilmesi, korunması ve hizmetin iyi işlemesinden gayri bir maksatla yapılmış ise, burada yetkinin saptırılmasından bahsedilebilir”. Odent tarafından kullanılan benzer bir ifadeye göre de;147 “Yetkisi dâhilinde bir işlem tesis etmesine ve kanun ile kendisini ilgilendiren düzenlemelerin hükümlerine riayet etmesine rağmen, yetkisini takip etmekle yükümlü olduğu amaçtan başka bir amaçla kullandığı takdirde idare, yetkisini saptırmıştır. Yetki saptırması, kanunun ruhunun ihlalidir”. Nitekim Giritli, Hauriou’nun da amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın, yetki, şekil, sebep ve konu unsurları bakımından mevzuatın metnine uygun işlemler bakımından ortaya çıkabileceğini kabul ettiğini ifade etmektedir. Buna göre, amaç unsuru bakımından hukuka aykırı bir işlemin kusuru, esasen “iyi bir idarenin” takip edemeyeceği amaçla tesis edilmiş olmasıdır.148 İdari işlemin hukuka uygunluğunun denetiminde hangi sıranın takip edilmesi gerektiğinin belirlenmesi de bu bağlamda önem arz etmektedir. Doktrinde amaç unsuru bakımından yapılacak denetime doğrudan diğer denetim imkanlarından önce başvurulmasının gerekli olduğunu ifade eden yazarlar149 bulunduğu gibi özellikle siyasi nitelik arz eden işlemler bakımından öncelikle değerlendirilmesinin gerekli olduğunu ifade eden yazarlar150 da bulunmaktadır. Özay ise, idari işlemin unsurları bakımından yapılacak incelemenin kolaylığı ve zorluğuna göre bir sıralama önermekte ve buna göre, idari işlemin yetki ve şekil unsurlarının öncelikle değerlendirilmesi gerektiğini ve ardından sebep, konu ve amaç unsurlarının da somut olayın şartlarına göre bir sıra takip edilerek değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmektedir.151 Yazara göre, özellikle usul 145 Bahtiyar Akyılmaz, Murat Sezginer, Cemil Kaya, Türk İdari Yargılama Hukuku, 2. b., Ankara: Savaş Yayınevi, 2019, s. 435-36. 146 Giritli, a.g.e., s. 94. 147 Odent, Cours de Contentieux Administratif, 1949-50, s. 357 (’den aktaran) Schwartz, a.g.e., s. 216. 148 Giritli, a.g.e., s. 104. 149 Muammer Oytan, “Türkiye’de İdari Yargı Denetiminin Sınırları”, TİD, S. 366 (1985), s. 52. 150 Sait Güran, “İdari Yargı Denetiminin Kapsam ve Sınırları”, Danıştay ve İdari Yargı Günü 140. Yıl Sempozyumu, Ankara: Danıştay Yayınları, 2009, s. 59. 151 Özay, a.g.e., ss. 452-53. 23 saptırmasının olduğu durumlarda yapılacak inceleme kolay olacağı için amaç unsuru bu durumda sebep unsurundan önce değerlendirilmelidir. Buna karşın, yetki saptırmasının olduğu durumlarda idari işlemlerin amaç unsuru bakımından denetimi, diğer unsurlar bakımından yapılacak hukuka uygunluk denetiminden sonra yapılmalıdır.152 Benzer bir sonuca ulaşılmasına karşın, bir Danıştay kararında da ifade bulduğu üzere amaç unsuru bakımından yapılacak denetimin, idare hukukunun finalist niteliği ile bu unsurun idari işlemin nihai unsuru olması sebebiyle, diğer unsurlardan sonra yapılması gerekmektedir. Bu hususun vurgulandığı ve doktrinde de kendisine atıf yapılan153 bir kararında da Danıştay;154 “2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2’nci maddesinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır. Bu tanım karşısında, idari yargı yerleri, dava konusu edilen idari işlemleri, maddede belirtilen sıra dâhilinde inceleyip karar vereceklerdir. Başka bir anlatımla, işlem önce yetki unsuru yönünden incelenip, bu yönde bir hukuka aykırılık saptanmadığı takdirde şekil unsuruna geçilecek ve bu zincir takip edilecektir. Aksi durumda, yetkisiz bir merci tarafından tesis edilen işlemin şekil açısından hukuka uygunluğunun denetlenmesi gibi hukukun genel ilkeleriyle çelişecek bir durum ortaya çıkacaktır.” İfadelerine yer vermiş ve idari işlemin hukuka uygunluğu denetimi sırasında yapılacak değerlendirmenin, kanunda gösterildiği şekliyle ve sırayla yapılacağını ifade etmiştir.155 Öte yandan, yine Danıştay tarafından ifade edildiği üzere, idari işlemlerin bir unsurlarının hukuka aykırı olduğu tespit edildiği takdirde ayrıca diğer unsurlar 152 a.yer; Bu şekilde bir ayrıma gitmesine karşın Özay’ın, aynı eserin ilerleyen sayfalarında, “sübjektif olan” ve “ancak belirtilerle anlaşılabilen” “amaç unsurunun” en sonda değerlendirilmesi gerektiğine şüphe bulunmadığını ifade ettiği de not edilmelidir. a.g.e., s. 454; Yine Özay, idare hukukunun finalist niteliği dolayısıyla bu unsurun en sonda değerlendirilmesi gerektiğini de ifade etmektedir. a.g.e., s. 499. 153 Ulu, a.g.e., s. 105; Halil Kalabalık, İdari Yargılama Usulü Hukuku, Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2019, s. 191. 154 D7D, KT. 27.02.2008, E. 2007/3245, K. 2008/1256 (emsal.danistay.uyap.gov.tr, son erişim tarihi: 17.02.19). 155 Bununla birlikte doktrinde Akyılmaz, Sezginer ve Kaya, bu yöndeki kararlara rağmen, ilk inceleme konuları arasında bir sıralama bulunmasına karşın idari işlemin unsurları bakımından böyle bir sıralamanın varlığından söz edilemeyeceğini savunmaktadır. Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdari Yargılama Hukuku, s. 389. 24 bakımından bir denetim yapılmaması gerekmektedir.156 Bununla birlikte, bir unsur bakımından hukuka aykırı bulunan idari işlemler üzerinde diğer unsurlar bakımından da hukuka uygunluk denetimi yapılması bozma sebebi olarak da görülmemektedir.157 Bununla birlikte doktrinde Akyılmaz, Sezginer ve Kaya, idari işlemlerin birden fazla unsurlarında sakatlık bulunabileceğini ve bu durumda birden fazla unsur bakımından iptal kararı verilmesinde de bir mahsur bulunmadığını ifade etmektedir.158 Bilindiği üzere, dış kanunilik unsurlarında bulunan hukuka aykırılıkların giderilmesi ile haklarında iptal kararı verilen idari işlemlerin yeniden tesis edilmeleri mümkünken, idari işlemlerin iç kanunilik unsurlarında var olan hukuka aykırılıkların giderilmesi yoluyla işlemlerin yeniden tesisi mümkün değildir.159 Dolayısıyla, bu yöndeki bir kabulün de özellikle idarenin bir işlem tesis etmek konusunda bağlı yetki içinde bulunmasına karşın dış kanunilik unsurlarında hukuka aykırılık bulunan idari işlemler bakımından yerinde olduğu savunulabilir. Nitekim Danıştay da, özellikle yetki unsuru bakımından hukuka aykırı idari işlemler bakımından, takdir yetkisinin bulunduğu durumlarda idarenin sahip olduğu tercih yetkisinin korunması gerektiğini ve bu sebeple de uyuşmazlığın esasına girilmeksizin karar verilmesi gerektiğini kabul etmektedir.160 Buna göre, idari işlemin tesisindeki nihai amacı araştıran ve denetime tabi tutan amaç unsuru bakımından hukuka uygunluk denetimine, denetime tabi idari işlem ancak yetki, şekil, sebep ve konu unsurları bakımından mevzuatın metnine uygun bulunduğu 156 “(Y)etkisiz bir idare tarafından tesis edilmiş bir idari işlemin, idari yargıca yetkisizliği saptandıktan sonra, o konuda işin esasına inerek yargı denetimi yapılmasında hukuki isabet bulunmamıştır.” D10D, KT. 30.11.1987, E. 1986/1002, K. 1987/1915, DD, S. 70-71, ss. 534-35; Atay, İdare Hukuku, s. 473. 157 “İdare Mahkemesince verilen ısrar kararında, dava konusu belediye meclis kararının belirtilen hukuka aykırılık hali tespit edilmesine rağmen bununla yetinilmeyerek, usulüne göre yürürlüğe konulmuş bir plan değişikliği varmış gibi uyuşmazlık sebep ve amaç unsurları yönünden de incelenerek karar verilmiş ise de; belirtilen bu durum, dava konusu belediye meclis kararının iptali yolunda verilen ve sonucu itibariyle hukuka uygun bulunan kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.” DİDDK, KT. 09.10.2003, E. 2001/880, K. 2003/662 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19). 158 Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdari Yargılama Hukuku, s. 389. 159 Bkz. Ramazan Çağlayan, İdarî Yargılama Hukuku, 10. b., Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2018, s. 555 vd.; Ulu, a.g.e., ss. 102-3. 160 “İdareler belli sebeplerin varlığı halinde belli bir işlemi tesis etmek hususunda ‘bağlı yetki’ içinde bulunmadıkları durumlarda takdir yetkisini çeşitli seçeneklerden birini tercih ederek kullanabileceklerinden mahkemelerce işlemin yetkisiz merci tarafından tesis edildiğinin saptanması halinde salt bu saptamayla yetinilerek uyuşmazlığın esasına girilmemesi ve iptal kararı doğrultusunda yetkili olan makamın değişik seçenekler arasından birini tercih ederek işlem tesis etmesine olanak tanınması gerekmektedir.” D5D, KT. 06.06.1990, E. 1990/1941, K. 1990/1274 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19); Atay, İdare Hukuku, s. 473, dn. 74. 25 takdirde başvurulması gerekmektedir. İdare, bu yöndeki amacının haricinde, ancak tümüyle hukuka uygun hareket ettiği takdirde kendisine tanınan yetkileri kamu yararı amacı doğrultusunda kullanmış sayılır.161 Danıştay tarafından da ifade edildiği üzere, “idari işlemlerin amacını oluşturan kamu yararı, ancak, işlemin kanunların koyduğu kurallara uygunluğu ile sağlanabilir. Yürürlükteki kanun hükümlerine açıkça aykırı olan bir idarî işlemin kamu yararına uygunluğundan söz edilemez”.162 Buna göre amaç unsuru bakımından var olan denetim imkanının, yetki, şekil, sebep ve konu unsurları bakımından hukuka aykırılık bulunmayan idari işlemler üzerinde kullanılması, görüldüğü üzere, amaç unsurunun mahiyetine ve idari işlemin unsurları arasındaki yerine de uygundur. B. GENEL OLARAK AMAÇ UNSURU Genel olarak amaç unsuruna ilişkin açıklamaların amaç unsurunun tanımı (1.), tarihi gelişimi (2.), niteliği (3.) ve alanı (4.) değerlendirilmek suretiyle yapılması mümkündür. Bunun yanında, amaç unsuru bakımından yapılan denetimin niteliği (5.) de tartışılmalıdır. Nihayet, doktrinde ve uygulamada sıkça ifade bulması dolayısıyla amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık ile hakkın kötüye kullanılması arasındaki ilişkinin (6.) de değerlendirilmesi gerekmektedir. 1. Amaç Unsurunun Tanımı Amaç, idari işlemler bağlamında, idari işlemin yapılması ile ulaşılmak istenen nihai neticedir.163 Amaç unsuru ise, idari işlemin, bu işlemin tesisinde idarenin takip ettiği amacı veya idarenin idari işlemin tesis edilmesi ile gerçekleşmesini umduğu sonucu 161 Kaya, Kararların Uygulanması, s. 11. 162 D8D, KT. 28.12.1979, E. 1979/1978, K. 1979/3979, DD, S. 38-39, ss. 259-66; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdari Yargılama Hukuku, s. 433; Bununla birlikte Akyılmaz, Sezginer ve Kaya, sebep unsuru bakımından hukuka aykırı bir işlemin amaç unsuru bakımından hukuka aykırı olabileceğini ifade etmektedir. a.g.e., s. 435. 163 Onar, a.g.e., C. 1, s. 316; Çağlayan, İdare Hukuku Dersleri, s. 382. 26 gösterir unsurudur.164 İdari işlemin amaç unsuru, kanun koyucunun o kanunun uygulanması kapsamında idari işlemden beklediği nihai netice olmak gerekir.165 İdari işlemlerin, idarenin takip etmekle yükümlü olduğu amaçtan başka bir amaçla tesis edilmemesi gerekliliğini ifade eden amaç unsuru bakımından hukuka uygun olarak tesis edilme zorunluluğu, daha önce de ifade edildiği üzere, idare hukukunun dayandığı temel ilkelerden de çıkan bir sonuçtur. Nitekim idareye kamu gücü ayrıcalıklarından yararlanma yetkisinin tanınmasının da sebebi budur.166 Özel hukuk kişilerinin aksine idare, idari işlemlerinin amacını seçmek konusunda serbest değildir. Danıştay kararlarında da sıklıkla ifade edildiği üzere, “idari işlemlerde maksat daima kamu yararıdır”.167 İdarenin gerçekleştirmekle yükümlü olduğu ve temsil ettiği kamu yararının somutlaştırılması yetkisi yasama organına ait olmakla birlikte, yargı organı da yorum yoluyla bu amacı ortaya çıkarmış olabilir.168 Ancak, kanunla gösterilmiş olsun veya olmasın idari işlemlerin tesisinden beklenen nihai amaç, kamu yararı veya kamu yararının özel bir görünümünden ibarettir.169 İdari işlemlere kıymet ve kuvvetini veren de bu amaçlara yönelik olarak tesis edilmiş olmalarıdır. Ancak, daha önce de ifade edildiği üzere kamu yararı, belirsiz bir kavramdır. Amaç unsuru bakımından yapılan hukuka uygunluk denetimi kapsamında bir işlemin kamu yararından veya belirlenen özel amaçtan başka bir amaçla tesis edilip edilmediğinin denetiminin de, buna göre, kamu yararı kavramının tanımlanması yolundan 164 Onar, a.g.e., C. 1, s. 316; Giritli, a.g.e., s. 87; Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, s. 486; Tan, a.g.e., s. 914; Atay, İdare Hukuku, s. 516; Çağlayan, İdarî Yargılama Hukuku, s. 525; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdari Yargılama Hukuku, s. 432; Kaplan, İdari Yargılama Hukuku, s. 248; Aynı yönde bkz. Özay, a.g.e., ss. 499-500. 165 Doktrinde idari işlemin amaç unsurunun, “kanun koyucunun idarî işlemle ulaşmak istediği, o işlemden beklediği nihaî sonuç” olduğu da ifade edilmektedir. Kalabalık, İdare Hukuku Dersleri, C. 2, s. 84; Aynı yönde bkz. Günday, a.g.e., s. 160. Buna karşın idari işlemin amaç unsurunun, idarenin idari işlemin tesis edilmesinden beklediği nihai sonuç olduğu vurgulanmalıdır. 166 Yayla, İdare Hukuku, s. 140. 167 D5D, KT. 06.03.1978, E. 1976/8097, K. 1978/744, DD, S. 32-33, ss. 406-8; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 416. 168 Özay, a.g.e., s. 500. 169 Günday, a.g.e., s. 160. 27 ziyade, bu amaçtan sapan amacın tespit edilmesi ile, her somut olay bakımından ayrıca bir değerlendirme yapılmak suretiyle tespit edilmeleri gerekmektedir.170 Buna göre idari işlemin amaç unsurunun, idari işlemlerin genel olarak kamu yararı amacıyla yapılmaları zorunluluğu nedeniyle ve kamu yararının da belirsiz ve muğlak bir kavram olması karşısında, ancak amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık halinin tespiti ile tanımlanmasının mümkün olduğu görülmektedir.171 Bunun yanında, Karahanoğulları’nın da ifade ettiği üzere, “karşıt çıkarlarla bölünmüş bir toplumsal yapıda kamu yararı ancak olumsuzlanarak tanımlanabilir”.172 Doktrinde, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın tanımlanmasında, genel olarak kelime farklılıklarıyla, birbirine yakın ifadeler kullanılmaktadır.173 Buna göre amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın, ekseriyetle, “kamu yararına aykırı”,174 “kamu yararı dışında”175 veya “kamu yararından başka”176 bir amaçla yapılmış idari işlemler bakımından söz konusu olan sakatlık hali olarak tanımlandığı görülmektedir.177 Ancak belirsiz bir hukuki kavram olan kamu yararından açıkça ayrılması itibarıyla amaç 170 Yıldırım, “İdari İşlemler”, s. 393. 171 a.yer. 172 Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması, s. 505. 173 Sezginer, Amaç Unsuru, ss. 22-23. 174 “Gerek tüm idari işlem ve kararlar için genel ve değişmez nitelikte olan kamu yararına ve gerekse bazı idari işlem ve kararlar için öngörülmüş bulunan daha somut ve özel maksatlara aykırı olarak yapılmış bulunan işlemler, maksat öğesi bakımından hukuka aykırı olacaktır.” Günday, a.g.e., s. 161; “İdari işlemlerin amacı kamu yararı olduğuna göre, kamu yararına veya kanun koyucunun özel olarak belirttiği amaca aykırı olan işlemlerin ‘amaç unsuru bakımından hukuka aykırı’ olacakları kuşkusuzdur.” Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 417; “Maksat bakımından hukuka aykırılığın, kamu yararına aykırı amaç güdülmesi ve kanunun özel amacına aykırı işlem yapılması şeklinde iki türü bulunmaktadır.” Çağlayan, İdare Hukuku Dersleri, s. 383. 175 “(B)ütün yönetsel işlemler, biçimi ve konusu ne olursa olsun, tümü kamu yararı için yapılır. Yönetimin kamu yararı dışında bir amaç gütmesi durumunda, yapmış olduğu işlem, ‘amaç’ yönünden hukuka aykırı olur ve iptali gerekir.” Gözübüyük, a.g.e., s. 241. 176 Yıldırım, “İdari İşlemler”, s. 393; “Yetki saptırması, bir idari makamın yetkilerini kullanması gerektiği amaçla değil, bir başka amaçla kullanmasıdır.” Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 978; “Bir idari tasarruf salâhiyetli makam tarafından şekline uygun olarak, ve hiç bir kanun veya nizamı ihlâl etmeksizin, yani kanuniliğin bütün zahiri vasıflarını ihtiva etmekle beraber, umumî veya kanuni menfaatin elde edilmesi, korunması ve hizmetin iyi işlemesinden gayri bir maksatla yapılmış ise, burada yetki saptırmasından bahsedilebilir.” Giritli, a.g.e., s. 94. 177 Buna karşın, söz konusu ifadelere birlikte yer veren yazarlar da bulunmaktadır; “Kamu yararı dışında, kamu yararına aykırı olarak kişisel, siyasi ve özel kişileri korumak amacı güdülmesi hallerinde yetki saptırması söz konusu olur.” Kalabalık, İdare Hukuku Dersleri, C. 2, s. 85; “(K)amu yararı dışında ve ona yabancı herhangi bir sonucu elde etmek için girişilen etkinlik ve bu nedenle yapılan işlemlerin ‘maksat’ yönünden aykırı(dır.)” Özay, a.g.e., s. 501; “İdari işlemin amacını kamu yararına yabancı veya aykırı niyetlerin, hatta kişisel düşüncelerin oluşturmasına yetki saptırması denir. Yetkili kişi makamların karar alırken kendi özel amaçlarını kanunun amacı yerine koymaları sonucu ortaya çıkan sakatlıktır.” Yaşar, İdare Hukuku, s. 381. 28 unsuru bakımından hukuka aykırılığın, “kamu yararı dışında” veya “kamu yararından başka” bir amaçla yapılmış idari işlemler olarak tanımlanmasının yerinde olduğu tespit edilebilir. Bu bağlamda, Fransız ve Türk idare hukukunda yapılan tanımları değerlendiren Dündar takip edilerek, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın şu unsurlardan müteşekkil olduğu ifade edilebilir: Öncelikle, idarenin birtakım yetkileri bulunmaktadır. İkinci olarak, bu yetkiler idareye belirli amaçların gerçekleştirilmesi için verilmiştir. Üçüncü olarak, bu amaçlar kamu yararına veya somutlaştırılmış bir kamu yararına ilişkindir. Son olarak da, idarenin sahip olduğu yetkileri kamu yararı dışında kalan bir amaçla kullanması söz konusudur.178 Bu bağlamda, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın tespiti için sorulan soru da “idare bu işlemi yaparken kamu yararı dışında bir amaç gütmüş müdür?” sorusudur.179 Kamu yararı dışında bir amaçla tesis edilen işlemler ise, amaç unsuru bakımından hukuka aykırıdırlar. Danıştay tarafından ifade edildiği üzere, “(i)dari tasarrufların amacı kamu yararını sağlamak, kamu hizmetlerini müessir, istikrarlı, devamlı, intizamlı ve verimli olarak yerine getirmektir. Bu amaçlara yöneltilmemiş bu amaçlardan başka amaçları sağlamak gayesini güden tasarruflar maksat bakımından sakattır”.180 Buna göre, kamu yararı dışında veya kamu yararından başka bir amaçla yapılan idari işlemlerin amaç unsuru bakımından hukuka aykırılıkları söz konusu olacağından, idari işlemin amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığının tam tanımına, ancak “ayıklama yöntemiyle” ulaşılabilmektedir.181 Tanımına ancak ayıklama metoduyla ulaşılabilmesi dolayısıyla, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık hallerinin tümüyle yargı içtihatları ile ortaya çıkmış ve benimsenmiş olduğu açıktır.182 178 Erol Dündar, “Maksat Denetimi”, İdare Hukuku ve İdari Yargı ile İlgili İncelemeler 1, Ankara: Danıştay Yayınları, 1976, s. 168. 179 Gözübüyük, a.g.e., s. 241. 180 DİBK, KT. 03.06.1972, E. 1965/20, K. 1972/15, DD, S. 9-10, ss. 189-95; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdari Yargılama Hukuku, s. 433. 181 Özay, a.g.e., s. 501. 182 Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 418. 29 İdari işlemlerin amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık halleri olarak doktrinde, yetki saptırmasının (détournement de pouvoir) karşılığı olan genel amaç bakımından hukuka aykırılık ve özel amaç bakımından hukuka aykırılık ve usul saptırması (yöntem saptırması, détournement de procédure) gösterilmektedir.183 Buna karşın Türk idare hukuku uygulamasında idarenin takdir yetkisinin “kamu yararı ve hizmet gerekleri” yönünden de denetlenmesi ve idari işlemlerin tesisinde yeterli ve haklı bir sebebe dayanılmasının aranılması ve bunların da çoğunlukla amaç unsuru bakımından yapılan denetim olarak ifade edilmesi karşısında, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın hizmetin işleyişi ile ilgili de bir yönünün bulunduğunun kabulü gerekmektedir.184 Dolayısıyla, Türk idare hukuku bakımından amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık, Fransız idare hukukunda kullanılan “yetki saptırması” kavramından daha geniş bir uygulama alanına sahiptir.185 Bu husus üçüncü bölümde ayrıca değerlendirilecektir. 2. Amaç Unsurunun Tarihi Gelişimi Kaynağı Fransız idare hukuku olan amaç bakımından hukuka aykırılık denetiminin186 tarihi gelişimi Fransız idare hukuku (a.) ve Türk idare hukuku (b.) bakımından ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Zira Türk idare hukukunun gelişimi sürecinde büyük ölçüde Fransız idare hukuku örnek alınmıştır.187 Nitekim “Şura-yı Devlet” ifadesinin dahi “Conseil d’État” ifadesinin “harfi harfine çevirisi” olduğu doktrinde ifade edilmektedir.188 a. Fransız İdare Hukukundaki Gelişimi Fransız idare hukukunda, 16-24 Ağustos 1790 tarihli Kararname ile “yargı fonksiyonu, idari fonksiyondan ayrıdır ve hep ayrı kalacaktır; yargıçlar, herhangi bir 183 a.g.e., s. 418 vd. 184 Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması, s. 516. 185 Alan, “Konu Unsuru”, s. 360. 186 Pekiner, a.g.e., s. 123. 187 Balta, a.g.e., ss. 142-43. 188 Gedikli, a.g.e., s. 5. 30 şekilde idarenin işleyişini bozamaz, aksi davranış suçtur” hükmü düzenlenmiş ve idari rejimin temelleri atılmıştır.189 İptal yetkisinin temelleri ise 7-14 Ekim 1790 tarihli Kararname’de bulunmaktadır. Bu Kararname ile “idari teşkilata karşı ileri sürülen yetkisizlik iddiaları, hiçbir surette adliye mahkemelerinin görevine girmez. Bu iddialar, genel idarenin başı olan kral önünde ileri sürülebilir.” hükmü düzenlenmiş190 ve idareye karşı yapılacak yetkisizlik başvurularını çözme görevi Krala ve dolayısıyla Kral Konseyi’ne verilmiştir. Bunun yanında, adli yargının yetkisizlik iddialarını çözüme kavuşturmak konusunda yetkili olmadığı tekrar edilmiştir.191 1795 tarihli bir Kararname ile de idari işlemlere karşı mahkemelerde dava açılamayacağı hükme bağlanmıştır.192 Hukuk devleti düşüncesinin doğmasından çok daha önce de kabul gören ve Fransa’da da uygulanan idareye başvuru yolu dışında,193 13 Aralık 1799 Anayasası ile ikinci kez kurulan ve 26 Aralık 1799 tarihli bir düzenleme ile, idari konularda ortaya çıkan uyuşmazlıklara ilişkin çözüm önerileri sunmakla görevlendirilen194 Devlet Konseyi195 (CE) döneminde yargı terminolojisi ortaya çıkmaya başlamış ve idari işlemlerin hukuka aykırılık sebepleri de içtihatlarla belirginleşmeye başlamıştır.196 İlk defa 1791 tarihli Anayasa’da kullanılan “yetki aşımı” ifadesi, adli yargı organlarının, yetkilerini aşarak yürütme ve yasama organlarının görev alanına giren bir konu hakkında karar vermiş olması halini ifade edecek biçimde kullanılmıştır. Söz konusu düzenleme ile yetki aşımı halinde yargı kararlarına karşı temyiz mahkemesine 189 Karahanoğulları, Türkiye’de İdari Yargı Tarihi, s. 31; Fransa’da idarenin yargı önünde ayrıcalıklı bir yerinin olması gerektiği düşüncesi, daha önce mahalli yargı mercileri konumunda olan “Parlament”larla yaşanan olumsuz deneyime dayandırılmaktadır. Nitekim 1661 yılında da 14. Louis tarafından “Parlament”ların devlete ve idareye ilişkin işlere karışması yasaklanmış ve bu yetkiler Kral Konseyine bırakılmıştır. Celal Erkut, “Fransa’da Conseil d’État’ın Sosyolojik ve Tarihsel Açıdan Gelişimi”, İHİD, C. 4, S. 1-3 (1983), s. 44; Yıldızhan Yayla, “Conseil d’État (Yapısı, İşlevi ve Yaklaşımı Üstüne)”, İHİD, C. 1, S. 1 (1980), s. 80. 190 Sezginer, Amaç Unsuru, ss. 34-35; Güler Mermut, “İptal Dâvalarının Şartı Olarak Kanuna Aykırılık”, İdare Hukuku ve İdari Yargı ile İlgili İncelemeler 1, Ankara: Danıştay Yayınları, 1976, s. 302. 191 Karahanoğulları, Türkiye’de İdari Yargı Tarihi, s. 40. 192 Çağlayan, Başvuru Yolları, s. 31. 193 Tüzemen, a.g.e., ss. 700-702. 194 Çağlayan, Başvuru Yolları, s. 35. 195 Fransız İhtilalinden sonra bir müddet görevde tutulan Kral Konseyi, 1791 yılında kaldırılmış ve yerine Devlet Konseyi kurulmuştur. Buna karşın 10 Ağustos 1792’de Devlet Konseyi kaldırılarak yerine Geçici Yürütme Konseyi kurulmuştur. Bu konsey de 1 Nisan 1794 yılında kaldırılarak tüm yetkileri Kamu Selamet Komitesine devredilmiştir. Karahanoğulları, Türkiye’de İdari Yargı Tarihi, ss. 40-41; Yayla, “Conseil d’État”, s. 80. 196 Karahanoğulları, Türkiye’de İdari Yargı Tarihi, s. 42. 31 başvurulabileceği kabul edilmiştir. Dolayısıyla, esas olarak kuvvetler ayrılığı ilkesini temin etmek üzere düzenlenmekle yetki aşımı başvurusu imkânı, CE içtihatlarıyla idarenin yetkisizlikle malul işlemlerini kapsayacak biçimde genişletilmiştir.197 İdari işlemlerin hukuka aykırılık sebepleri belirginleşmeye başlamasına karşın, CE’ye yapılan yetki aşımı başvuruları (davaları) ile diğer başvuruların birbirinden ayrılmaya başlaması 1812 yılını bulmuştur. Bu süreçte, daha önce bakanların idari yargı bağlamında kullandığı yetkileri kullanmasını engelleyen ve ilk derece mahkemesi olarak görev yapan Konsey, “bakan-yargıç” olarak adlandırılan sisteme geri dönmüştür ve başvuruların kendisinden önce bakanlara yapılması esasını yeniden kabul etmiştir. Bununla birlikte Konsey, 29 Aralık 1812 tarihli kararında kabul ettiği ve sonraki kararlarında geliştirdiği istisna ile yetki aşımı ve yetki tecavüzünü içerir yetkisizlik iddialarını doğrudan ele almaya başlamıştır. Başvurular konusunda yapılan bu ayrım ile yetki aşımı başvuruları (davaları) diğer başvurulardan ayrılmış ve ayrı bir kimlik kazanmıştır. Buna karşın yetki aşımı davalarının kimliğinin belirginleşmesi, CE’nin ilk defa 24 Mart 1832 tarihli kararında 7-14 Ekim 1790 tarihli kanuna atıf yaparak kendisini idari uyuşmazlıklar bakımından yetkili görmeye başlaması ile gerçekleşmiştir.198 1852 yılından sonraki İkinci İmparatorluk döneminde ise yetki aşımı davası kesin olarak özgün bir nitelik kazanmıştır.199 CE’nin, içtihatlarla ortaya çıkan tüm gelişmelere karşın, yargılama işlevi hususunda açıkça yetkilendirilmesi200 ise tutuk adalet sisteminin terk edilerek yetkili adalet (devredilmiş adalet) sistemine geçilen Üçüncü Cumhuriyet döneminde, 24 Mayıs 1872 tarihli kanun ile gerçekleşmiştir.201 Bu Kanun ile CE’ye uyuşmazlıklar hakkında kesin karar verme yetkisi tanınmıştır.202 Bu tarihten itibaren bağımsız bir yargı yeri haline gelen CE, kararlarını da doğrudan “Fransız halkı adına” vermeye başlamıştır.203 197 Gürsel Kaplan, Fransız İdari Yargılama Hukukunda Kararlara Karşı Başvuru Yolları, Bursa: Ekin Yayınevi, 2016, s. 53. 198 Karahanoğulları, Türkiye’de İdari Yargı Tarihi, ss. 42-43; Kaplan, Başvuru Yolları, s. 53. 199 Çağlayan, Başvuru Yolları, s. 36. 200 Kaplan, Başvuru Yolları, s. 54. 201 Erkut, “Conseil d’État”, ss. 46-49; Tüzemen, a.g.e., ss. 711-12; Sırrı Düğer, “Anglosakson ve Kıta Avrupası Hukuk Sistemlerinde İdarenin Yargısal Denetiminin Ortaya Çıkışı ve Gelişimi”, YBHD, S. 1 (2019), s. 71. 202 Kaplan, Başvuru Yolları, s. 56. 203 Yayla, “Conseil d’État”, s. 81; Çağlayan, Başvuru Yolları, s. 32. 32 İkinci İmparatorluk döneminden önce içtihatlarla ortaya çıkan ilk hukuka aykırılık sebebi olan ve yetki aşımı veya yetki tecavüzü olarak görünen “yetkisizlik”, idarenin mahkemelerin veya başka bir idari birimin yetki alanına müdahalesinin önlenmesine yönelik genel iptal sebebi olarak,204 şekil bakımından ağır hukuka aykırılıkları da içerir şekilde değerlendirilmiştir.205 Bununla birlikte, 1852 tarihine kadar olan dönemde esas bakımından hukuka aykırılık, “yetkisizlik” kapsamında kabul edilmemiştir.206 İkinci İmparatorluk döneminden sonra ise, özellikle “yargılamak aynı zamanda idare etmektir” düşüncesinin terk edilerek “yargılamak, yargılamaktır” anlayışının benimsenmeye başlaması ve Yargıtay uygulamasına ait kanuna aykırılık (illégalite) kavramımın da benimsenmesi suretiyle esas bakımından denetim de kabul edilmeye başlanmış ve yargısal denetim alanı gelişmeye başlamıştır.207 Bu dönemde CE, yetkilerini tüm idari işlemleri kapsayacak biçimde genişletmiştir. Bu bakımdan, hükûmetin bu gelişmelere karşı çıkmaması da bu genişlemeyi kolaylaştıran etkenlerden birisi olmuştur.208 Genel iptal sebebi olan “yetkisizlik”in esas bakımından hukuka aykırılığı da kapsayacak biçimde genişlemesi, daha önce de ifade edildiği üzere, üçüncü hukuka aykırılık sebebi (cas d’ouverture) olarak yetki saptırmasının kabul edilmesiyle gerçekleşmiştir.209 Doktrinde ifade edildiği üzere ilk halde yapılan denetim, objektif alanda kalınarak, maddi olaylara dayanılarak yapılan bir denetimken, yetki saptırmasının açıkça kabul edilmesiyle yapılan denetim, idarenin niyetini de dikkate alan bir denetim haline gelmiştir. Yetkisizliği objektif olarak irdeleyen ilk duruma “yetki tecavüzü” (excés de puovoir) denmekte iken, ikinci duruma “yetkinin saptırılması” (détournement de pouvior) adı verilmiştir.210 204 Onar, a.g.e., C. 1, s. 318. 205 Ender Ethem Atay, “İptal Davasının Nitelikleri ve İptal Kararının Uygulanması”, Danıştay ve İdari Yargı Günü, 139. Yıl, Ankara: Danıştay Matbaası, 2008, s. 26. 206 Karahanoğulları, Türkiye’de İdari Yargı Tarihi, s. 43. 207 a.g.e., ss. 44-45. 208 a.g.e., s. 46. 209 Pekiner, a.g.e., s. 123; Tüzemen, a.g.e., s. 710; Giritli, yetki ve şekil bakımından iptal sebeplerinin kabul edilmesinin ardından zamanla konu unsuru bakımından hukuka aykırılığın bir iptal sebebi olarak değerlendirildiğini kabul etmektedir. Giritli, a.g.e., s. 84; Mermut, a.g.e., s. 302; Kanaatimizce bu durum, esasen, ağır hukuka aykırılıkların yetki saptırmasının ortaya çıkmasından ve kullanılmasından önce de bir iptal sebebi olarak değerlendiriliyor olmasından kaynaklanmaktadır. Bkz. Karahanoğulları, Türkiye’de İdari Yargı Tarihi, ss. 43-44. 210 Onar, a.g.e., C. 1, s. 318. 33 Yetki saptırmasının kabulü hukuk devleti ilkesi ve idari işlemlerin denetimi bakımından önemli bir merhale olmakla birlikte, özellikle otoriter bir yönetim anlayışının benimsendiği İkinci İmparatorluk döneminde ortaya çıkması bakımından sürpriz bir gelişme olarak da değerlendirilebilmektedir.211 Zira bu halde incelemeyi yapan mahkeme, yetki saptırmasının var olup olmadığının tespiti için idari işlemi tesis eden kişinin niyetini irdeler ve o kişinin niyetinde kamu yararından sapma olup olmadığını araştırır. Bu denetim sonucunda mahkeme, açıkça kamu yararı dışında bir amaç güdüldüğünü tespit ederse, günümüzdeki haliyle, ortada yetkili bir merci tarafından, kanunda belirlenen şekil ve usul şartlarına uyularak, kanunda gösterilen sebeplerle ve kanunda belirlenen hukuki sonucu tesis etmeye yönelik olarak tesis edilen bir işlem dahi olsa söz konusu işlemi hukuka aykırı bir işlem olarak değerlendirir.212 Auby, hükûmet tarafından yetki saptırması gibi bir denetimin kabullenilmesinde iki farklı hususun etkili olduğunu ifade etmektedir. Bunlardan ilki, 3. Napolyon dâhil İmparatorların tümünün kamusal özgürlüklerin kısıtlanmasının halkın tepkisini çekebileceğinin daima farkında olmasıdır ki, bu sebeple, idarenin hukuka aykırı ve keyfi olarak hareket edemeyeceği yolunda halka sunulan bu güvence de dengeleyici bir unsur olarak kabul edilmiştir. Nitekim bu dengenin temini için yetkisizlik başvurularında avukatla temsil edilme yükümlülüğü de kaldırılmış ve dolayısıyla bu yola başvurulması daha ucuz hale getirilmiş ve kolaylaştırılmıştır.213 Yetki saptırması yönünden yapılan denetiminin kabul görmesinin ikinci sebebi olarak ise, bu dönemde merkeziyetçi geleneğin terk edilmesi ve adem-i merkeziyet anlayışının benimsenmesi suretiyle yerel yönetimlerin güçlendirilmesine karşın, deneyim sahibi olmadıkları konularda yetkilendirilen yerel yönetimlere karşı merkezi yönetimin güvensizliği gösterilebilir ki merkezi yönetimin bu denetim imkânını az veya çok öğretici amaçlarla kabullenmiş olması mümkündür.214 Nitekim yetki saptırmasıyla malul olduğuna karar verilen ilk idari işlemlerin mahalli idareler tarafından tesis edilen işlemler 211 Auby, a.g.e., s. 551. 212 Schwartz, a.g.e., ss. 216-17. 213 Auby, a.g.e., s. 551. 214 a.yer. 34 olması da bunu destekler niteliktedir. Buna karşın CE’nin bu denetim alanını, çok kısa bir süre içerisinde, merkezi yönetim üzerinde de kullanmaya başladığı ifade edilmektedir.215 Yetki saptırması sebebiyle hukuka aykırılık bakımından verilen ilk kararın, açık olarak bu yönde bir ifade bulunmamasına karşın, 19 Mayıs 1858 tarihli “Vernhes” kararı olduğu genel olarak kabul edilmektedir.216 Yetki saptırması teorisinin klasik formülasyonu ise ancak 25 Şubat 1864 tarihli “Lesbats” kararından sonra ortaya çıkmıştır.217 Buna karşın hangi kararda yetki saptırması kavramından açıkça bahsedildiği konusunda bir görüş birliği bulunmamaktadır.218 Bugün kabul gördüğü haliyle “yetki saptırması” (détournement de pouvoir) kavramını ise CE, 1910 yılından sonraki kararlarında kullanmaya başlamıştır. Bu kavramın Fransız mevzuatına girişi ise 31 Mart 1919 tarihli Harp Emekliliği Kanunu’nun 43’üncü maddesi ile olmuştur.219 Bununla birlikte, yetki saptırması bakımından yapılan denetimin, açık olarak ifade edilmemesine karşın, daha Birinci İmparatorluk döneminde yapıldığı da doktrinde ifade edilmektedir. Yetki saptırması bakımından denetimin yapılıp yapılmadığı açıkça ifade edilmeyen bu kararlarda da esasen yetkisizlik ile birlikte “yetkinin yerinde kullanılmaması” denetiminin yapıldığı savunulmakta ve bu doğrultuda farklı yazarlarca, farklı CE kararlarına atıf yapılmaktadır. Bu bakımdan, yetki saptırması yönünden yapılan denetiminin temellerinin atıldığı karar olarak 25 Mayıs 1811 tarihli “Outin” kararına da işaret edilmektedir.220 Bahsi geçen “Vernhes” kararına konu olayda, Trouville Belediyesi tarafından, belirli bir plajda, kurumun kabinlerinden istifade etmiş olsun veya olmasın denize giren 215 a.yer; Dündar, a.g.e., ss. 168-69. 216 Giritli, a.g.e., s. 99; Sezginer de amaç bakımından hukuka aykırılığın 19’uncu yüzyılın ikinci yarısından itibaren bilinmesine ve kararlarda dağınık olarak yer almasına karşın, sadece yetki kuralları çerçevesinde değerlendirme yapılması dolayısıyla ayrıca amaç bakımından hukuka aykırılığa değinilmediğini ifade etmektedir. Sezginer, Amaç Unsuru, ss. 38-39; Aynı yönde bkz. Onar, a.g.e., C. 1, s. 318. 217 Auby, a.g.e., s. 550; “Conseil d’État’nın 6 Mart 1857 tarihli ‘Bédier’ kararında da görüleceği gibi, 1857’de amaç bakımından hukuka aykırılık kabul edilmiyor. Ancak hükûmet komiseri Aucoc, 1864 ve 1865 yıllarındaki ‘commune de Hautmont’ ve ‘ville de Marseille’ kararlarında, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık kavramının mecburiyetinin farkındadır. ilk tartışma götürmez uygulama ise 25 şubat 1864 tarihli ‘Lesbats’ kararında görülmektedir.” Landon, Le Recours Pour Excés De Pouvoir Sous Le Regime De La Justice Retenue, Paris, 1942, 136-37 (’den aktaran) Sezginer, Amaç Unsuru, s. 36. 218 a.yer. 219 a.g.e., s. 41. 220 Giritli, a.g.e., ss. 99-100. 35 herkese, bir tür vergi ödeme yükümlülüğü getiren bir işlem tesis edilmiştir. Ayrıca bu düzenlemeyle söz konusu vergiyi ödemeyi reddedenlerin denize girmekten yasaklanacağı da belirtilmiştir. CE, bu işlem bakımından yaptığı incelemede, sebep ve amaç unsuruna açıkça değinmemekle ve bu yönde bir değerlendirme yapmamakla birlikte, belediyenin kolluk yetkisine dayanarak söz konusu işlemi tesis etmesini gerektirecek bir sebebin mevcut olmadığını tespit etmiş ve bu sebeple ilgili işlemi iptal etmiştir.221 Beurdeley, bu kararda “kolluk yetkisine gizlenmiş mali menfaat” teorisinin de temellerinin atıldığını ileri sürmüştür.222 Yetki saptırmasının tarihi gelişimi bakımından ayrıca 13 Haziran 1860 tarihli “Conte de Clérmont – Tonnerre” kararının da üzerinde durulmaktadır. Söz konusu kararda, idarenin elinde bulunan kolluk yetkisinin mali menfaat temin etmek amacıyla kullanılamayacağı açıkça vurgulanmıştır. Karara konu olay, özetle şu şekilde meydana gelmiştir: İdare, üzerinde nakliyat yapılmasına uygun olmayan bir nehirden su borularının geçirilmesine karar vermekle birlikte, söz konusu su borularının geçirilmesi için bu nehrin kenarında taşınmazı bulunan bir hak sahibinden, kendisinin nehirden istifade etmesine engel olacak bayındırlık işleri dolayısıyla tazminat talebinden feragat etmesini istemiştir. CE ise, idarenin nehir kıyısında taşınmazı bulunanların haklarını kullanması üzerinde belirli bir kolluk yetkisine sahip olduğunu kabul etmekle birlikte, bu yetkinin mali menfaat temin etmek amacıyla kullanılamayacağını ifade etmiştir. Özellikle bu karardan sonra CE’nin idari işlemleri yetki saptırması bakımından incelemek konusunda tereddüt etmediği vurgulanmaktadır.223 Yetki saptırması bakımından yapılan denetimin klasik formülasyonunun belirlendiği ifade edilen “Lesbats” kararında ise CE, idarenin bir şirketle yaptığı anlaşma dolayısıyla başka bir nakliye şirketinin arabalarının garda durmasına izin vermemesi yönündeki işlemini, idareye tanınan kolluk yetkisine yabancı bir amaç güdülmüş olması dolayısıyla iptal etmiştir.224 Amaç unsuru bakımından yapılan denetimin ortaya çıktığı kararların irdelenmesi aşamasında yaşanan bu görüş ayrılığı, esasen, bizatihi yetki saptırması terimi bakımından 221 a.g.e., ss. 100-101. 222 a.g.e., s. 101; Sezginer, Amaç Unsuru, s. 36. 223 Giritli, a.g.e., s. 101. 224 a.yer. 36 yapılan değerlendirmelere ilişkin bir ayrılıktan kaynaklanmaktadır. Yetki saptırmasını yetkisizliğin bir türü olarak değerlendiren yazarlar, doğal olarak, CE’nin yetkisizlik sebebiyle iptal ettiği kararlarda amaç bakımından hukuka aykırılığı aramışlar ve bu sebeple “Outin” kararına işaret etmişlerdir. Söz konusu kararda CE, kamu yararı gerekçesiyle akarsular rejimini düzenlemeye yetkili olan bir valinin, adliye mahkemelerinin yetkili olduğu bir hususta, özel şahıslar arasındaki bir anlaşmazlığı gidermek amacıyla aldığı kararı yetkisizlik sebebiyle iptal etmiştir. Amaç bakımından hukuka aykırılığı yetkisizliğin bir türü olarak gören yazarlar da, bu sebeple, bahsi geçen kararı bu hususta verilen ilk karar olarak değerlendirmişlerdir.225 Öte yandan, merkezi yönetimin işleminin yetki saptırmasıyla malul olduğunun tespit edildiği ve bu bağlamda yetki saptırmasının bütün idari mercilerin işlemlerine karşı başvurulabilir nitelikte bir iptal sebebi olarak kabul edildiği ilk kararın ise, 26 Kasım 1875 tarihli “Paris et Laumonnier-Carriol” kararı olduğu ifade edilmektedir.226 Söz konusu karar, 2 Ağustos 1872 tarihli bir kanunun uygulanmasında ortaya çıkan bir uyuşmazlık neticesinde verilmiş olup ilgili kanun ile kibrit imal ve satışı tekeli devlete mal edilmekle birlikte, kibrit imal eden mevcut fabrikalara belirli bir tazminat verilmesi öngörülmüştür. Buna karşın Maliye Bakanlığı, söz konusu tazminatı ödenememek için ilgili fabrikaların tehlikeli ve sağlığa zararlı olmaları sebebiyle kapatılmalarına karar verilmesini istemek yoluna gittiğinden, CE, dava konusu işlemin yetki saptırmasıyla malul olduğuna hükmetmiştir.227 Yetki saptırması teorisi,228 Vidal’in tespitiyle, ilk defa 1857 yılında Landon tarafından ortaya konulmuş,229 “yetki saptırması” kavramı ise kendisi aynı zamanda bir CE üyesi olan Léon Aucoc tarafından ilk basımı 1876 yılında yapılan eserinde kullanılmıştır. Edouard Laferrière ise bu teorinin sistematik izahını yapan ilk kişi olmuştur.230 225 Sezginer, Amaç Unsuru, s. 37. 226 Yaşar, İdare Hukuku, s. 381. 227 Dündar, a.g.e., s. 169. 228 Onar, a.g.e., C. 1, s. 318. 229 Pekiner, a.g.e., s. 123. 230 Auby, a.g.e., ss. 550-51. 37 Aucoc’nun, ilk basımı 1876 yılında yapılan “Conferences sur le Droit Administratif” adlı eserinde, iptal davasını ve dolayısıyla yetki tecavüzü teorisini açıklarken, idarenin kolluk yetkilerini yerinde kullanmaması veya bu yetkilerini suistimal ederek kullanması durumlarına işaret etmekle yeni bir hukuka aykırılık sebebi düşüncesine açıkça yer verdiği ifade edilmektedir. Nitekim bu eserin yayımlanmasının ardından idarenin mevzuatta öngörülenin aksine dini, siyasi ve mali amaçlarla yapmış olduğu işlemler dolayısıyla idare aleyhine yapılan başvurularda hissedilir bir artış meydana geldiği vurgulanmaktadır. Aucoc’nun eserinin yayımlanmasından önce, 19’uncu yüzyılın ilk yarısında kabul gören idarenin mutlak takdir yetkisine sahip olduğu düşüncesi sorgulanmaya başlanmış olsa da, Aucoc’nun bu çalışmasından sonra CE idarenin sahip olduğu takdir yetkisini denetleyerek idarenin niyet ve maksadını incelemeye başlamıştır. CE’nin, bu yöndeki kararlarında Aucoc’nun yetki saptırmasına ilişkin görüşü doğrultusunda “idare, haiz olduğu zabıta salahiyetlerini bu salahiyetlerin kendisine tevcih edilmiş olduğu mevzudan başka bir mevzuda kullanmıştır” ifadelerine yer verdiği ifade edilmektedir.231 Laferrière ise, Aucoc’nun idarenin yetkili olduğundan başka bir konuda işlem tesis etmesi yönündeki görüşünün aksine, yetki saptırması kavramını daha geniş kapsamlı bir kavram olarak kullanmış ve formüle etmiştir.232 Laferrière’in, ilk basımı 1888 yılında yayımlanan “Traité de la Juridiction Administrative” adlı eserinde yetki saptırılması kavramını hem yetkisizliğin bir görünümü olan idarenin yetkisi dışında hareket etmesini hem de idarenin görevine yabancı bir amacı takip etmesini kapsayacak biçimde kullandığı doktrinde ifade edilmektedir.233 Görüleceği üzere, Laferrière tarafından idarenin yetkili olduğu işlemlerde de amaca aykırılığın gündeme gelebileceğinin kabul edilmesi, yetki saptırması kavramının gelişimi bakımından çok önemlidir.234 Nitekim Laferrière’in bu yöndeki çalışmasının ardından CE’nin de kararlarında “memurun yetkilerinin, bu yetkilerin kendisine tevcih edilmiş olduğu maksattan ayrı bir maksatla kullanıldığı” şeklinde ifadelere yer vermeye 231 Giritli, a.g.e., ss. 101-2. 232 Sezginer, Amaç Unsuru, s. 41. 233 “Bu kanuna, hukuka aykırılık hali, ya memurun kullandığı vasıtalarla (salâhiyetlerle) takip etmeğe hakkı olmadığı, veya İdarenin salâhiyetleri dışında olduğu için tamamen memnu olan bir maksat takip etmesinden doğar.” Giritli, a.g.e., s. 102. 234 a.g.e., ss. 102-3. 38 başladığı ifade edilmektedir. 1910 yılından sonraki kararlarında ise CE, yukarıda ifade edildiği üzere, açıkça “yetkinin saptırılması” terimini kullanmaya başlamıştır.235 Yukarıda da ifade edildiği üzere, yetkisizlikten ayrılarak ayrı bir kimlik kazanan “yetki saptırması”, idarenin kolluk yetkisinin mali çıkar elde etmek amacıyla kullanılmasının engellenmesi suretiyle ortaya çıkmıştır. Nitekim, başlarda ancak objektif gerekçelerle yetki saptırmasının varlığının ortaya konulabildiği durumlarda idari işlemler yetki saptırması gerekçesiyle iptal edilmekte iken,236 bugün itibarıyla ise yetki saptırması, idareye tanınan yetkilerin tanınma amacı dışında ve özellikle şahsi, siyasi ve mali çıkar elde etmek amacıyla kullanılması durumunda gündeme gelen bir hukuka aykırılık sebebi olarak kabul edilmektedir.237 Yetki saptırması bakımından zaman içerisinde ortaya çıkan bu gelişmelere karşın, yetki saptırmasının eski önemini kaybettiği sıklıkla ifade edilmektedir.238 Yetki saptırması, uzunca bir süre idarenin takdir yetkisinin bulunduğu işlemlerin tek denetim yolu olarak kalmış239 ve idari işlemlerin yargısal denetiminin işlemin esasını da kapsayacak biçimde genişlemesine vesile olmuşken,240 çeşitli sebeplerle önemini kaybetmiştir. Yetki saptırması yönünden yapılan denetimin önemini kaybetmesinin, özellikle idarenin kendisine tanınandan başka amaçlarla hareket ettiği durumlarda dahi bunun çoğu zaman gizlenebilir nitelikte olması, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın objektif olarak ortaya konulmasının zorluğu ve de sebep unsuru bakımından denetimin genişlemesinin neticesinde meydana geldiği ifade edilmektedir.241 Nitekim Gözler, yukarıda ifade edildiği üzere, sebep unsuru bakımından hukuka aykırılık denetiminin ardından konu unsuru bakımından hukuka aykırılığın da kabul edilmesi ile amaç unsuru bakımından yapılacak denetime ihtiyaç kalmadığını ifade etmektedir.242 235 a.g.e., s. 103; Alan, CE’nin 10 Mayıs 1912 tarihli bir kararını bu hususta örnek olarak aktarmakta ve söz konusu davada Kanun Sözcüsü tarafından “yetki saptırması” kavramının açıkça kullanıldığını ifade etmektedir. Alan, “Konu Unsuru”, ss. 345-46. 236 Onar, a.g.e., C. 1, s. 318. 237 Giritli, a.g.e., s. 104. 238 Erman Bayraktar, “Takdir Yetkisi ve Yargı Yoluyla Denetimi”, İdare Hukuku ve İdari Yargı ile İlgili İncelemeler 1, Ankara: Danıştay Yayınları, 1976, s. 269. 239 Dündar, a.g.e., s. 180. 240 Pekiner, a.g.e., s. 123; Tüzemen, a.g.e., s. 710. 241 Özyörük, a.g.e., s. 200; Dündar, a.g.e., s. 170. 242 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 993. 39 İdari işlemin objektif unsurları olan sebep ve konu unsurları üzerinde yapılan denetimin genişlemesi neticesinde yetki saptırması, kendisine ancak sebep unsuru bakımından denetimin yetersiz kaldığı hallerde ve idarenin keyfiliğinin önlenmesi amacıyla başvurulan bir iptal sebebi haline gelmiştir.243 Nitekim bu durumu ifade etmek için “yetki saptırmasının ‘düşüşü’” (‘déclin’ du détournement de pouvoir) ifadesi de kullanılmaktadır.244 Buna karşın yetki saptırmasının yararsız hale geldiğinin kabulü mümkün değildir. Yetki saptırması veya genel olarak amaç unsuru bakımından yapılan hukuka uygunluk denetimi, özellikle sebep unsuru bakımından denetimin yetersiz kaldığı hallerde yine kendisine son çare olarak başvurulan bir unsur olarak varlığını korumaktadır.245 Nitekim, üçüncü bölümde ayrıca değerlendirileceği üzere amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık, sebep unsurundan bağımsız olarak da ortaya çıkabilir.246 Bunun yanında, bu iptal sebebine daha az başvurulmaya başlanmış olmasının veya bu iptal sebebinin kapsamının daralmasının iptal sebebini ortadan kaldırmayacağı da açıktır.247 b. Türk İdare Hukukundaki Gelişimi Osmanlı Devleti döneminde, bireysel veya toplu şikâyetler yoluyla (arz-ı hâl ve arz-ı mazhar) idarecilerin haksız tutumlarına karşı yine idareye bir başvuru imkanı tanınmış olduğu gibi padişahın da haksız tutumların giderilmesi için genel emirler (adaletnameler) çıkardığı ifade edilmektedir.248 Nitekim bu dönemde kişilerin, idarenin keyfi davranışlarına karşı kadılara başvurmaları ve idareye ilişkin konuları kadılar önünde uyuşmazlık konusu yapmaları da mümkündü.249 Bununla birlikte, Osmanlı Devleti’nde idare hukukunun gelişmesi ve dolayısıyla idari işlemlerin hukuka aykırılık sebeplerinin 243 Alan, “Konu Unsuru”, s. 367; Gözübüyük, a.g.e., s. 241; Brown, Garner, Galabert, a.g.e., ss. 234-35. 244 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 993. 245 Dündar, a.g.e., s. 166; Brown, Garner, Galabert, a.g.e., s. 234. 246 Sezginer, Amaç Unsuru, s. 91; Aynı yönde bkz. Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 421. 247 Pekiner, a.g.e., s. 127. 248 Karahanoğulları, Türkiye’de İdari Yargı Tarihi, ss. 56-57. 249 a.g.e., ss. 73-75. 40 ve iptal davasının ortaya çıkması ancak Tanzimat döneminden sonra ve Tanzimat dönemindeki birtakım gelişmelerle mümkün olmuştur.250 1 Nisan 1868 tarihli Şura-yı Devlet Nizamnâme-i Esâsi ile “tüm mülki işlerin müzakere merkezi” olarak 1861 yılında kurulan Meclis-i Ahkâm-ı Adliye’den ayrılarak251 kurulan Şura-yı Devlet,252 yine aynı Nizamnâme ile danışma mercii olmanın yanında yasama fonksiyonuna ilişkin görevleri olan bir kurum olarak tasarlanmış, ayrıca kendisine birtakım idari görevler yüklenmiştir. Aynı zamanda bir uyuşmazlık mahkemesi olarak da görev yapacağı belirlenen Şura-yı Devlet, “hükûmet ile sivil şahıslar arasında meydana gelen davalara bakmak” ve “bilhassa padişahın irâde-i seniyyesi veyahut kanun ve nizamların gereği olarak, devlet memurlarının durumlarını tahkik ederek muhakemelerini yapmak” ile görevlendirilmiştir.253 İdari uyuşmazlıkları çözmek üzere Şura-yı Devlet’in kurulmasına ve Divan-ı Ahkâm-ı Adliye ile arasında açık bir görev ayrımına gidilmesi254 yoluyla idari rejim benimsenmesine255 karşın, tek başına Şura-yı Devlet’in kurulmuş olması bağımsız bir yargı sisteminin de kurulduğu anlamına gelmemektedir. Zira idari uyuşmazlıkları çözmekle görevlendirilmiş olmasına karşın, tutuk adalet sisteminin benimsenmiş olması dolayısıyla,256 bu dönemde Şura-yı Devlet kararları ancak sadrazamın onayı ve padişahın 250 Begüm İşbir, “İdari Yargıda İptal Davasının Tarihsel Gelişimi”, İÜHFM, C. 69, S. 1-2 (2011), s. 957 vd; Bu hususta bkz. Çağlayan, Başvuru Yolları, s. 48 vd. 251 Çağlayan, Başvuru Yolları, s. 49; Düğer, “Yargısal Denetim”, s. 76. 252 “Şura-i Nizamnamesi”nin birinci maddesine göre, “mesalih-i umumiye-i mülkiyenin merkez-i müzakeresi olmak üzere Şura-i Devlet namı ile bir meclis teşkil” edilmiştir. Onar, a.g.e., C. 1, s. 86; 1868’de CE’nin karşılığı olarak kurulan Şura-yı Devlet, 1924 Anayasası ve 669 sayılı Kanun ile yine Şura-yı Devlet olarak anılmıştır. 1938 tarihinde Şura-yı Devlet, 669 sayılı Kanun’da yapılan değişiklikle “Devlet Şurası” adını almıştır. 1945 yılında 1924 Anayasası’nda yapılan değişiklikle ise adı “Danıştay” olarak değiştirilmiştir. Çağlayan, Başvuru Yolları, s. 49, dn. 134. 253 Mehmet Canatar, Yaşar Baş, “Şûrâ-yı Devlet Teşkilatı ve Tarihi Gelişimi”, Ankara Üniversitesi Osmanlı Tarihi Araştırma ve Uygulama Merkezi Dergisi, S. 9 (1998), s. 117; Nizamnamenin ikinci maddesi ile, Şûrâ-yı Devletin “hükûmetle eşhas beyninde olan dâvayı rüyet etmiye (...) bir dâvanın rüyet ve fesholunacağı mahkeme veya meclisin temyizi emrinde deavi memurları ile idare memurları beyninde zuhura gelen ihtilâfatı tetkik ile hükme (...) bilhassa müteallik buyurulan idare-i seniye-i hazreti padişahî muhtezası veyahut kavanin ve nizamatın ahkâmı üzerine memurun-i Devletin tahkik- ı ahval ve muhakemelerine” memur olduğu ifade edilmiştir. Onar, a.g.e., C. 1, s. 86; Çağlayan, Fransa örnek alınarak çok görevli bir kuruluş olarak düşünülen Şura-yı Devlet’in görevlerini; danışmanlık görevi, yasamaya yönelik görev ve yetkileri, yargıya yönelik görev ve yetkileri ve denetime yönelik görev ve yetkileri şeklinde sınıflandırmaktadır. Çağlayan, Başvuru Yolları, s. 51; Gedikli, bu görevlere ek olarak Şura-yı Devlet’in kanunları yorumlama görevinin ve bu başlıklar altında değerlendirilemeyecek diğer işlerinin de bulunduğunu ifade etmektedir. Gedikli, a.g.e., s. 427 vd. 254 Gedikli, a.g.e., s. 439. 255 Onar, a.g.e., C. 1, s. 87. 256 Derbil, a.g.e., s. 158. 41 iradesiyle yürürlüğe girmekteydi. Bu bağlamda, Şura-yı Devlet’in bir iptal yetkisi bulunmamaktaydı.257 Ancak, özellikle iptal davaları bağlamında Şura-yı Devlet’in sahip olduğu yargılama yetkisinin, idari işlemlerden doğan uyuşmazlıkların incelenmesinin idare dışında bulunan bir makama taşınması dolayısıyla önem arz ettiği ifade edilmektedir.258 1876 Anayasası’nda “eşhas ile hükûmet beynindeki dâvalar dahi muhakim-i umumiyeye aittir” hükmüne yer verilmiş olmasıyla kişiler ile idare arasındaki uyuşmazlıkların adliye mahkemelerinde görüleceği ifade edilmiş, dolayısıyla Şura-yı Devlet’in görevli olduğu alan da sınırlandırılmış bulunmaktadır.259 Bununla birlikte Şura- yı Devlet, 1886 yılında bu konu için özel bir daire de kurulmasıyla, memurlar ve idare arasındaki uyuşmazlıkları çözmekle görevli bir merci olarak yargı fonksiyonuna ilişkin görevini sürdürmüştür. Şura-yı Devlet’in bu konudaki görevi de 1913 yılında ilgili dairenin kaldırılmasıyla son bulmuştur ve bu uyuşmazlıklar bakımından da adli yargının görevli olması esası kabul edilmiştir.260 Kasım 1922’de kapanan Şura-yı Devlet,261 Türkiye Cumhuriyeti’nin kurulması ile yeniden kurulmuştur. Bununla, Türkiye’de idari yargı sistemi, daha sağlam temeller üzerinde, yeniden benimsenmiştir.262 1924 Anayasası’nın 51’inci maddesi Şura-yı Devlet yeniden kurularak “idare davalarına bakmak ve idare uyuşmazlıklarını çözmek” görevi bu organa verildikten sonra 1925 tarih 669 sayılı Şura-yı Devlet Kanunu’nun 19’uncu maddesi ile de iptal davası ilk kez açıkça düzenlenmiştir.263 Hem bu Kanun’da hem de bu Kanun’u ilga eden 1938 tarih ve 3546 sayılı Devlet Şurası Kanunu’nun 23’üncü maddesinde amaç bakımından hukuka aykırılık bir iptal sebebi olarak öngörülmüştür.264 Yine 1949 tarih ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nda da 257 Karahanoğulları, Türkiye’de İdari Yargı Tarihi, s. 188; Çağlayan, Başvuru Yolları, s. 52. 258 a.g.e., s. 189; Gedikli, a.g.e., s. 446-47. 259 Bu konudaki görüşler için bkz. Çalış, a.g.e., ss. 32-33. 260 Onar, a.g.e., C. 1, ss. 88-90; Çağlayan, Başvuru Yolları, s. 52. 261 Derbil, a.g.e., s. 161. 262 Onar, a.g.e., C. 1, s. 91. 263 İşbir, a.g.e., s. 959. 264 1925 tarih ve 669 sayılı Şura-yı Devlet Kanunu’nun 19. maddesinin (ç) fıkrası ile iptal davaları, “idari mukarrerat ve muamelât hakkında selâhiyet ve şekil ve esas ve maksat cihetlerinden biriyle kanuna yahut nizama muhalefetinden dolayı iptali için alakadarlar canibinden ikame edilen idari davalardan vekillerin ve valilerin mukarrerat ve muamelâtı aleyhinde olanlar” olarak; 1938 tarih ve 3546 sayılı Devlet Şurası Kanunu’nun 23. maddesinin (c) fıkrasında ise iptal davaları, “idari fiil ve kararlar 42 amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık iptal sebepleri arasında gösterilmiştir.265 Aynı şekilde, 1961 Anayasası döneminde çıkarılan 1964 tarih ve 521 sayılı Danıştay Kanunu’nun 30’uncu maddesi ve 1982 Anayasası döneminde kabul edilen İYUK’un 2’nci maddesi ile de idari işlemlerin “amaç” bakımından hukuka uygun olması zorunluluğu kabul edilmiştir. Bu doğrultuda, Türk idare hukukunda amaç bakımından hukuka aykırılık da, diğer hukuka aykırılık sebeplerinde olduğu üzere, pozitif bir temele dayanarak gelişmiş bulunmaktadır. Giritli, bu konuda yaptığı kapsamlı araştırmaya karşın, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık dolayısıyla verilen ilk kararı tespit edememiştir. Bununla birlikte Giritli, Şura-yı Devlet’in 1937 tarihli bir kararı dolayısıyla, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık konusundaki içtihadın bu tarihlerden önce yerleşmiş olduğunu tespit etmektedir. Devlet Şurası Umumi Heyeti tarafından verilen 1937/27 sayılı bu karar, bir Bakanlık emrine alma işlemi hakkında açılan bir dava neticesinde verilmiş olup, Mahkeme şu şekilde hüküm kurmuştur:266 “Birinci müdafaanamede vekâlet emri muamelesinin idari dâva zemini olmadığı ileri sürülmüş ise de, bir memurun vekâlet emrine alınmasının âmme hizmeti menfaati itibariyle lüzumun sübutu için ileri sürülecek sebeplerin kifayet ve ademi kifayet hususunun takdiri, idari dava zemini olduğundan Şurayı Devletin bu husustaki içtihadı takarrür etmiş olduğu cihetle ittifakla esasın müzakeresine girişildikten sonra, ikinci müdafaanamede davacının müfettiş olması ve devamsızlığı görülmesi Vekâlet emrine alınmasında sebep olarak dermeyan kılınmış olup, halbuki muallimlik ile memuriyetin bizzat uhdesinde cem’ine kanunen mesağ gösterildiği gibi, devamsızlık halinde yapılacak muameleler de Memurin Kanununda deracat üzerine tasrih edilmiş olması hasebiyle devamsızlık ancak kanunun gösterdiği inzibatî cezalarla karşılanmak zarurî ve devamsızlığın Vekâlet emrine alınmasında sebep teşkil edemiyeceği bedihi bulunduğundan, kanunun maksadına muhalif olarak ittihaz edildiği anlaşılan muamelenin ref’ine (…) karar verildi”. Bu kararda Şura-yı Devlet, idarenin gösterdiği sebebi kamu yararı bakımından değerlendirmeye tabi tutmuş ve devamsızlık sebebine bağlı olarak memurun kanunda özel olarak gösterilen yaptırıma tabi tutulmak yerine Bakanlık emrine alınması yönündeki işlemin amaç unsuru bakımından hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir. Belirtmek gerekir ki Giritli, bu kararda sebep ve amaç unsurunun birleşmesinin bir örneğinin hakkında esas, maksat, selâhiyet ve şekil cihetlerinden biri İle kanunlara veya nizamnamelere aykırı olduklarından dolayı iptali için menfaatleri haleldar olanlar tarafından açılacak davalar” olarak tanımlanmıştır. Mermut, a.g.e., ss. 302-3. 265 Dündar, a.g.e., s. 170. 266 Devlet Şurası Umumi Heyeti, No. 1937/27, KM, S. 1, ss. 34-35; Giritli, a.g.e., s. 107. 43 olduğunu ve söz konusu idari işlemin sebep unsuru bakımından da hukuka aykırı olduğunu ifade etmektedir.267 Yine Giritli, Şura-yı Devlet’in daha ilk kararlarından itibaren idarenin kolluk yetkisini amaç unsuru bakımından denetime tabi tuttuğunu ifade etmekte ve bu konuda da Devlet Şurası Umumi Heyeti’nin 1937/98 sayılı kararını örnek olarak göstermektedir. Söz konusu kararda Şura-yı Devlet;268 “Belediyeler, âmmenin sıhhat ve selâmeti namına tedbirler ittihazına, Belediye Kanunu ile salâhiyettar kılınmış olduğundan hâdisede (...) sebze dükkânlarında çalışanların sıhhatlerini ve bu dükkânlarda sebzecilerin murakabesini teshil noktasından vazedilmiş olduğu anlaşılan işbu talimatname, kanuna ne esas, ne de maksat itibariyle muhalif görülmemiş olduğundan (...) işbu iptal davasının reddine (…) karar verildi.” Şeklinde hüküm kurmuş olup, bu doğrultuda Giritli, Şura-yı Devlet’in daha ilk zamanlardan itibaren bu unsurun farkında olduğunu, amaç unsuru bakımından denetim yapmaktan ve gerektiği takdirde kanunun amacını da ortaya çıkarmaktan çekinmediğini ifade etmektedir.269 Bu yönde Giritli, şahsi amaçlarla tesis edildiğine hükmedilmekle idari işlemin iptaline karar verilen Devlet Şurası Beşinci Dairesi’nin 14 Nisan 1939 tarihli bir kararına değinmektedir.270 Söz konusu kararda Devlet Şurası, bir orman mesaha memurunun (Mülga) 3204 sayılı Orman Umum Müdürlüğü Teşkilat Kanunu’nun geçici 5’inci maddesinde yer alan “(h)alen mevcud orman muhafaza memurlarından kadrosuzluk dolayısile açığa çıkarılanlar ile 10 liralık mesaha memurluklarına nakledilenlerden gerek sicilleri ve gerek ehliyetleri itibarile bu hizmete yaramıyanlar hakkında” tesis edileceği bildirilen hükümden istifade edilerek görevine son verilmesi yönündeki işlemi incelemiştir. Devlet Şurası, memur açığa çıkarıldıktan sonra düzenlenmiş olan, birinci ve ikinci derece sicil amirinin mütalaaları arasında tutarsızlık bulunmasına rağmen ve daha önce olumsuz bir sicili bulunmayan bir orman mesaha memuru hakkında düzenlenen olumsuz sicile dayanarak orman mesaha memurunun görevine son verilmesi işleminde “isabeti kanuniye bulunma(dığına)” hükmetmiştir. Kararda, birinci derece sicil amiri ve 267 Ayrıca Giritli, bu kararın, idarenin takdir yetkisinin bulunduğu hallerde dahi amaç unsuru bakımından denetimin yapılabileceğini kabul etmesi ve zımnen de olsa usul saptırmasına işaret etmesi dolayısıyla önemli olduğunu ifade etmektedir. a.g.e., ss. 107-8. 268 Devlet Şurası Umumi Heyeti, E. 1937/98, KM, S. 1, s. 55; a.g.e., s. 108. 269 a.g.e., ss. 108-9. 270 a.g.e., s. 108. 44 davacı tarafından hakkında ihbarda bulunulan ve bu sebeple aleyhine tahkikat yapılan ikinci derece sicil amirinin düzenlediği olumsuz sicile itibar edilemeyeceği ifade edilmiş ise de amaç unsuru bakımından bir değerlendirme yapılmadığı gibi iptal kararı da amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık sebebiyle verilmemiştir.271 Giritli, Şura-yı Devlet’in ilk kararlarından itibaren kanunun amacını araştırdığı ve idareyi de bu amaçla işlem yapmaya zorladığı yolundaki tespitine ise Şura-yı Devlet’in 7 Ocak 1938 tarihli bir kararını örnek olarak göstermektedir. Söz konusu kararda Şura-yı Devlet, (Mülga) 1683 sayılı Askerî ve Mülkî Tekaüt Hakkında Kanun’un 25’inci maddesinde yer alan hükmün, milli mücadelede fiilen yüksek görevlerde bulunmuş olanların mükâfatlandırılması amacına yönelik olduğunu tespit etmiş ve şu şekilde hüküm kurmuştur:272 “Şu esasa ve davacı General Cafer Tayyar’ın istiklâl harbindeki hizmetinin cebhe kumandanlığı vazifesinde olduğu Genel Kurmay Başkanı Mareşal F. Çakmak imzasiyle verilmiş olan vesikada gösterilmesine göre kendisinin tekaüd noktasından bu madde mefhumu dışında bırakılması hakkaniyete muvafık görülmemiştir. Milli Müdafaa Vekâletinin bu baptaki kararının iptaline (…) karar verildi”. Görüleceği üzere Şura-yı Devlet, milli mücadele sırasında görevde bulunulduğuna ilişkin resmî belgelerle yapılan başvurunun reddi yönündeki idari işlemin iptaline karar vermiştir. Ancak, ikinci bölümde de ayrıca değerlendirileceği üzere, bugünkü ölçütlere göre, söz konusu kararda amaç unsuru bakımından değil, konu unsuru bakımından hukuka aykırılık bulunduğunun kabulü gerekir. Zira söz konusu işlem, kamu yararına veya özel amaca aykırı bir amaçla yapılması dolayısıyla değil, kanunun yanlış yorumlanması suretiyle tesis edilmiş olması sebebiyle hukuka aykırı bulunmuştur. Nitekim Giritli’nin aynı minvalde işaret ettiği kararlarda da Devlet Şurası’nın işlemleri amaç unsuru bakımından hukuka aykırı bulmadığı görülmektedir.273 271 “Tetkik olunan sicil dosyası münderecatına nazaran davacı hakkında verilen sicilin, kendisinin açığa çıkarılmasından sonra tanzim edildiği ve birinci tezkiye âmiri ile davacının, hakkında bazı ihbaratta bulunması üzerine aleyhinde tahkikat yapıldığı anlaşılan ikinci derecedeki âmirinin mütaleaları arasında bazı mübayenetler mevcut bulunduğu ve tezkiye varakasının da tayini madde suretiyle kat’i beyanatı muhtevi olmadığı anlaşılmış ve kanaatbahş görülmeyen mezkûr sicille istinaden kendisinin vazifesine nihayet verilmesinde isabeti kanuniye görülmemiş olduğundan bu babtaki muamele ve kararın iptaline (…) karar verildi.” Devlet Şurası 5D, KT. 14.04.1939, E. 1939/544, K. 1939/371, KM, S. 10 (1939), ss. 14-15; a.g.e., s. 108. 272 Şura-yı Devlet Daavi Daireleri Umumi Heyeti, KT. 07.01.1938, E. 1937/316, K. 1938/1, KM, S. 3 (1938), ss. 29-30; a.yer. 273 D5D, KT. 27.11.1946, E. 1944/1369, K. 1946/4025, DKD, S. 34 (1946), ss. 106-7; D5D, KT. 22.01.1948, E. 1947/727, K. 1948/94, DKD, S. 38-39, ss. 178-79; a.yer. 45 Ayrıca Giritli, özellikle devlet memurları hakkında tesis edilen işlemler üzerinde yapılan incelemelerde Danıştay’ın amaç unsuru bakımından hukuka uygunluk denetimi yaptığını değerlendirmektedir.274 Giritli, idari işlemlerin amaç unsuru bakımından hukuka uygunluklarının denetime tabi tutulduğu kararlarda genel olarak aynı ifadelerin yer aldığını da tespit etmekle, bu yöndeki kararlarında Danıştay’ın, davaya konu işlemleri hukuka aykırı bulduğu takdirde “kanunun maksadına tevafuk etmediğinden”, “kanunun ruh ve maksadına aykırılık”, “kanunun maksat ve esasına tevafuk etmediğinden” veya “kanunun istihdaf ettiği gayeye uygun olmadığından” gibi ifadelere yer verdiğini ifade etmektedir. Buna göre, Fransız idare hukukundaki tarihi gelişiminden farklı olarak Türk idare hukukunda amaç unsuru pozitif bir temele sahiptir.275 Nitekim Türk idare hukukunda amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık, yetkisizlikten bütünüyle ayrılmaktadır.276 Danıştay, ilk kararlarından beri, işlemleri amaç unsuru bakımından hukuka aykırı bulmaktan çekinmemektedir. Buna karşın amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık, üçüncü bölümde ayrıca inceleneceği üzere, Türk idare hukukunda “yetki saptırması”nı da kapsayan ve fakat ondan daha geniş bir iptal sebebi olarak kabul edilmektedir.277 Amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın yetki saptırmasından daha geniş bir iptal sebebi olarak kabul edilmesinin bir sonucu olarak, Danıştay uygulamasında sıklıkla amaç unsuru bakımından yapılan denetime başvurulduğu görülmektedir. 3. Amaç Unsurunun Niteliği Türk idare hukuku doktrininde, idari işlemin yetki ve şekil unsurları ile işlemin maddi unsurları olan sebep ve konu unsurlarının objektif nitelikte olduğuna şüphe bulunmadığı ifade edilmektedir.278 Buna karşın amaç unsurunun, sebep unsuru başta 274 a.g.e., s. 109. 275 Sezginer, Amaç Unsuru, s. 47. 276 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 978; Sezginer, Amaç Unsuru, s. 28; “Yetki saptırması”nın bir yetkisizlik hali olarak ifade edildiği bir karar için bkz. D1D, KT. 25.01.2008, E. 2007/1500, K. 2008/129; AYİM 1D, KT. 08.10.2008, E. 2008/655, K. 2008/824 (kazanci.com, son erişim tarihi: 25.03.19). 277 Alan, “Konu Unsuru”, s. 360. 278 Sezginer, Amaç Unsuru, s. 5. 46 olmak üzere279 idari işlemin diğer unsurlarından ayrılarak sübjektif nitelikte olduğu kabul edilmektedir.280 Fransız idare hukuku doktrininde, amaç unsuru ile yakından ilişkili olan sebep unsurunun da niteliğinin ve idari işlemin unsurları arasındaki yerinin uzunca bir süre tartışıldığını ifade eden Onar, sebep unsurunun idari işlemin diğer unsurlarından bağımsız olarak değerlendirilmeye başlanması ile birlikte objektif nitelikte olduğunun da kabul edildiğini belirtmektedir.281 Nitekim Gözler, Vedel ve Delvolvé başta olmak üzere Fransız idare hukuku doktrinine atıfla bu unsurun objektif nitelikte olduğunu ifade etmektedir.282 Ayrıca Giritli, sebep unsurunun bağımsız bir nitelik kazanması ile objektif nitelikte olduğunun kabulüyle takdiri tasarrufların da denetime tabi tutulmaya başlandığını vurgulamaktadır.283 Sebep unsurunun objektif nitelikte olduğuna ilişkin bu belirleme, Türk idare hukuku doktrininde de kabul görmekte ve idareyi bir işlemi tesis etmeye iten sebep unsurunun objektif olduğu hususunda herhangi bir şüphe bulunmadığı ifade edilmektedir.284 Doktrinde kabul gören bu belirleme, genel olarak sebep unsurunun “failin dışında kalan objektif bir hukuk kuralı ile tespit edilmiş” ve “hukuki veya fiili olgulardan oluşması” sebeplerine dayandırılmaktadır.285 Nitekim Özay’ın ifadesiyle sebep unsurunun objektif veya nesnel nitelikte olması, sebep unsurunun “bir yandan hukuk kuralları ile belirlenmesi, öte yandan da fiili ve maddi bir olgu şeklinde somutlaşmasından kaynaklanmaktadır”.286 Diğer bir ifadeyle sebep unsurunun objektif nitelikte olduğunun kabul edilmesi, idareyi o işlemi yapmaya sevk eden hukuki veya fiili nedenin hukuk kurallarıyla gösterilmiş olmasından ve işlemin tesisinde idare tarafından 279 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 977. 280 Onar, a.g.e., C. 1, s. 317; Giritli, a.g.e., s. 87. 281 Onar, a.g.e., C. 1, s. 317. 282 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 977. 283 Giritli, a.g.e., ss. 110-13. 284 Yıldızhan Yayla, “Maksat Unsuru, Takdir Yetkisi ve Anayasa Mahkemesi”, İÜHFM, C. 30, S. 3-4 (1964), s. 1037. 285 Giritli, a.g.e., s. 111; Onar, a.g.e., C. 1, s. 291; Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 977; Bonnard ve Hauriou, sebep unsurunu sebep (illet, cause) ve saik (motif) olmak üzere ikiye ayırarak incelemektedirler. Bonnard, sebep ve saikin, amaç unsurundan farklı olarak, tamamen objektif nitelikte olduğunu kabul etmesine karşın Hauriou, sebepten farklı olarak saikin amaç unsuru ile birlikte her tasarrufa göre değiştiğini ve sübjektif nitelikte olduğunu savunmaktadır. Giritli, a.g.e., s. 111. 286 Özay, a.g.e., s. 455. 47 gösterilen sebebin daima hukuki veya fiili olgulardan oluşmakla denetlenebilir olmasından kaynaklanmaktadır. Sebep unsurunun bağımsız olarak değerlendirilmeye başlanması ile nihai unsur olarak yeni ve bağımsız bir konuma gelen amaç unsurunun287 niteliği ise ayrıca değerlendirilmelidir. Doktrinde, Fransız idare hukukunda amaç unsurunun tamamen sübjektif nitelikte olduğunun kabul edildiği ifade edilmesine karşın288 Türk idare hukukunda amaç unsurunun niteliği konusunda farklı görüşler ileri sürülmüştür. Amacın failin dışında değil, aksine, içinde olduğunu ve maddi bir fiil veya hareket değil, bir inanışın görünümü289 olduğunu ifade eden Onar, “maksat tamamen sübjektif bir unsurdur: failin, haksahibinin (sujet) tasarruftan beklediği nihai netice, gaye, onun kendi zihninde teşekkül eder. Bu mahiyeti itibariyle maksat unsuru objektif mahiyette olan sebep ve saikten ve diğer unsurlardan farklıdır”290 değerlendirmesini yapmaktadır. İdari işlemin amaç unsurunun sübjektif niteliğini vurgulamak adına verdiği ve doktrinde de tekrar edilen bir örnekte Onar, idareye muhtaç durumda olan kişilere yardım yapma yetkisinin tanındığı durumlarda bu yetkinin sebebi ve konusu belirli, objektif bir hukuk kuralı ile idareye bırakıldığını ve bu doğrultuda kişilere yapılan yardım faaliyetine ilişkin işlemin sebebini de, yardım edilen kişinin hastalığı, parasızlığı gibi “maddi ve fiili” ve dolayıyla objektif bir hususun teşkil ettiğini vurgulamaktadır. Nitekim maddi ve fiili sebebe dayanarak yapılan bu yardım faaliyetinin amacını da toplumsal bağları kuvvetlendirmek, insanlık hislerini temin etmek veya yardıma muhtaç insanların topluma düşman kesilmesini engellemek suretiyle kamu düzeninin korunması teşkil etmektedir. Buna karşın Onar, haklı olarak, yardım faaliyetine ilişkin işlemin yapılmasında her zaman bu amaçların gerçekleşip gerçekleşmediğinin bilinemeyeceğini ve bu yardımın tamamen üçüncü kişiye yarar sağlamak veya başka bir amaçla yapılacak olsa dahi fark edilmesinin çok güç ve hatta bazı durumlarda imkânsız olduğunu ifade etmektedir. Zira bu düşünce yalnızca işlemi yapan kişinin zihninde ortaya çıkmaktadır. Bu doğrultuda yazar, işlemin amaç unsurunun mevzuata uygunluğunu temin etmenin ve bunun 287 Onar, a.g.e., C. 1, s. 317. 288 Brown, Garner, Galabert, a.g.e., s. 230; Giritli et al., İdare Hukuku, s. 1036. 289 Onar, a.g.e., C. 1, s. 285. 290 a.g.e., C. 1, s. 317. 48 denetimini yapmanın işlemin objektif olan diğer unsurlarından farklı olarak daha zor olduğu sonucuna varmaktadır.291 Giritli ise, “maksat; failin tasarruftan beklediği nihaî netice olduğu için sübjektif bir karakter arz eder, ve bu bakımdan objektif mahiyette olan sebep ve saik ve diğer unsurlardan farklıdır”292 değerlendirmesini yapmakta ve aralarında sıkı bir ilişki bulunan sebep ve amaç unsuru arasındaki ilişkiyi şu şekilde açıklamaktadır:293 “Sebep ve maksat iradinin tayin edici unsurlarıdır. Tasarrufun faili objektif bir sebebin mevcudiyetine dayanarak tasarrufu muayyen bir maksada erişmek için yapmaktadır. Zaten bu yüzden saik ve maksat unsurları uzun zaman birbirleriyle karıştırılmıştır. Bununla beraber tasarrufun sebebinin, failin bu tasarrufla erişmek istediği maksattan ayrı olduğu muhakkaktır. İlliyet (causalité) ve gaye (finalité) prensiplerinin ayrı ve farklı prensipler olduğu ortadadır. Öyle ise objektif olan sebep ile, sübjektif ve psikolojik bir unsur olan maksat birbirlerinden tamamen ayrıdır.” Özay da;294 “Amaç dendiğinde, sözlük anlamı ile hak sahibinin yapmış olduğu işlemden beklediği sonuç demektir ki, bu da onun kendi düşüncesi içinde gelişen ve oluşan tamamen sübjektif bir durumu anlatır. Bu bakımdan da sebep, dıştan bakıldığında daha somut biçimde görülebilse de ‘maksat’ düşüncesinin içinde gizli olabilmesi nedeniyle daha zor anlaşılır, bazen hiç bilinemez.” Gözler ise;295 “Sebep ile amaç arasında birtakım farklılıklar vardır: Sebep objektif niteliktedir. Sebep birtakım hukuki veya fiili olgulardan oluşur. Sebep işlemden önce gelir; işlemin ve işlemi yapan kişinin dışında bulunur. Oysa amaç, sübjektif niteliktedir. Amaç, işlemi yapan kişinin ‘niyetler (intentions)’inden başka bir şey değildir. Bu niyetler ise haliyle işlemi yapan kişinin zihninde oluşan, ve dışarıdan görülmeyen bir psişik vakıadır. (…) (İ)dari işlemin maksat unsuru, yukarıda açıklandığı gibi, mahiyeti gereği sübjektif niteliktedir; dışa yansımaz; işlemi yapan kişinin zihninde kalır.” Akyılmaz, Sezginer ve Kaya da;296 “İdari işlemi yapan makamın/ kamu görevlisinin söz konusu işlemden beklediği sonuç onun kendi zihninde teşekkül eder. Bu mahiyeti itibariyle amaç unsuru, objektif mahiyette olan diğer unsurlardan farklıdır. Amaç unsurundaki sakatlık, hizmetin iyiliğine olmayan sübjektif bir sebebin varlığından doğar. Bu açıdan amaç unsuru bakımından 291 a.yer; Giritli, a.g.e., s. 87; Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 977. 292 Giritli, a.g.e., s. 87. 293 a.g.e., s. 114. 294 Özay, a.g.e., ss. 499-500. 295 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, ss. 977-78. 296 Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 417. 49 hukuka aykırılığın tespiti için, işlemi yapan kamu görevlisinin niyetini bilmek gerekir. Kısacası amaç unsuru tamamen ‘sübjektif unsur’ niteliği taşımaktadır.” Yaşar da benzer bir biçimde;297 “İdari işlemin amacı (maksat, gaye) kamu yararıdır. Kamu yararı her idari faaliyet için ilgili kanunda özel olarak belirlendiğinden, her bir idare de kendi görevine giren konularda bunun gerçekleştirilmesinden sorumludur. Ne var ki kamu yararı her bir işlem için somut biçimde saptanamayacağından idari işlemin amaç unsuru içinde aranır. Dolayısıyla idarenin işlemi yapmaktaki niyetinde saklı ve bu yüzden sübjektiftir. Öyle ki idarenin amacının tespiti çabası bir anlamda niyet okumadır.” İfadelerini kullanmaktadır. Danıştay kararları amaç unsurunun sübjektif nitelikte olduğu yönündedir. Nitekim bir içtihadı birleştirme kararında Danıştay;298 “İdari tasarrufun maksadı, tasarrufu tesis edenin şahsına bağlı olduğundan sübjektif bir unsurdur. Bu sebeple maksat unsurunun hakikate uygunluğunu tespit etmek suretiyle yargı denetimine tabi tutmak, yani idari tasarrufu kendisinden beklenen amaca uygun tesis edilip edilmediğini anlamak güçtür. Başka bir deyişle, maksat denetiminde sübjektif unsurun ortaya çıkarılması bahis konusudur. İdari yargı mercii bir tasarrufun maksat bakımından yargı denetimine tabi tutarken sübjektif bir durumu tespit etmek, yani tasarrufun kamu yararına uygun olarak yapılıp yapılmadığını araştırmak zorundadır.” Yine bir başka kararında Danıştay;299 “İdari işlemin maksat unsuru yönünden yargısal denetimi yapılırken, işlemin tesisinde güdülen amacın saptanması gerekmektedir ki bu amaç her idari işlemde genel olarak kamu yararıdır. Bu kapsamda, idareyi işlemin tesisine yönelten nedenler ve görünürdeki amaç dışında gerçek niyetin araştırılması, idareye işlem tesisinde tanınan görev ve yetkinin konusundan saptırılıp saptırılmadığı, yetkinin amaç dışı kullanılıp kullanılmadığının belirlenmesi önem taşımaktadır.” Şeklinde bu hususu ifade etmiştir. İdari işlemin amaç unsurunun sübjektif nitelikte olduğuna ilişkin doktrinde ifade bulan görüşlerin ve Danıştay kararlarının dışında, bu unsurun en azından sübjektif nitelikte olmadığı da ileri sürülmüştür. Bu yönde Kalabalık;300 “Maksat, bir işi yapanın zihninde oluşan ve dışarıdan rahatça anlaşılması mümkün olmayan psikolojik ve sübjektif bir durumdur. Doktrinde, idari işlemlerin maksat unsurunu sübjektif bir olgu olarak görenler mevcuttur. Bu görüş kabul edilirse, maksat yönünden idari işlemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi sırasında, idareyi işlem 297 Yaşar, İdare Hukuku, ss. 380-81. 298 DİBK, KT. 03.06.1972, E. 1965/20, K. 1972/15, DD, S. 9-10, ss. 189-95. 299 D6D, KT. 24.11.1998, E. 1977/4439, K. 1998/5786, DD, S. 100, ss. 252-55; a.yer. 300 Halil Kalabalık, “İdarenin Takdir Yetkisinin Sınırları ve Yargısal Denetimi”, GÜHFD, C. 1, S. 1 (1997), s. 187; Kalabalık, İdare Hukuku Dersleri, C. 2, s. 84, dn. 136; Aynı yönde bkz. Şükrü Karatepe, “İdarenin Takdir Yetkisi”, TİD, S. 392 (1991), ss. 96-97. 50 yapmaya sevk eden iç psikolojik sebeplerin araştırılması ve denetlenmesi gerekecektir. Maksadın düşüncenin içinde gizli olması nedeniyle, denetiminin yapılması çok zordur. Bu yüzden, idari işlemlerin unsurları arasında maksat unsurunun gösterilmesi, ‘kamu yararı’ kavramından kaynaklanıyorsa, idare hukuku alanında bu soyut kavramın anlamının objektif kurallarla göre belirlenmesi gereklidir.” İfadelerini kullanmaktadır. Yayla ise, idari işlemin amaç unsuru ve amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık arasında bir ayrım yapmaktadır. Yayla, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın varlığı halinde maksadın sübjektif olduğuna şüphe bulunmadığı hususunu vurgulamakla birlikte,301 idari işlemin bir unsuru olarak amaç unsurunun, tıpkı sebep unsuru gibi, objektif nitelikte olduğu görüşünü savunmaktadır. Yayla bu görüşünü şu şekilde ifade etmektedir:302 “İdareyi belli bir tasarrufu yapmağa iten bir takım sebepler -ki objektifliği hususunda tereddüt edilmemektedir- yanında, fiilen idari kararı alan idare ajanını tahrik eden başka amiller de bulunabilir. Şimdi, ajan bakımından sübjektif değer taşıyan bu amiller (sevgi, kırgınlık doğuran bir olay gibi), idare bakımından, idari tasarruf bakımından bir önem taşımaz. İdari tasarrufta bulunması gereken objektif, hukuki veya fiili vakıalar dışarıdan etki yapar ve tasarrufun hukuka uygunluğunu sağlarlar. Şimdi biraz da maksat unsuruna dönelim: Sebep unsurunda gördüğümüz bu ikili durum bu unsur bakımından da varittir. Ajan tamamen şahsi, hukuk dışı maksat güdebilir! Fakat hukukun, tasarrufta aradığı bir takım esaslar vardır ki, bunlar idareyi, başka bir deyişle süjeyi sınırlamaktadır. Bu sınırlama dışarıdan bir sınırlamadır. İdare namına irade izhar eden hakiki şahısların beyanları hukuk âlemine çıktığında, tasarrufun unsurları dediğimiz kalıplara dökülür ve bu kalıplara uyduğu nispette tasarruf sahih, uymadığı nispette sakat olur. İntibaksızlığın söz konusu olduğu unsura da sakat denir. Yukarıda belirtmeğe çalıştığımız gibi, sebep unsuru için nasıl, tasarrufu dışarıdan sınırladığı gerekçesiyle objektif diyorsak, bizce maksat unsuru için de objektif demeğe bir mani yoktur”. Buna göre, idari işlemin amaç unsurunun objektif nitelikte olduğu görüşünü desteklemek adına sebep ve saik ayrımına giden ve işlemin yapılmasında saik her ne olursa olsun sebep unsurunun “failin dışında kalan objektif bir hukuk kuralı ile tespit edilmiş” olması sebebiyle idarenin iradesini sınırlandırdığını ve bu unsurun objektif niteliğinin temin edildiğini ifade eden Yayla, yine kamu yararına matuf olma zorunluluğunun “failin dışında kalan objektif bir hukuk kuralı ile tespit edilmiş” olması ve bu bağlamda idarenin iradesinin sınırlandırılmış olması nedeniyle, tıpkı sebep unsuru 301 Yayla, “Maksat Unsuru”, s. 1037. 302 a.yer; Buna karşın Yayla’nın İdare Hukuku isimli eserinde bu görüşü tekrar etmediği ve “(m)evzuatla tayin edilen maksat, genel veya özgün bir kamu yararını ifade ettiği için nesneldir” belirlemesini yapmakla yetindiği, amaç unsurunun mahiyetine ilişkin ise herhangi bir değerlendirme yapmadığı not edilmelidir. Bkz. Yayla, İdare Hukuku, s. 142. 51 gibi amaç unsurunun da objektif nitelikte olan bir unsur olarak kabulünün gerekli olduğunu ifade etmektedir. Kesin bir sınıflandırma yapmak mümkün olmamakla birlikte, doktrinde yer alan ve birbirine çok yakın görünen bu ifadeler ile idari işlemin niteliğine ilişkin olarak yapılan belirlemelerin birbirinden farklı gerekçelere dayanarak yapıldığı görülmektedir. Bu bağlamda, amaç unsurunun niteliği irdelenirken, Yayla tarafından yapılan ayrım esas alınarak, bizatihi sözlük anlamında amacın niteliği, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık halinin varlığı halinde amaç unsurunun niteliği ve mevzuatla açık veya zımni olarak gösterilmekle idari işlemin tesisinde takip edilmesi gerekli amaç unsurunun niteliği ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Doktrinde yazarların ekseriyetince sözlük anlamıyla amacın niteliği açıklanmakla, amacın “işlemi yapan kimsenin o işlemden beklediği nihai netice” olduğu ifade edilmekte ve bu minvalde değerlendirme yapılmaktadır. Gerçekten sözlük anlamıyla “amaç”, dışarıdan sınırlandırılmamaktadır, kişiden kişiye değişmektedir ve bu itibarla da sübjektiftir.303 Zira Amerikan Yüksek Mahkemesinin bir kararında ifade edildiği üzere “şeytan bile insanın aklından geçeni bilemez”.304 Bunun yanında, Yayla’nın da ifade ettiği gibi, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın varlığı halinde de amaç unsurunun sübjektif olduğuna kuşku bulunmamaktadır.305 Amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın var olup olmadığını belirlemek için incelemeyi yapan mahkeme, idari işlemi tesis eden makamı harekete geçiren sebepleri soruşturmak, idarenin niyetini araştırmak ve bu bağlamda idarenin amacını ortaya çıkarmak durumundadır.306 Mahkeme, bu denetim esnasında, işlemi tesis edenin işlemde açıkça görünmeyen ve kamu yararı dışında kalan sübjektif nitelikteki amacının tespitine çalışır.307 Bu bakımdan amaç unsuru yönünden hukuka aykırılık, diğer 303 Özay, a.g.e., s. 499. 304 Gözübüyük, a.g.e., s. 241. 305 Yayla, İdare Hukuku, s. 142. 306 Schwartz, a.g.e., s. 216. 307 Dündar, a.g.e., s. 166. 52 iptal sebeplerinden ayrılır.308 Hauriou’nun ifadesiyle “maksat unsurundaki sakatlık, hizmetin iyiliğine olmayan sübjektif bir sebebin varlığından doğar”.309 Buna karşın mevzuatla gösterilen ve buna uygun olarak takip edilmesi gereken bir unsur olarak amacın niteliği konusunda bir görüş birliği mevcut değildir. Yukarıda aktarıldığı üzere Yaşar başta olmak üzere amaç unsurunun sübjektif nitelikte olduğunu ifade eden yazarlar, kamu yararının objektif bir hukuk kuralı ile tespit edilememesi ve daima idarenin niyetine göre belirlenmek durumunda olması sebebiyle bu unsurun sübjektif nitelikte olduğunu ifade etmektedirler. Yayla ise, bu görüşün aksine, idari işlemin amaç unsurunun, tıpkı sebep unsuru gibi, “failin dışında kalan objektif bir hukuk kuralı ile tespit edilmiş”310 olması, açıkçası idari işlemin kamu yararı veya belirlenen özel amaca yönelik olarak yapılmış olması zorunluluğu dolayısıyla, objektif nitelikte olduğunu kabul etmektedir. Bu bağlamda idari işlemin amaç unsurunun niteliğine ilişkin yapılacak belirleme, sebep unsuruna ilişkin belirleme kıyaslanmak suretiyle yapılmalıdır. Sebep unsuru, yukarıda ifade edildiği üzere, bu unsurun “failin dışında kalan objektif bir hukuk kuralı ile tespit edilmiş” ve “hukuki veya fiili olgulardan oluşması” dolayısıyla objektif nitelikte bir unsur olarak kabul edilmektedir. Buna göre amaç unsurunun, idare hukukunun finalist niteliği dolayısıyla ve amaç unsuru bakımından yapılan denetimin bu unsurun hukuk kurallarıyla belirlenebilmesi dolayısıyla hukukilik denetimi olduğunun tümüyle kabul edildiği de dikkate alındığında, “failin dışında kalan objektif bir hukuk kuralı ile tespit edilmiş” olduğu öncelikle kabul edilmelidir. Buna karşın amaç unsurunun, idari işlemi tesis eden makamın amacının “hukuki veya fiili olgulardan oluşması” şartını taşımaması sebebiyle objektif nitelikte olduğunun kabulü mümkün gözükmemektedir. Sonuç olarak amaç unsuru, diğer unsurların aksine, sübjektif niteliktedir. Amaç unsurunun sübjektif niteliği, idari işlemin sebep ve konu unsurlarından bağımsız bir unsur olarak ayrıca sayılmış olmasından da çıkmaktadır. Aksi düşünce, kanunda amaç unsuruna gereksiz olarak yer verilmiş olması sonucunu doğurur. Onar’ın ifadesiyle;311 308 Gözübüyük, a.g.e., s. 240. 309 M. Hauriou, Droit Administratif, Paris, 1933, s. 420 (’den aktaran) Sezginer, Amaç Unsuru, s. 9. 310 Yayla, İdare Hukuku isimli eserinde, bu yöne vurgu yaparak amaç unsurunun “nesnel” olduğunu ifade etmektedir. Yayla, İdare Hukuku, s. 142. 311 Onar, a.g.e., s. 318. 53 “Hukukumuzda maksadın sübjektif mahiyette olduğuna şüphe yoktur: kanun vazıımız yukarıda işaret ettiğimiz gibi, failin kudret ve iktidarına ait olan şartları, salâhiyet, şekle ve usule ait olanları şekil, sebep ve konu unsurlarına teallûk eden kanunî şartları saydıktan sonra sırf kanunun vazıının ve tasarruf failinin tasarrufla elde etmek istedikleri nihaî neticeyi, gayeyi de ayrı ve müstakil bir unsur olarak maksat namı altında göstermiştir”. Bununla birlikte, amaç unsurunun niteliğine ilişkin itirazlar dikkate alındığında bu unsurun, hukuk düzenince daima objektif olarak tespit edilmiş olmasını vurgulayacak biçimde, objektif olarak sınırlandırılmış sübjektif bir unsur olarak nitelendirilmesi mümkün gözükmektedir. 4. Amaç Unsurunun Alanı Amaç unsurunun alanı, hangi işlemlerin amaç unsuru bakımından denetime tabi tutulabileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Buna göre, idari işlemin amaç unsurunun alanı ayrıca değerlendirilmelidir. Doktrinde, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığının idarenin birel işlemlerinin yanında düzenleyici işlemleri için de söz konusu olabileceği ayrıca ifade edilmektedir.312 Buna karşın birel işlemlerin yanında düzenleyici işlemlerin de amaç unsuru bakımından hukuka aykırı olabilmeleri, bunların da birer idari işlem olmasının doğal bir sonucu olarak görülmek gerekir. Esasen idari işlemlerin kapsamı konusunda doktrinde farklı görüşler bulunmakla birlikte313 idari işlemlerin sahip olduğu “ayrıcalıklar bloğu”na ilişkin özelliklerin, “birel işlemler”in yanında idarenin “düzenleyici işlemleri”ini kapsayan “tek yanlı idari işlemler” bakımından geçerli olduğu açıktır.314 Dolayısıyla, düzenleyici işlemlerin de bir 312 Dündar, a.g.e., s. 172; Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, s. 486; Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 979; Çağlayan, İdarî Yargılama Hukuku, s. 526; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdari Yargılama Hukuku, s. 432. 313 Yılmaz, doktrinde, aralarında Günday’ın bulunduğu kimi yazarlarca, idari işlemler arasında tek yanlı ve çift yanlı idari işlemler ayrımının yapıldığını ve idari sözleşmelerin çift yanlı idari işlemler arasında değerlendirildiğini; aralarında Atay’ın da bulunduğu kimi yazarlarca idari sözleşmelerin bireysel iki taraflı işlemler olarak değerlendirildiğini; Akyılmaz’ın da aralarında olduğu kimi yazarlarca ise tek yanlılık ölçütü sebebiyle idari sözleşmelerin idari işlemler dışında ayrı bir kategoride değerlendirildiğini tespit etmiştir. Dilşat Yılmaz, İdari İşlemde Başvuru Yollarının Gösterilmesi, (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Ankara: Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2007, ss. 21-22. 314 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 672 dn. 268. 54 “idari işlem” olduğunun kabulü gerekir. Zira tek yanlı olarak tesis edilmekle hukuk düzeninde bir değişik yaptığı açık olan düzenleyici işlemlerin, kişiler bakımından ayrıca uygulanmasalar dahi, icrailik niteliğini haiz olduklarının kabulü zorunludur.315 Buna göre, icrailik niteliğini haiz olan düzenleyici işlemlerin, icrailik niteliğine bağlı olan hukuka uygunluk karinesinden316 de yararlanacakları açıktır. Ancak düzenleyici işlemlerin, bir uygulama işlemine konu olmadıkları sürece, re’sen icrası değil icrailiği söz konusudur.317 Buna göre idari işlemler, somut, özel, kişiye özgü ve uygulanmakla tükenen birel işlemler olabilecekleri gibi soyut, genel, kişilik dışı ve sürekli kural işlemler olabilirler.318 İdari makamlar tarafından yapılan düzenleyici işlemler de, maddi açıdan yasama işlemine benzeseler dahi, idari işlem niteliğindedir.319 Düzenleyici işlemler çok çeşitli olup, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, yönetmelik ve adsız düzenleyici işlemler320 bunlardandır.321 Düzenleyici işlemlerin amacı, yine kamu yararı olarak,322 “bir kanun hükmünün uygulanmasının sağlanması”,323 açıkçası “dayandığı normların (kanun, tüzük gibi) amacı doğrultusunda uygulanmasını sağlamak”tır.324 Düzenleyici işlemlerin amaç unsurunun da bu amaca uygun olması gerekir. Bu amaç dışında veya bu amaçtan başka bir amaçla 315 Dilşat Yılmaz, İdari İşlemin İcrailik Özelliği, Ankara: Astana Yayınevi, 2014, s. 51. 316 Uçar, a.g.e., s. 352. 317 Hayrettin Yıldız, İdarenin Re’sen İcra Yetkisi, Seçkin Yayıncılık, 2019, s. 37. 318 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 619. 319 Akyılmaz, İdari İşlem, s. 41; Özay, a.g.e., ss. 426-27; Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 514. 320 Türk idare hukuku bakımından adsız düzenleyici işlemler; karar, kararname, tebliğ, sirküler, statü, esaslar, genel emir, tenbihname, genel tebliğ, ilan, duyuru, plan, tarife, ilke kararı, yönerge ve iç düzen kararı gibi isimlerle karşımıza çıkmaktadır. Özay, a.g.e., s. 428; Doktrinde adsız düzenleyici işlemlerin genel olarak yönetmeliklerin hukuki rejimine tabi olduğu ifade edilmekle birlikte, adsız düzenleyici işlemlerin normlar hiyerarşisi bakımından yönetmeliklerin altında olduğu ve dolayısıyla bunlara aykırı olamayacakları ifade edilmelidir. Fatma Didem Sevgili Gençay, “Adsız Düzenleyici İşlemlerin Normlar Hiyerarşisindeki Yeri”, AÜHFD, C. 63, S. 2 (2014), ss. 399, 403-4. 321 21.01.2017 tarih ve 6771 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesi ile yapılan değişiklikle Anayasa’nın 91’inci maddesinde yer alan hüküm kaldırılarak kanun hükmünde kararname işlemi uygulamasına ve Anayasa’nın 115’inci maddesinde yer alan hüküm kaldırılarak tüzük işlemi uygulamasına son verilmiştir. Yıldırım, “İdari İşlemler”, s. 344 vd. 322 Emre Akbulut, Türk İdare Hukukunda Kanunî İdare İlkesi, İstanbul: Beta Basım Yayım Dağıtım, 2013, s. 268. 323 a.g.e., s. 271. 324 D6D, KT. 24.11.1998, E. 1997/4439, K. 1998/5786 (emsal.danistay.gov.tr, son erişim tarihi: 26.06.19). 55 tesis edilen düzenleyici işlemlerin amaç unsuru bakımından hukuka aykırı olacakları açıktır.325 Ancak bu amaç, daha somut bir amaç olarak belirlenmiş de olabilir.326 Bu bağlamda idare, düzenleme yetkisini kullanırken, bağlı yetki içinde olmadığı konular bakımından yapacağı düzenlemelerle amaç unsuru bakımından hukuka aykırı düzenleyici işlemler tesis edebilir.327 Esasen düzenleme yetkisi, idarenin takdir yetkisinin düzenli idare ilkesine göre, eşitlik ilkesine ve objektif ölçülere göre kullanılmasının teminine hizmet ettiğinden, düzenleme yetkisinin kullanımı ile amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığa sebebiyet verilmesi de pekâlâ mümkündür. Danıştay da genel olarak düzenleyici işlemlerin amaç unsuru bakımından hukuka aykırı olarak tesis edilmesinin mümkün olduğunu kabul etmekte ve özellikle mahkeme kararlarının etkisiz kılınması amacıyla tesis edilen düzenleyici işlemleri ve objektif esasları kaldıran düzenleyici işlemleri amaç unsuru bakımından hukuka aykırı bulmaktadır. Bu yönde Danıştay’ın, mahkeme kararlarının etkisiz hale getirilmesi amacıyla tesis edildiği kanaatiyle somut norm denetimine tabi tutulmasına karar verdiği kanuni düzenlemeler dahi bulunmaktadır.328 Mahkeme kararını etkisiz hale getirmek amacıyla tesis edildiğine hükmedilen bir düzenleyici işlem hakkında Danıştay, şu değerlendirmeyi yapmıştır:329 “Maksat yönünden hukuka aykırılık sübjektif işlemler kadar düzenleyici işlemlerde de ortaya çıkabilir. Düzenleyici işlemlerin maksadı, dayandığı normların (kanun, tüzük gibi) amacı doğrultusunda uygulanmasını sağlamak olmalıdır. Buradaki amacın da kamu yararı olduğu tartışmasızdır. Olayda, davalı idare tarafından 21 sayılı ilke kararının 2577 sayılı Yasanın 27. maddesinin 1. bendi ile çeliştiği, bu aykırılığın düzeltilmesi amacıyla dava konusu ilke kararının alındığı öne sürülmektedir. (…) yargı kararları ile 21 sayılı ilke kararının hukuka uygun bulunduğunun saptanmış olması karşısında, dava konusu işlemin davalı idarece belirtildiği üzere kamu yararının sağlanması amacıyla değil, mahkeme kararlarının etkisiz kılınarak daha önce yargı kararları ile iptal edilen işlemlerle aynı sonucu doğuracak nitelikte ve 21 sayılı ilke kararını ortadan kaldırmak amacıyla tesis edildiği sonucuna varıldığından, işlemde amaç yönünden hukuka uyarlık bulunmamaktadır”. 325 Akbulut, a.g.e., s. 269. 326 a.g.e., s. 270. 327 Dündar, a.g.e., s. 172. 328 Bkz. DİDDK, KT. 03.06.2010, E. 2009/1894, K. 2010/1262 (kazanci.com, son erişim tarihi: 25.03.19). 329 D6D, KT. 24.11.1998, E. 1997/4439, K. 1998/5786 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19). 56 Ayrıca Danıştay, düzenleme yetkisinin yalnızca düzenleyici işlem tesis edilmesi veya mevcut bir düzenleyici işlemin değiştirilmesi biçiminde değil, mevcut bir düzenleyici işlemin kaldırılması yolunda kullanıldığı hallerde de amaç bakımından hukuka aykırılığın mevcut olabileceğini kabul etmektedir. Bu yönde Danıştay, objektif esasların kaldırılmasının idarenin keyfi uygulamalarına sebebiyet vereceği gerekçesiyle ve bir düzenleyici işlemin kaldırılması yönündeki düzenleyici işlemin iptali halinde yürürlükten kaldırılan düzenleyici işlemin yeniden yürürlüğe gireceği içtihadı dolayısıyla,330 objektif esasların kaldırıldığı düzenleyici işlemlerin amaç unsuru bakımından hukuka aykırı olduğuna karar verebilmektedir. Bu yöndeki bir kararında da Danıştay;331 “Açıklandığı üzere, davalı idare tarafından ileri sürülen nedenler dava konusu edilen idari işlemi hukuken doğrulamamakta ve söz konusu işlem bu bakımdan sebep unsuru yönünden; dava konusu yönetmelikle birlikte ‘Sosyal Sigortalar Kurumu Eğitim Hastanelerinde Eğitilen Asistanların Uzmanlık Kadrolarına Atanmalarına İlişkin Yönetmelik’ ve ‘Sosyal Sigortalar Kurumu Personelinin Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına ilişkin Yönetmelik’in de aynı günlü Resmi Gazete’de yayımlanan yönetmeliklerle yürürlükten kaldırılmış olması idarenin atama ve unvan yükselme işlemlerinde nesnel kurallardan kurtularak sosyal sigortalar kurumu kadrolarında dilediğince ve kadrolaşmaya olanak sağlayacak biçimde keyfi uygulamalar yapma amacını ortaya koymakta ve bu yönüyle de maksat unsuru yönünden açıkça hukuka aykırı bulunmaktadır.” Değerlendirmesini yapmıştır. Danıştay, görüldüğü üzere, objektif esasların kaldırılmasını idarenin keyfi uygulamalar yapma amacını ortaya koyan bir karine olarak kabul etmektedir. 5. Amaç Unsuru Bakımından Yapılan Denetimin Niteliği Amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık, hizmetin iyiliğine olmayan sübjektif bir durumdan, bir kusurdan kaynaklandığı için, bu yönde yapılan denetimin saf hukuki kavramlarla ifade edilmesinin güç olduğu ifade edilmektedir.332 Zira bu kusuru ortaya çıkarmak için mahkeme, idarenin iradesini, niyetini araştırmakta ve idari işlemlerin 330 Çağlayan, İdarî Yargılama Hukuku, s. 549. 331 D5D, KT. 25.02.1998, E. 1997/13, K. 1998/515; Aynı yönde bkz. D5D, KT. 25.02.1998, E. 1997/12, K. 1998/513 (emsal.danistay.gov.tr, son erişim tarihi: 26.06.19). 332 Auby, a.g.e., s. 552. 57 hukuka aykırı olarak ortaya çıktıkları zamanki kamu yararı başta olmak üzere farklı ilkelere az veya çok atıf yapmak durumunda kalmaktadır.333 Bu sebeple, amaç unsuru bakımından yapılan denetimin niteliği konusunda farklı görüşler ileri sürülmüştür. Bu bağlamda, Hauriou ve onu takip eden bazı yazarlar, amaç unsuru bakımından yapılan denetimin, idarenin idare hukukunun dayandığı temel ilke olan kamu yararını334 bertaraf etmiş olması karşısında, idari işlemin hukuka uygunluk denetimini aşan bir denetim, bir anlamda ahlakilik (administrative morality) denetimi olduğunu savunmuşlardır.335 Zira amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın varlığı halinde idari işlem, temelde yetki, şekil, sebep ve konu bakımından kanunun metnine uygundur336 ve görünürde hukuka uygun olarak tesis edilmiştir.337 Bu yazarlarca, amaç unsuru bakımından yapılan denetimin, idarenin ahlakiliğini mevzuatın metnine uygunluğa, Hauriou’nun ayrımıyla, “idarenin ahlakiyatını” “idarenin kanuniliğine”, nazaran ön plana çıkardığı ileri sürülmüştür.338 Nitekim, Laferrière’e atfedilebilir nitelikte olan ve sonrasında M. de Lacharrière tarafından geliştirilen bir görüşe göre de, idari işlemin amaç unsuru bakımından denetiminin yargısal bir denetim değil, hiyerarşi denetimine yaklaşan bir denetim olduğu savunulmuştur.339 Bu gibi görüşler bugün itibarıyla terk edilmiştir. Modern teoriye göre amaç unsuru bakımından yapılan denetim idarenin hukuka uygunluğunu temin etmeye yöneliktir ve hukukilik denetiminin bir türüdür.340 Zira amaç unsuru bakımından yapılan denetimin ahlakilik denetimi olduğu görüşüne karşın, Auby’ın tespitiyle, Duguit tarafından kurulan Bordeaux okulu ve daha kesin olarak Bonnard tarafından, bir hukuk kuralının idari işlemin tesisindeki uygun amacı tanımlayabileceği341 ve bu amaca uygun olarak bir işlem 333 a.yer. 334 Onar, a.g.e., C. 1, s. 317. 335 Pekiner, a.g.e., ss. 123-24; Auby, a.g.e., s. 552. 336 Giritli, a.g.e., s. 104. 337 Dündar, a.g.e., s. 170. 338 Giritli, a.g.e., ss. 104-5. 339 Auby, a.g.e., s. 552. 340 a.g.e., ss. 552-53. 341 a.g.e., s. 552. 58 tesis edilip edilmediğinin tespitinden ibaret bir hukuka uygunluk denetimi de yapılabileceği ortaya konulmuştur. Gözler ise, amaç unsuru bakımından yapılan denetimin bir ahlakilik denetimi olduğuna ilişkin görüşün iki nedenle eleştirilebilir olduğunu ifade etmektedir. İlk olarak bu görüş, hukuk ile ahlakiyatı karıştırmaktadır ve usul saptırmasının da amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın bir türü olması karşısında amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın bir kötü niyete indirgenmesi mümkün değildir. Zira usul saptırması hali, usulde yanılmanın varlığı halinde de gündeme gelmektedir. İkinci olarak ise amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık, belirli bir amaç doğrultusunda davranmayı emreden bir hukuk kuralının ihlalidir ki bunun da hukukilik denetimine tabi tutulması mümkündür. Öte yandan Gözler, bu yönde yapılan denetim idareye birtakım ahlaki ilkeler dayattığı için, Fransız doktrinine atıfla, bu görüşün tam anlamıyla reddedilemeyeceğini de kabul etmektedir.342 Benzer bir biçimde, amaç unsuru bakımından hukuka uygunluk denetiminin, Waline tarafından savunulduğu üzere, “mevzuatın ruhunun keşfinden ve mevzuatın sadece lafzen değil, ruhen ihlalinin de müeyyideye bağlanması”343 olarak da ifade edildiği görülmektedir. Nitekim Danıştay da amaç unsuru bakımından yaptığı değerlendirmelerde kimi zaman “kanunun maksat ve ruhu” ifadesini kullanmaktadır.344 Buna karşın, hukuk alanında “ruh” ifadesi genel olarak temkinli yaklaşılması gereken bir ifadedir. Zira Luchaire tarafından ifade edildiği üzere “kanunun ruhu” ifadesi çoğu zaman “kanuna bir şey ilave etmek için ve hatta bazen kanunu saf dışı bırakmak için uydurulan bir bahaneden başka bir şey değildir”.345 Yine amaç unsuru bakımından yapılan denetimin hiyerarşi denetimine yaklaşan bir denetim olduğunu, dolayısıyla amaç unsuru bakımından yapılan denetimin bir yerindelik denetimine dönüşmesi tehlikesinin bulunduğunu346 ifade eden görüşe karşın, 342 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, ss. 992-93. 343 Giritli, a.g.e., s. 104. 344 Bkz. Devlet Şurası 5D, KT. 18.03.1944, E. 1943/1436, K. 1944/560, KM, S. 26 (1944), ss. 41-42. 345 François Luchaire, “De la Méthode en Droit Constitutionnel”, Revue du Droit Public, 1981, s. 314 (’den aktaran) Kemal Gözler, Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu, Bursa: Ekin Yayınevi, 1999, s. 231. 346 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, ss. 994-95. 59 esasen bu denetimin idarenin hiyerarşik olarak üstünde yer alan makamın pek de kullanmaya istekli olmadığı türden bir denetim olduğu ifade edilmektedir.347 Türk idare hukukunda idari işlemin amaç unsuru bakımından denetiminin bir hukukilik denetimi olduğunun tespiti önem arz etmektedir. Zira Fransız idare hukuku bakımından, 1789 Fransız Devriminin bir seçimi olarak348 ve idarenin adli yargı denetimine tabi tutulmasının yasaklanmasıyla kabul edilen “idarenin bağımsızlığı ilkesi” ile “ayrılık ilkesi” esasına göre organik bakımdan yürütmenin içinde konumlandırılan349 ve birtakım idari görevler üstlenmesi dolayısıyla idare ile iç içe geçen idari yargı350 tarafından yapılan amaç unsuru bakımından denetimin bir ahlakilik denetimi veya hiyerarşi denetimine yaklaşan bir denetim türü olduğunun ileri sürülmüş olması anlaşılabilir niteliktedir.351 Chapus’nün ifade ettiği gibi, idari yargı hâkiminin, yalnızca idare hukuku alanında uzmanlaşmış hâkim değil, idareci ruhunu anlayan, kişisel olarak idarenin etkinlik gerçeğini, ihtiyaçlarını ve sorunlarını bilen ve hâkimlik vazifesi gören idareci anlamı öne çıkan “idareci-yargıç”352 olması da bu durumla bağlantılıdır. Bu husus “idarenin yargılanması ilkesi, gene idare etmektir” denilerek de ifade edilmiştir.353 347 Auby, a.g.e., s. 552. 348 Hasan Nuri Yaşar, İdari Yargı Kararlarının Etkinleştirilmesi Arayışında İdari Yargı İdari Yargıç Yargısal Emir, 2. b., İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2013, ss. 4, 16. 349 “1799 Anayasası ile öngörülen Devlet Konseyi’nin tarihsel gelişim içinde, yargı dışında yer alan, ama idare üzerinde yargısal benzeri bir denetim uygulayan yapı olmuştur.” Karahanoğulları, Türkiye’de İdari Yargı Tarihi, s. 31; “Fransa’da şu an yürürlükte olan 4 Ekim 1958 tarihli Anayasa, Conseil d’État’ya ilişkin birçok hüküm içermektedir. Her ne kadar bugün yargılama işlevi öne çıkmış olsa da üyeleri Bakanlar Kurulu tarafından atanan Conseil d’État organik olarak hâlen yürütme ile çok yakın bir ilişki içerisinde olup yargılama dışı birçok görev yapmaktadır.” Murat Sezginer, “Dünden Bugüne Conseil d’État ve Danıştayın İnceleme ve Danışma Fonksiyonu”, Danıştay ve İdari Yargı Günü 149. Yıl Sempozyumu, Ankara: Danıştay Yayınları, 2017, s. 107; Düğer, “Yargısal Denetim”, s. 72. 350 Yaşar, Yargısal Emir, ss. 13-14; İdari yargının adli yargıdan ayrılmasını gerektiren ihtiyaçlar için bkz. a.g.e., ss. 5 vd., 18 vd. 351 “(İ)dari yargının, yürütme organının içinde konumlanması ve idari yargı ile idare arasında bir hiyerarşinin bulunmaması, daha çok adli yargıya özgü olan hüküm ve kararların uygulanmasını zorla emretme gücü gibi ayrıcalıkların idari yargıya tanınmasını, Fransa’da, uzun süre engellemiştir. Bundan dolayıdır ki, idari yargı kararlarının uygulanması için kullanılan teknikler Fransa’da hep deneysel (empirique) ve parçalı (fragmanter) nitelikte olmuş ve hatta etkinliği Conseil d’État’nın manevi saygınlığına bağlı kalmıştır.” Yaşar, Yargısal Emir, s. 9. 352 a.g.e., s. 25; “Başlangıçta, ‘idareci-yargıç’tan amaç, idari davaları görmekle görevli kişilerin hâkim sıfatını kazandığını anlatmaktı. Oysa Bonnard’a göre, idari yargıcın asıl hikmeti, idari davayı hâkimden uzaklaştırmak olduğu için, bu yaklaşım yerinde değildi. Doğru olan idareci-yargıcın, hâkim görevi gören idareci sayılması ya da tanımlanmasıdır. İşte bu nedenle, idareci-yargıcın, hâkim olmayan ancak, hâkimlik vazifesi gören idareci anlamı önce çıktı.” a.g.e., s. 21. 353 Yaşar, Yargısal Emir, s. 18. 60 Türk idare hukukunda da özellikle 1924 Anayasası döneminde Danıştay’ın yürütme organı içinde düzenlenmesi,354 hâlihazırda Hâkimler ve Savcılar Kurulu’nun düzenleniş biçimi ve istişari görevlerinin yanında idari yargıdan beklenen birtakım idari görevlerin var olması355 dolayısıyla yaşanan iç içe geçme sorununa karşın, kuvvetler ayrılığı ilkesine göre yargı organı içinde konumlandırılan idari yargı, en azından organik açıdan, ayrılık ilkesi bakımından sorunlu değildir.356 Danıştay’ın istişari ve idari görevlerine hem 1961 Anayasası hem de 1982 Anayasası döneminde yer verilmiş olmasına karşın,357 Danıştay’ın yargılama dışı görevlerinin yalnızca sembolik olarak varlığını devam ettirdiği doktrinde ifade edilmektedir.358 Danıştay’ın istişari görevleri oldukça sınırlandırılmış olup, 2017 yılında yapılan Anayasa değişikliği ile de bu durum pekiştirilmiştir.359 Anayasa’nın 155’inci maddesinin ilk fıkrasında 6771 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesi ile yapılan değişiklik Danıştay’ın sahip olduğu en köklü görevler arasında yer alan360 “Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları” ve “tüzük tasarılarını incelemek” görevi kaldırılmıştır.361 Uygulamada da Danıştay’ın istişari görüşüne başvurulmamakta olduğu 354 “Şûrâ-yı Devlet, 1924 Anayasası ile birlikte, üyeleri TBMM tarafından seçilen, Başbakanlığa bağlı, hem idarî hem de yargısal görevleri bir arada yerine getiren bir müesseseye dönüşmüştür.” Sezginer, “İnceleme ve Danışma”, s. 116. 355 Ulusoy ise, Danıştay’ın yargılama dışı görevlerini, bunların bağlayıcı olup olmamasına göre iki gruba ayırarak incelemektedir. Buna göre Ulusoy, Danıştay’ın bağlayıcı olmayan inceleme, görüş bildirme gibi görevlerini “idareye yüksek hukuk müşavirliği yapma” , bağlayıcı nitelikte olan görevlerini ise “fiili ombudsmanlık” görevi olarak ele almaktadır. Ali Ulusoy, “Danıştay’ın Yargılama Dışı Görevleri”, Danıştay ve İdari Yargı Günü 146. Yıl Sempozyumu, Ankara: Danıştay Yayınları, 2014, s. 63. 356 Yaşar, Yargısal Emir, ss. 13-14. 357 Fethi Aslan, “Danıştay’ın İnceleme ve Danışma Görevlerinin Dünü ve Bugünü”, Danıştay ve İdari Yargı Günü 146. Yıl Sempozyumu, Ankara: Danıştay Yayınları, 2014, ss. 15-16; Sezginer, “İnceleme ve Danışma”, s. 118 vd. 358 Ulusoy, “Danıştay’ın Yargılama Dışı Görevleri”, s. 64. 359 Sezginer, “İnceleme ve Danışma”, s. 102; Aydın Gülan, “Güncellenmesi Gereken Bir Misyon: Danıştay’ın Danışma ve İnceleme İşlevinin Gerekliliği Hakkında Yeniden Düşünmek”, Danıştay ve İdari Yargı Günü 150. Yıl Sempozyumu, Ankara: Danıştay Yayınları, 2018, s. 66. 360 Fethi Aslan, a.g.e., s. 18. 361 Belirtmek gerekir ki Venedik Komisyonu, 13 Mart 2017 tarihli raporu ile özellikle Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri ile kanunların çatışmasının önlenmesi için bunlar hakkında Danıştay’a bir danışma görevi verilmesinin uygun olacağını ifade etmiştir. Bkz. Venice Commission, “Opinion on the Amedments to Constitution Adopted by the Grand National Assembly on 21 January 2017 and to Submitted to a National Referandum on 16 April 2017”, 13.03.2017, § 120; Sezginer, “İnceleme ve Danışma”, s. 129; Nitekim doktrinde Gülan da Anayasa’nın 104’üncü maddesindeki hususların teknik bir değerlendirmeyi gerektirdiğini ve bu hususta Danıştay’ın istişari görüşüne başvurulmasının gerekli olduğunu vurgulamaktadır. Gülan, “Güncellenmesi Gereken Bir Misyon”, ss. 64-65. 61 doktrinde ifade edilmektedir.362 Bunun yanında, Danıştay’ın idari görevlerinin sayısı da bugün oldukça sınırlıdır.363 Nitekim Danıştay’ın yargısal görevleri ile idari görevlerini yerine getiren birimler birbirinden ayrışmış durumda olduğu364 gibi Türk idare hukuku bakımından idari yargı hâkimi, Fransız idari yargı hâkiminden farklı olarak, bir “idareci- yargıç” değildir ve hâkimlik teminatını da haizdir.365 Türk hukukunda idari yargının, yürütmenin değil de klasik kuvvetler ayrılığı ilkesine göre yargı organının içinde düzenlenmesi dolayısıyla yapılan denetimin hukukilik denetiminin dışına çıkan bir denetim olduğunun savunulması mümkün gözükmediği gibi amaç unsuru bakımından yapılan denetimin hukukilik denetimi olarak görülmemesi diğer unsurlar bakımından yapılan denetimin de işlevini yitirmesi tehlikesini barındırmaktadır.366 Zira amaç unsuru idarenin takdir yetkisinin bir sınırıdır.367 Diğer bir ifadeyle, idare ne kadar geniş bir takdir yetkisine sahip olursa olsun, bu takdir yetkisi kendisine tanınan amacı aşamaz.368 Nitekim Danıştay kararlarında da amaç unsuru, idarenin takdir yetkisinin sınırlarından birisi olarak değerlendirilmektedir.369 Bu husustaki bir içtihadı birleştirme kararında Danıştay;370 “(İ)dari kararların mutlak takdir yetkisine dayandığı ileri sürülerek yargı denetimi dışında bırakılmasının idare hukuku ilkelerine de, 334 sayılı T.C. Anayasa’sının 114’üncü maddesine de aykırı düşeceği, bu kabil takdire dayanan tasarrufların maksat yönünden denetime tabi olduğu gerekçesiyle içtihadın (...) birleştirilmesine (...) oyçokluğu ile karar verildi.” 362 Ulusoy, “Danıştay’ın Yargılama Dışı Görevleri”, ss. 66-67. 363 Fethi Aslan, a.g.e., s. 17 vd. 364 Ulusoy, “Danıştay’ın Yargılama Dışı Görevleri”, s. 66. 365 Yaşar, Yargısal Emir, ss. 37-38; Celal Erkut, “Fransa’da 1953 Reformu ve Bugünkü İdari Yargının Genel Görünümü”, İHİD, C. 5, S. 1-3 (1984), s. 53; Ayrıca bkz. Lütfi Duran, “İdari Yargı Adlileşti”, İHİD, C. 3, S. 1-3 (1982), ss. 53-83; “(…) Danıştay, yüksek hâkim güvencesine sahip üyeleri, idare hiyerarşisi dışında, idare ile hiçbir organik bağı olmayan yapısı ile bir yüksek mahkemedir.” Sezginer, “İnceleme ve Danışma”, s. 130. 366 Güran, a.g.e., s. 59. 367 Ali Ülkü Azrak, “İdari Yargı Denetiminin Sınırı Olarak İdarenin Takdir Yetkisi”, İHİD, C. 6, S. 1-3 (1985), s. 20; AYİM 1D, KT. 14.05.1996, E. 1996/40, K. 1996/450 (kazanci.com, son erişim tarihi: 25.03.19). 368 Auby, a.g.e., s. 553. 369 Onur Karahanoğulları, “İdarenin Yargısal Denetimine Yönelik Anayasa Değişiklikleri ve Takdir Yetkisinin Yargısal Denetimi”, Mülkiye Dergisi, C. 35, S. 270 (2011), s. 61; Azrak, “Takdir Yetkisi”, s. 21; Onar, a.g.e., C. 1, s. 435; Alan, “Konu Unsuru”, s. 342. 370 DİBK, KT. 21.12.1963, E. 1962/644, K. 1963/351 (20.10.1964 gün 11837 sayılı RG’de yayımlanmıştır). 62 Yine bu husustaki sonraki tarihli bir kararlarında da Danıştay;371 “(İ)dari takdir yetkisinin de idare yönünden mutlak bir serbestiyi tazammun etmediği, bu yetkinin ancak kamu yararına ve hizmetinin en etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesini sağlamak amacıyla kullanılabileceği, yetki saptırması şeklinde tezahür edemeyeceği ve keyfilik sınırına varamayacağı da aşikârdır.” İfadelerine yer vermekle idari işlemin amaç unsurunun idarenin takdir yetkisinin bir sınırı olduğunu vurgulamıştır. Bu husus, takdir yetkisinin “idareye alınacak karar konusunda belli ölçüde serbestlik tanıyan, yasal olarak kabul edilebilir kararlar arasından uygun gördüğünü seçme imkânı veren yetki” olarak tanımlandığı İdari Takdir Yetkisinin Kullanılmasına İlişkin R(80)2 sayılı Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi Tavsiye Kararında düzenlenen temel ilkelerin ilkinde takdir yetkisini kullanan makamın “yetkinin veriliş amacından başka amaç güdeme(yeceği)” şeklinde ifade edilmiştir.372 Bu ilke de, idarenin takdir yetkisinin veriliş amacından başka bir amaç için kullanılmaması gerektiğini ve bu amacın takdir yetkisinin sınırı olduğu ifade etmektedir.373 Takdir yetkisinin denetimi ise Türk idare hukukunun en çok üzerinde durulan konularından birisi olarak görünmektedir. Türk idare hukukunda, hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil eden düzenlemelerin aşılamamasına tepki olarak düzenlenen 1961 Anayasası’nın 114’üncü maddesinde “(i)darenin hiçbir eylem ve işlemi hiçbir halde, yargı mercilerinin denetimi dışında bırakılamaz” hükmüne yer verilmesinin ardından idari yargının denetim alanı, yürütme ve idarenin birlikte değerlendirilmesinden kaynaklanan sebeplerle ve yargının idareyi fazlaca denetlemiş olmasına dayanılarak, 1971, 1982 ve 2010 tarihlerinde asli ve türev kurucu iktidarlar tarafından sınırlandırılmıştır.374 371 DDDK, KT. 14.01.1977, E. 1976/164, K. 1977/30, DD, S. 28-29, ss. 216-26; DDDK, KT. 15.10.1976, E. 1975/351, K. 1976/210, DD, S. 26-27, ss. 171-75; Cemil Kaya, İdarenin Takdir Yetkisi ve Yargısal Denetimi, 2. b., İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2014, s. 196. 372 Onur Karahanoğulları, “İdari Takdir Yetkisinin Kullanılmasına İlişkin R(80)2 Sayılı Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi Tavsiye Kararı”, AÜHFD, C. 45, S. 1 (1996), ss. 327-28. 373 a.g.e., s. 331. 374 Karahanoğulları, “Takdir Yetkisi”, ss. 44-45; Yayla, farklı nitelikte kararların varlığına karşın 1924 Anayasası döneminde de Danıştay’ın idarenin takdir yetkisinin sınırlarını çizmeye çalıştığını vurgulamaktadır. Yıldızhan Yayla, “İdarenin Takdir Yetkisi”, İÜHFM, C. 30, S. 1-2 (1964), s. 208 vd. 63 Bu bağlamda, ilk olarak 1971 tarihli Anayasa değişikliğiyle, idari yargının idare üzerindeki denetimini sınırlandırmak amacıyla375 Anayasa’nın söz konusu hükmü “(i)darenin her türlü eylem ve işlemline karşı yargı yolu açıktır” ve devamında “(y)argı yetkisi, yürütme görevinin kanunda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini sınırlayacak tarzda kullanılamaz. İdari eylem ve işlem niteliğinde yargı kararı verilemez” şeklinde yeniden kaleme alınmıştır. Değişikliğe ilişkin meclis görüşmeleri sırasında da Hasan Dinçer, maddenin eski halindeki denetim kavramının, idari yargının idare üzerinde “vesayet yetkisi” olduğu izlemini verecek şekilde uygulanmaya başlaması sebebiyle kusurlu olduğunu ifade etmiş ve değişikliğin uygulamada ortaya çıkan bu yanlışlığı düzeltmek amacını taşıdığını belirtmiştir.376 Buna karşın, söz konusu yeniden düzenleme neticesinde idarenin takdir yetkisinin denetlenemeyeceği yolundaki değerlendirmelerin aksine Danıştay, takdir yetkisinin hukuka ve yasanın amacına uygun olup olmadığının denetlenebileceği yönünde bir içtihat geliştirmiştir.377 1982 Anayasası’nın 125’inci maddesi ile de “(i)darenin her türlü eylem ve işlemline karşı yargı yolu(nun) açık” olması esası benimsenmesine karşın çatışmanın esası olan idarenin kendi yetki alanını koruma ve serbestçe belirleme isteği ile idari yargının idare üzerindeki denetimi etkinleştirme eğiliminin sürmesi sebebiyle,378 Danıştay uygulamasına bir tepki olarak,379 maddenin devamında 1971 tarihli Anayasa değişikliği ile kabul edilen sınırlamaları kapsayan ve bu sınırlamaları genişleten380 şu hüküm düzenlenmiştir: “Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idarî eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez”. Ayrıca 2577 sayılı İYUK’un 2’nci maddesinin 2’nci fıkrası hükmünde de; 375 Karahanoğulları, “Takdir Yetkisi”, s. 46. 376 a.g.e., ss. 47-48. 377 Ramazan Çağlayan, “Türk Hukukunda İdarenin Takdir Yetkisinin Yargısal Denetimi”, AÜEHFD, C. 7, S. 3-4 (2003), s. 172. 378 a.g.e., s. 171. 379 Nuri Alan, “Türk İdari Yargısında Yerindelik ve Takdir Yetkisinin Değerlendirilmesi”, İdarî Yargıda Son Gelişmeler Sempozyumu, Ankara: Danıştay Yayınları, 1982, s. 31. 380 Karahanoğulları, “Takdir Yetkisi”, s. 49. 64 “İdari yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. İdari mahkemeler; yerindelik denetimi yapamazlar, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremezler.” Hükmüne yer verilmiştir. Anayasa’nın 125’inci maddesi ile düzenlenen hükmün özgünlüğü, idari yargı denetiminin alanının “hukuka uygunluk denetimi ile sınırlı” olduğunun açıkça ifade edilmesi ile “idari eylem ve işlem niteliğinde” ve “takdir yetkisini kaldıracak biçimde karar verileme(mesi)” sınırlamalarının getirilmiş olmasıdır.381 125’inci maddenin ilk halinin Danışma Meclisi gerekçesinde yer almasına karşın Anayasa’da kendisine yer verilmeyen ve fakat İYUK’ta yer alan “yerindelik denetimi” sınırlaması da 2010 tarihli Anayasa değişikliği ile aynı zamanda bir anayasa kuralı olarak benimsenmiştir.382 2010 tarihli Anayasa değişikliği ile Anayasa’nın 125’inci maddesinin 4’üncü maddesi hükmü şu şekildedir: “Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez”. Bugün itibarıyla, tüm bu gelişmeler dikkate alındığında görülmektedir ki, idari işlemlerin yargısal denetimi üzerinde farklı sınırlandırmalar mevcuttur ve bu sınırlandırmalar ile esas olarak amaçlanan idarenin takdir yetkisi alanının korunmasıdır.383 Bu esaslara göre idari yargı tarafından yapılacak denetim, diğer sınırlamalar ile birlikte, yerindelik alanına müdahale etmeyen bir hukuka uygunluk denetimi olmak durumundadır. Esasen hukuk devleti ilkesi, hukuka uygunluk denetiminin, ister bağlı yetki ister takdir yetkisi içinde alınmış olsun, idarenin tüm işlemlerini kapsamasını zorunlu kılar.384 Takdir yetkisinin de denetime tabi tutulması hukuka bağlı devlet ilkesi açısından kaçınılmazdır. Nitekim esas bakımından denetimin yapılmaya başlanası ile idarenin sahip olduğu takdir yetkisi, onun en önemli sınırlarından birisi haline gelmiştir.385 Zira idareye 381 a.g.e., s. 50. 382 a.g.e., ss. 50-51. 383 a.g.e., s. 56. 384 Tekin Akıllıoğlu, “Danıştay Kararlarına Göre Uygulamada Temel Haklar”, AİD, C. 16, S. 3 (1983), s. 44. 385 Auby, a.g.e., s. 550. 65 tanınan takdir yetkisi, idarenin hukuka bağlılığının bir istisnası olmadığı gibi takdir yetkisi ile idareye hukuk dışı veya hukuk üstü bir yetki tanınmış da değildir.386 Buna göre, Anayasa’nın 125’inci maddesinin 1’inci fıkrası hükmünde yer alan “her türlü eylem ve işlem” kavramının idarenin takdir yetkisini kullandığı durumları da içerdiği açıktır.387 Şu halde takdir yetkisi, idarenin “hukuk içinde hareket özgürlüğü”nden ibarettir.388 Denetime tabi tutulabilen bir yetki türü olmasına karşın takdir yetkisi, denetim yasağına tabi olan yerindelik ile çok yakın bir ilişki içerisindedir. Ancak Truchet tarafından da ifade edildiği üzere yerindelik, idare hukukundaki en karmaşık kavramlardan biridir.389 Nitekim uzun bir süreç içerisinde gerçekleşen tüm bu düzenlemeler dahi takdir yetkisi ve yerindelik kavramları arasındaki sınırların belirlenmesini sağlayamamıştır.390 İdarenin karşılaştığı soruna en uygun çözümü seçebilmesi ve idarenin o sorunun çözümü için seçtiği aracın ulaşmak istediği amacın teminine elverişli olmasını ifade eden “yerindelik”, bir “etkililik” sorunudur391 ve hukukilik ne kadar önemliyse yerindelik de en az onun kadar önemlidir.392 Doktrinde farklı görüşler ileri sürülmüş olmakla birlikte393 yerindelik, esasen takdir yetkisinin çekirdeğidir ve takdir yetkisinin yargısal denetimi de bu çekirdeğin dışındaki alanla sınırlıdır.394 Diğer bir ifade ile takdir yetkisinin hukuka uygunluğunun denetimi, takdir yetkisinin yerinde kullanılıp kullanılmadığının denetlenmesini kapsamamaktadır.395 Bu bakımdan, yerindelik alanı takdir yetkisinin içinde olduğu gibi her iki alanın özdeşleştiği durumların da var olduğu kabul edilmelidir.396 İdari işlemlerin yerindeliği denetiminin yapılması mümkün olmamakla 386 Onar, a.g.e., C. 1, s. 432. 387 Kalabalık, “Takdir Yetkisi”, s. 189. 388 Çağlayan, “Takdir Yetkisi”, s. 180. 389 Dursun, a.g.e., s. 98. 390 Çağlayan, “Takdir Yetkisi”, s. 172. 391 Dursun, a.g.e., s. 99. 392 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 951; a.g.e., s. 106. 393 Yerindelik hakkındaki görüşler için bkz. Çağlayan, “Takdir Yetkisi”, s. 196 vd.; Kalabalık, “Takdir Yetkisi”, s. 192 vd. 394 Yayla, İdare Hukuku, s. 193. 395 Kalabalık, “Takdir Yetkisi”, s. 189. 396 Alan, “Takdir Yetkisi”, s. 53. 66 birlikte, doktrinde de ifade edildiği üzere, yerindelik ve hukuka uygunluk denetimi arasındaki sınırı çizecek olan da esasen bizzat idari yargı organlarıdır.397 Yerindelik, idare tarafından yapılan işlemlerin ihtiyaca uygun olup olmaması iken hukukilik, idari işlemlerin idareyi bağlayan hukuk kurallarına uygun olmasıdır. Bu anlamda yerindelik, hukuk kuralları dışında teknik ve bilimsel kurallara göre yapılan bir değerlendirmedir.398 Buna göre takdir yetkisi, uygulanacak hukuk kuralı çerçevesinde idarenin serbest karar verme yetkisi iken yerindelik, bu idari işlemin konusudur. Yine takdir yetkisinin, bir kere kullanılmakla o işlem bakımından sona eren bir yetki olmasına karşın yerindeliğin az veya çok süreklilik gösteren bir durum olduğu doktrinde ifade edilmektedir.399 Danıştay’ın bir kararında yerindelik denetimi yasağı şu şekilde ifade edilmiştir:400 “İdarenin takdir yetkisinin denetimine yargı organları yönünden getirilen ve idari işlemlerin yalnızca hukuka uygunluk açısından denetlenebilecekleri biçiminde ifade edilen kural aynı zamanda idarenin takdir yetkisinin kullanılmasında uyması gereken sınırları da koymuş olmaktadır. Başka bir anlatımla, idarelerin belirli bir kamu hizmetinin etkili ve verimli bir biçimde yürütülmesi, kamu yararının daha somut bir biçimde ortaya konulması için birden çok seçenekten birisini tercihte takdir yetkisi ile donatıldıkları durumlarda idari yargı organlarınca yapılacak denetim idarenin tercih ettiği seçeneğin ve bunun uygulamasının hukuka uygun olup olmadığının araştırılması ve saptanmasıyla sınırlı olup, idari yargı organlarının idareyi bu seçeneklerden birisini tercihe zorlayacak ya da muayyen bir yönde işlem veya eylem tesisine zorunlu kılacak biçimde yargı kararı vermeleri ve böylece idari işlemlerin denetiminde ‘hukuka uygunluk’ sınırını aşarak ‘yerindelik’ denetimine girmeleri Anayasa ve Yasa kurallarıyla ve idare hukuku ilkeleriyle bağdaştırılamaz”. Fransız ve İngiliz hukukunda da hukukilik ve yerindelik arasında bir ayrıma gidilmesine ve idari işlemlerin yargısal denetiminin bir yerindelik denetimi değil hukukilik olduğunun kabul edilmesine karşın,401 Türk idare hukuku bakımından yerindelik denetimi yasağının bir anayasal ilke olarak belirlenmiş olması sebebiyle, amaç unsuru bakımından yapılan denetimin hukukilik denetimi olduğunun özellikle vurgulanması gerekmektedir. Nitekim idari işlemlerin yerindeliğinin denetimi ancak 397 a.g.e., ss. 57-58; Aynı yönde bkz. Dursun, a.g.e., s. 100 vd. 398 Karahanoğulları, “Takdir Yetkisi”, s. 58. 399 Azrak, “Takdir Yetkisi”, s. 27. 400 D5D, KT. 23.11.1987, E. 1987/2389, K. 1987/1620, DD, S. 70-71, ss. 255-58; Kaya, Takdir Yetkisi, ss. 177-78. 401 a.g.e., s. 176. 67 yargı dışı denetim yolları bakımından söz konusu olabilmektedir.402 İdari hâkim ise ancak hukuka uygunluk denetimi yapabilmektedir. Buna göre, idari yargı hâkiminin idari işlemin yerindeliğini denetlemesi, hâkimin kendisini hiyerarşik amir konumuna koyması anlamına gelecektir403 ve bu da onu yargı organı içinde konumlandıran Anayasa’ya aykırı olacaktır. İdari yargı denetimine getirilen ve konumuz bakımından önem arz eder diğer bir sınırlama da idari eylem ve işlem niteliğinde yargı kararı verilememesi yasağıdır ki aksinin mümkün olması idari yargı organlarına idarenin yerine geçme imkânının tanınması anlamına gelir. Bu da kuvvetler ayrılığı ilkesinin ihlali anlamına gelecektir.404 İdari işlemin unsurlarından biri olan amaç unsuru bakımından yapılan denetim bir hukukilik denetimidir. İdari yargı organlarının kuvvetler ayrılığı ilkesi karşısında idarenin yerine geçmesi ve idari işlemlerin yerindeliğinin denetimini yapması mümkün olmadığından, amaç unsuru bakımından yapılan denetimin, hukukilik denetimi dışında hiyerarşi denetimine yaklaşan bir denetim veya bir ahlakilik denetimi olduğunun savunulması da mümkün değildir. Nitekim Türk idare hukukunda mevzuat değişiklikleri ile sürekli olarak sınırlanan idari yargının denetim alanı karşısında bu görüşlerden birinin savunulması, amaç unsuru bakımından yapılan denetimin hukukilik denetimi kapsamında olmadığını ifade etmek anlamına gelecektir. Belirtmek gerekir ki, Danıştay’ın idari işlemin tüm unsurlarının yargı denetimi kapsamında olduğunu kabul etmesi yerindelik denetimi yasağını gerçek alanında kalmasını sağlamaktadır.405 Kamu hizmetlerinin genişlemesi sebebiyle kişisel yarar ile kamu yarar arasındaki çatışmanın her gün biraz daha artması karşısında, amaç unsuru bakımından yapılan denetimin hukuka uygunluk denetimi kapsamı dışında veya genel olarak yerindelik alanı içerisinde değerlendirilmesi, işlemin geri kalan unsurları bakımından yapılan denetimi de “özde değil”, sadece “görüntüde denetim” haline getirir.406 Bu sebeple, uygulanması ne kadar zor olursa olsun, diğer unsurlar gibi amaç 402 Kalabalık, “Takdir Yetkisi”, s. 189; Kaya, Takdir Yetkisi, s. 176. 403 Kaya, Takdir Yetkisi, s. 177; Kalabalık, “Takdir Yetkisi”, s. 190; Alan, “Takdir Yetkisi”, s. 53. 404 Alan, “Takdir Yetkisi”, s. 58. 405 Karahanoğulları, “Takdir Yetkisi”, s. 62. 406 Güran, a.g.e., s. 59. 68 unsuru bakımından yapılan denetim de hukukilik denetiminin ayrılmaz bir parçasıdır.407 Buna göre amaç unsuru bakımından hukuka uygunluk denetiminin, idari yargı hâkiminin uygulamayı hiçbir zaman reddedemeyeceği yargısal denetimin bir parçası olduğunun408 vurgulanması ayrıca önem arz etmektedir. 6. İdari İşlemin Amaç Unsuru ile Hakkın Kötüye Kullanılması Arasındaki İlişkinin Değerlendirilmesi Hakkın kötüye kullanılması, “hak sahibinin hakkını, olağan amacıyla değil, başka bir amaçla kullanmasıdır”.409 İdari işlemin amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık ile hakkın kötüye kullanılması (abuse of rights, abus de droit) arasındaki benzerliğe özellikle Fransız idare hukuku doktrinince işaret edilmiştir.410 Danıştay da, idarenin takdir yetkisinin denetlenmesinin amaç unsuru bakımından var olan denetim imkânının yanında genel olarak hukuk sistemimizin de hakkın kötüye kullanılmasına müsaade etmemesi sebebiyle zorunlu olduğunu ifade etmek suretiyle bu iki kavram arasındaki yakınlığı vurgulamaktadır.411 Hakkın kötüye kullanılması teorisi, birçok hukuk sisteminde yer almakla birlikte, daha ziyade özel hukuk tarafından geliştirilmiş bir kavramı olup412 özellikle İkinci Dünya Savaşı sonrasında ulusal ve uluslararası kamu hukukuna da konu olmaya başlamıştır.413 Nitekim ilk defa 1961 Anayasası’nda yapılan 1971 değişikliği ile getirilen hakkın kötüye kullanılması düzenlemesine 1982 Anayasası’nda da yer verilmiş ve 2001 yılında Anayasa’nın 14’üncü maddenin 2’nci fıkrasında yapılan değişiklikle bu madde 407 a.yer. 408 Auby, a.g.e., s. 553. 409 Kemal Gözler, İnsan Hakları Hukuku, Bursa: Ekin Yayınevi, 2017, s. 303; Aydın Zevkliler, Medeni Hukuk : Giriş ve Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku, Aile Hukuku, 3. b., Ankara: Savaş Yayınları, 1992, s. 143. 410 Vera Bolgár, “Abuse of Rights in France, Germany, and Switzerland: A Survey of a Recent Chapter in Legal Doctrine”, Louisiana Law Review, C. 35, S. 5 (1975), s. 1016, dn. 3; Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 978; Sezginer, Amaç Unsuru, s. 154. 411 D12D, KT. 27.12.2013, E. 2011/5197, K. 2013/12977 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19). 412 Paulien Elsbeth de Morree, Rights and Wrongs under the ECHR: The Prohibition of Abuse of Rights in Article 17 of the European Convention on Human Rights, Cambridge; Antwerp; Portland: Intersentia, 2016, s. 7. 413 Gözler, İnsan Hakları Hukuku, s. 303; Abdurrahman Eren, Anayasa Hukuku Ders Notları: (Genel Esaslar – Türk Anayasa Hukuku), İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2018, s. 390. 69 hükmünde, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın da temeli haline gelip gelmediğinin değerlendirileceği, devlet organları tarafından hakkın kötüye kullanılması düzenlemesine yer verilmiştir. Bu başlık altında, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık ile özel hukukta kullanılan hakkın kötüye kullanılması (a.) ve Anayasası’nın 14’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında düzenlenen hakkın kötüye kullanılması (b.) arasındaki ilişki incelenecektir. a. Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı ile İdari İşlemin Amaç Unsuru Arasındaki İlişki Türk Medeni Kanunu’nun “dürüst davranma” başlıklı 2’nci maddesinin ilk fıkrasında “(h)erkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kuralına uymak zorundadır” ve ikinci fıkrasında “(b)ir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz” hükümlerine yer verilmiştir. Bu madde ile düzenlenen dürüstlük kuralı, toplumda geçerli olan ahlaki ölçülere, adetlere ve hakkın tanınmasındaki amaca göre belirlenir ve namuslu ve dürüst bir kimseden beklenecek davranışı ifade eder. Türk hukukunda geniş bir uygulama alanı bulan dürüstlük kuralı,414 bütün hakların kullanılmasında uyulması zorunlu bir kural olup, dürüstlük kuralına aykırı davranan kişi hakkını kötüye kullanmış olur. Bu bağlamda dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması terimleri bir madalyonun iki yüzünden ibarettir.415 Genel kabule göre emredici nitelikte olan dürüstlük kuralına416 aykırı davranılma halinde gündeme gelen hakkın kötüye kullanılması, borcun kaynağı bakımından, haksız fiil haricinde değerlendirilmekte417 ve hakkın, kendi sınırları içinde ve fakat amacına 414 Oğuzman ve Barlas, dürüstlük kuralı ve dolayısıyla hakkın kötüye kullanılmasının Türk medeni hukukunda; hakların kullanılması ve borçların ifasının yanında kanunların yorumlanmasında ve boşlukların doldurulmasında, kanuna karşı hilenin önlenmesinde, hukuki işlemlerin oluşması, yorumlanması ve tamamlanmasında, borçların doğumunda ve sözleşmelerde değişiklik yapılmasında veya sözleşmenin sona erdirilmesinde uygulama alanı bulurken; Alman ve Fransız medeni hukukunda yalnızca akitlerin yorumu ve borçların ifasında uygulama alanı bulduklarını ifade etmektedir. Oğuzman, Barlas, Medeni Hukuk: Giriş, Kaynakları, Temel Kavramlar, 16. b., İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2010, 257-80. 415 a.g.e., ss. 233-34. 416 Fatma Alaslan, “Medeni Hukuk’da Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı”, Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 1, S. 2 (2016), ss. 413-34 (jurix.com.tr). 417 Haksız fiil ile hakkın kötüye kullanılmasının karşılaştırılması için bkz. a.yer (jurix.com.tr). 70 aykırı olarak kullanılması olarak tanımlanmaktadır.418 Bu bakımdan, sahip olunan bir hakkın kullanılmasının bir menfaat sağlamadığı veya çok az bir menfaat sağladığı durumlarda, hakkın sırf başkasına zorluk çıkaracak biçimde kullanılması veya kısmen bir menfaatin elde edildiği durumlarda ortaya çıkan zorluğun bu menfaatten ağır olması halinde, hakkın kötüye kullanılmasından bahsedilebilir.419 Önemle belirtmek gerekir ki, yeni Türk Medeni Kanunu ile hakkın kötüye kullanılmasında “zarar” veya “zarar tehlikesi”nin varlığını savunmanın bir temelinin kalmadığı doktrinde ifade edilmektedir.420 Bunun yanında, hakkın kötüye kullanılması için, failin kusurlu olması veya zarar verme kastının bulunması da zorunlu değildir.421 Buna göre, var olan bir hakkın kötüye kullanılmış sayılabilmesi için “açıkça kötüye kullanılmış” olması gerekli ve yeterlidir. Hakkın kötüye kullanılmasının yaptırımı ise, madde hükmünde, “bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz” denilmek suretiyle belirlenmiştir. Bu kural, hukuk düzenince korumama yoluyla hakkını kötüye kullanan kişinin amaçladığı sonuca ulaşmasını engellemektedir.422 Hukuk düzenince korunmama, bu haktan doğan savunma ve taleplerin dikkate alınmaması, zararın önlenmesi veya tazmini için dava hakkı tanınması ve hatta bir hukuki ilişkinin devamı hakkın kötüye kullanılması teşkil ediyorsa ilişkinin değiştirilmesi veya buna son verilmesi şeklinde gündeme gelebilir.423 Buna karşın, özel bir yaptırımın öngörüldüğü durumlarda, genel hüküm niteliğinde olan bu hüküm uygulama alanı bulmayacak ve özel olarak düzenlenen yaptırımın uygulanması gerekecektir.424 Son olarak belirtmek gerekir ki, hakkın kötüye kullanılması her somut olay bakımından ayrıca değerlendirilmesi gereken bir husustur.425 Bunun yanında, hakkın kötüye kullanılmasının mevcudiyeti halinde bu durum, dava dosyasından anlaşıldığı 418 Oğuzman, Barlas, a.g.e., s. 240. 419 Zevkliler, a.g.e., s. 143; Alaslan, a.g.e., ss. 413-34 (jurix.com.tr). 420 Oğuzman, Barlas, a.g.e., s. 254. 421 a.g.e., s. 243. 422 Zevkliler, a.g.e., s. 149. 423 Oğuzman, Barlas, a.g.e., ss. 255-56. 424 Zevkliler, a.g.e., s. 148; Alaslan, a.g.e., ss. 413-34 (jurix.com.tr). 425 Oğuzman, Barlas, a.g.e., s. 241. 71 hallerde hâkim tarafından re’sen nazara alınır. Dolayısıyla, hakkın kötüye kullanılmasının varlığının taraflarca ileri sürülmesi zorunluluğu yoktur.426 Amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık ile hakkın kötüye kullanılmasının temelleri, zaman içerisinde yaşanan gelişmeler ve özellikle hakkın kötüye kullanılmasında yaşanan genişleme neticesinde, birbirine yaklaşmıştır.427 Bu terimler arasında, her ikisinin de belirlenen bir amaca aykırılık dolayısıyla ortaya çıkması, her ikisinin tespiti için de faillerin iradelerinin araştırılmasının gerekmesi ve her ikisinin de ortaya çıkması için zarar veya zarar tehlikesinin aranmaması dolayısıyla benzerlik bulunmaktadır. Buna karşın bu iki terim birbirinden şu sebeplerle ayrılmaktadır: İlk olarak, hakkın kötüye kullanılmasında bir hakkın kötüye kullanılması söz konusu iken, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılıkta bir devlet yetkisinin saptırılması, diğer bir ifadeyle idari fonksiyonun ihlali vardır. İkinci olarak, hakkın kötüye kullanılması, hâkim tarafından re’sen nazara alındığı halde amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık, dosya kapsamından anlaşılsa dahi, hâkim tarafından re’sen nazara alınamamaktadır. Son olarak, hakkın kötüye kullanılmasından farklı olarak amaç bakımından hukuka aykırılık sonucunda verilen iptal kararı neticesinde işlemlerin tüm hüküm ve sonuçlarıyla hukuk düzeninden kaldırılması428 söz konusu olmaktadır.429 Sonuç olarak, her ne kadar bu iki terim belirli yönleriyle birbirine yakın olsa da amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık, idare hukukuna ait bir kavram olarak, idare hukukunun sahip olduğu nitelikler sebebiyle hakkın kötüye kullanılmasından ayrılmaktadır.430 426 a.g.e., s. 256. 427 Özellikle Waline ve Bonnard iki terim arasındaki benzerliğe işaret etmiştir. Sezginer, Amaç Unsuru, s. 155. 428 Bkz. Yıldırım Uler, İdarî Yargıda İptal Kararlarının Sonuçları, Ankara: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1970, s. 13 vd. 429 Karş. Giritli, a.g.e., ss. 156-57; Sezginer, Amaç Unsuru, ss. 155-57. 430 Giritli, a.g.e., ss. 157-58. 72 b. Anayasal Hak ve Hürriyetlerin Kötüye Kullanılması Yasağı ile İdari İşlemin Amaç Unsuru Arasındaki İlişki Anayasa’nın “temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 14’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında yer alan “Anayasanın hiçbir hükmü, Anayasada yer alan hak ve hürriyetleri yok etmeye yönelik bir faaliyette bulunma hakkını verir şekilde yorumlanamaz” hükmü, 2001 yılında yapılan değişiklikle; “Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz” Şeklinde yeniden düzenlenmiştir ve bu hüküm Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 17’nci maddesi ile aynı düzenlemeyi içermektedir.431 Söz konusu madde hükmü ile düzenlenen kötüye kullanma yasağı maddi bir hak olmayıp usuli bir güvencedir. Dolayısıyla kötüye kullanma yasağı ancak maddi bir hak bağlamında gündeme gelebilir.432 Bu tez konusunu ilgilendiren yönüyle ise ilgili hüküm, söz konusu değişiklik ile birlikte Devletin de temel hak ve özgürlükleri kötüye kullanabileceğinin hükme bağlamış olması sebebiyle önem arz etmektedir. Ancak Devlet, temel hak ve özgürlüklerin asıl muhatabı433 konumunda olduğu için Gözler, madde hükmünde normatif anlamda hiçbir değişikliğin olmadığı görüşünü savunmaktadır.434 Madde hükmünde yer alan sınırlandırma ibaresine karşın, temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejiminden ayrılmaktadır.435 Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejimi ile temel 431 Osman Doğru, Anayasa ile Karşılaştırmalı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Mahkeme İçtüzüğü, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2010, s. 96; “Anayasanın 14’üncü maddesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17’nci maddesi ile uyumlu hale getirilerek eylem ve yorum yoluyla hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasının önlenmesine yönelik hükümler öngörülmektedir.” Türkiye Cumhuriyeti Anayasası: Madde Gerekçeli, TBMM, 2008, (acikerisim.tbmm.gov.tr); Bununla birlikte, ilk fıkra hükmüyle birlikte değerlendirildiğinde, Anayasa’da düzenlenen kötüye kullanma yasağının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinden daha geniş kapsamlı olduğu ifade edilmelidir. Gözler, İnsan Hakları Hukuku, s. 319. 432 Eren, Anayasa Hukuku Ders Notları, s. 392. 433 Gözler, İnsan Hakları Hukuku, ss. 296-98. 434 Kemal Gözler, Anayasa Değişikliği Gerekli Mi?: 1982 Anayasası İçin Bir Savunma, Bursa: Ekin Yayınevi, 2001, s. 14; Aksi yönde bkz. Hasan Tahsin Fendoğlu, “2001 Anayasa Değişikliği Bağlamında Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması (AY. md 13)”, Anayasa Yargısı Dergisi, C. 19 (2002), s. 140. 435 Fazıl Sağlam, Temel Hakların Sınırlandırılması ve Özü, Ankara: Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1982, s. 85; Gözler, İnsan Hakları Hukuku, s. 312. 73 hak ve özgürlüklerin normatif alanı belirlenirken, temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması ile bu normatif alanın belirlenmesinde bir dürüstlük kuralı çerçevesi çizilmektedir. Başka bir ifadeyle hakkın kötüye kullanılması yasağı, hakkın kullanılmasının korunmayacağı, hakkın kötüye kullanılması sebebiyle norm alanı dışında kalacak durumları ortaya koymaktadır.436 Bu bağlama hakkın kötüye kullanılması yasağı, hakkın doğal sınırlarını belirlemektedir.437 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 17’nci maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde,438 Anayasa’nın 14’üncü maddesinin 2’nci fıkrası ile Devlet bakımından da faaliyet yoluyla “temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesinin” ve “temel hak ve hürriyetlerin Anayasada belirtilenlerden daha geniş şekilde sınırlandırılmasının” yasaklandığı doktrinde ifade edilse de439 Gözler, ilgili hükmün bir kötüye kullanma yasağı hükmü olmayıp bir yorum yasağı olduğunu ifade etmektedir.440 Dolayısıyla Gözler’e göre Anayasa’nın 14’üncü maddesinin ikinci fıkrası ile yasaklanan, “Anayasa hükümlerinin, temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini mümkün kılacak şekilde yorumlanması” ve “Anayasa hükümlerinin, temel hak ve hürriyetlerin Anayasada belirtilenlerden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını mümkün kılacak şekilde yorumlanması”dır. Bu hükmün bir yorum hükmü olduğunun tespiti ise, söz konusu hükmün ancak yorum yetkisine sahip olan yasama ve yargı organları açısından hüküm ifade ettiğini göstermesi bakımından önem arz etmektedir.441 Her hak ve hürriyetin kötüye kullanmaya uygun olup olmadığı bakımından ise, Anayasa’da düzenlenen hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması yasağının bütün hak ve özgürlükleri kapsadığı AYM’ce ifade edilmiş olmakla birlikte,442 doktrinde mahiyeti 436 Yunus Heper, “Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında 1982 Anayasası’nın 14. Maddesindeki Temel Hak ve Özgürlüklerin Kötüye Kullanılması Yasağı”, TAAD, C. 5, S. 18 (2014), s. 236. 437 Eren, Anayasa Hukuku Ders Notları, s. 392. 438 Bununla birlikte Sözleşme kapsamında bugüne kadar taraf Devletlerden biri aleyhine herhangi bir karar verilmediği de not edilmelidir. European Court of Human Rights, “Guide on Article 17 of the European Convention on Human Rights”, 31.03.2019, s. 7. 439 Eren, Anayasa Hukuku Ders Notları, s. 392. 440 Gözler, İnsan Hakları Hukuku, ss. 319-20. 441 a.g.e., s. 320. 442 “Hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması, hukuk düzeninin hiçbir surette caiz görmediği bir durumdur. Anayasa’da yer alan hak ve hürriyetlere dayanılarak insan hak ve hürriyetleri tahrip edilemez. Yani hürriyeti tahrip hürriyeti yoktur. (…) Anayasa Koyucu, temel hak ve özgürlüklerin üçüncü fıkrada gösterilen bir kasıtla kullanılmasını kesin biçimde yasaklayarak, genel nitelikte anayasal bir sınır çizmiştir.” AYM, KT. 27.11.1980, E. 1979/31, K. 1980/59 (anayasa.gov.tr, son erişim tarihi: 17.02.19). 74 gereği kötüye kullanılmaya uygun olmayan hak ve özgürlüklerin bulunduğu ifade edilmektedir.443 Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, ilgili 17’nci maddenin özellikle uygulandığı takdirde Sözleşme’de yer alan herhangi bir hak ve özgürlüğü yok etmeyi amaçlayan eylemlerde bulunma hakkının tanındığının kendisinden çıkarılması ihtimali olan haklar bakımından uygulama alanı bulacağını ifade etmektedir.444 Bu bakımdan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, özellikle düşünce, vicdan ve din özgürlüğü, ifade özgürlüğü ve toplantı ve dernek kurma özgürlüğünün maddenin uygulama alanı içinde kalabileceğini; fakat özgürlük ve güvenlik hakkı, adil yargılanma hakkı ve kanunsuz ceza olamaması hakları bakımından maddenin uygulama alanı bulmayacağını ifade etmiştir.445 Anayasal hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasının yaptırımı hususunun da değerlendirilmesi gerekmekte olup, Anayasa ile “(b)u hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir” hükmü benimsenmiş olmakla birlikte bu hususta müeyyide öngören herhangi bir kanun hükmü bulunmadığı doktrinde ifade edilmektedir.446 Buna karşın, bu durum bir eksiklik teşkil etmemekte olup, hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasının özel hukukta da geçerli genel yaptırımı olan hukuk düzenince korunmama dolayısıyla kötüye kullanım ile amaçlanan neticenin elde edilememesi yaptırımının burada da geçerli olduğu kabul edilmelidir.447 Esasen hukukun genel ilkelerinden olan hakkın kötüye kullanılması yasağının temeli hukuk devleti ilkesi olup, bu ilkeye Anayasa’da yer verilmesinin asıl fonksiyonunun uygulamada gündeme gelebilecek bazı tereddütlerin önüne geçilmesi olduğu da doktrinde ifade edilmektedir.448 Hükme ilişkin bu belirlemelerin ardından, hükmün anlamı üzerinde durulması gerekmektedir. Her ne kadar madde hükmü ile düzenlenenin “kötüye kullanma” yasağı olduğu ifade edilmekteyse de, yukarıda ifade edildiği ve doktrinde de savunulduğu üzere söz konusu hüküm ile amaçlanan “temel hak ve özgürlüklerin yok edilmesinin” veya 443 Gözler, İnsan Hakları Hukuku, s. 312. 444 Lawless/ İrlanda, İHAM, B No: 332/57, 01.07.1961; Morree, a.g.e., ss. 24-25. 445 a.yer; European Court of Human Rights, “Guide on Article 17 of the European Convention on Human Rights”, 31.03.2019, s. 13. 446 Gözler, İnsan Hakları Hukuku, s. 321. 447 a.g.e., ss. 308-9, 321. 448 Eren, Anayasa Hukuku Ders Notları, s. 392. 75 “öngörülenden daha geniş ölçüde sınırlandırılmasının” önüne geçilmesidir. Bu bağlamda asıl olan, demokratik toplumlar bakımından korunması gerekli olmayan “özgürlük düşmanlarının” belirli temel hak ve özgürlüklere ilişkin korumalardan yararlanmasının önüne geçilmesidir.449 Hakkın kötüye kullanıldığının tespiti halinde ilgililer, demokrasinin sağladığı olanaklara başvuramaz ve müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olduğunu ileri süremezler.450 Buna göre, söz konusu hükmün Anayasa’daki karşılığı olan ve 14’üncü maddede düzenlenen Anayasal hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması yasağı ile amaç unsuru arasında doğrudan bir ilişki yoktur. Bununla birlikte, idari işlemlerin amaç unsurunu bakımından hukuka uygun olarak tesis edilmeleri zorunluluğu ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 18’inci maddesinde düzenlenen “haklara getirilecek kısıtlamaların sınırlandırılması” hükmünün fonksiyonunun örtüştüğü ifade edilebilir. Zira söz konusu hükmün varoluş sebebi, taraf Devletlerin başta “siyasi” olmak birtakım “gizli amaç”larla ve özellikle koruma tedbirlerine başvurmak suretiyle kişilerin temel hak ve özgürlükleri sınırlandırmasının önüne geçilmesidir.451 Bu madde ile, Sözleşme kapsamında düzenlenen kısıtlamaların “öngörüldükleri amaç dışında” kullanılamayacağı hükme bağlanmıştır. Doktrinde ifade edildiği üzere Sözleşme’nin sistematiği genel olarak taraf Devletlerin “iyi niyetli” olarak hareket ettiği üzerine kurulu olmasına karşın bu madde hükmü ile taraf Devletlerin iyi niyetli olarak hareket ettiği karinesinin çürütülmesine imkan tanınmıştır.452 Yukarıda aktarılanlar ışığında, anayasal hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması yasağının idari işlemin amaç unsurunun temeli niteliğinde olmadığı kabul edilmelidir. Elbette ki hiçbir hukuk düzeni kendi içindeki kötüye kullanımları korumamaktadır. Buna karşın insan hakları hukuku ile idare hukuku birbirinden ayrı disiplinleri teşkil etmektedir. Her ne kadar kötüye kullanımın tespiti için niyetlerin araştırılması bağlamında bir yakınlık bulunduğu kabul edilebilir olsa da, bir yorum kuralı olmakla yasama ve yargı 449 a.g.e., s. 392. 450 Eren, Anayasa Hukuku Ders Notları, s. 396. 451 Duygu Köksal, “İfade Özgürlüğüne Müdahalenin Amaç Dışı Kullanılması: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 18. Madde Uygulaması”, İfade Özgürlüğü Üzerine Makaleler: Uluslararası Kapanış Sempozyumu’na Katkı Kitabı, Ankara: Türk Yargısının İfade Özgürlüğü Konusunda Kapasitesinin Güçlendirilmesi AB-AK Ortak Projesi Yayını, 2017, ss. 284-88. 452 a.g.e., s. 285. 76 organına hitap eden ilgili hükmün kapsamına, idari fonksiyona ilişkin herhangi bir işlemin dâhil edilmesi mümkün değildir. Bunun haricinde, anayasal hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması yasağı yalnızca hak ve özgürlüklerin ortadan kaldırılması amacıyla yapılan faaliyetler için söz konusu olup, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık ise, kamu yararının tesisi için verilmiş olan ve idarenin takdir yetkisi bulunan her türlü yetkinin genel olarak verildiği amaçtan başka bir amaç için kullanılması durumunda söz konusu olabilmektedir. Öte yandan, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık halinde idari işlemlerin hiç yapılmamış gibi hukuk düzeninden kaldırılması, iptali söz konusu iken, hakkın kötüye kullanımının yaptırımı ise hukuk düzenince korunmamadan ibarettir. Temel olarak bu sebeplerle, her iki kavramın birbirinden farklı unsurlar oldukları ve Anayasa ile düzenlenen hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması yasağının da amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın temeli olmadığı kabul edilmelidir. 77 İKİNCİ BÖLÜM AMAÇ UNSURU BAKIMINDAN HUKUKA UYGUNLUĞU SAĞLAYAN ANAYASAL İLKELER VE İDARİ İŞLEMİN AMAÇ UNSURUNUN DÜZENLENME BİÇİMLERİ Amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın incelenmesinden önce amaç unsuru bakımından hukuka uygunluğu sağlayan anayasal ilkelerin (I.) ve amaç unsurunun düzenlenme biçimlerinin (II.) incelenmesi yerinde olacaktır. I. AMAÇ UNSURU BAKIMINDAN HUKUKA UYGUNLUĞU SAĞLAYAN ANAYASAL İLKELER İdare hukuku, somutlaşmış anayasa hukuku olarak da ifade edilmekle birlikte,453 en azından, anayasanın yasama organı ile birlikte idare eliyle somutlaştığının kabulü gerekir.454 Bu bağlamda, kanunda aksi yönde bir belirleme yapılmadığı sürece, anayasanın üzerinde somutlaştığı idarenin, Anayasa ile belirlenen ve idare bakımından doğrudan uygulanabilir nitelikte olan ilkelere uygun olarak takdir yetkisini kullanması gereklidir. Bu durumda, yasama perdesi teorisinin veya yasama ekranı hipotezinin ihlal edildiğinin de savunulması mümkün değildir.455 İdari işlemin amaç unsuru bakımından değerlendirildiğinde ise idare, Anayasa ile düzenlenen kanuni idare ilkesine tabidir ve idari işlemlerin de kanuni idare ilkesine uygun biçimde (A.) ve kanunda gösterilen amaçlarla tesis edilmeleri gerekir. Bunun yanında idare, takdir yetkisini eşitlik ilkesine (B.) ve ölçülülük ilkesine (C.) uygun olarak kullanmalıdır. Zira özellikle eşitlik ilkesine uygunluk ile idarenin keyfi ve sübjektif 453 Ali Ülkü Azrak, “İdari Yargı Kararlarında Anayasaya Uygunluk Sorunu”, Anayasa Yargısı Dergisi, C. 9 (1992), s. 323. 454 a.yer. 455 Samet Saygı, İptal Davalarında İhmal Kurumu: Fransız Örneğiyle Karşılaştırılmalı Bir İnceleme, (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Ankara: Hacettepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2017, s. 107. 78 davranışları arasında çatışma bulunduğu ifade edildiği gibi,456 bilhassa açık değerlendirme hatası bağlamında ölçülülük ilkesi de idarenin yargısal denetiminde önemli bir rol oynamaktadır.457 Nitekim karşılaştırmalı hukukta her iki ilkenin de idarenin takdir yetkisinin denetiminde en sık kullanılan ölçütler arasında yer aldığı ifade edilmektedir.458 İdari işlemlerin bu ilkelere uygun olarak tesis edilmeleri gerekliliği, takdir yetkisinin objektif sınırları olmaları itibarıyla, nihai ve sübjektif unsur olan amaç unsuru bakımından hukuka uygunluk denetiminin önkoşulu olduğu gibi, eşitlik ilkesi ve ölçülülük ilkesi bağlamında yapılacak değerlendirmeler de amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın ortaya çıkarılmasında önemli bir rol oynamaktadır. Takdir yetkisinin idarenin tabi olduğu bu gibi ilkelere aykırı olarak kullanılması, takdir yetkisinin en azından amacına uygun bir biçimde kullanılmadığı anlamına gelir.459 A. KANUNİ İDARE İLKESİ İdarenin davranışlarının tümünde kanunun ve hukukun genel ilkelerinin egemen olmasını ifade eden kanuni idare ilkesi,460 hukuk güvenliğinin temeli olarak değerlendirilmektedir461 ve Anayasa’nın 8’inci ve 123’üncü maddelerinde ifadesini bulmaktadır.462 Buna göre Anayasa’nın 8’inci maddesinde, “(y)ürütme yetkisi ve görevi (...) Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir” ve 123’üncü maddesinin ilk fıkrasında, “(i)dare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla 456 Sevtap Yokuş, “Hak ve Özgürlüklere İlişkin Anayasal Hükümlerin Danıştay’ca Doğrudan Uygulanması”, İnsan Hakları Yıllığı, C. 19-20 (1997), ss. 202-3. 457 a.g.e., s. 205. 458 Azrak, “Anayasaya Uygunluk”, s. 331. 459 Kaplan, İdari Yargılama Hukuku, s. 244. 460 Balta, a.g.e., s. 126; İdarenin kanuniliği ilkesinin kanun unsuru esas olarak şekli anlamda kanunu ifade etmekle birlikte, kanun hükmünde kararnamelerin de bu unsur kapsamında olduğu kabul edilmektedir. Akbulut, a.g.e., s. 47. 461 Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması, s. 59. 462 Günday, a.g.e., s. 42; “Anayasa’nın 123. maddesinin birinci fıkrasında ise ‘İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir.’ hükmü yer almaktadır. Bu maddede yer alan düzenleme, idarenin kanuniliği ilkesine vücut vermektedir. İdarenin kanuniliği ilkesi, idarenin ve organlarının görev ve yetkilerinin hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde, açık bir biçimde yasayla düzenlenmesini gerekli kılar.” AYM, KT. 10.03.2011, E. 2009/90, K. 2011/47 (anayasa.gov.tr, son erişim tarihi: 26.06.19). 79 düzenlenir” hükümlerine yer verilerek benimsenen kanuni idare ilkesi, genel olarak tüm kamu hukukunda kabul edilen kanunilik ilkesinin idare hukukunda kabul edilmiş biçimidir.463 Anayasa’nın 2’nci maddesi ile devletin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti ilkesi ile de yakından ilişkili olan kanuni idare ilkesinin, “kanuna dayanma ilkesi (idarenin secundum legem özelliği)” ve “kanunun çizdiği sınırlar içinde kalma (idarenin intra legem özelliği)” olmak üzere iki farklı boyutunun olduğu kabul edilmektedir.464 Bu bakımdan kanuni idare ilkesi, kanunun çizdiği sınırlar içinde kalma koşulu bakımından hukuk devleti ilkesiyle örtüşmekle birlikte, özellikle kanuna dayanma ilkesi dolayısıyla bu ilkeden ayrılmaktadır.465 İdarenin kanuna dayanması ilkesi, kanunun olmadığı yerde idarenin de olamayacağını ve dolayısıyla idarenin kendi hukukunun kurucusu olamayacağını ifade etmesi bakımından önem arz etmektedir.466 Öte yandan, idarenin kanuna dayanması ilkesi sebebiyle idare, daha önce kanunla düzenlenmemiş bir alanda faaliyette de bulunamaz.467 İdarenin kanunun çizdiği sınırlar içinde kalması ilkesi ise, idarenin kanunlara aykırı olarak hareket edememesini ve idarenin bütün işlemlerinin kanuna uygun olması zorunluluğunu ifade eder.468 Bu zorunluluk, idarenin kanuna aykırı işlem yapamaması veya kural koyamamasının yanında, idarenin yasayı aşar nitelikte bir işlem yapamaması veya kural koyamamasını da kapsar.469 Bunun yanında, idarenin yasayı uygulamaktan kaçınması da idarenin kanunun çizdiği sınırlar içerisinde kalması gerekliliğinin ihlali niteliğindedir.470 İdarenin kanuna uygun hareket etme zorunluluğunun, ayrıca, bu ilkede yaşanılan gelişme dolayısıyla, idareyi bağlayan tüm hukuk kurallarını ve dahi idarenin kendi koyduğu kurallara uygun hareket etme zorunluluğunu barındırdığı kabul edilmektedir.471 463 Yaşar, İdare Hukuku, s. 175; Akbulut, a.g.e., ss. 6, 9-10. 464 Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, 2. b., Bursa: Ekin Yayınevi, 2018, s. 727 vd. 465 Akbulut, a.g.e., s 14. 466 Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması, s. 55. 467 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 136. 468 a.g.e., C. 1, s. 138. 469 Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması, s. 66. 470 a.yer. 471 a.g.e., s. 111 vd. 80 İdarenin her türlü davranışının hukuka, kanuna ve hukukun genel ilkelerine uygunluğunun sağlanması ihtiyacı dolayısıyla Anayasa’nın 123’üncü maddesinde düzenlenen idarenin kuruluş ve görevlerinin kanunla düzenlenmesi gerektiği ilkesinin idarenin yetkilerini de kapsadığı kabul edilmektedir.472 Bu hususta vermiş olduğu bir kararda AYM;473 “Anayasa’nın 123. maddesinde, idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve yasayla düzenleneceği; kamu tüzel kişiliğinin, ancak yasayla veya yasanın açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulacağı öngörülmüştür. Kamu hukuku tüzel kişilerinin sadece kuruluş ve kaldırılışları değil, görevleri, yetkileri, örgütlenmeleri ve işleyişleriyle ilgili usul ve esasların da yasal düzenlemelerle belirleneceği açıktır.” İfadelerine yer vermekle idarenin yetkilerinin de kanuni idare ilkesine tabi olduğunu açıkça ifade etmiştir. Bu bağlamda kanuni idare ilkesinin, kanunun olmadığı yerde idarenin de olmaması, kanun hükümleri olmadığı sürece idarenin yetkisiz ve görevsiz olması ve idarenin genel olarak kanunlara bağlı ve saygılı olmasını ifade eden üç farklı boyutu bulunmaktadır.474 Bu tez bakımından ise kanuni idare ilkesinin, idarenin düzenleme yetkisi ve idarenin düzenleyici işlemleri bakımından değerlendirilmesi gerekmektedir.475 Asli ve genel bir yetki olan yasama yetkisi gereğince yasama organı, herhangi bir dayanağa ihtiyaç duymaksızın, anayasada düzenlenmemiş ve hatta değinilmemiş dahi olsa, anayasaya aykırı olmamak koşulu ile her konuyu istediği kapsamda düzenleyebilir.476 Nitekim 1982 Anayasası’nda da yasama organını bu konuda sınırlandıran herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.477 Bununla birlikte, yasama organının her konuyu en ince ayrıntısına kadar düzenlemesi mümkün olmadığı gibi, esasen yasama organı, idare tarafından üstlenilen kamu hizmeti veya kolluk alanında uzman ve deneyim sahibi olan idareye belirli bir düzenleme alanı tanımak 472 Akbulut, a.g.e., ss. 19-20; Turan Yıldırım, “Türkiye’nin İdari Teşkilatı”, İdare Hukuku, ed. Turan Yıldırım, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2012, s. 6. 473 AYM, KT. 18.09.2008, E. 2006/55, K. 2008/145; “İdarenin kanuniliği ilkesi, idarenin ve organlarının görev ve yetkilerinin hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde yasayla düzenlenmesini gerekli kılar.” AYM, KT. 15.01.2009, E. 2006/99, K. 2009/9 (anayasa.gov.tr, son erişim tarihi, 26.06.19). 474 Yaşar, İdare Hukuku, s. 175. 475 Turan Yıldırım, “Türkiye’nin İdari Teşkilatı”, İdare Hukuku, ed. Turan Yıldırım, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2018, s. 6. 476 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 136. 477 Günday, a.g.e., ss. 44-45. 81 durumundadır.478 Bu bakımdan yasama organı tarafından yürütmeye ve dolayısıyla idareye, belirli bir düzenleme alanı bırakılmış olması her zaman mümkündür. Bu durumda ise idarenin düzenleme yetkisi gündeme gelmektedir ki bu yetkinin de idarenin kanuniliği ilkesi bağlamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira ancak kanun ile kural konulabilecek bir konuda idarenin kural koyması da kanuni idare ilkesinin ihlali niteliğindedir.479 Öncelikle belirtmek gerekir ki, genel ve kişilik dışı işlemler yapma yetkisi olarak tanımlanan idarenin düzenleme yetkisi480 de, bir yetki olmak itibarıyla, idarenin kanuniliği ilkesine tabidir.481 Buna karşın, idarenin düzenleme yetkisinin varlığının kabulü için bu alanın az veya çok bir kanunla düzenlenmiş olması gerekli ve yeterlidir. Bu bağlamda idarenin düzenleme yetkisi, esasen “kuralcı yorumlama yetkisidir”. Ancak kuralcı yorumlama yetkisi, idarenin kanunlarla bağlı olması karşısında, idareye kanun boşluklarını doldurma yetkisi vermemektedir.482 Anayasa’nın yürütme yetkisi ve görevini düzenleyen 8’inci maddesinin yanında Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri ve yönetmeliklerin Anayasa ile pozitif bir dayanağa sahip olması karşısında, her bir kanun bakımından yürütmenin veya idarenin düzenleme yetkisinin varlığının açıkça belirtilmesi gerekmez.483 Şüphesiz bu yetki yine Anayasa’da yer alan sınırlar dâhilinde kullanılmak gerekir. Bu bakımdan ise, idarenin bir konuda düzenleme yapabilmesi için o konuda bir kanunun varlığının yanında, idarenin düzenleme yetkisinin çerçevesinin de çizilmiş olması gerekmektedir.484 Bu gereklilik, kanuni idare ilkesinin yanında, özellikle yasama yetkisinin devrini yasaklayan Anayasa’nın 7’nci maddesinden çıkmaktadır. Bu husustaki bir kararında AYM;485 “Yasayla düzenleme ilkesi, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesi değil, bunların yasa metninde kurallaştırılmasıdır. Kurallaştırma ise, düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder. Ancak bu 478 Yıldırım, “İdari İşlemler”, s. 342. 479 Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması, s. 66. 480 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 1155. 481 Akbulut, a.g.e., ss. 71-72. 482 Yaşar, İdare Hukuku, ss. 2, 163 vd. 483 Akbulut, a.g.e., ss. 66-67; Günday, a.g.e., s. 228. 484 Günday, a.g.e., s. 227. 485 AYM, KT. 20.11.2003, E. 2002/32, K. 2003/100; Mahkeme bu içtihadına sonraki tarihli kararlarında da gönderme yapmıştır. Bkz. AYM, KT. 02.05.2008, E. 2005/68, K. 2008/102; Aynı yönde bkz. AYM, KT. 13.07.2015, E. 2015/21, K. 2015/67 (anayasa.gov.tr, son erişim tarihi: 26.06.19). 82 koşulla uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların belirlenmesi yürütme organının takdirine bırakılabilir. Anayasa’da yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle Anayasa’da öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasa’nın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yürütmenin düzenlemesine bırakmaması gerekir.” İfadelerine yer vermiştir. Nitekim kararda yer alan düzenleme yetkisinin “sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı” bir yetki olduğuna ilişkin tespit, AYM kararlarında sıklıkla tekrar edilmekte ve düzenleme yetkisinin yasama yetkisi ile ilişkisini vurgulamak için kullanılmaktadır.486 AYM kararında “kurallaştırılma” gerekliliği olarak ifade edilen husus, yasama organı tarafından düzenlenmesi idareye bırakılan konunun kavram, ad veya kurum olarak anılmasının yeterli olmamasını, düzenlenen alana ilişkin temel ilkelerin de konulması suretiyle düzenleme yetkisinin çerçevesinin çizilmiş olmasının gerekliliğini ifade etmektedir. AYM, ayrıca, yürütmeye genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisi tanınamayacağını, yürütme organına özellikle uzmanlık gerektiren ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların belirlenmesi hususunda bir düzenleme yetkisinin tanınmasının mümkün olduğunu ifade etmektedir. AYM kararlarıyla içtihat niteliğini kazanan söz konusu “kurallaştırılma” gerekliliği,487 kanuni idare ilkesi bağlamında, hem idarenin kuruluşu hem de idarenin yetki ve görevlerinin kanunla düzenlenmesi, özellikle temel ilkelerin de bu doğrultuda kanunla düzenlenmesi koşulu sebebiyle bu çalışma bakımından önem arz etmektedir. Zira doktrinde ifade edildiği üzere, temel ilkelerin kanunla düzenlenmesi gerekliliği, idarenin kuruluş, görev ve yetkilerinin amacının belirlenmesini de gerekli kılmaktadır.488 Anayasa’nın 123’üncü maddesi organik anlamda idareyi ifade etmekte olup,489 esasen, yukarıda ifade edildiği üzere, idare zaten kamu yararının gerçekleşmesine hizmet 486 Muhammed Göçgün, İdari İşlemin Konu Unsuru, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2017, s. 100. 487 Akbulut, a.g.e., s. 72 vd. 488 a.g.e., ss. 183-87. 489 “Anayasa’nın 123. maddesinde, idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenleneceği öngörüldükten sonra, idarenin kuruluş ve görevlerinin, merkezden yönetim ve yerinden 83 eder. Bununla birlikte AYM, kimi kararlarında, idareye bir düzenleme yetkisinin tanındığı durumlarda düzenleme alanının temel ilkelerinin belirlenmesi gerekliliği kapsamında amaç ve hedefin de gösterilmiş olmasını aramaktadır. Konuya ilişkin bir kararında AYM;490 “Anayasa’nın 8. maddesinde ise yürütme yetkisi ve görevi düzenlenmiştir. Yasakoyucu belli konularda gerekli kuralları koyacak, çerçeveyi çizecek eğer uygun ve zorunlu görürse, onların uygulanması yolunda sınırları belirlenmiş alanlar bırakacak, idare ancak o alanlar içinde takdir yetkisine dayanmak suretiyle yasalara aykırı olmamak üzere birtakım kurallar koyarak Yasa’nın uygulanmasını sağlayacaktır. Esasen Anayasa’nın 8. maddesinin, yürütme yetkisi ve görevinin Anayasa’ya ve yasalara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir hükmünün anlamı budur. Bu kurallara göre yasakoyucunun genel kuralları koyup, düzenlenecek olan alanın esaslı konularının kanunda yeterince belli edilmiş, amaç ve hedefin açıklanmış, sınırlarının ve çerçevesinin yeterince belirlenmiş olması, yürütmenin yapacağı düzenlemenin ölçüsünü vermesi, Anayasa’nın öngördüğü yürütmenin yargısal denetiminin etkinliğini engellemeyecek nesnel kurallara bağlaması gerekmektedir. Böyle bir kanuna dayanarak yürütme organının yapacağı işlemler de, objektif nitelik taşımalı, keyfi uygulamalara sebep olacak çok geniş takdir yetkisi vermemelidir. Bu bağlamda, yürütmenin tüzük ve yönetmelik çıkarmak gibi klasik düzenleme yetkisi, idarenin yasallığı ilkesi içerisinde sınırlı ve tamamlayıcı bir yetki durumundadır. Anayasa’da belirtilen kimi ayrık durumlar dışında yasalarla düzenlenmemiş bir alanda yürütmenin öznel hakları etkileyen bir kural koyma yetkisi bulunmamaktadır. Yasa ile yetkili kılınmış olması da yasama organının belirlediği kapsam ve sınırlar içinde türevsel bir yetkinin kullanılması anlamına gelir. Bu çerçevede yönetime bırakılan yetkinin, yasada amacının ve sonuçlarının belirlenmiş, teknik ya da ayrıntıya ilişkin konulara dair olması gerekmekte olup, bu koşulları sağlayan kurallar, yasama yetkisinin devri anlamına gelmemektedir.” Şeklinde karar vermiştir. Görüldüğü üzere AYM, düzenlenecek alanın amaç ve hedeflerinin gösterilmiş olması gerekliliğini, tanınan düzenleme yetkisinin yasama yetkisinin devri anlamına gelmemesi için bir zorunluluk olarak kabul etmektedir. İdarenin yetki ve görevlerinin kanunla belirlenmesi zorunluluğu haricinde AYM, idarenin kuruluşu bakımından da amacın belirlenmesi hususuna önem atfetmektedir.491 Nitekim 5449 sayılı Kalkınma Ajanslarının Kuruluşu, Koordinasyonu ve Görevleri Hakkında Kanun hakkında vermiş olduğu kararda AYM, iptali istenen söz konusu yönetim esaslarına dayandığı hükme bağlanmış, kamu tüzelkişiliğinin, ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulacağı belirtilmiş ve idari yapı içinde yer alan kurumların bir bütünlük içerisinde çalışması öngörülmüştür. Bu kurumların, idarenin bütünlüğü ilkesinin gereği olarak denetlenmeleri hiyerarşik denetim ve idari vesayet yoluyla gerçekleştirilebilmekte ve burada geçen ‘İdare’ kavramı da, sadece merkezi idareyi ve onun taşradaki uzantılarını değil, yerel yönetimleri ve kamu tüzel kişiliğine sahip çeşitli kamu kurumlarını ve bütün bu teşkilatın personelini de kapsamaktadır.” AYM, KT. 04.02.2010, E. 2008/28, K. 2010/30 (anayasa.gov.tr, son erişim tarihi: 26.06.19). 490 AYM, KT. 09.06.2011, E. 2008/31, K. 2011/94 (anayasa.gov.tr, son erişim tarihi: 26.06.19). 491 Yıldırım, “Türkiye’nin İdari Teşkilatı”, 2012, s. 8. 84 kanunda düzenlenen hususları sırasıyla saymak suretiyle de olsa, kuruluş amacının kanun koyucu tarafından belirlenmiş olmasını kurallaştırılma şartının gerçekleşmiş olduğunun tespitinde nazara almıştır. Söz konusu kararda AYM;492 “Kalkınma ajanslarının kuruluş amaçları, görev ve yetkileri, personelinin nitelik, statü ve hakları, gelirleri, giderleri, yönetilecek fonlar, bütçe, bütçenin hazırlanması ve kabulü, bütçe sonuçları ve denetim ile yatırım destek ofisleri, yatırım destek ofislerinin görev ve yetkileri, yatırım destek ofislerine başvuru konuları Yasa’nın ilgili maddelerinde düzenlenmiştir. Bu maddelerde belirtilen esas ve usuller dışında DPT’ye ayrıntıya ilişkin düzenleme yetkisi verilmesi de yasama yetkisinin devri anlamına gelmez.” İfadelerine yer vermiştir. Öte yandan AYM, idarenin amacının anayasa ile belirlenmediği ve fakat Anayasa’da amaca atıf yapıldığı durumlarda kanun koyucunun idarenin amacını da belirlemesi gerektiğine hükmetmiştir. Söz konusu kararında AYM, Anayasa’nın 127’nci maddesinin son fıkrasında yer alan “(m)ahalli idarelerin belirli kamu hizmetlerinin görülmesi amacı ile, kendi aralarında (…) birlik kurmaları, görevleri, yetkileri, maliye ve kolluk işleri ve merkezi idare ile karşılıklı bağ ve ilgileri kanunla düzenlenir. Bu idarelere, görevleri ile orantılı gelir kaynakları sağlanır” şeklinde ve açıkça amaca atıf yapan hükmü karşısında 5355 sayılı Mahalli İdare Birlikleri Kanunu hakkında verdiği kararda;493 “Mahalli idarelerin yerine getirmekle yükümlü oldukları görevlerin çok çeşitli olması, herhangi bir mahalli idare biriminde ortaya çıkan sorunun diğer mahalli idare birimlerini de doğrudan veya dolaylı olarak etkileyebilmesi ve bir kısım görevlerin en yüksek verimlilikte yerine getirilebilmesinin ancak birkaç mahalli idarenin bir araya gelerek 492 AYM, KT. 30.11.2007, E. 2006/61, K. 2007/91 (anayasa.gov.tr, son erişim tarihi: 26.06.19). 493 AYM, KT. 24.09.2008, E. 2005/90, K. 2008/146 (anayasa.gov.tr, son erişim tarihi: 26.06.19) Buna karşın söz konusu kararda AYM, 5355 sayılı Mahalli İdare Birlikleri Kanunu’nun iptali istenen 3’üncü maddesinde yer alan “Bu kanunun uygulanmasında (…) Mahallî idare birliği: Birden fazla mahallî idarenin, yürütmekle görevli oldukları hizmetlerden bazılarını birlikte görmek üzere kendi aralarında kurdukları kamu tüzel kişisini (…) ifade eder” hükmündeki “bazıları” şeklindeki ibarenin diğer hükümlerle birlikte değerlendirildiğinde somutlaştığını ifade ederek bu ibarenin iptali istemini üç üyesinin katılmadığı, oyçokluğuyla alınan kararı ile reddetmiştir. Karşı oy gerekçelerinde ise üyeler Fulya Kantarcıoğlu ve Cafer Şat, “Anayasa’nın 127. maddesinin son fıkrasında, ‘mahalli idarelerin belirli kamu hizmetlerinin görülmesi amacı ile kendi aralarında Bakanlar Kurulunun izni ile birlik kurmaları, görevleri, yetkileri, maliye ve kolluk işleri ve merkezi idare ile karşılıklı bağ ve ilgileri kanunla düzenlenir. Bu idarelere görevleri ile orantılı gelir kaynakları sağlanır’ denilmektedir. Buna göre, mahalli idarelerin belirli kamu hizmetlerinin görülmesi amacı ile kendi aralarında kuracakları birliklerin hangi kamu hizmetlerini göreceklerinin kanunda açıkça gösterilmesi anayasal bir zorunluluktur. Mahalli idarelerin yürütmekle yükümlü oldukları hizmetlerden ‘bazılarını’ görmek üzere birlik kurabilmelerinin yasada belirtilmesi bu birliklerin, hangi kamu hizmetlerini göreceklerinin yasa ile düzenlendiği anlamına gelmez. Yasa’nın 5. maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ‘birliğe devredilen görev ve hizmetler’in neler olduğunun birlik tüzüğüne yazılması gereği de bu görev ve hizmetlerin önceden neler olduğunun hizmet alanları belirtilerek yasada gösterilmemesi nedeniyle kanunla düzenleme zorunluluğuna uyulduğunun bir kanıtı olarak değerlendirilemez.” ifadelerine yer vermişlerdir. 85 kurabilecekleri bir kamu kurumu aracılığı ile gerçekleştirilebilecek olması gibi nedenler, bir kısım mahalli hizmetlerin bu kurumlara verilmesini gerektirmektedir. Çeşitli yasalarla mahalli idarelere verilmiş olan bu görevlerden hangilerinin hangi mahalli idare birliği tarafından yerine getirileceğinin yasada tek tek belirlenmesinin zorluğu açıktır. Mahalli idare birliklerinin Anayasanın 127. maddesinde belirtildiği üzere sadece ‘belirli’ kamu hizmetlerini yürütmek üzere kurulacakları anlaşılmaktadır. Buna göre, mahalli idarelerin bütün görevlerini kapsayacak şekilde genel amaçlı veya amacı açıkça belirlenmemiş birlik kurulamaz.” Şeklinde karar vererek, söz konusu koşullarda idarenin kuruluşunda idarenin amacının da kanunla tespit edilmesi gerekliliğini ifade etmiştir. Nitekim 1982 Anayasası’ndan önceki dönemde de AYM’nin, idareye bir düzenleme yetkisi tanındığı durumlarda, “yasa koyucunun, yürütmeye ya da idareye görev verdiği alanları eksiksiz olarak düzenlenmesi ve tanıdığı takdir yetkisinin sınırlarını kişisel amaçlara yönelen uygulamaları önleyecek biçimde belirtmesi(nin) zorunluluğu”na işaret eden kararları bulunmaktadır.494 Buna göre, söz konusu kurallaştırılma gerekliliği de temelde idarenin düzenleme yetkisini kullanarak amaç unsuru bakımından hukuka aykırı işlemler tesis etmesinin önüne geçmeye hizmet etmektedir. Ancak AYM, idareye bir düzenleme yetkisinin tanındığı durumlarda, kurallaştırılma gerekliliği kapsamında, genel olarak idarenin amacını teşkil eden kamu yararının somutlaştırılmasının da gerekli olduğunu ifade etmektedir. Bu yöndeki kararların varlığına karşın Yıldırım, 2010 yılından itibaren AYM’nin idarenin düzenleme yetkisi konusundaki içtihadını değiştirdiğini ifade etmektedir. Buna göre AYM, idareye bir düzenleme alanının bırakılmasına ilişkin olarak kullandığı, temel ilkelerin koyulmuş ve çerçevenin çizilmiş olması gerekliliğini her uyuşmazlık bakımından aramamaya başlamıştır.495 Yıldırım tarafından işaret edilen bir kararında AYM, “Anayasa’nın 7. maddesi ile yasaklanan husus(un), kanun yapma yetkisinin devredilmesi” olduğu değerlendirmesini yapmış ve şu ifadeleri kullanmıştır:496 “Yürütmenin türevselliği ilkesi gereğince, yürütme organının bir konuda düzenleme yapabilmesi için yasama organınca yetkilendirilmesi gerekmektedir. Kural olarak, kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte, Anayasa’da kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine 494 AYM, KT. 23, 24, 25.10.1969, E. 1967/41, K. 1969/57 (anayasa.gov.tr, son erişim tarihi: 05.02.19); Züleyha Keskin, Kamu Hizmetinde Eşitlik İlkesi, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2015, ss. 53-54. 495 Turan Yıldırım, “Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri”, MÜHF - HAD, C. 23, S. 2 (2017), s. 21. 496 AYM, KT. 01.04.2015, E. 2013/50, K. 2015/38 (anayasa.gov.tr, son erişim tarihi: 04.02.19). 86 aykırılık oluşturabilmektedir. Bu nedenle, Anayasa’da temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir. Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz”. Görüleceği üzere AYM, yalnızca münhasıran kanunla düzenlenmesi gerekli hususlarda düzenleme yetkisinin çerçevesinin çizilmiş olması gerekliliğini ifade etmiş ve bunun dışında kalan hususlarda genel ifadelerle yetkilendirmenin yeterli olduğunu kabul etmiştir. Bu doğrultuda Yıldırım, yakın tarihli AYM kararlarının değerlendirilmesinden şu sonuçların çıkarılabileceğini ifade etmektedir: İlk olarak, bir kanun koyma yetkisi başka bir organa verilmediği sürece yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesi ihlal edilmiş olmayacaktır. İkinci olarak, idarenin düzenleme yetkisinin türevselliği karşısında yapılacak yetkilendirme genel ifadelerle yapılabilecektir. Üçüncü olarak, yalnızca kanunla düzenlenmesi gereken konular bakımından temel esaslar ile ilkelerin gösterilmesi ve yetkinin çerçevesinin çizilmiş olması gerekli ve yeterlidir. Son olarak da, açıkça kanunla düzenlenmesi gerektiği belirtilen hususlarda temel kuralların saptanması yeterli olup, idarenin uzmanlık alanına giren teknik konuların düzenlenmesi idareye bırakılabilir.497 Buna göre, AYM’nin güncel içtihadına göre, münhasıran kanunla düzenlenmesi gerekli hususlar dışında idareye düzenleme yetkisi tanındığı durumlarda, bu yetkinin hedef ve amaçlarının gösterilmesine de gerek bulunmadığı kabul edilmelidir. Buna karşın, münhasıran kanunla düzenlenmesi gerekli hususlarda idareye bir düzenleme yetkisinin tanındığı durumlarda, “kurallaştırılma” gerekliliğinin bir sonucu olarak idareye, takip edilmesi gerekli amaç ve hedeflerin de gösterilmesi gerekliliği hâlen bulunmaktadır. Kanuni idare ilkesi ve bu bağlamda idarenin düzenleme yetkisi, ayrıca, 21 Şubat 2017 tarih ve 29976 sayılı RG’de yayımlanan ve 16 Nisan 2017 tarihinde yapılan halkoylaması neticesinde kabul edilen Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda Değişiklik 497 Yıldırım, “Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri”, s. 22; Aynı yönde bkz. Elvin Evrim Dalkılıç, “Anayasa Mahkemesi’nin Son Dönem Kararlarında Yasa ile Yetkilendirmenin Anlamına İlişkin Gözlemler”, TBB Dergisi, S. 139 (2018), ss. 25-26. 87 Yapılmasına Dair Kanun ile benimsenen “Cumhurbaşkanlığı Hükûmet Sistemi” bakımından değerlendirilmelidir.498 Bu anayasa değişikliği ile Cumhurbaşkanı, yürütmenin sorumsuz kanadı olmaktan çıkarılmış ve hem hükûmetin hem devletin başı olarak kabul edilmiştir.499 Söz konusu anayasa değişikliği ile kamu hukuku alanında getirilen en büyük yenilik ise, yürütme organına, daha önce bulunan Cumhurbaşkanlığı kararnamesinden çok daha geniş ve asli nitelikte bir düzenleme yetkisi tanıyan Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarma yetkisinin tanınmış olmasıdır.500 Buna karşın, Anayasa’nın halen varlığını koruyan 7’nci maddesindeki yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesi karşısında, genel olarak idarenin düzenleme yetkisinin ikincil niteliğinin korunduğu kabul edilmelidir. Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile ilgili olarak yapılan düzenleme ile birlikte, Anayasa’nın 91’inci maddesinde düzenlenen yürütme organına kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verilmesine ilişkin hüküm ile tüzüklere ilişkin Anayasa’nın 115’inci maddesi hükmü kaldırılmıştır. Diğer taraftan, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve diğer kamu tüzel kişilerinin yönetmelik çıkarabilmesine olanak tanıyan Anayasa’nın 124’üncü maddesi hükmü varlığını korumaktadır. Buna göre, bunlar tarafından “kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak ve bunlara aykırı olmamak şartıyla” yönetmelikler çıkarılabilir. Nitekim yürütme organı tarafından adsız düzenleyici işlemler çıkarılmasının önünde de bir engel yoktur.501 Elbette bunların, Cumhurbaşkanı tarafından yapılsalar dahi, bir kanuna dayanmaları gerekeceği açıktır.502 Ayrıca belirtilmelidir ki, yürütme organına 498 Anayasa değişikliği neticesinde değişen hükümler ile bu hükümlerin değişiklik öncesi hallerinin karşılaştırılmasını yapan TBB çalışması için bkz. (http://anayasadegisikligi.barobirlik.org.tr/Anayasa_Degisikligi.aspx, son erişim tarihi: 20.02.19) 499 Abdurrahman Eren, “Başkanlık Sistemi 4 – Yürütme Alanında Yapılan Değişiklikler”, 10.03.2017, http://kanuniesasi.com/index.php/kose-yazilari/40-baskanlik-sistemi-4-yurutme-alaninda-yapilan- degisiklikler. 500 Ali Ulusoy, “Aralık 2016 Anayasa Teklifi Neler Getiriyor, Neler Götürüyor?”, 17.01.2017, s. 6, http://www.anayasa.gen.tr/ulusoy-anayasa-degisikligi.pdf; Vahap Coşkun, “16 Nisan 2017 Tarihinde Kabul Edilen Anayasa Değişikliklerinin Değerlendirilmesi”, DÜHFD, C. 22, S. 36 (2017), s. 18. 501 Mehmet Artuk Ardıçoğlu, “Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi”, Ankara Barosu Dergisi, S. 3 (2017), ss. 30-31; Nitekim 02.07.2018 tarih ve 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname’nin 184’üncü maddesi ile Danıştay Kanunu’nun 24’üncü maddesinde yapılan değişiklikle, “Cumhurbaşkanınca çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnameleri dışındaki düzenleyici işlemlere” karşı açılan davalara ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli mahkemenin Danıştay olduğu ifade edilmiştir. 502 Gözler, Türk Anayasa Hukuku, s. 867. 88 düzenleme yetkisinin yine bir idari işlem olan Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile tanınması da mümkündür.503 Kararname, yürütme organının hem birel hem de genel düzenleyici nitelikteki işlemlerine genel olarak verilen addır. Bununla birlikte bazı kararnameler, nitelikleri gereği bunlardan ayrılmakta ve ayrı bir hukuki rejime tabi tutulmaktadırlar.504 Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile hem düzenleyici hem de birel işlemlerin yapılabileceği savunulabilir olmakla birlikte,505 Gözler’e göre bunlarla yalnızca düzenleyici işlemlerin yapılabileceği kabul edilmelidir.506 Öte yandan, böyle bir çıkarımda bulunulması da bir zorunluluk olmayıp, esasen bu yöndeki bir yorumun anayasal bir temeli de bulunmamaktadır. Aksine, Cumhurbaşkanlığı’nca, “yürütme yetkisine ilişkin konularda” Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılabileceği kabul edildiğinden, bunların birel işlemleri de kapsadığı savunulabilir.507 Buna karşın, genel olarak düzenleyici nitelikte olan Cumhurbaşkanlığı işlemleri ile türev nitelikteki düzenleyici işlemler ve birel işlemlerin birbirinden ayrı olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.508 Nitekim Ülgen, Anayasa’nın tüm hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ibaresinin yalnızca düzenleyici işlemler bakımından kullanıldığını tespit etmektedir.509 Uygulamada da birel işlemlerin Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile değil, yanlış bir isimlendirme benimsenmiş olmakla, Cumhurbaşkanı kararı ile yapıldığı ifade edilmektedir.510 Ancak, hangi adla yapılmış olursa olsun yargı organları işlemin adıyla bağlı değildirler. Bu bakımdan, bu ayrım temelinde, bir işlemin Cumhurbaşkanlığı kararnamesi niteliğinde olup olmadığının yargı organlarınca her zaman denetimi mümkündür.511 Bu yönde bir ayrımın yapılmış olması önemlidir zira 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nda 2 Temmuz 2018 tarih ve 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum 503 Özen Ülgen, “Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Niteliği ve Türleri”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S. 1 (2018), s. 12. 504 Ülgen, a.g.e., ss. 4-5. 505 Yıldırım, “Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri”, s. 16. 506 Gözler, Türk Anayasa Hukuku, s. 805. 507 a.g.e., s. 806. 508 Ülgen, a.g.e., ss. 6-7; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, ss. 34-35. 509 Ülgen, a.g.e., ss. 7-8. 510 Gözler, Türk Anayasa Hukuku, s. 811. 511 Ülgen, a.g.e., s. 13. 89 Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararnamenin 184’üncü maddesi ile yapılan değişiklikle, ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’da görülecek davaları düzenleyen 24’üncü madde hükmünün ilk fıkrasının a ve b bentlerinde yer alan “a) Bakanlar Kurulu kararlarına” ve “b) Başbakanlık, bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının müsteşarlarıyla ilgili müşterek kararnamelere” ibareleri “a) Cumhurbaşkanı kararlarına” ve “b) Cumhurbaşkanınca çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnameleri dışındaki düzenleyici işlemlere” olarak değiştirilmiştir. Buna göre, söz konusu işlemlere karşı açılacak davalarda, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinden farklı olarak, idari yargının görevli olduğu ve idari yargı organları arasında da ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’ın görevli olduğu kabul edilmiştir.512 Bu doğrultuda Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle, uygulamadaki üzere, yalnızca düzenleyici nitelikteki idari işlemlerin yapılmasının gerektiği ifade edilmelidir. Ancak, yukarıda da ifade edildiği üzere, bu ayrımın Anayasal bir temeli bulunmamaktadır. Kanuni idare ilkesi ve idarenin düzenleme yetkisi bağlamında, Anayasa’nın 123’üncü maddesinin ilk fıkra hükmü aynen korunmasına karşın, Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile getirilen değişikliklerin kanuni idare ilkesi ve idarenin düzenleme yetkisi bakımından mevcut durumda değişiklik yarattığı kabul edilmektedir.513 Buna göre, yürütme organını güçlendirmek adına,514 kanuni idare ilkesinin yumuşatıldığı ve bunun neticesinde idarenin geniş bir asli ve özerk düzenleme yetkisini haiz hale geldiği ifade edilmektedir.515 512 Yıldırım ise, Anayasa’nın 148’inci maddesi ile Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin “hukuka uygunluk” denetiminin AYM’ce yapılacağı yolundaki hükme dayanarak benzer bir sonuca ulaşmaktadır. Bkz. Yıldırım, “Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri”, ss. 16-18. 513 Anayasa’nın 104’üncü maddesinin 17’nci fıkrasında düzenlene Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine ilişkin genel hüküm şu şekildedir: “Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir.” 514 Coşkun, a.g.e., s. 19. 515 Ardıçoğlu, a.g.e., s. 25; Ulusoy, “2016 Anayasa Teklifi”, s. 6; Coşkun, a.g.e., s. 18; “Düzenleme yetkisinin ‘özerk’ nitelikte olması (…), yetkili organ ve makamların, düzenleyici işlemleri yapmağa girişirken, Anayasa’da veya kanunlarda bir dayanak ya da tutamak aramak ve bulmak zorunda 90 Cumhurbaşkanı tarafından yürütme yetkisine ilişkin konularda tanınan Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarma yetkisi, aksi yöndeki görüşlerin varlığına karşın,516 kanun hükmünde kararnamelerden farklıdır ve yürütme organının düzenleme yetkisi kapsamında bir idari işlem türüdür.517 Nitekim bunlara karşı AYM’de dava açılacak olması da bunları yasama işlemi haline getirmemekte ve idari işlem olmak niteliklerini değiştirmemektedir.518 Zira AYM’nin yerleşik içtihadına göre kanun hükmünde kararnamelerin yürütme organının bir işlemi olmakla birlikte yasama fonksiyonuna ilişkin bir işlem olduğunun kabul edilmesine karşın,519 Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin “yürütme yetkisine ilişkin konular” bakımından çıkarılabileceğini açıkça ifade edildiğinden, bunların bir yasama işlemi olarak kabulü mümkün görünmemektedir.520 Nitekim Yıldırım, kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinin kaldırılması ile yürütme organının yasama işlemi yapmasının önüne geçilmek istendiğini, yürütme organının kanun tasarısı hazırlama yetkisinin kaldırılması ile de yasama ve yürütme fonksiyonuna ilişkin ayrımın belirginleştirilmek istendiğini ifade etmektedir.521 Bununla birlikte önemle vurgulanmalıdır ki, yürütmenin hükûmet tasarruflarına ilişkin olan işlemleri (yargı kısıntısı), daha fazla önem kazanmak suretiyle varlığını korumak durumundadır.522 olmadan, herhangi bir konuyu serbestçe ve diledikleri gibi düzenleyebilmeleridir.” Lütfi Duran, “Düzenleme Yetkisi Özerk Sayılabilir Mi?”, İHİD, C. 4, S. 1-3 (1983), ss. 34-35. 516 “Anayasanın 91. maddesi yürürlükten kaldırılarak, ‘Kanun Hükmünde Kararname (KHK)’ uygulamasına son verilmiştir. Bunun yerine ‘Cumhurbaşkanlığı kararnamesi’ getirilmiştir. KHK’lar organik bakımdan ‘yürütme’, fonksiyon olarak ‘yasama’ işlemi kabul edilir. Bakanlar Kurulu tarafından yapıldığı halde kanun gücündedir, kanunları yürürlükten kaldırabilir veya değiştirebilir. Cumhurbaşkanı kararnamelerinin ‘kanun gücünde’ olmadığı iddia edilmektedir. Ancak, düzenlemenin bütününe bakıldığında Cumhurbaşkanı kararnamelerinin de ‘kanun gücünde’ olduğu söylenebilir.” Eren, “Başkanlık Sistemi 4 – Yürütme Alanında Yapılan Değişiklikler”. 517 Ulusoy, “2016 Anayasa Teklifi”, s. 6. 518 a.yer; Aksi yönde bkz. Eren, “Başkanlık Sistemi 4 – Yürütme Alanında Yapılan Değişiklikler”. 519 Kemal Gözler, Kanun Hükmünde Kararnamelerin Hukuki Rejimi, Bursa: Ekin Yayınevi, 2000, s. 12. 520 Ardıçoğlu ise, Cumhurbaşkanının işlemlerinin sınıflandırılmasının kamu gücü kullanarak yapılan işlemlerine karşı yargı yolunun açık olup olmaması ve hangi yargı yolunun görevli olduğu ile yakından ilgili olduğunu kabul etmekte ve bu bağlamda Cumhurbaşkanlığı kararnamelerini anayasa yargısının görevli olduğu bir “yürütme işlemi” olarak değerlendirmektedir. Ardıçoğlu, a.g.e., ss. 30- 32. 521 Yıldırım, “Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri”, s. 23. 522 Ardıçoğlu, a.g.e., ss. 30-32. 91 Kanuni idare ilkesi bakımından, yukarıda da ifade edildiği üzere, Anayasa’nın 123’üncü maddesinin ilk fıkrası “(i)dare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir” şeklinde korunmakla birlikte, Anayasa’nın farklı hükümlerinde değişikliğe gidilmek suretiyle idarenin kuruluşu, görevleri ve bu bağlamda yetkilerinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenmesi imkânı getirilmiştir.523 Buna göre, söz konusu değişiklikler bakımından, Anayasa’nın 104’üncü maddesinin 9’uncu fıkrası, 106’ıncı maddesinin 11’inci fıkrası, 108’inci maddesinin son fıkrası ve 118’inci maddesinin son hükümleri ile, 1982 Anayasası’nın ilk halinde de Cumhurbaşkanlığı kararnameleri için kabul edildiği üzere,524 aksi yöndeki görüşlerin de varlığına karşın,525 idareye asli düzenleme yetkisinin yanında, bir mahfuz alan da tanındığı kabul edilmektedir.526 Buna göre, daha önce de benimsendiği üzere yasama organı, belirlenen konularda düzenleme yapamayacaktır. Bu hükümler ile yasama yetkisinin genelliği ilkesinin istisnaları düzenlenmiş olup,527 buna rağmen kanunla yapılan düzenlemelerin yetki 523 Buna göre, ilk olarak, 123’üncü maddesinde yer alan kamu tüzel kişiliklerinin “ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak” kurulabileceği şeklindeki hüküm, “kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle” şeklinde değiştirilmiştir. İkinci olarak, Anayasa’nın 113’üncü maddesinin ilk fıkrasında yer alan “Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri, yetkileri ve teşkilatı kanunla düzenlenir” hükmü kaldırılarak Anayasa’nın yeniden düzenlenen 106’ncı maddesinin son fıkrasında “Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri ile teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenir” hükmü düzenlenmiştir. Üçüncü olarak, Anayasa’nın 108’inci maddesinin son fıkrasında yer alan “Devlet Denetleme Kurulunun işleyişi, üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işleri, kanunla düzenlenir.” şeklindeki hükmü ile Anayasa’nın 118’inci maddesinin son fıkrasında yer alan “Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teşkilatı ve görevleri kanunla düzenlenir.” şeklindeki hükümlerinde yer alan “kanunla” ibarelerinin yerine “Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile” hükmü getirilmiştir. Son olarak da, Anayasa’nın yeniden düzenlenen 104’üncü maddesinin 9’uncu fıkrasında üst düzey memurlara ilişkin olarak “bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları Cumhurbaşkanı kararnamesi ile düzenler.” hükmü getirilmiştir. a.g.e., s. 35. 524 Salih Taşdöğen, “Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri”, AÜHFD, C. 65, S. 3 (2016), ss. 942-43. 525 “Anayasa değişikliklerinin mevcut normlarla birlikte yorumlanmasından çıkacak sonuç; Anayasada kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamayacağı, ancak Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleneceği belirtilen konularda dahi Meclisin kanun yapabileceğidir.” Ardıçoğlu, a.g.e., s. 38; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 34; Yıldırım ise, Anayasa’nın geçici 21’inci maddesinde belirtilen altı aylık süreyle sınırlı olmak üzere ilgili hususlarda Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile kanunlarda değişiklik yapılması imkânının tanındığını, bu süre geçtikten sonra ise Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile kanunların değiştirilmesi veya yürürlükten kaldırılmasının mümkün olmadığını ifade etmektedir. Yıldırım, “Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri”, s. 27. 526 Gözler, Türk Anayasa Hukuku, s. 867; Ülgen, a.g.e., s. 16. 527 Ülgen, a.g.e., s. 20. 92 gaspıyla malul olacağı kabul edilebilir.528 Zira ilgili maddeler özel hüküm niteliğindedirler ve söz konusu madde hükümlerinde “düzenlenebilir” ifadesi değil, emredici nitelikte olan “düzenlenir” ifadesi bulunmaktadır.529 Öte yandan, yürütmeye tanınan mahfuz düzenleme alanı istisnai nitelikte olduğundan, söz konusu hükümlerin dar yorumlanması gerektiği açıktır.530 Anayasa’nın 123’üncü maddesi ile de kamu tüzel kişilerinin de Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle kurulabileceği ifade edilmekle birlikte, bu hüküm ile yürütme organına mahfuz bir düzenleme alanı bırakılmış değildir. Bu bakımdan, kamu tüzel kişilerinin hem kanunla hem de Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenebileceği ifade edilmiştir. Gözler’in ifadesiyle burada bir “yarışan alan” söz konusudur.531 Bu bağlamda ayrıca, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerini düzenleyen Anayasa’nın 104’ücü maddesinin 17’nci fıkrası hükmündeki sınırlamalar da değerlendirilmelidir. Buna göre söz konusu anayasa değişikliği ile “yürütme yetkisine ilişkin konularda” çıkarılabilen Cumhurbaşkanlığı kararnameleri hakkında; a) “Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenemez”; b) “Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz”; c) “Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz”; d) “Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde kanun hükümleri uygulanır”; ve e) “Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir” olarak sayılmak suretiyle beş farklı sınırlama öngörülmüştür. Anayasa’nın 104’üncü maddesinin 17’nci fıkrasında yer alan söz konusu sınırlandırma hükümlerinin, yürütmenin sahip olduğu mahfuz düzenleme alanı bakımından uygulanmaması gerektiği doktrinde ifade edilmekle birlikte, her durumda, 528 Taşdöğen, a.g.e., s. 941. 529 Gözler, Türk Anayasa Hukuku, s. 888. 530 Ülgen, a.g.e., s. 23. 531 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 889. 93 mahfuz alana ilişkin düzenleme yetkisine dayanarak tesis edilen işlemlerin Anayasa’ya uygun olması gerektiğine kuşku bulunmamaktadır.532 Ayrıca bu sınırlamalar bakımından, Anayasa’da belirlenmeyen “münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular” ile ne kastedildiğinin de irdelenmesi gerekir. Kelime türü itibarıyla bir zarf olan ve “yalnız” ve “özellikle” anlamına gelen “münhasıran” kelimesinin,533 doktrinde aksi de savunulmakla birlikte534 ve kelimenin yaygın kullanımı dolayısıyla daha makul olmasına535 karşın, “özellikle” veya “açıkça” anlamında kullanıldığı ifade edilmelidir.536 Nitekim AYM de “kanunla düzenlenme” ile “münhasıran kanunla düzenlenme” ibarelerini birbirinin yerine kullanmakta537 ve “ancak kanunla” düzenlenme ile “kanunla” düzenlenme şartları arasında özel bir ayrıma gitmemektedir.538 Bu bakımdan, Anayasa’da kanunla düzenleneceği belirlenen hususların “münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken hususlar” oldukları kabul edilmelidir.539 Kanun yapım tekniği açısından da, Anayasa’nın birçok maddesinde 532 Ülgen, a.g.e., ss. 20-22. 533 Türk Dil Kurumu, “Münhasıran”, Güncel Türkçe Sözlük (tdk.gov.tr, son erişim tarihi: 26.06.19). 534 Eren, “Başkanlık Sistemi”. 535 Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması, ss. 89-90. 536 Eren, AYM’nin kanunla düzenleneceği öngörülen bir konunun, Anayasa’nın 91’inci maddesinin birinci fıkrasının açıkça yasakladığı hükümler ile ilgili olmadıkça, kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenebileceği yolundaki yerleşik içtihadından hareketle aksi görüşü savunmasına (bkz. AYM, KT. 16.05.1989, E. 1989/4, K. 1989/23; AYM, KT. 22.11.2012, E. 2011/149, K. 2012/187) karşın Ardıçıoğlu, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, başta yetki kanununa dayanmaması sebebiyle, kanun hükmünde kararnamelerden farklı olduğunu ve söz konusu AYM içtihadının sürdürülebilirliğini yitirdiğini ifade etmektedir. Ardıçoğlu, a.g.e., ss. 39-40. 537 “Kural olarak kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte Anayasa’da kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturabilmektedir. Bu nedenle Anayasa’da münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir.” AYM, KT. 28.12.2017, E. 2016/150, K. 2017/179 (anayasa.gov.tr, son erişim tarihi: 26.06.19). 538 “Anayasa’da temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir.” AYM, KT. 28.12.2017, E. 2016/179, K. 2017/176; “Kural olarak, kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte, Anayasa’da kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturabilmektedir. Bu nedenle, Anayasa’da münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir. Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz.” AYM, KT. 14.12.2016, E. 2016/139, K. 2016/188 (anayasa.gov.tr, son erişim tarihi: 26.06.19); Ülgen, a.g.e., ss. 29-31. 539 Yıldırım, “Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri”, s. 26; Yıldırım, “Türkiye’nin İdari Teşkilatı”, s. 13. 94 “kanun” ve “Cumhurbaşkanlığı kararnamesi” ibarelerinin anayasa değişikliği ile yan yana getirilmiş olmasının dahi bu kabulü zorunlu kıldığı kabul edilmelidir. Gözler ise, esasen Türk anayasa hukuku bakımından yasama yetkisinin asliliği karşısına bir münhasır alanın varlığından söz edilemeyeceğini ve Anayasa’da belirli hususların kanunla düzenlenmenin gerekliliğini ifade eden hükümlerin çoğunlukla rastlantısal olduğunu ifade etmektedir. Ancak Gözler, hükme anlam ve fonksiyonellik kazandırılabilmesi adına, Anayasa’da yer alan ve kanunla düzenleneceği öngörülen hususların münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular olarak yorumlanabileceğini de kabul etmektedir.540 Ayrıca, idari yargı organlarının, kanuna aykırılıkları sebebiyle olağan düzenleyici işlemleri ihmal etmek suretiyle İYUK uyarınca idari işlemlerin iptaline karar verebilmesi mümkündür.541 Buna karşın idarenin, hukuka aykırı nitelikte olmasına rağmen kendisine en yakın düzenleme olan ilgili düzenleyici işlemi, imkân dâhilinde görülmekle birlikte,542 ihmal etmek suretiyle kanunu uygulamak konusunda her zaman istekli olmaması mümkündür.543 Ancak, anayasa değişikliği ile Cumhurbaşkanlığı kararnameleri hakkında açıkça düzenlenen “Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde kanun hükümleri uygulanır” ve “Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda 540 Gözler, Türk Anayasa Hukuku, ss. 884-85; Aynı yönde bkz. Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 33, dn. 54. 541 “2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 7/4. maddesinde yer alan ‘düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olmasının, bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmayacağı’ yolundaki hüküm karşısında; dava konusu 1.2.2001 günlü, 31315 sayılı işlemin dayanağı olan Emniyet Teşkilatında Görevli Memurların Nitelikleri ve Atanma Usulleri ile Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmeliğin 6/c maddesi 657 sayılı Yasa'ya aykırı olduğu halde, bu madde hükmü ‘ihmal edilmemek’, bir başka anlatımla, bu madde hükmüne ‘hukuki bir değer yüklemek’ suretiyle, anılan maddeye dayanılarak tesis edilmiş olan dava konusu işlemin iptali istemiyle açılan işbu davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.” D5D, KT. 10.11.2005, E. 2002/3255, K. 2005/5075 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19). 542 “(…) 2547 sayılı Yükseköğretim Yasasının 16/a maddesinde, dekanın ‘fakültenin aylıklı üç profesörü arasından’ seçileceği belirtilmiş, 18.2.1982 gün ve 17609 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Üniversitelerde Akademik Teşkilat Yönetmeliğinin 8.a maddesinde de aynı kural yer almıştır. Ancak yasanın 16/a maddesi, 2653 sayılı Yasa ile ‘üniversite içinden veya dışından üç profesör arasından’ şeklinde değiştirilmesine karşın, adı geçen yönetmelikte aynı doğrultudaki değişiklik, bu davanın açılmasından sonra 1.4.1994 gün ve 21808 sayılı Resmî Gazetede yayımlanıp yürürlüğe giren yönetmelikle yapılmıştır. Olay gününde, yönetmeliğin 8.a maddesinin değişmeden önceki kuralı yürürlükte bulunmakta ise de, hukuk normları sıralamasında, yasalar yönetmeliklerden önce geldiğinden, uyuşmazlıklarda yasa kurallarının öncelikle uygulanacağı açıktır.” D8D, KT. 03.05.1995, E. 1994/2354, K. 1995/1495 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19) 543 Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması, ss. 107-10. 95 kanun çıkarması durumunda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir” hükümlerinin tüm muhatapları bakımından olduğu gibi idare açısından da bağlayıcı olması544 dolayısıyla idarenin, hükümsüz hale gelen veya kanunla çatışan Cumhurbaşkanlığı kararnamelerini ihmal etmek yükümlülüğü altında olduğu kabul edilmelidir.545 Söz konusu sınırlamalar birlikte değerlendirildiğinde, Anayasa değişikliğinden önce yalnızca Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği ve olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri bakımından geçerli olan özerk düzenleme yetkisinin,546 kanunun üstünlüğünün korunması suretiyle genişletilmiş olduğu görülmektedir. Buna göre Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, normlar hiyerarşisi bakımından da kanunların altında ve yönetmeliklerin üzerinde yer aldıkları görülmektedir.547 İdare, söz konusu asli ve özerk nitelikteki düzenleme yetkisi dolayısıyla, kendi hukukunun kurucusu ve dolayısıyla kendi yetkilerinin kurucusu olabilecek olup, bu doğrultuda, Anayasa’ya uygun olmak koşuluyla, kendi amaçlarını da tayin edebilecektir. Öte yandan, kanunla düzenleneceği öngörülen hususlar bakımından da yürütme organının yetkilendirilebileceği açık olup, bu durumda da, AYM’nin içtihadı göz önüne alındığında, temel ilkelerin belirtilmesi, yetkinin çerçevesinin çizilmesi ve dolayısıyla tanınmış olan düzenleme yetkisinin amacının da gösterilmesinin gerekliliği kabul edilmelidir. Buna karşın, Anayasa’da kanunla düzenlenmesi öngörülmeyen hususlar bakımından ise genel ifadelerle dahi yetkilendirmenin söz konusu olabileceği açıktır.548 Ancak bu halde de idare, düzenleme yetkisini ancak kamu yararı amacına yönelik olarak kullanabilecektir. B. EŞİTLİK İLKESİ Anayasa’nın “kanun önünde eşitlik” başlığı ile eşitlik ilkesini düzenleyen 10’uncu maddesinin 5’inci fıkrası hükmüne göre “Devlet organları ve idare makamları bütün 544 Ardıçoğlu, a.g.e., s. 46. 545 Gözler, Türk Anayasa Hukuku, s. 896. 546 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, ss. 1169-70. 547 Gözler, Türk Anayasa Hukuku, s. 896. 548 Yıldırım, “Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri”, s. 25. 96 işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar”. Söz konusu madde ile “eşitlik yükümlülüğü” düzenlenmiş olup,549 bu hüküm ile eşitlik ilkesinin muhatabı olarak550 Devlet organlarının551 yanında açıkça idare makamlarının da gösterilmiş olması dolayısıyla, bu ilkenin idari işlemler bakımından somutlaştırılması ve bu ilke bakılan yapılan denetimin idari işlemin hangi unsurları üzerinde gerçekleştiğinin tespit edilmesi gerekmektedir. Nitekim Türk idare hukukunda eşitlik ilkesi somut bir anayasal norm olmanın yanında, hukukun genel ilkeleri arasında değerlendirilmekte ve özellikle hak ve adalet kavramlarıyla birlikte bir “maymuncuk prensip” olarak geniş bir uygulama alanı bulmaktadır.552 Öncelikle belirtilmesi gerekmektedir ki, idare makamlarının da eşitlik ilkesi ile bağlı olduğunun açıkça ifade edilmesi son derece önemlidir. Zira bu ilke ile bireyler, yasama organının aksine birel ve somut işlemler de tesis eden ve temel hak ve özgürlüklere doğrudan müdahale etmesi dolayısıyla eşitlik ilkesini ihlal etmesi de daha kuvvetli bir ihtimal dâhilinde olan idareye karşı korunmuş olmaktadır.553 Bununla birlikte, eşitlik ilkesinin pozitif hukukta yer alan veya doktrinde de herkesçe kabul görmüş bir tanımı bulunmadığı gibi554 bu ilkenin hukuki niteliği konusunda da doktrinde bir görüş birliği bulunmamaktadır. Eşitlik ilkesi, 1982 Anayasası ile 1961 Anayasası’ndan farklı olarak “Temel Haklar ve Ödevler” başlığı altında değil “Genel Esaslar” başlıklı bölümde düzenlenmiş olup, bu değişiklik ile eşitliğin bir hak olmaktan çıkarılıp devlet yönetimine ilişkin laiklik ilkesi, hukuk devleti ilkesi gibi 549 Bülent Tanör, Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, İstanbul: Beta Basım Yayım Dağıtım, 2012, s. 121. 550 Gözler, Türk Anayasa Hukuku, ss. 239-40. 551 Devlet organı olduğuna şüphe bulunmamasına karşın, doktrinde, kimi yazarlarca, eşitlik ilkesinin muhatapları arasında yargı organları sayılmamaktadır. Bkz. a.yer; Yargı organlarının eşitlik ilkesinin muhatabı konumunda olmadıklarının kabulü halinde dahi ifade edilmelidir ki “çelişkili mahkeme kararları” hukuki güvenlik ilkesini ve bu bağlamda adil yargılanma hakkını zedeleyen bir husus olarak değerlendirilmektedir. Bkz. Okan Taşdelen, “Çelişkili Yargı Kararlarının Adil Yargılanma Hakkı Bağlamında Değerlendirilmesi”, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, S. 7 (2016), ss. 987-1024; Yıldırım ise, yargı organları önünde herkese eşit muamelede bulunulmasının hâkimlik görevinin gereği gibi yerine getirilmesi için elzem bir unsur olduğunu ifade etmektedir. Turan Yıldırım, “İdari Yargıda İçtihat Farklılıkları Sorunu ve Çözüm Önerileri”, Danıştay ve İdari Yargı Günü 149. Yıl Sempozyumu, Ankara: Danıştay Yayınları, 2017, s. 143. 552 Celal Erkut, Hukuka Uygunluk Bloku: İdare Hukukunda Hukukun Genel Prensipleri Teorisi, İstanbul: Kavram Yayınları, 1996, ss. 69-70. 553 Kemal Gözler, Gürsel Kaplan, İdare Hukuku Dersleri, 19. b., Bursa: Ekin Yayınevi, 2017, s. 68. 554 Ulaş Karan, Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2017, s. 35. 97 anayasal sistemin yapısına ilişkin bir temel ilke haline getirildiği doktrinde ifade edilmekle birlikte,555 bu değişiklik ile eşitliğin bir hak olmanın yanında devlet yönetimine ilişkin bir temel ilke haline geldiği de savunulmaktadır.556 Ayrıca AYM, eşitlik ilkesini hukuk devletinin unsurlarından birisi olarak değerlendirmektedir.557 Günday ise, eşitlik ilkesinin, her koşulda, devlet yönetimine hâkim olan bir ilke ve genel bir buyruk olarak kabulünün zorunlu olduğunu ifade etmektedir.558 Eşitlik ilkesinin tarihi gelişimi üç farklı aşamada gerçekleşmiş olup, öncelikle hukuksal eşitlik düşüncesi kabul görmüş iken, sonrasında siyasi eşitlik ve ardından ekonomik ve sosyal eşitlik düşünceleri de geliştirilmiştir. Kanun önünde eşitlik ilkesi ise, eşitlik ilkesinin ilk somutlaşmış biçimi olarak değerlendirilmektedir.559 Bugün itibarıyla ise, Fransız idare hukukunda olduğu üzere Türk idare hukuku uygulamasında da eşitlik ilkesinin, kanun önünde eşitlik, kamu hizmetleri önünde eşitlik, kamu yükümlülükleri karşısında eşitlik ve kamu hizmetine girişte eşitlik gibi Anayasa’nın çeşitli maddelerinde pozitif dayanağı bulunan uygulama alanları bulunmaktadır.560 Eşitlik ilkesinin bir tanımının bulunmaması ve hatta eşitlik kavramının zamana ve mekâna göre değişen bir anlam taşımakla bir değer yargısı olarak kabul edilmesi561 karşısında, esasen, iki şeyin birbirine denk tutulması anlamında eşitlikten bahsedilebilmesi için ortada birbiriyle özdeş olmayan iki farklı şeyin olmasının zorunlu olduğu açıktır.562 Bu doğrultuda eşitlik ilkesi, temelde, birbirinden farklı olan şeylerin önemli özellikleri bakımından birbirleriyle olan benzerliklerine yoğunlaşmaktadır.563 Bu 555 Gözler, Türk Anayasa Hukuku, s. 239. 556 Tanör, Yüzbaşıoğlu, a.g.e., s. 119; Karan, a.g.e., s. 61. 557 “Hukuk devleti, hukukun üstünlüğü temeli üzerine oturur. Yasa önünde eşitlik bu temelde vazgeçilmesi olanağı bulunmayan bir ilkedir. Böyle bir ilke her türlü ayrıcalığı reddeder. Eşitlik ilkesi, demokratik rejimde en önemli ilkelerden biridir. Çünkü gerçek demokrasilerde ikinci sınıf vatandaş olamaz.” AYM, KT. 31.12.1992, E. 1992/40, K. 1992/55 (anayasa.gov.tr, son erişim tarihi: 17.02.19); Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 78. 558 Günday, a.g.e., s. 61. 559 Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 77; Keskin, a.g.e., s. 7. 560 Erkut, Hukuka Uygunluk Bloku, ss. 64-68; Kalabalık, “Takdir Yetkisi”, s. 176. 561 Karan, a.g.e., s. 36. 562 Keskin, a.g.e., s. 8 563 a.yer.; Sandra Fredman, tam da bu gerekçelerle klasik eşitlik anlayışını bir dizi eleştiriye tabi tutmakta ve bu anlayışın kabulünün başta kişilerin özelliklerinin ve farklı ihtiyaçlarının görmezden gelinmesine sebep olduğunu ifade etmektedir. Bkz. Karan, a.g.e., s. 38 vd. 98 benzerlikler üzerinden yapılan klasik sınıflandırmaya göre eşitlik ilkesinin mutlak eşitlik ve şekli eşitlik olmak üzere iki farklı görünümünün olduğu kabul edilmektedir.564 Mutlak eşitlik veya yatay eşitlik, “genel ve soyut hukuk kurallarının herkese eşit biçimde uygulanması” olarak tanımlanırken, nispi eşitlik veya dikey eşitlik ise “aynı durumda olanlara aynı, farklı durumda olanlara ise farklı hukuksal muamelede bulunulması” olarak tanımlanmaktadır.565 Bu anlamda eşitlik ilkesi, herkese her koşulda eşit muamele edilmesini gerektirmez ve yine bizzat eşitlik ilkesi farklı durumda bulunanlara farklı muamele edilmesini meşru kabul eder.566 Bu bakımdan, Anayasa ile de, ilk fıkrada ve üçüncü fıkrada gösterilen istisnalar dışında, yalnızca nispi bir eşitlik öngörülmüştür.567 Diğer bir ifadeyle eşitlik ilkesi ile kast edilen, genel olarak, “eşitlerin eşitliği” olup, “eşit olmayanların eşitsizliği” bu ilkenin ihlali niteliğinde değildir.568 Bunun yanında, aynı durumda olanlara aynı, farklı durumda olanlara farklı kuralların uygulanması ile ortaya çıkan eşitsizlik döngüsünün giderilmesi suretiyle eşitliğin fiilen sağlanmasına hizmet eden maddi eşitlik ilkesi de Türk hukukunda kısmen kabul edilerek, Anayasa’da yapılan değişiklikler ile dezavantajlı konumda belirli gruplara pozitif ayrımcılık yapılması öngörülmüş ve devlete bu konuda önlem alma yükümlülüğü yüklenmiştir.569 Bu doğrultuda, aynı durumda olanlara aynı, farklı durumda olanlara farklı muamelede bulunulması anlamında kabul gören sınıflandırma simetrik bir eşitliğe yönelmekte iken, bu eşitlik anlayışına yöneltilen eleştiriler neticesinde ortaya çıkan maddi eşitlik ilkesinin ise asimetrik bir eşitliğe yöneldiği ifade edilmektedir.570 AYM ise kanun önünde eşitlik ilkesinin kapsamı konusunda vermiş olduğu bir kararda şu ifadeleri kullanmaktadır:571 “Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesi, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını 564 Gözler, Türk Anayasa Hukuku, s. 242. 565 Günday, a.g.e., s. 62; Gözler, Türk Anayasa Hukuku, ss. 242-43, 246. 566 Keskin, a.g.e., ss. 9-10. 567 Günday, a.g.e., ss. 62-64; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 78. 568 Tanör, Yüzbaşıoğlu, a.g.e., s. 121. 569 Karan, a.g.e., s. 58; Şeref İba, “Eşitlik ve Pozitif Ayrımcılık Kavramları Yönünden Dokuzuncu Anayasa Değişikliği”, AİD, C. 39, S. 1 (2006), s. 5 vd. 570 Karan, a.g.e., ss. 42-45. 571 AYM, KT. 11.09.2014, E. 2013/116, K. 2014/135; Benzer bir karar için bkz. AYM, KT. 12.05.2004, E. 2003/106, K. 2004/59 (anayasa.gov.tr, son erişim tarihi: 26.06.19). 99 sağlamak ve kişilere yasa karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden ayrı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olmaz”. Görüldüğü üzere AYM ancak aynı hukuki durumda olanların aynı kurallara tabi olacağını ifade etmekle, nispi eşitlik ilkesini benimsemiştir.572 Buna göre, genel olarak da kabul gördüğü üzere, günümüzde kişilerin eşit olup olmadıkları ile eşit olanların ve olmayanların hukuki statüsündeki farklılıklar hukuk kurallarınca belirlenmektedir.573 Eşitlik ilkesinin ilk somutlaşmış biçimi olan kanun önünde eşitlik ilkesi,574 kişileri devletin tüm organlarının ve idarenin farklı muamelelerine karşı koruyan teknik bir güvencedir ve kanun önünde eşitlik ile amaçlanan, hukuk kurallarının keyfilikten uzak bir şekilde herkese eşit olarak uygulanmasıdır.575 AYM, kanun önünde eşitlik ilkesi bakımından yaptığı değerlendirmelerde, kanunları esas bakımından incelemekte ve yasal düzenlemelerle getirilen farklılıkların bir “haklı neden”e dayandırılıp dayandırılmadığını incelemektedir.576 Bu ölçüt, AYM’nin kurulduğu dönemden bu yana kullandığı bir ölçüt olmakla, Mahkeme tarafından, özellikle 1982 Anayasası döneminde somutlaştırmıştır.577 Bununla birlikte eşitlik ilkesinin çağdaş yorumu her somut olay bakımından ayrı bir inceleme yapılmasını da zorunlu kılmaktadır.578 Nitekim eşitlik ilkesinin, hukuka aykırı bir uygulamanın 572 Gözler, Türk Anayasa Hukuku, s. 243. 573 Karan, a.g.e., s. 36. 574 Karan, Kanada Haklar ve Özgürlükler Şartının 15’inci maddesindeki sınıflandırmayı takip ederek, eşitlik ilkesinin, hukuk önünde eşitlik (equality before the law), hukuk içinde eşitlik (equality under the law), hukuken eşit korunma (equal protection of law) ve hukuktan eşit şekilde yararlanma (equal benefit from the law) olmak üzere dört farklı alt ilkesinin bulunduğunu ifade etmektedir. Karan, a.g.e., s. 37. 575 a.g.e., ss. 53-54. 576 “İnsanın, doğuşla kazandığı değeri ve onuru nedeniyle, kamu yararına ya da başka bir haklı nedene dayanmaksızın, değişik ölçülerle insanlar arasında ayırım yapılamaz ve yasaların uygulanması yönünden hiçbir fark gözetilemez. Yasa önünde eşitlik ilkesine saygı göstermek, Devlet organları ve yönetim makamları için bir görevdir.” AYM, KT. 21.10.1992, E. 1992/13, K. 1992/50 (anayasa.gov.tr, son erişim tarihi: 26.06.19). 577 Selda Çağlar, “Anayasa Mahkemesi Kararlarında Eşitliğin Dar Yorumu”, Ankara Barosu Dergisi, S. 3 (2012), s. 51 vd. 578 İba, a.g.e., s. 5. 100 genelleştirilmesinin de bir aracı olamayacağı kabul edilmelidir.579 Bu bağlamda emsal olarak gösterilen kararların da hukuka uygun olarak tesis edilmiş olmaları gerekmektedir.580 İdare hukuku bakımından ise eşitlik ilkesi, İsviçre ve Alman hukukunda da benimsendiği üzere581 idarenin takdir yetkisinin anayasal sınırı olup,582 idarenin bağlı yetkisinin bulunduğu durumlarda idari işlemin eşitlik ilkesine aykırı olarak tesis edildiğinden söz edilemeyecektir.583 Eşitlik ilkesine aykırılık, takdir yetkisinin keyfi olarak ve objektif esaslara aykırı biçimde kullanılması durumunda gündeme gelmektedir.584 Nitekim Özay, eşitlik ilkesinin amaç unsurunun da pozitif dayanağı olduğunu ifade etmektedir.585 Buna göre, eşitlik ilkesi gereğince idare, takdir yetkisini kullanırken benzer durumlarda benzer idari işlemler tesis etmek yoluna gitmelidir.586 Daha açık bir ifadeyle idare, aynı veya benzer hukuki durumda bulunanlar bakımından, haklı bir sebep olmadığı sürece, aynı yönde karar vermek durumunda olduğu gibi587 düzenleme yetkisini kullanırken de aynı hukuki durumda olanlar bakımından aynı yönde kural koymak durumundadır.588 Buna karşın, farklı hukuki durumda olanların farklı kurallara tabi tutulması ve bunlar bakımından farklı kuralların uygulanması eşitlik ilkesine aykırılık 579 Atay, İdare Hukuku, s. 141; “(İ)idarenin benzer durumda aldığı hukuken sakat bir işlemi (...) emsal gösterilerek eşitlik ilkesinin zedelendiği ileri sürülemez. İdari işlemler karsısında eşitlik, ancak idarenin emsal gösterilen benzer durumda tesis ettiği işleminin hukuka uygun olması halinde söz konusu olabilir. Bu itibarla, idarece de hukuken sakatlığı kabul edilen bir işlemle başka bir kişiye tanınan hakkın dâvacıya tanınmamasında idare hukuku ilkelerine aykırılık yoktur.” D8D, KT. 27.10.1971, E. 1971/2015, K. 1971/2451, DD, S. 6-7, ss. 325-26; Mermut, a.g.e., s. 305. 580 Jülide Gül Erdem, Danıştay Kararları Işığında İdarenin Takdir Yetkisi Kavramı, (Yayımlanmamış Doktora Tezi), Ankara: Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2013, s. 324. 581 Azrak, “Anayasaya Uygunluk”, s. 331. 582 Bahtiyar Akyılmaz, “Takdir Yetkisinin Yargısal Denetimi”, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Meslek Yüksekokulu Dergisi, C. 1, S. 1 (1998), s. 37; Kaya, Takdir Yetkisi, ss. 136-37; Yokuş, a.g.e., ss. 202-3; Emin Memiş, “İdari Yargısal Korunma Alanı ve Sınırları Bağlamında Gözlemler”, Danıştay ve İdari Yargı Günü 140. Yıl Sempozyumu, Ankara: Danıştay Yayınları, 2009, s. 63. 583 “Vergi, kanunun koyduğu esas ve prensiplere göre alınır. Salınan bir verginin terkini ise ancak kanuna aykırılık halinde mümkündür. Kanunda yer almayan bir prensip ve esasa istinatla, bir verginin terkini mümkün olamayacağından, tarhiyatın kanunla verilmiş bir hakkı ihlal ettiği veya Anayasanın eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği yolundaki iddialar da varit olamaz.” DDDK, KT. 17.04.1970, E. 1970/125, K. 1970/291, DD, S. 1, ss. 111-13; Akıllıoğlu, “Temel Haklar”, s. 33. 584 Aynı yönde bkz. Yokuş, a.g.e., s. 202. 585 Özay, a.g.e., s. 502. 586 Kaya, Takdir Yetkisi, s. 136. 587 a.g.e., s. 138 vd. 588 Göçgün, a.g.e., s. 201 vd. 101 teşkil etmeyecektir.589 Öte yandan Danıştay, kişilerin hukuki statüsünün farklı olup olmadığı hususunda geniş bir değerlendirme yapmaktadır.590 Bir kanun hükmünün, idare tarafından, aynı hukuki durumda olan bir kişi için farklı şekilde uygulanırken diğer bir kimse için başka bir şekilde uygulanması, ortada yalnızca eşitlik ilkesine aykırılık bulunsa dahi, işlemi hukuka aykırı hale getirecektir.591 Dolayısıyla idare, takdir yetkisinin bulunduğu durumlarda idari işlem tesis ederken eşitlik ilkesine riayet etmek durumundadır. Belirtmek gerekir ki, AYM gibi Danıştay da nispi eşitlik ilkesine atıf yapmakta ve farklı hukuki durumlar yaratılması bakımından “haklı neden” incelemesi yapmaktadır.592 Nitekim bir kararında Danıştay, şu ifadelere yer vermektedir:593 “Davacı askeri birliklerdeki kontörlü telefonların kontör ücretinin (…) lira olarak belirlenmesinin eşitlik ilkesine aykırı olduğunu iddia etmişse de; Anayasa Mahkemesi’nin çok sayıdaki kararında da yorumlandığı üzere, yasa önünde eşitlik, ancak niteliklerde benzerlik ve yasaların getirdiği kurallara uyarlık oranında söz konusu olabilir. Kimi vatandaşların başka bir kurala bağlı tutulmaları haklı bir nedene dayanmakta ise, böyle bir durumda yasa önünde eşitlik ilkesine ters düşüldüğünden söz edilemez. Başka bir deyişle eşitlik, her yönüyle aynı hukuki durumda bulunanlar arasında söz konusu olabilir”. İdarenin takdir yetkisinin sınırı olan eşitlik ilkesinin, bu çalışma kapsamında, idari işlemin unsurları bakımından da değerlendirilmesi gerekmektedir. Bir yorum kuralı olarak da kullanılan eşitlik ilkesi, takdir yetkisinin doğrudan uygulanabilir bir sınırıdır.594 Genel olarak takdir yetkisinin hukuka aykırı kullanılması ile ihlal edilebileceği595 ifade edilen eşitlik ilkesine aykırı idari işlemlerin, sebep unsuru bakımından hukuka aykırı olacağını ifade eden yazarlar596 bulunduğu gibi konu unsuru bakımından hukuka aykırı olacağını kabul eden yazarlar597 da bulunmaktadır. 589 Kaya, Takdir Yetkisi, ss. 143-44. 590 Danıştay’ın bu yöndeki kararları ve değerlendirmeler için bkz. Göçgün, a.g.e., s. 201 vd. 591 Gözler, Türk Anayasa Hukuku, s. 240. 592 Günday, a.g.e., s. 64. 593 D10D, KT. 23.06.1999, E. 1996/993, K. 1999/3627 (legalbank.net, son erişim tarihi, 26.06.19). 594 Akıllıoğlu, “Temel Haklar”, s. 40. 595 Raymond Youngs, English, French & German Comparative Law, 3. b., Abingdon, Oxon; New York, NY: Routledge, 2014, s. 230. 596 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 924; Aynı yönde bkz. Nilay Arat Özkaya, Türk İdare Hukuku’nda İdarenin Hukuk Sınırları İçinde Hareket Serbestisi: “Takdir Yetkisi” ve Bunun Sınırları Üzerine Bir İnceleme, İstanbul: Beta Basım Yayım Dağıtım, 2015, s. 112. 597 Yayla, İdare Hukuku, s. 136; Çağlayan, İdare Hukuku Dersleri, s. 379; Göçgün, a.g.e., ss. 206-8. 102 Bilindiği üzere düzenleyici işlemlerin sebep unsurları hukuki dayanaklarıdır. Bunların konu unsurlarını ise dayandıkları hukuk kurallarının genel olarak uygulanmasını göstermek üzere çıkarılmaları ve bunlara aykırı olmamaları teşkil eder. Düzenleyici işlemlerin amaç unsurunu ise dayandıkları hukuk kurallarının “amacı doğrultusunda uygulanmasını sağlamak”tır.598 Bu bakımdan, aynı hukuki durumda olanların farklı hukuki kurallara tabi tutulmasında, açıkça ifade edilmese de bir “haklı neden”in varlığının arandığı ve bu yönde bir düzenleme yapılmasında haklı bir sebebin bulunmaması dolayısıyla takdir yetkisinin eşitlik ilkesine aykırı olarak kullanılması sebebiyle bir düzenleyici işlemin iptaline karar verildiği bir kararında Danıştay; 5378 sayılı Özürlüler ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un “özürlü” bireyleri özellikle “danışmanlık ve destek hizmetlerine ihtiyaç duyan kişi” olarak tanımlaması karşısında Milli Eğitim Bakanlığı’nca zihinsel ve bedensel özürlü şeklinde bir ayrım yapılmasını ve bedensel özürlüler bakımından da medeni hukukta kabul edilen erginlik tanımına göre bir ayrım yapılmak yoluna gidilerek ancak Bakanlık tarafından uygun görülen kişilerin eğitim giderlerinin karşılanacağı yolundaki düzenlemeyi eşitlik ilkesini ihlal eder nitelikte kabul etmiştir. Söz konusu düzenleme ile eşitlik ilkesinin ihlal edildiği kanaatine ise Danıştay, “toplum yaşamına katılım ve ihtiyaçların karşılanması açısından zorluk çeken engellilerin özel nitelikteki eğitime ve rehabilitasyona duydukları gereksinim açısından çocuk ya da ergin olmalarının bir önemi olmadığı tartışmasızdır” değerlendirmesini yapmak suretiyle ulaşmıştır.599 Eşitlik ilkesi bakımından düzenleyici işlemler üzerinde yapılan denetimde, aynı hukuki durumda olanların farklı kurallara tabi tutulmasında haklı bir sebebin var olup 598 D6D, KT. 24.11.1998, E. 1997/4439, K. 1998/5786 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19). 599 “Yasal düzenlemeler ve Anayasa hükümleri karşısında engellilerin özel eğitiminin giderlerinin karşılanmasında temel alınması gereken kıstas kişinin engelli olup olmadığı hususudur. Engelli bir kişinin, Medeni Yasaya göre ergin sayılması onun engelli olduğu gerçeğini değiştirmediği gibi, toplum yaşamına daha aktif bir şekilde katılımı için özel bir eğitime duyduğu gereksinimini de ortadan kaldırmamaktadır. Aksi düşünceyle zihinsel engelli olmayan ve onsekiz yaşından büyük olduğu için Medeni Kanun gereği ergin sayılan bedensel engelli vatandaşların Yasada öngörülen ekonomik imkândan yararlanmaması gibi bir sonuç ortaya çıkacak ve bu uygulama hem Yasanın amacıyla bağdaşmayacak hem de vatandaşların temel hakları önündeki sosyal ve ekonomik engelleri kaldırmakla görevli sosyal devlet anlayışı ve ilkesine ters düşecektir. Ayrıca bu durum, karşılaşılan zorluklar ve sosyal hayata katılım açısından aynı koşullara sahip olan engelli vatandaşlar arasında, Anayasal eşitlik ilkesine açıkça aykırılık teşkil edecektir.” D8D, KT. 17.12.2008, E. 2007/6457, K. 2008/8352 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19). 103 olmadığının daha belirgin olarak araştırıldığı bir kararında ise Danıştay şu ifadelere yer vermiştir:600 “1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 81 inci maddesinin 2 nci bendinde, Baro Genel Kurullarına, ‘levhada yazılı avukatlardan alınacak giriş keseneği ile yıllık keseneğin miktarı ve bunların ödeneceği tarihleri belirlemek’ yetkisi tanınmakla yetinilmiş ve genel nitelikteki bu kanun hükmünde, ilk defa avukatlık mesleğine giren kişilerle bunların dışında kalanlar bakımından farklı giriş keseneği tespitine olanak tanıyan açık ya da örtülü herhangi bir kural yer almamıştır (…) Bu hukuki durum karşısında, baro levhasına yazılma isteminde bulunanlardan ilk defa avukatlık mesleğine girenlerle diğerlerinin giriş keseneklerinin farklı şekilde tespitini gerekli kılacak haklı, makul ve objektif bir neden bulunmadığından dava konusu Baro Genel Kurulu kararının Anayasanın eşitlik ilkesine aykırılığı açıktır”. Yukarıdaki kararlarda görüldüğü üzere, idarenin, düzenleme yetkisini kullanırken, haklı bir sebep bulunmaksızın aynı hukuki durumda bulunanları farklı kurallara tabi tutacak düzenlemeler yapması halinde, ilgili düzenleyici işlemin eşitlik ilkesine aykırı olacağı kabul edilmektedir. Bu bağlamda, tüm bu kararlarda görüleceği üzere, idarenin kanunların uygulanmasını göstermek için bir düzenleme yetkisi var olup, idare, bu hususlarda, kendisini harekete geçiren bir sebebin varlığı konusunda yanılmamıştır. Yine idare, bu hususular bakımından, kendisini harekete geçiren sebebin hukuki tavsifi konusunda da bir hata yapmamıştır. Buna karşın idare, bu yönde bir düzenleme yapmak konusunda bir “haklı sebep” bulunmamasına karşın bir düzenleme yapmak yoluna gitmiş ve eşitlik ilkesinin ihlaline sebebiyet vermiştir. Bu bakımdan, düzenleyici işlemler üzerinde eşitlik ilkesi bakımından yapılan denetimin, idarenin takdir yetkisi üzerinde yapılan “geçerli sebep” denetimine601 yakın bir denetim olduğu kabul edilmelidir. Doktrinde ifade edildiği üzere bu hallerde yapılan denetim, idari işlemin sebep ve konu unsuru arasındaki uyuma odaklanan bir denetimdir. Ancak, eşitlik ilkesine aykırı tasarrufların, “üst hukuk normuna aykırılık” sebebiyle ve konu unsuru bakımından hukuka aykırı olduklarının kabulü gerekir. Daha önce de ifade edildiği üzere, birel işlemlerin sebep unsuru ise idareyi harekete geçiren fiili veya hukuki sebep olup, bu idari işlemin konu unsuru ise idari işlemin doğurduğu hukuki sonucu ifade eder. Danıştay, idarenin birel işlemleri 600 D8D, KT. 18.11.1975, E. 1975/913, K. 1985/2879, DD, S. 22-23, ss. 329-30; Çağlayan, “Takdir Yetkisi”, s. 188, dn. 77. 601 Alan, “Takdir Yetkisi”, s. 42. 104 bakımından eşitlik ilkesine aykırılık dolayısıyla verdiği kararlarda da, açıkça ifade etmediği hallerde dahi, bu yönde bir işlem yapılmasını haklı kılacak nesnel bir sebep bulunup bulunmadığı araştırmaktadır. Bu yöndeki bir kararında Danıştay, sözleşme ücretinin belirlenmesi konusunda tavan ve taban ücretler arasında kalmak kaydıyla idarenin bir takdir yetkisinin bulunduğunu kabul etmesine karşın, bu seçim yetkisinin eşitlik ilkesine uygun olarak kullanılması gerektiğine hükmetmiştir. Bu bakımdan Danıştay, takdir yetkisinin nesnel bir şekilde ve nesnel ölçütlere dayanılarak kullanılması gerektiğine vurgu yapmakla, aksi halde aynı durumda olan farklı personelin farklı uygulamalara tabi tutulmasının önünün açılacağını ifade etmiştir.602 Yine başka bir kararında Danıştay, ticaret unvanına “Türkiye” kelimesinin eklenmesi isteminin Bakanlar Kurulunca reddine karşı açılan davada, idarenin takdir yetkisinin bulunduğunu kabul etmekle birlikte, dava dosyasında yer alan bilgilere göre;603 “(Ç)alışmalarını Türkiye sathına yayacakları ve sosyal konuta ihtiyacı olan her ilde kurulacak birliklerin de merkez birliklerine ortak olacağı dikkate alınarak adlarının başına Türkiye kelimesinin eklenmesine izin verilmesi istemleri kabul edilen birlik dikkate alındığında çok daha geniş bir alanda çalışmalarını yürüten davacı birliğin adına Türkiye kelimesinin eklenmesine izin verilmemesinde eşitlik ilkesine uyarlık bulunmamaktadır.” Şeklinde hüküm kurmuştur. Yukarıda gösterilen kararlarda olduğu üzere genel olarak birel işlemler bakımından da Danıştay, bu yönde bir işlem tesis etmek konusunda idarenin bir “haklı sebep” gösterip göstermediğine bakmakta ve bu sebeple ilgili idari işlemin sebep ve konu unsurları arasındaki uyuma yoğunlaşmaktadır. Bu yöndeki daha net bir kararında da Danıştay, davacının suç teşkil eden eylemlerinin sabit olmakla meslekten çıkarılma cezasıyla cezalandırılmasında genel olarak hukuka aykırılık bulunmadığını kabul etmiştir. Bununla birlikte Danıştay, aynı Disiplin Kurulu kararında, aynı ekipte görevli başka bir polis memuru hakkında geçmiş hizmetleri dikkate alınarak bir alt ceza olan “24 ay uzun süreli durdurma” cezasının uygulanmasına karar verilmesine karşın, davacı bakımından bir alt cezanın uygulanmasına karar verilmemesini eşitlik ilkesine aykırı bulmuştur. Buna karşın Danıştay, asgari denetimin uygulanacağı, dolayısıyla idarenin geniş bir takdir yetkisinin bulunduğunun kabul edildiği alanlarda haklı sebep incelemesini 602 D11D, KT. 24.01.2007, E. 2004/5815, K. 2007/461 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19). 603 D10D, KT. 18.02.1988, E. 1987/932, K. 1988/242 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19). 105 yapmamaktadır.604 Bu hususta örnek olarak gösterilebilecek bir kararında da Danıştay, aynı hukuki durumda bulunanlar arasında boşalan bir 2’nci derece kadroya atama işleminde idarenin takdirini bir kişi lehine kullanmasında hukuka aykırılık bulunmadığını ifade etmiştir.605 Yukarıda ifade edildiği üzere Danıştay, idari işlemlerin yargısal denetiminde, idarenin sahip olduğu seçim yetkisini takdir yetkisine ilişkin bir husus olarak kabul etmesine karşın, asgari denetimin uygulanmadığı durumlarda idarenin konu unsuruna ilişkin gerçek takdir yetkisini de eşitlik ilkesi bakımından denetime tabi tutmakta ve bunu hukuka uygunluk denetimi kapsamında görmektedir.606 Buna göre eşitlik ilkesi, takdir yetkisine ilişkin bir sınır olarak, idari işlemlerin sebep ve konu unsurları arasındaki uyuma odaklanmaktadır. Ancak eşitlik ilkesine aykırılık, bağlayıcı olan Anayasa hükümlerine aykırılık, açıkçası “üst hukuk normuna aykırılık” sebebiyle gündeme gelmektedir. Bu sebeple, doktrinde de ifade edildiği üzere, eşitlik ilkesine aykırı tasarrufların da konu unsuru bakımından hukuka aykırı olduklarının kabulü gerekir. Eşitlik ilkesi bakımından son olarak eşitlik ilkesinin idari işlemin hangi unsuru ile ilgili olduğu tartışmalı olan607 DİDDK’nin bir kararı ise ayrıca değerlendirilmelidir.608 604 D5D, KT. 23.10.1986, E. 1985/596, K. 1986/1084 (lexpera.com.tr, son erişim tarihi: 10.12.18). 605 D5D, KT.13.10.1992, E. 1989/1847, K. 1992/2607 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19). 606 “Yukarıda aktarılan düzenlemeler uyarınca idarenin işyerinin kapanış saatlerini belirleme konusunda yetkili bulunduğu tartışmasız olup; Yargı yerlerince yapılacak denetimlerde bu yetkinin yerinde kullanılıp kullanılmadığının değil, hukuka uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının araştırılması gerekmektedir” ifadelerinin kullanılmasının ardından eşitlik ilkesine ilişkin değerlendirmenin yapıldığı bir karar için bkz. D8D, KT. 29.03.2013, E. 2010/8660, K. 2013/2616 (lexpera.com.tr, son erişim tarihi: 04.12.18). 607 Gözler, eşitlik ilkesine aykırılığı sebep unsurunda sakatlık halleri arasında değerlendirmekte ve bu yönde bir örnek olarak söz konusu karara işaret etmektedir. Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 924. 608 “Başbakanlık, Bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerine kendi, görev alanlarını ilgilendiren kanun ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak amacıyla belli şartlar dahilinde yönetmelik çıkarma hususunda takdir yetkisi tanınmış olup, söz konusu idarelerce bu yöndeki takdir yetkisi kullanılarak çıkarılan ve usulüne uygun şekilde yürürlüğe konulmuş olan yönetmeliklerin yazılı bir hukuk normu niteliği taşıdığında ve yürürlükte kaldığı sürece bu düzenlemelere uygun davranılması gerektiğinde kuşku yoktur. Diğer taraftan yürürlüğe konulmuş olan bir yönetmeliğin ortaya çıkan yeni koşullar nedeniyle uygulama kabiliyetini yitirmesi durumunda idarece değiştirilebileceği veya yürürlükten kaldırılabileceği de açık bulunmaktadır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ‘Sınıflandırmada öğrenim unsuru’ başlığını taşıyan değişik 41. maddesinde ‘Genel olarak ortaokulu bitirenler memur olabilirler. Ortaokul mezunlarından istekli bulunmadığı takdirde ilkokulu bitirenlerin de alınması caizdir. Bir sınıfta belli görevlere atanabilmek veya bu görevlerde belli derecelere yükselebilmek için, kuruluş kanunları veya bu kanun veya kuruluş kanunlarına dayanılarak çıkarılacak yönetmelikler ile işin gereğine göre daha yükseköğrenim dereceleri veya muayyen fakülte, okul veya öğrenim dallarını veya meslek içi veya meslekle ilgili 106 Söz konusu kararda DİDDK, devlet memurları kanununda belirtilen genel eğitim koşullarını sağlamasına karşın, ilgili yönetmelik hükmünde yer alan hekim veya sağlık yükseköğrenimi görmüş olmak şartını taşımaması sebebiyle başka bir göreve atanan davacı hakkında tesis edilen işlemin hukuka uygunluğunu denetlemiştir. eğitim programlarını bitirmiş olmak veya yabancı dil bilmek gibi şartlar konulabilir’ hükmü öngörülmüş ve maddede devlet memurluğuna alınmada eğitim şartına ilişkin genel düzenlemeye yer verildikten sonra, idarelere bir sınıfta belli görevlere atanacaklar için belli bazı öğrenim kurumlarını bitirmiş olma şartını arama konusunda düzenleme yapma yetkisi tanınmış bulunmaktadır. 11.7.1979 günlü, 16693 sayılı Resmî Gazete’de yayınlanan ve işlem tarihin de yürürlükte bulunan Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı ile Hudut ve Sahiller Genel Müdürlüğünün İller Örgütlerine Atanacak Memurların Kadro Kıstaslarına İlişkin Yönetmeliğin 1. maddesinde, Sağlık Bakanlığının iller örgütlerine giren kurum ve kuruluşlardaki görevlere ilişkin kadro kıstaslarının örgüt birimlerine göre ekli cetvellerde gösterildiği hükmüne yer verilmiş, bu cetvellerde sağlık meslek lisesi müdürlüğüne hekim veya sağlık yükseköğrenimi görmüş olanların atanabileceği öngörülmüştür. Anılan yönetmeliğin 2. maddesinde de yönetmeliğin yürürlüğe girdiği günden başlayarak 1. maddede sözü edilen örgütlerdeki kurum ve kuruluşlara ekli cetvellerde belirtilen nitelikler gözönünde bulundurularak atama yapılacağı belirtilmiştir. Eşitlik ilkesi aynı hukuki durumda bulunan kişilere hukuk kurallarının aynı şekilde uygulanması anlamını taşımaktadır. Olayda gerek davacı gerek yerine atanan kişi sözü edilen yönetmelikte öngörülen sağlık meslek lisesi müdürlüğü görevine atanma şartlarına sahip olmama yönünden aynı hukuki durum içinde bulunmalarına rağmen idarece davacı yönünden yönetmelik hükmünün uygulandığı ileri sürülmekte yerine atanan kişi yönünden ise yönetmelik hükmü uygulanmayarak eşitliğe aykırı bir davranış ortaya konulmaktadır. Açılan bir davada böyle bir durumun göz ardı edilmesi, temel bir devlet yönetimi ilkesi olan eşitliğe aykırı olduğu kadar, idarenin bu husustaki kural tanımaz ve keyfi davranışına yargının da ortak edilmesi anlamını taşır ki böyle bir durumun toplumda, devletin temeli kabul edilen ‘adaleti’ sağlamakla görevli yargı organlarının işlevi ile bağdaştırmak olanaklı değildir. Adalete inancın sarsıldığı toplumlarda, mahkemelere güven duygusunun da zedelenmesi ve vatandaşlar tarafından yargı yerlerinin giderek işlevsiz bırakılması kaçınılmazdır. İdarece ortaya konulan bu keyfi uygulama ve böylece söz konusu Yönetmeliğin uygulanamaz hale getirilmiş olması karşısında yargı yerince dava konusu nakil işleminin yargısal denetiminin anılan yönetmelik hükmü yerine nakil konusundaki genel düzenleme olan 657 sayılı Kanunun 76. maddesine göre yapılması ve işlemin bu maddeyle tanınan takdir yetkisi yönünden değerlendirilmesi zorunluluğu doğmaktadır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 76. maddesi ‘Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler.’ hükmünü taşımaktadır. Anılan madde ile memurların naklen atanmaları konusunda idareye tanınan takdir yetkisinin kullanımının kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olduğu ve bu açıdan yargı denetimine tabi bulunduğu idare hukukunun bilinen ilkelerindendir. Dosyanın incelenmesinden, davacının sağlık meslek lisesi müdürlüğünden alınarak öğretmenliğe atanmasını gerekli kılacak hizmete yönelik olumsuz bir durumun ileri sürülmemesi ve başarısızlığından da söz edilmediğinin anlaşılması karşısında hukuken geçerli bir sebebe dayanmayan davacının (...) Sağlık Meslek Lisesi Müdürlüğünden (...) Sağlık Meslek Lisesi Öğretmenliğine atanması işleminde ve dolayısıyla yerine yapılan atama işleminde hukuka uygunluk bulunmamakta olup idare mahkemesince dava konusu işlemlerin iptali ile davacının parasal haklarının işlem tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tazminine hükmedilmesinde hukuki isabetsizlik görülmemiştir.” DİDDK, KT. 25.12.1998, E. 1997/699, K. 1998/708 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19). 107 Davacının başka bir göreve atanmasına sebep olan yönetmelik, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 41’inci maddesinde yer alan ve idareye belirli görevlere atanabilmek için kamu hizmetinin gereklerine göre belirli eğitim programlarını bitirmiş olmak koşullarının aranabilmesi konusunda düzenleme yapma yetkisi veren hükme dayanılarak çıkarılmıştır. İlgili yönetmelik hükmü ile sağlık meslek liselerine müdür olarak atanacakların hekim veya sağlık yükseköğrenimi görmüş kişiler arasından seçilecekleri hükme bağlanmıştır. Somut olayda davacı, kanunda belirtilen genel eğitim koşulunu taşımasına rağmen, ilgili yönetmelik hükmü ile sağlık meslek lisesi müdürlüğüne atanacaklar bakımından belirlenen hekim veya sağlık yükseköğrenimi görmüş olmak şartını taşımaması sebebiyle sağlık meslek lisesi müdürlüğünden sağlık meslek lisesi öğretmenliğine atanmıştır. Danıştay, dava konusu görevden alma işleminin sebep ve konu unsurları bakımından hukuka uygunluğunu kabul etmekle birlikte, davacının görevinden alındığı tarihten sonra davacının yerine yine hekim veya sağlık yükseköğrenimi görmüş olmamakla aynı hukuki durumda olan bir başkasının müdür olarak atanması karşısında, ilgili yönetmeliği değerlendirmeye tabi tutmuştur. Danıştay, söz konusu yönetmeliğin keyfi olarak uygulanması ve devletin adaleti sağlamak ve adalete olan inancı korumak yükümlülüğü dolayısıyla, keyfi uygulamalara göz yummamak ve bunlara alet olmamak adına, ilgili yönetmelik hükmünün uygulanma kabiliyetini yitirdiğine hükmetmiştir. Bu değerlendirmenin ardından Danıştay, davacının başka bir göreve atanması işleminin hukuka uygunluğunu, yasal temel ikamesi yoluyla,609 Devlet Memurları Kanunu’nun 76’ncı maddesinde yer alan ve memurların görevlerinin ve yerlerinin değiştirilmesi konusunda idareye takdir yetkisi tanıyan hükmü bakımından incelemiştir. Nihayet Danıştay, söz konusu hüküm bakımından idarenin bir değerlendirme alanının olduğunu kabul etmekle birlikte, davacı hakkında olumsuz herhangi bir değerlendirme 609 Yasal temel ikamesi veya yasal temelin değiştirilmesi hakkında bkz. Ramazan Çağlayan, “İdari Yargılama Hukukunda Yargı Yerinin Sebep İkame Yetkisi”, DD, S. 141 (2016), ss. 14-15. 108 bulunmaması karşısında, idari işlemin sebep unsuru bakımından hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir. Görüldüğü üzere Danıştay, davacı hakkında tesis edilen idari işlemin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğunu tespit etmiş olmakla birlikte, bunu, ancak davacının görevden alınmasına sebep olarak gösterilen yönetmelik hükmünün uygulanma kabiliyetini yitirmiş bir hüküm olduğuna hükmettikten sonra yapmıştır. Söz konusu yönetmelik hükmünün uygulanma kabiliyetini yitirdiğine ilişkin değerlendirmeyi ise Danıştay, idarenin bu hususta bir düzenleme yapmak yetkisinin bulunduğunu kabul etmekle, ilgili düzenleyici işlemin eşitlik ilkesinin ihlaline sebep olacak biçimde uygulanması sebebiyle yapmıştır. Zira söz konusu yönetmelik bakımından idarenin bağlı yetki içinde olduğu açıktır ve fakat sağlık meslek lisesi müdürü olarak atanacaklar bakımından idarenin tabi olduğu bağlı yetki hali, genel olarak idarenin keyfi bir uygulamasına dönüşmüştür. Bu gerekçelerle Danıştay, tartışılabilir olmakla birlikte,610 ilgilisi bakımından tesis edilen işlemin dayanağı olan yönetmeliği, eşitlik ilkesini ihlal eder derecede keyfi olarak uygulanması dolayısıyla, uygulanma kabiliyetini yitirmiş bir yönetmelik olarak kabul etmiştir. Dolayısıyla Danıştay, yukarıda da genel olarak ifade edildiği üzere, eşitlik ilkesi bakımından yaptığı denetimi ilgili birel işlemin sebep ve konu unsurları arasındaki uyuma odaklanmak suretiyle yapmış ve bu sebeple idari işlemin eşitlik ilkesine aykırı olduğuna karar vermiştir. Ancak bu halde işlemlerin, bağlayıcı nitelikte olan “üst hukuk normuna aykırılık” dolayısıyla ve konu unsuru bakımından hukuka aykırı olduklarının kabulü gerekir. Sonuç olarak, idari işlemlerin eşitlik ilkesine uygun olarak tesisi, idarenin takdir yetkisinin bir sınırı olarak, idari işlemlerin amaç unsuru bakımından hukuka uygunluğunu da temin eden önemli unsurlardan birisidir. Zira, yukarıda ifade edildiği üzere, idarenin takdir yetkisinin eşitlik ilkesine aykırı olarak kullanımı, amaç unsurundan önce gelen konu unsuru bakımından hukuka aykırılığa sebep olmaktadır. Amaç unsurunun da temeli olarak görülen eşitlik ilkesi, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılıkla çatışma içinde olup, hem amaç unsuru bakımından hukuka uygunluğun temininde hem de üçüncü 610 Bkz. DİDDK karşı oy gerekçesi, KT. 25.12.1998, E. 1997/699, K. 1998/708 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19). 109 bölümde ayrıca ifade edileceği üzere, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın ortaya çıkarılmasında önemli bir rol oynamaktadır. C. ÖLÇÜLÜLÜK İLKESİ Ölçülülük, en temel anlamıyla, devlet organlarının harekete geçtikleri zaman kullandıkları araçların, amaçladıkları netice ile tam anlamıyla uyumlu olmasına hizmet eden bir ilkedir.611 Fikir olarak çok daha öncesine dayandığın kabul edilmesine karşın, günümüzde kabul edildiği haliyle birden fazla unsurdan oluşan haliyle ölçülülük ilkesi, yarım asırdan fazla süredir temel hak ve özgürlüklerin ihlali iddiaları hakkındaki değerlendirmelerinde onu kullanmakta olan Alman Federal Anayasa Mahkemesi tarafından geliştirilmiştir. Buna karşın ilke, Federal Anayasa Mahkemesi’nden önce de Alman idare hukuku uygulamasında kullanılmaktadır. Alman idare hukukunda ise ilkenin, 19’uncu yüzyılın sonlarından itibaren idari işlem ve eylemlerin yargısal denetiminde kullanılmakta olduğu ifade edilmektedir.612 Bu bağlamda, ölçülülük ilkesinin ortaya çıkmasındaki kilit gelişme ise, 1875 yılında Prusya Yüksek İdare Mahkemesi’nin kurulmuş olmasıdır. Yüksek Mahkeme, birkaç yıl içinde, ölçülülük ilkesini idarenin takdir yetkisinin etkili bir sınırlandırma aracı olarak kullanmaya başlamıştır. Mahkeme, hem kolluk yetkisinin meşru amacının sınırlandırılmasında hem de bu amaçlara ulaşmada seçilen araçların incelenmesinde ölçülülük ilkesini kullanmak suretiyle ölçülülük ilkesinin bugünkü anlamına kavuşmasında etkili bir rol oynamıştır.613 İdarenin yetkilerinin artmasına ve takdir yetkisinin genişlemesine karşı bir tepki olarak, idarenin sınırlandırılması ihtiyacının bir sonucu olarak ortaya çıktığı ifade 611 Jud Mathews, “Proportionality Review in Administrative Law”, Contributions to Books. 9, 2017, s. 1, (https://elibrary.law.psu.edu/book_contributions/9/, son erişim tarihi: 20.02.19); Jud Mathews, “Proportionality Review in Administrative Law”, Proportionality Review in Administrative Law, ed. Susan Rose-Ackerman, Peter L. Lindseth, Blake Emerson, Cheltenham, UK: Edward Elgar Publishing, 2017, ss. 405-20. 612 Mathews, a.g.e., s. 5. 613 a.yer. 110 edilen614 ve bugün pek çok hukuk sisteminde kullanılan ölçülülük ilkesi,615 hem anayasa hukuku hem ceza hukuku hem de idare hukuku alanında kullanılan bir denetim aracıdır.616 Bu bağlamda ilke, Fransa başta olmak üzere Avrupa Birliğine üye olan diğer ülkelerde de uygulanmakla, hukukun genel ilkelerinden birisi olarak kabul edilmektedir.617 İlkenin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında yer bulması da Alman hukuku vesilesiyle olmuştur.618 Günümüzde kabul edildiği anlamıyla ölçülülük ilkesi, “elverişlilik”, “gereklilik” (zorunluluk) ve “oranlılık” olmak üzere birbirini tamamlayan üç unsurdan oluşmaktadır.619 Buna göre bir tasarrufun ölçülülük ilkesine uygun olabilmesi için; “başvurulan araç, sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli olmalıdır”, “yine aynı araç, sınırlama amacı açısından gerekli (zorunlu) olmalıdır” ve “araç ve amaç ölçüsüz bir oran içinde bulunmamalıdır”.620 Bu unsurlar, farklı ülkelerde kullanılmakla geniş bir uygulama alanı bulmakla birlikte, her hukuk düzeni bakımından, hukuk düzeninin kendi yapısal farklılıkları dolayısıyla, ayrı bir karaktere sahiptir.621 Buna karşın ölçülülük ilkesi, her halde araç ve amaç arasındaki ilişki ile ilgilidir.622 Ölçülülük ilkesi bakımından yapılan denetim de, bu sıra takip edilerek yapılır623 ve herhangi bir aşamayı geçemeyen tedbirin ölçüsüz olduğu kabul edilir. Buna göre bir işlemin ölçülü olup olmadığının araştırılmasında dört aşamadan oluşan bir test uygulanabilir.624 İlk olarak sorulması gereken soru şudur: Kendisine itiraz edilen araç meşru, diğer bir ifadeyle yetkili makamın izlemesine izin verilen bir amaca hizmet etmiş 614 Jülide Gül Erdem, “Ölçülülük İlkesinin İdarenin Takdir Yetkisinin Kullanımındaki Yeri”, AÜHFD, C. 62, S. 4 (2013), s. 990. 615 Yüksel Metin, “Temel Hakların Sınırlandırılması ve Ölçülülük: Ölçülülük İlkesi Evrensel Bir Anayasal İlke Midir?”, SDÜHFD, C. 7, S. 1 (2017), s. 17 vd. 616 Yücel Oğurlu, “İlk Örneklerinden Günümüze Danıştay’ın Ölçülülük İlkesine Yaklaşımı”, Danıştay ve İdari Yargı Günü 139. Yıl Sempozyumu, Ankara: Danıştay Yayınları, 2004, s. 134. 617 Yücel Oğurlu, “İngiliz ve Türk İdare Hukuklarında İdari Faaliyetin Denetlenmesinde Ölçülülük İlkesinin Rolü Hakkında”, AÜEHFD, C. 4, S. 1-2 (2000), s. 149. 618 Erdem, “Ölçülülük İlkesi”, s. 976. 619 Sağlam, a.g.e., s. 113. 620 a.g.e., s. 114. 621 Mathews, a.g.e., s. 1. 622 Metin, a.g.e., s. 6. 623 a.g.e., ss. 8-17. 624 Mathews, a.g.e., ss. 3-4. 111 midir? Belirtmek gerekir ki bu soru temel bir soru olup, bu aşama geçilmesi çok kolay bir aşamadır. Bir tedbirin bu aşamadan geçememesi nadiren gündeme gelmektedir.625 Söz konusu tedbir meşru bir amaca hizmet etmişse, ikinci olarak: Bu tedbir gösterilen amaca ulaşmaya elverişli midir? Bu aşamada, alınan tedbirin en uygun veya en iyi tedbir olması aranmamakta olduğu gibi, aracın amacı kısmen gerçekleştirmeye elverişli olması dahi söz konusu tedbirin elverişli olması için yeterlidir. Nitekim bu aşama da geçilmesi kolay bir aşamadır. Zira esasen alınan tedbirin alınan amaca katkı getirmesi yeterlidir.626 Bundan sonra ölçülülük ilkesi bakımından yapılan inceleme zorlaşmaya başlar ve üçüncü olarak şu soruya cevap aranır: Gösterilen amaca ulaşmada kullanılan araç gerekli ve zorunlu mudur? Aynı soru şu şekilde de sorulabilir: Temel hak ve özgürlüklere daha az müdahale eden, kişiye daha az yükümlülük yükleyen bir tedbirle aynı amaca ulaşılması mümkün müdür?627 Buna göre, eğer birden fazla aracın kullanılması imkânı varsa, ilgili temel hak açısından en yumuşak aracın seçilmesi gerekmektedir.628 Bu aşamadan da geçildiği takdirde, dördüncü ve son olarak, dar anlamda ölçülülük olarak da ifade edilen oranlılık değerlendirmesi yapılmaya çalışılır: Alınan tedbir neticesinde elde edilen kamu yararı, kişiler için ölçüsüz bir yükümlülüğe neden olmakta mıdır?629 Belirtmek gerekir ki, bu aşama bakımından aranan olumsuz bir nitelik olup, amaç ve aracın birbirine karşı “ölçüsüz bir oran” içinde olmaması yeterlidir.630 Buna göre, gereklilik ilkesinde, bir amaçla birden fazla araç arasındaki ilişki değerlendirilirken, bu aşamada amaç ve aracın birbiri ile olan ilişkisi değerlendirilir.631 Ölçülülük ilkesi, Anayasa metnine 2001 yılında yapılan anayasa değişikliğiyle girmiş olmasına karşın, ilgili anayasa değişikliğinden önce de AYM içtihatları ile kendisine başvurulan bir ilke olmuştur. Mahkeme’nin, 1961 Anayasası dönemi başta olmak üzere, ilkeye doğrudan atıf yapmamakla birlikte ondan yararlandığı kabul 625 a.g.e., s. 3. 626 a.yer; Sağlam, a.g.e., s. 114. 627 Mathews, a.g.e., s. 4. 628 Sağlam, a.g.e., s. 115. 629 Mathews, a.g.e., s. 4. 630 Sağlam, a.g.e., s. 116. 631 a.yer. 112 edilmekte ise de, ölçülülük ilkesinin bu dönemde doğrudan bir ölçü norm olarak kullanılıp kullanılmadığı konusunda bir görüş birliği bulunmamaktadır.632 Nitekim Danıştay’ın da, ilk defa 1970’li yılların başında kararlarında ölçülülük ilkesini dolaylı olarak kullanmaya başladığı ifade edilmesine karşın,633 söz konusu anayasa değişikliğinden sonra, 2002 yılından itibaren, ölçülülük ilkesi ismen kullanmaya başlamıştır.634 Nitekim Danıştay’ca ölçülülük ilkesine giderek artan bir sıklıkla başvurulmakta olduğu ifade edilmektedir.635 Alman idare hukukundaki gelişiminden farklı olarak Türk idare hukukunda ölçülülük ilkesinin, anayasa hukuku dolayısıyla bir uygulama alanı bulduğu ifade edilmektedir.636 Esasen ölçülülük ilkesi, temel hak ve özgürlükler bakımından “sınırlandırmanın sınırı” olarak kabul edildiğinden, başta yasama organı, buna bağlı olarak yürütme organı ve dolayısıyla idare ile önüne gelen uyuşmazlıklar sebebiyle de yargı organları bakımından olmak üzere tüm Devlet organları tarafından kendisine uyulması gereken bir ilkedir.637 Bu bakımdan, günlük hayatta kişilerin sürekli karşısına çıkan ve onları etkileyecek faaliyetlerde bulunan idarenin ölçülülük ilkesiyle bağlı olması bir zorunluluktur.638 Ölçülülük ilkesinin, Türk idare hukukunda geniş bir uygulamasının olduğu ifade edilmektedir. Türk idare hukuku uygulamasında ölçülülük ilkesine, başta takdir yetkisinin sınırlandırılması olmak üzere temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin işlemlerin hukuka uygunluk denetiminde, idari yaptırımların hukuka uygunluk denetiminde ve özellikle disiplin hukukunda sıklıkla başvurulmaktadır.639 İfade edilmelidir ki ölçülülük ilkesi, Türk hukuku uygulamasında, kendisine “doğrudan ölçü norm” olarak başvurulan bir ilke olarak görülmektedir.640 632 Erdem, “Ölçülülük İlkesi”, ss. 980-82. 633 a.g.e., s. 997. 634 Oğurlu, “Ölçülülük İlkesi”, s. 150. 635 Erdem, “Ölçülülük İlkesi”, s. 1001. 636 Oğurlu, “Ölçülülük İlkesinin Rolü”, s. 164. 637 Oğurlu, “Ölçülülük İlkesi”, s. 141. 638 Oğurlu, “Ölçülülük İlkesinin Rolü”, s. 167. 639 Erkut, Hukuka Uygunluk Bloku, s. 120; Arat Özkaya, a.g.e., s. 144. 640 Erkut, Hukuka Uygunluk Bloku, s. 117. 113 Genel olarak ölçülülük ilkesi, Türk idare hukukunun da temelini teşkil eden Fransız idare hukuku literatürüne, takdir yetkisinin denetlenmesi yolunda kullanılan ve hukukun genel ilkelerinden türetilen, başta “açık değerlendirme hatası” olmak üzere diğer kriterlerin yetersiz kalması dolayısıyla, “bilanço prensibi” olarak anılan bir denetimin kullanılması dolayısıyla girmiştir.641 Alman ve İsviçre idare hukukunun ve uluslararası mekanizmalarda gelişen içtihatların da etkisiyle bugün ölçülülük ilkesinin, Fransız idare hukukunda kendisine ayrıca başvurulan bir denetim aracı olduğu ifade edilmektedir.642 Takdir yetkisinin sınırlandırılmasında kullanılmasına karşın ölçülülük ilkesi, kendisine yakın bir denetim mekanizması olmakla birlikte, başta “açık değerlendirme hatası” olmak üzere diğer denetim araçlarından ayrılmaktadır.643 Takdir yetkisi üzerinde yapılan denetimde idari yargının gelebileceği en uç noktayı gösterdiği ifade edilen açık takdir hatası denetimi644 karşısında ölçüsüzlük ilkesinin, Fransız idare hukukunda, ancak “açık değerlendirme” hatası gibi kriterlerin yetersiz kaldığı, idarenin takdir yetkinin çok geniş olduğu “kamu güvenliğinin zorunlu kılması hali” ve “mutlak aciliyet durumu” gibi gerekçelerle tesis edilen idari işlemlerin denetiminde kullanıldığı ifade edilmektedir.645 İdarenin genel olarak takdir yetkisi üzerinde yapılan denetim, en geniş anlamıyla; idari işlemin sebebini teşkil eden maddi vakıaların gerçekleşip gerçekleşmediğinin denetimi, hukuki vasıflandırmanın denetimi, sebep ve konu unsuru arasındaki uyumun denetimi ve takdir yetkisinin idari işlemin amaç unsuru bakımından hukuka uygun olup olmadığının denetimi olarak gündeme gelmektedir.646 Ölçülülük ilkesi ise, takdir yetkisinin sınırı olmak itibarıyla, idari işlemin iç unsurlarının tümünü yakından ilgilendirmektedir. Zira, Erkut’un ifadesiyle, “(…) idare yargıcının bu prensipler uyarınca yapmış olduğu denetim, bir idari kararın sebep-sonuç ve amaç unsurları içinde kalan maddi olguların araştırılması ve idarenin bu alandaki değerlendirmesinin (takdir yetkisinin) hukuki ölçüler içinde gerçekleşip, gerçekleşmediğinin ele alınmasıdır”.647 Ancak, amacı gerçekleştirmeye elverişli aracın seçilmesi, yerindeliğe ilişkin bir husus 641 a.g.e., ss. 103-4. 642 a.yer. 643 Erdem, Takdir Yetkisi, ss. 375-77. 644 Alan, “Konu Unsuru”, s. 368. 645 Erkut, Hukuka Uygunluk Bloku, s. 105. 646 Bkz. Alan, “Takdir Yetkisi”, ss. 31-61. 647 Erkut, Hukuka Uygunluk Bloku, s. 103. 114 olarak değerlendirildiğinden,648 asıl olan bu aracın “gerekli” ve “oranlı” olup olmadığının idari işlemin sebep ve konu unsurlarındaki uyuma odaklanmak suretiyle denetime tabi tutulmasıdır.649 Ölçülülük ilkesine aykırı olarak tesis edilen işlemlerin ise, doktrinde, sebep unsuru bakımından,650 sebep veya konu unsuru bakımından,651 konu unsuru bakımından652 veya hem sebep hem de konu unsuru bakımından653 hukuka aykırı olduğunu ifade eden yazarlar bulunmaktadır. İfade edilmelidir ki, ölçülülük ilkesi kapsamında idarenin takdir yetkisi üzerinde yapılan denetimin, temel olarak, idari işlemin sebep ve konu unsurları arasındaki uyumun denetlenmesi olduğu kabul edilmektedir.654 Buna göre idare, mevcut ve hukuka uygun bir sebebe dayansa dahi, istediği tedbiri alamaz. İdare, takdir yetkisi bulunsa dahi, ancak dayandığı sebep ile ölçülü bir tedbire başvurmalı veya hukuki sonuca yönelmiş olmalıdır.655 Görüleceği üzere bu halde, sebep unsuru bakımından hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Zira bu durumda idare, sebeplerin varlığı ve hukuka uygunluğu konusunda yanılmamıştır. Bu durumda ölçülülük ilkesine aykırılık, Anayasa’nın idare için de bağlayıcı olan hükmüne uyulmaması dolayısıyla ortaya çıkmaktadır. Bu sebeple, ölçülülük ilkesine aykırı tasarrufların, bağlayıcı olan üst hukuk normuna aykırılık dolayısıyla, konu unsuru bakımından hukuka aykırı olduğunun kabulü gerekir. Ayrıca ifade edilmelidir ki ölçülülük ilkesi bakımından yapılan denetim de bir hukuka uygunluk denetimidir. Ölçülülük ilkesi bakımından yapılan denetim, esasen, Guibal’in ifadesiyle, “idarenin davranış ve hareketlerinde kullandığı imkân, araç ve ölçülerin, bu davranış ile elde etmek istediği sonuçlara uyarlanmasıdır”.656 Bu sebeple ölçülülük ilkesi, yalnızca idari işlemin kendisi ile ilgili değil, “idari işlemin dayandığı 648 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 951. 649 Oğurlu, “Ölçülülük İlkesinin Rolü”, s. 166; Erkut, Hukuka Uygunluk Bloku, s. 103; Aynı yönde bkz. Arat Özkaya, a.g.e., s. 143. 650 Kalabalık, İdare Hukuku Dersleri, C. 2, s. 81. 651 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 970. 652 Yayla, İdare Hukuku, s. 137; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, ss. 414-15; Çağlayan, İdare Hukuku Dersleri, s. 381. 653 Yahya Kazım Zabunoğlu, İdare Hukuku, C. 1, Ankara: Yetkin Yayınları, 2012, s. 364; Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 938. 654 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 970; Çağlayan, İdare Hukuku Dersleri, s. 410. 655 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 970. 656 Erkut, Hukuka Uygunluk Bloku, s. 108. 115 olgu” ve “idari işlemden beklenen amaç” ile de ilgilidir.657 Tam da bu sebeple ölçülülük ilkesi, idari işlemin yerindeliği veya etkililiği ile yakından ilişkilidir.658 Zira ölçülülük denetimi ile hâkim, bizatihi idari işlemin hukuka uygunluğunun yanında, idarenin tercihlerini de denetlemek durumundadır.659 Bu bakımdan sıkça eleştirilmesine ve yerindelik denetimine yol açması ihtimali bulunduğu ifade edilmesine karşın660 ölçülülük ilkesi bakımından yapılan denetimin yerindelik denetiminden ayrıldığı kabul edilmektedir. Zira bir işlem ölçülü olmasına karşın yerinde olmayabileceği gibi, ölçüsüz olmasına karşın yerinde bir işlem olarak da ortaya çıkabilir.661 Diğer taraftan, her ne kadar ölçülülük ilkesi yalnızca idari işlemin kendisiyle değil, “idari işlemden beklenen amaç” ve “idari işlemin dayandığı olgu”larla da ilişkili olsa, ölçülülük ilkesi bakımından yapılan denetimde, idarenin sübjektif değerlendirmeleri ile değil, işlemin dış görünüşünün hukuka uygunluğu ile ilgilenilir. Diğer bir ifadeyle ölçülülük, işlemin dış görünüşün hukukla biçimlendirilmesi ve sınırlandırılmasıdır.662 Bunun yanında ölçülülük ilkesi bakımından yapılan denetim, farklı şekillerde gündeme gelmektedir. Bu denetimin, özellikle oranlılık unsuru bakımından yapılan denetim dolayısıyla yerindelik denetimine yaklaştığı ifade edilebilir.663 Zira Fransız idare hukuku uygulamasında “bilanço prensibi” ile temel hak ve özgürlükleri sınırlandırılan kişinin yararı ile kamu yararı arasında, hatta bazen iki farklı kamu yararı arasında olduğu değerlendirilen biçimde,664 tıpkı bilanço uygulamasında olduğu gibi, tüm fayda ve zararlar ortaya konularak bir değerlendirme yapılmaktadır. Bilanço tekniği ile, idari işlemin tesis edilmesi ile ulaşılacak yarar ve zarar arasında bir karşılaştırma yapılarak, zararlar yararlara eşit veya daha baskın ise işlemin hukuka aykırılığına, yararlar zararlardan baskın ise işlemin hukuka uygunluğuna karar verilmektedir.665 Ancak 657 a.g.e., s. 107. 658 a.yer. 659 a.g.e., s. 108. 660 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, ss. 973-74. 661 Erkut, Hukuka Uygunluk Bloku, s. 107; Buna karşın Özay, özellikle kolluk faaliyetlerinde ölçülülük ve yerindeliğin birindeki yanılgının önlenemez biçimde diğerini de etkileyeceğini ve dolayısıyla faaliyeti hukuk dışı kılacağını vurgulamaktadır. Özay, a.g.e., s. 743. 662 Erkut, Hukuka Uygunluk Bloku, s. 108. 663 a.g.e., s. 105. 664 a.g.e., ss. 112-13. 665 a.g.e., s. 103; Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 971; Çağlayan, İdare Hukuku Dersleri, s. 410; Arat Özkaya, a.g.e., s. 143. 116 özellikle Türk idare hukuku uygulamasında bilanço ilkesi bakımından yapılan denetimin ölçülülük ilkesi bakımından yapılan denetimden ayrıldığı ve ölçülülük ilkesi bakımından yapılan denetimi aştığı kabul edilmelidir. Nitekim Fransız idare hukukunda, kamulaştırma kararları, imar planları dolayısıyla şehircilik, elektrik hatları ve korunmuş işçilerin işten çıkarılmasına izin verilmesi gibi alanlarda kullanıldığı ifade edilen “bilanço prensibi”ne karşın,666 Türk idare hukukunda buna yaklaşan ölçüde bir denetimin oldukça sınırlı bir uygulamasının olduğu ifade edilmektedir. Bu bağlamda genel olarak iki farklı karara işaret edilmektedir. Buna göre Danıştay, 1992 tarihli bir dava bakımından yaptığı değerlendirmede çevrenin korunması ile sanayi amaçlı serbest bölge kurulması arasında bir değerlendirme yapmış ve uyuşmazlık konusu bölgede sanayi amaçlı serbest bölge kurulmasında kamu yararı bulunmadığına hükmetmiştir.667 Bilanço prensibinin daha net bir biçimde uygulandığı başka bir kararında ise Danıştay, faaliyet sonucunda elde edilecek ekonomik değer karşısında risk faktörünün gerçekleşmesi halinde ortaya çıkacak tahribatı karşılaştırmış ve nihayet dava konusu idari işlemin tesisinde kamu yararına uyarlık bulunmadığına hükmetmiştir.668 Bu noktada ifade edilmelidir ki, bilanço prensibi bakımından yapılan denetim “üstün kamu yararı” bakımından yapılan denetimden de ayrılmaktadır. “Üstün kamu yararı” denetiminden farklı olarak “bilanço denetimi”nde, idari işlemin tesisi neticesinde elde edilecek fayda ve zararın karşılaştırılması söz konusudur. Üstün kamu yararı bakımından yapılan denetim ise, genel olarak bir kamu yararının diğer kamu yararının üstün tutulmasıdır. Ancak her iki denetimin uygulamada iç içe geçtiği görülmektedir. Görüldüğü üzere Danıştay, söz konusu kararları ile oranlılık alt ilkesi bakımından ölçülülük ilkesini, bilanço prensibine yaklaşan bir şekilde kullanmıştır. Bu kararlarda Danıştay, tüm fayda ve zararları ortaya koymak suretiyle işlemlerin tesisinde kamu yararı bulunup bulunmadığını değerlendirmiştir. Buna karşın Türk idare hukuku uygulamasında oranlılık alt ilkesi, ekseriyetle işlemin sebep ve konu unsurları arasında “adil bir denge” bulunup bulunmadığı vurgusuyla disiplin hukuku ve idari yaptırımlar bakımından 666 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 972. 667 D10D, KT. 28.04.1992, E. 1990/278, K. 1992/1672 (emsal.danistay.uyap.gov.tr, son erişim tarihi: 30.11.18). 668 D6D, KT. 13.05.1997, E. 1996/5477, K. 1997/2312 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19). 117 uygulanmaktadır.669 Buna göre ise ölçülülük denetimi, Türk idare hukuku uygulamasında, çoğunlukla, yukarıda ifade edilen bilanço ilkesi bakımından yapılan denetimden daha sınırlı bir denetim olarak uygulanmaktadır. Ancak bu denetim, özellikle disiplin hukukunda, daha hafif bir tedbire başvurulmasının gerekli olduğu durumlarda gereklilik veya zorunluluk denetimini olarak da gündeme gelebilmektedir. Ölçülülük ilkesi, kolluk işlemleri bakımından ise, açıkça ifade edilmemekle birlikte, oranlılık alt ilkesinin yanında kısmen de gereklilik veya zorunluluk alt ilkesi ile kullanılmaktadır.670 Buna göre Danıştay, özellikle temel hak ve özgürlüklerin en belirgin şekilde sınırlandırıldığı kolluk işlemleri dolayısıyla ölçülülük ilkesini oranlılık alt ilkesi bakımından kullandığı bir kararında şu değerlendirmeleri yapmıştır:671 “Toplantı düzenleme özgürlüğünün sınırlanmasında, ‘amaç’; milli güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık ve genel ahlakın, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması veya suç işlenmesinin önlenmesi; ‘araç’ ise, toplantının ertelenmesi veya yasaklanmasıdır. Toplantının düzenlenmesi halinde, amacın gerçekleştirilmesi (örneğin, kamu düzeninin sağlanması veya suç işlenmesinin önlenmesi) imkânsız hale gelecek ise, erteleme veya yasaklamanın zorunluluğundan bahsedilebilecektir. Bununla birlikte, ölçülülük ilkesinin varlığından söz edebilmek için, zorunluluk yeterli olmamakta; yukarıda aktarıldığı gibi, amaç ile araç arasında makul bir oranın bulunması da gerekmektedir. Bu bağlamda, toplantının ertelenmesi ile istenilen amaca ulaşılabileceği hallerde, yasaklama yoluna gidilmesi, ölçülülük ilkesine ve Anayasanın 13. maddesine aykırılık teşkil edecektir”. Söz konusu kararda olduğu üzere Danıştay, özellikle kolluk işlemleri bakımından alacağı tedbirleri seçme konusunda geniş bir “tercih” yetkisi bulunan idarenin takdir yetkisi üzerinde ölçülülük denetimini yerindelik denetimine varan bir genişlikte kullanmıştır. Buna karşın idari yargının, özellikle kolluk alanında, diğer konulara göre daha geniş ve etkin bir denetim yapma yetkisine sahip olduğu kabul edildiği gibi672 bu alanda idarenin hukukla “sıkı sıkıya bağlı” olduğunun kabul edilmesi dolayısıyla,673 yerindelik denetimi yasağına tabi olmadığı da ifade edilmektedir.674 669 D12D, KT. 23.02.2017, E. 2016/8855, K. 2017/461 (emsal.danistay.uyap.gov.tr, son erişim tarihi: 26.06.19). 670 Oğurlu, “Ölçülülük İlkesi”, s. 146. 671 D10D, KT. 15.09.2008, E. 2006/946, K. 2008/6084 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19). 672 Duran, İdare Hukuku, s. 262. 673 Yaşar, İdare Hukuku, s. 176. 674 Oğurlu, “Ölçülülük İlkesi”, ss. 142-43; Aynı yönde bkz. Özay, a.g.e., s. 743; Ayrıca bkz. Ayaydın, a.g.e., s. 555 vd. 118 Danıştay, idarenin geniş bir “tercih” ve hareket serbestisinin olduğu bu alanların dışında, özellikle idarenin sebep ve konu unsurları bakımından kanunda gösterilen daha somut bir takdir yetkisinin bulunduğu işlemlerin hukuka uygunluk denetiminde, ölçülülük ilkesini idari işlemin sebep ve konu unsurlarının birbirine uygunluğu bağlamında uygulamaktadır.675 Danıştay, ölçülülük ilkesine en sık başvurduğu alanlar olan idari yaptırımlar ve disiplin hukuku bağlamında da ölçülülük ilkesini genellikle oranlılık alt ilkesi bağlamında kullanmakla,676 tesis edilen idari işlemin sebep ve konu unsurları arasındaki uyuma odaklanmaktadır. Ancak, ayrıca düzenlenen daha hafif bir tedbire başvurulmasının gerekli olduğu durumlarda Danıştay, zorunluluk unsuru dolayısıyla da ölçülülük ilkesine başvurabilmektedir. Buna göre, Oğurlu’nun tespitiyle, bir yıl uzaklaştırılması gereken öğrencinin okulla ilişiğinin kesilmesi,677 öğrencinin bir dergide yayımlanan yazısı sebebiyle bir yıl süreyle okuldan uzaklaştırılması gibi678 durumlarda Danıştay, disiplin cezasını gerektiren fiil ile ceza arasında “adil bir denge”nin varlığını aramaktadır.679 Kaya da, daha yakın tarihli incelemesinde, Danıştay’ın AYM’nin oranlılığı ifade etmek için kullandığına benzer bir biçimde,680 “adil bir denge”nin yanında, “adil bir oran”, “adil nisbet”, “gerekli denge” ve “fiil ile ceza arasında uyum” gibi ifadelere yer verdiğini ifade etmektedir.681 Ancak, alt ve üst sınır arasında idarenin belirleme yetkisinin olduğu durumlarda Danıştay, genel olarak alt sınırdan ayrılarak bir işlem tesis edilmesi halinde bunun gerekçelendirilmesinin zorunlu olduğunu kabul ettiğinden,682 özellikle ayrıca düzenlenen 675 Erdem, “Ölçülülük İlkesi”, s. 991. 676 Oğurlu, “Ölçülülük İlkesi”, s. 147 vd. 677 “Bu durumda, disiplin suçu olarak hakaret eyleminin cezası bir yıl süre ile okuldan uzaklaştırma olduğu halde, sırf hüküm giydiği gerekçesiyle bu süreyi aşan bir ceza uygulanarak öğrencinin ilişiğinin kesilmesi suçla ceza ve yönetmelikteki iki kural arasında adil bir denge bulunmadığını açıkça göstermektedir. Bu durum gözetilmeden davayı reddeden idare mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” D8D, KT. 05.02.1990, E. 1988/820, K. 1990/145 (emsal.danistay.uyap.gov.tr, son erişim tarihi: 17.02.19). 678 D8D, KT. 24.04.1985, E. 1984/497, K. 1985/437, DD, S. 50-51, s. 389. 679 Oğurlu, “Ölçülülük İlkesinin Rolü”, s. 173. 680 Gözler, Türk Anayasa Hukuku, s. 330. 681 Kaya, Takdir Yetkisi, s. 155. 682 Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, s. 511; Kaya, Takdir Yetkisi, s. 156; “Elektrik abonelerinden alınacak depozito miktarının hangi ölçüye göre tesbit edildiği hususunun açıkça belirtilmesi gerekeceği gibi, bu miktarın hesap edilmesinde, abonelerin bir ödeme döneminde sarfedecekleri en yüksek elektrik akımı bedeli ile varsa aboneye işletme tarafından teslim edilen demirbaş vs. eşyanın bedelini karşılayacak ve bu bedeli kurtaracak bir miktarın gözönünde tutulması ve bu ölçünün üstünde bir meblağ tesbit edildiği takdirde, sebeplerinin kararda açıklanması zorunlu bulunmaktadır. Dâva konusu 119 daha hafif bir tedbire başvurulmasının gerekli olduğu durumlarda ölçülülük ilkesinin fonksiyonel olduğu kabul edilebilir. Nitekim bu yöndeki bir kararında AYİM şu şekilde hüküm kurmuştur:683 “Mevzuatla yalan söyleyen öğrencilerin disiplin amirlerince izinsizlik cezası ile cezalandırılması öngörülmüş iken, disiplin kurulunca bu sebebin okuldan çıkarılma işlemine esas alınmasında hukukun genel ilkelerine uyulduğu söylenemez. Davacının ortaokulu bitirip henüz askeri öğrenci olmuş 15 yaşındaki bir çocuk olduğu, gerçeği söylemesi halinde okuldan atılacağı korkusuyla yalan söylediği nazara alındığında tesis edilen işlemde kamu yararı ile kişi yararı arasındaki dengenin sağlanmadığı, davacının eylemi ile idari işlemin yarattığı sonucun adalet duygularını zedelediği hususları belirginleşmektedir”. Bu bağlamda verilmiş başka bir kararında da AYİM, kopya çekme eyleminin, bu fiile özel bir yaptırımın varlığı karşısında, “askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayan ve Harp Okulu niteliğini kaybettiren bir fiil olarak kabul edilmek” olanağının bulunmadığını ifade etmiş ve söz konusu fiil dolayısıyla esas olarak oda hapsi cezası verilmesi gerekliliğini tespitle şu şekilde hüküm kurmuştur:684 “(K)opya çekme eyleminin cezasının Harp Okulları Disiplin Yönergesinde oda hapsi olarak belirlenmiş olması karşısında davacının oda hapsi ile tecziyesi gerekirken eylemin ‘Askerliğin Şeref ve Haysiyetini Küçültücü Eylem’ olarak kabulü ile işlem tesis edilmesinin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Bunun yanında, işlem tesis edilirken kamu yararı ile kişisel yarar arasında tatminkar bir dengenin kurulmadığı görüldüğünden işlem amaç unsuru bakımından da hukuka uyarlı bulunmamıştır”. Görüldüğü üzere AYİM, her iki kararında da, kişi yararı ve kamu yararı arasındaki dengenin kurulması gerekliliğine işaret etmekle birlikte, bunu soyut bir biçimde değil, söz konusu fiil dolayısıyla esas olarak ayrıca düzenlenen daha hafif bir yaptırıma başvurulması gerekliliğine vurgu yapmak suretiyle ifade etmiştir. İfade etmek gerekir ki bu bağlamda ölçülülük denetimi, açık takdir hatası bakımından yapılan denetimden daha yoğun bir denetim olarak gündeme gelmesine karşın, idarenin geniş bir “tercih” yetkisinin bulunduğu işlemlerden farklı olarak çok daha uyuşmazlıkta herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin dâvacı bankadan 500.000 lira gibi çok yüksek ve ölçüsüz bir meblağın depozito olarak alınmasına karar verilmesinde isabet görülmemiştir.” D11D, KT. 24.12.1970, E. 1970/2401, K. 1970/3088, DD, S. 3, ss. 474-75; Akıllıoğlu, “Temel Haklar”, s. 41; AYM, KT. 13.11.2014, E. 2013/95, K. 2014/176 (anayasa.gov.tr, son erişim tarihi: 26.06.19). 683 AYİM 2D, KT. 29.09.1988, E. 1988/83, K. 1988/211 (’den aktaran) Erkut, Hukuka Uygunluk Bloku, s. 213; Aynı yönde değerlendirmelerin yapıldığı bir karar için bkz. AYİM 2D, KT. 28.03.2001, E. 2000/583, K. 2001/253, AYİMD, S. 16, ss. 260-66; Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 973. 684 AYİM 2D, KT. 28.03.2001, E. 2000/583, K. 2001/253 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19). 120 belirgin bir biçimde hukuka uygunluk denetimi olarak kullanılmaktadır. Zira “açık takdir hatası”, hukukçu olmayanlar bakımından dahi açıkça görülebilir nitelikteki hatalar olarak,685 adalet duygusuna açıkça ters düşen nitelikteki değerlendirme veya tercih hataları olarak686 ifade edilmekteyken; ölçülülük ilkesine aykırılık, ilgili idari işlemin yalnızca “adil bir denge” temin etmemesi dolayısıyla gündeme gelen bir iptal sebebidir. Amaç unsuru ile ilişkisi bakımından ölçülülük ilkesi, Alman idare hukukunda kabul edildiği üzere, takdir yetkisinin bir kötüye kullanımı hali olarak da ortaya çıkabilmekle birlikte,687 esasen ölçülülük ilkesi, idari işlemler bakımından takdir yetkisine bağlı yetki halinden daha yakın bir konumda değildir.688 Buna göre, örneğin, disiplin cezasını gerektirir bir sebep gerçekleştikten sonra idare, disiplin soruşturması açmak ve disiplin cezasını tesis etmek konusunda bağlı yetki içinde olmasına karşın, disiplin işlemine konu fiile özgü yaptırım tesis edilmek yerine değerlendirme yetkisine dayanılarak daha ağır bir yaptırım tesis edildiği takdirde söz konusu işlem de ölçülülük ilkesine aykırı olacaktır. Öte yandan ölçülülük ilkesi, görüldüğü üzere, idare hukukunda idari işlemin kendisinin ölçülülüğünün denetiminden daha geniş bir işleve sahiptir. Ayrıca ölçülülük ilkesi, idare hukukundaki işlevinin yanında, başta kanunların yorumlanması ve norm alanının tespit edilmesi gibi işlevleri de yerine getirmektedir.689 Dolayıyla ölçülülük ilkesi, salt idari işlemler bakımından idarenin sahip olduğu takdir yetkisinin kötüye kullanılması halinden ibaret değildir. Buna karşın belirtmek gerekir ki ölçülülük ilkesi, idari işlemlerin hukuka uygunluk denetimi bakımından, olağan hukuka uygunluk denetimi ile bütünleşmemesine karşın, ona paralel olarak gerçekleştirilen yeni tarihli bir hukuka uygunluk denetimi aracı olarak kabul edilmektedir.690 Buna göre ölçülülük denetimi, hukuka uygunluk 685 Alan, “Takdir Yetkisi”, s. 54; Çağlayan, İdare Hukuku Dersleri, s. 408; Ayrıca bkz. Arat Özkaya, a.g.e., s. 138 vd. 686 Alan, “Takdir Yetkisi”, s. 54. 687 Mahendra P. Singh, German Administrative Law: In Common Law Perspective, Berlin, Heidelberg: Springer Berlin Heidelberg, 1985, s. 85. 688 Erkut, Hukuka Uygunluk Bloku, s. 107. 689 Christian Rumpf, “Ölçülülük İlkesi ve Anayasa Yargısındaki İşlevi ve Niteliği”, Anayasa Yargısı Dergisi, C. 10 (1993), s. 45. 690 Erkut, Hukuka Uygunluk Bloku, ss. 107-8. 121 denetiminin ayrılmaz bir parçasını da teşkil etmektedir.691 Sonuç olarak ölçülülük ilkesi, amaç unsurunda olduğu üzere ve eşitlik ilkesi gibi, idarenin takdir yetkisinin bir sınırıdır.692 Bununla birlikte ölçülülük ilkesi bakımından yapılan denetim, eşitlik ilkesi bakımından yapılan denetim üzere, objektif bir denetimdir ve idari işlemin dış görünüşünün hukuka uygun hale getirilmesine hizmet eder. II. İDARİ İŞLEMİN AMAÇ UNSURUNUN DÜZENLENME BİÇİMLERİ İdari işlemin amaç unsurunun düzenlenme biçimleri de değerlendirilmelidir. İdari işlemin amaç unsuru, mevzuatta açıkça gösterilmiş olabileceği gibi (A.) örneklendirme yoluyla da gösterilmiş (B.) olabilir. Bunun yanında, idari işlemlerin tesisinde takip edilmesi gereken amacın yargı organları tarafından ortaya çıkarılması (C.) da mümkündür. A. MEVZUATTA AÇIKÇA GÖSTERİLMESİ İdari işlemlerin amacı kanunda açıkça gösterilmiş olabilir.693 Bu amaç tek bir amaç olabileceği gibi birden fazla amaç da olabilir.694 Yasama yetkisi asli ve genel bir yetki olduğu için, idari işlemler için öngörülen özel amacın her zaman için yasama organı tarafından gösterilmiş olması mümkündür.695 Özay’ın ifadesiyle, “(k)amu yararının nerede ve ne olduğuna, nasıl somutlaştığına karar verme yetkisi, Türk anayasal ve pozitif hukuk düzenine göre asli kural koyma yetkisine sahip bulunan ‘yasama’ organındadır”.696 Esasen kamu yararı amacının yasama organı tarafından somutlaştırılmasının aynı zamanda bir gereklilik olduğu savunulabilir. Zira tek başına “kamu yararı” belirsiz ve 691 a.g.e., s. 109. 692 Azrak, “Anayasaya Uygunluk”, s. 331. 693 Onar, a.g.e., C. 1, s. 319. 694 Sezginer, Amaç Unsuru, s. 211. 695 Yaşar, İdare Hukuku, s. 52. 696 Özay, a.g.e., s. 500. 122 soyut bir kavramdan ibarettir.697 Ancak genel amaç bakımından hukuka aykırılık durumunda dahi asıl olan, idarenin, kamu yararı dışında bir amaç takip etmiş olması olduğundan, tek başına kamu yararının belirsiz bir kavram olmasının genel amaç unsuru bakımından hukuka uygunluk açısından olumsuz bir sonuca yol açtığı da kabul edilmemek gerekir. Bununla birlikte özel amacın gösterilmesi, bu amacı aşan veya bu amaca aykırı bir amaçla yapılan idari işlemlerin de hukuka aykırılığına sebep olacağından, bu halde amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın ortaya çıkmasının ve tespitinin daha olası hale geleceği doktrinde ifade edilmektedir.698 Öte yandan, yukarıda ifade edildiği üzere, 2017 yılında yapılan Anayasa değişikliği neticesinde asli ve özerk nitelikteki düzenleme yetkisini haiz hale gelen yürütme organı, kendi hukukunun kurucusu ve dolayısıyla kendi yetkilerinin kurucusu olabilecek olup, bu doğrultuda idare, Anayasa’ya uygun olmak koşuluyla, kendi amaçlarını da tayin edebilecektir. Bu halde idare, yine bir idari işlem niteliğinde olan Cumhurbaşkanlığı kararnamesinde gösterilen amaçlara uygun olarak işlem tesis etmek yükümlülüğü altında olacaktır. Ayrıca ifade edilmelidir ki idarenin, tespiti ve takdiri hiyerarşiye tabi olan kamu yararını kanuna bağlı olarak somutlaştırması da mümkündür.699 Buna göre, örneğin, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyenin yetkileri ve imtiyazları” başlıklı 15’inci maddesinin ilk fıkrasının a bendine göre belediyeler, “(b)elde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla her türlü faaliyet ve girişimde bulunmak” veya h bendine göre “(m)ahallî müşterek nitelikteki hizmetlerin yerine getirilmesi amacıyla, belediye ve mücavir alan sınırları içerisinde taşınmaz almak, kamulaştırmak, satmak, kiralamak veya kiraya vermek, trampa etmek, tahsis etmek, bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesis etmek” yetkisini haizdir. Aynı madde hükmünün dördüncü fıkrasına göre de “Belediye, belde sakinlerinin belediye hizmetleriyle ilgili görüş ve düşüncelerini tespit etmek amacıyla kamuoyu yoklaması ve araştırması yapabilir”. 697 Yaşar, İdare Hukuku, s. 52. 698 Onar, a.g.e., C. 1, s. 320. 699 Yaşar, İdare Hukuku, s. 53. 123 Yine Kanun’un “Belediyenin görev ve sorumlulukları” başlıklı 14’üncü maddesinin ilk fıkrasının b bendine göre belediyeler, “(g)erektiğinde, sporu teşvik etmek amacıyla gençlere spor malzemesi verir, amatör spor kulüplerine ayni ve nakdî yardım yapar ve gerekli desteği sağlar, her türlü amatör spor karşılaşmaları düzenler”. Kanunun amacının açıkça gösterildiği durumlara örnek olarak 442 sayılı Köy Kanunu’nun 16’ncı maddesi ve buna bağlı olarak düzenlenen ek 2’nci maddesi de gösterilebilir. Buna göre, Kanun’un 16’ncı maddesi ile “(k)öy gelirleri, köy işlerini gören köyün aylıklı adamlarının aylık ve yıllıklariyle köy sınırları içinde yapılacak mecburi köy işlerine yetmezse: En yüksek haddi yirmi lirayı aşmamak üzere herkesin hal ve vaktine göre köy ihtiyar meclisi karariyle köyde oturanlara ve köyde maddi alakası bulunanlara salma salınır” hükmü düzenlenmiştir. Ancak aynı Kanun’un ek 2’nci maddesi ile bu yetkinin sınırı gösterilmiş olup, bu hükmüne göre ise “(k)öyün aylıklı adamlarının ücretleriyle mecburi işlerden başka hiç bir iş için ve hiçbir nam ve maksatla salma salınamaz. Bu suretle toplanan paralar bu işlerden maada hiç bir yere ve hizmete tahsis olunamaz”. Hiç şüphesiz, kanunda bizzat “amaç” ifadesinin kullanılmasına gerek bulunmamaktadır. Bu bakımdan, örneğin, amaç anlamı katan edatlara yer verilmek suretiyle de idari işlemin amacının gösterilmiş olması mümkündür. Bu duruma örnek olarak gösterilebilecek700 Köy Kanunu’nun 44’üncü maddesinin ikinci fıkrası hükmü şu şekildedir: “İhtiyar Meclisi bu Kanunun 13 ve 14 üncü maddelerinde yazılı mecburi ve ihtiyari işleri yapmak için lüzumu halinde köy sınırı içindeki gayrimenkulleri değer pahasiyle satın alır”. Görüldüğü üzere söz konusu madde hükmü ile köy ihtiyar meclislerine Köy Kanunu ile düzenlenen “mecburi ve ihtiyari işleri yapmak” amacıyla köy sınırları içindeki taşınmazları değerleri mukabilinde satın almak yetkisi verilmiştir. Nitekim, doktrinde, kanunun amacının kanunda açıkça gösterildiği durumlara örnek olarak gösterilen701 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 28’inci maddesinin ilk fıkrası hükmüne göre de “(m)illi savunma inşaat ve tesisatı için gerekli görülen gerçek ve özel hukuk tüzelkişilerinin mülkiyet ve tasarrufunda veya ruhsatname ile intifaları altında bulunmayan kireç, taş ve kum ocaklarını, hiçbir resim ve ücrete tabi olmadan 700 Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 429-30. 701 a.g.e., s. 429. 124 kullanmaya Milli Savunma Bakanlığı yetkilidir”. Görüldüğü üzere söz konusu madde hükmü ile Milli Savunma Bakanlığı’na özel hukuk tüzel kişilerinin mülkiyet ve tasarrufunda bulunmayan kireç, taş ve kum ocaklarını ücretsiz olarak kullanma yetkisi tanınmış ise de bu yetkinin ancak milli savunmaya yönelik inşaat ve tesisatının yapılması için kullanılabileceği hükme bağlanmıştır. B. MEVZUATTA ÖRNEK OLARAK SAYILMAK SURETİYLE GÖSTERİLMESİ Kanun, idari işlemin amaç unsurunu açıkça göstermemiş olmakla birlikte, örnek olarak saymak suretiyle belirli amaçlara işaret etmiş olabilir.702 Buna göre, örneğin, Köy Kanunu’nun eski 44’üncü maddesi hükmü “ihtiyar heyeti mektep, cami, hamam gibi köylüye faydalı olan işleri yapmak için istediği yeri değer parası ile satın alır” hükmünü ihtiva etmekteydi. Bu madde hükmünün yürürlükte olduğu dönemde yapılan kamulaştırma işlemleri hakkında Danıştay, genel olarak kamulaştırma yetkisinin istisnai nitelikte bir yetki olduğunu703 ve fakat sayılan amaçların sınırlı sayı ilkesine tabi olmadığını kabul etmekte idi. Buna karşın konu hakkındaki bir uyuşmazlıkta Danıştay, fidanlık yapılması amacıyla kamulaştırma işleminin yapılamayacağını ifade etmiş ve şu şekilde hüküm kurmuştur:704 “Köy Kanununun 44. maddesinin 2. fıkrasında ‘İhtiyar heyeti mektep, cami, hamam gibi köylüye faydalı olan işleri yapmak için istediği yeri değer parası ile satın alır’ denilmiş olmasına ve buradaki ‘gibi’ sözü bu neviden amme ihtiyaçlarının tatminine sari olup fidanlık o mahiyette bulunmamasına ve esasen bu yerlerin tütün ekilmek ve ticaret edilmek suretiyle istimal edileceği iddiası da karşılanmamış olduğundan (…) iptaline [karar verilmiştir.]” 702 Onar, a.g.e., C. 1, s. 320. 703 “Köy istimlâkleri, ancak köy şahsiyeti maneviyesini alâkadar ve umumi menfaate taallûk eden hususlara ait olmak ve Köy Kanununun 44 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında tâdat edilen mektep, cami ve hamam gibi veya buna mümasil hallere münhasır bulunmak lâzım gelmesine binaen değirmenin üst kısmında bulunan bazı köylere ait tarlaları sulamak maksadiyle ve istisnai bir kaide olan istimlâk hükümlerini tevsian tatbik suretiyle yapılan muamelede kanunun maksat ve ruhuna tevafuk görülmediğinden yapılan muamelenin bozulmasına (...) karar verildi.” Devlet Şurası 5D, KT. 18.03.1944, E. 1943/1436, K. 1944/560, KM, S. 26 (1944), ss. 41-42; a.g.e., C. 1, ss. 320-21. 704 D5D, KT. 21.07.1943, E. 1938/3649, K. 1943/1570, KM, S. 23 (1943), s. 37; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 430, dn. 487. 125 Diğer taraftan Danıştay, aynı hüküm uyarınca bir köyü diğer bir köye bağlayan yolun geçtiği yerde bulunan bahçenin kamulaştırılmasında hukuka aykırılık bulunmadığına hükmetmiştir.705 6250 sayılı Kanun’un kabulü ile maddenin, yukarıda ifade edildiği üzere, “İhtiyar Meclisi bu Kanunun 13 ve 14 üncü maddelerinde yazılı mecburi ve ihtiyari işleri yapmak için lüzumu halinde köy sınırı içindeki gayrimenkulleri değer pahasiyle satın alır” şeklinde değiştirilmesinin ardından verilen bir kararda ise Danıştay, ilk derece mahkemesinin “dinlenme parkı” yapılmasının köyün görevleri arasında olmadığı yolunda verilen kararına karşın, “değişen ve gelişen koşullar karşısında köyün sosyal durumuna ve gereksinime göre dinlenme parkı yapılabileceğinin kabulü zorunludur” değerlendirmesini yapmıştır.706 Aynı madde hükmüne dayanılarak yapılan bir kamulaştırma işlemi dolayısıyla çıkan uyuşmazlık, DİBK’nin de önüne gelmiştir. DİBK de Köy Kanunu’nun 13 ve 14’üncü maddesi ile tek tek sayılan işlerin sınırlı sayı ilkesine tabi olmadığını ifade etmiştir:707 “Köy Kanununda köye ait işler mecburi ve isteğe bağlı işler diye ikiye ayrılmakta, her gruptaki işler birer birer sayılmaktadır. Yalnız bu işler arasında köy sıvat yeri bulunmamaktadır. Kanunda köy sıvat yerinin sayılmamış olması bu işin yapılamıyacağı anlamını taşımaz. Zira mecburi ve isteğe bağlı işler diye belirtilen işler tahdidi ve tadadi nitelikte değil, köylüye ve köy idarelerine yol gösterici birer örnekten ibarettir”. Nitekim Danıştay, hayvanlar için sulama yeri yapılması amacıyla tesis edilen kamulaştırma işleminin köy halkının tarım ve hayvancılıkla uğraşacağının tabii olması dolayısıyla kamu yararına yönelik olduğunu tespit etmiş ve şu şekilde hüküm kurmuştur: “Öte yandan köy halkının tarımla birlikte hayvancılıkla da uğraşacakları tabiidir. Köyün, yıllar geçtikçe, çoğalan ve ortaya çıkan yeni ve zorunlu ihtiyaçlarının karşılanması, köyün ve köy halkının müşterek ve umumi yararına olacağı şüphesizdir. Köy hayvanlarının su ihtiyacını karşılamak için bir sıvat yerine lüzum ve ihtiyaç bulunması halinde, bu yerin sağlanarak hizmetin yürütülmesi köyün ve köylünün müşterek ve umumi yararına olacağı meydandadır. Başka bir deyimle bu isin gerçekleştirilmesinde kamu yararı bulunduğu cihetle, köy işlerini yapmakla görevli ve yükümlü köy idaresinin, özellikle köy lehine 705 Şura-yı Devlet 1. Daavî Dairesi, KT. 19.02.1938, E. 1937/1308, K. 1938/200, KM, S. 5 (1938), ss. 84- 85; Onar, a.g.e., C. 1, s. 321. 706 D6D, KT. 12.05.1987, E. 1986/1326, K. 1987/534, DD, S. 68-69, ss. 441-42; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 430, dn. 487. 707 DİBK, KT. 19.12.1975, E. 1972/7, K. 1975/16 (kazanci.com, son erişim tarihi: 26.06.19). 126 yapılacak kamulaştırmalarda, kamu yararı kararı almaya yetkili bulunan Köy ihtiyar Meclisinin, bu konuda özel kişilere ait taşınmaz malları kamulaştırabileceği ortadadır”. Belirtmek gerekir ki, örneklendirme yoluyla gösterilmesi durumunda dahi idari işlemin amaç unsurunda takdir yetkisinin bulunduğunun kabulü mümkün gözükmemektedir. Bilindiği üzere, aksi yöndeki görüşlerin de varlığına karşın,708 genel olarak idari işlemin amaç unsurunda idarenin takdir yetkisinin bulunmadığı kabul edilmektedir. İdari işlemlerin kamu yararı amacına yönelik olarak yapılması zorunluluğuna ve kamu yararı dışında bir amaçla tesis edilen işlemlerin amaç unsuru bakımından hukuka aykırı olacağına işaret eden yazarlar, haklı olarak, idari işlemin amaç unsuru bakımından takdir yetkisinin söz konusu olamayacağını ifade etmektedirler.709 İdari işlemin amaç unsurunda takdir yetkisi bulunabileceğini ifade eden yazarlar ise; ya idari işlemin amaç unsurunun kanunla gösterilmemiş olması dolayısıyla, özel amacı seçme bakımından710 ya kamu yararı kavramının içinin idarece doldurulacak ve bu amaçla hareket edilecek olması dolayısıyla711 veyahut da idari işlemin amaç unsurunun sayma yoluyla gösterildiği durumlarda bunlar arasından veya mevzuat buna müsaade ettiği takdirde bu minvalde bir amacın takip edilmesi bakımından712 idarenin takdir yetkisinin bulunduğunu ifade etmektedirler. İdari işlemin tesisinde güdülecek amaç, bu amaç ister genel amaç olsun ister özel amaç olsun, daima kamu yararıdır veya kamu yararının somutlaşmış bir görünümüdür. Kamu yararı dışında bir amaçla tesis edilen işlemler “gayri meşru ve maddi bir kuvvet” 708 Yayla, İdare Hukuku, s. 1045; Belirtmek gerekir ki Yayla, amaç unsurunun objektif nitelikte olduğu düşüncesine paralel olarak, takdir yetkisinin belirli bir unsurda, “o unsurdaki denetimden sonra belirlenen bir yetki” olduğu düşüncesiyle ve istisnaen amaç unsurunda takdir yetkisinin olabileceğini savunmaktadır. Yayla, “Maksat Unsuru”, s. 1065. 709 Giritli, a.g.e., ss. 151-52; Onar, a.g.e., C. 1, s. 426; Özyörük, a.g.e., s. 211; Bayraktar, a.g.e., s. 285; Alan, “Konu Unsuru”, s. 338; Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, s. 502; Özay, a.g.e., s. 456; Sezginer, Amaç Unsuru, s. 114; Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 945; Akgüner, Berk, a.g.e., s. 110; Atay, İdare Hukuku, s. 528. 710 Doktrinde Balta’nın İdare Hukukuna Giriş isimli eserinde bu görüşü savunduğu ifade edilmektedir. Kaya, Takdir Yetkisi, s. 228; Arat Özkaya, a.g.e., s. 123. 711 “Kanaatimizce idari işlemin amaç unsurunda idarenin takdir yetkisi bulunmaktadır. Şöyle ki bütün idari işlemlerin genel amacı kamu yararıdır. Bu anlamda idarenin kamu yararı amacı dışında hareket etmesi düşünülemez. Ancak belirsiz bir kavram olan kamu yararı kavramının içini doldurma, anlamını ve kapsamını belirleme konusunda şüphesiz idare takdir yetkisine sahiptir.” Kaya, Takdir Yetkisi, s. 230. 712 “Şayet mevzuat idareye tasarrufu kültürel, sıhhi veya inzibati maksatlarla yapılabileceği hususunda bir takdir yetkisi tanımışsa; idarenin ‘umumi menfaat’ çerçevesi içinde kalma şartıyla; Maksat unsurunda takdir salahiyeti bulunduğu ileri sürülebilir.” Ragıp Sarıca, İdare Hukuku (Medhal), İstanbul, 1950-1951, s. 80 (’den aktaran) a.g.e., s. 228. 127 olmaktan ibarettir.713 Dolayısıyla, idari işlemin amaç unsurunun gösterilmemiş olması veya sayma yoluyla gösterilmiş olması idari işlemlerin kamu yararı amacına yönelik olarak tesis edilmeleri zorunluluğunu değiştirmez. İdarenin hukuka uygun amaçlardan birisini seçme zorunluluğunun olduğu düşünülebilecek olsa dahi, bu amaç, idari işlemin temelini teşkil eden sebeplerle uygun amaç olmak durumunda olduğundan, bu halde dahi esasen bir seçim yetkisinin bulunduğu kabul edilemez.714 Öte yandan, yukarıda da ifade edildiği üzere, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık, temelde, kamu yararı veya gösterilen özel amaç dışında veya bu amaçlardan başka bir amaçla işlem tesis edilmesi durumunda gündeme gelir. Bu bağlamda, kamu yararı kavramının içini doldurmak konusunda idarenin bir takdir yetkisinin bulunduğu ifade edilmekte ise de bu yetki, idari işlemin hukuka uygunluğu bakımından ayrıca bir önem taşımadığından, bu yetkinin, takdir yetkisi olarak değerlendirilemeyecek bir serbesti olmaktan öte bir anlam taşımadığının kabulü gerekir.715 C. YARGI ORGANLARI TARAFINDAN TESPİT EDİLMESİ İdari işlemlerin amacının gösterilmediği veya sınırlı sayı ilkesine tabi olmaksızın gösterildiği durumlarda yargı organları, idari işlemlerin hangi amaçlarla tesis edilebileceklerini de tespit edebilirler. Bu durum, idare hukukunun otonom bir hukuk dalı olmasından, dolayısıyla idari yargı organlarının aynı zamanda idare hukukunun yaratıcısı 713 Onar, a.g.e., C. 1, s. 426. 714 Aynı yönde bkz. Sezginer, Amaç Unsuru, ss. 136-40. 715 Doktrinde, bir Danıştay İçtihadı Birleştirme Kararına atıf yapmak suretiyle Danıştay’ın idari işlemin tüm unsurlarında takdir yetkisi olsa dahi amaç unsurunda takdir yetkisinin olamayacağını ifade ettiği savunulmaktadır. Buna karşın ilgili kararda Danıştay, idari işlemin tüm unsurlarında takdir yetkisi olduğundan bahisle denetim dışında bırakılması halinde dahi, takdire dayanan bu nevi işlemlerin, diğer bir ifadeyle takdiri tasarrufların, amaç unsuru bakımından denetime tabi tutulabileceğini ifade etmektedir. Bkz. DDDGK, KT. 21.12.1963, E. 1962/644, K. 1963/351 (20 Ekim 1964 tarih ve 11837 sayılı RG’de yayımlanmıştır); Erdem, Takdir Yetkisi, s. 204; Yine doktrinde, bir başka kararında da Danıştay’ın, idari işlemin hem sebep hem de amaç unsuru bakımından takdir yetkisinin olabileceği yönündeki ifadelerine işaret edilmektedir. Bkz. D8D, KT. 05.11.1974, E. 1974/1870, K. 1974/3850, DD, S. 18-19, ss. 519-20; Kaya, Takdir Yetkisi, s. 230; Ancak bu durumun kararın yazılış biçiminden kaynaklandığı ve esasen amaç unsurunda takdir yetkisinin bulunmasının mümkün olması şeklinde anlaşılamaması gerektiği de ifade edilmelidir. Bkz. Erdem, Takdir Yetkisi, s. 205. 128 olmasından kaynaklanmaktadır.716 İdari yargı organlarınca ortaya konan bu amaç, idare için bağlayıcı niteliktedir.717 Bu bakımdan örnek olarak gösterilebilecek bir kararında DİDDK, 30 Mart 1961 gün 5/984 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğünün “Genel kadınların tespit, tescil, muayene ve tedavileri”ni düzenleyen üçüncü kısmında kişilerin genel kadın olarak tescili hususunda genel olarak idarenin sahip olduğu yetkinin, Tüzük’ün “Komisyonun vazifesi”ni düzenleyen 4’üncü maddesi ile de ifade edilen “zührevi hastalıkların yayılmasının engellenmesi” amacına yönelik olarak kullanılmasının gerekli olduğunu tespit etmiştir. Söz konusu kararda Danıştay, şu değerlendirmeyi yapmıştır:718 “(D)avacının gizli ve etraflıca yapılacak inceleme ile elde edilebilecek müspet delillerle genel kadın vasıflarını haiz olduğu ortaya çıkarılırsa öncelikle kendisini fuhşa sürükleyen sebepler komisyonca araştırılıp tekrar namuslu bir hayata dönmesini sağlıyacak tedbirler düşünülerek, sağlanacak tedbirlerin fayda vermediği hallerde, hakkında 21 inci maddedeki şartlar varsa komisyonca genel kadın olarak tesciline karar verilmesi, ayrıca Tüzüğün amacı göz önüne alındığında idarenin üzerine düşen görevini yerine getirmesi gerekirken, genelevlerin mevcut fiziki durumu dikkate alındığında genel kadın sayısının artışının uygun olmayacağından bahisle, davacı hakkında Tüzükte öngörülen gerekli inceleme ve araştırma yapılmadan, çalışma hürriyetini sınırlandıracak mahiyette, davacıyı yasadışı yollardan fuhuş yapmaya zorlayan, dolayısıyla zührevi hastalıkların yayılmasının engellenmesi (kamu yararı) amacına aykırı olarak davacının genel kadın olarak çalışma izni talebinin reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır”. Danıştay, başka bir kararında da Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 8/F maddesi hükmü gereği sahip olunan kapatma veya faaliyetten men etme yetkisinin de “genel ahlakın, genel sağlığın ve kanun düzeninin korunması” amacına yönelik olduğunu tespit etmiştir.719 716 Atay, “Tespitler”, s. 516. 717 Sezginer, Amaç Unsuru, s. 222. 718 DİDDK, KT. 11.02.2016, E. 2015/350, K. 2016/225 (emsal.danistay.uyap.gov.tr, son erişim tarihi: 26.06.19) 719 “2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Yasası’nın 7. maddesinde otel, gazino, kahve, içki yerleri, bar, tiyatro, sinema, hamam ve plaj gibi umuma ait istirahat ve eğlence yerlerinin mülki amirin izniyle açılabileceği, aynı Yasa’nın 8/F maddesinde ise yürürlükte bulunan hükümlere aykırı olarak işletilen veya konulan yasaklara uymayan açılması izne bağlı yerlerin polis tarafından kapatılacağı veya faaliyetlerinin menedileceği hükme bağlanmıştır. Aktarılan Yasa hükümlerine göre ancak mülki amirin vereceği izinle açılabilen ve sayılan işyerlerinin yürürlükte bulunan hükümlere aykırı olarak işletilmesi veya konulan yasaklara uyulmaması halinde kapatılması veya faaliyetlerinin men edilmesi öngörülerek genel ahlakın, genel sağlığın ve kanun 129 Yine Danıştay, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 18’inci maddesi uyarınca belediyelerin sahip olduğu arazi ve arsa düzenlemesi yetkisinin ancak “imar planına uygun olarak yapılaşmaya elverişli düzgün imar parselleri oluşturulması” amacıyla kullanılabileceğini kabul etmektedir.720 İfade edilmelidir ki Danıştay’ın “kanunun amacı” ifadesini kullandığı birçok kararı bulunmaktadır. Bu ifadenin kullanıldığı bir kısım kararlar da idari işlemlerin amacının yargı organlarınca tespit edilmesi bağlamında ele alınmaktadır. Ancak Danıştay, “kanunun amacı” veya “kanunun amacına aykırılık” ifadesini genel olarak ilgili mevzuat hükmünü yorumlarken ve amaca göre yorum yöntemine göre değerlendirme yaparken kullanmaktadır. Danıştay tarafından ifade edildiği üzere;721 “Kanun maddelerinde yer alan düzenlemelerin tek başına değil, kanunun tümü göz önünde tutularak yorumlanması gerektiğinden, bir kuralın anlamının, kuralın kanunda yer aldığı kısım ve bölümler, diğer kurallarla ilişkisi, kanunun plan ve sistematiği içerisindeki konumu dikkate alınarak belirlenmesi ve aynı zamanda Kanun maddelerinin sadece lafzına dayanılarak yorumlanması hâlinde Kanun’un amacına aykırı bir sonuç doğması mümkün olduğundan amaçsal yorum yapılarak, düzenlemenin amacına ya da kanunun çıkarılış nedenine göre ilgili mevzuatın bir bütün olarak yorumlanması gerekmektedir”. Bilindiği üzere kanunun yanlış yorumlanması,722 kanunun uygulama alanının genişletilmesi723 veya üst normlara aykırılık724 idari işlemin konu unsuru bakımından hukuka aykırılığına sebep olmaktadır. Nitekim Danıştay da bu bakımdan hukuka aykırı bulduğu kararların doğrudan hukuka aykırı olduğunu ifade etmekle yetinmektedir. Bu bağlamda, her iki durumun birbirinden ayrılması gerekmektedir. Buna göre, idari işlemin amacının idari yargı organları tarafından ortaya çıkarılması bağlamında ele alınan ve 14 Temmuz 1938 tarih ve 3959 sayılı RG’de yayımlanan (Mülga) 3499 sayılı düzeninin korunması amaçlanmıştır.” D10D, KT. 12.12.1995, E. 1994/3717, K. 1995/6432 (emsal.danistay.uyap.gov.tr, son erişim tarihi: 02.02.19). 720 D6D, KT. 14.05.2001, E. 1998/2000, K. 1999/4906 (’den aktaran) Gül Filiz Ercan Aslantaş, Özlem Şimşek, Ahmet Berberoğlu, İmar Hukukunda Arazi ve Arsa Düzenlemesi Yetkisi (Parselasyon), Ankara: Yetkin Yayınları, 2006, ss. 45-46; Akbulut, a.g.e., s. 311. 721 D13D, KT. 13.03.2017, E. 2016/3107, K. 2017/623 (emsal.danistay.uyap.gov.tr, son erişim tarihi: 02.02.19). 722 Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, s. 484; Mermut, a.g.e., s. 324; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 412. 723 Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, s. 482; Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 935; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 412; Çağlayan, İdare Hukuku Dersleri, s. 377. 724 Yıldırım, “İdari İşlemler”, s. 386; Kalabalık, İdare Hukuku Dersleri, C. 2, s. 83; Çağlayan, İdare Hukuku Dersleri, s. 377. 130 Avukatlık Kanunu’nun “(v)azifelerinden ayrılan hâkim ve müddeiumumiler hizmet ettikleri mahkeme veya yerlerde, ayrılma tarihinden itibaren iki sene müddetle avukatlık etmekten memnudurlar” hükmünü haiz 7’nci maddesine göre tesis edilen işlemler hakkında Danıştay, bir kararında;725 “3499 sayılı kanunun 7 nci maddesi vazifelerinden ayrılan hâkim ve müddeiumumilerin hizmet ettikleri mahkeme veya yerlerde(n) ayrılma tarihlerinden itibaren iki sene müddetle avukatlık yapamıyacaklarını tasrih etmiş olup, müddeinin kaza salâhiyetini haiz olmıyarak vazife ifa ettiği icra memurluğundan ayrıldığı dosya mündericatından anlaşılmasına binaen dâvacı hakkında mezkûr madde mesnet ittihaz olunarak takyiden Baroya kaydı suretiyle yapılan muamelede kanunun maksadına muvafakat görülmediğinden yapılan muamelenin bozulmasına (…) karar verildi.” Değerlendirmesini yapmış, başka bir kararında da;726 “3499 sayılı Avukatlık Kanununun 7 inci maddesi vazifesinden ayrılan yargıç ve savcıların hizmet ettikleri mahkeme veya yerlerde ayrılma tarihinden itibaren 2 sene süreyle avukatlık yapamayacaklarını mutlak surette âmir olup bu ayrılma keyfiyetini ayrılmanın sebeplerinden birisini teşkil eden yalnız istifa hususunda inhisar ettirip taleben emekliye ayrılmayı bu hüküm dışında bırakmaya maddenin mana ve medlulü müsait bulunmadığı(ndan) (…) (ş)u durum karşısında isteğiyle emekliye ayrılmış olan davacı hakkında hizmet ettiği yerlerde 2 sene süre ile avukatlık yaptırılmamak suretiyle yapılan işlemlerde kanunsuzluk bulunmadığından dâvanın reddine (…) karar verildi.” Şeklinde hüküm kurmuştur. Görüldüğü üzere her iki davaya konu olayda da Danıştay, mevzuat hükmünü yorumlamak suretiyle hüküm kurmuştur. Yukarıda da ifade edildiği üzere kanunun yanlış yorumu, idari işlemlerin konu unsuru bakımından hukuka aykırılıklarına sebep olur. İlk kararda Danıştay, idari işlemin tesisinde takip edilmesi gereken amacı belirlememiş, amaçsal yorum (teleolojik yorum metodu)727 kullanmak suretiyle değerlendirme yapmıştır. Buna göre Danıştay, kanunun amacının yargılama yetkisini haiz olarak görev yapan kişilerin görev yaptıkları mahkeme çevresinde görev almalarının önüne geçmek olduğunu tespitle, icra memurlarının yargılama yetkisini haiz olmamaları sebebiyle, bu hükmün kapsamında olmadığı sonucuna varmıştır. Esasen bu sonuca amaçsal yorum yapılarak ulaşılmasına da gerek yoktur. Zira, kamu hukukunda genel olarak geçerli olan yorum ilkesine göre, “bir şeyi dâhil etmek, diğerlerini hariç 725 Devlet Şurası 5D, KT. 19.07.1943, E. 1943/428, K. 1943/1534, KM, S. 23 (1943), ss. 40-41; Onar, a.g.e., C. 1, s. 320. 726 D5D, KT. 13.02.1946, E. 1945/1791, K. 1946/245, DKD, S. 31 (1946), ss. 34-35; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, ss. 429. 727 Bkz. Kemal Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş: Hukuk Normlarının Geçerliliği ve Yorumu Sorunu, Ankara: US-A Yayıncılık, 1998, ss. 171-72. 131 tutmak demektir”.728 Bu bağlamda değerlendirildiğinde Danıştay, aynı sonuca “kanunun amacı” bakımından bir değerlendirme yapmadan da ulaşabilirdi. Söz konusu karar ile Danıştay’ın, hükmü yorumlamakla birlikte tesis edilecek idari işlemin amacını belirlemediği açıktır. İkinci olarak anılan kararda ise Danıştay, kanunun “vazifeden ayrılma” biçimleri arasında bir ayrım yapmadığını, dolayısıyla hükmün uygulanması bakımından “istifa” ve “istek üzerine emekliye ayrılma” arasında da bir ayrım yapılamayacağını ifade etmiştir. Bu durum da “kanunun ayrım yapmadığı yerde, ayrıca bir ayrım yapılmaması gerekliliği”nin729 bir sonucudur. Söz konusu iki kararın da birbirinden herhangi bir farkı bulunmamaktadır ve her iki karar da ilgili mevzuat hükmünün yorumlanmasına ilişkindir. Buna karşın her iki kararda da Danıştay, idari işlemlerin tesisi ile takip edilmesi gerekli olan amacı belirlememiştir. Yine, doktrinde “kanunun amacına uygun düzenleme yapılması” başlığı altında ele alınan bir kararda da Danıştay, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “(r)uhsatnameler ve avukat kimlikleri Türkiye Barolar Birliği tarafından tek tip olarak bastırılır ve düzenlenir” hükmünü ihtiva eden 9’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının ilk cümlesi uyarınca çıkarılan yönetmelik ile “avukatın başı açık ve erkek avukatların kravatlı olarak çekilmiş (…) cübbeli fotoğrafı”nın aranılması hususunda yaptığı değerlendirmede;730 “Avukatlık Kanunu’nda ruhsatnamelerde kullanılacak fotoğraflara ilişkin bir belirleme yapılmamış, ancak Kanun’da ruhsatnamelerin tek tip olarak bastırılıp düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Tek tiplilik kavramından hareketle ruhsatnamelerde bayanlar tarafından kullanılacak fotoğraflarda başın açık olacağına yönelik düzenlemeler yapılmasının Kanun’un amacını aşan bir uygulama olacağı açıktır. (…) Bir düzenleyici işlemin hiyerarşik olarak bağlı bulunduğu üst hukuk normlarında düzenlenen konuları, genel ve objektif kuralları açıkça içermesi gerekmektedir. Üst hukuk normlarında açık bir düzenlemeye yer verilmediği durumlarda bir hakkın kullanımının engellenmesi ya da kısıtlanması sonucunu doğuran bir başka düzenleme yapılması hukuken mümkün değildir.” 728 Bkz. Kemal Gözler, “Yorum İlkeleri”, Anayasa Hukukunda Yorum ve Norm Somutlaşması, Ankara: TBB Yayınları, 2012, s. 67 vd. 729 Bkz. a.g.e., s. 57 vd. 730 D8D, KT. 16.07.2013, E. 2012/11333 (Yürütmeyi Durdurma Kararı) (legalbank.net, son erişim tarihi: 02.01.19); Göçgün, a.g.e., ss. 173-74. 132 İfadelerini kullanmıştır. Görüleceği üzere söz konusu kararda da Danıştay, “kanunun amacı” ifadesini kullanmakla birlikte bu ifade esasen, “hürriyetin asıl, sınırlamanın ise istisna olması”731 yorum ilkesi gereği kullanılmış bir ifadedir. Dolayısıyla Danıştay, kanunun amacına ilişkin herhangi bir belirleme yapmadığı gibi, ilgili yönetmelik hükmünün de amaç unsuru bakımından hukuka aykırı olmadığı açıktır. Yine kanunun amacının yargı organları tarafından ortaya konulması bağlamında değerlendirilen bir olayda Danıştay, Ankara Belediyesi ile Devlet Ziraat İşletmeleri Kurumu arasında çıkan bir uyuşmazlığı incelemiştir. Söz konusu kararda Danıştay, Devlet Ziraat İşletmeleri Kurumundan, (Mülga) 423 sayılı Belediye Resimleri ve Vergileri Kanunu’nun “Belediye hududu dâhilinde istihlâk olunacak petrolün beher kilosundan (…) ardiye alınır” hükmünü ihtiva eden 28’inci maddesi hükmüne dayanarak, kullandığı akaryakıt için tüketim vergisi istenilmesi yolundaki işlemi denetime tabi tutmuştur. Kanun sözcüsü, aynı maddenin ikinci fıkrasında yer alan “Ziraat bankaları vasıtasiyle ziraat için celbedilecek işbu mevaddan belediye rüsumu alınmaz” hükmünün, kanuna ilişkin Meclis görüşmeleri dikkate alındığında, genel olarak tarımın korunması amacına yönelik olarak düzenlendiğini ifade etmiştir. Buna göre kanun sözcüsü, genel olarak tarımın korunması amacıyla tesis edilen söz konusu hükmün, yine tarımın gelişmesine hizmet eden bir kurum olan davacıyı da kapsadığının kabulünün kanunun amacına uygun olacağı kanaatini açıkça ifade etmiştir.732 Nitekim karar da bu yönde tesis edilmiştir:733 “Ziraat için kullanılacak akaryakıtların belediye resimlerinden muafiyeti 423 sayılı kanunun 28 inci maddesinde kabul edilmiş bulunmaktadır. Gerçi bu maddede Ziraat Bankası vasıtasiyle getirilmiş olmak kaydı bulunmakta ise de bu kayıt zirai maksatlarda kullanmadan ibaret olan muafiyet şartı nevinden bir kayıt olmayıp, ithal sırasında bu maksada sarf edileceğini göstermek ve bu suretle muafiyet tatbik etmek işini kolaylaştırmak maksadiyle konmuş olduğundan, Devlet Ziraat işletmeleri Kurumu gibi faaliyet gayesi bakımından mahal ve maksadın istimalinde şüpheye yer bulunmıyan ithallerde bu kayıdın aranmasında zaruret yoktur. Bu itibarla 731 Bkz. Gözler, “Yorum İlkeleri”, s. 81. 732 Giritli, a.g.e., s. 137; “(…) Şu izahata göre, dâvacının bu yoldaki def’i de varit değilse de mezkûr maddedeki ‘Ziraat Bankası vasıtasıyla celbedilen işbu mevaddan rüsumu alınamaz’ kaydının bu kanunun meclisteki müzakereleri safhalarından memleket ziraatinin himayesi maksadına matuf olarak konulmuş olduğunun anlaşılmasına ve dâvacı Devlet Ziraat İşletmeleri Kurumunun bu kanunun ısdarı sırasında mevcut bulunmamış olmasına nazaran bu muafiyetin dâvacı müesseseye de tanınması kanunun ruh ve maksadına uygun düşeceği (…) düşünülmüştür.” 733 D6D, KT. 21.06.1947, E. 1946/694, K. 1947/1462, DKD, S. 36-37, ss. 198-99; Sezginer, Amaç Unsuru, ss. 220-21; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 430, dn. 490. 133 dâvalı belediyece kurumun ziraî ihtiyaçlar için getirdiği ve sarf ettiği akaryakıtlar sebebiyle istihlâk vergisi salınmasında isabet yoktur”. Görüleceği üzere kararda Danıştay, idari işlemin tesisine dayanak olan hükmü amaçsal yoruma tabi tutmak suretiyle bir sonuca varmış olmakla, kararda idari işlemin tesisinde takip edilmesi gerekli olan amacı gösterir herhangi bir ifade bulunmamaktadır. Nitekim idarenin takip ettiği amacı tespit eden herhangi bir değerlendirme de kararda yer almamaktadır. Ancak, kanunun yanlış yorumlanması durumunda ortaya çıkan hukuka aykırılığın, aşağıda değerlendirilecek objektif amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık durumundan da ayrıldığı ifade edilmelidir. Zira her iki durumda da idari yargı organları, idarenin takip ettiği amaca ilişkin herhangi bir değerlendirme yapmamaktadır. Buna göre, aşağıda ayrıca değerlendirileceği üzere, objektif amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık durumunda idari yargı organları, idari işlemin tesisine sebep olan vakıaların kıymet ve kuvvetini denetime tabi tutmaktadırlar. Kanunun yanlış yorumlanması durumu ise, bir hususun kanunun metni kapsamında olup olmadığı hususuna yanılgıya düşülmesi durumunda ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla objektif amaç unsuru bakımından yapılan denetimde sebeplerin kıymet ve kuvvetine göre belirsiz bir kavramın anlamı ve kapsamı hukuk kuralının bütünü nazara alınarak belirlenmeye çalışılırken, hukuk normunun yorumlanması esnasında genel olarak hukuk kuralının ne anlama geldiği araştırılmaktadır.734 734 Gözler, “Yorum İlkeleri”, s. 17; Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş, s. 149 vd. 134 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM AMAÇ UNSURU BAKIMINDAN HUKUKA AYKIRILIK VE YAPTIRIMI Çalışmanın son bölümünde, öncelikle bu bölüme ilişkin olarak kavramsal belirlemeler yapılacak (I.) ve sonrasında çalışmanın asıl konusunu teşkil eden amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık (II.) ele alınacaktır. Son olarak da amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın ispatı ve yaptırımı (II.) hususları incelenecektir. I. KAVRAMSAL BELİRLEMELER İdareye, kimi durumlarda, idari işlemin sebebini, konusunu, idari işlemin tesis edileceği zamanı veya yeri belirleme konusunda belirli bir serbestlik tanınır.735 Bu serbestlik, genel olarak, kamu hizmetlerinin yaygınlaşması ve karmaşıklaşması sebebiyle,736 kanunlar ile her konunun düzenlenmesinin mümkün olmamasından, her kamu hizmetlerinin ayrı birtakım teknik özellikleri haiz olmasından ve her somut olayın ayrıca değerlendirilmesinin gerekliliğinden ötürü idareye tanınmış bir serbestliktir.737 Bu serbestlik, idarenin her somut olaya göre değişen kamu yararını tesis etme zorunluluğundan ileri gelmektedir738 ve bu bağlamda da devlet yetkisinin bir kullanılış biçimdir.739 İdarenin sahip olduğu bu serbestlik alanı, takdir alanı; idarenin takdir alanında tercihler yapmak suretiyle serbestçe hareket edebilme yetkisi ise, takdir yetkisi olarak ifade edilmektedir.740 Türk idare hukukunda takdir yetkisinin, baskın görüşe göre, idari işlemin sebep ve konu unsurlarında olduğu kabul edilmektedir.741 Belirtmek gerekir ki günümüzde 735 Onar, a.g.e., C. 1, s. 420. 736 Alan, “Takdir Yetkisi”, s. 33. 737 Bayraktar, a.g.e., s. 259. 738 Alan, “Konu Unsuru”, ss. 337-38. 739 Özyörük, a.g.e., s. 211. 740 Onar, a.g.e., C. 1, s. 420. 741 Çağlayan, “Takdir Yetkisi”, s. 178; Karahanoğulları, “Takdir Yetkisi”, s. 57; Kalabalık, “Takdir Yetkisi”, ss. 176-88; Kaya, Takdir Yetkisi, ss. 196-230; Bununla birlikte doktrinde Kalabalık, Amerikan idare hukukçusu Cooper’a atıfla idarenin takdir yetkisinin maddi, usuli ve kompleks takdir yetkisi şeklinde üç farklı ayrıma tabi tutulabileceğini ifade etmektedir. Bu ayrıma göre maddi takdir yetkisi, idarenin bir hakkı veya ödevi belirlediği durumlarda söz konusu iken, usuli takdir yetkisi, 135 takdiri tasarrufların varlığı artık kabul edilmediğinden, takdir yetkisinin idari işlemin tüm unsurları üzerinde olması ihtimalinin de bulunduğu kabul edilemez.742 İdarenin sebep ve konu unsurlarında bulunan takdir yetkisi ise, genel olarak, idarenin “değerlendirme yapma” ve “seçim yapma” serbestliğini ifade etmektedir.743 Doktrinde sebep ve konu unsurlarındaki takdir yetkisi arasında genellikle bir ayrım yapılmamakla birlikte takdir yetkisi, sebep unsuru bakımından söz konusu olduğunda genel olarak bir değerlendirme ve nitelendirme yapma yetkisi olarak gündeme gelmekte iken,744 konu unsuru bakımından söz konusu olduğu takdirde ise bir seçim veya tercih yapma serbestliği şeklinde görünmektedir.745 Buna göre de, sebep unsurundaki takdir yetkisi üzerindeki denetim konu unsurundaki takdir yetkisi üzerindeki denetimden daha geniştir.746 Sebep unsuru üzerindeki takdir yetkisinin konu unsuru üzerindeki takdir yetkisinden daha geniş bir denetime tabi olduğu kabul edilmekte ise de, “değerlendirme yetkisi” olarak gündeme gelen takdir yetkisinin “seçim yetkisi” olarak gündeme gelen takdir yetkisinden daha geniş bir takdir yetkisi olduğu da kabul edilmelidir. Danıştay da bir kararında bu hususa vurgu yapmıştır. Söz konusu kararda Danıştay, “(g)enel kabul; yönetsel işlemin maksat, şekil ve yetki unsurlarında takdir yetkisi olmadığı, sebep ve konu idareye bir idari işlemin yapılması sırasında belirli bir usulün izlenmesi noktasında tanınan seçim hakkını ifade eden takdir yetkisidir. Kompleks takdir yetkisi ise hem maddi hem usuli takdir yetkisinin bir arada bulunması durumunu ifade etmektedir. Halil Kalabalık, “İdare Hukukunda Takdir Yetkisi Kavramı ve Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması”, GÜHFD, C. 1, S. 2 (1997), s. 8; Özellikle katılım ilkesine dayanan ve prosedür yönü ağır basan Amerikan idare hukuku bağlamında, idari işlemlerin yapılması sürecinde bireylerin bilgilendirilmesine hizmet eden ve genel olarak da önem kazanan katılım hakkının temini tüm hukuk sistemleri bakımından önem arz etmektedir. Özay, a.g.e., ss. 393- 94; Türk idare hukukunda da, şekil unsuru içerisinde değerlendirilen usul unsuru bakımından idarenin takdir yetkisinin varlığı hususu hâlihazırda bir kısım yazarlarca savunulmaktadır. a.g.e., s. 495; Onar, a.g.e., C. 1, s. 425; Mevzuatta bir idari işlemin yapılması sırasında belirli bir usulün izlenmesinin zorunlu tutulmadığı hallerde, idari işlemin usul unsuru bakımından da idarenin takdir yetkisinin bulunduğu doktrinde ifade edilmekle birlikte, esasen, idarenin usul bakımından sahip olduğu serbestlik dolayısıyla idari işlemin kanuniliğinin etkilenmesi söz konusu olamayacağından, söz konusu serbestliğin takdir yetkisi ile ilişkilendirilmesinin mümkün olmadığı da doktrinde savunulmaktadır. Alan, “Konu Unsuru”, s. 339. 742 Onar, a.g.e., C. 1, ss. 432-33. 743 Karahanoğulları, “Takdir Yetkisi”, s. 57. 744 Arat Özkaya, a.g.e., s. 114. 745 Kalabalık, “Takdir Yetkisi”, s. 192; Alan, “Takdir Yetkisi”, s. 53; “Şu halde konu unsuru üzerindeki takdir yetkisi idareciye, bir karar almak için harekete geçip geçmemek, geçerse daha önceden belirlenmiş olanlar arasından alacağı kararın konusunu seçmek olanağını vermektedir.” a.g.e., s. 36; Jülide Gül Erdem, “Türk ve Alman İdare Hukuku Öğretilerinde Belirsiz Hukuki Kavramlar”, İnÜHFD, C. 10, S. 1 (2019), s. 63. 746 Kalabalık, “Takdir Yetkisi”, s. 192; Alan, “Takdir Yetkisi”, s. 53. 136 unsurlarında takdir yetkisinin bulunduğudur. Fakat idarenin konu unsuru üzerindeki takdir yetkisi sebep unsuruna nazaran hayli sınırlıdır”747 ifadelerine yer vermiştir. Diğer taraftan, bağlı yetki ve takdir yetkisi kavramlarının temelde sebep ve konu unsuru arasındaki uyuma atıf yaptığını ifade eden Laubadère de takdir yetkisinin yalnızca konu unsuru ile ilgili olduğu ifade etmektedir.748 Nitekim Bonnard da takdir yetkisinin yalnızca konu unsurunda ortaya çıkabileceği görüşündedir.749 Bu doğrultuda Alan da, büyük ölçüde bir seçme yetkisi olan takdir yetkisinin daha ziyade idari işlemin konu unsuru ile ilişkili olduğunu ifade etmektedir.750 Takdir yetkisinin idari işlemin sebep ve konu unsurları üzerindeki görünümlerinin birbirinden farklı olması ve amaç unsurunun da takdir yetkisinin sınırı olması karşısında, sebep ve konu unsuruyla yakın ilişki içinde olan amaç unsuru bakımından yapılacak belirlemelerin daha sağlıklı olabilmesi adına, sebep unsurundaki takdir yetkisi ile konu unsurundaki takdir yetkisi arasında bir ayrım yapılması gerekliliği ortaya çıkmaktadır. Esasen bu yönde yapılacak ayrım, yerindelik alanının belirginleşmesine de hizmet etmektedir. Tarihsel sebeplerden ötürü temel hak ve özgürlüklerin korunması esasına dayanan ve bu bağlamda en önemli ilkesi kanunilik ilkesi olan Alman idare hukukunda,751 varlığının anayasaya uygun olduğunun açıkça kabul edilmesine karşın,752 Hans Huber tarafından klasik idare hukuku içerisindeki Truva atı olarak ifade edilen takdir 747 D2D, KT. 22.01.2008, E. 2007/1114 (Yürütmeyi Durdurma Kararı) (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19). 748 Alan, “Konu Unsuru”, s. 341. 749 Roger Bonnard, “İdarenin Takdir Salâhiyeti”, TİD, çev. Samim Bilgen, S. 171 (1944), s. 106. 750 Alan, “Konu Unsuru”, s. 341; Arat Özkaya, konu unsurundaki takdir yetkisinin görünüş biçimlerini; idareye harekete geçip geçmeme serbestisi yoluyla takdir yetkisi tanıyan konu unsuru, idareye değerlendirme yaparak alt-üst sınırlar çerçevesinde takdir yetkisi tanıyan konu unsuru ve idareye belirsiz kavramların belirlenmesi yoluyla takdir yetkisi tanıyan konu unsuru olarak sınıflandırmaktadır. Arat Özkaya, a.g.e., s. 117 vd.; Göçgün ise, konu unsurundaki takdir yetkisinin; idareye farklı seçenekler arasında tercih hakkı tanınması, belirsiz kavramların idare tarafından somutlaştırılması ve idarenin mevzuatta belirlenen alt ve üst sınırlar arasında işlem tesis etmesi biçiminde gündeme geldiğini ifade etmektedir. Göçgün, a.g.e., ss. 190-93; İfade edilmesi gerekir ki, bunlar da seçme yetkisinin birer görünümünden ibarettirler. Nitekim “belirsiz kavramların belirlenmesi yoluyla takdir yetkisi” olarak ifade edilen haller dahi, “gerekli tedbirler”in alınması bakımından bir seçme yetkisini ifade etmektedir. 751 Hans Schneider, “Alman İdare Sisteminde Modern Temayüller”, AÜSBFD, çev. Nermin Abadan, C. 9, S. 4 (1954), s. 108. 752 Martina Künnecke, Tradition and Change in Administrative Law: An Anglo-German Comparison, Berlin; New York: Springer, 2007, s. 77. 137 yetkisinin753 belirlenmesi ve denetimi bakımından, diğer Avrupa ülkelerine nazaran daha geniş kapsamlı ilkelerin kabul edildiği ifade edilmektedir.754 Bu tarihsel sebepler nazara alınarak kamu yararı ile bireysel yarar arasındaki dengenin kurulmasının zorunlu olması sebebiyle755 benimsenin ilkeler çerçevesinde Alman idari yargılama hukukunda idari yargı organlarının denetim yetkisinin, takdir yetkisinin varlığı halinde dahi oldukça geniş olduğu doktrinde ifade edilmektedir.756 Nitekim hukuk devleti ilkesinin anlaşılış biçimi dolayısıyla Alman idare hukukunda takdir yetkisinin varlığı, özellikle kişilerin haklarının etkilendiği durumlarda, bu yetkinin kanun koyucu tarafından açıkça tanınması şartına tabi tutulmaktadır.757 Bu bağlamda, Türk idare hukuku bakımından da özellikle belirsiz kavramların denetimi konusunda kendisine başvurulan Alman idare hukukunda758 yasaların iki kısımdan oluştuğu kabul edilmektedir. Buna göre yasalar içerisinde, hükmün kurucu unsurlarını belirleyen olay ve olguları tayin eden kısımlar (Tatbestand, consistent elements of a provision) ile bu hüküm ile öngörülen yasal sonuçların belirlendiği kısımlar 753 Ernst K. Pakuscher, “The Use of Discretion in German Law”, The University of Chicago Law Review, C. 44, S. 1 (1976), s. 105. 754 Yutaka Arai-Takahashı, “Discretion in German Administrative Law: Doktrinal Discourse Revisited”, European Public Law, C. 6, S. 1 (2000), s. 69; İdarenin takdir yetkisinin kullanımının denetlenmesine ilişkin söz konusu ilkelerin Alman İdari Usul Kanunu’nun 40’ıncı maddesinden ve Alman İdari Mahkemeler Kanunu’nun 114’üncü maddesinden kaynaklandığı kabul edilmekte ve bu madde hükümleri sürekli olarak vurgulanmaktadır. Singh, a.g.e., s. 85; Künnecke, a.g.e., ss. 77-78; Alman İdari Usul Kanunu’nun 40’ıncı maddesi hükmüne göre “bir makam takdir yetkisi içinde hareket etmekle yetkilendirilmiş ise takdir yetkisini, yetkilendirmenin amacı ile uyumlu bir biçimde kullanmak ve hukuki sınırlarını gözetmek zorundadır.” Alman İdari Mahkemeler Kanunu’nun “Takdiren Verilen Kararların İncelenmesi” başlıklı 114’üncü maddesi hükmüne göre ise, “Mahkeme, idari makamların takdir yetkilerini kullanarak yaptıkları faaliyetleri, idari işlem yapıldığında veya talep reddedildiğinde ya da idari işlem yapmaktan kaçınıldığında, takdir yetkisinin sınırlarının aşılıp aşılmadığı, takdir yetkisinin amaca uygun kullanılıp kullanılmadığı ve böylece hukuka aykırı olup olmadığı hususlarında inceler.” Akyılmaz, “Takdir Yetkisinin Yargısal Denetimi”, s. 32; Buna karşın Alman İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 114’üncü maddesinin ilk fıkrası hükmü ile de idari yargı yerlerinin takdir yetkisi üzerindeki denetiminin sınırı çizilmektedir. Bu hükme göre de, “İdare mahkemelerinin kontrol yetkisi, sadece idarenin düzenlemelere uyup uymadığının denetlenmesi ile sınırlıdır.” Dilşat Yılmaz, “Alman İdare Hukuku’nda İdarenin Takdir Yetkisi ve Takdir Yetkisinin Yargısal Denetimi”, İÜHFM, C. 69, S. 1-2 (2011), s. 1022. 755 Pakuscher, a.g.e., s. 106. 756 Arai-Takahashı, a.g.e., s. 70. 757 a.yer; Künnecke, a.g.e., s. 77. 758 Bkz. Metin Günday, İdarenin Takdir Yetkisi, (Yayımlanmamış Doçentlik Tezi), Ankara, 1982; Azrak, “Takdir Yetkisi”, s. 24; Kaya, Takdir Yetkisi, s. 43 vd. 138 (Rechtsfolge, legal effect) arasında bir ayrım yapılmaktadır ve hükmün her iki kısmı ile de idareye belirli bir takdir yetkisi tanınmış olabileceği kabul edilmektedir.759 Hükmün hem kurucu unsurları belirleyen kısmında hem de yasal sonuçları belirleyen kısmında bulunabilen takdir yetkisi ise her iki kısım bakımından ayrı ayrı değerlendirilmektedir. Hükmün kurucu unsuru olan ve hükmün uygulanma koşullarını belirleyen olay ve olgular bakımından bulunan takdir yetkisi, kamu yararı, kamu düzeni, kamusal ihtiyaç, yol güvenliği, önemli sebep, aciliyet, tehlike ya da benzeri belirsiz hukuki kavramlarla (unbestimmte Rechtsbegriffe, undefined legal concepts) tanınmakta iken; hüküm ile öngörülen yasal sonuçlar bakımından tanınan takdir yetkisi ise, idareye, harekete geçip geçmeme (ob) veya belirlenen hukuki sonuçlar arasından birisini seçme yetkisi (wie) ile tanınır ki bu bakımdan tanınan takdir yetkisi, gerçek takdir yetkisidir (Ermessen).760 İdarenin harekete geçip geçmeme noktasındaki takdir yetkisi “karara ilişkin takdir yetkisi” (Entschliessungsermessen) olarak ifade edilmekte iken, takdir yetkisinin idareye belirlenen hukuki sonuçlar arasından birisini seçme hakkını tanıdığı durumlarda ise idarenin “seçime ilişkin takdir yetkisi”nin (Auswahlermessen) olduğu kabul edilmektedir.761 Buna karşın, belirsiz hukuki kavramlar yoluyla hükmün kurucu unsurları ile idareye tanınan takdir yetkisi, takdir yetkisi olarak değil, “idarenin değerlendirme alanı”762 veya “değerlendirme marjı”763 (Beurteilungsspielraum, margin of appraisal, marge d’appréciation) olarak ifade edilmektedir.764 İdari işlemlerin kurucu unsurları ile yasal sonuçlar arasında doktrinde yapılan bu ayrımın hem önde gelen yazarlarca hem de uygulamada istikrarlı bir şekilde desteklendiği ifade edilmektedir. Bu ayrımın desteklenmesinin temelinde ise, yasal kavramların belirlenmesinin objektif denetimi kabul eden, idrak ile ilgili bir uygulama olmasına 759 Künnecke, a.g.e., ss. 78-79. 760 a.yer; Yılmaz, “Takdir Yetkisi”, s. 1019 vd. 761 Yılmaz, “Takdir Yetkisi”, s. 1020; Erdem, “Belirsiz Hukuki Kavramlar”, s. 63. 762 Yılmaz, “Takdir Yetkisi”, s. 1026; Arai-Takahashı, a.g.e., s. 74. 763 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 903. 764 Künnecke, a.g.e., s. 79; Arai-Takahashı, a.g.e., s. 75. 139 karşın, takdir yetkisinin kullanımının yasal amaçları ve sonuçları dikkate alan, değer yüklü bir eylem olduğunun kabul edilmesi yatmaktadır.765 Alman idare hukukunda genel olarak tek çözüm ilkesi benimsenmekle belirsiz hukuki kavramların yalnızca tek bir şekilde doğru yorumlanabileceği kabul edilmekte ve işlemin kurucu unsurunda bulunan takdir yetkisi tam denetime tabi tutulmaktadır. Federal İdare Mahkemesince, yalnızca açıkça belirlendiği takdirde idarenin belirli bir değerlendirme yetkisine sahip olduğu kabul edilmektedir.766 Açık bir yetkilendirme olmadığı sürece ise idarenin sahip olduğu serbestinin, en iyi ihtimalle takdir yetkisinden farklı bir anlama sahip olan somut olayı yorumlama serbestisi olduğu ve bunun da tümüyle yargısal denetime tabi olduğu ifade edilmektedir.767 İdarenin değerlendirme alanı teorisi de, özellikle tek çözüm ilkesinin benimsenmesi dolayısıyla işlemin kurucu unsurları üzerinde gerçekleştirilen tam denetim ile yasal sonuçlar bakımından tanınan takdir yetkisi arasında mevcut olan katı ayrılığı yumuşatmak için öne sürülmüştür. Alman idare hukukunda Bachoff tarafından 1955 yılında ortaya atılan ve daha sonra Ule ve Wolff tarafından da benzer yaklaşımlarla desteklenen değerlendirme marjı teorisi (Beurteilungsspielraum, doctrine of margin of appreciation),768 genel olarak, belirsiz hukuki kavramların varlığı halinde idarenin, bu kavramların anlamını ve kapsamını belirleme konusunda belirli bir serbestisinin bulunmasının ve bunun sınırlı bir denetime tabi tutulmasının gerekliliğini savunmaktadır.769 Bu görüşü savunanlar, bu tür belirsiz hukuki kavramların değişik değerlendirmelere izin verdiğini, idarenin uzmanlık sahibi ve deneyimli olduğunu, somut problemlerle daha yakın bir ilişki içerisinde olduğunu, devletin bir parçası olan idarenin mahkemeler nezdinde de bizzat sorumlu olduğunu, dolayısıyla idareye özel bir sorumluluk yükleyen belirsiz hukuki kavramların sınırlı bir denetime tabi tutulması gerektiğini ifade etmektedirler.770 765 Arai-Takahashı, a.g.e., ss. 73-74. 766 Künnecke, a.g.e., s. 79; Erdem, “Belirsiz Hukuki Kavramlar”, s. 63. 767 Erdem, “Belirsiz Hukuki Kavramlar”, s. 64. 768 Yılmaz, “Takdir Yetkisi”, s. 1027. 769 Arai-Takahashı, a.g.e., s. 75. 770 Singh, a.g.e., ss. 96-97; Erdem, “Belirsiz Hukuki Kavramlar”, ss. 66-67. 140 Buna karşın normatif yetkilendirme (normative Ermaectigungslehre) teorisini savunan yazarlar ise, takdir yetkisi bakımından kabul edildiği üzere, belirsiz kavramların sınırlı denetime tabi tutulabilmesi için hükümde belirsiz hukuki kavramlara yer verilmesinin yanında idarenin bu hususta açıkça yetkilendirilmesinin gerektiğini ifade etmektedir.771 Ayrıca, idarenin değerlendirme alanı teorisi ile Anayasa’nın 19’uncu maddesinin 4’üncü fıkrası ile koruma altına alınan hak arama özgürlüğünün772 ihlal edilmiş olup olmayacağı da Alman idare hukuku doktrinine tartışılmaktadır.773 Bu husustaki tartışmalar nihayete ermemesine karşın, hâlihazırda hem Federal İdare Mahkemesi hem de Federal AYM’nin, istisnai konular haricinde belirsiz kavramları tam denetime tabi tutmakta olduğu doktrinde ifade edilmektedir.774 Alman idare hukukunda kullanılan değerlendirme alanı veya değerlendirme marjı kavramlarından hareketle Türk idare hukuku doktrininde Gözler, idari işlemin sebep ve konu unsurlarında yer alan takdir yetkilerini birbirinden ayırmaktadır. Gözler, idari işlemin sebep unsurunda bir “değerlendirme yapma” yetkisi biçiminde gündeme gelen takdir yetkisi ile Alman idare hukukunda idari işlemin kurucu unsurlarında belirsiz hukuki kavramlara yer verilmesi suretiyle idareye tanınan takdir yetkisini ifade etmek için kullanılan “değerlendirme marjı” kavramı arasındaki özdeşlikten yararlanmak suretiyle bu ayrımı yapmaktadır. Ayrıca Gözler, bir “seçim yapma” yetkisi olarak gündeme gelen konu unsurundaki takdir yetkisinin gerçek takdir yetkisi olduğunu da savunmakta ve bu takdir yetkisinin Alman idare hukukunda kanunların hukuki sonuç içeren kısımları için öngörüldüğü üzere istisnaen denetime tabi tutulması gerektiğini kabul etmektedir. Sonuç olarak Gözler, idari işlemin sebep unsurundaki takdir yetkisini “değerlendirme marjı”, idari işlemin konu unsurundaki takdir yetkisini ise, Alman idare hukukunda olduğu üzere, “gerçek takdir yetkisi” olarak değerlendirmektedir.775 771 Yılmaz, “Takdir Yetkisi”, s. 1027. 772 Federal Almanya Cumhuriyeti Anayasası’nın m. 19/4 hükmü şu şekildedir: “Bir kamu erki tarafından haklan ihlal edilmiş olan herhangi bir şahsa yargı yolu açıktır. Diğer yargı yolların yetki ve görevleri saklı olmak üzere, adli yargı yolu izlenir. Onuncu maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi hükmü saklıdır.” (www.adalet.gov.tr/duyurular/2011/eylul/anayasalar/ulkeana/pdf/08-ALMANYA%20209- 276.pdf, son erişim tarihi: 26.06.19). 773 Yılmaz, “Takdir Yetkisi”, s. 1027. 774 Arai-Takahashı, a.g.e., ss. 76-77; Künnecke, a.g.e., s. 119; Yılmaz, “Takdir Yetkisi”, s. 1029. 775 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, ss. 946-47. 141 Alman idare hukukunda genel olarak kabul görmediği ifade edilmesine karşın, yukarıda da ifade edildiği üzere, Türk idare hukukunda idari işlemin sebep unsurunda değerlendirme yapma yetkisi, konu unsurunda ise bir seçim yapma yetkisi olarak gündeme gelen belirli bir takdir yetkisinin varlığı kabul edilmektedir.776 Buna karşın, yine yukarıda ifade edildiği üzere, işlemin her iki unsurunda bulunan takdir yetkisi birbirinden farklı ölçüde denetime tabi tutulmaktadır. Bu bağlamda, Türk idare hukukunda işlemin her iki unsurunda yer alan takdir yetkisini birbirinden ayırmak için Alman idare hukuku doktrininde kullanılan ayrımdan istifade edilmesinde herhangi bir mahsur bulunmamaktadır. Bu çalışmada da, idari işlemin amaç unsurunun idari işlemin hem sebep hem de konu unsuruyla yakın ilişki içerisinde olması ve bunların ayrı ayrı değerlendirilmesi ihtiyacı dolayısıyla, bu ayrımdan yararlanılması tercih edilmektedir. Takdir yetkisinin sebep ve konu unsurları üzerindeki görünümlerine ilişkin belirlemelerin ardından, takdir yetkisinin sınırlarından biri olduğu ifade edilen amaç unsuru bakımından da bir ayrım yapılması gerekmektedir. Zira Danıştay, yukarıda değinildiği üzere, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın Fransız idare hukukundaki yetki saptırmasının karşılığı olarak kullanılan yönünün yanında objektif bir yönünün de bulunduğunu kabul etmektedir. Buna göre Danıştay, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık terimini, esasen, Fransız idare hukukunda kabul edilen yetki saptırmasını da içine alan ve fakat ondan daha geniş bir iptal sebebi olarak kullanmaktadır.777 İdarenin takdir yetkisinin yargısal denetimi bakımdan yerleşmiş içtihadında Danıştay, takdir yetkisinin daima “kamu yararı ve hizmet gerekleri” bakımından denetime tabi olduğunu kabul etmekte ve kamu yararı ve hizmet gerekleri göz ardı edilerek tesis edilen işlemleri hukuka aykırı kabul etmektedir.778 Bunun yanında Danıştay, idari işlemin tesisinde gösterilen sebeplerin yeterli ve haklı bir sebep olmasını da aramaktadır. Zira açık olarak gösterilmiş olsun veya olmasın idari işlemin sebebi daima kamu yararı anlayışına dayandığı gibi779 sebep unsuru ile arasında nedensellik bağı bulunan konu unsuru780 da kamu yararını temel almaktadır. Buna göre idare, sahip olduğu 776 Aynı yönde bkz. Erdem, “Türk ve Alman Hukuku Öğretilerinde Belirsiz Hukuki Kavramlar”, s. 63 777 Alan, “Konu Unsuru”, s. 360; Dündar, a.g.e., s. 165; Memiş, a.g.e., s. 63. 778 Danıştay’ın bu yöndeki kararları için ayrıca bkz. Kaya, Takdir Yetkisi, s. 158 vd. 779 Bayraktar, a.g.e., s. 278. 780 Günday, a.g.e., s. 159. 142 takdir yetkisini genel olarak kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanmak zorundadır.781 Danıştay, idarenin sahip olduğu takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gereklerine uygunluk bakımından denetime tabi tutmakla birlikte “kamu yararı ve hizmet gerekleri” bakımından yapılan denetimi amaç unsuru denetimi olarak isimlendirmektedir.782 Danıştay’ın idarenin takdir yetkisi üzerinde bu yönde yapılan denetimi amaç unsuru bakımından denetim olarak ifade eden içtihadı birleştirme kararları dahi bulunmaktadır.783 Bu doğrultuda, takdir yetkisi üzerinde yapılan “kamu yararı ve hizmet gerekleri” denetimi dolayısıyla, doktrinde, amaç unsuru bakımından yapılan denetimin sebep unsuru lehine daraldığını ifade eden yazarlar bulunmaktadır. Bu görüşe göre, sebep varsa amaç da elde edilmiştir ve amaç unsuru bakımından denetim, ancak sebep unsuru bakımından bir denetim yapılamadığı hallerde söz konusu olabilecektir.784 Bu görüş amaç unsuru 781 Kaya, Takdir Yetkisi, ss. 157-58; Aynı yönde bkz. Yokuş, a.g.e., ss. 201-2. 782 Alan, “Konu Unsuru”, ss. 333, 368; Alan, “Takdir Yetkisi”, ss. 55-56. 783 “(...) Tiyatro idaresi tarafından sanatkâra, mukavelesinin yenilenmiyeceği yolundaki bildirinin bir idari işlem olduğunda ve Anayasa’nın 114’üncü maddesi muvacehesinde bu işlemin Danıştay Kanununun 23’üncü maddesinin B fıkrası ve 25’inci maddesine tevfikan Danıştay’ın denetimine tâbi bulunduğu şüphesiz bulunduğu gibi, kullanma şekli belli usule tabi tutulmayan geniş takdir yetkilerinin şekil ve yetki bakımından muallel olmadıkları takdirde yalnız maksat yönünden murakabe edileceği idare hukukunun bilinen esaslarındandır. 5441 sayılı Kanunun değişik 5’inci maddesinde yer alan ‘Devlet Tiyatrosu sanatkârları ile mütehassıs hizmetlileri, Yönetim Kurulu kararı üzerine Genel Müdür tarafından yapılacak 1 yıl süreli sözleşmelerle hizmete alınırlar, bunların sözleşmelerinin sonunda hizmete devamları da aynı usule tabidir.’ Hükmüne dayanılarak idarenin sanatkârlarla mukavele yapmaması ve hukuki tâbiriyle bu maddeye müsteniden tek taraflı olarak sanatçının işine son vermesi işleminin maksat bakımından murakabesi zaruridir. Tip mukavelenin 82’nci maddesine göre hizmet mukavelesi feshedilmeyen bir sanatkârın mukavelesinin yenilenmemesi hususunda idarenin dayandığı haklı sebepleri Danıştay’a bildirmesi, yaptığı işlemin âmme menfaati maksadına uygunluğunu ispat etmesi gerekir. Çünkü 5441 sayılı Kanunun mucip sebepler lâyihası tüm metin tiyatro işinin devamlı bir âmme hizmeti ve sanatçıların birer âmme ajanı ve Memurin Kanununun tarifine uygun ücretli müstahdem ve Emekli Sandığı Kanununa göre de iştirakçi bulunduklarını, sözleşme ile istihdam şeklinin sanatkârın sanat bakımından gelişmesini ve maddeten tatminini temine matuf bulunduğunu açıkça göstermektedir. Bu sebeplere binaen hizmeti, mukavele süresi ile mukayyet geçici bir hizmet olarak kabule ve sanatkâra ‘hizmetin sona ermiştir idare seni alıp almamakta muhtardır’ demeye mevzuat ve hukuk esasları muvacehesinde imkân yoktur.” DDDGK, KT. 04.07.1964, E. 1964/674, K. 1964/344 (05.05.1965 tarih ve 11990 sayılı RG’de yayımlanmıştır); Bayraktar, idarenin takdir yetkisi konusunda söz konusu içtihadı birleştirme kararına uygun Danıştay tarafından verilen kararlara da işaret etmektedir. Bkz. Bayraktar, a.g.e., s. 287 vd.; Aynı yönde bkz. Yokuş, a.g.e., s. 203. 784 Yayla, “İdarenin Takdir Yetkisi”, s. 1038; Kalabalık, İdare Hukuku Dersleri, C. 2, ss. 84-85; Bu görüş, sebep ve amaç unsurlarının birleşmesi hali olarak da ifade edilebilmekle birlikte, aynı yönde başka ifadelerle karıştırılmamalıdır. Nitekim Onar da amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın sınırı olan bağlı yetki halini ifade etmek için sebep unsuru ile amaç unsurunun birleşmesi ifadesini kullanmaktadır. Onar, a.g.e., C. 1, s. 321. 143 bakımından yapılan denetimi objektif olarak ele almakta ve amaç unsuru bakımından yapılan denetim ile yalnızca idari işlemin tesisinde aranan objektif kamu yararının gerçekleşip gerçekleşmediğinin sorgulanması gerektiğini savunmaktadır. Bu görüşe göre, bu denetim yapıldıktan sonra, aksi bir kanaate varılmadığı takdirde, ayrıca yetki saptırması bakımından herhangi bir denetimin yapılmasına gerek bulunmamaktadır.785 Diğer bir ifadeyle bu görüş, amaç unsuru bakımından hukuka uygunluk koşulunun işlemin tesisi ile meydana gelen hukuki sonucun kamu yararına uygunluğunu temin etmeye hizmet ettiğini savunmaktadır.786 Buna karşın, Onar’ın deyişiyle, amaç unsurundaki sakatlığın takdir yetkisiyle örtülmesi mümkün olmadığından,787 ne kadar zor olursa olsun, kamu yararının gerçekleşmiş olup olmamasının haricinde, idarenin amacının da denetimi imkânının varlığının bulunduğunun vurgulanması gerekmektedir. Zira kamu yararı amacı dışında kullanılan kamu gücü gayrı meşru ve maddi bir kuvvet olmakla hukukilik vasfını kaybetmektedir788 ve korunması da mümkün değildir. Buna göre idare, takdir yetkisini “kamu yararını gerçekleştirecek biçimde” kullansa dahi, söz konusu takdir yetkisi, “kamu yararı amacı dışında”, genel olarak şahsi, siyasi veya üçüncü kişilere yarar sağlama amacıyla kullandığı takdirde bu işlemin de hukuka aykırı olduğunun kabulü gerekecektir. Zira bu gibi durumlarda da, görünürde kamu yararına hizmet eden bir durum olmasına karşın, amacın kamu yararına yönelik olmaması mümkündür.789 Kaldı ki amaç unsuru bakımından yapılan hukuka uygunluk denetimi, mahiyeti gereği, idari işlemler yetki, şekil, sebep ve dahi konu unsurları bakımından mevzuatın metnine uygun bulunduğu durumlarda kendisine başvurulan bir denetim imkanı olup, bu nevi işlemler görünürde kanuniliğin bütün unsurlarını taşımaktadırlar.790 Bu bakımdan, yetki saptırması dolayısıyla amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık zaten idari işlemin 785 “Tasarrufu yapanın özel gayesi ne olursa olsun, objektif olarak tasarrufta aranan maksat gerçekleşmişse artık üzerinde ihtilâfın söz konusu olduğu idarî tasarruf, bu unsur bakımından hiç olmazsa, sıhhatlidir.” Yayla, “Maksat Unsuru”, s. 1039; Alan, Yayla tarafından savunulan bu görüşün amaç unsurunun objektif yorumu niteliğinde olduğunu ifade etmektedir. Alan, “Konu Unsuru”, s. 367, dn. 148. 786 Karatepe, a.g.e., s. 98; Kalabalık, İdare Hukuku Dersleri, C. 2, s. 85. 787 Onar, a.g.e., C. 1, s. 435. 788 a.g.e., C. 1, s. 426; Alan, “Takdir Yetkisi”, s. 34. 789 Giritli et al., İdare Hukuku, ss. 1276-77. 790 Giritli, a.g.e., s. 104. 144 diğer unsurlarının mevzuatın metnine uygun olduğu durumlarda gündeme gelmektedir.791 Nitekim Fransız idare hukukunda da idari işlemin diğer unsurları üzerinde yapılan denetimin amaç unsuru üzerinde yapılan denetimin önemini azalttığı kabul edilmesine karşın, objektif unsurlar üzerindeki denetimin etkisiz kaldığı hallerde amaç unsuru bakımından yapılan sübjektif denetime son çare olarak hâlen başvurulmakta olduğu ifade edilmektedir.792 Amaç unsuru bakımından yapılan denetimin, bu bağlamda, takdir yetkisi üzerinde ve idarenin yerine getirmekle yükümlü olduğu hizmet bakımından yapılan “kamu yararı ve hizmet gerekleri” ve aşağıda ayrıca üzerinde durulacağı üzere idari işlemlerin tesisinde “yeterli” ve “haklı” bir sebebe dayanılması gerekliliğinin aranılması dolayısıyla kullanılan objektif yönünün haricinde, yetki saptırması ve usul saptırmasından oluşan sübjektif bir yönü de bulunmaktadır. Bu bakımdan, terim karışıklığına yer vermemek adına, söz konusu iki farklı amaç unsuru denetimi arasında bir ayrıma gidilmesi zorunluluğu ortaya çıkmaktadır.793 Alman idare hukuku doktrininde, Fransız idare hukukunda kullanılan yetki saptırması terimine yakın bir terim olduğu ifade edilen takdir yetkisinin kötüye kullanılması (Ermessensfehlgebrauch, abuse of discretion) terimi kullanılmakta olup,794 takdir yetkisinin hem objektif hem de sübjektif biçimde kötüye kullanılabileceği ifade edilmektedir.795 Buna göre takdir yetkisinin objektif kötüye kullanımı, eşitlik ve ölçülülük gibi anayasal veya yasal ilkelere aykırılık dolayısıyla gündeme gelmekte iken,796 takdir 791 Onar, a.g.e., C. 1, s. 435; Bayraktar, a.g.e., s. 269. 792 Dündar, a.g.e., s. 166. 793 Alan, her iki amaç unsuru denetimini genel olarak “maksat denetimi” başlığı altında toplamakta, sebep unsurunda yer alan takdir yetkisinin denetimini “sebep denetimi”, amaç unsurunun sübjektif kısmını teşkil eden denetimi ise “yetki saptırması” terimleri ile ifade etmektedir. a.g.e., ss. 333, 360; Karahanoğulları ise, yetki saptırması dışında kalan bir amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık türü olduğunu tespit etmekle birlikte, bunun için özel bir terim bulunmadığını ifade etmektedir. Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması, s. 480. 794 Arai-Takahashı, a.g.e., s. 75. 795 Singh, a.g.e., s. 85. 796 “İdareye takdir yetkisi tanınması, idarenin ‘keyfi’ olarak hareket edebileceği anlamına gelmez. İdareye tanınan takdir yetkisinin, somut olayın özellikleri, eylemin ağırlığı, oluşan zararın büyüklüğü gibi durumlar göz önünde bulundurularak eşitlik, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılması ve işlenen fiil ile tayin edilecek ceza arasında adil bir dengenin gözetilmesi, hukukun genel ilkelerindendir. İdare, cezanın alt sınırının üzerine çıktığında, bunun nedenlerini ortaya koymak ve gerekçelerini açıklamak zorundadır. İdarenin, alt sınırın üzerinde ceza tayin etmesinin gerekçesini açıklayamaması veya açıklanan gerekçenin makul, haklı ve doyurucu olmaması, diğer bir anlatımla, kamu yararı ile idari yaptırımın muhatabının özel yararı arasındaki dengeye dikkat etmemesi veya bu 145 yetkisinin sübjektif kötüye kullanımı, idarenin yetkisini kendisine verilenden başka bir amaç için kullanması dolayısıyla ortaya çıkmaktadır.797 Bu ayrım da Türk idare hukuku uygulaması bakımından kullanılabilir olup, bu tez bakımından da amaç bakımından hukuka aykırılık, bu ayrım temelinde, objektif amaç unsuruna aykırılık ve sübjektif amaç unsuruna aykırılık biçiminde değerlendirilecektir.798 II. AMAÇ UNSURU BAKIMINDAN HUKUKA AYKIRILIK Yukarıda da ifade edildiği üzere amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık, Türk idare hukukunda yetki saptırmasını kapsayan ve fakat ondan daha geniş bir kavram olarak kullanıldığından, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın genel olarak yetki saptırması dışında kalan kısmı da bu başlık altında incelenecektir. Buna göre, bu başlık altında, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın yetki saptırması dışında kalan kısmını ifade eden objektif yönüyle amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık veya objektif amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık (A.) ve yetki saptırmasının karşılığı olarak kullanılan sübjektif yönüyle amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık veya sübjektif amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık (B.) incelenecektir. Son olarak amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın sınırları (C.) üzerinde durulacaktır. Amaç unsuru bakımından yapılan hukuka uygunluk denetimi, Türk idare hukukunda geniş bir uygulama alanı bulmakla birlikte,799 bu tez bağlamında yapılan sınıflandırmaya göre objektif yönüyle amaç unsuru bakımından yapılan denetim, sübjektif yönüyle amaç unsuru bakımından denetim dışında kalan tüm amaç unsuru bakımından yapılan denetim imkânlarını kapsamak iddiasını taşımamaktadır. Nitekim idarenin takdir yetkisinin denetiminin bir bütün olarak ortaya konulması ve bu konudaki dengeyi ölçüsüz bir şekilde kurması durumunda, cezanın yargı yerlerince iptal edilebileceği tabiidir.” AYM, KT. 13.11.2014, E. 2013/95, K. 2014/176 (anayasa.gov.tr, son erişim tarihi: 26.06.19). 797 Singh, a.g.e., s. 85. 798 Doktrinde Düğer’in de aynı yönde bir ayrıma gittiği not edilmelidir. Sırrı Düğer, Anglosakson Hukuk Sisteminde İdarenin Yargısal Denetimi, Ankara: Yetkin Yayınları, 2019, ss. 158-59. 799 Örneğin Alan, yetki saptırması denetiminin yanında, sebep unsuru bakımından yapılan denetimi ve kanunun amacının yorumlanması yoluyla yapılan denetimi “maksat denetimi” başlığı altında ele almaktadır. Bkz. Alan, “Konu Unsuru”, s. 360 vd. 146 sakatlık hallerinin sınıflandırılması olanaklı da değildir. Karahanoğulları’nın ifadesiyle, idarenin takdir yetkisinin denetimine ilişkin ancak “genellemeler” yapılabilir.800 Bu çalışma kapsamına objektif ve sübjektif yönüyle amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık arasında bir ayrımın yapılmasının temelinde ise, objektif yönüyle amaç unsuru bakımından hukuka uygunluk denetiminde, yetki saptırması veya sübjektif amaç unsuru bakımından yapılan denetimden farklı olarak, amaç unsuru bakımından yapılan denetimin asıl özelliğini teşkil etmesine karşın idare adına işlem tesis eden kişinin niyetinin veya ulaşmak istediği sonucun araştırılmaması yatmaktadır. Objektif yönüyle amaç unsuru bakımından hukuka uygunluk denetiminde, genel olarak idarenin takdir yetkisini kullanırken birtakım ilkelere riayet edip etmediği veya kanunun yorumlanması suretiyle idari işlemin sebebini teşkil eden hususların kıymet ve kuvvetinin o hukuki sonucu ve dolayısıyla kamu yararını gerçekleştirme kabiliyetine sahip olup olmadığı araştırılmaktadır. Bu iki denetim imkânının birbirinden ayrılması esasen bir zorunluluk arz etmektedir. Zira Özyörük’ün vurguladığı üzere, yetki saptırasından doğan sakatlıkları doğrudan takdir yetkisinin kötü kullanılmasından doğan sakatlıklarla bir tutmak doğru olmayan sonuçlara sebebiyet verebilir.801 Bununla birlikte amaç unsuru bakımından yapılan denetim, Türk idare hukuku uygulamasında takdir yetkisinin denetiminde de kullanılan, yetki saptırması denetiminden daha geniş bir uygulama alanına sahiptir ve bunun da ortaya konulması ve konumlandırılması gerekmektedir. Bu bağlamda ifade etmek gerekir ki, objektif yönüyle amaç unsuru bakımından yapılan değerlendirmeler de “kamu yararı” kavramı ile yapılmaktaysa da bu “kamu yararı”, idarenin iradesinin “kamu yararı” dışında veya “kamu yararı”ndan başka bir amaca yönelip yönelmediğini saptamak için değil, takdir yetkisinin “kamu yararı” göz ardı edilerek kullanılıp kullanılmadığını saptamak için kullanılmaktadır. Açıkçası bu durumda “kamu yararı”, takdir yetkisinin kullanımına ilişkin olarak, idari yargı 800 Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması, s. 562. 801 Özyörük, a.g.e., s. 212. 147 organlarının idare karşısında kendi anlayışlarını ortaya koymak için başvurduğu bir kavram olarak gündeme gelmektedir.802 A. OBJEKTİF AMAÇ UNSURU BAKIMINDAN HUKUKA AYKIRILIK Takdir yetkisinin bir sınırı olan amaç unsuru bakımından hukuka uygunluk koşulunun, objektif bir kısmının bulunduğuna işaret edilmiş olmakla, bu hususun amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık başlığı altında ayrıca ele alınması gerekmektedir. Bilindiği üzere takdir yetkisi, idareye, keyfi bir hareket serbestisi vermek için değil,803 işin gereğine uygun hareket edilmesi için tanınmış bir yetkidir.804 Bu sebeple, idari işlemlerin yargısal denetimi esnasında idarenin takdir yetkisi, genel olarak “kamu yararı”, “hizmet gerekleri” veya her ikisinin birlikte kullanımından oluşan “kamu yararı ve hizmet gerekleri” bakımından denetime tabi tutulmaktadır.805 Kamu yararı kavramının hizmet gereği kavramından daha geniş bir kavram olduğu ve kamu yararının genel olarak ülke yararına atıf yapmasına karşın, hizmet gereği kavramının bir hizmetin teşkilatına atıf yaptığı kabul edilmesine806 karşın, Danıştay kararlarında sıklıkla “kamu yararı ve hizmet gerekleri” ifadesinin birlikte kullanıldığı görülmektedir. İdarenin takdir yetkisinin hukuka uygunluğu denetinde en sen sık kullanılan denetim araçlarından birisi olmasına karşın “kamu yararı ve hizmet gerekleri” bakımından yapılan denetimin807 idari işlemin hangi unsurları ile ilişkili olduğu konusunda genelde bir değerlendirme yapılmamaktadır.808 Buna karşın idari işlemlerin hukuka uygunluk denetimi, idari işlemlerin, yetki, şekil, sebep, konu ve amaç unsurları 802 Bkz. Truchet, a.g.e., s. 364 vd.; Ancak Karatepe’nin bu husustaki açıklamaları da kayda değerdir: “Mahkemeler, kanunun amacına uygunluğu denetlerken, idarenin yapmış olduğu yorumun, kendi anlayışlarından farklı olup olmadığını değil, bu yorumla kanunun ruhuna ve hizmetin gereklerine uyulup uyulmadığını araştıracaktır. Çünkü idarenin yapacağı yorumun, hâkimin yapacağı yorumdan aşağı ve değersiz görülmesi, devlet yönetimiyle ilgili kanunların çoğunu uygulayan bir organın ehliyetsizliğini peşinen kabul etmek olur.” Karatepe, a.g.e., s. 110. 803 Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, s. 500. 804 Atay, İdare Hukuku, s. 527. 805 Kaya, Kamu Yararı, s. 276 vd.; Atay, İdare Hukuku, s. 527; Kaya, Takdir Yetkisi, s. 158; Karatepe, a.g.e., s. 100; Ayaydın, a.g.e., s. 541 vd.; Zabunoğlu, a.g.e., C. 1, ss. 370-72; Turan Yıldırım, “İdari Yargı”, İdare Hukuku, ed. Turan Yıldırım, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2018, s. 655. 806 Akyılmaz, “Takdir Yetkisinin Yargısal Denetimi”, s. 44. 807 Çağlayan, “Takdir Yetkisi”, s. 190. 808 Aynı yönde bkz. Karatepe, a.g.e., s. 108. 148 üzerinde yapılacak denetimden ibaret olduğundan, bu yönde yapılan denetimin, idari işlemin unsurlarıyla ve özellikle idari işlemlerin “kamu yararı” amacı dışındaki bir amaca yönelik olarak tesis edilmemesi gerekliliğini ifade eden amaç unsuru ile ilişkisi incelenmelidir. 1. Takdir Yetkisinin Bir Sınırı Olarak “Kamu Yararı ve Hizmet Gerekleri” ve “Yeterli” ve “Haklı” Sebebe Dayanılması Gerekliliği ile İdari İşlemin Amaç Unsuru Arasındaki İlişkinin Değerlendirilmesi Bu başlık altında, Danıştay uygulamasında kullanılan “kamu yararı ve hizmet gerekleri” denetimi ve idarenin, idari işlemlerin tesisinde “yeterli” ve “haklı bir sebebe dayanmasının aranması dolayısıyla yapılan denetimin amaç unsuru bakımında yapılan denetim ile ilişkisi incelenecektir. Buna göre bu çalışma kapsamında, her iki yönde yapılan denetimin de amaç unsuru bakımından yapılan denetimin bir türü olduğunun ispatına çalışılacaktır. Bu bağlamda, öncelikle, genel olarak takdir yetkisinin denetimi (a.) değerlendirilecektir. Bundan sonra, Danıştay uygulamasında takdir yetkisinin kullanımında “kamu yararı ve hizmet gerekleri”ne uyulması ve “yeterli” ve “haklı” bir sebebe dayanılması gerekliliği (b.) ve takdir yetkisinin “kamu yararı ve hizmet gerekleri göz ardı edilerek” veya “yeterli” ve “haklı” bir sebebe dayanılmaksızın kullanımının yaptırımı (c.) değerlendirilecektir. Ardından, Danıştay uygulamasında “sebep” ve “amaç” unsuru bakımından hukuka aykırılığına karar verilen bu yöndeki işlemler dolayısıyla idari işlemin sebep ve amaç unsurlarının birbirinden ayrılmasına çalışılacak (d.) ve sebep unsuru bakımından yapılan denetim ile amaç unsuru bakımından yapılan denetim arasındaki ilişki (e.) incelenecektir. Bu kapsamda da Danıştay uygulamasında sebep unsuru bakımından yapılan denetimin sınırları (f.) değerlendirilecektir. Bu değerlendirmelerin ardından, nihayet, “kamu yararı ve hizmet gerekleri” ve “yeterli” ve “haklı” bir sebebin bulunup bulunmaması bakımından yapılan denetimin amaç unsuru bakımından yapılan denetimin bir türü olarak kabul edilmesi gerekliliği (g.) izah edilmeye çalışılacak ve son olarak da, amaç unsuru bakımından yapılan hukuka uygunluk denetiminin bir türü olarak “kamu yararı ve hizmet gerekleri” ve “yeterli” ve 149 “haklı” bir sebebin bulunup bulunmaması bakımından yapılan denetim (h.) örneklendirilmeye çalışılacaktır. a. Genel Olarak İdarenin Takdir Yetkisinin Denetimi İdarenin sahip olduğu takdir yetkisinin iki farklı görünümü bulunmaktadır. Buna göre idarenin takdir yetkisi ya bir “değerlendirme yetkisi” ya da bir “seçim yetkisi” olarak gündeme gelmektedir. Türk idare hukukunda her iki alanı da kapsayacak biçimde kullanılmasına ve denetime tabi tutulmasına karşın,809 bir “değerlendirme yetkisi” olarak gündeme gelen takdir yetkisinin, idari işlemin sebep unsuruna ilişkin olması dolayısıyla, “değerlendirme marjı” veya “değerlendirme alanı” olarak ifade edileceği;810 bir “seçim yetkisi” olarak gündeme gelen takdir yetkisinin ise, idari işlemin konu unsuruna ilişkin olması dolayısıyla, “gerçek takdir yetkisi” veya “takdir yetkisi” olarak ifade edileceği belirtilmişti. Buna göre, daha önce de ifade edildiği üzere, idarenin değerlendirme alanı geniş bir denetime tabi tutulmasına karşın, idarenin gerçek takdir yetkisi sınırlı bir denetime tabi tutulmaktadır.811 Danıştay kararlarında ifade edildiği üzere idarenin seçim yetkisi, özellikle seçim yetkisinin hukuka uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı812 ve seçim yetkisinin kullanımında açık değerlendirme hatası yapılıp yapılmadığı813 bakımından 809 Alan, “Takdir Yetkisi”, s. 41. 810 Yıldırım da bu yönde bir ayrım yapılmasının gerekliliğine işaret etmekle, “değerlendirme yetkisi” veya “değerlendirme alanı” şeklindeki kullanımın dilimize katkı sağlayacağı kanaatindedir. Yıldırım, “İdari Yargı”, s. 648. 811 Bkz. Gözler, İdare Hukuku, C. 1, ss. 947, 966 vd.; Atay, İdare Hukuku, s. 528 vd. 812 “Teklif edilen iki adayın ve davacının durumlarının bu bağlamda değerlendirilmesine gelince; her üç adayın da hukuk fakültesi mezunu olduğu, farklı kamu kurumlarında kurumların hukuk işlerini yürüten birimlerinde hukuk müşavirliği, müfettişlik, hâkim savcılık gibi kamu hizmetinde görev aldıkları görülmüş olup, Bakanlar Kurulu’na önerilen iki adayın ve davacının, Yönetim Kurulu Üyeliği'ne atanabilme konusunda öncelikli yasal koşul olan ‘hukuk alanında temayüz etmiş bir kişi’ oldukları anlaşılmıştır. İdarelerin birden çok seçenekten birisini tercihte takdir yetkisi ile donatıldıkları durumlarda, yargı organlarınca yapılacak denetim idarenin tercih ettiği seçeneğin hukuka uygunluğu ile sınırlıdır.” D5D, KT. 08.06.2011, E. 2009/6719 K. 2011/3104; Aynı yönde bkz. D8D, KT. 15.11.1999, E. 1998/1881 K. 1999/6161; D17D, KT. 18.02.2016, E. 2015/12079 K. 2016/1040 (lexpera.com.tr, son erişim tarihi: 04.12.18). 813 “(İ)darenin dava konusu Yönetmeliğin 21. maddesinde de belirtildiği üzere, bir kadroya atama yapıp yapmama veya elinde bulunan boş kadrolara atanma niteliği taşıyan kişilerin kadro sayısından fazla olması halinde bu kadrolara atayacağı kişileri hizmet gereklerini göz önüne alarak seçmek hususunda takdir yetkisine sahip olması ve açık değerlendirme hatası olmadıkça idarenin tercihini belli bir yönde kullanması konusunda yargı yoluyla zorlanmasına da olanak bulunmaması karşısında, davacının 150 denetime tabi tutulmaktadır. Yine, yukarıda tespit edildiği üzere, idarenin sahip olduğu seçim yetkisi, idari işlemin sebep ve konu unsurları arasındaki ilişkiye göre, ölçülülük ve eşitlik ilkesi ile de sınırlı olup, bu ilkelere aykırı olarak kullanılan seçim yetkisi de hukuka aykırıdır. Bu bağlamda ifade edilmesi gerekir ki, idarenin sahip olduğu seçim yetkisi yerindelik alanına ilişkin bir husus olarak kabul edilmekle birlikte,814 “yerindelik denetimi yasağı”, ancak bir işlemin hukuka uygun olması durumunda gündeme gelmektedir.815 Buna göre idarenin seçim yetkisi, yerindelik alanına ilişkin olmakla birlikte, hukuka uygunluk denetimine tabi tutulamayan bir alan olarak anlaşılmamak gerekir.816 Danıştay kararında da ifade edildiği üzere yerindelik, idari işlemin tüm unsurları üzerinde denetim yapıldıktan ve işlem hukuka uygun görüldükten sonra denetim dışında kalan alandır.817 Ancak, Akyılmaz tarafından da ifade edildiği üzere, “(h)ukuk müdür başyardımcılığına atanma isteminin reddi ile bu göreve K2’in atanmasına ilişkin işlemde de hukuka aykırılık görülmemiştir.” DİDDK, KT. 08.04.2013, E. 2009/2477 K. 2013/1255 (lexpera.com.tr, son erişim tarihi: 04.12.18). 814 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 946. 815 Ayaydın, a.g.e., s. 549; İdari eylem ve işlem niteliğinde yargı kararı verilmesi mümkün olmamakla birlikte, bu husus, konu unsurundaki takdir yetkisinin hukuka aykırılığının denetlenemeyeceği anlamına gelmemektedir. Bu yöndeki bir kararında Danıştay; “Dosyanın incelenmesinden dava konusu işlem ile davacıya 3194 sayılı Yasanın 42. maddesi uyarınca 5.000.000.000 lira para cezası verildiği, İdare Mahkemesince de yapının yeri, konumu, niteliği ve maliyet değeri dikkate alınarak para cezasının kısmen iptal edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, 2577 sayılı Yasanın 2. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca yargı kararı ile idareleri işlem tesisine zorlanamayacağı gibi idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceğine göre, İdare Mahkemesince para cezası fahiş bulunduktan sonra idarenin yerine geçilerek para cezası miktarının belirlenmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” D6D, KT. 21.04.2006, E. 2004/1613, K. 2006/2164 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19). 816 “Yerindelik, olsa olsa, takdir yetkisi bulunan bir işlemde, İdare’nin, kendisine yasanın tanıdığı ve sağladığı seçme serbestliği içinde yaptığı somut tercihin, ‘o tercih de olabilir, bu da tercih edilebilir olduğu ve hangisi tercih edilirse edilsin kamu yararına eşdeğer ölçüde hizmet edildiği uç noktası’dır. Bu nokta, takdir yetkisinin ve idarî işlemin yargısal denetiminin durduğu, İdare’nin takdir ve tercihinin kabul edildiği, kapsam dışı yerdir. Tekrar edelim, takdir yetkisinin sona erdiği yerindelik çizgisini, takdir yetkisi alanının içine doğru çekmek, hukukla bağlı olmayan İdare modelini savunmaktır ve hiç de yapıcı ve parlak bir fikir değildir.” Güran, a.g.e., s. 60. 817 “Yargı yerince, idari işlemin hukuka uygunluk denetiminin bağlı yetki ya da takdir yetkisi içinde alınan işlemler arasında bir ayrım yapılmaksızın işlemin beş unsuru üzerinde yürütüleceği yukarıda belirtilen 2. maddede açıkça ifade edilmiştir. Bu unsurlar, sırasıyla yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurları olup, maksat unsuru yönünden denetimin içinde ise, idarenin takdir yetkisi içinde yer alan hususlarda kamu yararı, hizmetin gerekleri yönünden yasanın aradığı amaca uygun ilkelerle hareket edilip edilmediği hususu yer almaktadır. Bütün bu unsurlar açısından hukuka uygunluk denetimi yapıldıktan ve işlem hukuka uygun görüldükten sonra, idari yargının denetim alanının dışında bırakılan husus, yerindelik alanına ilişkin olup, örneğin aynı hukuki durumda olan kişiler için bir idari işlem yaparken idarenin tercihini şu veya bu kişi lehine kullanması ile ilgili veya idarelerin yerine geçerek idari, eylem ve işlem niteliğinde yargı kararı verilmesidir.” D5D, KT. 23.10.1985, E. 1985/596, K. 1986/1084 (emsal.danistay.uyap.gov.tr, son erişim tarihi: 15.01.19); Kaya, Takdir Yetkisi, s. 181. 151 devleti, idarenin takdir yetkisini ortadan kaldırmayı değil, bu yetkinin hukuka uygun kullanılmasını sağlamaya çalışan bir devlettir. Hukuk devletinde ne yargı denetiminden ne de takdir yetkisinden vazgeçilemez”.818 Dolayısıyla, idarenin sahip olduğu seçim yetkisinin denetimi yerindelik alanının ortadan kaldırılması olarak anlaşılamayacağı gibi bu alanın bütünüyle yargı denetimi dışında bırakılması da düşünülemez. İdarenin sahip olduğu değerlendirme alanının ise geniş bir denetime tabi tutulduğu ifade edilmekle birlikte,819 bu denetimin kapsamı değişkenlik göstermektedir. Buna göre idarenin değerlendirme alanının ve genel olarak takdir yetkisinin denetimi, Türk idare hukukunda genel olarak kabul gördüğü üzere, mevzuatta işlemin unsurlarının düzenlenme biçimine göre belirlenmektedir.820 Bu durumda, her ihtimale göre ayrıca değerlendirilme yapılması gerekmektedir. Bilindiği üzere idari işlemin sebep unsuru, mevzuatta açıkça gösterilmiş olabileceği gibi muğlak veya sıklıkla ifade edildiği haliyle belirsiz kavramlarla da gösterilmiş olabilir. Bununla birlikte idari işlemin sebep unsurunun mevzuatta gösterilmemiş olması da mümkündür.821 İdarenin bir “değerlendirme alanı”nın bulunması ise, genel olarak, idari işlemin sebep unsurunun “belirsiz kavramlar”la gösterilmiş olması veya “değerlendirme halleri”nin var olması veyahut da sebep unsurunun hiç gösterilmemiş olması ihtimalleri dolayısıyla söz konusu olmaktadır.822 “Belirsiz kavramlar” veya “değerlendirme halleri” ile idarenin sahip olduğu “değerlendirme alanı”, bunların objektif bir anlama sahip olması veya objektif ölçütlere göre belirlenmesinin gerekmesi ile bunların idarenin anlayışına ilişkin olması veya idarenin belirleyeceği ölçütlere tabi olması ihtimallerine göre genişlemekte veya daralmaktadır.823 Buna göre, bunların objektif bir anlama sahip olduğunun veya objektif 818 Akyılmaz, “Takdir Yetkisinin Yargısal Denetimi”, s. 25. 819 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 904 vd. 820 Azrak, “Takdir Yetkisi”, s. 22; Kaya, Takdir Yetkisi, s. 36. 821 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 895 vd. 822 Belirsiz kavramların, sayma yoluyla tüketilmesi mümkün olmamasına karşın, genel olarak; “milli güvenlik”, “milli egemenlik”, “genel güvenlik”, “genel asayiş”, “kamu düzeni”, “kamu yararı”, “genel ahlak”, “genel sağlık”, “hizmetin gerekleri”, “kamu esenliği”, “görülen lüzum”, “müstacel durum” gibi kavramlar belirsiz hukuki kavramlar olarak değerlendirilmektedir. Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, ss. 399-400; Türk idare hukuku doktrininde belirsiz hukuki kavramlara ilişkin yaklaşımların ele alındığı bir çalışma için bkz. Erdem, “Belirsiz Hukuki Kavramlar”, s. 68 vd. 823 Balta, a.g.e., ss. 136-38; Bayraktar, a.g.e., ss. 266-67; Aynı yönde bkz. Karatepe, a.g.e., ss. 74-75. 152 ölçütlere göre belirlenmesi gerektiğinin kabulü halinde idarenin değerlendirme alanının dar olduğu kabul edilmekte iken;824 bunların idarenin anlayışına ilişkin anlamlarının veya ölçütlerinin bulunduğunun kabul edildiği durumlarda idarenin geniş bir değerlendirme alanının bulunduğu kabul edilmektedir.825 Nitekim idari işlemin sebep unsurunun hiç gösterilmediği durumlarda da idarenin geniş bir değerlendirme alanının bulunduğu kabul edilmektedir.826 Doktrinde, idarenin sahip olduğu “değerlendirme alanı”nın, her koşulda, idari işlemin sebep unsurunu teşkil eden vakıaların hukuken ve madden doğru ve gerçekleşmiş olup olmamaları yönünden yargısal denetime tabi tutulacağı kabul edilmektedir.827 Bunun yanında, idarenin değerlendirme alanının idarenin anlayışına bırakılmadığı, dolayısıyla objektif bir anlamının bulunduğu durumlarda, değerlendirme alanının kapsamı belirlenebildiğinden, idari işlemlerin sebebini teşkil eden maddi ve hukuki vakıaların hukuki nitelendirilmeleri de denetime tabi tutulabilmektedir.828 İdari işlemin sebebini teşkil eden vakıaların hukuki tavsiflerinin denetime tabi tutulabilmesi, özellikle mevzuatta idari işlemin sebebi olarak gösterilen kavramların anlamının ve sınırlarının saptanabildiği veya idari işlemin sebebini teşkil eden vakıaların nitelendirilmesi sonucunda sebep olarak gösterilen kavramın içinde yer alıp almadıklarının tespit edilebildiği durumlarda söz konusu olabilmektedir.829 Bu durumda Danıştay, örneğin, “fevkalade istidat” kavramını “dışarıdan gelen bir etkiyi doğal olarak görülmedik ve işitilmedik derecede alabilmek gücü” olarak kabul etmiş ve salt iyi derecelerle mezun olmanın “fevkalade istidat” olarak kabul edilemeyeceğine hükmetmiştir.830 Bir başka kararında da Danıştay, yılbaşı tebrik kartında yer almakla 824 Belirsiz kavramların veya değerlendirme hallerinin objektif bir anlama sahip olmaları halinde uygulanacak “tek çözüm teorisi” için bkz. Azrak, “Takdir Yetkisi”, ss. 24-25; Erdem, “Belirsiz Hukuki Kavramlar”, ss. 65-66. 825 Balta, a.g.e., ss. 136-38; Aynı yönde bkz. Çağlayan, İdare Hukuku Dersleri, s. 401; “İdare işlemlerine karşı yerindelik denetiminin söz konusu olabilmesi için, bir işlemin idarenin nesnel değerlendirilmesi olanağı bulunmayan işleyiş zorunlulukları ile ilgili ya da idarenin hukuk sınırları içindeki seçeneklerinin birine karışılması gibi bir durumun oluşması gerekir.” D8D, KT. 24.09.1987, E. 1986/683, K. 1987/371, DD, S. 70-71, ss. 436-38; Kaya, Takdir Yetkisi, s. 180. 826 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 899; Ayrıca bkz. Arat Özkaya, a.g.e., s. 106 vd. 827 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 904; Bell, Boyron, Whittaker, a.g.e., s. 185; Alan, “Takdir Yetkisi”, ss. 42-43. 828 Günday, a.g.e., s. 155. 829 Alan, “Takdir Yetkisi”, ss. 43-45; Bu yöndeki kararlar için bkz. Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, s. 471 vd.; Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması, s. 481 vd. 830 DİDDK, KT. 08.12.1967, K. 1967/1096 (’den aktaran) Alan, “Konu Unsuru”, s. 362. 153 sonrasında basına yansıyan şu ifadeler dolayısıyla tarafsızlık ve devlete bağlılık yükümlülüğünün ihlal edilip edilmediğini incelemiştir:831 “Yeni yılınızı insan haklarının çiğnenmediği, düşünce suçunun olmadığı; demokrasinin tüm kurumlarıyla işler hale geldiği, emekçi sınıfların da kapitalist sınıflar gibi örgütlenip devlet yönetiminde söz sahibi oldukları, milli gelirin adli dağıtıldığı, sosyal adaletin gerçekleştiği; ekonomimizin IMF’nin, holdinglerin, para babalarının çıkarlarına göre değil, çalışan geniş halk kitlelerinin çıkarlarına göre yönetildiği; kalkınmış, çağdaş uygarlık düzeyine ulaşmış, tam bağımsızlığın, özgürlüğün, barışın, kardeşliğin, dostluğun, sevginin egemen olduğu yepyeni bir Türkiye’nin özlemiyle kutlar(ım)”. Bu kapsamda Danıştay, bu yöndeki ifadelerin, davacının “insan hakları, düşünce ve anlatım özgürlüğü, örgütlenme hakkı, ekonomik düzen gibi Anayasal, güncel ve toplumun her kesiminde açıkça tartışılan konulardaki kişisel düşünce ve özlemlerini açıklamaktan ibaret” eylemi niteliğinde olduğunu ve bu yöndeki ifadelerin “tarafsızlık ve devlete bağlılık” yükümlülüğünün ihlaline sebep olarak değerlendirilen “siyasi ve ideolojik amaçla beyanda bulunma” olarak kabul edilemeyeceğini ifade etmiştir. Yine, örneğin, “genel ahlak ve edep” kavramı da zamana göre objektif bir anlama sahip olmakla, bu kavramın mevzuatta sebep unsuru olarak gösterildiği bir hükme dayanılarak tesis edilen işlemlerin de vakıaların hukuki tavsifleri yönünden denetlenmesi her zaman mümkündür.832 Buna göre, idari işlemin sebebini teşkil eden vakıaların hukuki tavsiflerinin denetimi, özellikle idarenin sahip olduğu değerlendirme alanının objektif bir anlama sahip olduğu durumlarda kolaylıkla yapılabilmektedir. Buna karşın, idari işlemin sebebinin hiç gösterilmediği veya idarenin değerlendirme alanının idarenin anlayışına bırakıldığı ve dolayısıyla idarenin geniş bir değerlendirme yetkisine sahip olduğu durumlarda, vakıaların hukuken ve madden gerçek ve doğru olup olmadığının denetimi yapılmakta ve fakat bunların hukuki tavsifi denetime tabi tutulamamaktadır.833 831 D5D, KT. 22.05.1991, E. 1986/1723, K. 1991/933 (legalbank.net, son erişim tarihi: 30.01.19). 832 Karatepe, a.g.e., s. 74. 833 Başpınar, Rivero’nun şu yönde görüş bildirdiğini ifade etmektedir: “(İ)dari yargı mercileri maddi olayın gerçekliğini daima denetlemiştir. Ancak idareye geniş takdir hakkı tanınmış sahalarda, maddi vakıaların vasfını tayine ilişkin takdirleri denetlemekten kaçınmaktadır.” Recep Başpınar, “İdarenin Takdir Yetkisinin Yargı Denetimine Tabi Tutulması”, DD, S. 3 (1971), s. 75; “[‘İdari lüzum’ ifadesinde olduğu üzere idarenin geniş bir değerlendirme alanının bulunduğu durumlarda] İdare, ‘idari lüzumun’ neden ibaret olduğu hakkında hiçbir sebep göstermezse, gösterdiği sebep mevzuatta başka bir hükmün sebebini teşkil ediyorsa veya ileri sürülen sebep hakikatte mevcut değilse veya sebep 154 Vedel tarafından ifade edildiği üzere vakıaların hukuki tavsifi, hem maddi hem de hukuki nitelendirmeyi gerektiren bir işlem olarak kabul edilmektedir.834 Vakıaların hukuki tavsiflerinin denetlenememesi ise, mevzuatta idari işlemin sebebi olarak gösterilen kavramların anlamının ve sınırının saptanmasındaki güçlük dolayısıyla ortaya çıkmaktadır. Zira idare gibi idari yargı organları da doğal olarak, önce idareyi harekete geçiren hükümde bulunan belirsiz kavramı yorumlamak ve bundan sonra da somut olayın bu hüküm kapsamında olup olmadığını değerlendirmek durumundadır.835 Bu durumda ise, belirsiz hukuki kavramların tek başına anlamlandırılması söz konusu olamayacağından, hukuk normunun bütünü göz önünde bulundurularak bir denetim yapılması gerekmektedir. Buna göre idari yargı organları, ya vakıaların tavsifi neticesinde kavrama sınırlayıcı bir anlam vermeden hukuki sonuca göre bir değerlendirme yapacak veya işlemin takip etmesi gereken amacı belirlemek suretiyle gösterilen sebeplerin o amacı gerçekleştirmeye elverişli olup olmadığını denetime tabi tutacaktır.836 Bu halde vakıaların hukuki tavsifleri mevzuatta gösterilen sebebe göre denetime tabi tutulamamaktadır zira ya idari işlemin sebebi hiç gösterilmemiştir ve dolayısıyla sebep olarak gösterilen bir kavramın kapsamının belirlenmesi söz konusu olamaz veya belirsiz kavram yahut bir değerlendirme hali söz konusudur ve her iki durum da idarenin anlayışına ilişkindir. Bu durumda, hukuk kuralının bir bütün olarak anlamlandırılması ve yorumlanması gerekir. Bundan sonra ise, hukuki sonuca göre ve işlemin amacına göre değerlendirme yapılarak, idari işleme sebebini teşkil eden maddi ve hukuki vakıaların söz konusu işlemin tesis edilmesini gerektirecek kıymet ve kuvvete sahip olup olmadıkları hususu araştırılacaktır. Bu halde ise idarenin takdir yetkisinin denetimi iki basamaklı bir denetimden oluşur.837 tasarrufa unsur teşkil edecek kuvvette değilse yani tasarrufun konusu ile ileri sürülen sebep arasında bir denge mevcut değilse tasarruf iptal edilecektir.” Mermut, a.g.e., ss. 320-21. 834 George Vedel, Droit Administratif, Paris: Presses Universitaires de France, 1973, s. 594 (’den aktaran) Karatepe, a.g.e., s. 111. 835 Erdem, “Belirsiz Hukuki Kavramlar”, s. 65. 836 Alan, “Takdir Yetkisi”, ss. 45-46; J. C. Venezia tarafından da ifade edildiği üzere; “(...) idare hukukuna ilişkin mevzuatta kanun koyucu tanımlamalarını yarım bırakmak sureti ile bu kanunları uygulayacak yetkililere seçim imkânı tanımaktadır. Şu halde olayın tavsifi yetkisi uygulayıcıya kalmaktadır. Bu gibi durumlarda vakıanın tavsifi, hukuk esaslarının yaratılması ve teşkili konusunda çok önemli bir yer tutmaktadır. Bu ise her olayda eldeki bilgilere, donelere göre ihtilâfa sebep vakanın şu veya bu tarzda anlaşılıp anlaşılamadığı sorununu çözümlemeye bağlı kalır.” (aktaran) Başpınar, a.g.e., ss. 71-72. 837 Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, s. 502. 155 İdarenin geniş bir takdir yetkisine sahip olduğu durumlarda ise takdir yetkisinin kullanımı, Danıştay’ın yerleşik içtihadı gereği, idari işlemin tesisinde “kamu yararı ve hizmet gerekleri”nin gözetilip gözetilmediği ve “yeterli” ve “haklı” bir sebebe dayanılıp dayanılmadığı bakımından denetime tabi tutulmaktadır. b. Takdir Yetkisinin Kullanımında “Kamu Yararı ve Hizmet Gerekleri”ne Uyulması ve “Yeterli” ve “Haklı” Bir Sebebe Dayanılması Gerekliliği Mevzuatta idari işlemin sebep unsurunun hiç gösterilmemesi veya gösterilen sebeplerin ve değerlendirme hallerinin idarenin anlayışına ilişkin olması nedeniyle idarenin geniş bir değerlendirme alanının bulunduğunun kabul edildiği durumlarda Danıştay, idarenin takdir yetkisini, ayrıca bir denetime tabi tutmaktadır. Buna göre Danıştay, aralarında kesin bir ayrım bulunduğunun savunulması güç olmakla birlikte, idari işlemin sebebinin mevzuatta gösterilmemiş olduğu durumlarda işlemleri “kamu yararı ve hizmet gerekleri” bakımından denetime tabi tutmaktayken;838 idari işlemin sebebinin idarenin anlayışına bırakılmış unsurlar ile gösterilmesi halinde ise işlemleri, işlemin tesisinde “yeterli” ve “haklı” bir sebep bulunup bulunmaması839 bakımından denetime tabi tutmaktadır.840 Her iki denetim ile de idari işlemin tesisine sebep olan hususların, bu yönde bir işlem yapılmasını gerektirecek nitelikte olup olmadığı denetime tabi tutulmaktadır.841 İdari işlemin sebeplerinin mevzuatta gösterilmemiş olduğu hallerde Danıştay, idarenin sahip olduğu takdir yetkisini, “mutlak ve sınırsız” olarak kabul etmemekte842 ve 838 Danıştay’ın bu yöndeki kararlarının geniş bir listesi için bkz. Kaya, Takdir Yetkisi, s. 162 vd.; Akyılmaz, “Takdir Yetkisinin Yargısal Denetimi”, s. 43 vd. 839 521 sayılı Danıştay Kanunu’nun gerekçesinde ifade edildiği üzere: “Sebebin kabule şayan olması için, evvela gerçeğe uyması ve sonra da işlemin tesisini, kanunun maksadına göre, haklı gösterecek nitelikte olması lâzımdır. İdari yargı hâkimi bu bakımdan da işlemi kontrol edebilmelidir. Aksi takdirde kontrol, bütün kapsamı ile yapılmış sayılamaz.” Alan, “Konu Unsuru”, s. 368, dn. 150. 840 Yıldırım, idari işlemin sebebinin mevzuatta genel olarak “görülen lüzum üzerine” veya “gerektiğinde” gibi belirsiz kavramlarla gösterildiği durumlarda idarenin sahip olduğu takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından denetime tabi tutulacağını ifade etmektedir. Yıldırım, “İdari İşlemler”, s. 383. 841 Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, s. 475. 842 Gözübüyük, a.g.e., s. 232. 156 “kamu yararı ve hizmet gerekleri” bakımından denetime tabi tutmaktadır.843 Bu durum, sebep unsuru ile amaç unsuru arasındaki ilişkiden kaynaklanmaktadır.844 İdari işlemin sebebinin mevzuatta gösterilmemiş olduğu durumlarda, idarenin herhangi bir sebebe dayalı olarak işlem tesis etmek zorunda olmadığı ifade edilmekte ise de,845 sebepsiz bir idari işlem olamayacağından,846 kamu yararı anlayışına uygun olmayan bir sebebin herhangi bir işlemin dayanağı olamayacağı ve bu şartlar altında tesis edilen işlemlerin de kamu yararını gerçekleştirme kabiliyetine sahip olamayacağı kabul edilmektedir.847 Günday’ın ifadesiyle, “sebep, idareyi bir işlemi yapmaya yönelten etken, maksat ise o işlem ile ulaşılmak istenen nihai sonuç olduğuna göre, ancak işlemden beklenen nihai sonucun gerçekleşmesini mümkün ve gerekli kılabilecek bir nedenin varlığı halinde işlemin yapılması düşünülebilir”.848 Mevzuatta idari işlemin sebepleri gösterilmiş olmakla birlikte bunların idarenin anlayışına bırakılmış unsurlardan ibaret olması halinde ise Danıştay, sebep olarak gösterilen hususların kıymet ve kuvvetini sorgulamakla, bu hususların o idari işlemin tesisi için “yeterli” veya “haklı” bir sebep olup olmadıklarını denetime tabi tutmaktadır.849 Danıştay, “kamu yararı ve hizmet gerekleri”ne uygun olarak ve “yeterli” bir sebebe dayanılarak işlem tesis edilmesi gerekliliğini, yakın tarihli bir kararında, şu şekilde ifade etmektedir:850 “(…) Yasa ve Yönetmelik hükümleri ile personelin görev ve görev yerinin değiştirilmesi hususunda, İdareye takdir yetkisi tanınmış ise de, Danıştay’ın yerleşik içtihatlarında da belirtildiği üzere, bu yetkinin, mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu, (…) takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri sınırları içinde kullanılması ve takdir yetkisine istinaden tesis edilen işlemin dava konusu edilmesi halinde de, bu sınırlar içinde kullanıldığının İdarece ortaya konulması gerektiği; işlemin sebebine dayanak gösterilen olay ve nedenlerin gerçeği yansıtmaması yanında, işlemin tesisi için yeterli bulunmaması ve takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri göz ardı edilerek kullanıldığının kanıtlanması ya da yargı merciince saptanması halinde, (…) 843 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 901. 844 Günday, a.g.e., s. 156. 845 Onar, a.g.e., C. 1, s. 298; Bayraktar, a.g.e., s. 281. 846 Tekin Akıllıoğlu, “Yönetsel İşlemlerde Gerekçe İlkesi”, AİD, C. 15, S. 2 (1982), s. 7. 847 Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, s. 461; Gözler, İdare Hukuku, C. 1, ss. 900-901. 848 Günday, a.g.e., s. 156. 849 Onar, a.g.e., C. 1, s. 295; Giritli, a.g.e., s. 157 vd. 850 D5D, KT. 05.10.2015, E. 2015/4489 (Yürütmeyi Durdurma Kararı) (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19). 157 hukuka aykırılığı nedeniyle iptalini gerektireceği, yerleşik yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır”. Bu bakımdan, söz konusu iki denetim arasında kesin bir ayrım yapılması mümkün olmadığı gibi bu hususların birbirinden farklı şeyleri ifade ettiğinin savunulması da güçtür. Nitekim idari işlemin sebebi mevzuatta gösterilmiş olsun veya olmasın tesis edilen idari işlemin sebebinin gösterilmiş olması ve bunun somut vakıalara dayanması halinde söz konusu işlem bakımından gösterilen sebeplerin de yeterli ve haklı bir sebep teşkil edip etmediklerinin denetime tabi tutulacağı hususu Danıştay kararlarında sıklıkla ifade bulmaktadır.851 Ayrıca, idarenin takdir yetkisi üzerindeki denetimin yoğunluğu konu bakımından da değişiklik göstermektedir. İdarenin takdir yetkisi, buna göre, asgari denetim (minimum control), normal denetim (normal control) ve azami denetim (maximum control) olmak üzere üç farklı denetime tabi tutulmaktadır.852 Azami denetim, ölçülülük ilkesi başta olmak üzere, özellikle temel hak ve özgürlüklere müdahale eden idari işlemler bakımından söz konusu olmakla birlikte,853 Türk idare hukukunda genel olarak normal denetim uygulanmaktadır. Buna göre Türk idare hukukunda, Oytan’ın tespitiyle; kamu hizmetine kabul edilme, istisnai bazı görevler ile ilgili olarak tesis edilen işlemler ve kadro ve statü itibarıyla memuriyet eşdeğerliliğinin belirlenmesi işlemleri hariç olmak üzere personel hukukunda; disiplin cezalarına ilişkin işlemlerde; ve genel emniyet tedbirlerinde normal denetim uygulanmakta iken; teknik karakterli işlemlerde ve genel olarak mevzuatın düzenlemediği alanlarda asgari denetim uygulanmaktadır.854 Bu bağlamda uygulamada, genel olarak normal denetime tabi konularda tesis edilen idari işlemler üzerinde “kamu yararı ve hizmet gerekleri” ve “yeterli” ve “haklı” sebep bulunup bulunmaması bakımından yapılan denetimin uygulandığı görülmektedir. Buna göre söz konusu içtihadın, esasen, kanunda işlemin unsurlarının düzenleniş biçimine göre idarenin geniş bir takdir yetkisinin bulunmasına karşın konu itibarıyla 851 Bu yöndeki Danıştay kararları için bkz. Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, ss. 402-6. 852 Bell, Boyron, Whittaker, a.g.e., s. 186 vd.; Oytan, “İdari Yargı Denetimi”, s. 38 vd.; Ayrıca bkz. Muammer Oytan, “Yargılamanın, Yargılama Teknikleri ile Sınırlandırılması”, I. Ulusal İdare Hukuku Kongresi, Birinci Kitap, İdari Yargı, 1991, ss. 149-58. 853 Bell, Boyron, Whittaker, a.g.e., s. 186. 854 Oytan, “İdari Yargı Denetimi”, ss. 40-44. 158 normal denetime tabi tutulmak istenen hususlar bakımından kullanıldığı söylenebilir.855 Ancak, temel hak ve özgürlüklerin korunması bakımından önem arz eden856 bir Danıştay kararında da belirtildiği üzere denetimin yoğunluğunun her somut olay bakımından ayrıca belirlenmesi yoluna gidildiği görülmektedir.857 Söz konusu kararda Danıştay, (Mülga) 5683 sayılı Yabancıların Türkiye’de İkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanun’un “İçişleri Bakanlığınca memlekette kalması umumi güvenliğe, siyasi veya idari icaplara aykırı sayılan yabancılar verilecek muayyen müddet zarfında Türkiye'den çıkmağa davet olunur. Bu müddetin sonunda Türkiye’yi terk etmeyenler sınır dışı edilebilirler” hükmünü ihtiva eden 19’uncu maddesindeki “genel güvenlik”, “siyasi icap” ve “idari icap” kavramlarının belirsiz hukuki kavram niteliğinde olduklarını ve dolaylı olarak idarenin anlayışına bırakılmış birer belirsiz hukuki kavram niteliğinde olduklarını kabul etmiştir. Buna karşın Danıştay, söz konusu idari işlemin tesisinin “yoğun uluslararası ilişkiler karşısında, uygulamada çok büyük bir duyarlılığı gerektirdiğin(e)” kuşku bulunmadığını ifade etmiş ve yoğun bir denetim uygulamak yoluna gitmiştir. Bu doğrultuda Danıştay, idari işlemlerde takdir yetkisinin “yasal amaca ve kamu hizmeti gereklerine uygun” olarak kullanılması gerektiğine de vurgu yapmak suretiyle “(s)adece film çekimi için gerekli izni almayan yabancıların memlekette kalmasının umumi güvenliğe, siyasi veya idari icaplara aykırı olduğunu bu koşullar içinde kabule olanak yoktur” değerlendirmesini yapmıştır.858 Esasen Danıştay’ın yerleşik içtihadı, idarenin takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu ve genel olarak idarenin takdir yetkisinin genişlediği ölçüde kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından yapılan denetimin de yoğunlaşacağı yönündedir.859 855 Nitekim Oytan da bu yöndeki denetimin normal denetimin bir parçası olduğunu ifade etmektedir. Oytan, “Yargılama Teknikleri”, ss. 155-56. 856 Turgut Candan, “İnsan Hak ve Özgürlüklerinin Etkin Korunmasında İdari Yargının Rolü”, Danıştay ve İdari Yargı Günü 143. Yıl Sempozyumu, Ankara: Danıştay Matbaası, 2012, s. 46. 857 Karahanoğulları da idari işlemin sebebi olarak gösterilen hususların Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere ilişkin hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmekte ve bu hususun Danıştay kararları ile izahına çalışmaktadır. bkz. Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması, ss. 497 vd., 575. 858 D12D, KT. 24.04.1978, E. 1977/1349, K. 1978/955 (legalbank.net, son erişim tarihi: 16.01.19). 859 Ayaydın, a.g.e., ss. 542, 579. 159 c. Danıştay Uygulamasında Takdir Yetkisinin “Kamu Yararı ve Hizmet Gerekleri Göz Ardı Edilerek” veya “Yeterli” ve “Haklı” Bir Sebebe Dayanılmaksızın Kullanımının Yaptırımı: Sebep ve Amaç Unsuru Bakımından Hukuka Aykırılık İdarenin geniş bir değerlendirme alanının bulunduğu durumlarda Danıştay, yukarıda ifade edilmeye çalışıldığı gibi, takdir yetkisinin kullanımını “kamu yararı ve hizmet gerekleri” bakımından denetime tabi tutmakla, takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri göz ardı edilerek kullanılması halinde idari işlemlerin, sebep ve amaç unsurları bakımından birlikte hukuka aykırılıklarına hükmetmektedir. Bu yöndeki bir kararında da Danıştay, sıklıkla ifade ettiği üzere;860 “[657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 74’üncü maddesi] Bu madde ile memurların kurumlar arasında naklen atanmaları konusunda idarelere takdir yetkisi tanındığı açık olup, bu yetkinin ancak kamu yararı ve hizmet gerekleri göz ardı edilerek kullanıldığının kanıtlanması ya da idari yargı merciince saptanması halinde, sözü edilen bu durumun dava konusu idari işlemin sebep ve maksat yönlerinden hukuka aykırılığı nedeniyle iptalini gerektireceği yerleşmiş yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır.” Şeklinde hüküm kurmuş ve idarenin takdir yetkisinin “kamu yararı ve hizmet gerekleri” göz ardı edilerek kullanıldığı takdirde idari işlemlerin “sebep” ve “amaç” unsurları bakımından hukuka aykırı olacağı belirtmiştir. “Takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri göz ardı edilerek kullanıldığının kanıtlanması ya da yargı merciince saptanması halinde” idari işlemin özellikle sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı kabul edileceği ifadesi, Danıştay’ın çeşitli konulara ilişkin kararlarında kullanılmaktadır. Buna göre Danıştay’ın, özellikle; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 108’inci maddesi hükmüne göre aylıksız izin,861 76’ncı maddesi hükmüne göre naklen atama,862 genel olarak kamu 860 DİDDK, KT. 18.11.2015, E. 2014/3376, K. 2015/4203 (emsal.danistay.uyap.gov.tr, son erişim tarihi: 26.06.19); Aynı yönde bkz. DİDDK, KT. 29.04.2013, E. 2009/110 K. 2013/1655 (lexpera.com.tr, son erişim tarihi: 08.12.18). 861 D5D, KT. 07.11.2014, E. 2013/1645, K. 2014/7583 (emsal.danistay.uyap.gov.tr, son erişim tarihi: 06.01.19). 862 D5D, KT. 16.05.2016, E. 2016/1851 (Yürütmeyi Durdurma Kararı); D5D, KT. 21.06.2005, E. 2003/2263, K. 2005/3187; D2D, KT. 28.11.2017, E. 2015/7565, K. 2017/7407; DİDDK, KT. 18.11.2015, E. 2014/3376, K. 4203 (emsal.danistay.uyap.gov.tr, son erişim tarihi: 06.01.19). 160 görevlilerinin atanması,863 sözleşmeli personelin sözleşmelerinin feshi864 ile yine 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 152’nci maddesine göre zam ve tazminatlara belirlenmesi865 işlemleri hakkında verilen kararlarda bu yönde ifadelere yer verildiği görülmektedir. Bu bağlamda, idarenin takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından denetime tabi tutulduğu birçok kararında Danıştay, idari işlemin sebep ve amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığına karar vermektedir.866 Bu bakımdan, idarenin takdir yetkisinin, ne kadar geniş olursa olsun, sebep ve amaç unsurları ile sınırlı olduğu kabul edilmektedir.867 İdari işlemin sebebi mevzuatta gösterilmekle birlikte idarenin geniş bir değerlendirme alanının olduğu durumlarda da “yeterli” veya “haklı” bir sebebe dayanılmaması halinde, ilgili işlemlerin sebep ve amaç unsuru bakımından birlikte hukuka aykırılıklarına hükmedilmektedir. Nitekim bu yöndeki bir kararda, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun “(m)ezarlık ittihaz olunan yerlerden başka yerlere ölü defni memnudur. Fevkalade hallerde ve sıhhi mahzur mevcut olmadığı takdirde (…) muayyen ve malum mezarlıklar haricinde ölü defnine müsaade edilir” şeklindeki hükmü dolayısıyla Bakanlar Kurulunun geniş bir değerlendirme alanının bulunduğu savunmasına karşın, Danıştay Kanunsözcüsü şu şekilde görüş bildirmiştir: “Yasa mezarlıklar haricinde ölü defnine müsaade edilmesi yetkisinin kullanılmasını sıhhî mahzur olmaması ve fevkalâde hal şartlarına bağlamış, fevkalâde halin takdirini Bakanlar Kuruluna bırakılmıştır. İdarenin bir yetkiyi kullanıp kullanmamak veya kullanışın bazı 863 D5D, KT. 21.11.2005, E. 2002/5460, K. 2005/5304; D5D, KT. 15.12.2015, E. 2015/4861, K. 2015/10420; D5D, KT. 10.12.2015, E. 2014/23, K. 2015/10346 (emsal.danistay.uyap.gov.tr, son erişim tarihi: 06.01.19). 864 D12D, KT. 07.10.2009, E. 2009/5547, K. 2009/5193 (emsal.danistay.uyap.gov.tr, son erişim tarihi: 06.01.19). 865 D2D, KT. 30.04.2013, E. 2012/4531, K. 2013/2656; D2D, KT. 30.01.2012, E. 2008/2591, K. 2012/391 (emsal.danistay.uyap.gov.tr, son erişim tarihi: 06.01.19). 866 Buna karşın Danıştay’ın, iptali istenen idari işleme sebep olarak herhangi bir hususun gösterilmemesi halinde ilgili idari işlemi “kamu yararı ve hizmet gerekleri” yönünden denetime tabi tutmakla birlikte yalnızca amaç unsuru yönünden hukuka aykırılık sebebiyle iptal ettiği kararları da bulunmaktadır. Bkz. “(Y)apmakta olduğu görevde başarısızlığı ve herhangi bir kusuru saptanmamış olan davacının, kamu yararı yönünden haklı ve yeterli görülecek bir neden ve somut delil olmadan ve keza hizmetinin daha iyi yürütülmesini sağlayacak bir neden bulunmadan sadece kazanılmış hak aylığı derecesinin korunduğundan bahisle müsteşarlık görevinden alınarak Araştırma Kurulu Üyeliğine ve yerine de başka bir şahsın atanmasına ilişkin işlemde kanunun maksadına, kamu yararına ve hizmet gereklerine uyarlık bulunmadığından iptaline (...) karar verildi.” D5D, KT. 08.12.1975, E. 1975/3756, K. 1975/8053, AİD, C. 9, S. 2 (1976), ss. 117-18; Gözübüyük, a.g.e., s. 232. 867 Yayla, İdare Hukuku, s. 193. 161 gereklerini tayin etmekte, yasal koşullar dahilinde serbest bırakıldığı hallerde takdir yetkisi söz konusu olmaktadır. Takdir Yetkisi; ne gibi maddi ve hukuki vakaları, idarenin belli bir konudaki tasarrufu ittihaz için ‘sebep’ kabul edip etmiyeceği sorunu olarak karşımıza çıkmaktadır: Yargı, yasanın idareye verdiği yetkinin, o yetkinin kökenine, mahiyet ve amacına uygun suretle kullanılıp kullanılmadığım denetlemek durumundadır”. Nitekim karar da bu yönde verilmiştir:868 “Görüldüğü üzere, bir kişinin ölümünde belediyece tesis olunan mezarlığa gömülmesi esas olduğu gibi, 211 inci maddeyle de Bakanlar Kuruluna bir kişinin belediyelerce tesis olunan mezarlıklar dışındaki yerlere gömülmesine izin verme konusunda mutlak bir takdir yetkisi ve serbesti tanınmamış aksine bu yetkinin kullanılışı ‘fevkalâde hal’in mevcudiyeti ve ‘sıhhi mahzur bulunmaması’ gibi iki koşulun birlikte varolmasına bağlı tutulmuştur. Olayda ise, müdahil ve eşinin ölümlerinde Konya Belediyesince tesis edilmiş bulunan mezarlık dışındaki bir yere gömülmelerini gerektirecek şekilde bir ‘fevkalâde hal’in varlığından sözetmek olanağı yoktur. Bu nedenle, aksi yoldaki Bakanlar Kurulu kararı sebep ve maksat yönünden 1593 sayılı Yasaya da aykırı düşmektedir”. Görüleceği üzere Danıştay, söz konusu hükme göre idarenin geniş bir değerlendirme yetkisinin bulunduğu savunmasına itibar etmemiş, “fevkalade hal” ve “sıhhi mahzur” ile birlikte değerlendirildiğinde ilgili hükmün idareye sınırsız bir değerlendirme alanı bırakmadığını ifade etmiştir. Netice olarak Danıştay, gösterilen sebeplere göre kişilerin mezarlık dışındaki bir yere gömülmelerini gerektirecek herhangi bir nedenin bulunmadığı kanaatiyle ilgili idari işlemin sebep ve amaç yönünden hukuka aykırılığına hükmetmiştir. Genel olarak idarenin takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri göz ardı edilmeksizin kullanılması ile işlemin tesisinde “yeterli” ve “haklı” bir sebebe dayanılması gerekliliği ifade edilmesine ve bu gereklere aykırı olarak tesis edilen işlemler hem sebep hem de amaç unsuru bakımından hukuka aykırı kabul edilmesine karşın, denetimin işlemin hangi unsuru üzerinde yoğunlaşacağı da denetimin konusuna göre değişiklik göstermektedir. Buna göre, normal denetimin uygulandığı durumlarda denetim idari işlemin sebep unsuru ve dolayısıyla değerlendirme alanı üzerinde yoğunlaşmaktayken; asgari denetimin uygulandığı durumlarda denetimin yoğunluğu, amaç unsuru üzerinde yoğunlaşmaktadır.869 Oytan’ın ifadesiyle;870 868 DDDK, KT. 24.12.1976, E. 1975/384, K. 1976/360, DD, S. 26-27, ss. 180-83; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, ss. 422-23. 869 Oytan, “Yargılama Teknikleri”, s. 154. 870 a.yer. 162 “Asgari denetimden farklı olarak, idari işlemin dayandırıldığı sebeplerin maddi-fiili mevcudiyetinin ve hukuki gerçekliğinin yanında, ayrıca, bunların hukuki tahlilleri de yapılıp, yasama organının bu yetkiyi idareye verirken güttüğü amaç ve iradesi muvacehesinde, dava konusu idari işlemin yapılmasını hukuken haklı kılacak nitelikte olup olmadıkları da araştırılır. Burada önemli olan husus, idari yargıcın, bu değerlendirmeyi, yasa koyucunun iradesini ve güttüğü amaçlarını, idareye o yetkiyi veriş sebeplerini, esprisini yorumlayarak; hukuka, mevzuat hükümlerine, hukukun genel ilkelerinin üstün amaçlarına, içtihatlarla benzer olayların değerlendiriliş esaslarına göre yapılmasıdır”. Nitekim bu ayrımı ortaya koyan bir kararında da Danıştay, idarenin anlayışına bırakılmış ölçütlerle belirlenmesi dolayısıyla idarenin geniş bir değerlendirme alanının bulunduğu ve asgari denetimin uygulanacağı “güzel sanatlar alanındaki çalışmalar ve özellikle beste kompozisyonları” bakımından “takdir yetkisinin yerinde ve isabetle kullanılıp kullanılmadığı”nın “takdire konu olan eserin niteliği tartışılmak suretiyle değil, ancak eser sahibine karşı takdir edenlerin, şahsi maksatlarla menfi davranışlarda bulunmaları halinde mümkün olabil(eceğini)” ifade etmiştir.871 Esasen Danıştay, “idarenin, muhteva ve sınırını mutlak olarak tâyin ve takdir ettiği” idari işlemler bakımından dahi yetki saptırması denetiminin yapılabileceğini kabul etmektedir.872 Danıştay uygulamasında, hem “kamu yararı ve hizmet gerekleri” hem de idari işlemin tesisinde “yeterli” ve “haklı” bir sebebin bulunup bulunmaması bakımından yapılan denetim neticesinde idari işlemlerin hem sebep hem de amaç unsuru bakımından hukuka aykırılıklarına karar verilmekle birlikte, amaç unsuru bakımından yapılan denetimin imkânlarının belirlenebilmesi ve ortaya konulabilmesi adına, takdir yetkisinin sınırı olarak değerlendirilen sebep ve amaç unsurunun birbirinden ayrılması gerekmektedir. 871 “Esasen, güzel sanatlar alanındaki çalışmaların ve özellikle beste kompozisyonlarının değerlendirilmesinde ilmi veya sanat yönünden herhangi bir kıstas koymaya imkân olmadığı gibi, mevzuatın yetkili kıldığı kişiler dışında teşekkül ettirilecek bilirkişi heyetlerine eserlerin tetkik ve takdiri zımnında bir yetki tanınması ve bu heyetlerin raporlarına göre bestelerin T.R.T. vasıtasıyla yayınlanmasının zorunlu kılınmasını temin etmekte hukuken olanaksız bulunmaktadır. Bu itibarla, davacının yetkili bilirkişilere bestesinin tetkik ettirilmesi talebi de, dava konusunun özelliğine göre kabule şayan görülmemiştir. Bu gibi konularda takdir yetkisinin yerinde ve isabetle kullanılıp kullanılmadığı, takdire konu olan eserin niteliği tartışılmak suretiyle değil, ancak eser sahibine karşı takdir edenlerin, şahsi maksatlarla menfi davranışlarda bulunmaları halinde mümkün olabilir ve bu hususun da yetkili organlar önünde davacı tarafından isbatı gereklidir.” D12D, KT. 04.03.1974, E. 1971/2042, K. 1974/572, DD, S. 16-17, ss. 414-16; Kaya, Takdir Yetkisi, s. 62; Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, ss. 490-91; Aynı yönde bir içtihadı birleştirme kararı için bkz. DDDGK, KT. 04.07.1964, E. 1964/674, K. 1964/344 (05.05.1965 tarih ve 11990 sayılı RG’de yayımlanmıştır). 872 D5D, KT. 06.06.1950, E. 1949/2246, K. 1950/1607, DKD, S. 46-49, ss. 235-38. 163 d. İdari İşlemin Sebep ve Amaç Unsurlarının Birbirinden Ayrılması Takdir yetkisinin “kamu yararı ve hizmet gerekleri göz ardı edilerek” veya “yeterli ve “haklı” bir sebebe dayanılmaksızın kullanımının idari işlemin hem sebep hem de amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığına sebebiyet verdiği kabul edilmekle birlikte, bu tez bağlamında, idari işlemin amaç unsurunun sebep unsurundan ayrılması ve amaç unsuruna ilişkin denetim imkânlarının ortaya konulması gerekmektedir. Vidal tarafından ifade edildiği üzere idari işlemin sebep unsuru bakımından yapılan denetim, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın ispatı için ve ona bağımlı olarak ortaya çıkmış bir denetim imkânı iken; günümüzde sebep unsuru bakımından yapılan denetim, amaç unsuru bakımından yapılan denetimden tamamıyla ayrı bir denetim imkânıdır.873 Nitekim idari işlemin sebep ve amaç unsuru, idare hukukuna hâkim olan iki ayrı prensibin, idare hukukunun kozalist ve finalist bir hukuk dalı olmasının sonucudur.874 Buna karşın, sebep unsuru bakımından yapılan denetimin ayrı bir kimlik kazanması ve sebep unsurunun oldukça geniş bir denetime tabi tutulmaya başlanmasıyla, amaç unsuru bakımından denetimin alanının sınırlandırıldığı ifade edilmektedir.875 Buna göre, sebep unsurunun ayrı ve objektif bir hukuka uygunluk koşulu olarak kabul edilmesi ile amaç unsuru, idari işlemin sübjektif hukuka uygunluk koşulu olarak, nihai hukuka uygunluk sebebi olarak değerlendirilmeye başlanmıştır.876 Bonnard’ın sınıflandırmasıyla sebep unsuru, idareyi ilgili idari işlemi yapmaya sevk eden hukuki veya fiili olgu iken; konu, bu hareketin ortaya çıkardığı hukuki etkidir. Amaç ise, bu etki ile meydana gelen neticedir. İdare, onu harekete geçiren şey ile belirli bir hukuki sonucu ve hukuki sonuç neticesinde ortaya çıkacak neticeyi kast ederek 873 Giritli, a.g.e., s. 118. 874 a.g.e., s. 114. 875 Yayla, “Maksat Unsuru”, s. 1038; Giritli, a.g.e., s. 118. 876 Onar, a.g.e., C. 1, s. 317; Dündar, a.g.e., s. 166; Buna karşın, Danıştay uygulaması dolayısıyla doktrinde, sebep unsuru bakımından yapılan denetimi ve genel olarak takdir yetkisi bakımından yapılan denetimi amaç unsuru bakımından yapılan denetim olarak kabul eden ve bunun altında değerlendiren yazarlar bulunmaktadır. Bkz. Alan, “Konu Unsuru”, s. 360 vd. 164 iradesini açıklar.877 Buna göre amaç, işlemin yapılmasıyla elde edilmek istenen sonucu ifade etmekle, sebepten ayrılmaktadır.878 Duguit ise, bir hareketi yapma isteğinin öncelikle insanın zihninde ortaya çıktığını ve ardından bu hareketle elde edilecek fayda ve zararın değerlendirildiğini ifade etmekle, sebep ve amaç unsurları arasındaki ayrımı izah etmeye çalışmaktadır. Buna göre, örneğin, bir sigorta yaptırılması işleminde kişi, öncelikle, daha önce bir yangına tanıklık etmesi veya yangın çıkabileceği ihtimalini düşünmesi ile sigorta yaptırılmasının gerekliliğini idrak eder. Bu durum, sigorta yapılması işleminin dışında olmasına karşın, kişiyi sigorta yaptırmak konusunda harekete geçiren olaydır. Bu idrak safhası, idari işlemler bakımından, idari işlemin sebep unsurunu teşkil eder. Bundan sonra ise kişi, sigorta yaptırması neticesinde elde edeceği fayda ve zararı düşünür, bunlara göre bir değerlendirme yapar ve karar verir. İşte bu ikinci aşama da idari işlemin konu ve amaç unsurlarını teşkil eder. Konu, tamamen maddi bir vakıa olmasına karşın amaç, hareketten beklenen nihai sonuçtur ve tamamen psikolojik bir olaydır. Duguit’ye göre amaç, söz konusu hareketin ne için yapıldığıdır ve kişiyi harekete geçiren sebepten de bu bakımdan farklıdır.879 Buna göre idari işlem, daha önce de ifade edildiği üzere, sebepten kalkar ve konudan geçerek amaç ile nihai sonuca ulaşır. Bu bağlamda konu unsuru, amaca ulaşmada bir aşamadan ibarettir. Ayrıca hatırlatılmalıdır ki sebep, amaç unsurundan farklı olarak, idari işlemin bütünüyle objektif nitelikte olduğu kabul edilen bir unsurudur.880 Dolayısıyla, nitelikleri gereği de her iki unsurunun birbirinden ayrıldığının kabulü gerekmektedir.881 Türk idare hukukunda ise 521 sayılı Danıştay Kanunu’nun kabulünden önceki dönemde idari işlemin sebep unsuru ayrıca gösterilmemekle birlikte, bu durum onun önemsiz veya gereksiz olması ile değil, idari işlemin sebep unsurunun idare hukukunun dayandığı temel ilkelerden çıkan bir sonuç olması ile ilgilidir. Bu bağlamda idari işlemin 877 Bonnard, a.g.e., s. 106. 878 Sezginer, Amaç Unsuru, s. 64. 879 a.g.e., ss. 64-65; Leon Duguit, Kamu Hukuku Dersleri, çev. Süheyp Derbil, Ankara: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1954, s. 41. 880 Onar, a.g.e., C. 1, ss. 280, 290-91. 881 Giritli, a.g.e., s. 115. 165 sebep unsuru, tıpkı amaç unsuru gibi, idari işlemin hukuka uygunluğunu temin eden unsurlardan birisidir. Sebep unsuru, 521 sayılı Danıştay Kanunu’ndan önceki dönemde de, konu unsuru ile birlikte idari işlemin “esas” olarak ifade edilen unsurunu teşkil eden bir unsur olmakla,882 esasen ilk zamandan beri, idari işlemin amaç unsurundan ayrı olarak varlığını koruyan bir unsur olarak kabul edilmektedir.883 Türk idare hukukunda da kabul edildiği üzere sebep, idareyi bir işlemi tesis etmeye yönelten “dürtü”dür.884 Bu dürtü, daha önceki bir hukuki işlem veya maddi vakıa olabilir.885 Konu ise, bir idari işlemin tesis edilmesi ile hukuk düzeninde ortaya çıkacak değişiklik veya ortaya çıkacak “netice”dir.886 Daha önce de ifade edildiği üzere, idarenin tesis ettiği bir yardım işleminde sebep, mevzuat ile öngörülen, kendilerine yardım yapılacak kişilerin içinde bulundukları hastalık veya parasızlık gibi fiili veya maddi bir durum iken; söz konusu yardım işleminin amacı, insanlık hislerini tatmin etmek, kamu düzeninin bozulması ihtimalinin önüne geçmek gibi tamamıyla işlemi tesis eden kişinin zihninde ortaya çıkan birtakım unsurlardan ibarettir. Bu bağlamda, işlemi tesis ederken bu işlemi tesis etmeye yetkili kişinin aklında birtakım şahsi amaçların bulunması her zaman söz konusu olabilir ve bunun tespiti için idarenin niyetinin ortaya konulması gerekir. Buna karşın, bu gibi hallerde hukuka aykırı amaç unsurunun ortaya konulması çoğunlukla mümkün olmaz.887 Bu sebeple, idari işlemin başta sebep unsuru olmak üzere diğer unsurlarından yararlanması bir zorunluluk olarak gündeme gelir.888 Gerçekten idari işlemin sebep unsuru, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılıkların ortaya çıkarılmasında önemli bir rol oynamaktadır. Nitekim amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın ortaya konulması, çoğu zaman idari işlemin sebep unsuruna ilişkin tespitler ile mümkündür. Fransız idare hukuku doktrininde Laferrière tarafından, sebep unsuru bakımından yapılan denetim ile amaç unsuru bakımından yapılan denetimin yakınlığına işaret edilmekle birlikte, daha sonra da bu husus irdelenmiş 882 Gözübüyük, a.g.e., s. 237. 883 Onar, a.g.e., C. 1, ss. 291-92. 884 Özyörük, a.g.e., s. 200. 885 Günday, a.g.e., s. 153; Yıldırım, “İdari İşlemler”, s. 382. 886 Özyörük, a.g.e., ss. 195, 197. 887 Onar, a.g.e., C. 1, s. 317; Dündar, a.g.e., s. 166. 888 Arat Özkaya, a.g.e., s. 123; Giritli et al., İdare Hukuku, s. 1276. 166 ve idarenin hukuka aykırı amacının çoğu zaman idari işlemin sebebini teşkil eden hususlara bağlı olduğu ifade edilmiştir.889 Bu bağlamda, Fransız idari yargı kararlarında, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılıklarına hükmedilen idari işlemler bakımından sebep unsurunun önem arz ettiği kabul edilmektedir. Nitekim amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın tarihi gelişiminde önem arz eden Lesbats ve Vernhes kararlarında dahi amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın tespitinde sebep unsuruna başvurulduğu görülmektedir.890 Bu doğrultuda, Türk idare hukukunda da genel olarak amaç unsuru bakımından yapılan denetimin idari işlemin sebepleri üzerinde yoğunlaştığı kabul edilmektedir.891 Bu bağlamda, idari işlemin sebep unsurunun mevzuatla gösterildiği hallerde idari işlemin sebep unsuru ile amaç unsurunun birleştiği de doktrinde sıkça ifade edilmekle birlikte,892 özellikle Onar’ın verdiği örnekten, bu ifadenin idarenin bağlı yetki içinde bulunduğu halleri ifade etmek için kullanıldığı anlaşılmaktadır.893 Bilindiği üzere, bağlı yetkinin bulunması hali her halükârda amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın sınırını teşkil etmektedir. Buna göre, idarenin takdir yetkisinin bir sınırı olan amaç unsurunun, bağlı yetki halinde idari işlemin sebep unsuru ile ilişkisinin ayrıca vurgulanmasına gerek bulunmamaktadır. Bununla birlikte ayrıca ifade edilmelidir ki, aralarındaki yakın ilişkiye rağmen sebep ve amaç unsurlarının birbirinden ayrılması, esasen, mantıksal bir zorunluluktur.894 889 Giritli, a.g.e., s. 117; “İdari işlemi yapanın amacının, kanunun tayin etmiş bulunduğu amaçla paralel olup olmadığının tespiti son derece güçtür. Bir işlemin amaç bakımından hukuka aykırılığı iddia edildiğinde, hâkimin doğru bir sonuca ulaşabilmesi, kendisi tarafından kullanılacak olan kontrol araçlarının alanına bağlı olacaktır. İşte burada amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın araştırılmasında sebeplerin değerlendirilmesinin olup olmayacağı meselesi ortaya çıkar. Bu mesele öylesine karmaşıktır ki, hukuk terminolojisinde sebep iki farklı anlamı içinde barındırır. Objektif ve sübjektif anlamı. Bugün için objektif anlamı üstün gelmekte ve amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın ortaya çıkarılmasında önemli bir rol oynamaktadır.” Roger Vidal, “L’Evolution Du Detournement De Pouvoir Dans La Jurisprudence Administrative”, RDP, 1952, s. 287 (’den aktaran) Sezginer, Amaç Unsuru, ss. 63-64. 890 Giritli, a.g.e., s. 117. 891 Alan, “Konu Unsuru”, s. 367. 892 Yayla, “Maksat Unsuru”, s. 1041; Onar, a.g.e., C. 1, s. 321; Kalabalık, İdare Hukuku Dersleri, C. 2, s. 84. 893 Onar, a.g.e., C. 1, s. 321; İdari işlemin sebep unsurunun gösterilmiş olduğu, konu unsuru bakımından ise idareye bir takdir yetkisinin bırakılmış olduğu bir idari işlemin ayrıca amaç unsuru bakımından yargısal denetime tabi tutulduğu bir karar için bkz. D10D, KT. 22.02.1995, E. 1994/2772, K. 1995/711 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19). 894 Auby, a.g.e., s. 555; 521 sayılı Danıştay Kanunu’nun gerekçesinde de idari işlemler bakımından idari işlemin sebep ve amaç unsurundaki ayrım şu şekilde ifade edilmiştir: “İdari işlemin bir sebebe 167 Bu bakımdan, sebep unsuru bakımından yapılan denetim ile amaç unsuru bakımından yapılan denetim arasındaki ilişkinin değerlendirilmesinin gerekliliği ortaya çıkmaktadır. e. Sebep Unsuru Bakımından Yapılan Denetim ile Amaç Unsuru Bakımından Yapılan Denetim Arasındaki İlişkinin Değerlendirilmesi İdari işlemlerin hukuka uygunluklarının denetiminde, aralarındaki bu yakınlık sebebiyle, doktrinde, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın, mantıken, yalnızca sebep unsurunun temelini teşkil eden vakıaların mevcut olmaması veya bunların değerlendirilmesindeki bir hata dolayısıyla ortaya çıkabileceği ifade edilmektedir.895 Bu doğrultuda, amaç unsuru bakımından hukuku aykırılığın idari işlemin sebep unsuru ile zorunlu bir ilişki içinde olduğu kabul edilmekte ve Fransız idari yargı organlarınca verilen kararlarda da özellikle sebep unsurunun öneminin abartılması veya genel olarak değerlendirilmesinde ortaya çıkan hatalar dolayısıyla yetki saptırması teorisinin uygulama alanı bulması karşısında, ancak söz konusu sebeplerle amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın varlığına hükmedilebileceği savunulmaktadır.896 Amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın daima sebep unsurundan kaynaklandığı görüşünün897 yanında, sebep unsurunda bir hukuka aykırılık bulunmaması halinde, amaç unsuru bakımından ayrıca bir denetimin yapılamayacağı da ifade dayanması idare hukukunun icaplarındandır. Bu sebep, işlemin yapıldığı sırada mevcut olan, objektif vakıalardır ki idareyi, işlemi tesis etmeye sevk etmiştir. Sebebin kabule şayan olması için, evvela gerçeğe uyması ve sonra da işlemin tesisini, kanunun maksadına göre, haklı gösterecek nitelikte olması lâzımdır. İdari yargı hâkimi bu bakımdan da işlemi kontrol edebilmelidir. Aksi takdirde kontrol, bütün kapsamı ile yapılmış sayılamaz. İdari işlemde sebep gösterilmesini kanun emretmese bile, hâkimin kontrolünü yapabilmesi için, idare, hâkimin talebi üzerine, dayanmış olduğu sebepleri bildirmekle mükellef olmalıdır. Sebep unsuru bunu sağlayacaktır. Maksat unsuru, idari işlemin, bir hukuk kaidesine uygunluğunu objektif olarak kontrol edilmesini değil, sadece sübjektif bir inceleme yapılmasını, yani idarenin gayesinin kanun vazıı tarafından gözetilen gayeye uyup uymadığını kontrol etmeyi istihdaf eder. Bu itibarla sebep unsuru, maksat unsurundan farklıdır.”; Alan, “Konu Unsuru”, s. 368, dn. 150. 895 Giritli, a.g.e., s. 119; Dündar, a.g.e., s. 187; Sezginer, Amaç Unsuru, ss. 89-90; Gözübüyük, a.g.e., s. 241. 896 Giritli, a.g.e., s. 118; Sezginer, Amaç Unsuru, s. 88. 897 Gözübüyük, a.g.e., s. 241. 168 edilmektedir.898 Bu görüşü desteklemek amacıyla da doktrinde, amirlerin sicil düzenleme yetkisine ilişkin bir örnek zikredilmektedir. Bu örneğe göre, bir sicil amirinin, aralarındaki özel ilişki sebebiyle kendisine kızgın olduğu astı hakkında, sırf bu sebeple olumsuz yönde bir sicil düzenlenmesi ve bunun objektif olarak gerekçelendirilmesi halinde bu işlemin amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığından söz edilemeyecektir.899 Bir kere, sicil düzenleme yetkisi, belirli bir değerlendirme alanını içermekle birlikte bu değerlendirme alanı bir “değerlendirme hali”nin varlığı dolayısıyla gündeme gelmektedir ve bu değerlendirme halinin idarenin anlayışına bırakılmış olması dolayısıyla bu hususta idarenin geniş bir takdir yetkisinin bulunduğu kabul edilmelidir. Dolayısıyla, bu durumda idarenin değerlendirme alanı sınırlı bir denetime tabi tutulabilecektir. Bu sebeple, bu örnek bakımından asgari denetim uygulanacağından, hukuken geçerli sebeplere dayandığı takdirde sebep olarak gösterilen hususların bu yönde bir sicil düzenlenmesi bakımından yeterli veya haklı bir sebep teşkil edip etmedikleri denetlenemeyecektir. Buna göre, bu halde yapılan denetim genel olarak yetki saptırması üzerinde yoğunlaşacaktır. Nitekim, örneğin, 25 Nisan 1984 tarih ve 18382 sayılı RG’de yayımlanan Yükseköğretim Üst Kuruluşları ile Yükseköğretim Kurumları Sicil Yönetmeliğinin “sicil vermede sorumluluk” başlıklı 2’nci maddesinde, “(s)icil amirlerinin, sicil raporu düzenlerken tam tarafsızlık içinde hareket etmesi esastır. Garazla veya özel bir amaçla gerçeğe aykırı düşünce sicil raporuna yazılmaz” hükmüne açıkça yer verilmiştir. Bu bakımdan, olumsuz sicil düzenlenmesi işlemine karşı dava açılabileceği yönünde de herhangi bir şüphe bulunmadığından,900 olumsuz sicil verilmesi işlemi üzerinde yapılacak 898 Karatepe, a.g.e., s. 97; Kalabalık, İdare Hukuku Dersleri, C. 2, s. 85; Aynı yönde bkz. Giritli, a.g.e., s. 119. 899 Karatepe, a.g.e., s. 97. 900 “Sicil raporlarının belirtilen hukuksal sonuçlarına göre olumlu sicil almış bulunan bir kamu görevlisinin olumlu sicilin derecesini yetersiz bularak sicilin bu yönden iptali için dava açmakta hukuki yararının bulunduğunda duraksamaya yer yoktur. Bu nedenle mahkemenin uyuşmazlığın esası hakkında hüküm kurması gerekirken dava konusu sicillerin olumlu olduğu dolayısıyla 2577 sayılı Kanunun 2/a maddesi uyarınca iptal davasına konu olabilecek şekilde davacının menfaatini ihlal eden bir idari işlemden sözedilemiyeceğinden anılan sicillerin yetki, şekil, sebep ve maksat yönlerinden hukuka aykırılıkların incelenme olanağı bulunmadığı gerekçesiyle davayı reddetmesinde hukuki isabet görülmemiştir.” D5D, KT. 09.02.1993, E. 1991/1813, K. 1993/536; Örnek olarak bkz. DİDDK, KT. 17.10.2008, E. 2005/2483, K. 2008/1783 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19). 169 hukuka uygunluk denetimlerde, amaç unsuru bakımından denetimin de yapılacağına şüphe bulunmamak gerekir.901 İkinci olarak ise, söz konusu örnekteki “kızgın olma sebebiyle olumsuz yönde sicil düzenleme” işleminde “kızgın olma” bir amaç değil, idareyi harekete geçiren “saik”tir. Saik, sebep unsuru içerisinde değerlendirilen bir unsur olmakla, sebep unsurunun objektif anlamının ön plana çıkması dolayısıyla dikkate alınmayan bir unsur olduğundan,902 örnekteki işlemin, ayrıca kamu yararı dışında bir amaç var olmadığı ve bu ortaya konulmadığı sürece, amaç unsuru bakımından hukuka aykırı olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Diğer bir ifadeyle, “kızgın olma sebebiyle olumsuz yönde sicil düzenleme” işleminde, ayrıca bir “kişisel menfaat elde etmek amacı” ve bu kapsamda değerlendirilen “zarar verme amacı”, “üçüncü kişilere yarar sağlamak amacı” veya “siyasi bir menfaat elde etmek amacı” güdülmediği ve bu amaç ortaya konulamadığı sürece söz konusu işlemin yetki saptırması dolayısıyla hukuka aykırı olduğu kabul edilemeyecektir.903 Ayrıca belirtmek gerekir ki Giritli, her ne kadar amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın ancak sebep unsurunun temelini teşkil eden vakıaların gerçek olmaması veya değerlendirilmesindeki bir hatadan kaynaklanabileceğini ifade etmekte ise de, sebep unsuru bakımından hukuka uygun bir işlemin amaç unsuru bakımından hukuka aykırı olabileceği ihtimalini de bütünüyle dışlamamakta ve fakat CE’nin bu yönde bir kararın bulunmadığını vurgulamaktadır.904 Buna göre, sebep ve amaç unsurlarındaki sakatlıkların, teorik olarak, birbirinden bağımsız olarak ortaya çıkmalarının önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır.905 Diğer bir ifadeyle, Vidal tarafından ifade edildiği üzere, amaç unsurundaki sakatlığın, sebep unsurundaki bir sakatlığı takip etmemiş olması mümkündür.906 Vidal’e göre, “sebepler teorisi, amaç konusundaki kanunsuzluk, sebepler konusundaki bir 901 Bkz. D5D, KT. 27.12.1976, E. 1976/1706, K. 1976/9703; D2D, KT. 31.01.2005, E. 2004/6213, K. 2005/329 (kazanci.com, son erişim tarihi: 26.06.19). 902 Sezginer, Amaç Unsuru, s. 58. 903 Nitekim Yayla da söz konusu örneği “sebep” ve “saik” ayrımını vurgulamak için kullanmaktadır. Yayla, “Maksat Unsuru”, s. 1037; Aynı yönde bkz. Auby, a.g.e., s. 559. 904 Giritli, a.g.e., ss. 118, 120. 905 Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması, ss. 512-13. 906 Sezginer, Amaç Unsuru, s. 91; Aynı yönde bkz. Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 421. 170 kanunsuzluğu takip etmediği zaman, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık teorisi tarafından aşılır”.907 Nihayetinde amaç unsuru bakımından yapılacak denetim, sebep unsuru bakımından yapılacak denetimden ayrı ve bağımsız bir imkân niteliğindedir. Kaldı ki, Onar’ın ifadesiyle, amaç unsurundaki sakatlığın idarenin takdir yetkisi ile “örtülmesi” de mümkün değildir.908 Nitekim Hauriou, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılıkların, idari işlemin yapısında ortaya çıkan bir hukuka aykırılık hali olmadığını vurgulamakta ve sırf hukuka aykırı bir amaç güdülmesi dolayısıyla idari işlemlerin yetki saptırması sebebiyle iptal edilebileceklerini ifade etmektedir.909 Bu doğrultuda Hauriou, bir belediye tarafından, belediye sınırları dışında kesilmiş hayvan etlerinin kamu sağlığının korunması gerekçesiyle belediye sınırları içine alınmasının yasaklanabileceği yolundaki bir hükme dayanarak bu yönde bir yasaklama getirilmesinin önünde herhangi bir engel olmadığını, ve bu örnekte, idarenin kendi mezbahasının gelirlerini korumak gibi bir çıkar elde etmek amacıyla yasaklama getirilmesi halinde bu işlemin amaç unsuru bakımından hukuka aykırı olabileceğini ifade etmektedir. Zira bu durumda, mevzuatta gösterilen objektif nitelikteki sebep gerçekleşmesine karşın idare, haiz olduğu takdir yetkisini kendisine verilenden başka bir amaçla kullanmış ve sırf kendi menfaatini temin için belediye sınırları dışında kesilmiş hayvan etlerinin belediye sınırları içerisine sokulmasını yasaklamıştır. Dolayısıyla, söz konusu örnekte olduğu üzere sebep unsuru bakımından hukuka uygun olarak tesis edilen işlemlerin de amaç unsuru bakımından hukuka aykırı olmaları mümkündür. Belirtmek gerekir ki buradaki hukuka aykırılık, idari işlemin sebep unsurunun temelini teşkil eden vakıanın olmamasından veya değerlendirilmesindeki bir hatadan kaynaklanmamakta, yalnızca idarenin takdir yetkisini kötüye kullanmasından ileri gelmektedir.910 907 Vidal, “L’Evolution De Detournement De Pouvoir Dans La Jurisprudence Administrative”, s. 303 (’den aktaran) Sezginer, Amaç Unsuru, s. 91. 908 Onar, a.g.e., C. 1, s. 435. 909 a.g.e., C. 1, s. 283; Giritli, a.g.e., s. 120. 910 Onar, a.g.e., C. 1, s. 283; Giritli, a.g.e., s. 120. 171 f. Danıştay Uygulamasında Sebep Unsuru Bakımından Yapılan Denetimin Sınırları Birinci bölümde de ifade edildiği üzere, idari işlemlerin hukuka uygunluklarının denetimi, sırasıyla; yetki, şekil, sebep, konu ve amaç unsurları bakımından yapılacak denetimden ibarettir ve bu unsurlardan yalnız birinin hukuka aykırı olması halinde işlemin bir bütün olarak hukuka aykırılığına hükmedilmektedir.911 Ayrıca idari işlemlerin hukuka uygunluklarının denetimi, daha önce ifade edildiği üzere, kanunda gösterilen sırayla ve bu zincir takip edilerek yapılmalıdır. Bu bakımdan, Danıştay kararında da ifade edildiği üzere, işlemin birden fazla unsurda hukuka aykırılık bulunsa dahi, bir iptal sebebinin var olduğu tespit edildiği takdirde diğer iptal sebepleri bakımından ayrıca bir inceleme yapılmasına da gerek bulunmamaktadır. Buna göre, idari işlemin nihai ve sübjektif unsuru olan amaç unsuru bakımından yapılacak denetim de, kural olarak, yetki, şekil, sebep ve konu unsurları bakımından denetim yapıldıktan sonra ve bu unsurlar bakımından bir iptal sebebi bulunmadığı takdirde kendisine başvurulacak bir denetim imkânıdır. Buna karşın, bir işlemin “kamu yararı ve hizmet gerekleri” göz ardı edilerek tesis edilip edilmediği veya “yeterli” ve “haklı” bir sebebe dayanıp dayanmadığının tespiti bakımından yapılan denetim neticesinde bu işlemlerin hem “sebep” hem de “amaç” unsuru bakımından birlikte hukuka aykırılıklarına hükmedilmektedir. Bununla birlikte Danıştay uygulamasına göre, her iki denetim de esasen, idari işlemin sebep unsuru bakımından yapılan denetimin imkânlarını aşmaktadır. Zira sebep unsuru bakımından yapılan denetimin imkânları, Danıştay kararında da ifade edildiği üzere şu şekildedir:912 “İdareye tanınan her yetkinin kullanılması, bir nedene dayanır. Bu nedenin de hukuk açısından geçerli bir sebep olması gerekir. İdare Hukukunda, idari işlemin neden unsuru denildiğinde, idari işlemlerden önce gelen, idari işlemin dışında, idareyi böyle bir işlem yapmaya yönelten etkenler anlaşılır. İdari işlemin dayanağı olan neden işlemin bir tür gerekçesidir. Yönetimi işlem yapmaya yönelten dürtü, bir hukuksal işlem olabileceği gibi, bir olay da olabilir. İdari işleme neden olarak gösterilen hukuksal işlemin sakat olması veya olayın gerçeğe uygun olmaması yahut nitelendirilmesinde yanlışlık yapılmış olması, esas işlemi neden yönünden sakatlar”. 911 Mermut, a.g.e., s. 314. 912 D8D, KT. 17.09.1990, E. 1989/504, K. 1990/913 (lexpera.com.tr, son erişim tarihi: 05.12.18). 172 Buna göre, sebep olarak gösterilen hususların “sakat olması” veya “hukuken geçerli bir sebep olmaması”, “gerçeğe uygun olmaması” ve “nitelendirilmesinde yanlışlık yapılmış olması” işlemin sebep unsuru bakımından hukuka aykırılığına sebebiyet verecektir. Buna karşın, yukarıda ifade edildiği üzere, hem idari işlemin tesisinde “kamu yararı ve hizmet gerekleri”nin göz ardı edilip edilmediği hem de işlemin “yeterli” ve “haklı” bir sebebe dayanıp dayanmadığının araştırılması bakımından yapılan denetimde vakıaların tavsifi sebep olarak gösterilen kavrama göre değil hukuk kuralının bütününe göre değerlendirilmekte ve esas olarak işlemin kamu yararını gerçekleştirme kabiliyetine sahip olup olmadığı üzerinde durulmaktadır. Diğer bir ifadeyle, idari işlemin tesisindeki sebeplerin, o işlemi tesis edecek kıymet ve kuvvette olup olmadıkları sorgulanmaktadır. Nitekim Kaya’nın tespitiyle Danıştay, en yüksek puanı alan adaylar arasından, en yüksek puanı alan aday yerine, yeterli bir gerekçe sunulmaksızın daha düşük puanlı olanının müdür yardımcısı olarak atanması913 ve benzer bir olayda mesleki kıdem ve başarısı daha yüksek olan aday yerine daha düşük puan alan adayın müdür olarak atanması914 işlemlerini genel olarak bu işlemlerin tesisinde kamu yararı ve hizmet gereklerine uyarlık bulunmaması sebebiyle hukuka aykırı bulmuştur. Yine bir başka kararında da Danıştay, idare tarafından gösterilen sebeplerin davacının “A tipi bir okuldan şehir merkezine uzak mesafedeki C tipi bir okula naklen atanmasını gerektirecek nitelik ve ağırlıkta olmadı(ğına)” hükmetmiştir.915 Bunun yanında, örneğin, keyfi uygulamalara sebebiyet vermesi nedeniyle somut norm denetimine tabi tutulan 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 42’nci maddesine ilişkin olarak verilen kararlarda da Danıştay, idarenin imara aykırı yapılar hakkında verdiği para cezalarının genel olarak kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek belirlenmesi gerektiği yolunda kararlar verilmekteydi.916 Bu bağlamda doktrinde Danıştay’ın, idarenin genel olarak yasada gösterilen alt ve üst sınırlar arasında bir seçim yetkisine sahip olduğu 913 D5D, KT. 26.11.1979, E. 1977/10508, K. 1979/4284, DD, S. 38-39, ss. 184-85; Kaya, Takdir Yetkisi, s. 159; Söz konusu kararda dava konusu işlem amaç unsuru bakımından da hukuka aykırı bulunmuş olup, bu karara konu işlemi yetki saptırması ile malul olarak değerlendiren ve bu başlık altında inceleyen yazarlar da bulunmaktadır. Bkz. Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 427. 914 D5D, KT. 24.03.1980, E. 1976/6987, K. 1980/1210, DD, S. 40-41, ss. 149-51; Kaya, Takdir Yetkisi, s. 159. 915 D2D, KT. 18.10.2012, E. 2009/3951, K. 2012/6310 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19). 916 Bkz. D6D, KT. 18.02.2005, E. 2003/4396, K. 2005/947 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19); Melikşah Yasin, “İmar Kanunu’nun 42. Maddesi: Anayasa Mahkemesinin İptal Kararı ve Yeni Düzenleme Hakkında Bir Değerlendirme”, MÜHF - HAD, C. 16, S. 3-4 (2010), ss. 379-80. 173 durumlarda alt sınırın üzerinde bir seçim yapılması durumunda bu hususun gerekçelendirilmesi gerektiğini kabul ettiği ifade edilmektedir.917 Yine kamu yararı ve hizmet gereklerine uyarlık bakımından yapılan denetim ile idarenin seçim yetkisinin denetime tabi tutulduğu bir kararında Danıştay, başhekimin emirlerini dinlemeyen ve görev başında amirine saygısızlık eden davacı hakkında, soruşturma açılmış olması sebebiyle ve soruşturmanın selameti için nakil işleminin tesis edilebileceğini öngören Sosyal Sigortalar Kurumu Personel Yönetmeliğinin ilgili hükmü uyarınca tesis edilen nakil işleminin hukuka uygun olduğunu kabul etmiştir. Buna karşın Danıştay, davacının iyi bir operatör olduğu ve mesaisine Zonguldak bölgesinde ihtiyaç duyulacağı yolundaki müfettiş raporu dikkate alınmadan, hastane niteliğinde olan bir sağlık kuruluşundan ameliyat yapmasının mümkün olmadığı bir dispansere naklinde kamu yararı ve hizmet gereklerine uyarlık bulunmadığına hükmetmiştir.918 Görüldüğü üzere bu nevi kararlarında Danıştay, idarenin seçim yetkisine ve dolayısıyla gerçek takdir yetkisine ilişkin verilerden yararlanarak ilgili işlemlerin hukuka aykırılıklarına hükmetmektedir. Esasen, idarenin bir değerlendirme alanının bulunduğu ve bunun objektif bir anlamının bulunduğu durumlarda idare, öncelikle ilgili belirsiz kavramı yorumlamakta919 ve sonrasında bunu gerçekleşen vakıalar ile altlamaktadır.920 Diğer bir ifadeyle idare, söz konusu belirsiz kavramı, meşru bir sebebe dayanarak belirli hale getirmektedir.921 Buna göre de, altlama faaliyetine konu vakıaların doğru ve gerçekleşmiş olmalarının gerekliliği yanında, söz konusu belirsiz kavram altında “altlanabilir” nitelikte olmaları gerekmektedir.922 Dolayısıyla, sebepsiz olarak işlem tesis edilmesi, söz konusu sebebin hangi olayda gerçekleştiğini gösterir herhangi bir sebep gösterilmemesi, sebep olarak gösterilen hususların gerçekleşmemiş olması ve bunların hukuki tavsiflerinin yanlış 917 Atay, İdare Hukuku, s. 530; D6D, KT. 18.02.2005, E. 2003/4396, K. 2005/947; Dursun, a.g.e., s. 120, dn. 81. 918 D5D, KT. 18.06.1980, E. 1978/2766, K. 1980/2236, DD, S. 40-41, ss. 169-70; Kaya, Takdir Yetkisi, s. 163. 919 Belirtmek gerekir ki yorum faaliyeti, yalnızca “belirsiz kavramlar”ın varlığı halinde değil, işlemin “belirli” bir sebebinin olduğunun düşünüldüğü pek çok durumda da yapılması zorunlu bir faaliyet olarak gündeme gelmektedir. Bkz. Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması, s. 488. 920 Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 400. 921 Karatepe, a.g.e., s. 100. 922 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 897. 174 yapılmış olması durumlarda idari işlemin sebep unsuru yönünden sakat olacağı doktrinde genel olarak kabul görmektedir.923 Bu bağlamda, idari işlemin sebebi olarak gösterilen hususların, gerçek, tam, sebep teşkil edebilecek biçimde hukuka uygun924 ve o işlem için öngörülen sebeplerden925 olması gerekir.926 Buna karşın, yukarıda da değinildiği üzere, idarenin değerlendirme alanının idarenin anlayışına ilişkin olması veya idari işlemin sebebinin gösterilmemesi dolayısıyla idarenin geniş bir değerlendirme alanının bulunduğu durumlarda ise idari yargı organları, yine ilgili idari işlemin sebep unsurunun temelini teşkil eden vakıaların gerçekleşip gerçekleşmediğini araştırmakla birlikte, mevzuatta idari işlemin sebebi olarak gösterilen kavramların anlamının ve sınırının saptanmasındaki güçlük dolayısıyla, ya kavrama sınırlayıcı bir anlam vermeden hukuki sonuca göre bir değerlendirme yapacaktır veya genel olarak işlemin takip etmesi gereken amacı belirlemek suretiyle gösterilen sebeplerin o amacı gerçekleştirmeye elverişli olup olmadığını denetime tabi tutacaktır.927 Bu durumda idari yargı organları, mevzuatta sebep olarak gösterilen kavramları yorumlamamakla veya gösterilmemesi dolayısıyla yorumlayamamakla birlikte,928 doktrinde tartışmalı bir husus olmasına rağmen,929 hem “kamu yararı ve hizmet gerekleri” bakımından hem de “yeterli” ve “haklı” bir sebebe dayanılıp dayanılmadığının araştırılması bakımından yapılan denetimde, idari işlemin temelini teşkil eden sebeplerin 923 a.g.e., C. 1, s. 904; Günday, a.g.e., s. 155; Aynı yönde bkz. Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 402 vd.; Kalabalık, İdari Yargılama Usulü Hukuku, s. 206. 924 Özyörük, a.g.e., s. 196; Kural olarak idari işlemin sebep unsurunu teşkil eden vakıaların tümünün hukuka uygun olması aranır. Buna karşın, “sonucu etkileyici nitelikte” olmayan sebeplerin hukuka aykırı olması halinde bunun idari işlemin iptalini gerektirmeyeceği doktrinde ifade edilmektedir. Bkz. Atay, “İptal Davası”, s. 34, dn. 68; Gözübüyük, a.g.e., s. 236; Fatma Ebru Gündüz, “Hukuka Aykırı Elde Edilmiş Delillerin Disiplin Hukukunda Kullanılması”, YBHD, S. 1 (2019), ss. 109-10. 925 Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, ss. 470-71. 926 “Sadece nedeni oluşturan maddi olayların doğru saptanması değil, aynı zamanda bunların hukuksal değerlendirilmesinin de doğru yapılması gerekir.” Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması, s. 489; Aynı yönde bkz. Turgut Candan, Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu, Ankara: Adalet Yayınevi, 2009, s. 149 vd. 927 Alan, “Takdir Yetkisi”, ss. 45-46. 928 Bayraktar, CE’nin de, idarenin geniş bir takdir yetkisinin bulunduğu hallerde vakıaların hukuki tavsiflerini denetlemekten kaçındığını ifade etmektedir. Bayraktar, a.g.e., s. 283. 929 Onar, a.g.e., C. 1, s. 295; Zabunoğlu, a.g.e., C. 2, ss. 299-300. 175 bu yönde bir işlem yapılması bakımından “yeterli olup olmadıklarını” veya “haklı bir sebep olup olmadıklarını” değerlendirmektedirler.930 Önemle ifade edilmesi gerekir ki, bu yönde bir denetim yapılmasının gerekliliğine 521 sayılı Kanun’un gerekçesinde de yer verilmiş bulunmaktadır.931 Danıştay’ın ifadesiyle, “idare takdir kapsamındaki tasarruflarında, belli sebepler göstererek işlem tesis ettiğinde, yargısal denetimin bu sebeplerin var olup olmadığı, var olması halinde, böyle bir işlem yapılmasına yeterli olup olmadığı üzerinde cereyan edeceği (…) tabiidir”.932 Zira idari işlemin sebebini teşkil eden hususların kıymet ve kuvvetleri bir denetime tabi tutulmadığı takdirde, idarenin önemsiz herhangi bir sebebe dayanarak işlem tesis etmesinin önünün açılacağı düşüncesi kabul görmektedir.933 Doktrinde Onar da, hakkaniyet gereği bu yönde bir denetim yapılmasının, kanunu bir bütün olarak uygulamak durumunda olan idari yargı bakımından bir zorunluluk olduğuna işaret etmektedir.934 Nitekim bir kararında da Danıştay, “borçlu kaçmışsa veya kaçması, mallarını kaçırması ve hileli yolları sapması ihtimalleri varsa” ifadesinin idarenin anlayışına bırakılmış bir husus olduğunu kabul etmiş ve fakat “(i)darenin takdir yetkisi içinde kalan tasarruflarında belli sebeple göstererek işlem tesis ettiğinde, idari yargı organlarınca bu sebeplerin var olup olmadığı, var olması halinde, böyle bir işlem yapılmasına yeterli sayılıp sayılmayacağının araştırılması gerek(eceğini)”935 vurgulamıştır. Yine bir başka kararında Danıştay, idarenin takdir yetkisi geniş olan bir konuda sebep göstermek suretiyle işlem tesis etmesi halinde gösterilen sebeplerin bu yönde bir işlem yapılmasına yeterli olup olmadığı hususunun araştırılmasının “zorunlu ve kaçınılmaz” olduğu vurgusunu yapmıştır.936 Bu yönde, Danıştay’ın, “davacının mesleki yetersizliği ile ilgili olmayan hususlar”ın “sicil raporları çok iyi düzeyde olan” davacının “kariyer bir meslek olan 930 Onar, a.g.e., C. 1, ss. 299-300; Yayla, İdare Hukuku, s. 193; Kaya, Takdir Yetkisi, s. 214; Arat Özkaya, a.g.e., ss. 112-13. 931 Bkz. 839 numaralı dipnot. 932 DİDDK, KT. 15.10.1976, E. 1975/351, K. 1976/210, DD, S. 26-27, ss. 171-75; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, ss. 404-5. 933 Onar, a.g.e., C. 1, s. 295; Gözübüyük, a.g.e., s. 234. 934 Onar, a.g.e., C. 1, ss. 295-97. 935 D7D, KT. 27.01.1986, E. 1984/1530, K. 1986/246, DD, S. 64-65, s. 240; Yayla, İdare Hukuku, s. 193. 936 DİDDK, KT. 21.12.1979, E. 1978/987, K. 1979/581, DD, S. 38-39, ss. 109-13; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, ss. 405-6. 176 müfettiş yardımcılığı görevinden alınarak öğretmenliğe atanmasını gerektirir nitelik ve ağırlıkta” olmadığına,937 yine “yeterli görülecek bir neden” bulunmadan ve “sadece kazanılmış hak aylığı derecesinin korunduğundan bahisle” tesis edilen görevden alma işleminde “kamu yararı ve hizmet gereklerine uyarlık” bulunmadığında938 veya salt “mutad uygulamanın” belirli bir yönde olması sebebiyle idarenin takdir yetkisinin “haklı kılacak bir sebep” olmaksızın kullanılamayacağına939 ilişkin birçok kararı bulunmaktadır. Bu yöndeki incelemenin net bir biçimde yapıldığı bir kararında da Danıştay, hukuk müşavirliğinin görüşü doğrultusunda bir idare mahkemesi kararını uygulamayan davacının görevinden alınmasının “yeterli bir neden” bulunmaksızın tesis edildiğine ve başkaca da somut bir neden gösterilmemesi karşısında işlemin “sebep ve maksat” yönünden sakat olduğuna hükmetmiştir.940 Anılan kararlarda da görüleceği üzere idarenin geniş bir takdir yetkisinin bulunduğu konularda da Danıştay, idari işlemin sebebi olarak gösterilen hususların, çoğu zaman sebepler üzerinde tek tek inceleme yaparak,941 “bu yönde bir işlem yapılmasına yeterli olup olmadığını” araştırmak yoluna gitmekte ve aksi halde idari işlemi sebep ve amaç unsuru bakımından hukuka aykırı kabul etmektedir.942 Ancak bu durumda idari işlemin sebebi, meydana gelen hukuki sonuç veya kanunun amacı ile birlikte değerlendirilmekte ve bu şekilde bir sonuca varılmaktadır. Her iki denetimin de idarenin takdir yetkisinin kullanılış biçiminin genel olarak kamu yararını gerçekleştirmeye elverişli olup olmadığı üzerine yoğunlaştığı ve vakıaların doğru ve gerçekleşmiş olması denetiminden ayrıldığı açıktır.943 Bununla birlikte, idarenin 937 DİDDK, KT. 15.06.2016, E. 2015/71 K. 2016/2536 (lexpera.com.tr, son erişim tarihi: 08.12.18). 938 D5D, KT. 08.12.1975, E. 1975/3756, K. 1975/8053, DD, S. 22-23, s. 246-47; Kaya, Takdir Yetkisi, s. 165. 939 Ancak söz konusu karar, idarenin herhangi bir sebebe dayanmadan işlem tesis etmesi sebebiyle sebep yönünden hukuka aykırı bulunmuştur. D3D, KT. 11.06.1982, E. 1982/4645, K. 1982/1865, DD, S. 48-49, ss. 66-67; Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, ss. 462-63. 940 D5D, KT. 13.10.1993, E. 1992/5775, K. 1993/3756 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19); Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 998; Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, s. 475. 941 Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması, s. 578. 942 D5D, KT. 28.12.2005, E. 2002/3615, K. 2005/6464; D5D, KT. 27.09.2006, E. 2003/1333, K. 2006/4285; D5D, KT. 07.11.2004, E. 2013/1645, K. 2014/7583 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19). 943 Melikşah Yasin, İdari Yargılama Usulünde İspat, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2015, s. 82. 177 takdir yetkisinin kullanımının genel olarak kamu yararını gerçekleştirmek kabiliyetini haiz olup olmaması bakımından yapılan denetimin, “sebeplerin hukuki tavsifi”nden de ayrılan bir denetim olarak, sebep unsuru bakımından yapılan denetimin imkânlarını aşan bir denetim olarak kabulü gerekmektedir. Bu bağlamda, idari işlemin tesisinde yeterli ve haklı bir sebebin bulunup bulunmaması bakımından yapılan denetim neticesinde, aksi bir kanaate varıldığı takdirde, idari işlemin yalnızca sebep unsuru bakımından hukuka aykırı olacağı da doktrinde ifade edilmektedir.944 Buna karşın, Türk idare hukuku doktrininde bu hususta çoğunlukla kendisine atıf yapılan Onar, bu yöndeki görüşünü, “kanunun idareyi sebep göstermeye mecbur ettiği hallerde gösterilen sebebin tasarrufa unsur teşkil edece mahiyette ve kuvvette olup olmadığını idare takdir edebilir mi?” sorusuna cevap ararken belirtmektedir. Nitekim Onar, aksinin kabulü halinde;945 “Eğer bu hususu yani gösterilen sebebin kıymet ve kuvvetinin takdirini idareye bırakacak olursak idarenin ehemmiyetsiz bir sebep ortaya atması ve bu suretle hukukun sebep gösterilmesi hakkındaki hükmünün ruhunu ihlâl etmesi ve sebep unsurunu fiilen hükümsüz bırakması tehlikesi mevcuttur.” Değerlendirmesini yapmaktadır. Onar, idari işlemin tesisinde yeterli veya haklı bir sebebin bulunmaması halinde idari işlemin yalnız sebep unsuru bakımından hukuka aykırı olacağını ifade etmediği gibi Danıştay’ın da idari işlemin tesisinde yeterli veya haklı bir sebep bulunmaması halinde idari işlemlerin, “sebep” ve “amaç” bakımından hukuka aykırılığına hükmettiğini de vurgulamaktadır.946 Bu doğrultuda, hem “kamu yararı ve hizmet gerekleri” hem de işlemin tesisinde “yeterli” ve “haklı” bir sebebin bulunup bulunmaması bakımından yapılan denetimin, sebep unsuru bakımından yapılan denetimi aştığı ve sebep, konu ve amaç unsurları arasındaki uyuma odaklandığı kabul edilmelidir.947 944 Günday, a.g.e., s. 157; Çağlayan, İdare Hukuku Dersleri, s. 370; Kalabalık, İdari Yargılama Usulü Hukuku, ss. 208-9; Gözübüyük, açıkça ifade etmemekle birlikte, bu bakımdan yapılan denetimi “neden yönünden hukuka aykırılık” başlığı altında değerlendirmektedir. Gözübüyük, a.g.e., s. 235. 945 Onar, a.g.e., C. 1, s. 295. 946 a.g.e., C. 1, s. 296; Giritli, a.g.e., s. 162; Alan, “Takdir Yetkisi”, ss. 55-56; Yıldırım, “İdari Yargı”, s. 653. 947 Aynı yönde bkz. Alan, “Takdir Yetkisi”, s. 42; Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması, s. 577; İfade edilmelidir ki Danıştay’ın her iki denetim neticesinde de bu yönden hukuka aykırı işlemleri sebep, konu ve amaç unsurları bakımından birlikte hukuka aykırı bulduğu kararları da bulunmaktadır: “İdareye takdir yetkisi tanınmış ise de, Danıştay’ın yerleşik içtihatlarında da belirtildiği üzere, (…) 178 İfade edilmelidir ki doktrinde ve kimi Danıştay kararlarında, idari işlemin tesisinde gösterilen sebeplerin gerçekleşmemiş olması948 veya hukuken geçerli olmayan sebeplere dayanılmış olması halinde kamu yararı dışı bir amaçla işlem tesis edilmiş olacağı ve dolayısıyla dayanılan sebeplerin, bu yönde ayrıca bir talebin varlığı halinde,949 amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığa sebebiyet vereceği de ifade edilmektedir.950 İdari işlemin tesisinde gösterilen sebeplerin gerçekleşmemiş olmasının idari işlemin sebep unsuru bakımından hukuka aykırılığına sebebiyet vereceğine şüphe bulunmadığından,951 bu durumda ayrıca amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın tespitine gerek bulunmamaktadır.952 Keza, yine esas bakımından işlemin hukuka aykırılığına hükmedilmiş olması karşısında, aşağıda ifade edileceği üzere, ayrıca amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığa hükmedilmesinin ilgililerin idarenin sorumluluğuna gidilebilmesi açısından herhangi bir fonksiyonu da bulunmamaktadır.953 Sırf şahsi sorumluluğun ortaya konulabilmesi için amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığa karar verilmesi ise bir hukuka uygunluk koşulu ve iptal sebebi olan amaç unsurunun asıl fonksiyonuna ters düşmektedir. Buna göre, idari işlemin tesisinde gösterilen sebeplerin gerçekleşmemiş olması halinde işlemin sebep unsuru bakımından hukuka aykırılığına hükmedilmesi gerekli ve yeterlidir. Vidal’in de ifade ettiği üzere, “sebepler teorisi, sebebin maddi veya hukuki yokluğu halinde, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık teorisini içine alır”.954 işlemin sebebine dayanak gösterilen olay ve nedenlerin gerçeği yansıtmaması yanında, işlemin tesisi için yeterli bulunmaması ve takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri göz ardı edilerek kullanıldığının kanıtlanması ya da yargı merciince saptanması halinde, sözü edilen bu durumların dava konusu idari işlemin sebep, konu ve maksat yönlerinden hukuka aykırılığı nedeniyle iptalini gerektireceği, yerleşik yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır.” D5D, KT. 05.10.2015, E. 2015/4489 (Yürütmeyi Durdurma Kararı) (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19) 948 Giritli, a.g.e., s. 122. 949 a.yer; Sezginer, Amaç Unsuru, s. 96. 950 Memiş, a.g.e., s. 63. 951 Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması, s. 481. 952 Akyılmaz, Sezginer ve Kaya, idari işlemin tesisinde gösterilen sebeplerin gerçekleşmemiş olması durumunda da ayrıca kamu yararı dışında bir amaç güdülmüş ise bunun tespitinde herhangi bir mahsurun bulunmadığı yönünde görüş bildirmektedir. Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdari Yargılama Hukuku, s. 435. 953 “Neden yönünden işlemin iptalini sağlayacak yeterli kanıtların bulunması durumunda, amaç yönünden işlemin iptaline gitmeye gerek yoktur; Fransız uygulaması da bu yöndedir.” Gözübüyük, a.g.e., s. 246. 954 Vidal, “L’Evolution De Detournement De Pouvoir Dans La Jurisprudence Administrative”, s. 303 (’den aktaran) Sezginer, Amaç Unsuru, s. 90. 179 Hukuken geçerli olmayan sebepler bakımından ise, Danıştay uygulamasında “hukuken geçerli neden”; “hukuka uygun”, “hukuken gerçekleşmiş” veya “hukuken geçerli objektif bilgi ve belge”lere dayalı neden anlamında kullanıldığından,955 yukarıda ifade edildiği üzere, bu durumda da idari işlemin sebep unsuru bakımından hukuka aykırı olduğunun kabulü gerekmektedir. Nitekim Danıştay “hukuken kabul edilemeyecek gerekçe”lerle işlem tesis edilmesi halinde de işlemleri sebep unsuru bakımından hukuka aykırı bulmak yoluna gitmektedir.956 Uygulamada Danıştay’ın özellikle olumsuz güvenlik soruşturması raporları dolayısıyla kullandığı bir ifade olan “hukuken geçerli neden” ifadesi,957 “istihbari” nitelikte olan delilin karşıt anlamlısı olarak, açıkçası “hukuki delil” ifadesinin karşılığı olarak kullanılmaktadır.958 Dolayısıyla, bu halde de ayrıca amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığa karar verilmesine gerek bulunmadığı gibi bu iptal sebebine başvurulmasının herhangi bir fonksiyonu da bulunmamaktadır.959 Nihayet, idari işlemin tesisinde gösterilen sebeplerin “kamu yararı ve hizmet gerekleri”ne uygun olup olmaması ve işlemin tesisi için “yeterli” ve “haklı” bir sebep olup olmaması bakımından kıymet ve kuvvetinin sorgulanmasının amaç unsuru 955 Bkz. Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması, s. 481 vd. 956 “1993 yılından bu yana şef ve şef yardımcılığı sınavı yapmamış olan idarenin, 20.2.1997 tarihli değişiklikle getirilen ve şef ve şef yardımcılığı sınavlarını nesnel ölçülere bağlayarak bu kadrolara yapılacak atamalarda takdir yetkisinin olabildiğince kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun biçimde kullanılmasını sağlayacak olan objektif düzenlemelerden ÖSYM tarafından yapılacak bilgi sınavının 5-6 ay sonra yapılabileceği ve bütçede bu sınav için ödenek bulunmadığı gibi hukuken kabul edilemeyecek gerekçelerle sapmasıyla söz konusu kadrolara yapılacak atamalardaki yetkinin hizmet dışı nedenlerle ve hizmet gerekleri ile bağdaşmayan etkilere açık olarak kullanılmasına olanak tanıyan hukuki bir ortam yaratılmış olmaktadır. Açıklandığı üzere, davalı idare tarafından ileri sürülen hususlar dava konusu edilen idari işleme hukuken neden oluşturacak nitelikte olmaması sebebiyle söz konusu işlem bu bakımdan ‘sebep’ unsuru yönünden hukuka aykırı bulunmaktadır.” D5D, KT. 23.02.1998, E. 1997/1924, K. 1998/456 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19). 957 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 911 vd.; Bu hususta ayrıca bkz. Onur Karahanoğulları, “Güvenlik Soruşturması”, AÜSBFD, C. 53, S. 1-4 (1998), ss. 159-85. 958 “(D)ava konusu işlemin tesisine yolaçan yazıda yeralan hususların tümüyle ‘istihbari’ nitelikte olduğu açıktır. Türkiye Cumhuriyetinin, Anayasanın 2. maddesinde ifadesini bulan hukuk devleti niteliğinden ötürü istihbari nitelikteki bilgilere dayanılarak ilgililer hakkında işlem tesis edilmesine ve bu bilgilerin hukuken geçerli başka bilgi ve belgelerle doğrulanmadıkça ilgililer aleyhine hukuki delil olarak kullanılmasına olanak bulunmadığı açıktır.” D5D, KT. 02.04.1996, E. 1994/7820, K. 1996/1370, DD, S. 92, ss. 438-42; Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 914. 959 Nitekim bir Danıştay kararında, “hukuken geçerli olmayan” sebeplerle tesis edilmiş olması nedeniyle amaç unsuru bakımından hukuka aykırı bulunan bir bakanlar kurulu kararı bakımından yazılan karşı oy gerekçesinde, davacı yönünden “hukuken geçerli ve somut hiçbir gerekçe” gösterilmemesi sebebiyle işlemin “sebep” unsuru bakımından hukuka aykırı kabul edilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Bkz. D5D, KT. 30.10.1996, E. 1995/4052, K. 1996/3262 (emsal.danistay.uyap.gov.tr, son erişim tarihi: 28.01.19). 180 bakımından yapılan denetimin bir türü olduğu da ifade edilmektedir.960 Nitekim Danıştay da, “maksat unsuru yönünden denetimin içinde (…), idarenin takdir yetkisi içinde yer alan hususlarda kamu yararı, hizmetin gerekleri yönünden yasanın aradığı amaca uygun ilkelerle hareket edilip edilmediği hususu yer almaktadır” değerlendirmesini yapmakta ve bu yöndeki denetimin amaç unsuru bakımından yapılan denetimin bir kısmını teşkil ettiğini ifade etmektedir.961 Nitekim bu yönde yapılan bir denetim neticesinde açıkça işlemin amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığına hükmedilen bir kararında DİDDK, Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdür Yardımcılığı görevinden alınan davacı bakımından “davalı idarenin gösterdiği sebeplerin, idare hukuku ilkelerinin öngördüğü şekilde ve yeter derecede oluşmadığı ve bunun da maksat unsuru yönünden sakatlık yarattığı” sonucuna varmıştır.962 Dolayısıyla, her iki denetim türünün de Türk idare hukuku uygulaması bağlamında amaç unsuru bakımından yapılan denetimin bir türü olarak kabul edilmesi mümkün gözükmektedir. g. “Kamu Yararı ve Hizmet Gerekleri” ve “Yeterli” ve “Haklı” Bir Sebebin Bulunup Bulunmaması Bakımından Yapılan Denetimin Amaç Unsuru Bakımından Yapılan Denetimin Bir Türü Olarak Kabul Edilmesi Gerekliliği Her iki denetim imkânı ile de Danıştay, idarenin kamu yararını gerçekleştirmeye yönelik hareket etmesi, bu bağlamda kamu yararının idarenin ulaşmak istediği nihai sonuç olması ve her işlemin sebebinin de bu nihai sonucu gerçekleştirmesini temin edebilecek nitelikte olması gerekliliği sebebiyle,963 genel olarak sebep ve konu unsurunu kapsayan takdir yetkisinin kamu yararını gerçekleştirmeye elverişli olarak kullanılmasını 960 Alan, “Konu Unsuru”, s. 360; Alan, bu makalede, “geçerli sebep” ifadesini kullanmakta ise yazarın değerlendirmelerinden bu ifadeyi yukarıda ifade edildiği şekliyle “hukuken geçerli sebep” anlamında kullanmadığı görülmektedir. Alan, “Takdir Yetkisi”, ss. 43-44, 56; Yıldırım, bu hususta Alan’a doğrudan atıf yapmakla yetinmekte ise de bu hususun güncelliğini koruduğunu göstermesi bakımından önem arz etmektedir. Yıldırım, “İdari Yargı”, s. 653. 961 D5D, KT. 23.10.1985, E. 1985/596, K. 1986/1084 (emsal.danistay.uyap.gov.tr, son erişim tarihi: 15.01.19). 962 DİDDK, KT. 01.06.1979, E. 1978/1319, K. 1979/274, S. 36-37, ss. 300-5; Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, ss. 513-14. 963 Günday, a.g.e., ss. 156-57. 181 aramaktadır. Bu denetim neticesinde Danıştay, takdir yetkisinin kötü kullanıldığı yönünde bir sonuca varmakla964 işlemin amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığına hükmetmektedir.965 Zira daha önce ifade edildiği üzere idari işlemler üzerinde yapılan denetim, sırasıyla, yetki, şekil, sebep, konu ve amaç unsuru bakımından yapılan denetimden ibarettir ve bu yönde yapılan denetim sebep unsurunun imkânlarını aşmaktadır.966 Nitekim, öyle gözükmektedir ki Danıştay da, gösterilen sebeplerin kıymet ve kuvvetinin soruşturulmasının sebep unsuru bakımından yapılan denetimin imkânlarını aşan bir denetim olduğunun ve fakat amaç unsuru bakımından yapılacak denetimin de idarenin niyetinin araştırılmasını gerektirdiğinin bilincinde olarak işlemleri çoğunlukla hem sebep hem de amaç unsuru bakımından hukuka aykırı bulmak yoluna gitmektedir. Zira 521 sayılı Danıştay Kanunu’nun gerekçesinde de ifade edildiği üzere “(m)aksat unsuru, idari işlemin, bir hukuk kaidesine uygunluğunu objektif olarak kontrol edilmesini değil, sadece sübjektif bir inceleme yapılmasını, yani idarenin gayesinin kanun vazıı tarafından gözetilen gayeye uyup uymadığını kontrol etmeyi istihdaf eder”.967 İdari işlemin tesisinde gösterilen sebeplerin kıymet ve kuvvetinin sorgulanması ve takdir yetkisinin kullanımında kamu yararı ve hizmet gereklerine riayet edilip edilmediğinin araştırılması yolunda yapılan denetimin özel bir adının bulunmadığı kabul edilmekte ise de,968 yukarıda ifade edildiği üzere bunun, Alman idare hukukunda kabul edildiği üzere takdir yetkisinin objektif kötüye kullanılması veya objektif amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık olarak isimlendirilmesinde herhangi bir mahsur bulunmamaktadır. 964 Azrak, söz konusu kavramı yetki saptırmasının karşılığı olarak kullanmakta ise de burada bu kullanımın dışına çıkıldığı not edilmelidir. Bkz. Ali Ülkü Azrak, “Takdir Yetkisinin Kötüye Kullanılması”, İzmir Barosu Dergisi, C. 58, S. 1 (1958), ss. 15-16. 965 Özyörük de takdir yetkisi bahsinde genel olarak takdir yetkisinin kötüye kullanılması ile yetki saptırması dolayısıyla gündeme gelen sakatlıkların birbirinden ayrılması gerektiğini ve bunların bir tutulmasının yanlış sonuçlara sebebiyet vereceğini ifade etmektedir. Özyörük, a.g.e., s. 212. 966 Ancak Fransız idare hukuku doktrininde bu durumda da idari işlemin sebep unsuru bakımından hukuka aykırı olduğunun kabul edildiği ifade edilebilir. Zira Vidal tarafından ifade edildiği üzere “(s)ebepler teorisi, kanuni amaç güdülmekle beraber, sebebin yanlış takdir edilmiş olması durumunda, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık teorisini aşar” Vidal, “L’Evolution De Detournement De Pouvoir Dans La Jurisprudence Administrative”, s. 303 (’den aktaran) Sezginer, Amaç Unsuru, s. 91. 967 Alan, “Konu Unsuru”, s. 368, dn. 150. 968 Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması, s. 516. 182 Buna göre amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın, takdir yetkisinin kullanımının “kamu yararı ve hizmet gerekleri” ile bağının kopuk olması ve idari işlemin tesisinde gösterilen sebeplerin “yeterli” veya “haklı” olmaması dolayısıyla kullanılan ayrı bir yönü bulunmaktadır.969 Bu yönüyle amaç unsuru bakımından yapılan denetim, sebep ve konu unsurları arasındaki uyuma odaklanan, “kamu yararı ve hizmet gerekleri”nin temini ile idari işlemin sebebini teşkil eden vakıaların kamu yararını gerçekleştirmeye hizmet etmesi gerekli olan bu yönde bir işlemin yapılması için “yeterli” ve “haklı” bir sebep olmasına hizmet eden bir denetim olduğu ifade edilmelidir.970 Bu noktada ifade edilmesi gerekir ki, “kamu yararı ve hizmet gerekleri” kavramının bir “amaç” olduğu doktrinde971 ve kimi Danıştay kararlarında ifade edilmekte ise de,972 bunun esasen takdir yetkisinin kullanımında riayet edilmesi gerekli bir “ilke” olduğu kabul edilmelidir.973 Zira “kamu yararı ve hizmet gerekleri”ne uyulup uyulmaması bakımından yapılan denetim, idari işlemin tesisinde gösterilen sebeplerin kıymet ve kuvvetinin soruşturulması temelinde idari yargı hâkiminin, idare karşısında kendi anlayışını ortaya koyduğu974 ve idareyi de sürekli olarak bu anlayışa uygun hareket etmeye zorladığı bir denetimdir.975 969 Buna karşın bu ifadelerin de tutarlı olarak kullanılmadığı not edilmelidir. Nitekim kimi kararında Danıştay, sebep olarak gösterilen hususların doğru olmaması halinde de “haklı sebep” değerlendirmesi yapmakta ve ilgili idari işlemi sebep unsuru bakımından hukuka aykırı bulmaktadır. Bkz. D12D, KT. 20.12.1968, E. 1968/976, K. 1968/2445, DD, S. 127-130, ss. 198-99; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, ss. 403-4. 970 Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması, ss. 516, 577; Alan, “Takdir Yetkisi”, s. 42. 971 Akbulut, kamu yararı ve hizmet gereklerinin genel amaç olan kamu yararı karşısında, kamu yararının somutlaştırılması şeklinde gündeme gelen özel amaç niteliğinde olduğu savunmaktadır. Akbulut, a.g.e., s. 311. 972 Bkz. D5D, KT. 28.01.2016, E. 2016/258 (Yürütmeyi Durdurma Kararı); D5D, KT. 23.02.1998, E. 1997/1924, K. 1998/456 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19). 973 “[440 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesi] Bu madde hükmünün incelenmesinden idareye, görevden alma konusunda takdir hakkı tanındığı anlaşılmaktadır. Ancak, takdir hakkından doğan yetkinin, mutlak ve sınırsız olmadığı; idarenin, bu yetkiyi kullanırken kamu yararını gözetmesinin zorunlu olduğu, sadece görevin gerekleriyle sınırlı olarak hareket edebileceği, bilinen idare hukuku ilkelerindendir.” DDDK, KT. 13.11.1981, E. 1980/802, K. 1981/989, DD, S. 46-47, ss. 135-42; Aynı yönde bkz. D5D, KT. 27.09.1977, E. 1974/3888, K. 1977/4161, DD, S. 30-31, ss. 183-84; Aynı yönde bkz. Bayraktar, a.g.e., s. 290. 974 Aynı yönde bkz. Başpınar, a.g.e., ss. 74-76. 975 Aynı yönde bkz. Yıldırım, “İdari Yargı”, s. 649 vd.; “Mahkemenin, işlemi takdir yetkisi yönünden iptal etmesi halinde yazdığı gerekçe, hem sakatlığı ortaya koyar, hem de takdir yetkisinin geçerli kullanımının ögelerine işaret eder. İdare, geçerli işlem yapmak için, bu çerçeve içinde hareket etmek zorundadır. Yargı’nın bu tasarrufu da, yargı denetiminin kapsamına ve sınırlarına dahildir.” Güran, a.g.e., s. 60. 183 Buna karşın, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın yetki saptırması olarak ifade edilen kısmının da halen varlığını koruduğu kabul edilmelidir.976 Kaldı ki amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık, temelde, takdir yetkisinin menfaat elde etmek, menfaat temin etmek veya siyasi bir çıkar sağlamak amaçlarından birisiyle kullanılması halinde ortaya çıkan sakatlığı ifade etmekte olup, bu amaçlardan birisini açıkça ortaya konulamadığı sürece amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığa hükmedilmesi mümkün değildir.977 Söz konusu amaçlardan birisinin varlığı ispat edilemediği sürece işlem, mevzuatın metnine uygundur ve şeklen dahi olsa kamu yararını gerçekleştirme kabiliyetine sahiptir. Doktrinde, sırf “kamu yararı ve hizmet gerekleri”nin göz ardı edilmesi veya buna bağlı olarak yapılan bir denetim dolayısıyla bir idari işlemin amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık sebebiyle iptalinin değil, idari işlemin diğer unsurları üzerinde yapılan denetimin yoğunlaştırılmasının gerekli olduğu ifade edilmektedir. Zira açık bir takdir hatası bulunmadığı sürece,978 sırf “kamu yararı ve hizmet gerekleri”nin göz ardı dolayısıyla bir işlemin amaç unsuru bakımından iptali, yerindelik denetimi tehlikesini taşıyan bir denetim yoludur.979 Hangi işlemin kamu yararına uygun olacağının değerlendirilmesi ise “idare etmek” faaliyetine ilişkindir ve bu da idarenin işidir.980 Ancak, bu görüş karşısında, bu yönde yapılan denetimin idarenin şaşmaz ve yanılmaz biçimde kamu yararı amacıyla hareket ettiğinin veya kamu yararını gerçekleştirmek için hareket ettiğinin kabul edilmesindeki güçlük dolayısıyla gerekli ve esasen vazgeçilmez nitelikte bir güvence olduğu da ifade edilmektedir.981 Ayaydın ise, bu bakımdan yapılan denetimin yerindelik denetimi tehlikesini barındırdığı kabul edilebilecek olsa dahi idarenin takdir yetkisinin kullanımı üzerinde yapılan “kamu yararı” denetimin Danıştay tarafından çok uzun zamandır yapılıyor olduğunu, buna karşın bu denetimin yapılmasının önüne geçilmesi için herhangi bir 976 Alan, “Konu Unsuru”, s. 367. 977 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 995. 978 Atay, “İptal Davası”, ss. 44-45. 979 Oytan, “İdari Yargı Denetimi”, ss. 48-49; Oytan, “Yargılama Teknikleri”, ss. 151-53; Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 995 vd.; Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, ss. 475-76; Gözübüyük, a.g.e., s. 235; Yıldırım, “İdari İşlemler”, s. 383. 980 Selman Özdemir, “Yerindelik Yasağı Kuralının İdarî Yargı Bakımından İncelenmesi”, Adalet Dergisi, S. 60 (2018), s. 36. 981 Yıldırım, “İdari Yargı”, s. 651. 184 düzenlemenin yapılmadığını, dolayısıyla bu yönde yapılan denetimin de yerindelik denetimi olarak kabul edilemeyeceğini ifade etmektedir.982 Nitekim Güran da idarenin yaptığı tercihin kamu yararına, kamusal çıkarlara veya üstün kamu yararına uygunluğunun denetimi hukuka uygunluk denetimi olarak kabul edilemeyecek ise “İdarî Yargı’nın ‘asıl’ varlık sebebini kim, nasıl açıklayabilir?” ifadesini kullanmaktadır.983 Bu bağlamda Güran;984 “Kaldı ki, sebepli işlemlerde bile, tanımların, kavramların esnekleştiği, katı kalıplardan çıktığı ve takdir yetkisine dayalı işlemlerin alanının giderek daha da genişlediği bir Yönetsel Ortam’da, yargısal denetimin İdare üzerindeki önleyici ve bastırıcı kolluk gibi çalışan etkisini azaltan veya kaldıran her yorum, ayırımcı, kayırmacı, çıkarcı, keyfî siyasal ve yönetsel tasarrufları önlemek üzere kurulan ‘dengenin’, bunların lehine bozulmasını savunmak anlamındadır.” İfadelerine yer vermekte ve objektif amaç unsuru bakımından yapılan denetimin aynı zamanda yetki saptırmasına mahal vermemek adına985 yapılan bir denetim olduğuna işaret etmektedir. Bu görüşü savunmakla birlikte Ayaydın, söz konusu denetimin hukuka uygunluk denetiminin kapsamını genişlettiğini kabul etmektedir. Ancak bu durum, idarenin bütün eylem ve işlemelerinin kamu yararına uygun olarak tesis edilmesi gerekliliğinin bir sonucudur.986 Dolayısıyla Ayaydın da idarenin ve idare adına hareket eden kamu görevlilerinin kamu yararı dışında bir amaçla işlem tesis edemeyeceği gibi kamu yararına aykırı sonuç doğmasına neden olacak şekilde takdir yetkisini kullanamayacağını ifade etmektedir.987 Buna göre idari işlemler üzerinde amaç unsuru bakımından yapılan denetimin, idari işlemin hem a) “dayanağını oluşturan kanuni düzenlemelerde yer alan amaçlara 982 Ayaydın, a.g.e., s. 572. 983 Güran, a.g.e., s. 59-60. 984 a.yer. 985 Danıştay, yetki saptırmasına teorik olarak dahi olsa imkân tanınmamasına özen göstermektedir. Bkz. D5D karşı oy gerekçesi, KT. 31.10.1996, E. 1994/3722, K. 1996/3278 (kazanci.com, son erişim tarihi: 25.03.19) 986 Ayaydın, a.g.e., ss. 572, 566 vd.; “Yerindelik alanına müdahale niteliğinde olan kararlarda, işlemin sakatlığının genellikle hangi unsurunda olduğu belirtilmeksizin ‘hizmetin amaçlarına aykırılık’, ‘kamu yararına aykırılık’, ‘verimlilik ilkesine aykırılık’ gibi nedenlere dayanılmaktadır. Danıştay’ın böyle her türlü yoruma müsait olan ilkelere dayanması, idarenin takdirinde olan bazı ihtiyaca uygunlukların da hukuka uygunluk kapsamına alınması sonucunu doğurmaktadır.” Karatepe, a.g.e., s. 108. 987 Ayaydın, a.g.e., s. 571. 185 uygun düşüp düşmediğini” hem de b) “kamu görevlilerinin de işlemi yaparken kişisel amaçlar güdüp gütmediğini” araştıran yönünün, 2577 sayılı İYUK ile zımnen kabul edilmiş bulunduğunun kabulü gerekmektedir.988 Nitekim doktrinde Alan da, Danıştay’ın kimi kararlarında “yetki saptırmasının varlığına ilişkin hiçbir değerlendirme yapılmadan” idari işlemlerin amaç unsuru bakımından hukuka aykırılıklarına hükmedildiğini tespitle, yetki saptırmasının var olduğu haller ile olmadığı hallerde yapılan amaç unsuru bakımından denetim hususunda bir ayrımın varlığına işaret etmektedir.989 İdari işlemin dayanağını oluşturan kanuni düzenlemelerde yer alan amaçları gerçekleştirme kabiliyetine sahip olup olmaması bakımından yapılan denetim ise, yukarıda açıklanmaya çalışıldığı üzere, idari işlemin temelini teşkil eden sebeplerin bu yönde bir işlem tesisine yeterli olup olmaması ve var olan sebeplerin kıymet ve kuvvetinin hukuki sonuca uygun olup olmaması denetimini kapsayan bir denetim imkânıdır.990 Bu noktada, doktrinde ifade bulan, amaç unsuru bakımından yapılan denetimin ancak idari işlemin takdir yetkisi bulunan diğer unsurları bakımından denetim imkânının tamamıyla ortadan kalkması halinde ortaya çıkan bir denetim imkânı olduğu görüşünün991 de değerlendirilmesi gerekmektedir. Belirtmek gerekir ki “kamu yararı ve hizmet gerekleri” veya kimi durumlarda gösterilen sebeplerin “bir işlemin yapılmasına yeterli olup olmaması” bakımından yapılan denetim, “objektif yönüyle amaç unsuru” bakımından yapılan bir hukuka uygunluk denetimi olarak, idarenin takdir yetkisinin kullanımında belirli ilkelere riayet edilmesi gerekliliğinden kaynaklanan bir denetimdir. Bu durumda, ilgili işlemin genel olarak kamu yararını gerçekleştirmeye elverişli bir işlem olup olmadığının denetimi yapılmaktadır. Dolayısıyla, ayrıca sübjektif bir amacın varlığı yönünde bir delil sunulmadığından, ilgili idari işlemin kamu yararını gerçekleştirmeye elverişli bir idari işlem olup olmadığının tespitiyle iktifa edilmektedir. Bu tespit de, objektif amaç unsuru bakımından yapılan denetim bakımından geçerli olmakla birlikte, sübjektif amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık iddialarının 988 a.g.e., s. 572, dn. 90. 989 Alan, “Konu Unsuru”, s. 360. 990 Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması, s. 577; Karahanoğulları, “nedenlerin var olup olmadığı” hususunu da bu bağlamda değerlendirmekle birlikte yukarıda ifade edildiği üzere nedenlerin var olup olmadığının araştırılmasının bütünüyle idari işlemin sebep unsuruna ilişkin olduğu kabul edilmelidir. 991 Yayla, “Maksat Unsuru”, s. 1045. 186 bulunduğu durumlarda geçerli olmamak gerekir. Zira bir idari işlemin kamu yararını gerçekleştirme kabiliyetini haiz olması ile kamu yararına aykırı bir amaçla tesis edilip edilmemesi, tam da idari işlemin sebep unsuru ve amaç unsurunun birbirinden ayrı iki farklı unsur olması dolayısıyla, birbirinden farklı şeylere tekabül etmektedir.992 Nitekim doktrinde de Yayla’nın bu görüş ile amaç unsurunun objektif yorumunu öne çıkardığı ifade edilmektedir.993 Sezginer’in ifadesiyle;994 “Bu düşünce şekli, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın denetim sınırını oldukça daraltmaktadır. Oysa, sebep üzerinde gerçekleşen denetimin gelişmesine paralel olarak, amaç unsuru bakımından yapılacak denetimde bir daralma olmakla beraber, amaç unsuru müstakil olarak varlığını sürdürmekte ve idari işlemler amaç bakımından daima denetlenebilmektedir”. Buna göre, sübjektif yönüyle amaç unsuru bakımından yapılan denetim imkânının, nihai bir denetim imkânı olarak, daima uygulanabilir olduğu kabul edilmelidir. Nitekim doktrinde, hem asgari denetimin hem de normal denetimin uygulandığı durumlarda yetki saptırması bakımından yapılan denetimin uygulama alanı bulduğu kabul edilmektedir.995 h. Amaç Unsuru Bakımından Yapılan Hukuka Uygunluk Denetiminin Bir Türü Olarak “Kamu Yararı ve Hizmet Gerekleri” ve “Yeterli” ve “Haklı” Bir Sebebin Bulunup Bulunmaması Bakımından Yapılan Denetim Sonuç olarak amaç unsuru bakımından yapılan denetimin, idari işlemlerin sebeplerinin kıymet ve kuvvetini denetlemek üzere kullanılmakla kamu yararının temini için kullanılan ve sebep unsuru bakımından yapılan denetimi aşan objektif bir yönünün olduğunun kabulü gerekmektedir.996 Buna göre amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık kavramının, esasen, Fransız idare hukukunda kullanılan “yetki saptırması” 992 Çakmak, a.g.e., ss. 465-66; Aynı yönde bkz. Ayaydın, a.g.e., ss. 540-41; Aksi yönde bkz. Yayla, “Maksat Unsuru”, s. 1045; Arat Özkaya, a.g.e., s. 124. 993 Alan, “Konu Unsuru”, s. 367, dn. 148. 994 Sezginer, Amaç Unsuru, s. 138. 995 Oytan, “İdari Yargı Denetimi”, s. 52; Brown, Garner, Galabert, a.g.e., s. 238. 996 Ayrıca bkz. Başpınar, a.g.e., ss. 78-79. 187 kavramının karşılığı olarak kullanılmakla birlikte,997 daha geniş bir uygulama alanının bulunduğu998 ve dolayısıyla daha geniş bir kavram olduğu999 da kabul edilmelidir. Bu bağlamda ayrıca ifade edilmelidir ki Danıştay, özellikle, objektif esaslara dayanılmaması1000 veya objektif esasların kaldırılması1001 gibi durumlarda kamu yararı dışında bir amacın güdüldüğünü veya bu durumun genel olarak keyfiliğe sebebiyet verebileceğini ifade etmekle işlemlerin amaç unsuru bakımından hukuka aykırılıklarına hükmedebilmektedir. Bu yöndeki kararlarında Danıştay, kamu yararı dışında bir amacın varlığına işaret etmekle birlikte bunu saptamamakta ve “özel amaç” veya “kişisel, siyasi vb.” amaçların varlığı ifadelerini kullanmakla yetinmektedir. Nitekim bu yöndeki bir kararında Danıştay, objektif esasların kaldırılması yönünde işlem tesis edilmesi halinde idarenin sahip olduğu takdir yetkisinin kişisel değerlendirmelere açık hale geleceği ve iyi niyetle kullanım halinde dahi, uygulanan işlemlerde büyük yanılgılara neden olabileceği gerekçesiyle yürütmenin durdurulması istemini kabul etmiştir. Bu kararda da Danıştay, “(s)onuç olarak, takdir yetkisindeki mutlaklık; keyfi ve kamu yararı amacı dışında uygulamalara neden olabilecektir” değerlendirmesini yapmıştır.1002 997 Oytan, “İdari Yargı Denetimi”, s. 33. 998 Alan, “Konu Unsuru”, s. 360; Alan, “Takdir Yetkisi”, s. 55; Yıldırım, “İdari Yargı”, s. 653. 999 Dündar, a.g.e., s. 165. 1000 “Bu bağlamda, kamu yönetiminde beliren aksaklıkların giderilmesi, kamu hizmetinin daha verimli işletilmesi, yönetim içindeki kurumların işleyişiyle olanaklı olup, aksine uygulama, yönetiminin yasallığı ve yansızlığı ilkeleriyle bağdaşmaz. Dava konusu olay somutunda ise, yönetimin nesnel ölçütler çerçevesinde, ihtiyaç fazlası olarak belirleyeceği personeli, hizmetine ihtiyaç duyulan yerlere naklen atayabileceği kuşkusuzdur. Ancak, ihtiyaç fazlası personel belirlenirken ve personel planlaması yapılırken kamu yararı ve hizmetin gerekleri dışında bir amacın (kişisel, siyasi vb.) güdülmemesi, bunun için de, sicil, liyakat, hizmet süresi gibi nesnel ölçütler esas alınarak ihtiyaç fazlası personelin belirlenmesi gerekmektedir.” D5D, KT. 18.12.2007, E. 2005/452, K. 2007/7033 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19); Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, ss. 425- 26. 1001 “(D)ava konusu yönetmelikle birlikte ‘Sosyal Sigortalar Kurumu Eğitim Hastanelerinde Eğitilen Asistanların Uzmanlık Kadrolarına Atanmalarına İlişkin Yönetmelik’ ve 'Sosyal Sigortalar Kurumu Personelinin Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik’in de aynı günlü Resmî Gazete’de yayımlanan yönetmeliklerle yürürlükten kaldırılmış olması idarenin atanma ve ünvan yükselme işlemlerinde nesnel kurallardan kurtularak sosyal sigortalar kurumu kadrolarında dilediğince ve kadrolaşmaya olanak sağlayacak biçimde keyfi uygulamalar yapma amacını ortaya koymakta ve bu yönüyle de maksat unsuru yönünden açıkça hukuka aykırı bulunmaktadır.” D5D, KT. 25.02.1998, E. 1997/13, K. 1998/515, DD, S. 97, ss. 308-14; a.g.e., s. 420. 1002 D2D, KT. 22.01.2008, E. 2007/1114 (Yürütmeyi Durdurma Kararı) (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19). 188 Esasen Danıştay’ın, objektif esaslara dayanılmaması veya objektif esasların kaldırılması gibi durumlarda kamu yararı dışında bir amacın varlığını karine olarak kabul ettiği ifade edilebilir. Dolayısıyla bu halde yapılan amaç unsuru bakımından denetimin objektif amaç unsuru bakımından yapılan denetimden ayrıldığı kabul edilmelidir. Zira “objektif esaslara dayanma” gerekliliği, gösterilen sebeplerin kıymet ve kuvvetinin doğru takdir edilmiş olması gerekliliğinden farklı bir hususa işaret etmektedir. Bu halde Danıştay, objektif esaslara göre işlem tesis edilmemesi sebebiyle ayrıca işlemlerin kamu yararını gerçekleştirme kabiliyetini sorgulamamakta ve kamu yararı dışında bir amacın varlığına işaret etmekle işlemi hukuka aykırı bulmak yoluna gitmektedir. Objektif amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın daha iyi ifade edilebilmesi adına, genel olarak yetkinin siyasi amaçlarla saptırılması bağlamında örnek olarak kullanılmasına karşın,1003 objektif amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık haline örnek olarak gösterilebilecek bir kararın anılması yerinde olacaktır. Söz konusu olayda Danıştay, stajyer öğretmen olarak görev yapan davacının, “staj senesi sonunda” düzenlenmesi gereken “ehliyet ve tedris kabiliyeti talim sicil ve teftiş raporu” beklenmeksizin “çalışmasının ve görevdeki durumunun verdiği sonuçlar” sebebiyle görevinden alınması yolundaki işlemi incelemiştir. Buna göre Danıştay, staj senesi bitmeden kişinin çalışma durumu hakkında değerlendirme yapılamayacağını tespitle, işlemin asıl sebebinin, “tahkikat dosyası”ndan anlaşıldığı üzere, davacının daha önce “Türkiye İşçi Partisinin Kırklareli İl Teşkilâtının Sekreteri olarak faaliyette” bulunması olduğunu tespit etmiştir. Buna karşın Danıştay, davacının göreve tayininden önce partiyle ilişkisini kestiğini ve halen Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde temsil edilen bir partinin teşkilatında çalışılmış olmasının “stajyer öğretmenlik görevine son verilmesini icabettirmiyeceği” kanaatiyle “maksat yönünden kanuna aykırı olan göreve son verme işleminin iptaline” karar vermiştir.1004 1003 Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 425. 1004 “İlk ve Orta Tedrisat Muallimlerinin Terfi ve Tecziyeleri Hakkındaki 1702 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde ‘İlk vazifeye stajyer olarak başlanır. Staj senesi sonunda ehliyet ve tedris kabiliyeti talim sicili ve teftiş raporu ile sabit olan stajyerler muallim unvanını alırlar. Meslekte kıdem, muallim unvanı alındığı tarihten hesap edilir. Muallim unvanı alınmadıkça terfi edilemez ve iki sene zarfında muallim unvanını alamıyan stajyerlerin vazifelerine nihayet verilir.’ hükmü yer almış bulunmaktadır. 2.6.1964 tarihinde Kayseri Lisesi Felsefe stajyer öğretmenliğine tayin edilen dâvacının bir staj senesi geçmeden 15.9.1964 gün ve 227 sayılı Müdürler Kurulu kararı ile görevine son verilmiş bulunmaktadır. Dâvalı idare savunmasında dâvacının çalışmasının ve görevdeki durumunun verdiği 189 Görüldüğü üzere, söz konusu kararda dava konusu idari işlem amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık dolayısıyla iptal edilmiş olmasına karşın, karar, asıl olarak, idari işleme sebep teşkil eden hususların “stajyer öğretmenlik görevine son verilmesini icabettirmiyeceği” gerekçesiyle verilmiştir. Kararda idarenin yetkisini saptırdığına dair herhangi bir tespit de yapılmamıştır. Buna göre işlemin yetki saptırmasıyla malul olmadığının kabulü gerekir. Zira yetki saptırması, ancak idarenin kamu yararı dışında güttüğü amacın açıkça ortaya konulması halinde gündeme gelen bir hukuka aykırılık halidir. Öte yandan söz konusu kararda Mahkeme, memuriyetten önce ve Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde temsil edilen bir parti teşkilatında çalışmış olmanın genel olarak stajyer öğretmenlik görevine son verilmesi sebebi olarak gösterilemeyeceğine kabul etmiştir. Bu bakımdan, yetki saptırması durumundan farklı olarak, karar da sübjektif bir mahiyette değildir. Bu durumda söz konusu olan, idarenin takdir yetkisini kötü veya olması gerekene aykırı biçimde kullanmış olmasıdır. Ancak işlemin amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık dolayısıyla iptal edildiği de açıktır. Tam da bu sebeple, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın, Türk idare hukuku uygulamasında, yetki saptırmasından daha geniş bir anlamda kullanıldığı ve söz konusu işlemin de amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın bu yönünü gösterir objektif amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık sebebiyle iptal edildiğinin kabulü gerekir. Objektif amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık bahsine örnek olarak, yakın tarihli ve kamuoyunda da “Andımız kararı” olarak bilinen kararın örnek gösterilmesi mümkündür. Söz konusu kararda Danıştay şu değerlendirmeyi yapmıştır:1005 “Olayda; idari istikrar oluşturacak biçimde çok uzun zamandır bütün devlet okullarında ve hatta özel okullarda genç nesillerin anayasal vatandaşlık temelinde aidiyetini sonuçlar itibariyle adı geçenin stajyerliğine son verildiğini iddia etmekte ise de, mezkûr 4 üncü madde hükmü gereğince dâvacının çalışma durumunun bir staj senesi içerisinde talim sicili ve teftiş raporu ile tesbit edilmesi ve elde edilecek neticeye göre karar verilmesi icabetmektedir. Dâvâlı idare bu hususta herhangi bir vesaik ibraz etmediği gibi, 15.9.1964 gün ve 227 sayılı kararın mesnedini teşkil eden tahkikat dosyasından dâvacının, stajyer öğretmenliğe tayininden önce Türkiye İşçi Partisinin Kırklareli İl teşkilâtının sekreteri olarak faaliyette bulunduğu ve öğretmenliğe başladıktan sonra parti ile alâkasını kestiği anlaşılmaktadır. Dâvacının halen T.B.M.M.’de temsil edilmekte olan Türkiye İşçi Partisinde evvelce çalışmış olması stajyer öğretmenlik görevine son verilmesini icabettirmiyeceği cihetle maksat yönünden kanuna aykırı olan göreve son verme işleminin iptaline (...) karar verildi.” D5D, KT. 29.09.1966, E. 1965/67, K. 1966/4023, DKD, S. 107-110 (1967), ss. 266-68; Mermut, a.g.e., s. 326; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 425. 1005 D8D, KT. 24.04.2018, E. 2013/10501, K. 2018/2319 (Yayımlanmamıştır.) 190 güçlendiren ve öğrencilerde değer oluşumuna katkı sunan ve her sabah ders başlamadan önce okutulması şeklinde uygulanan öğrenci andının kaldırılması, ancak bu değişikliği hukuka uygun kılacak olan bir bilimsel gerekçeye dayanması halinde olanaklıdır. Aksi tutum, idarenin sahip olduğu düzenleme yetkisini ve takdir hakkını hukuka uygun kullanmadığı anlamına gelecektir. Dava konusu düzenleme ile; öğrenci andının kaldırılmasını gerekli kılacak idarece yaptırılmış eğitim biliminin gerekleri ve pedagojik formasyon ilkeleri bakımından değerlendirmeler içeren dava dosyasına sunulmuş araştırma, inceleme ve tespit bulunmadığı, söz konusu öğrenci andının uygulanmaya başlamasından itibaren dayanağını teşkil eden Anayasal ve Yasal kurallarda bir değişiklik olmadığı gibi bu kuralları şekillendiren ve metinde de yer alan toplumsal değer yargılarımızın ve ilkelerimizin değişmesinin de mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, dava konusu kararı hukuki bir zemine oturtacak, idarenin takdir hakkını ve düzenleme yetkisini kamu yararı ve hizmet gerekleri uyarınca kullandığını ortaya koyacak yeterli bilimsel gerekçenin bulunmadığı, Türk Devletini ve Milletini ebediyete kadar yaşatacak, çağdaş uygarlığın ve medeniyetin ortağı ve öncüsü yapacak, toplumun ve kişilerin refah, huzur ve mutluluğunu sağlayacak yeni nesillerin yetiştirilmesi olan milli eğitim sistemimizin temel amaçlarını gerçekleştirmesini içeriği itibariyle sağlamaya yardımcı olabilecek nitelikteki öğrenci andının kaldırılmasına ilişkin değişikliğin haklı ve hukuksal temellere dayandırılmadığı anlaşıldığından, dava konusu düzenlemede hukuka uyarlık görülmemiştir. Kaldı ki, davalı idarenin savunma dilekçesinde dile getirdiği andın uygun olmayan hava koşulları ve fiziki koşullarda dahi söylenmesine ilişkin olarak ileri sürdüğü hususlar, öğrenci andının özüne ilişkin olmayıp icra ediliş şekline ilişkin olup, iddialar andın kaldırılmasını gerekli kılacak nitelikte görülmemiştir”. Bu kararda da Danıştay, idarenin düzenleme yetkisinin 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu’ndan kaynaklandığını ve idarenin bu konuda geniş bir düzenleme yetkisinin bulunmakta olduğunu kabul etmiştir. Nitekim idarenin gösterdiği sebeplerin bir kısmının varlığı ve doğruluğu konusunda da herhangi bir tartışma bulunmamaktadır. Bu sebeple, idarenin düzenleme yetkisi “kamu yararı ve hizmet gerekleri” bakımından denetime tabi tutulmuştur. Danıştay, bu denetim esnasında genel olarak takdir yetkisinin kullanımında aradığı “gerekli incelemelerin yapılması” gerekliliğine vurgu yaptığı gibi öğrenci andına ilişkin düzenlemenin düzenli idare ilkesine göre yerleşik ve istikrar kazanmış bir düzenleme olması sebebine dayanarak bu düzenlemenin kaldırılabilmesi için “haklı” bir sebebin de ortaya konulmasının gerektiğini ifade etmiştir. Bu doğrultuda, idarenin bu yöndeki bir düzenlemeyi yapmak konusunda haklı bir sebebinin bulunmadığı kanaatine varan Danıştay, ilgili düzenlemenin hukuka aykırı olduğuna hükmetmiştir. Kararda iptal sebeplerine açıkça yer verilmemekle birlikte, görüleceği üzere yapılan denetim, sebep unsuru bakımından yapılan hukuka uygunluk denetimini aşan bir 191 denetim olup, “kamu yararı ve hizmet gerekleri” ve “haklı sebep” denetimi bakımından yapılan denetim, bir objektif amaç unsuru denetimidir. Öte yandan, kararın karşı oy yazısında dolaylı olarak bu bakımdan yapılan denetimin yerindelik denetimi olduğu ifade edildiği gibi sonrasında kamuoyuna yansıyan değerlendirmelerden de söz konusu denetimin en azından hukukilik denetiminin sınırlarını genişleten bir denetim olduğunun kabulünün gerektiği görülmektedir. Ancak kararda yapılan denetimin bir yerindelik denetimi olarak görülmesinin, genel olarak objektif amaç unsuru bakımından yapılan hukuka uygunluk denetiminden kaynaklanmadığı, asgari denetimin uygulanması gereken bir konuda normal denetimin uygulanması yoluna gidilmiş olmasından kaynaklandığı ifade edilebilir. 2. Objektif Amaç Unsuru Bakımından Yapılan Denetimin Bir Türü Olarak “Üstün Kamu Yararı” Denetimi Nihayet yukarıda genel olarak ifade edilen denetimin haricinde Danıştay, “üstün kamu yararı” veya “ağır basan kamu yararı” olarak da ifade edilen “baskın kamu yararı” değerlendirmesi de yapmaktadır.1006 Danıştay, bu yöndeki kararlarında çoğunlukla amaç unsuru bakımından bir değerlendirme yapmamakla birlikte, doktrinde, bu hususun da idari işlemin amaç unsuru ile birlikte değerlendirildiği görülmektedir.1007 Bu yönde yapılan denetimde Danıştay, birden fazla “kamu yararı” veya çatışan iki “özel amaç” bulunduğu durumlarda, iki kamu yararı veya özel amaç arasında bir sıralama yapmak yoluna gitmektedir.1008 Doktrinde “kamu yararları çatışması” olarak da ifade edilen bu durumun, özellikle kamu yararlarından birisinin çevrenin korunması yönündeki kamu yararı olduğu zaman gündeme geldiği kabul edilmektedir.1009 Bu bakımdan, 1006 Giritli et al., İdare Hukuku, s. 1277; Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, s. 487. 1007 Giritli et al., İdare Hukuku, s. 1277; Gözler, İdare Hukuku, C. 1, ss. 995-96; Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, s. 487; Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması, ss. 509-10; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 420. 1008 Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması, s. 509; Kaya, Kamu Yararı, s. 52; Çakmak, a.g.e., s. 485. 1009 Özge Aksoylu, “Çevrenin Korunması ve Kamu Yararları Çatışması”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S. 2 (2011), s. 140. 192 özellikle imar planlarının yargısal denetiminde “üstün kamu yararı” denetiminin uygulandığı doktrinde ifade edilmektedir.1010 Uygulamada her ne kadar çoğunlukla çevrenin korunması bakımından bir “üstün kamu yararı” bulunduğu ifade edilmekte ise de,1011 bu durumun çevrenin korunması yönünde bir ilkenin varlığı şeklinde değerlendirilemeyeceği doktrinde ifade edilmektedir.1012 Nitekim Danıştay’ın, her somut olay bakımından ayrıca bir değerlendirme yaptığı görülmektedir. Danıştay’ın bu doğrultuda genel geçer ifadelere yer veren kararları da bulunmasına karşın, üniversite kurulması ile sağlanacak kamu yararı, sağlık hizmetinin verilmesi ile sağlanacak kamu yararı veya çocuk yuvası kurulması ile sağlanacak kamu yararı karşısında “çevrenin korunması”na mutlak bir üstünlük tanımayan kararları da bulunmaktadır.1013 Buna göre “üstün kamu yararı” bakımından yapılan denetimin, esasen bir “dengeleme” yapmak üzere geliştirilmiş bulunan bir yargılama yöntemi olduğu savunulmaktadır.1014 Bu bağlamda üstün kamu yararı bakımından yapılan denetimin, bilanço ilkesine yaklaşan bir yargılama yöntemi olduğu kabul edilmektedir.1015 Doktrinde, “üstün kamu yararı” bakımından yapılan denetimin de yerindelik denetimi niteliğinde olduğu savunulduğu gibi,1016 bu denetimin en azından yerindelik denetimi tehlikesini taşıdığı ve bu sebeple objektif esaslara göre yapılmasına özen gösterilmesi gerektiği de ifade bulmaktadır.1017 1010 Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 420; Kaya, Kamu Yararı, s. 52; Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması, ss. 509-10. 1011 Bkz. “Uyuşmazlık konusu olay: plan bütünlüğü ve planın kapsadığı tüm alan, kentsel servis alanları, eğitim ve sosyal tesisler alam, üniversite, spor, dinlenme ve rekreasyon alanları, orman, (...) Kampüsü ve yakın çevresi, (...) Bölgesi. (...) Gölü ve yakın çevresi, (...) Kent Makroformu, sağlıklı ve düzenli bir çevre oluşturulması çabası açısından birlikte ele alınarak değerlendirildiğinde, belirtilen bu işlev ve kullanımlarla uyumlu ve tutarlı olan park ve rekreasyon alanı kullanımında üstün kamu yararı bulunduğu, bu üstün kamu yararını anılan fabrikanın ekonomik değeri, kamulaştırma bedelinin yüksek oluşu gibi olguların ortadan kaldıramayacağı sonucuna ulaşılmaktadır.” D6D, KT. 17.06.1997, E. 1996/5362, K. 1997/3020 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19); Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, ss. 488-89. 1012 Aksoylu, a.g.e., ss. 145-46. 1013 Kararlar için bkz. a.g.e., s. 145; Ayrıca bkz. Selin Ovalıoğlu, “Danıştay Kararları Işığında Üstün Kamu Yararı”, Memleket Siyaset Yönetim, C. 10, S. 24 (2015), s. 133 vd. 1014 Aksoylu, a.g.e., s. 146. 1015 a.g.e., s. 147. 1016 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 995; Özdemir, a.g.e., s. 36. 1017 Aksoylu, a.g.e., s. 142. 193 Söz konusu denetim yolu ile de yetki saptırması yönünden yapılan denetimin asıl özelliğini teşkil eden idarenin niyetinin soruşturulması yoluyla kamu yararı dışında bir amacının var olup olmadığı konusunda ayrıca bir değerlendirme yapılmadığından, bu bakımdan yapılan denetimin de bir yetki saptırması denetimi olmadığı açıktır. Bu sebeple, “üstün kamu yararı” yönünden yapılan denetimin objektif amaç unsuru bakımından hukuka uygunluk denetiminin bir türü olarak kabul edilmesi mümkündür. Zira bu halde de yapılan denetim ile tesis edilen işlemin genel olarak kamu yararını gerçekleştirme kabiliyetini haiz olup olmadığı değerlendirilmektedir. Ancak bu durumda yapılan denetimde kamu yararları arasında bir kıyaslama yapılmak yoluna gidildiğinden, bu denetimin yukarıda ifade edilen objektif amaç unsuru bakımından yapılan denetimi aştığı da kabul edilmelidir. B. SÜBJEKTİF AMAÇ UNSURU BAKIMINDAN HUKUKA AYKIRILIK: YETKİ SAPTIRMASI Genel olarak yetki saptırması, idarenin takdir yetkisini kamu yararı dışında veya kamu yararından başka bir amaçla kullanması halinde gündeme gelen hukuka aykırılık hali olarak tanımlanmakla birlikte, yetki saptırması veya bu tez bakımından yapılan ayrıma göre sübjektif amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın tespiti daha detaylı bir inceleme yapılmasını gerektirir. Danıştay’ın ifadesiyle;1018 İdari işlemin maksat unsuru yönünden yargısal denetimi yapılırken, işlemin tesisinde güdülen amacın saptanması gerekmektedir ki bu amaç her idari işlemde genel olarak kamu yararıdır. Bu kapsamda, idareyi işlemin tesisine yönelten nedenler ve görünürdeki amaç dışında gerçek niyetin araştırılması, idareye işlem tesisinde tanınan görev ve yetkinin konusundan saptırılıp saptırılmadığı, yetkinin amaç dışı kullanılıp kullanılmadığının belirlenmesi önem taşımaktadır”. Buna göre amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın asıl karşılığı olan yetki saptırması bakımından yapılan denetimde asıl olan, objektif amaç unsuru bakımından yapılan denetimden farklı olarak, kamu yararını gerçekleştirme kabiliyetinin olup olmadığının araştırılması değil, idari işlemlerin kamu yararı dışında bir amaçla tesis edilip edilmediğinin ortaya konulmasıdır. Buna göre, sübjektif amaç unsuru bakımından 1018 D6D, KT. 24.11.1998, E. 1997/4439, K. 1998/5786 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19); Kaya, Kamu Yararı, s. 250. 194 yapılacak denetiminde sorulacak soru daima şudur: “İdare bu işlemi hangi amaç için yapmıştır?”1019 Zira idareye tanınan yetki ne kadar geniş olursa olsun bu yetki kamu yararı dışında bir amacın gerçekleştirilmesine yönelik bir yetki olamaz. Kamu yararına açıkça yabancı bir amaçla tesis edilen işlemler ise yetki saptırması ile maluldür.1020 Yetki saptırmasının varlığı, idari işlemin tesisinde kamu yararı veya mevzuatla belirlenen özel amaç dışında bir amaç güdülmüş olmasına bağlıdır. Kamu yararı veya belirlenen özel amaç dışında bir amaç güdülmediği sürece işlemin yetki saptırması dolayısıyla sakatlığından söz edilemez. 1021 Bu gerekliliğin bir sonucu olarak doktrinde, özel bir amaç öngörülmediği ve buna aykırı bir amaç güdülmediği sürece, kamu yararı ile özel yararın birleşmesinin işlemi yetki saptırması ile sakat hale getirmeyeceği ifade edilmektedir.1022 Bu bağlamda yetki saptırmasının varlığından söz edilebilmesi için, tesis edilen idari işlem ile mevzuatta belirlenen veya genel olarak takip edilmesi zorunlu olan amaç ile hukuka uygunluk denetimine konu işlem ile bilinçli ve kasıtlı olarak1023 bu amaca aykırı olarak takip edilen amaç arasındaki uyumsuzluk ortaya konulmuş olmalıdır.1024 Bununla birlikte, sübjektif bir unsur olması dolayısıyla, yetki saptırmasının varlığı için zorunlu olan bu uyumsuzluğun ortaya konulması çoğu zaman kolay değildir.1025 Ancak bu iptal sebebinin uygulanabilmesi için idarenin işlemi tesis etmesindeki kamu yararı veya belirlenen özel amaç dışındaki amacın ortaya çıkarılması gerekmektedir.1026 Kamu yararı veya belirlenen özel amaç dışındaki amacın açıkça ortaya konulamadığı 1019 Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, s. 487. 1020 Schwartz, a.g.e., s. 217. 1021 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 995. 1022 a.g.e., C. 1, s. 981. 1023 Bell, Boyron, Whittaker, a.g.e., s. 184; Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 979. 1024 Auby, a.g.e., s. 553. 1025 a.yer. 1026 Brown, Garner, Galabert, a.g.e., s. 231; Oytan, idarenin asıl amacının ortaya konulamadığı durumda CE’nin, yetki saptırması yönünden denetim yapmadığını ve “davacının dava konusu idari işlemin kamu yararına yabancı bir amaçla alınmış olduğunu isbat edemediği kabul edilerek” veya “ileri sürülen yetki saptırmasının ortaya konulamadığı, isbat edilemediği kabul edilerek” şeklinde hüküm tesis etmekte olduğunu ifade etmektedir. Oytan, “Yargılama Teknikleri”, s. 152. 195 durumlarda, yetki saptırması sebebiyle amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığa hükmedilmesi mümkün değildir.1027 Azrak’ın ifadesiyle;1028 “Takdir yetkisinin kötüye kullanılması mefhumu, daima sübjektif bir mefhumdur. Diğer bir söyleyişle idarî tasarruf, kanunun idareye tanıdığı hedef ve neticeden objektif surette inhiraf ettiği takdirde takdir yetkisinin suiistimali bahis konusu olmaz. İdarî kaza mercilerinin bu konuda yaptıkları kontrol objektif anlamda olup, tasarruf iptal edildiği takdirde bu iptal hükmünün dayanağı esas, takdir yetkisinin suiistimali değildir. Zira burada iptal edilen tasarruf, objektif bir sakatlıkla malûldür. Takdir yetkisinin suiistimali mefhumu, idarenin hatâlı bir maksadı, yanlış bir gaye tasavvuru hallerine inhisar etmektedir. Kısacası, idarenin sureti kat’iyede veya mevcut şartlar altında caiz olmayan yahut sadece o makam için tecviz edilmeyen bir gaye ve maksada teveccühü halinde takdir yetkisinin suiistimali bahis konusudur”. Yetki saptırmasının, “genel” ve “özel” amaca aykırılık olmak üzere iki farklı türünün bulunduğu kabul edilmektedir. Buna göre idari işlemlerin tesisinde güdülmesi gereken genel amaç, “kamu yararı”dır. Özel amaç ise, “kamu yararı” dışında veya genel olarak “kamu yararı”na aykırı olmamakla birlikte, idarenin uğruna işlem tesis etmekle yükümlü olduğu kamu yararından daha “somut” veya bu kamu yararından daha “kısa” bir amaçtır.1029 Bu da bir anlamıyla kamu yararıdır.1030 Diğer bir ifadeyle özel amaç, mevzuatla belirlenen kamu yararıdır.1031 Kanun koyucu, özel bir amaç belirlemek suretiyle, kamu yararını belirsiz bir kavram olmaktan çıkarmakta ve idareye yol göstermektedir.1032 Buna göre, “özel amaç” ve “genel amaç” arasında “birliktelik” ve “uyumluluk” ilişkisi bulunmaktadır.1033 Her iki tür amaca aykırılık da işlemin amaç unsuru bakımından hukuka aykırı hale gelmesine sebebiyet verir. Zira her iki halde de idareye tanınan kamu gücünün kendisine tanınma amacından saptırıldığı kabul edilmektedir.1034 Buna karşın, idare hukuku doktrininde iki tür amaca aykırılık ayrı ayrı ele alınmaktadır. Bu sebeple yetki saptırması sebebiyle ortaya çıkan amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık, burada da, genel amaç 1027 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 995. 1028 Azrak, “Takdir Yetkisinin Kötüye Kullanılması”, ss. 16-17. 1029 Özyörük, a.g.e., ss. 198-99. 1030 Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, s. 486. 1031 Akıllıoğlu, “Kamu Yararı”, s. 20. 1032 Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 428. 1033 Zabunoğlu, a.g.e., C. 1, s. 379. 1034 Yayla, İdare Hukuku, s. 140. 196 bakımından hukuka aykırılık (1.) ve özel amaç bakımından hukuka aykırılık (2.) olarak değerlendirilecektir. 1. Genel Amaç Yönünden Hukuka Aykırılık: Kamu Yararı Dışında Bir Amaçla Yapılan İşlemler Genel amaç yönünden hukuka aykırılık, idarenin takip etmesi gereken amacın daha somut bir kamu yararı olarak gösterilmediği durumlarda, idarenin kamu yararı dışında veya kamu yararından başka bir amaçla hareket etmesi halinde ortaya çıkan hukuka aykırılık halidir. Kamu yararı, idarenin tüm işlemlerinde takip etmesi gereken amaçtır. Hiçbir devlet yetkisi, kamu yararından başka bir amaç için kullanılamaz. Buna göre, Özyörük’ün ifadesiyle;1035 “Hiçbir devlet yetkisi, kamu yararından başka herhangi bir yarar için, mesela özel yararlar, özel çıkarlar, özel duyguların, hırsların, menfaatlerin, kinlerin, düşmanlıkların, husumetlerin, şahsi heveslerin, şahsi komplekslerin, kişisel inançların, kişisel siyasi tercihlerin, kişisel felsefi veya siyasi kanaatlerin gerçekleştirilmesi, başarısı için kullanılamaz. Başta Anayasa olmak üzere bütün mevzuat, dolaysız veya dolaylı olarak, bu tür davranışları yasaklamıştır”. Bu bağlamda yetki saptırması, farklı olasılıklar dâhilinde gündeme gelebilen bir hukuka aykırılık halidir. Bununla birlikte yetki saptırması, Türk idare hukukunda, Fransız idare hukuku doktrininde yapılan ayrıma benzer bir ayrımla, genel olarak üç başlık altında değerlendirilmektedir.1036 Buna göre, sübjektif amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın, idari işlemin tesisi ile kişisel amaç güdülmesi (a.), üçüncü kişileri koruma veya üçüncü kişilere yarar sağlama amacı güdülmesi (b.) veya siyasi amaç güdülmesi (c.) durumlarında ortaya çıkabileceği kabul edilmektedir.1037 Şüphesiz yetki saptırması, daha önce ifade edildiği üzere, ancak ayıklama yöntemiyle tanımlanabildiğinden ve yetki saptırması halleri de yargı içtihatları ile ortaya çıktığından,1038 bu sınıflandırmaya dâhil edilemeyecek bir amaç güdülmesi hali ile de 1035 Özyörük, a.g.e., s. 199. 1036 Sezginer, Amaç Unsuru, s. 158 vd.; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 464; Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 980 vd.; Gözübüyük, a.g.e., s. 424 vd. 1037 Sezginer, Amaç Unsuru, s. 158 vd.; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 424; Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 980 vd.; Gözübüyük, a.g.e., s. 241 vd. 1038 Kaya, Kamu Yararı, s. 252. 197 ortaya çıkabilir. Her ne kadar her unsur bakımından içtihat aynı genişlikte değilse de söz konu sınıflandırma bakımından her durumun ayrıca incelenmesi gerekmektedir. a. Kişisel Amaç Güdülmesi Kamu yararı amacıyla tesis edilmeleri zorunlu olan idari işlemlerin, kişisel bir amaç güdülmek suretiyle tesis edilmeleri mümkün değildir. İdari işlemlerin tesisinde bu yönde bir amacın varlığı, idari işlemleri amaç unsuru bakımından sakatlar.1039 İdari işlemin tesisinde kişisel amaç güdülmesi haline örnek olarak, sıklıkla, CE’nin 14 Mart 1934 tarihli “Rault” kararı gösterilmektedir. Karara konu olayda belediye başkanı, kolluk yetkisine dayanarak belediye sınırları içerisinde balo düzenlenmesini yasaklamıştır. Buna karşın, belediye başkanının söz konusu tedbiri insanları kendisinin işlettiği eğlence merkezine yönlendirmek için, kişisel bir amaçla, tesis ettiği anlaşıldığından, davaya konu hukuka aykırı bulunmuştur.1040 Yine CE, 10 Haziran 1983 tarihli “Commune de Monstsinery-Tonnegrande” kararına konu olayda, bir belediye başkanlığı genel sekreterliğine atama işleminin durdurularak yerine başka birisinin atanması işlemini denetlemiştir. Söz konusu kararda CE, kamu hizmetine yabancı kişisel amaç güdülmüş olduğunu tespitle ilgili işlemin hukuka aykırılığına hükmetmiştir.1041 CE’nin, doktrinde “gizlenmiş azil” olarak ifade edilen durumlarda, kamu görevlilerinin görevlerinden alınması yolundaki işlemleri yetki saptırması sebebiyle hukuka aykırı kabul ettiği kararları da bulunmaktadır. Örneğin 3 Aralık 1920 tarihli “Verjat” kararına konu olayda, bir belediye başkanının, seçildikten hemen sonra, kendisine husumet beslediği bir memurun görevden çıkarılması yolunda tesis ettiği işlem, yetki saptırması sebebiyle hukuka aykırı kabul edilmiştir.1042 Bu bağlamda CE’nin, kamu hizmetinin yeniden düzenlenmesi gerekçesiyle bir görevin kaldırılmasının ardından ilgili görevin yeniden kurularak başkalarının söz konusu göreve atanması işlemlerini yetki 1039 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 980. 1040 Auby, a.g.e., s. 556; Brown, Garner, Galabert, a.g.e., s. 231. 1041 Sezginer, Amaç Unsuru, s. 163. 1042 Dündar, a.g.e., s. 175; Gözübüyük, a.g.e., s. 241. 198 saptırmasının varlığı dolayısıyla hukuka aykırı kabul ettiği birçok kararının bulunduğu doktrinde ifade edilmektedir.1043 CE, kişisel bir menfaat elde etmek amacı olmamakla birlikte, idarenin, takdir yetkisini belirli bir kişiye zarar vermek amacıyla kullandığı durumunda da idari işlemleri yetki saptırması sebebiyle hukuka aykırı kabul etmektedir. Bu bakımdan örnek olarak gösterilebilecek 6 Ocak 1967 tarihli “Boucher” kararında CE, bir şatonun müze yapılması amacıyla kamulaştırılması işlemini incelemiştir. Söz konusu kararda CE, müze yapılması için ilgili taşınmazın kamulaştırılması işleminin haklı bir sebebe dayandığını kabul etmiştir. Bununla birlikte Mahkeme, şatonun daha önce satışa çıkarılmış olmasına karşın kamulaştırma işlemine konu şato ile daha önce ilgilenilmemiş olması, şehirde başka bir müzenin de bulunması gibi etkenleri göz önünde bulundurarak, taşınmazın kamulaştırılmasının gerçek amacının müze yapılması olmadığı kanaatine varmıştır. Nihayetinde Mahkeme, kamulaştırma işleminin gerçek amacının taşınmazın mülkiyetinin bölgeye dışarıdan gelen birisi tarafından kazanılmasının önlenmesi olduğunu tespit etmiş ve ilgili işlemin hukuka aykırılığına hükmetmiştir.1044 Yine CE, 16 Kasım 1900 tarihli “Mougras” kararına konu olayda, bir zabıta memuruna disiplin cezası verilmesi işleminin zabıta memurunun belediye başkanının yakınına ceza kesmiş olması sebebiyle ve ilgili memura zarar verilmesi amacıyla tesis edildiğini tespit etmiş ve dava konusu işlemin hukuka aykırılığına hükmetmiştir.1045 Türk idare hukukunda ise, görevine son verilen bir orman memuru tarafından açılan davada Danıştay’ın, ilgili memur hakkındaki dosyanın sonradan düzenlenmiş olduğu ve birinci ve ikinci derece amirlerinin verdiği mütalaaların birbirinden farklı olduğu gerekçesiyle ve amirin kişisel bir amaçla hareket ettiği kanaatiyle işlemi amaç unsuru bakımından hukuka aykırı bulduğu doktrinde ifade edilmektedir.1046 1043 Dündar, a.g.e., s. 176. 1044 Auby, a.g.e., s. 556; Brown, Garner, Galabert, a.g.e., s. 234; Sezginer, Amaç Unsuru, s. 164. 1045 Brown, Garner, Galabert, a.g.e., s. 234; Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 980. 1046 “Tetkik olunan sicil dosyası münderecatına nazaran davacı hakkında verilen sicilin, kendisinin açığa çıkarılmasından sonra tanzim edildiği ve birinci tezkiye âmiri ile davacının, hakkında bazı ihbaratta bulunması üzerine aleyhinde tahkikat yapıldığı anlaşılan ikinci derecedeki âmirinin mütaleaları arasında bazı mübayenetler mevcut bulunduğu ve tezkiye varakasının da tayini madde suretiyle kat’i beyanatı muhtevi olmadığı anlaşılmış ve kanaatbahş görülmeyen mezkûr sicille istinaden kendisinin vazifesine nihayet verilmesinde isabeti kanuniye görülmemiş olduğundan bu babtaki muamele ve 199 Yine doktrinde amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık bağlamında ele alınan bir başka olayda Konya’da askeri hâkim olarak görev yapan davacının bakanlık emrine alınması yolundaki bir işlemi inceleyen Danıştay, ilgili bakanlık emrine alınma işleminin, aynı zamanda avukat olarak görev yapan askeri hâkimin bir davada yaptığı savunma sonrasında ve sırf bu savunma sebebiyle tesis edildiğini tespit etmiştir. Bu sebeple Danıştay, ilgili bakanlık emrine alma işleminin iptaline karar vermiştir. Ancak yukarıda aktarılan ilk kararda Danıştay, daha önce de ifade edildiği üzere, işlemin amaç unsuru bakımından herhangi bir değerlendirme yapmadığı karar da amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık dolayısıyla verilmemiştir. İkinci karar bakımından da Giritli, dava konusu işlemin, intikam gibi kişisel bir amaçla tesis edildiği kanaatine varılmış olması dolayısıyla iptal edildiğini ifade etmektedir.1047 Buna karşın, kararda bu yönde bir tespit yapılmadığı görülmektedir. Söz konusu kararda Danıştay, “(m)emurlar mevzuatında Bakanlık emri müessesesinin kabulü sebebi hizmetin selâmetle yürümesi esasını temin maksadına matuftur” değerlendirmesini yapmış ve bakanlık emrine alma işleminin ancak “memurun ifa mükellefiyetinde bulunduğu hizmette doğrudan doğruya müessir bir fiil ve hareketin” bulunması halinde tesis edilebileceğini vurgulamıştır. Danıştay, bu değerlendirmelerin ardından, şu şekilde hüküm kurmuştur:1048 “Dâvacının avukat sıfatı ile müdafaasını üzerine aldığı bir dâvanın görülmesi sırasında vaki beyanatı savunmasını deruhte ettiği suçlunun fiil ve hareketine iştirak ve bunu tensip mânasına gelmiyeceği gibi herhangi bir kanaatını tedris vazifesi ile mükellef olduğu bir okulda izhar suretiyle öğrencileri Devletin ve camianın maksudu dışında bir sahaya sevk suretinde tecelli etmiş olmadıkça bunun vazifeye müessir bir fiil veya hareket telâkki ve ihtimale istinat olunarak hizmetten uzaklaştırılması kanunun maksadı ile birleşmez. Şu durum karşısında tedris görevinde doğrudan doğruya hizmete müessir bir hal ve hareketi tesbit ve iddia edilmediğine göre sırf mahkeme huzurundaki savunması sebebi ile Bakanlık emrine alınması işleminde kanunun maksadına uygunluk olmadığından iptaline (…) karar verildi”. Görüldüğü üzere söz konusu kararda yapılan denetim, “kamu yararı ve hizmet gerekleri” yönünden yapılan denetime benzer bir denetimdir ve kararda işlemin tesis edilmesindeki gerçek maksadı ortaya koyan herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır. Karar, işlemin amaç unsuru bakımından sakat olması sebebiyle verilmiş olmasına karşın, kararın iptaline (...) karar verildi.” D5D, KT. 14.04.1939, E. 1939/544, K. 1939/371, KM, S. 10 (1939), ss. 14-15; Giritli, a.g.e., s. 125. 1047 a.yer. 1048 D5D, KT. 17.04.1946, DKD, S. 32 (1946), ss. 40-41; a.yer. 200 kararın yetki saptırması sebebiyle iptal edildiği değerlendirmesi hatalıdır. Bu durum, Türk idare hukuku uygulamasında amaç unsurunun yetki saptırmasından daha geniş bir uygulama alanı bulmasından kaynaklanmaktadır. Yine Giritli, kişisel amaçlarla tesis edilmekle amaç unsuru bakımından sakat olan bir işlem hakkında verilen ve “yetki saptırması” kavramının da ilk defa kullanıldığını ifade ettiği karar olarak, Danıştay’ın kamulaştırma işlemi hakkında verdiği bir karara atıf yapmaktadır. Söz konusu kararda Danıştay, Devlete ait bir arazi varken yapılmış olması ve daha önce de iki kere ilgili taşınmazların davacıya ait olmadığının tespit edilmiş olması dolayısıyla vazgeçmiş bulunan kamulaştırma işlemlerinin bulunması sebebiyle, belirli bir kişinin çayırının kamulaştırıldığını tespit etmiştir. Kararda Danıştay kanun sözcüsü, şu değerlendirmeyi yapmıştır:1049 “Tetkik edilen hadisede idarenin bu takdir yetkisini kamu ihtiyacı ve menfaati göz önünde tutularak değil, tamamiyle maksattan inhiraf edilmek ve şahsi hedef tutmak gibi bir gaye ile hilâfı kanun kullanıldığı anlaşıldığından itiraz olunan kararın salâhiyeti saptırma illetiyle malûl bulunduğu âşikârdır”. Karar da aynı yönde verilmiş olup Danıştay, şu şekilde hüküm kurmuştur: “Kamu menfaatı kararı, kamu ihtiyacının belli bir gayrimenkule taallûk ettiğinin kabulü demektir. Davâcıya ait olan ve ilk defa kamulaştırılmasına karar verilen yerde[n] vazgeçilmesi için ileri sürülen sebeplere göre kamu menfaatinin bir yerde teşehhüz ettiğini ciddiyetle iddia etmek güçleşmektedir. Çünkü buranın kamulaştırılmasından vazgeçilmesinde ileri sürülen sebep bu yerin dâvacıya ait olmayıp bir başkasına ait olmasıdır. Kezalik ikinci defa kamulaştırılan yerin tapuda yine dâvacı namına kaydının zuhur etmemiş olması ve bilâkis onun fuzulen işgali altında bulunan bir yol fazlası olmasıdır ki buranın kamulaştırılmasından vazgeçilmeye sebep sayılmıştır. Her iki sebebin kamulaştırmadan vazgeçilmeyi asla icabettirmemesine ve üçüncü olarak kamulaştırılan yerin de yine davacıya ait ve başka mevkide bir yer olmasına göre kamulaştırılacak yerde, yukarıda yazılı vasıflardan ve hukuki icaptan ziyade muayyen bir şahsın gayrimenkulünü kamulaştırmak gibi bir kast ve gayenin gözetildiği his ve kanaatini vermektedir. Bu oluşlar kamu menfaati kararında esaslı incelemelere dayanılmadığını ve kamu ihtiyacının belli ve elverişli bir gayrimenkule taallûk edip etmemesi cihetinin araştırılmadığı göstermekte olduğundan davanın kabuliyle kamulaştırma kararının bozulmasına (…) karar verildi”. Anılan kararda Danıştay, dava konusu kamulaştırma işleminin “hukuki icaptan ziyade muayyen bir şahsın gayrimenkulünü kamulaştırmak gibi bir kast ve gayenin 1049 D6D, KT. 11.06.1947, E. 1946/2889, K. 1947/1338, DKD, S. 36-37, ss. 218-19; a.yer; Sezginer, Amaç Unsuru, s. 393; Gözübüyük, a.g.e., ss. 241-42; Pekiner’in de vurguladığı üzere kararın yetki saptırması ile malul olduğu yolundaki tespit “hukuki icaptan ziyade muayyen bir şahsın gayrimenkulünü kamulaştırma gibi bir gaye gözetildiği his ve kanaati” ifadesinin kullanılmış olması sebebiyle yapılmaktadır. Pekiner, a.g.e., s. 121. 201 gözetildiği his ve kanaatini verme(si)” dolayısıyla hukuka aykırılığına karar vermiştir. Dava konusu işlemin yetki saptırmasıyla sakat olduğunun tespit edildiği açıktır. Ancak kararda, Danıştay kanun sözcüsünün aksine, bu ifadeye açıkça yer verilmemiştir. Bir başka olayda, bir dışişleri memurun yetersizliği sebebiyle emekliye sevki yönündeki işlemi inceleyen Danıştay, memurun, kısa bir süre önce ve yasal süresi dahi dolmadan ehliyet ve liyakati sebebiyle terfi ettirilmiş olduğunu ve daha önce hiçbir ceza almadığını tespit etmiştir. Bununla birlikte Danıştay, memurun emekliye sevki yönündeki kararı veren Dış İşleri Tasfiye Komisyonunda, emekliye sevk edilen memur ile aralarında husumet bulunduğu sabit olan bir şahsın da bulunduğunu tespit etmiştir. Söz konusu kararda Danıştay, işlemin tesisinin bütünüyle idarenin takdirinde olduğunun kabul edilemeyeceğini ve kanunun amacı karşısında memur ile aralarında husumet bulunduğu sabit olan komisyon üyesinin davaya konu karara katılmasının esasa etkili şekil sakatlığı teşkil edeceğini kabul etmiş ve şu şekilde hüküm vermiştir:1050 “Binaenaleyh dâva, iptali istenen tasarrufun sadece takdir unsuruna müvecceh olmayıp maksat unsuruna dayanılarak şekil noktasına da tevcih kılınmış ve filhakika tasfiyeye memur komisyon arasında dâvacıya husumeti hükmen müsbit kimsenin de mevcudiyeti zahir ve kanunun istihdaf ettiği gayeye göre bitaraf kimselerden terkibi gerek hizmet ve gerek adalet icaplarından bulunduğu halde komisyonun teşkilinde bu lazımeye riayet edilmediği celp ve tetkik edilen evrak münderecatiyle sabit olduğundan usule uygun olmıyarak müteşekkil bir heyetin kararına tevfikan tesis kılınmış dâvacı hakkındaki tekaütlük tasarrufun esasa müessir bir şekil ve usul noktasından dolayı iptaline (…) karar verildi”. Doktrinde, söz konusu kararın idari işlemin tesisinde şahsi amaç güdülmüş olması sebebiyle verildiği, dolayısıyla işlemin yetki saptırması ile sakat olduğu ifade edilmekte ise de,1051 görüldüğü üzere işlem esasa etkili şekil sakatlığı dolayısıyla iptal edilmiştir. Nitekim sırf “tasfiyeye memur komisyon arasında dâvacıya husumeti hükmen müsbit kimsenin” bulunması sebebiyle işlemin kamu yararı dışında bir amaçla tesis edildiğinin savunulması mümkün değildir. Esasen, şekil unsuru bakımından hukuka aykırı olan bir işlemin ayrıca amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığının tespit edilmesine gerek de bulunmamaktadır. 1050 DDDGK, KT. 30.03.1950, E. 1940/320, K. 1950/128, DKD, S. 50-53, ss. 112-18; Giritli, a.g.e., s. 126; Sezginer, Amaç Unsuru, ss. 166-67. 1051 Giritli, a.g.e., s. 126; Sezginer, Amaç Unsuru, ss. 166-67. 202 Yine başka bir kararında Danıştay, emarelere dayanarak şahsi bir uygulama yapıldığı kanaatine varmakla, şu şekilde hüküm kurmuştur:1052 “Dâvacı İtalyan Kilisesi müştemilatından olan ve kendisi tarafından düğün ve bilârdo salonu olarak kiralanan yere verilmiş bulunan ruhsatnamenin, sonradan yabancılara ait yerlerin, statükosunun muhafazası kaydıyle de olsa gelir getirir hale sokulamayacağından bahisle geri alınması cihetine gidilmesi işleminin, iptalini talep etmektedir. Aynı mahiyetteki idari kararların objektif ve gayri şahsi olması icab eder. Aynı statüyü haiz olan bir hususta, idarece değişik tatbikata tevessül edilmesi, idari kararların uygulanmasında bulunması gerekli objektiflik ve istikrar prensibine aykırı olduğu gibi, şahıslara göre değişen bir uygulama takip edildiği intibaını da uyandırır. Hadisede; İtalyan Kilisesi müştemilatından 50 ye yakın dükkânın senelerden beri kiraya verildikleri ve bunların bazılarına dâvalı idarenin malumatı tahtında ruhsat verilmiş olduğu, hatta davacıyla olan ihtilaftan sonra bir ‘Humusçu’ dükkanının açılmasına müsaade edilerek ruhsatname de verilmiş bulunduğu, dava dosyasının incelenmesinden anlaşılmaktadır. Bu durum açıkça davacıya usulsüz olarak şahsi bir uygulama yapıldığını göstermektedir. Ayrıca davalı kararını hiçbir kanuni gerekçeye de dayandırmamıştır. Yukarıda açıklanan sebeplere binaen hiçbir gerekçeye istinat etmeyen dava konusu işlemin iptaline (…) karar verildi”. Ancak Danıştay, şahsi bir uygulamanın yapıldığını tespit etmesine karşın, kamu yararına aykırı amacı ortaya koymadığı gibi işlemi de herhangi bir sebep gösterilmemesi sebebiyle iptal etmiştir. Bunun yanında yüksek yargı organları, cezalandırma amacı güdülmek suretiyle tesis edilen idari işlemleri de hukuka aykırı olduğunu kabul etmektedir. Bu yöndeki bir kararında AYİM, haklarında “yer değiştirme cezası” uygulanamayan subaylar hakkında, Türk Silahlı Kuvvetlerine Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkında Yönetmelik uyarınca ve cezalandırma amacıyla tesis edilen yer değiştirme işleminin yetki saptırması teşkil edeceğini ifade etmiştir.1053 Bu yöndeki bir kararında da Danıştay, şu ifadeleri kullanmıştır:1054 “Dava dosyasının incelenmesinden, davalı idarece (...) Sendikası 6 Nolu Şube Başkanı olan davacının sendikal faaliyetleri nedeniyle görevini aksattığı ileri sürülerek dava konusu naklen atama işleminin tesis edildiği, davacının 8.5.1996 günü bağlı bulunduğu sendikanın yayınladığı el ilanını zabıta amirliğine izinsiz asmak, 18.4.1996 ve 8.6.1996 1052 D12D, KT. 13.10.1969, E. 1968/339, K. 1969/1582, DKD, S. 135-138, ss. 370-72; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 424. 1053 AYİM 2D, KT. 28.05.1996, E. 1995/1267, K. 1996/520 (kazanci.com, son erişim tarihi: 25.03.2019). 1054 D5D, KT. 07.04.1999, E. 1998/2342, K. 1999/853 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19); Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, ss. 491-92. 203 günleri yapılan memur eylemlerine katılmak suçları nedeniyle hakkında disiplin soruşturması yapılarak disiplin cezaları verildiği anlaşılmaktadır. Görevinde başarısızlığı ya da başkaca bir olumsuzluğu ileri sürülmeyen ve sicilleri de olumlu olan davacının; bu eylemlerinin disiplin cezası verilmesini gerektirir nitelikte olması ve bu cezaların verilmiş bulunması karşısında, ayrıca bu eylemlerinin naklen atanmaya da gerekçe alınması, atamanın cezalandırma amacı taşıdığını göstermekte olup söz konusu cezaların dava konusu işlemin sebep unsuru olarak kabul edilmesine imkân bulmadığından, davanın reddi yolundaki idare mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir”. Söz konusu kararda Danıştay, disiplin cezasını gerektirir işlemlerin ayrıca naklen atanmaya da gerekçe yapılmasının cezalandırma amacına yönelik olduğunu tespit etmiş ise de, gösterilen sebeplerin “işlemin sebep unsuru olarak kabul edilmesine imkân bulunmaması” sebebiyle işlemi hukuka aykırı kabul etmiştir. Buna karşın, bu yöndeki idari işlemlerin yetki saptırması ve dolayısıyla sübjektif amaç unsuru bakımından hukuka aykırı olabileceği yolunda örnek olarak gösterilebilecek bir Danıştay kararında, Danıştay tetkik hâkimi şu değerlendirmeyi yapmıştır:1055 “Medeni Kanun’un, idare hukuku alanında da uygulanma imkânı olan ‘Dürüst davranma’ başlıklı 2. maddesinde: herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğu, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeninin korumayacağı kuralı bulunmaktadır. (…) Disiplin işlemlerinin kamu hizmetinin iyi işlemesi için kurum iç disiplininin sağlanması amacının dışına çıkılarak, kişisel sebeplerle kötüye kullanılmasına hukuken imkân bulunmadığından, bu tür uygulamalar Medeni Kanun’un yukarda hükmüne yer verilen 2. maddesine aykırılık teşkil edeceği gibi, idare Hukuku Öğretisinde ‘yetki saptırması’ olarak tanımlanan (Giritli, İsmet: Türk Devlet Şurası İçtihatlarına Göre idarenin Yetkisini Saptırması, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul 1957. s. 14) ve idari işlemin maksat unsuru yönünden hukuka aykırılığı sonucunu doğuracağından, bu tür işlemler için bir iptal sebebi teşkil edeceği açıktır”. Öte yandan Danıştay, hizmetin yeniden düzenlenmesi bağlamında tesis edilecek işlemlerin de kişileri cezalandırma amacı güdemeyeceğini ifade etmekle, bu işlemlerin de amaç unsuru bakımından hukuka uygun olmaları gerekliliğine vurgu yapmaktadır. Danıştay’ın ifadesiyle;1056 “657 sayılı Devlet Memurları Kanununda aynı kurum içinde geçici görevlendirme konusu düzenlenmemiş olmakla birlikte, bir kamu kurumunun mevzuatla belirlenmiş olan görev alanı içinde yer alan ‘geçici’ nitelikteki bir hizmeti: ya da, değişen ve gelişen sosyal, 1055 Buna karşın ilgili idari işlemin, sebep unsurunun tam olmaması ve hukuki vasıflandırmasının yanlış yapılması dolayısıyla hukuka aykırı bulunduğu edildiği not edilmelidir. D12D, KT. 27.12.2013, E. 2011/5197, K. 2013/12977 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19). 1056 D5D, KT. 09.02.1998, E. 1997/2711, K. 1998/270 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19). 204 ekonomik ve kültürel koşulların sonucu olarak ortaya çıkan, henüz örgütsel altyapısı oluşturulmamış ve bir kadro ile ilgilendirilmemiş olan ‘yeni bir kamu hizmetini’ yürütmek amacı ile durumu uygun olan kamu görevlilerinin, ‘kadroları ile hukuki bağlarını sürdürmek ve belli bir süre ile sınırlı olmak üzere’ atamaya yetkili amir tarafından geçici olarak görevlendirilmeleri olanaklıdır. Bu işlemin kurulmasında, yukarıda nitelendirilen kamu hizmetlerinin yürütülmesi amaç edinilmeli: kamu yararı ile bağdaşmayan, örneğin kamu görevlisini görevinden fiilen uzaklaştırmak veya onu cezalandırmak gibi hizmet gereklerine ters düşen bir sonuç amaçlanmamalıdır”. Yukarıda ifade edilen kararlardan anlaşıldığı üzere Danıştay, idarenin takdir yetkisinin bulunduğu durumlarda şahsi amaçlar güdülerek idari işlemlerin tesisi halinde bu işlemlerin amaç unsuru bakımından hukuka aykırı olacağını kabul etmektedir. Buna göre Danıştay, özellikle kamu görevlileri hakkında tesis edilen işlemlerin şahsi amaçlarla tesis edilemeyeceğini ifade etmektedir. Ancak, bu alanın kamu görevlileri hakkında tesis edilen işlemlerle sınırlı olmadığı da açıktır. Buna karşın Danıştay’ın, doğrudan şahsi bir amacın varlığı dolayısıyla işlemin hukuka aykırı olduğuna hükmettiği karar sayısının oldukça az olduğu ifade edilmelidir. Danıştay’ın, yukarıda ifade edilen kararlarda görüldüğü üzere, daha ziyade, idarenin takdir yetkisinin kullanımına ilişkin ilkeleri belirlemek yoluna gittiği ve bu yönde karar verdiği görülmektedir. b. Üçüncü Kişileri Koruma veya Üçüncü Kişilere Yarar Sağlama Amacı Güdülmesi Yetki saptırması, ikinci olarak, idarenin üçüncü kişileri koruma veya üçüncü kişilere yarar sağlama amacı gütmesi durumunda gündeme gelebilen bir hukuka aykırılık halidir. Bu amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık hali, nispeten daha sık rastlanılan bir yetki saptırası hali olarak görünmektedir. Bu yönden hukuka aykırı idari işlemlerin genel olarak kolluk yetkisinin kullanımı dolayısıyla ortaya çıktığı doktrinde ifade edilmektedir.1057 Ancak, belirli kişilerin korunması veya bunlara yarar sağlanması amacı güdülmüş olmakla birlikte söz konusu işlemler eşitlik ilkesinin ihlali niteliğinde ve ağırlığında değildirler.1058 Eşitlik ilkesine aykırı olmamakla birlikte, bu yöndeki 1057 Auby, a.g.e., s. 556. 1058 a.yer. 205 işlemlerin, kamu yararı amacı dışında bir amaçla yapılmaları sebebiyle, yetki saptırması ile sakat oldukları kabul edilmektedir.1059 17 Mayıs 1907 tarihli “Societe Philharmonique Libre De Fumay” kararında CE, yerel bir bando takımının üyelerinden birisinin cenazesinde geçit yapma ve tören düzenleme isteminin reddi yolundaki işlemi incelemiştir. Söz konusu kararda CE, istemin kamu düzeninin korunması amacıyla değil, idarenin kendisine yardımda bulunduğu ve desteklediği diğer bir bando takımının korunması amacıyla reddedildiğini tespitle ilgili işlemin hukuka aykırılığına hükmetmiştir.1060 CE, 2 Şubat 1938 tarihli “Ruhle” kararında, bir doktorun belirli bir bölgede çalışma izni talebinin reddedilmesi yolundaki işlemi denetlemiştir. Söz konusu kararda CE, dava konusu işlemin aynı bölgede bulunan diğer doktorların menfaatlerinin korunması amacıyla tesis edildiğini saptamış ve işlemin yetki saptırması sebebiyle hukuka aykırılığına hükmetmiştir.1061 Yine benzer bir olay hakkındaki 21 Şubat 1945 tarihli “Martin de Magny” kararında CE, meslek kuralları ile mesleğin organizasyonu gereği ve kamu hizmetinden yararlananları korumak amacıyla bir doktorun iki farklı yerde mesleğini icra etmesinin Hekimler Birliği Konseyi Disiplin Dairesi tarafından yasaklandığı bir işlemi denetlemiştir. Söz konusu kararda CE, dava konusu işlemin hekimlerin çoğunluğunun menfaatinin korunması amacıyla tesis edildiğini tespitle ilgili işlemin yetki saptırması sebebiyle hukuka aykırılığına hükmetmiştir.1062 Yine CE, 29 Mart 1945 tarihli “Devouge” kararında, Deri Endüstrisi Organizasyon Komitesinin, deri çalışanlarının statülerinin tayini işleminde deri üretici ve toplayıcılarının aleyhine ve deriyi tabakalayanların lehine yaptığı düzenlemeyi, yetki saptırmasının varlığı sebebiyle hukuka aykırı bir işlem olarak kabul etmiştir.1063 CE, 5 Mart 1954 tarihli “Soulier” kararında, yalnızca daha önce müdür olarak atanması önerilen bir kişinin menfaati için bir okul açılması işlemini yetki saptırması sebebiyle iptal etmiştir.1064 Yine benzer bir olaya ilişkin 15 Temmuz 1964 tarihli kararda 1059 a.yer. 1060 Brown, Garner, Galabert, a.g.e., ss. 231-32. 1061 a.g.e., s. 233. 1062 Sezginer, Amaç Unsuru, s. 168. 1063 a.yer. 1064 Brown, Garner, Galabert, a.g.e., s. 231. 206 da bir kamu görevlisinin, yalnızca yerine başka birisinin atanabilmesi amacıyla, görevinden çıkarılması yolundaki işlem hukuka aykırı bulunarak iptal edilmiştir.1065 Nitekim CE’nin, belirli bir görev için aranan şartları taşımayan bir şahsın atanabilmesi için yönetmeliğin değiştirilmesi işlemini ve belirli bir adaya kolaylık sağlanması amacıyla görevde ilerleme şartlarının değiştirilmesi işlemlerini yetki saptırması sebebiyle hukuka aykırı bulduğu kararlarının bulunduğu da doktrinde ifade edilmektedir.1066 CE, ayrıca, 8 Kasım 1932 tarihli “Germain et Audibert” kararında, Taksi Şoförleri Birliği üyelerinin menfaatlerini korumak amacıyla araç kiralayan bir şirketin araç sayısının sınırlandırılması işlemini, 23 Mart 1938 tarihli “Soc. Des Transports Citroen” kararında bir dükkân sahibinin menfaatinin temini amacıyla otobüs servislerinin güzergâhlarının değiştirilmesi işlemini, 29 Haziran 1938 tarihli “Dame Jayot” kararında ise içki satışı yapan tacirlerin menfaatlerinin korunması amacıyla baloların yasaklanması işlemini yetki saptırması ile sakat oldukları gerekçesiyle hukuka aykırı bulmuştur.1067 CE, 15 Aralık 1926 tarihli “Taran” kararı ile bar sahiplerinin menfaatlerinin korunması amacıyla tesis edilen pazar günleri film gösterimlerinin yasaklanması işlemini, 2 Kasım 1939 tarihli “Bouglione” kararı ile de bir kasabada yerleşik panayır sahiplerinin korunması amacıyla tesis edilen sirk gösterisine izin verilememesi işlemini yetki saptırmasının varlığı dolayısıyla hukuka aykırı kabul etmiştir.1068 Yine CE’nin, nispeten yakın tarihlerde, 22 Ocak 1975 tarihli “Commune de Vallion-Pont-d’Arc” kararı ile belediyenin kendi bölgesindeki tacirleri korumak üzere seyyar satıcıların belde sınırları içine girmelerinin yasaklanması işlemini, 11 Mayıs 1984 tarihli “Maire de Calacuccia” kararı ile üçüncü kişi lehine bir sokağın trafiğe kapatılması işlemini, 9 Temmuz 1997 tarihli “Ben Abdulaziz Al Saoud” kararı ile üçüncü kişi lehine yapılan imar planı değişikliğini hukuka aykırı bulduğu kararları bulunmaktadır.1069 İdarenin takdir yetkisinin üçüncü kişilerin korunması amacıyla veya üçüncü kişilerin yararına kullanılması sebebiyle hukuka aykırı bulunan örneklere Türk idari yargı 1065 Auby, a.g.e., s. 557. 1066 Dündar, a.g.e., s. 176. 1067 Sezginer, Amaç Unsuru, s. 169. 1068 Auby, a.g.e., s. 556; Dündar, a.g.e., s. 175. 1069 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 981. 207 kararlarında da rastlamak mümkündür. Bu bakımdan Danıştay tarafından verilen bir kararda, köy ihtiyar heyeti tarafından tesis edilen bir kamulaştırma işlemi denetime tabi tutulmuştur. Söz konusu kararda Danıştay, bir köylüye ait olan değirmenin, değirmenin üst kısmında bulunan ve bir kısım köylülere ait tarlaların sulanması amacıyla kamulaştırıldığını tespitle dava konusu idari işlemin hukuka aykırılığına karar vermiştir. Danıştay, şu değerlendirmeyi yapmıştır:1070 “Köy istimlâkleri, ancak köy şahsiyeti manevisini alâkadar ve umumi menfaate taallûk eden hususlara ait olmak ve Köy Kanununun 44 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında tadat edilen mektep, cami ve hamam gibi veya buna mümasil hallere münhasır bulunmak lâzım gelmesine binaen değirmenin üst kısmında bulunan bazı köylülere ait tarlaları sulamak maksadiyle ve istisnaî bir kaide olan istimlâk hükümlerini tevsian tatbik suretiyle yapılan muamelede kanunun maksat ve ruhuna tevafuk görülmediğinden yapılan muamelenin bozulmasına (…) karar verildi”. Yine bir kamulaştırma işlemine ilişkin olarak vermiş olduğu kararında Danıştay;1071 “Her ne kadar 3710 sayılı kanunun 7 nci maddesi genel menfaat kararlarının ittihazında idarenin takdir yetkisi bulunduğunu tasrih etmekte ise de bu takdir hakkının yabancı gayeler için kullanılmaması lâzımdır.” (…) Şu durum karşısında bazı şahıslara ait birkaç bahçe veya tarlanın sulanmasını temin için dâvacının arazisinin kamulaştırılması cihetine gidilmesi bu hallerden hiçbirine tevafuk etmediğinden takdir hakkı hudutlarını aşarak verilen genel menfaat kararının bozulmasına (…) karar verildi.” Şeklinde hüküm kurmuştur. Görüleceği üzere her iki kararında da Danıştay, asıl amacın tespiti ile işlemlerin amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığına hükmetmiştir. Bu bakımdan, her iki kararın da idari işlemlerin yetki saptırması ile maluliyetleri dolayısıyla verildiğine şüphe bulunmamaktadır. Danıştay, yine benzer bir olayda, özel bir kişiye ait olan taşınmazın bir kısmının Belediye azası olarak görev yapan başka bir şahsın lehine kamulaştırılması işlemini incelemekle, şu şekilde hüküm kurmuştur:1072 1070 D5D, KT. 18.03.1944, E. 1943/1436, K. 1944/560, KM, S. 26 (1944), ss. 41-42; Giritli, a.g.e., s. 127; Gözübüyük, a.g.e., s. 242. 1071 D6D, KT. 07.05.1947, E. 1946/1828, K. 1947/1065, DKD, S. 36-37, ss. 220-21; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 426. 1072 D6D, KT. 22.04.1953, E. 1952/783, K. 1953/926, DKD, S. 60, ss. 152-53; Giritli, a.g.e., s. 127. 208 “Dâva konusu gayrimenkulün imar plânına göre, derinliği bina yapmaya müsait olmadığından 40.93 metrekarelik kısmının Ahmet Pamuk’a ait kahvehaneye ilhak edilmek üzere istimlâkine karar verilmiştir. 2290 sayılı Belediye ve Yollar Kanununun 6 ncı maddesi mucibince belediyeler müstakbel şehir haritasının tatbiki sırasında mevcut arsaları plân icabına göre tevhit veya ifraz etmeğe veya arsanın bitişik bulunduğu bina sahiplerine kıymeti mukabilinde temlike salahiyetlidirler. Hâdisede ise; bir imar plânı tatbikatı mevzubahis bulunmadığı gibi, üzerinde bina bulunan bu yerin mezkûr maddeye müsteniden Belediye İstimlâk Kanunu hükümlerine göre başka bir şahsa ait gayrimenkule ilhak edilmek üzere istimlâkinde isabet görülmediğinden dava konusu kararın iptaline (…) karar verildi”. Yine benzer bir kararında Danıştay;1073 “Dava, mülkiyeti davacılara ait, Bolu, (...) Mahallesinde bulunan 14 pafta, 128 ada, 28 parsel sayılı taşınmazın 22 m’lik kısmının komşu parsel üzerindeki yapıya kanalizasyon bağlantısı yapılması amacıyla kamulaştırılmasına ilişkin Belediye Encümeni kararının iptali istemiyle açılmış, idare mahkemesince; (…) tesis edilen kamulaştırma işleminde kamu yararının değil, kişi yararının söz konusu olduğu, kanalizasyon bağlantısının 3 nolu parselden geçirilme imkânının bulunduğu hususunun bilirkişi raporu ile anlaşılması karşısında, bu amaçla tesis edilen kamulaştırma işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiş, (…) mahkeme kararının onanmasına karar verildi.” Hükmünü kurmakla, yetki saptırmasının varlığını tespit ile işlemlerin hukuka aykırılığına hükmetmiştir. Görüleceği üzere söz konusu kararlar ile idarenin asıl amacı ortaya konulmakla, işlemlerin hukuka aykırılıkları da bu şekilde tespit edilmektedir. Kamulaştırma konusunda Türk yargı organlarının, üçüncü kişilere menfaat temin edilmesi amacına yönelik olması dolayısıyla işlemlerin hukuka aykırılığına karar verdiği pek çok kararı bulunmaktadır. Bir Danıştay kararında da, bozulması istenen ilk derece mahkemesi kararında şu yönde karar verildiği ifade edilmektedir:1074 “3194 sayılı İmar Kanununun 30. maddesi uyarınca inşaatı devam eden yapıların biten bölümlerine iskan izni verilmesi mümkün iken yapı kullanma izni vermek yerine, inşaatın yüklenicisi ile davacı arasında çıkan mülkiyet ihtilafında kamu gücünün, yüklenici lehine ve davacının mağduriyetine yol açar nitelikte kullanıldığı anlaşıldığından amaç unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemi iptal eden Bursa 1. İdare Mahkemesinin 30.12.1992 gün ve 882 sayılı kararının bozulması istemidir”. 1073 D6D, KT. 19.02.1991, E. 1990/1071, K. 1991/256 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19); Ayşegül Çoban Atik, Kamulaştırmada Yargısal Denetim, (Yayımlanmamış Doktora Tezi), Konya: Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2013, s. 106. 1074 D8D, KT. 17.05.1994, E. 1994/45, K. 1994/1599 (kanunum.com, son erişim tarihi: 20.12.18). 209 Üçüncü kişi lehine yapılan kamulaştırmanın daha net olarak görüldüğü bir Danıştay kararı da şu şekildedir:1075 “Dosyanın incelenmesinden, 54/163 m2 hissenin davacıya ait olduğu uyuşmazlık konusu taşınmaz üzerinde yapısı bulunan diğer hissedarın belediyeye başvurması üzerine, taşınmazdaki davacıya ait hissenin 2981 sayılı Yasanın 9/C maddesi uyarınca bedeli diğer hissedar tarafından ödenmek üzere belediyece kamulaştırıldığı anlaşılmaktadır. Paydaşların aralarında anlaşmaları suretiyle ya da adli yargı yerinde açılacak ortaklığın giderilmesi davası ile çözümü gereken bir olayda, 2981 sayılı Yasanın 9/c maddesi ile tanınan kamulaştırma yetkisinin yasanın amacı dışına çıkılarak taşınmazın hissedarı olan davacıya ait hissenin diğer paydaş lehine kamulaştırılması yolunda kullanılması suretiyle tesis edilen işlemde mevzuata uyarlık bulunmadığından, dava konusu işlemin iptali yönündeki mahkeme kararında sonucu itibariyle isabetsizlik görülmemiştir”. Yine bir kararında Danıştay;1076 “Olayda davacıya ait 374 sayılı parselden kamulaştırılan 38 metrekarelik kısmın imar planında kamunun yararlanacağı yol için ayrılan bölgede kalmadığı, 374 parsele komşu olan 84 parselin genel yola çıkışını sağlamak için kamulaştırıldığı anlaşılmıştır. Davalı idarede tebligat belgesinde ve savunmasında kamulaştırmanın 84 parsele geçit sağlamak amacıyla yapıldığını açıklamıştır. İmar planına aykırı olarak niteliği itibariyle kamunun yararlanmasına açık olmayan sadece bir kaç parsel sahibinin yararlanacağı ve Medeni Yasanın ilgili hükümlerine göre kurulacak geçit hakkı ile açılması mümkün olan bir yol için davalı idarece yapılan kamulaştırmada mevzuata uyarlık görülmemiştir.” Şeklinde hüküm kurmuştur. Görüleceği üzere Danıştay’ın, kamulaştırma konusunda vermiş olduğu kararlarda bir iptal sebebi olarak yetki saptırması oldukça sık bir biçimde uygulama alanı bulmaktadır. Bilindiği üzere kamulaştırma işlemleri, imar planlarına dayalı olarak yapılmadıkları sürece, hem “kamu yararı kararı” alınması gerekliliği hem de “kamu yararı amacı”na yönelik olması gerekliliği dolayısıyla, hem sebep hem de amaç unsuru bakımından kamu yararının arandığı idari işlemlerdir. İmar planlarına dayandığı takdirde ise imar planının amacı kamulaştırma işleminin de amaç unsurunu teşkil edecektir.1077 1075 D6D, KT. 08.05.1998, E. 1997/5678, K. 1998/2370 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19); Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 998. 1076 D6D, KT. 08.03.1978, E. 1977/1803, K. 1978/930, DD, S. 32-33, ss. 503-4; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, ss. 426-27. 1077 Cenk Şahin, “Kamulaştırma”, Günışığında Yönetim, ed. İl Han Özay, İstanbul: Filiz Kitabevi, 2017, ss. 622-23. 210 Danıştay, imar planı değişikliklerinin de üçüncü kişilerin menfaatini temin amacıyla yapıldıkları takdirde amaç unsuru bakımından hukuka aykırılı olacaklarını kabul etmektedir. Bu yöndeki bir kararında Danıştay, kanun sözcüsünün;1078 “Davacı arsasının bulunduğu yere ait tadilat plânının davalı Bakanlıkça tasdik edilmemesi hakkındaki kararın İptalini istemektedir. İmarın 6720 ada 3 sayılı parselini teşkil eden davacıya ait arsaya mevcut imar durumu İtibariyle 15.80 metre irtifa verilmekte iken dâvacının arsasına 24.80 metre irtifa verilmesi için yaptığı müracaat üzerine belediye meclisince kabul edilen tadilat plânında kamu yararı bulunmadığı, daha ziyade şahıs menfaatinin gözetilmiş olduğu, şehircilik ve plânlama esaslarına uyarlık görülmediği anlaşıldığından 6785 sayılı Kanunun 1605 sayılı kanunla değişik 29 uncu maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak davalı bakanlıkça tasdik edilmemesinde mevzuata aykırılık görülmemiştir.” Yönündeki düşüncesini dikkate alarak, şu yönde hüküm kurmuştur: “Belediye Meclisinin davacı lehine teşekkül etmiş plan tadilini yukarıda açıklanan hususlar muvacehesinde tasdik etmeyen bakanlık işleminde kanuna ve usule aykırı bir cihet bulunmamaktadır”. Yine doktrinde işaret edilen bir başka kararda da Danıştay, ıslah ve revizyon imar planlarının iptali için açılan bir davada, imar planındaki değişikliğin üçüncü kişilerin menfaatlerinin temin edilmesi amacıyla yapıldığını tespit etmiştir. Söz konusu kararda Danıştay;1079 “30.7.1981 onay tarihli Gaziemir imar planında davacının ve bitişiğindeki iki komşusunun evleri yol dışında kalmakta iken ıslah imar planı ile revizyon imar planında yola çıplak gözle dahi görülebilecek şekilde kavis çizdirilerek davacı ve iki komşusunun taşınmazlarının yol gövdesinde bırakıldığı, daha önce yol gövdesinde kalan tek katlı yapının korunarak yol gövdesinden çıkarıldığı, korunan binanın yol gövdesinde kalan binalara üstün bir tarafı bulunmadığı, üstelik tek başına korunurken, üç kişiye ait ikisi iki katlı birisi tek katlı üç binanın yol gövdesinde bırakıldığı anlaşılmakta olup bu durum planlar hazırlanırken kişisel menfaatin gözetilerek tercih hakkının hak ve nasafet kurallarına uygun kullanılmadığını göstermektedir.” Şeklinde hüküm kurmuştur. Görüldüğü üzere imar planlarının yargısal denetiminde de Danıştay, kamu yararı dışında bir amacın varlığını tespit etmek suretiyle bu yöndeki işlemlerin hukuka aykırılığına hükmetmektedir. Buna karşın Danıştay, imar planlarını, aynı zamanda, gerekli hazırlık çalışmalarının yapılıp yapılmaması ve genel olarak “şehircilik ilkeleri, planlama esasları ve kamu yararı”na uygun olup olmamaları 1078 D6D, KT. 08.12.1976, E. 1974/2612, K. 1976/7003, DD, S. 26-27, ss. 250-51; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 426. 1079 D6D, KT. 13.10.1992, E. 1991/771, K. 1992/3571, DD, S. 87, ss. 348-50; Yayla, İdare Hukuku, s. 141; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 428. 211 bakımından da denetime tabi tutmaktadır.1080 İmar planına ilişkin hazırlık çalışmalarının hangi hususlar göz önünde bulundurularak yapılması gerektiğini ifade eden bir kararında Danıştay;1081 “İmar planları ülke, bölge ve kent verilerine göre, konut, çalışma, ulaşım gibi kentsel işlevler ile sosyal ve kültürel gereksinimleri var olan ya da sağlanabilecek olanaklar ölçüsünde en iyi biçimde yerine getirmek ve belde halkına iyi yaşama düzeni ve koşulları sağlamak amacıyla kentin gelişmesi de gözönünde tutularak hazırlanır ve bu koşulların zorunlu kıldığı biçimde ve zamanda yasalarda öngörülen yöntemlere uygun olarak değiştirilebilir. Bu ölçülere göre hazırlanıp değiştirilebilen imar planlarının yargısal denetimi yapılırken, sadece plan kapsamında belirli bir yerin, bir binanın, bir sokağın vs. plan içindeki durumunun incelenerek sonuca varılamayacağı, planın bütünlüğü içinde planlanan yörenin çevre, ulaşım, trafik gibi ilişkilerinin kapsamlı bir biçimde ele alınarak kamu yararına uyarlık bulunup bulunmadığının tartışılması gerekeceği açıktır.” Değerlendirmesini yapmıştır. İmar planlarının yapılmasında ve değiştirilmesinde “şehircilik ilkeleri, planlama esasları ve kamu yararı”na riayet edilmesi gerektiğini ifade eden bir kararında ise Danıştay;1082 “İmar planı insan, toplum, çevre münasebetlerinde kişi ve aile mutluluğu ile toplum hayatını yakından etkileyen fiziksel çevreyi sağlıklı bir yapıya kavuşturmak, yatırımların yer seçimlerini ve gelişme eğilimlerini yönlendirmek ve toprağı koruma, kullanma dengesini en rasyonel biçimde belirlemek amacıyla hazırlanır ve koşulların zorunlu kıldığı biçimde ve zamanda yasalarda öngörülen yöntemlere uygun olarak değiştirilebilir. İmar planlarının yargısal denetiminde de bütün bu hususlara uyulup uyulmadığının taşınmazın yer, büyüklük, konum ve işlevi açısından imar planında ayrıldığı amaca şehircilik ilkeleri, planlama esasları ve kamu yararı açısından uygun olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.” İfadelerine yer vermiştir. “Üstün kamu yararı” bakımından yapılan denetimde olduğu üzere hem gerekli incelemelerin yapılıp yapılmaması bakımından yapılan denetimin hem de “şehircilik ilkeleri, planlama esasları ve kamu yararı”na uygun olup olmama bakımından yapılan denetimin amaç unsurunun objektif yönü dolayısıyla yapılan bir denetim olduğunun kabulü gerekir. Zira her iki halde de yapılan incelemede idari yargı hâkimi, kendi “kamu yararı” anlayışı doğrultusunda inceleme yapmakta ve genel olarak işlemin kamu yararını gerçekleştirme kabiliyetini haiz olup olmadığını denetime tabi 1080 Kerem Canbazoğlu, Dilhun Ayaydın, “İmar Planlarının Yargısal Denetimi - II”, TBB Dergisi, S. 94 (2011), s. 314. 1081 D6D, KT. 27.12.1988, E. 1987/1544, K. 1988/1708, DD, S. 74-75, ss. 371-73; Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması, ss. 507-8. 1082 D6D, KT. 25.10.1988, E. 1988/1915, K. 1988/1168, DD, S. 74-75, ss. 367-70; a.g.e., s. 507. 212 tutmaktadır.1083 Nitekim doktrinde Kalabalık, imar planında yapılan değişikliklerin “şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına uygun olması”nı “değişiklik sırasında göz önünde bulundurulması gereken hususlar”dan birisi olarak kabul ettiği gibi genel olarak “kamu yararı”nı da, bir “ilke” olarak, imar planlarına hâkim olan ilkeler arasında saymaktadır.1084 Tam da bu sebeple, bu yönde yapılan denetimin “yerindelik” alanına ilişkin olup olmadığı hususu doktrinde tartışılagelen bir husus olarak görülmektedir.1085 Şüphesiz üçüncü kişilere menfaat temin edilip edilmemesi bakımından yetki saptırması, kamulaştırma ve imar planlarının yargısal denetimi dışında da uygulama alanı bulmaktadır. Gözübüyük tarafından işaret edilen bir kararda da AYİM Daireler Kurulu önüne gelen bir olayda, ilk derece mahkemesinin şu şekilde hüküm tesis ettiği ifade edilmektedir:1086 “Hava Kuvvetleri Komutanlığının boşalması üzerine, 926 sayılı Yasanın 121/c maddesine göre, davacının Hava Kuvvetleri Komutanlığına atanması Genel Kurmay Başkanı tarafından teklif edilip Milli Savunma Bakanınca inhası yapılarak hazırlanan kararnamenin imzalanmak üzere Başbakanlığa gönderildiğini, ancak kararnamenin Başbakan tarafından imzalanmadığını, imzalanmayacağının anlaşılması üzerine Kuvvet Komutanlığı görevinin uzun süre vekâletle yürütülmesinin doğuracağı çeşitli sakıncaların gözönüne alınmasıyla yeni bir kararname hazırlanmak üzere ilk kararname taslağının geri alındığını, Hava Kuvvetleri Komutanlığına orgeneral rütbesiyle atama yapılamayacağı zorunluluğu ve 926 sayılı Yasanın 117 nci maddesi hükmü karşısında, görevi vekâleten yürüten Korg. C.E.’in bu göreve asaleten atanmasını sağlamak amacı ile (...) kadro korgeneralliğe (...) [indirilmiş ve bu kadroya Korg. C.E atanmıştır.]” 1083 “Bu durumda, yol, cadde, sokak, meydan ve benzeri yerler üzerinde araç park yerlerinin tespiti ve işletilmesi konusunda belediyeye verilen yetkinin hukuka, kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun kullanılıp kullanılmadığı, belediyece belirlenen cadde ve sokakların belirli kısımlarının otopark olarak işletilmesinin, yolların asıl kullanım amacını engelleyip engellemediği, ulaşımı güçleştirip güçleştirmediği, trafik güvenliği açısından sakıncasının bulunup bulunmadığı, planlama ve şehircilik ilkeleri açısından yapılan uygulama ile yolların kullanım fonksiyonunun ne şekilde değiştiği ve bu değişikliğin yolun imar planlarında öngörülen fonksiyonuna uygun olarak kamuya hizmet vermesine imkân verip vermediği hususlarının tespiti amacıyla bilirkişi incelemesi yapılması gerekirken, belediye sınırları içinde trafik düzenlemesi ile ilgili olarak Belediyelerin takdir yetkisinin bulunduğu gerekçesiyle verilen, İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.” D8D, KT. 24.6.2011, E. 2011/1214 K. 2011/3344 (legalbank.net, son erişim tarihi: 27.01.19); Sinan Seçkin, Gül Üstün, “İdari İşlemlerde Takdir Yetkisi ve Gerekçe İlkesi”, MÜHF - HAD, C. 21, S. 2 (2015), ss. 516- 17. 1084 Halil Kalabalık, İmar Hukuku Dersleri, 8. b., Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2017, ss. 189, 244. 1085 Canbazoğlu, Ayaydın, a.g.e., ss. 313-14. 1086 AYİM Daireler Kurulu, KT. 16.07.1976, E. 1976/179, K. 1976/240 (’den aktaran) Gözübüyük, a.g.e., s. 242. 213 Gözübüyük, AYİM’in söz konusu idari işlemi, hem “sebep”, hem de “maksat” yönünden hukuka aykırı bulduğunu ifade etmektedir.1087 Ancak söz konusu karar ile işlemin üçüncü kişilere yarar sağlamak amacıyla tesis edildiğinin tespit edildiği ve işlemin de bu sebeple hukuka aykırılığına hükmedildiği nazara alındığında, kararın, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık dolayısıyla verildiği kabul edilmelidir. Yukarıda yer verilen kararlardan anlaşılacağı üzere, üçüncü kişilere menfaat temin edilme amacı dolayısıyla yetki saptırması da geniş bir uygulama alanı bulmakla birlikte, genel olarak Danıştay, takdir yetkisinin kullanımına ilişkin ilkelere göre denetim yapmak yoluna gitmektedir. Bu sebeple Danıştay’ın, üçüncü kişilere menfaat temin edilme amacını ortaya koyduğu, bu amacı ortaya koysa dahi işlemi doğrudan yetki saptırması dolayısıyla hukuka aykırı bulduğu oldukça az sayıda kararı bulunmaktadır. c. Siyasi Amaç Güdülmesi İdarenin, kamu yararı dışında, siyasi amaçlarla tesis ettiği işlemlerin de yetki saptırması ile sakat olacağı kabul edilmektedir. Buna karşın, yürütme organı ile iç içe olan idarenin özellikle belirli alanlarda ve belirli ölçüde siyasi amaçlarla işlem tesis edebileceğinin de kabul edildiği görülmektedir.1088 Bu bağlamda idarenin, kamu görevlileri bakımından siyasi amaçlarla tesis ettiği işlemlerin yetki saptırması ile sakat olacağı kabul edildiği gibi,1089 kamu hizmetinden yararlananlar bakımından da kişilerin siyasi eğilimlerine göre ve dolayısıyla siyasi amaçlarla idari işlemler tesis edilmek yoluna gidilmesinin de bu yöndeki işlemlerin yetki saptırması dolayısıyla hukuka aykırılıklarına sebep olacağı kabul edilmektedir.1090 Nitekim aşağıda da ifade edileceği üzere kolluk işlemlerinin de siyasi amaçlarla tesis edilmesi halinde yetki saptırması ile sakat olacakları kabul edilmektedir. Fransız idare hukuku doktrininde siyasi amaç güdülmesi sebebiyle yetki saptırmasının varlığına genel olarak örnek olarak gösterilen kararlar, 26 Ekim 1960 tarihli 1087 a.yer. 1088 Bkz. Sezginer, Amaç Unsuru, s. 172 vd. 1089 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 980. 1090 Pekiner, a.g.e., s. 121. 214 “Rioux” kararında olduğu üzere, kamu görevlileri hakkında tesis edilen işlemler bakımından verilen kararlardır. Buna göre, kamu görevlileri hakkında özellikle sendikal, dini veya siyasi sebeplerle ve bu amaçlarla tesis edilen işlemler bakımından bu yetki saptırması hali gündeme gelmektedir.1091 CE, kolluk yetkilerinin kullanımı bakımından da, siyasi veya dini amaç güdülmesi dolayısıyla yetki saptırmasının varlığına hükmetmektedir. Bu bakımdan örnek olarak gösterilebilecek 11 Şubat 1927 tarihli “Abbé Veyras” kararına konu olayda, her sene düzenlenen bir ayin alayının yasaklanması yolundaki işlem denetime tabi tutulmuştur. Söz konusu olayda belediye, uzun zamandır olaysız devam eden ve her sene ağustos ayının 15’inde düzenlenen bir ayin alayına son verilmesi için seküler nitelikte bir kutlama düzenlemiş ve düzenlendiği kutlamayı söz konusu ayin alayı ile aynı gün için planlamıştır. Nihayet aynı gün için kutlamanın planlanmış olması sebebiyle, ayin alayı yasaklanmıştır. Söz konusu olayda CE, kolluk yetkisinin dini veya din dışı amaçlarla kullanılmış olduğunu tespitle yetki saptırmasının varlığına hükmetmiştir.1092 Yine benzer bir olay hakkındaki 12 Nisan 1935 tarihli “Commission Departementale Du Bas-Rhin” kararında da CE, ücretsiz bir okula yardım yapılması faaliyetinin hukuka uygunluğunu denetlemiştir. CE, söz konusu yardımın eğitimin desteklenmesi amacıyla değil, yerel bir devlet okulunda verilen dini eğitimi protesto etmek amacıyla yapıldığını tespitle, ilgili işlemin yetki saptırmasıyla sakat olduğuna hükmetmiştir.1093 Bu konuda doktrinde sıklıkla atıf yapılan bir başka karar, CE’nin, 28 Mayıs 1954 tarihli “Barel” kararıdır. Davaya konu olay, Milli İdarecilik Okuluna (Ecole Nationale d’Administration) giriş sınavına katılmak isteyen beş kişinin sınava girmelerine yetkili bakan tarafından izin verilmemesi dolayısıyla gündeme gelmiştir. Söz konusu olay basına yansımış ve ulusal bir gazetede bu kişilerin siyasi görüşleri sebebiyle sınava alınmadıkları yolunda bir haber yayımlanmıştır. Buna karşın bakan, Ulusal Meclis’te yaptığı açıklamayla bu yöndeki iddiaları yalanlamıştır. Bunun üzerine açılan davada ise bakan, mahkemeye işlemi haklı gösterecek herhangi bir sebep bildirmediği gibi ilgili dosyanın 1091 Auby, a.g.e., s. 557. 1092 Dündar, a.g.e., s. 175; Auby, a.g.e., s. 557. 1093 Brown, Garner, Galabert, a.g.e., ss. 233-34. 215 mahkemeye ibraz edilmesi istemi de reddedilmiş ve idarenin bu konuda takdir yetkisinin bulunduğu ifade edilmekle yetinilmiştir. Sonuç olarak, idarenin takdir yetkisini bu yönde kullanmak konusunda haklı bir sebebinin olmadığı farz edilmiş ve işlemin hukuka aykırılığına hükmedilmiştir.1094 Anılan kararın yetki saptırması sebebiyle sakat olduğu doktrinde ifade bulmakta ise de,1095 kararın yetki saptırması sebebiyle değil, mevzuatın hatalı yorumlanması sebebiyle işlemin kanuni dayanaktan yoksun kalmasını ifade eden1096 hukuki hatanın varlığı sebebiyle verildiği de ifade edilmektedir.1097 Dündar da, söz konusu kararda CE’nin, yetki saptırmasının varlığının farkında olmasına karşın işlemin, kamu hizmetine girişte eşitlik prensibini ihlal etmesi dolayısıyla, hukuki hata sebebiyle hukuka aykırı bulunduğu ifade etmektedir.1098 Dündar, bu karar üzerinden yaptığı karşılaştırmada, bu tez bakımından yukarıda ifade edildiği üzere, amaç unsuru bakımından yapılan denetimin Türk idare hukukunda geniş bir biçimde kullanıldığını ifade etmekte ve bu hususu örneklendirmektedir. Bu bağlamda Dündar, takdir yetkisinin “kamu yararı ve hizmet gerekleri”ne aykırı olarak kullanıldığı veya idari işlemin sebebi olarak “makul”, “yeterli” veya “haklı” bir sebebin gösterilemediği hallerde Danıştay’ın, CE’den farklı olarak, işlemleri amaç unsuru bakımından iptal etmek yoluna gittiğini ifade etmektedir.1099 Türk idari yargı kararları arasında da benzer bir karara atıf yapılmaktadır. Söz konusu karara konu olayda zabıt kâtipliği sınavını en yüksek puanla kazanan davacının atanma istemi, kişinin güvenlik soruşturması raporunun olumsuz olduğu gerekçesiyle reddedilmiştir. Bunun üzerine yapılan değerlendirme sonucunda Danıştay, şu şekilde hüküm kurmuştur:1100 “Erciş Mahkemeleri Zabıt Katipliği kadrosuna yapılacak atama için açılan sınava giren ve başarılı olan davacı, güvenlik soruşturması sonucu Ülkü Yolu Derneği üyesi olduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle göreve atanmaması işleminin iptali istemi ile dava açmış, Van İdare Mahkemesi güvenlik soruşturması olumsuz olan davacının, idarenin 1094 a.g.e., ss. 238-39. 1095 Pekiner, a.g.e., s. 121; Sezginer, Amaç Unsuru, ss. 198-99. 1096 Alan, “Konu Unsuru”, s. 346. 1097 a.g.e., s. 347. 1098 Dündar, a.g.e., s. 181; Brown, Garner, Galabert, a.g.e., s. 239. 1099 Dündar, a.g.e., s. 182. 1100 D5D, KT. 13.10.1986, E. 1985/1207, K. 1986/1018 (kazanci.com, son erişim tarihi: 26.06.19). 216 takdir yetkisi de kullanılarak göreve atanmamasında mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davayı reddetmiş olup, davacı hiçbir derneğe üye olmadığı, iddianın kanıtlanması, üye kayıtlarının ve imzaların araştırılması gerektiği iddiasıyla mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir. İncelenen dava dosyasından, Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüsünün davacının Ülkü Yolu üyesi olduğu, fakat adının siyasi bir amaçla herhangi bir olaya karışmadığı, ancak göreve atanmasının sakıncalı olduğunu bildiren yazısı üzerine atama işleminin yapılmadığı anlaşılmakta, ancak yine bu soruşturma sonucu elde edilen bilgilerin somut olmadığı memuriyete engel bir hali bulunduğunun kanıtlanamadığı görülmektedir”. Görüldüğü üzere söz konusu kararda dava konusu idari işlem, yetki saptırmasının varlığı sebebiyle değil, “elde edilen bilgilerin somut olmaması” ve “kanıtlanamaması” nedeniyle ve dolayısıyla sebep unsuru yönünden hukuka aykırı kabul edilmiştir. Bu bağlamda örnek olarak gösterilebilecek, “Boratav” kararı olarak da anılan1101 bir başka karara konu olayda muhalif bir dergiye yazı yazma vaadinde bulunması sebebiyle bir öğretim üyesinin Milli Eğitim Bakanlığı’nca vekâlet emrine alınması yolundaki işlemi inceleyen Danıştay, şu şekilde karar vermiştir:1102 “Dâva dosyası münderecatına göre: dâvacının Bakanlık emrine alınmasını icap ettiren vâkıa Görüşler isimli bir dergiye yazı yardımı vaadinde bulunmaktan ibarettir. Memur Statüsünde Bakanlık emri ünvaniyle yer almış olan objektif hukuk kaidesinin ferdileşmesi ve sübjektif bir sonuç tevlit edebilmesi için, esaslı ve yagâne unsur memurun eylem ve hareketinin; gördüğü kamu hizmetine doğrudan doğruya müessir olması ve bu hareketin hizmetin amacıyla telifine imkân olmamasıdır. Bu sebebe binaendir ki bu müessese statüde memurun uygunsuz fiillerini karşılayan adli ve idari ceza hükümlerinden ayrı bir mahiyet arzeder. (…) Edebi ve içtimaî ve iksitadî yazılara da yer verdiğini ilân eden siyasî bir dergiye yazı vâdinde bulunan dâvacının tahakkuk etmemiş olan bu vâdi yazacağı yazının mahiyeti belli olmadıkça bu sebeple kendisine siyasî bir kanaat izafesi mümkün olmamakla beraber, taşıdığı ve neşrettiği siyasî kanaatini öğrencilerine telkin suretiyle hizmetin icaplarından ayrıldığı tahakkuk etmiş olmadıkça bu kanaatin göreve müessir bir hal aldığı ileri sürülemez. Kaldı ki, okul dışında siyasî neşriyat yapan veya siyasî cemiyetlere intisap eden bir öğretmenin mevzuat mucibince hükmen tahakkuku muktazi bulunan bu fiil ve hareketini; -öğretim görevini siyasete âlet yapmış olmadıkça- 788 sayılı Memurin Kanununun 60 ncı maddesi çerçevesi dahilinde değil, 9 uncu maddesiyle kabul edilmiş ve tard gibi en ağır bir ceza ile müeyyidelendirilmiş bulunan açık hükmün icapları dairesinde mütalâa lâzım gelir. (…) Şu durum karşısında hizmete tesiri tesbit edilemiyen ve sübutu halinde ise kanunun özel bir hükmü ile başka türlü bir müeyyide altına alınmış bulunan bir eylemden ötürü 1101 Pekiner, a.g.e., s. 121. 1102 D5D, KT. 26.04.1946, E. 1945/2363, K. 1946/722, DKD, S. 32 (1946), ss. 41-45; Giritli, a.g.e., ss. 130-31; Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, s. 493. 217 memurlar kanunun 60 ncı maddesinin tatbiki ile dâvacının Bakanlık emrine alınmış olmasında kanun hükümlerine uyarlık bulunmadığından itiraz edilen işlemin iptaline (…) karar verildi”. Bu kararda da işlem, siyasi amaçla işlem tesis edilmesi dolayısıyla ortaya çıkan bir yetki saptırmasının varlığı dolayısıyla değil, sebep olarak gösterilen hususların “hizmet gerekleri” bağlamında yapılan denetim dolayısıyla “haklı” veya “yeterli” bir sebep teşkil etmemesi dolayısıyla iptal edilmiştir. Bu bağlamda Danıştay, siyasi olmayan yazılara da yer verilen bir dergiye yazı gönderme sözü verilmiş olması dolayısıyla kişilere siyasi bir kanaat izafe edilmesinin mümkün olmadığını ifade etmiştir. Danıştay, kişilere siyasi bir kanaat izafe edilebilse bile bunun kamu hizmetinin görülmesi sırasında yansıtılmaması, bir başka ifadeyle görevin siyasete alet edilmemesi durumunda bakanlık emrine alınma işleminin tesis edilemeyeceğini kabul etmiştir. Ancak Danıştay, görevin siyasete alet edilmemesi halinde dahi kamu görevlilerinin siyasi faaliyetlere katılmasının ilgili Kanun’un 9’uncu maddesi gereği görevden alınmayı gerektirir bir sebep olduğunu da vurgulamıştır. Bu bakımdan, dava konusu bakanlık emrine alma işleminin yetki saptırmasıyla sakat olmadığı hususu açıktır. Yetki saptırması ile malul olduğu açıkça ifade edilmemekle birlikte o yönde tesis edilen bir idari işlem hakkında verilen bir kararda Danıştay, raportör ve kanun sözcüsünün idari işlemin yalnız amaç unsuru bakımından sakat olduğu görüşleri ile aynı yönde ve fakat işlemin usul unsuru bakımından sakat olduğunu da tespitle şu şekilde hüküm kurmuştur;1103 “(D)âvacının boğaz köprüsü hakkındaki 1956 tarihli rapor hakkında bazı arkadaşları ile birlikte menfi rapor hazırlanmasının büyük tepki ile karşılandığı ve Kara Yolları Genel Müdürlüğüne bu şahısların görevlerinden alınmaları için yapılan tazyikler sonucu davacının Trafik Etüd Şefliğinden alınarak Sivas 16 ncı Bölge Müdürlüğünde Araştırma Şefliğine nakledildiği dosyada mevcut, tanık ifadelerini mübeyyin tutanakların tetkikinden anlaşılmıştır. (…) Dâvalı idare nakil işleminin kamu yararı düşüncesiyle yapıldığını da delilleriyle ortaya koyamamıştır. Buna karşılık dosyada mevcut tanık ifadelerinin tetkikinden, davacının 16 ncı Bölge Müdürlüğüne hizmetin gerektirdiği bir zaruret icabı olarak değil, bilâkis siyasi düşünce ve kanaatları da vesile ittihaz edilmek suretiyle, Boğaz köprüsü ve çevre yolları hakkında tanzim ettiği menfi raporların üst idari makamlarda ve Karayolları Genel 1103 D12D, KT. 11.05.1970, E. 1968/1595, K. 1970/992, DD, S. 2, s. 330-33; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 425. 218 Müdürlüğünde yarattığı infial sonucu nakledildiği ve böylece bu kabil tasarruflarda ön plânda tutulması gereken kamu yararı düşüncesinin de dikkate alınmadığı anlaşılmıştır”. Öncelikle ifade edilmesi gerekir ki, dava konusu idari işlemin sebep unsuru bakımından sakat olduğu açıktır. Zira söz konusu idari işleme gerekçe olarak gösterilen hususların delilleri ile ortaya konulamadığı hem raportör hem kanun sözcüsü hem de Danıştay tarafından ifade edilmiştir. İkinci olarak, işlemin usul unsuru bakımından da sakat olduğu tespit edilmiştir. Bu bakımdan esasen işlemin amaç unsuru bakımından da sakat olduğu yönünde bir tespit yapılmasına gerek kalmamıştır. Ancak Danıştay, Kara Yolları Genel Müdürlüğüne ilgili şahısların görevden alınmaları için baskı yapıldığını ve söz konusu idari işlemin de bu kişilerin görevden alınmaları ve dolayısıyla siyasi baskıdan kurtulmak amacıyla tesis edildiğini tespit etmiştir. Bununla birlikte, anılan karardaki “siyasi amaç”ın, en azından teorik olarak, dava konusu idari işlemin ilgililerinin “siyasi düşünce ve kanaatlerinin” dikkate alınarak tesis edilmesinden değil, Kara Yolları Genel Müdürlüğüne yapılan baskı neticesinde görevden alınmaları amacıyla tesis edilmesinden kaynaklandığı hususu vurgulanmalıdır. Gözübüyük tarafından, siyasi amaç güdülmek suretiyle tesis edilmesi sebebiyle yetki saptırması ile malul olduğuna işaret edilen benzer bir kararda da AYİM şu şekilde hüküm tesis etmiştir:1104 “Davacının, yedek subay adaylığından çıkarılmasına neden olarak gösterilen K. Komutanlığının (…) sayılı yazılarına ekli Çanakkale Valiliğinin (...) MİT Müsteşarlığına ait olduğu bildirilen davacı ile ilgili imzasız raporun tetkikinden; davacının halen mahkeme kararı ile kapatılmış bulunan Türkiye İşçi Partisi Çanakkale İl Teşkilâtı üyesi olduğundan başka bir kayıt bulunmadığı gibi, keza davacının yasa dışı eylem suçu sebebiyle ne mahalli adliye ve ne de İstanbul Sıkıyönetim Komutanlığı makamlarınca tahkikata maruz bırakıldığına muteber herhangi bir meşruhata rastlanamamış müteaddit ara kararlarına rağmen davacıyla ilgili, davacının er olarak muvazzaflık hizmetini ikmal etmesi nedenini belirtecek belge ibraz edilememiştir. Velevki daha sonra kapatılmış bulunan bir siyasi partinin kurucuları dahi, başka isim altında yeni bir parti dahi kurabildiklerine göre o partinin üyelerinin yasa dışı fiilleri sebebiyle tahtı muhakemeye alınıp mahkûmiyetleri kesinleştikten sonra, o mahkûmiyetin neticeleri dışında hiç bir haklarından mahrum bırakılamayacakları Anayasanın sosyal hukuk devleti kavramının gereği bulunmakta; T.İ.P. ne üye olmaktan ileri herhangi bir yasa dışı eylemi mevzubahis olmayan (...) davacı hakkında yapılan (...) işlemin iptaline [karar verilmiştir.]” 1104 AYİM 2D, KT. 19.03.1975, E. 1973/463, K. 1975/615 (’den aktaran) Gözübüyük, a.g.e., s. 243. 219 Gözübüyük, söz konusu karar ile hukuka aykırı bulunan işlemi, siyasi amaçlarla tesis edilen ve dolayısıyla yetki saptırması ile sakat olması dolayısıyla hukuka aykırı bulunan bir idari işlem olarak değerlendirmekle birlikte, kararda ilgili idari işlemin yetki saptırması ile malul olduğu yönünde herhangi bir değerlendirme yapılmadığından, burada da yetki saptırmasının varlığından söz edilemeyecektir. Nitekim Gözler de işlemin yetki saptırması dolayısıyla hukuka aykırı bulunmadığını ifade etmektedir.1105 Ancak kararın, dava konusu işlemin tesisine yeter bir sebep bulunmaması ve dolayısıyla objektif amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık dolayısıyla verildiği kabul edilmelidir. Net olarak ifade edilmemekle birlikte, objektif amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın tespiti ile yetki saptırmasının da varlığına işaret edilen bir Danıştay kararına da doktrinde işaret edilmektedir. Kararda, kültür ataşesi olarak görev yapmakta iken görev süresinin dolmasının ardından merkeze alınan ve fakat görevinde oldukça başarılı olan davacı hakkında yaptığı değerlendirmede Danıştay, Dışişleri Bakanlığınca Kültür Bakanlığına iletilen öneri ve olgular dikkate alınmaksızın davacının görev süresinin uzatılmadığını ve görevden alınan davacı yerine de herhangi bir atama yapılmadığını tespitle şu şekilde hüküm kurmuştur:1106 “(...) Büyükelçiliği Kültür Ateşesi olarak başarılı hizmetlerde bulunduğu anlaşılan davacının. (...)’daki kültürel etkinliklerin kesintisiz ve amaca uygun bir biçimde yürütülebilmesi için yurtdışı görev süresinin uzatılması yolunda Dışişleri Bakanlığınca yapılan öneriler dikkate alınmayarak görev süresinin uzatılmamasının, dönemin Kültür Bakanının kamuoyuna yansımış beyanları karşısında keyfi nitelik taşıdığı, bakanın sahip olduğu takdir yetkisini hizmet dışı nedenlerle kullandığı sonucuna ulaşıldığından dava konusu müşterek kararname ve atama işleminde, sebep ve maksat unsurları açısından hukuka uyarlık görülmemiştir”. Siyasi amaç güdülmesi bağlamında değerlendirilen dini amaçla işlem tesis edilmesi halinin de Türk idare hukuku uygulaması bakımından değerlendirilmesi gerekmektedir. Giritli, makalesinin yazıldığı tarih itibarıyla Türk idari yargı kararları arasında dini amaçlar güdülerek tesis edilmesi dolayısıyla sakat olan bir kararın varlığına rastlamadığını ifade etmekle ve bu tez dolayısıyla yapılan araştırmada da bu yönde bir 1105 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 910, dn. 681. 1106 D5D, KT. 10.12.1997, E. 1997/1422, K. 1997/2952 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19); Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, ss. 421-22. 220 karara rastlanmış olmamakla birlikte, Türk hukuku bakımından da bu amaçlarla tesis edilecek idari işlemlerin yetki saptırması dolayısıyla sakat olacağı açıktır.1107 Siyasi amaçla tesis edilen işlemler bakımından ifade edilmesi gerekir ki, özellikle istisnai memuriyetler dolayısıyla bazı kamu görevlilerinin atanmalarında veya görevden alınmalarında, yukarıda ifade edildiği üzere, zorunlu olarak siyasi amaçla işlem tesis edilebileceği savunulmaktadır.1108 Nitekim Danıştay’ın kimi kararları da bu yöndedir. Bu yöndeki bir Danıştay kararında bu husus şu şekilde gerekçelendirilmiştir:1109 “[657 sayılı Kanun’un 59 ve 60’ıncı ile 5442 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesi hükümleri] Yukarıda aktarılan yasal düzenlemeler bir arada değerlendirildiğinde; valiliğin, 657 sayılı Yasa’da ilkeleri belirlenen genel memuriyet statüsünden, atanma koşulları ve yöntemi, yetki, görev ve sorumluluklar, görevden alma sebepleri ve yöntemi yönlerinden farklı bir statü olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu farklılığın temelinde, diğer görevleri yanında, valilerin hükûmetin temsilcisi ve siyasi yürütme organı olması yatmaktadır. Bu farklılıkların bir yansıması da, valilerin atanmasında idareye verilen geniş takdir yetkisinin, görevden alınmalarında da aynen geçerli olmasıdır. Aksinin kabulü, valilerin, genel memuriyet statüsü içinde değerlendirilmeleri sonucunu doğuracak, bu da hükûmeti temsil görevleri ve siyasi yürütme organı olma vasıfları ile bağdaşmayacaktır. Diğer yandan, her idari işlem için geçerli olduğu gibi, İl’de görev yapan valilerin merkez valiliğine atanmalarına ilişkin işlemlerin de yargı denetimine tabi olduğu açıktır. Ancak yapılacak yargısal denetimin, valilik statüsü için yukarıda yapılan açıklamalar ile bağdaşır nitelikte olması zorunludur. Bu çerçevede, valilerin atanmaları veya merkeze alınmalarına ilişkin işlemlerin yargısal denetimi yapılırken, idarenin sahip olduğu geniş takdir yetkisi dikkate alınarak, yetki ve şekil yönlerinden sakatlıklarda olduğu gibi açık hukuka aykırılıkların bulunup bulunmadığının ya da idarenin açık bir değerlendirme hatasına düşüp düşmediğinin incelenmesi ile yetinilmesi gerekmektedir”. Söz konusu karardan anlaşılacağı üzere Danıştay, istisnai memuriyet kadrolarına yapılan atama ve görevden alma işlemlerinin taşıdığı nitelik itibarıyla sınırlı bir yargısal denetime tabi tutulması gerektiğini kabul etmektedir. Buna karşın, yine karardan anlaşılacağı üzere, tüm kamu görevlileri bakımından siyasi amaçlarla işlem tesis 1107 Giritli, a.g.e., s. 135. 1108 Pekiner, a.g.e., s. 121. 1109 DİDDK, KT. 26.09.2012, E. 2007/36, K. 2012/1271 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19); Ancak kararın karşı oy yazısı da dikkate değerdir: “Gerçekten, idarenin, kanunlar çerçevesinde hizmet üretirken, yürütmeye ilişkin işlemleri oluştururken, özellikle idarenin üst kademelerinde bulunan personelin hizmetlerinden yararlanması tabii ve zorunludur. Ancak, önemli kadroları işgal eden personelin, özellikle hükûmet programı doğrultusunda icraata katılırken, hizmet üretirken siyasi kadro ile aynı görüşü benimsemesi ve aynı felsefeyi paylaşması koşulunun aranması halinde, hükûmet icraatının süratli, verimli ve netice alıcı karakterde ortaya çıkacağı iddia olunamayacağı gibi kamu hizmetinin kamu yararına olarak en etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesini sağlayamayacak, esasen böyle bir uygulama idarenin üst kademelerinde bulunan personel arasında siyasi parti yanlısı olan ya da olmayan memurlar ayırımı yapılmasına neden olacaktır.” 221 edilmesinin de kabul edilemeyeceği açıktır. Nitekim Çağlayan tarafından işaret edilen yakın tarihli bir kararında da Danıştay, milletvekilinin isteği doğrultusunda tesis edilen naklen atama işleminin, açıkça ifade etmemekle birlikte yetki saptırması ile malul olduğunu şu şekilde ifade etmiştir:1110 “Davalı idarece, dava konusu işlemin gerekçesi olarak, yapılan inceleme sonucunda Ereğli Kadastro Müdürlüğünde görevli 9 personelin ihtiyaç fazlası olduğunun belirlendiği gösterilmiş ise de; bir milletvekili tarafından davalı idareye gönderilen ve bir örneği dosyada bulunan fax mesajında, aralarında davacının da bulunduğu Ereğli Kadastro Müdürlüğünde görevli 9 personelin tek tek isimleri ve unvanları belirtilmek suretiyle ihtiyaç fazlası olduklarının belirtilmiş olması, anılan fax mesajı üzerine yapılan incelemede ise, ihtiyaç fazlası olarak belirlenen kişiler yönünden ihtiyaç fazlası olma nedenleri ile ilgili olarak sicil, liyakat, kıdem gibi nesnel ölçütler esas alınmadan belirleme yapılmış olması, buna karşın, davacının görevinde başarısızlığı veya yetersizliği yönünde bir saptamanın bulunmaması karşısında, sadece anılan fax mesajındaki savlara dayanılarak ve bu mesajdaki istemleri gerçekleştirmeye yönelik olarak kurulduğu anlaşılan dava konusu işlemde kamu yararı, hizmet gereklerine ve hukuka uyarlık, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukuksal isabet görülmemiştir”. Ayrıca ifade edilmelidir ki, özelleştirme işlemlerinin de “teknik özellikler taşıdığı” ve “siyasi iktidarın tercihlerini yansıttığı” savunulmakta ise de Danıştay, bu işlemlerin de amaç unsuru bakımından denetime tabi olduğunu ifade etmektedir.1111 Yukarıdaki kararlarda görüleceği üzere, her ne kadar idarenin yürütme ile iç içe olduğu ve dolayısıyla zorunlu olarak birtakım siyasi amaçlar güdülmek suretiyle işlem tesis edilebileceği kabul edilmekte ise de genel olarak siyasi amaçlarla tesis edilen idari işlemlerin yetki saptırmasıyla sakat olduğu kabul edilmektedir. Ancak, tezin bütününde vurgulandığı üzere, bu iptal sebebinin uygulama alanı bulabilmesi için de bu yöndeki amacın açıkça ortaya konulması gereklidir. 1110 D5D, KT. 18.12.2007, E. 2005/452, K. 2007/7033 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19); Çağlayan, İdare Hukuku Dersleri, s. 385; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, ss. 425-26. 1111 DİDDK, KT. 27.12.2007, E. 2007/939 (Yürütmeyi Durdurma Kararı); DİDDK, KT. 25.12.2008, E. 2008/770, K. 2008/2337 (kazanci.com, son erişim tarihi: 25.03.19). 222 2. Özel Amaç Yönünden Hukuka Aykırılık: Özel Amacı Aşan Bir Amaçla Yapılan İşlemler Özel amaç yönünden hukuka aykırılık başlığı altında, hem genel olarak özel amaç yönünden hukuka aykırı işlemler (a.) hem de Danıştay içtihadıyla yerleşmiş bulunan ve özel amaç yönünden hukuka aykırı olarak değerlendirilmesi gerekli olan yargı kararlarını etkisiz hale getirmek amacıyla tesis edilen işlemler (b.) incelenecektir. a. Genel Olarak Özel Amaç Yönünden Hukuka Aykırı İşlemler Daha önce de ifade edildiği üzere, genel amaç olan kamu yararı dışında bir amaç güdülerek tesis edilmeleri idari işlemlerin hukuka aykırılığına sebep olduğu gibi özel amaca aykırı veya özel amacı aşan bir amaçla1112 tesis edilen işlemlerin de hukuka aykırı oldukları kabul edilmektedir. Buna göre, bir idari işlem tesis edilirken, kamu yararı ile birlikte, mevzuatta belirlenen özel yarara da riayet edilmesi gerekir.1113 Bu özel amaç, ilgili idarenin uğruna işlem tesis etmekte yetkilendirildiği amaçtır. Dolayısıyla, idarenin yetkili olduğundan başka bir amacın temini için işlem tesis etmesi, o amaç kamu yararı dahi olsa,1114 işlemi hukuka aykırı hale getirir. Diğer bir ifadeyle, idarenin yetkilendirildiğinden başka bir sonucun ortaya çıkmasını istemesi, işlemi hukuka aykırı kılar.1115 Özel amaç, daha somut bir “kamu yararı” (özgün kamu yararı)1116 olarak belirlendiğinden, genel amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın aksine, ortaya çıkarılması daha kolaydır. Zira genel amaç bakımından hukuka aykırılıkta bir işlemin kamu yararı veya kamu yararına yakın başka amaçlarla tesis edilmediğinin tespit edilmesi gibi zor bir ödev varken, özel amaç bakımından hukuka aykırılıkta aranan, yalnızca kanunda belirlenen amaca aykırı olan bir amacın varlığıdır.1117 1112 Özyörük, a.g.e., s. 200. 1113 Giritli et al., İdare Hukuku, s. 1277. 1114 Auby, a.g.e., s. 557. 1115 a.yer. 1116 Yayla, İdare Hukuku, s. 141. 1117 Onar, a.g.e., C. 1, s. 320. 223 CE’nin, 10 Şubat 1928 tarihli “Compagnie Pyreneene de Transports par Taxis” kararına konu olay bu yetki saptırması haline örnek olarak gösterilmektedir. Dava konusu olayda idare, trafiği düzenleme yetkisine dayanarak belirli park ve trafik düzenlemeleri yapmıştır. CE, dava konusu düzenlemenin belediye başkanının ticari araç sahipleri ile bir buluşma gerçekleştirdikten hemen sonra yapıldığını dikkate alarak, düzenlemenin trafiğin düzenlenmesi amacıyla değil, mali amaçlarla yapılmış olduğu kanaatiyle ilgili düzenlemeleri hukuka aykırı bulmuştur.1118 Bu doğrultuda sıkça anılan 4 Temmuz 1924 tarihli “Beauge” kararına konu olayda da idare, genel ahlakın korunmasına ilişkin kolluk yetkisini kullanarak belediyeye ait bir plajda giyinip soyunmayı yasaklamıştır. CE tarafından yapılan değerlendirmede, ilgili yasağın genel ahlakın korunması amacıyla değil, insanların belediyeye ait soyunma kabinlerini kullanması ile belediyenin mali çıkarının temini amacıyla tesis edildiği anlaşıldığından, işlemin hukuka aykırılığına karar verilmiştir.1119 Yine Fransız idare hukukunda amaç unsurunun tarihi gelişimi bakımından önem arz eden ve daha önce de anılan “Vernhes” kararında da idarenin mali çıkar sağlama amacıyla özel amaca aykırı hareket ettiği kabul edilmektedir. Esasen bu karar ile idarenin özel amaca aykırı olarak mali bir çıkar gütmesi durumunda idarenin hukuka aykırı bir işlem tesis ettiğinin kabul edilmeye başlandığı da doktrinde ifade edilmektedir.1120 Bu bağlamda, CE’nin 9 Temmuz 1943 tarihli “Tabouret et Laroche” kararı da örnek olarak gösterilmektedir. Karara konu uyuşmazlık, emlak alım satımının vali tarafından onaylanmadıkça geçersiz olacağı yolunda ve kullanımı herhangi bir sınırlandırmaya tabi tutulmamış bir hükme dayanarak, valinin, bir emlak alım satım işlemine onay vermemesi dolayısıyla gündeme gelmiştir. Kararda, CE, yasanın amacının bölgede yaşanabilecek bir spekülasyonu önlemek olduğunu ve bu amaç dışında söz konusu yetkinin kullanılamayacağını ifade etmekle, bu amaca aykırı işlemin yetki saptırması ile sakat olduğu sonucuna varmıştır.1121 1118 Brown, Garner, Galabert, a.g.e., s. 231. 1119 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 983; Dündar, a.g.e., s. 177. 1120 Sezginer, Amaç Unsuru, ss. 208-9. 1121 Brown, Garner, Galabert, a.g.e., s. 230. 224 CE’nin 23 Mart 1988 tarihli “Ville de Puteaux” kararına konu olayda ise idare, düşük gelirli hane halkına yardım yapılması yolunda bir düzenleme yapmıştır. Buna karşın CE, ilgili düzenlemenin, yerel seçimlere yakın bir zaman diliminde yapılması sebebiyle yasanın öngördüğü gibi kişilere destek olunması amacıyla değil, konut vergisindeki ulusal artışın dengelenmesi ve bu yolla seçimlerde avantaj elde etmek amacıyla yapıldığı kanaatine varmakla, hukuka aykırılığına hükmetmiştir.1122 CE’nin, 26 Temmuz 1947 tarihli “Dame Durand” kararı da sıklıkla bu hususta örnek olarak gösterilmektedir. Davaya konu olayda belediye başkanı, bir otele ikinci bir kapı açılabilmesi için izin verilmesi istemini reddetmiştir. CE, otele ikinci bir kapı açılması isteminin reddi yolundaki işlemin, fuhşun önlenmesi amacıyla tesis edildiğini ve fakat bu yetkinin belediye başkanına genel ahlakın korunması amacıyla değil, belediyeye ait yolların tanzimi için verilmiş olduğunu tespitle ilgili işlemi iptal etmiştir.1123 14 Mayıs 1954 tarihli “De Pischof” kararına konu olayda ise CE, belediye başkanının kolluk yetkilerini kullanarak belediye sınırları içerisindeki sinema gösterimlerinin sayısını sınırlandırması işlemini denetlemiştir. CE, idarenin bu konudaki yetkisinin genel olarak kamu yararını temin olmaması ve dolayısıyla işlemin kamu yararı amacına yönelik olmasına karşın özel amacı aşan nitelikte olması sebebiyle, ilgili idari işlemin yetki saptırması ile sakat olduğu gerekçesiyle hukuka aykırılığına hükmetmiştir.1124 CE’nin 26 Kasım 1875 tarihli “Paris et Laumonnier-Carriol” kararında da dava konusu işlemlerin özel amaç yönünden hukuka aykırılık sebebiyle iptallerine karar verildiği doktrinde ifade edilmektedir. Bilineceği üzere dava konusu olayda, kibrit üretim ve satış tekelinin devlete bırakılmasını ve mevcut kibrit fabrikalarının belirli bir tazminat karşılığında kamulaştırılmasını öngören bir kanun hükmüne karşın Maliye Bakanlığı, daha az tazminat ödemek amacıyla, valilerden ilgili fabrikaların bazılarının genel sağlığa aykırılık veya arz ettikleri tehlike sebebiyle kapatılmasını istemiştir. CE, bu kararda da, 1122 Bell, Boyron, Whittaker, a.g.e., ss. 184-85. 1123 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 982; Dündar, a.g.e., s. 176; Gözübüyük, a.g.e., s. 244. 1124 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 982. 225 idarenin mali çıkar elde etmek amacıyla yetkisini saptırdığını tespitle ilgili idari işlemlerin hukuka aykırılığına hükmetmiştir.1125 Bu karar gibi,1126 yargı içtihatları neticesinde genel olarak mali çıkarla elde etmek amacıyla tesis edilen idari işlemlerin özel amaca aykırılık sebebiyle yetki saptırmasıyla sakat oldukları kabul edilmekle birlikte,1127 bu yöndeki içtihadın önceki gibi katı biçimde uygulanmadığı da doktrinde vurgulanmaktadır.1128 Doktrinde, bu durumun, birden fazla amacın varlığı durumunda bu amaçlardan birisinin hukuka uygun olması halinde idari işlemlerin de hukuka uygun olacakları yolunda kabul edilen içtihat neticesinde meydana geldiği ifade edilmektedir.1129 Buna göre, genel olarak, idarenin mali çıkar elde edilmesi amacına yönelik olarak yetkilendirilmesi veya mali bir amaçla tesis edilmemesine karşın idareye mali olarak da yarar sağlayan işlemlerde olduğu gibi kimi durumlarda söz konusu içtihadın uygulanmayacağı kabul edilmektedir.1130 Yetki saptırmasının ilk örneklerini de teşkil eden daha eski tarihli kararlarda, bu amaç tek amaç olmasa dahi,1131 mali çıkar elde edilmesi amacıyla tesis edilen işlemlerin hukuka aykırı oldukları kabul edilmesine karşın,1132 sonraki tarihli kararlar ile mali çıkar elde etmek amacıyla tesis edilmelerinin yetki saptırması olarak kabul edilmeyeceği hallere örnek olarak, doktrinde; yolların bakım masraflarından tasarruf edilmesi amacıyla kimi taşıtların belirli yolları kullanmaktan men edilmesi işlemleri, makul bir bedel karşılığında taşınmazın elde edilmesi amacıyla yapılan kamulaştırma işlemleri1133 veya belirli bir bedel karşılığında ruhsat verilmesi işlemlerinde bedelin yükseltilebilmesi için ruhsatın yenilenmesi talebinin reddi işlemlerinin hukuka uygun olduğu yönündeki kararlar gösterilmektedir.1134 Buna karşın, mali çıkar güdülmesi dışında da birçok durumda özel amaç bakımından hukuka aykırılığın gündeme gelebileceği açıktır.1135 1125 a.g.e., C. 1, s. 983; Dündar, a.g.e., s. 177; Auby, a.g.e., ss. 557-58; Schwartz, a.g.e., s. 218. 1126 Auby, a.g.e., ss. 557-58. 1127 Sezginer, Amaç Unsuru, s. 209; Schwartz, a.g.e., s. 218. 1128 Dündar, a.g.e., s. 177. 1129 Auby, a.g.e., s. 558. 1130 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 984; Auby, a.g.e., s. 558. 1131 Auby, a.g.e., s. 557. 1132 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 984. 1133 Dündar, a.g.e., s. 177. 1134 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 984. 1135 Bkz. Auby, a.g.e., s. 558. 226 Danıştay ise, benzinliklerin açılabilmesi ve faaliyet gösterebilmesi için kendisinin izni gerekirken, valilik tarafından bir benzinliğin kurulması istemine izin verilmemesi dolayısıyla ortaya çıkan uyuşmazlıkta, şu değerlendirmeyi yapmıştır:1136 “(G)az, benzin gibi müştail maddelere ait depoların tesis ve işletmesinin belediye ve valiliklerin müsaadesine bağlı olduğu derpiş olunarak davacının belde hududu haricinde yapmış olduğu benzin pompasının işletilmesine Valilikçe müsaade edilmemiş ise de dava mevzuu bu muamelenin müstenidi olan mezkûr kanunların hükmü, müştail maddelerin sureti hıfzına ve herhangi bir tehlikeli halin vukuunda mani tedbirler alınmasına maksur olup davacı belde hududu haricinde benzin pompası tesis ettiğine göre, bu kabil bir hal ve maksur gösterilmeksizin vergi kaçakçılığına mani olunmak maksadiyle işletmeye izin verilmemek suretiyle tesis edilen Valilik muamelesinin bu kanunların hüküm ve maksadına uyarlığı bulunmadığından iptaline (…) karar verildi”. Görüldüğü üzere Danıştay, söz konusu yetkinin tehlikeli bir durumun ortaya çıkmasının önlenmesi amacına yönelik olarak idareye verilmiş olması karşısında, ilgili işlemin vergi kaçakçılığının önlenmesi amacıyla tesis edilmiş olduğunu tespit etmiştir. Buna göre Danıştay, özel amaca aykırı bir amaçla bu yöndeki bir talebe izin verilmemesi yönündeki işlemin, amaç unsuru bakımından hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir.1137 Özel amaç yönünden hukuka aykırılık bakımından önemle ifade edilmelidir ki idari işlem, özel amaca uygun olarak tesis edilmekle birlikte, genel amaca da aykırı olmamalıdır. Bu yöndeki bir kararında Danıştay, üzerinde alabalık tesisi kurulmakta olan bir taşınmazın kamulaştırması işleminin amacına uygun olmakla birlikte genel amaca aykırı olarak tesis edildiği kanaatine varmıştır. Söz konusu kararda Danıştay tetkik hâkimi, alabalık üretim tesisi kurmak için proje hazırlatılmış ve Bakanlıktan gerekli izinlerin alınmış olması, yatırım aşamasının da geçilip üretim aşamasına gelinmiş olması, bilirkişilerce tesislerin köye herhangi bir zararının olmadığının saptanmış olması, alabalık tesislerinin yıkımı halinde milli servetin heba olacağı, ağaçlandırılabilecek alternatif bir arazinin bulunması ve kamulaştırma kararından üç ay önce köy ile kullanılacak su konusunda anlaşma yapılmış olması gibi sebeplerle işlemde kamu yararının bulunmadığını ifade etmiştir. Bunun yanında Danıştay tetkik hâkimi, üç ay önce kendisiyle anlaşma yapılmış olmasına karşın üç ay sonra alabalık tesislerinin kamulaştırılmasının en azından iyi niyet kurallarına aykırı olduğunun 1136 Devlet Şurası 6D, KT. 24.03.1954, E. 1953/1005, K. 1954/753, DKD, S. 64-65, s. 226-28; Sezginer, Amaç Unsuru, ss. 212-13; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 429. 1137 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, ss. 982-83. 227 kabul edilmesi gerektiğini ve “kamulaştırma kararında amaç yönünden idare hukuku kurallarına uyarlık görülmediğinden iptalinin gerekeceği(ni)” ifade etmiştir. Kanun sözcüsü ise, kamulaştırma işleminin 442 sayılı Köy Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca ve amacına uygun olarak tesis edildiği gerekçesiyle reddinin gerektiğini savunmuştur. Karar ise işlemin amaç unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu yönünde verilmiştir:1138 “İdari işlemlerin kamu yararını gerçekleştirmek amacına yönelik olması ve bu amaçla tesis edilmesi zorunludur. Olayda sebze bahçesi olarak kullanılan davacıya ait tarım arazisi köye koruluk yapmak amacı ile kamulaştırılmış ise de, köyün ormanla çevrili olması, amenajman planına göre ağaçlandırılabilecek boş arazinin bulunması ve bahçe olarak kullanılan arazinin çevreye bu yönden sağladığı girdiler nedeniyle, kamulaştırma amacının yukarıda belirtildiği gibi kamu yararını gerçekleştirmeğe yönelik olmadığı, dolayısıyla dava konusu kararın amaç yönünden idare hukuku kurallarına uygun bulunmadığı sonucuna varılmıştır”. Bununla birlikte, görüldüğü üzere karar, Danıştay tetkik hâkiminin bu yönde görüş bildirmesine karşın yetki saptırmasının varlığı sebebiyle değil, kamu yararları arasında bir karşılaştırma yapılmak suretiyle ve objektif amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık dolayısıyla verilmiştir. Danıştay, yukarıda ifade edildiği üzere, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 18’inci maddesi uyarınca belediyelerin sahip olduğu arazi ve arsa düzenlemesi yetkisinin de ancak “imar planına uygun olarak yapılaşmaya elverişli düzgün imar parselleri oluşturulması” amacıyla kullanılabileceğini kabul etmektedir. Bu bağlamda da Danıştay’ın, mevcut yolun genişletilmesi,1139 kamuya taşınmaz kazandırılması1140 veya imar mevzuatına aykırı yapıların korunması1141 gibi amaçlarla arazi ve arsa düzenlemesi yetkisinin kullanılamayacağına ilişkin pek çok kararı bulunmaktadır.1142 Danıştay’ın, kolluk işlemlerinin amacına aykırılığı sebebiyle bunların hukuka aykırılıklarına hükmettiği kararları da bulunmaktadır. Bu hususta örnek olarak gösterilebilecek bir kararında Danıştay, gıda maddelerinin satışından men edilen davacı 1138 D6D, KT. 02.05.1978, E. 1977/2352, K. 1978/1975, DD, S. 32-33, ss. 505-7; Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması, ss. 511-12. 1139 Bkz. D6D, KT. 13.04.2004, E. 2002/6312, K. 2004/2165 (’den aktaran) Berberoğlu, Ercan Aslantaş, Şimşek, a.g.e., ss. 41-42. 1140 Bkz. D6D, KT. 12.04.2004, E. 2002/5689, K. 2004/2074 (’den aktaran) a.g.e., ss. 42-44. 1141 Bkz. D6D, KT. 14.05.2001, E. 2000/2532, K. 2001/2577 (’den aktaran) a.g.e., ss. 45-46. 1142 Bu yöndeki kararlar için bkz. a.g.e., s. 41 vd. 228 bakımından kullanılan yetkinin kamu sağlığı amacına yönelik olduğunu tespit etmiş ve fakat söz konusu işlem ile güdülen amacın Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun ilgili maddelerinin amacı dışında bir amaç olduğu kanaatiyle söz konusu işlemin hukuka aykırılığına hükmetmiştir.1143 Yine Danıştay, (Mülga) 1580 sayılı Belediye Kanunu’nun 69’uncu maddesinde yer alan, birbirini izleyen üç toplantı gününde mazeretsiz olarak hazır bulunmayan üyenin, meclis kararı ile istifa etmiş sayılacağı hükmü uyarınca mazereti kabul edilmeyen bir belediye meclis üyesinin müstafi sayılması yolundaki işlemin hukuka uygunluğunu incelemiştir. Söz konusu kararda Danıştay;1144 “Bu hükmün amacının, belediye meclis üyelerinin meclis toplantılarına katılmalarını sağlamak olduğunda kuşku yoktur. Mazeret bildiren üyelerin, habersiz olarak Kanunun bu hükmünün yaptırımı ile karşı karşıya kalmamaları için, mazeretlerinin gününde meclisçe kabul edilip edilmediğini bilmeleri gereği de açıktır. Mazeret dilekçelerinin gününde mecliste görüşülüp red kararı verilmesi halinde, üyelere, daha sonraki toplantılara katılmaları ve üç defa üst üste gelmemenin yaptırımından kurtulmaları olanağı verilebilecektir. Haklarında meclis üyeliğinden düşürülmelerine karar verilen Belediye Meclis üyelerinin belirli toplantı günleri için verdikleri mazeret dilekçelerinin ilgili toplantı günlerinin oturum başlangıcında okunduğu, herhangi bir itirazın yapılmadığı, bu konuda görüşme açılmadığı göz önüne alınmaksızın, Meclisin 21.10.1993 günlü toplantısında, daha önceki toplantılar için verdikleri dilekçelerinde gösterdikleri hususların mazeret olarak kabul edilmemesine karar verilmesi, Kanunun amacına ve hakkaniyete uygun düşmemektedir.” Şeklinde hüküm kurmakla birlikte, kararın karşı oy yazısında da şu ifadelere yer verilmiştir: “Birbirini izleyen üç toplantıya katılmamak ve bunun mazeretsiz olması koşulu dışında Yasada başkaca bir düzenleme öngörülmemişken, çoğunluk kararında, bir üyeyi müstafi sayabilmek için ‘mazeret dilekçelerinin gününde mecliste görüşülüp ret kararı verilmesi’ ve bunun da ilgiliye bildirilmesi gibi yeni koşullara bağlanmasını Yasanın amacını aşan bir yorum olarak sayıyorum. Yasayı bu şekilde algılarsak, sonradan mazeret beyan edenlerin durumunun ne olacağı belirsizleşeceği gibi, her toplantıda mazeretlerin irdelenip karara bağlanması da gereksiz bir biçimsellik oluşturacaktır. 1143 “Dâvacının sahip olduğu Hilâl hanının altındaki dükkânlarda mevaddı gidaiye satışının men’i hakkındaki karar 1592 sayılı Umumî Hıfzıssıhha Kanununun (…) maddelerine istinad edilmekte ise de (…) bu gibi mevaddın sıhhate muzır olup olmadığını mürakabe hususunda selâhiyeti derkâr olan belediyenin bu selâhiyetini tecavüz ederek buralarda mevaddı gıdaiye satışını büsbütün men etmesi kanunun ruh ve maksadına tevafuk edemeyeceğinden müttehaz muamelelerin iptaline (…) karar verildi.” Devlet Şurası 5D, KT. 30.04.1943, E. 1940/1173, K. 1943/951, KM, S. 22 (1943), ss. 38-39; Giritli, a.g.e., ss. 141-42. 1144 D1D, KT. 11.02.1994, E. 1994/16, K. 1994/37 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19). 229 Bugüne kadar olan uygulama, sadece aleyhte değil, lehte de işleyebilecek bir hükmün, her celsede karara bağlanma sonucu olarak, üç toplantıya katılmayan ve mazereti de kabul edilmeyen bir üyeyi, hiçbir şekilde görevinde tutma olanağı bırakmayacak, meclise tanınmış yetkinin bağlı hale gelmesi söz konusu olacaktır. Çoğunluk kararının gerekçesine bu nedenlerle katılmıyorum. Ancak, Belediye Meclisinin öznel ölçütleri öne alarak, bugüne kadar uygulamadığı hükmü gündeme getirmesini de haklı bulmadığından, şeklen Yasaya uygun, ancak maksat unsuru yönünden sakat olan kararın kaldırılması kararına esastan katılıyorum”. Buna göre Danıştay, söz konusu kararı ile, kanunun amacını ortaya çıkarmak suretiyle amaca aykırı bir usul takip edildiğine hükmetmiş olmakla birlikte, karşı oy gerekçesinde de ifade edildiği üzere bu yönde bir çıkarım yapılması yasanın amacını aşan bir yorum olarak da değerlendirilmelidir. Öte yandan bu yönde bir kabulün kanunun açık hükmü ile de bağdaşmadığı açıktır. Bu bağlamda, kararın karşı oy gerekçesinde ifade edildiği gibi, ilgili idari işlem yasanın metnine uygun bir idari işlemdir. Buna karşın, dava konusu işlemin mazeretlerin bildirilmesinin üzerinden zaman geçtikten sonra ve daha önce uygulanmayan bir hükmün uygulanması suretiyle tesis edildiği dikkate alındığında, dava konusu işlemde belirli kişilere zarar verme amacı güdülmesi dolayısıyla ortaya çıkan bir yetki saptırmasının var olduğunun kabulü gerekmektedir. Yukarıda da ifade edildiği üzere Danıştay, kimi durumlarda, işlemin tesisinde objektif esaslara dayanılmamasını amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığa karine olarak kabul etmekte ve işlemlerin hukuka aykırılığına hükmetmektedir. Bu yöndeki bir kararında Danıştay, 2828 sayılı Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Kanunu’na dayanılarak çıkarılan Kreş ve Gündüz Bakımevleri Yönetmeliğine göre aylık ücretin yıl içindeki maliyet artışları göz önünde tutularak ve günün şartlarına göre genel müdürlükçe belirleneceği yolundaki hüküm uyarınca belirlenen ücret hakkında yaptığı değerlendirme neticesinde şu şekilde hüküm kurmuştur:1145 “Davalı idarenin kuruluş yasasında yer alan amaç ve görevlerine ilişkin hükümler dikkate alındığında, esasen korunmaya ve bakıma muhtaç çocukların bakımını gerçekleştirmek ve gerekli teşkilatı kurmanın asli görevi olduğu açıktır. Dolayısıyla davalı kurumun bakımını yaptığı çocuklardan aldığı ücret tesbitinde objektif kriterlerden hareket etmesi gerekmekte olup, asli görevi olan bir konuda kar amacı gütmek suretiyle ücret tesbiti yoluna gitmesi yasal amacına aykırı düşmektedir”. 1145 D10D, KT. 18.11.1998, E. 1996/5007, K. 1998/5873 (emsal.danistay.uyap.gov.tr, son erişim tarihi: 02.02.19). 230 Görüleceği üzerinde söz konusu kararda da Danıştay, ilgili idari işlem bakımından idarenin hangi amaçla işlem tesis edebileceğini belirlemiş ve objektif esaslara dayanılmaması sebebiyle, bu amaca aykırı olarak, kar gütme amacıyla yapılan işlemin özel amaç yönünden hukuka aykırı olduğuna hükmetmiştir. Özel amaç yönünden hukuka aykırılık altında ayrıca ele alınması gereken bir husus da yargı kararlarını etkisiz hale getirmek amacıyla yapılan işlemlerdir. b. Yargı Kararlarını Etkisiz Hale Getirmek Amacıyla Yapılan İşlemler Kesin hükme aykırı olarak tesis edilen işlemlerin konu unsuru bakımından sakat olduğu kabul edilmekle birlikte1146 Danıştay, yargı kararlarının uygulanmaması amacıyla tesis edilen işlemlerin de amaç unsuru bakımından hukuka aykırı olduğunu kabul etmektedir.1147 Buna göre, yargı kararlarını etkisiz hale getirmek amacıyla yapılan işlemlerin de özel amaca aykırı işlemler arasında değerlendirilmesi mümkündür. Zira Atay’ın ifadesiyle, “iptal davasının amacı (…); idarenin hukuka aykırı karar almasını önlemek, böylece idarenin hukuk kurallarına riayetini sağlamak ve hukuka aykırı olduğu tespit edilen kararları ortadan kaldırmak suretiyle hukuk düzenini korumaktır”.1148 Nitekim İYUK’un “Kararların sonuçları” başlıklı 28’inci maddesine göre idare, “mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre (…) işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur”. Bu minvalde, yargı kararlarının icaplarına göre işlem tesis etmekle yükümlü olan idarenin, doğrudan yargı kararlarının uygulanmaması veya yargı kararlarının aksine işlem tesis edilmesi biçiminde olmamakla birlikte, idari yargı kararlarını etkisizleştirmek amacıyla tesis ettiği işlemlerin de amaç unsuru bakımından hukuka aykırı olduklarının kabulü gerekmektedir.1149 Zira idare, “iptal kararının amaç ve kapsamına göre” hareket etmekle yükümlüdür.1150 Danıştay, yargı kararlarını etkisizleştirmek amacıyla tesis edilen 1146 Yayla, İdare Hukuku, s. 134; Çağlayan, İdare Hukuku Dersleri, s. 378. 1147 Yıldırım, “İdari İşlemler”, s. 393; Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması, s. 528. 1148 Atay, “İptal Davası”, s. 22. 1149 Yıldırım, “İdari İşlemler”, s. 393; Candan, İdari Yargılama, s. 156; Zabunoğlu, a.g.e., C. 2, s. 302; Aynı yönde bkz. Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması, s. 514. 1150 DİDDK, KT. 20.10.2005, E. 2003/977, K. 2005/2500, DD, S. 112 (2006), ss. 40-43; Kaya, Kararların Uygulanması, s. 47. 231 işlemlerin, “davacıya zarar vermek amacıyla” tesis edilmiş olacağını da ifade etmek suretiyle, bu yöndeki işlemlerin amaç unsuru bakımından sakat olacaklarını ifade etmektedir.1151 Ancak yargı kararlarını etkisiz hale getirmek amacıyla tesis edilen işlemlerin genel olarak özel amacı aşan bir amaçla tesis edilebileceklerinin kabulü gerekmektedir. Bir Danıştay kararında da ifade edildiği üzere;1152 “Anayasanın 138. maddesinde yasama ve yürütme organları ile idarenin yargı kararının gereğine göre işlem veya eylem tesis etmek zorunda olduğu hükme bağlandığı gibi 2577 sayılı Yasanın 28. maddesinin 1. fıkrasının birinci tümcesi de ‘Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, en geç altmış gün içinde işlem tesis etmeye ve eylemde bulunmaya mecburdur.’ şeklindeki kuralıyla Anayasanın 2. maddesinde yer alan ‘Hukuk Devleti’ ilkesine uygun bir düzenleme getirmektedir. Söz konusu ilke karşısında, idarenin maddi ve hukuki koşullarına göre uygulanabilir nitelikte olan bir yargı kararını ‘aynen’ ve ‘gecikmeksizin’ uygulamaktan başka bir seçeneği bulunmamaktadır. Davacının, yürütmenin durdurulmasına ilişkin karar üzerine 9.12.1988 günü eski görevine atanmasından üç gün sonra, 12.12.1988 günlü Resmi Gazete’de yayımlanan müşterek kararname ile bu görevden tekrar alınmasına hiçbir haklı neden gösterilmediği gibi biçimsel nitelikli bir uygulamanın 15.09.1988 günlü yürütmenin durdurulması kararını etkisiz bırakma amacını taşıdığı ve dolayısıyla Anayasanın ve 2577 sayılı Yasanın özüne ve sözüne aykırı olduğu açıktır”. Buna göre Danıştay, yargı kararlarını etkisiz kılmak amacıyla tesis edilen işlemlerin “biçimsel nitelikli bir uygulama” olduğunu ve bu sebeple İYUK’un “özüne ve sözüne aykırı” olduğunu kabul etmektedir. İdari yargı kararlarının etkisizleştirilmesi amacıyla tesis edilen idari işlemlerin amaç unsuru bakımından hukuka aykırı olacağının açıkça ifade edildiği bir kararında ise Danıştay;1153 “(Y)argı kararları ile 21 sayılı ilke kararının hukuka uygun bulunduğunun saptanmış olması karşısında, dava konusu işlemin davalı idarece belirtildiği üzere kamu yararının sağlanması amacıyla değil, mahkeme kararlarının etkisiz kılınarak daha önce yargı kararları ile iptal edilen işlemlerle aynı sonucu doğuracak nitelikte ve 21 sayılı ilke kararını ortadan kaldırmak amacıyla tesis edildiği sonucuna varıldığından, işlemde amaç yönünden hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” İfadelerine yer vermiştir. Bu yöndeki işlemlerin amaç unsuru bakımından hukuka aykırı olduklarının kabul edilmesine karşın, böyle bir amacın varlığından söz edilebilmesi 1151 D5D, KT. 04.04.1995, E. 1995/895, K. 1995/1295 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19). 1152 D5D, KT. 12.09.1991, E. 1988/3400, K. 1991/178 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19); Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 997. 1153 D6D, KT. 24.11.1998, E. 1997/4439, K. 1998/5786 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19); a.g.e., C. 1, s. 998; Gözübüyük ve Tan ise, söz konusu kararı “Genel amaç yönünden hukuka aykırılık” başlığı altında ele almaktadır. Bkz. Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, s. 488. 232 için, dava konusu işlemin aksi yönde bir icabı gösteren yargı kararından hemen sonra tesis edilmesi gerekir. Danıştay’ın ifadesi ve tespitiyle;1154 “Yönetsel bir işlemin yargı kararını etkisiz kılmak amacıyla kurulup kurulmadığı hususu, yargı kararının uygulanmasının hemen sonrasında kurulan bir işlemin iptali istemiyle açılan davada tartışılarak değerlendirilebilir. Davacının Erzurum 14. Bölge Müdürlüğü görevinden alınarak Kanalizasyon Daire Başkanlığı emrine mühendis olarak atanmasına ilişkin 20.5.2003 günlü, 5482 sayılı işlemin iptali istemiyle açtığı davada, Mahkemece verilen yürütmenin durdurulması kararı üzerine 12.11.2003 tarihinde görevine iade edildiği, daha sonra hakkında kurulan 24.12.2003 tarihli geçici görevlendirme işlemine karşı dava açılmadığı anlaşılmış olup anılan işlem sonrasında kurulan geçici görevlendirme süresinin 3 ay süreyle uzatılmasına İlişkin işlemde yargı kararını etkisiz kılma amacının taşındığından söz etmek mümkün değildir”. Yukarıdaki kararlarda görüldüğü üzere, yargı kararlarının etkisiz hale getirilmesi amacıyla yapılan işlemler bakımdan Danıştay, bu hukuka aykırılık halini yine idarenin niyetinin araştırılması gereken bir hukuka aykırılık hali olarak değerlendirmektedir.1155 Buna göre bu hukuka aykırılık halinin, yetki saptırmasına tekabül eden bir amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık hali olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, yargı kararlarının “icaplarına göre” işlem tesis etmekle yükümlü olan idarenin, bu amaca aykırı olarak tesis ettiği işlemlerin de özel amaç bakımından hukuka aykırılık hali olarak kabul edilmesi mümkün gözükmektedir. Genel olarak özel amaç yönünden hukuka aykırılık hali, diğer yetki saptırması hallerinden farklı olarak daha sık gündeme gelen bir yetki saptırması türü olarak gözükmektedir. Bu noktada ifade edilmesi gerekir ki, özel amaç bakımından hukuka aykırılık hali ile bu tezde varlığı savunulan objektif amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık halinin birbirine yakın olduğu savunulabilecek ise de, her iki amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık halinin birbirinden farklı hususlar olduğunun kabulü gerekir. Zira özel amaç yönünden hukuka aykırılık genel amaç yönünden hukuka aykırılıktan daha sık gündeme gelmekle ve tespiti çok daha kolay olmakla birlikte, her 1154 D5D, KT. 15.01.2008, E. 2005/3665, K. 2008/42 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19). 1155 “(İ)dare mahkemesinin, (…) adı geçenin 1. derece müdürlük kadrosuna atanmasının nedenlerini; idarenin bu işlemin tesisinde hizmet gereklerini (örneğin, ihtiyaç) ve kamu yararını gözeterek mi yoksa yargı kararının uygulanmasını değiştirmek ve böylece davacıyı ızrar amacıyla mı hareket ettiğini: dolayısıyla işlemde maksat unsuru yönünden sakatlık bulunup bulunmadığı hususlarını birlikte tartışarak ulaşacağı sonuca göre bir karar vermesi gerekirken bu konuda herhangi bir araştırma ve tartışma yapmadan mahkeme kararının uygulanmadığı gerekçesi ile verdiği iptal kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.” D5D, KT. 20.09.1994, E. 1994/4960, K. 1994/4062; D5D, KT. 04.04.1995, E. 1995/895, K. 1995/1295 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19). 233 durumda özel amaç yönünden hukuka aykırılık, sübjektif bir hukuka aykırılık halidir. Bu bağlamda asıl olan idarenin niyetinin hukuka aykırı olmasıdır. Objektif amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık halinde ise, genel olarak işlemin kamu yararını gerçekleştirme kabiliyetine sahip olup olmadığının değerlendirmesi yapılmakta ve objektif sahada kalınmaktadır. Esasen objektif amaç unsuru bakımından yapılan denetimde asıl olan hukuk kurallarında gösterilen sebep, konu ve amaç unsurlarının bir bütün olarak değerlendirilmesi ile idari işlemin tesisine sebep olan vakıaların hukuki tavsiflerin denetimidir. 3. Usul Saptırması Usul saptırması (détournement de procédure), temel olarak, idarenin, belirli bir işlem için öngörülmüş olan usulü başka bir işlem için kullanmasıdır.1156 Fransız idare hukukunda usul saptırması, başta yetki saptırması altında değerlendirilmekle birlikte, sonrasında, ayrı bir iptal sebebi olarak kabul edilmiştir.1157 Türk idare hukukunda ise usul saptırması, mevzuatta yer almamasına karşın, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın bir türü olarak kabul edilmekte ve uygulama alanı bulmaktadır.1158 Esasen, Türk idare hukukunda amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık dolayısıyla yapılan denetimin yetki saptırmasını kapsayan ve fakat ondan daha geniş bir uygulama alanının olduğu kabul edildiğinden, usul saptırmasının da amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık ile değerlendirilmesinde herhangi bir mahsur bulunmamaktadır. Usul saptırmasının, belirli bir işlem için öngörülmüş olan usulün başka bir işlem için kullanılması olarak tanımlanması mümkün olmakla birlikte, diğer iptal sebeplerinden ayrılarak ve amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık bağlamında ayrıca tanımlanması gerekmektedir. Buna göre, doktrinde yapılan diğer tanımlardan istifade eden Sezginer, usul saptırmasını, “belirli bir amaç için kanun tarafından öngörülen belirli bir usulün uygulanması gerekli iken, başka bir amaca ulaşmak için konulmuş kanuni bir usulün uygulanması”1159 olarak tanımlamaktadır. Bu bağlamda usul saptırmasının varlığı, 1156 Gözübüyük, a.g.e., s. 244. 1157 Giritli, a.g.e., s. 143. 1158 Gözübüyük, a.g.e., s. 244. 1159 Sezginer, Amaç Unsuru, s. 223. 234 idarenin, belirli bir amaca ulaşmada uygulanması gereken olağan usulden ayrılarak o amaca özgü olmayan başka bir usulü uygulamasına bağlıdır.1160 Bu halde, idarenin, olağan usulden ayrılarak uyguladığı usul de hukuka uygundur ve esasen söz konusu amacı gerçekleştirmeye elverişlidir. Buna karşın idare, elde etmeyi umduğu amaç için çeşitli sebeplerle daha avantajlı olan ve söz konusu amaca özgü olmayan usulü tercih etmek yoluna gitmektedir.1161 Fransız idare hukuku doktrininde, Beurdeley’in saptamasıyla, usul saptırmasının iki farklı türünün olduğu kabul edilmektedir. Buna göre, ilk haliyle usul saptırması, kanunun belirli bir amaç için ve belirli şartlar altında idarenin kullanmasına izin verdiği bir usulün, idare tarafından özel veya mali amaçlarla ve kanunda öngörülen şartlar dışında kullanılmasıdır. Bu durumda usul saptırmasının, kanunun tahsis amacının saptırılmasından (déviation de procédure) kaynaklandığı kabul edilmektedir.1162 Bu hale örnek olarak doktrinde, CE’nin 7 Ağustos 1925 tarihli “Crouzillac” kararına işaret edilmektedir. Söz konusu kararda CE, özel bir kişiye ait olan ve daha önce kiralanmış bulunan bir taşınmazın kamulaştırılması işlemini denetlemiştir. Yapılan değerlendirmede, kamulaştırma işlemine de konu olan taşınmaz için yapılan kira sözleşmesi ile idarenin, ilgili taşınmazı kira sözleşmesi sonunda teslim aldığı şekliyle iade etmeyi taahhüt ettiği ve kamulaştırma işleminin de taşınmazı eski hale getirmenin taşınmazın kamulaştırılmasından daha pahalıya mal olacak olması sebebiyle tesis edildiği tespit edilmiştir. Mahkeme, kamulaştırma usulünün, bu usulün idareye tanınma amacından başka bir amaçla kullanılması sebebiyle, kamulaştırma işlemine ilişkin kamu yararı kararını iptal etmiştir.1163 Giritli, bu halde, yetki saptırması ile usul saptırmasının iç içe olduğunu ifade etmektedir.1164 Usul saptırmasının ikinci türü olarak ise Beurdeley, belirli bir usulün, söz konusu usule özgü amaç dışında başka bir amaç ile kullanılmasını göstermektedir. Bu halde idare, ulaşmak istediği sonuç için genel olarak kullanılması gereken usulden ayrılmakta ve başka bir usule başvurmaktadır. İdarenin, olağan usulden ayrılarak başka bir usule 1160 Yaşar, İdare Hukuku, s. 382. 1161 Giritli, a.g.e., ss. 142-43; Sezginer, Amaç Unsuru, s. 223. 1162 Giritli, a.g.e., s. 143; Sezginer, Amaç Unsuru, s. 225. 1163 Giritli, a.g.e., s. 143; Sezginer, Amaç Unsuru, s. 225. 1164 Giritli, a.g.e., s. 143. 235 başvurması, başvurduğu usulün kendisi için çeşitli sebeplerle daha uygun gördüğü usul olmasından kaynaklanmaktadır. Bu durumda, ilk usul saptırması türünden farklı olarak, bir usulün uygulanmasından kaçınmak yerine, bir usul yerine başka bir usulün kullanılması, diğer bir ifadeyle “usulün ikamesi” (substitution de procédure) söz konusudur.1165 Buna ilişkin örnek olarak da, CE’nin 9 Ocak 1925 tarihli “Ravier et Ribonat” kararı gösterilmektedir. Söz konusu kararda CE, usul saptırmasının klasik örneğini de teşkil eden,1166 “kamulaştırma” usulüne başvurulması gerekirken “geçici işgal” usulüne başvurulması yolundaki bir işlemi, usul saptırması ile malul olması sebebiyle hukuka aykırı bulmuştur.1167 Bu bağlamda, kamulaştırma usulünün yerine mali çıkar elde etmek veya zaman kazanmak amacıyla geçici işgal yoluna gidilmesi veya irtifak hakkı kurulması yoluna gidilmesi gibi durumlarda usul saptırmasının var olduğu kabul edilmektedir.1168 Keza, bunun tam tersinin de başka amaçlarla gündeme gelmiş olması halinde yine işlemin usul saptırması sebebiyle sakat olacağı ifade edilmektedir.1169 Yine Fransız idare hukuku uygulamasında sıklıkla gündeme gelen, yol yapımı için kamulaştırılması gereken bir taşınmaza “yolun hizaya getirilmesi” usulü kullanılarak el atılması durumunda da CE’nin, usul saptırmasının varlığı dolayısıyla bu yöndeki işlemleri hukuka aykırı kabul ettiği ifade edilmektedir.1170 Danıştay’ın da önüne gelen, kamulaştırma yoluna gidilmesi gerekirken irtifak hakkı tesis edilmesi yolundaki işleme ilişkin açılan davada, ilk derece mahkemesi kararının temyizi isteminde bulunan davalı idare, şu gerekçeleri kullanmıştır: “(M)üessesenin kuruluşunu düzenleyen 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca kurumun basiretli bir tüccar gibi karlılık ve verimlilik ilkelerine riayet etmek zorunda olduğu, bu bakımdan irtifak hakkı tesisi suretiyle amaca ulaşmak mümkün iken daha çok kamulaştırma bedeli ödenip taşınmazın mülkiyetinin kamulaştırılmasından kaçınıldığı, taşınmazın büyük bölümünün malikin yararlanmasına bırakıldığı, yol geçirildiğinde taşınmazın değerinin artacağı öne sürülerek bozulması istenilmektedir”. 1165 a.yer; Sezginer, Amaç Unsuru, ss. 225-26. 1166 Dündar, a.g.e., s. 178; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 431. 1167 Giritli, a.g.e., ss. 143-44; Sezginer, Amaç Unsuru, ss. 225-26. 1168 Çağlayan, İdare Hukuku Dersleri, s. 387. 1169 Dündar, a.g.e., s. 178; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 431. 1170 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 990. 236 Danıştay ise ilk derece mahkemesi kararını şu şekilde onamıştır:1171 “Dosyanın incelenmesinden davacının taşınmazından yol geçirilmesinden sonra kalan kısmın yararlanmaya elverişli olmadığı anlaşıldığından ve davacının da dava dilekçesinde taşınmazın tamamının mülkiyetini kamulaştırması gerektiğini öne sürmesi karşısında taşınmazın kamulaştırılması gerekirken yol ve enerji nakil hattı için irtifak hakkı tesisi yoluna gidilmesinde isabet bulunmadığı açıktır”. Görüldüğü üzere Danıştay, “kamulaştırma” yerine “irtifak hakkı” tesisi yoluna gidilmesini hukuka aykırı kabul etmiş ve açıkça ifade etmemekle birlikte, usul saptırmasının varlığına işaret etmiştir. İdarenin, aynı sonucu doğuran fakat amaçlanan sonuca özgü olmamasına karşın kendisi için daha avantajlı olan bir usule başvurmuş olduğu bir usul hakkındaki kararında Danıştay, şu değerlendirmeyi yapmıştır:1172 “Dava, (...) İlçesi, (...) Mahallesi, 15 pafta, 2303 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki davacı şirkete ait baz istasyonunun umumun sağlık ve selametini ihlal ettiğinden 3194 sayılı İmar Kanununun 40. maddesi uyarınca 15 gün üçünde kaldırılmasına ilişkin 14.11.2000 günlü, 2000/343 sayılı belediye encümeni kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesince, davalı idarece dava konusu baz istasyonundan kaynaklanan elektromanyetik dalgaların insan sağlığı üzerindeki olumsuz etkileri konusunda yapılmış bir tespit olmadığı gibi Mobil Telekomünikasyon Şebekelerine Ait Baz İstasyonlarının Kuruluş Yeri Ölçümleri, İşletilmesi ve Denetlenmesi Hakkında Yönetmelikte belirlenen kurum ve kuruluşlara yaptırılan ölçüm sonucu limit değerlerin aşıldığının belirlenmesi halinde bu konuda yetkili olan Ulaştırma Bakanlığına başvurulması gerekirken, yönetmelikte öngörülen bu prosedür işletilmeden ve ilgili bakanlık kararı olmadan baz istasyonunun kaldırılması yolunda tesis edilen dava konusu işlemde mevzuata uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle iptaline karar verilmiş; karar davalı idare vekili tarafından temyiz edilmiştir. (…) Dosyanın incelenmesinden, binanın çatısına (...) firmasına ait baz istasyonu konulduğunun davalı idare tarafından tespiti üzerine 3194 sayılı Yasanın 40. maddesi uyarınca kaldırılması yolunda yapılan tebligata karşın mahzurun giderilmemesi üzerine belediye encümeninin dava konusu kararı ile davalı idare tarafından anılan baz istasyonunun kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. 3194 sayılı Yasanın 40. maddesi ile getirilen düzenlenme; enkaz veya birikintilerin, gürültü ve dumana neden olan tesislerin, hususi mecra, lağım, çukur, kuyu, mağara ve bunların benzerlerinin umumun sağlık ve selametini ihlal edenleri veya şehircilik, estetik veya trafik bakımından sakıncalı olanları, kapsamakta olup, uyuşmazlığa konu olaydaki çatıya kurulan baz istasyonunun Yasada yapılan bu tanımlama ve mahzur tevlit eden unsurlar içerisinde yer almadığından anılan maddeye dayanılarak baz istasyonunun 1171 D6D, KT. 17.12.1986, E. 1986/961, K. 1986/1141 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19); Gözübüyük, a.g.e., s. 245; Aynı yönde bkz. D6D, KT. 20.11.1986, E. 1986/964, K. 1986/1014, DD, 1987, S. 66-67, ss. 287-88; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 431. 1172 D6D, KT. 22.09.2003, E. 2002/1357, K. 2003/4407 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19); Gözübüyük, a.g.e., s. 245. 237 kaldırılması yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır”. Yine doktrinde sıkça atıf yapılan ve usul saptırması ile sakat olduğu açıkça ifade edilen Haliç’in temizlenmesi amacıyla ve gerekli koşullar oluşmamasına rağmen tesis edilen bir yıkım işlemine ilişkin olarak Danıştay, şu değerlendirmeyi yapmıştır:1173 “Dava dosyasının incelenmesinden, davacılara ait yapıyla ilgili olarak 19.09.1985 günlü, 2646 sayılı belediye encümeni kararı alınarak aynı gün tebliğ edildiği ve yapının 22.09.1985 gününde davalı idarece yıktırıldığının anlaşıldığı, davalı idarenin yıkım işlemini Haliç’in temizlenmesi amacıyla tesis ettiğinin bilindiği, ilkçağdan günümüze kadar konumu ve işlevi açısından çok önemli olan Haliç’in temizlenmesi ve eski güzelliğine kavuşturulmasının tartışmaya konu yapılamayacağı ancak, Anayasanın 2. maddesinde de belirtildiği üzere Türkiye Cumhuriyeti’nin bir Hukuk Devleti olduğu ve Hukuk Devletinin en belirgin özelliğinin de devletin bütün faaliyetlerinde hukukun hâkim ve bütün faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olması olarak ortaya çıktığı, idare gerçekleştirmek istediği amaçta haklı bile olsa, belli durumların oluşması halinde yapacağı işlemin usulünü gösteren ve bu hususta yetki veren bir yasa hükmünün, bu durumlar meydana gelmeden başka bir amaç için kullanılmasının usul saptırması olup ağır bir hukuka aykırılık teşkil etmesi nedeniyle idarenin bu tür işlemlerinin iptal edilmesinin Hukuk Devleti anlayışının bir gereği olduğu belirtilmiş, bu görüş doğrultusunda olaya bakıldığında, aynı davacılar tarafından aynı yapı için açılan E. 1985/175; esas numarasına kayıtlı davada yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen 25.7.1985 günlü raporda yapının taşıyıcı elemanlarını olumsuz yönde etkileyen herhangi bir deformasyon bulunmadığı yapının uzun süre daha fonksiyonunu yerine getireceği ve yapının 6785 sayılı Yasanın 50. maddesinde belirtilen yıkılacak derecede tehlikeli bir yapı olmadığı belirtildiği, bu raporun dava konusu yıkım kararı alınmadan ve yıkım gerçekleştirilmeden önce davalı idareye tebliğ edildiği davalı idarece usulüne uygun olarak kamulaştırma yapılmak suretiyle amaca ulaşılması gerekirken Haliç’in temizlenmesi amacına sığınılarak fakat yıkılma eğilimli olduğundan bahisle yapının yıktırılması yoluna gidilmesinin usul saptırmasını oluşturduğu ve dava konusu yıkma işleminin açıkça hukuka aykırı olduğu nedeniyle iptaline karar verilmiş, (…) mahkeme kararının onanmasına (…) karar verildi”. Buna göre bir hukuka aykırılık sebebi olarak usul saptırmasının her iki türü ile birlikte Türk idare hukuku uygulamasında kullanılmakla olduğu görülmektedir.1174 Buna karşın bu hukuka aykırılık sebebi, oldukça sınırlı uygulaması olan bir iptal sebebi olarak görülmektedir. 1173 D6D, KT. 27.05.1987, E. 1987/451, K. 1987/590, DD, S. 68-69, ss. 444-46; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 431; Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, ss. 496-97. 1174 Sezginer, Amaç Unsuru, s. 227. 238 C. AMAÇ UNSURU BAKIMINDAN HUKUKA AYKIRILIĞIN SINIRLARI Amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın, idarenin takdir yetkisinin bulunmadığı durumları ifade eden bağlı yetki hali (1.) ve idari işlemin tesisinde birden fazla amacın bulunmasını ifade eden amaçların çokluğu hali (2.) olmak üzere iki sınırının olduğu kabul edilmektedir. Bunlardan birisinin varlığı durumunda, amaç unsuru bakımından bir sakatlık bulunsa dahi işlem, hukuka uygun bir işlem olarak kabul edilecektir. 1. Bağlı Yetki Hali Takdir yetkisinin, idari işlemin sebep ve konu unsurları ile ilgili olduğunun genel olarak kabul edildiği ifade edilmişti.1175 Bununla birlikte, esasen, bağlı yetki, takdir yetkisi ve yerindelik kavramlarının tümü idari işlemin sebep ve konu unsurları arasındaki ilişkinin görünümleridir.1176 Doktrinde, idari işlemin amaç unsuru bakımından hukuka uygunluğu denetiminin sınırı olarak, idarenin bağlı yetki içinde olduğu durumlar gösterilmektedir.1177 Buna göre, bağlı yetki hali ile amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık arasındaki ilişkinin ayrıca incelenmesi gerekmektedir. Bağlı yetki hali, temel olarak, idarenin bir takdir yetkisinin bulunmamasını ifade eder.1178 Takdir yetkisi kavramı, idarenin o husustaki yetkisinin genel durumunu, açıkçası, idarenin, idari işlemin tesisinde hem sebep hem de konu unsuru bakımından bir değerlendirme ve seçme yetkisine sahip olup olmamasını kapsayacak biçimde kullanıldığından, takdir yetkisi ile bağlı yetkinin birleşmediği doktrinde ifade edilmektedir.1179 Buna göre idare, ya takdir yetkisine sahiptir ya da bağlı yetki içinde bulunur.1180 Bununla birlikte, idari işlemin belirli unsurlarında takdir yetkisi bulunmakta 1175 Bkz. Kaya, Takdir Yetkisi, s. 196 vd.; Arat Özkaya, a.g.e., s. 99 vd. 1176 Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması, s. 538. 1177 Dündar, a.g.e., s. 179; Sezginer, Amaç Unsuru, s. 101; Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 985; Gözübüyük, a.g.e., ss. 245-46; Kalabalık, İdari Yargılama Usulü Hukuku, s. 212. 1178 Onar, a.g.e., C. 1, s. 426. 1179 Kaya, Takdir Yetkisi, s. 90; Çağlayan, İdare Hukuku Dersleri, s. 398. 1180 a.yer. 239 iken belirli unsurlarında takdir yetkisi bulunmaması veya bulunamayacak olması sebebiyle1181 takdir yetkisi ile bağlı yetki arasında kesin bir ayrımın yapılmasının mümkün olmadığı da ifade edilmekte1182 ve takdir yetkisi ile bağlı yetki arasında bir uyuşumun var olduğu kabul edilmektedir.1183 Bağlı yetkinin varlığı halinde idare, belirli bir sebep gerçekleştiği takdirde, o sebebe yönelik olarak gösterilen hukuki sonucu gerçekleştirmek durumundadır. Bu durumda, idarenin hukuki sonuçlar arasında bir tercih yapma imkânı da bulunmamaktadır.1184 Diğer bir ifadeyle, “(y)asanın gösterdiği sebeplerin varlığı ve koşulların oluşması halinde yine yasanın gösterdiği kararın alınmasına, işlem veya eylemin yapılmasına ‘bağlı yetki’ denilmektedir”.1185 Buna göre, bağlı yetkinin varlığı halinde idari işlemin sebep ve konu unsuru arasında bir zorunluluk ilişkisi bulunmaktadır.1186 Diğer bir ifadeyle, bağlı yetkinin varlığı durumda doğru olmadığı düşünülen hukuki sonucun muhatabı kural olarak idare olmayacaktır.1187 Şüphesiz amaç, sübjektif bir unsur olduğu için, bağlı yetkinin varlığı halinde dahi işlem kamu yararı dışında bir amaç güdülmek suretiyle tesis edilmiş olabilir.1188 Buna karşın tek başına bu durum idari işlemi hukuka aykırı hale getirmez.1189 Zira doktrinde ifade edildiği üzere bağlı yetkinin varlığı halinde bu husus, “geçersiz iptal sebebi” niteliğindedir.1190 Geçersiz iptal sebepleri (les moyens inopérants) kavramı, kimi yetki, şekil ve amaç unsuru sakatlıkları dolayısıyla idari işlemin iptali gerekirken, söz konusu sakatlıkların giderilerek işlemin tesis edilmesi halinde konu unsuru bakımından aynı sonucun gerçekleşecek olması dolayısıyla kabul edilmiş bir kavramdır.1191 Bu bağlamda, 1181 Onar, a.g.e., C. 1, s. 426. 1182 Karatepe, a.g.e., s. 69. 1183 Alan, “Konu Unsuru”, s. 342. 1184 Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması, s. 538. 1185 Oytan, “İdari Yargı Denetimi”, s. 37; Doktrinde yapılan bağlı yetki tanımları için bkz. Kaya, Takdir Yetkisi, ss. 92-93. 1186 Kaya, Takdir Yetkisi, s. 93. 1187 Kaplan, İdari Yargılama Hukuku, s. 249. 1188 Sezginer, Amaç Unsuru, s. 101; Gözübüyük, a.g.e., ss. 245-46. 1189 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 985. 1190 Alan, “Konu Unsuru”, s. 335; Auby, a.g.e., s. 559. 1191 Alan, “Konu Unsuru”, s. 335. 240 kamu yararı dışında bir amaç güdülmesi sebebiyle işlemin iptaline karar verilse dahi, sebebin gerçekleşmiş olması ve konu unsurunda da bir takdir yetkisi bulunmaması sebebiyle idare, aynı işlemi tesis etmek durumundadır.1192 Dolayısıyla, bu halde amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın ileri sürülmesinin, uyuşmazlığın çözümünde herhangi bir etkisinin olmayacağı ve bu hukuka aykırılık sebebinin ileri sürülmesinde kişinin herhangi bir menfaatinin de bulunamayacağı kabul edilmektedir.1193 Buna göre, örneğin, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun “Tarh” başlıklı 20’nci maddesi, “(v)erginin tarhı, vergi alacağının kanunlarında gösterilen matrah ve nispetler üzerinden vergi dairesi tarafından hesaplanarak bu alacağı miktar itibariyle tesbit eden idari muameledir” hükmünü ihtiva etmektedir. Söz konusu madde ile vergi tarh işleminin bir idari işlem olduğu açıkça belirtilmiş olup,1194 bu madde hükmüne göre tesis edilecek vergi tarh işleminde idarenin, vergiyi tarh edip etmeme hususunda takdir yetkisi bulunmamaktadır.1195 İdari işlemin sebep unsurunu teşkil eden vergiyi doğuran olay gerçekleştikten sonra vergi idaresi, bu madde hükmüne göre vergi tarh işlemini tesis etmek durumundadır ve bu halde idare adına işlem tesis eden kişinin niyetinin bir önemi yoktur.1196 Ancak, bağlı yetki ve takdir yetkisi arasında kesin bir ayrımın yapılması mümkün değildir.1197 Zira doktrinde, bağlı yetki halinde dahi, birçok durumda idarenin harekete geçme zamanını tayinde belirli bir takdir yetkisi bulunduğu ifade edildiği gibi1198 idari işlemin sebep unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması hususunda da idarenin bir takdir yetkisinin bulunduğu kabul edilmektedir.1199 Buna göre, idari işlemin 1192 Auby, a.g.e., s. 559. 1193 Alan, “Konu Unsuru”, s. 335; Aynı yönde bkz. Dursun, a.g.e., s. 105. 1194 Ümit Süleyman Üstün, “Türk Vergi Hukukunda İdarenin Takdir Yetkisi”, SÜHFD, C. 14, S. 1 (2006), s. 222; Gülşen Gedik, “Vergi Tarh İşleminde Amaç Unsuru: Kamu Yararı Kavramına Vergi Hukuku Perspektifinden Eleştirel Bir Bakış”, IV. Vergi Hukuku Konferansı, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2016, ss. 25-55 (lexpera.com.tr). 1195 Üstün, a.g.e., s. 253. 1196 Gedik, a.g.e., ss. 25-55 (lexpera.com.tr). 1197 Bayraktar, a.g.e., s. 261; Karatepe, a.g.e., s. 69. 1198 Yayla, İdare Hukuku, s. 191; Karatepe, a.g.e., s. 69. 1199 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, ss. 941-42; Zabunoğlu, a.g.e., C. 1, ss. 366-67; Kaya, Takdir Yetkisi, ss. 90-91; “Bağlı yetkinin kısmen bulunduğu durumlar ortaya çıkabilir. Kimi hukuk kuralları, idareye bir değer yargısı verme olanağı tanımamış bile olsa, idari işlemin yapılabilmesi açısından idareye, ‘harekete geçmesi için uygun bir zamanın saptanmasında’ ya da ‘maddi olayların değerlendirilmesinde’ parçalı (kısmî) bir serbestlik tanıyabilir.” Akgüner, Berk, a.g.e., s. 107. 241 sebep unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti için tesis edilecek işlem, hazırlık işlemi veya ön işlem niteliğinde bir işlem olacaktır. Bu nevi işlemlerin ise, idare için bağlayıcı nitelikte olmamaları itibarıyla, idari işlemi oluşturan iradenin bir parçası olmadıkları kabul edildiğinden, kural olarak bunlara karşı dava açılması mümkün değildir.1200 Buna karşın, hazırlık işlemlerinin asıl işlemlerin dayanağı olduğu durumlarda, asıl işlem ile birlikte bunların da hukuka aykırı olduklarının savunulabileceği kabul edilmektedir.1201 Belirtmek gerekir ki takdir yetkisi ve bağlı yetki halleri, bir süreç içinde, dar anlama birleşme işlem1202 veya zincir işlem1203 şeklinde gündeme gelebilir.1204 Bu halde, esasen, ayrılabilir işlem kuramına göre değerlendirme yapılmakta olup, ayrılabilir işlem kuramı, idarenin iç işleyişiyle sınırlı kalmayan ve bir hukuki sonuç doğurması itibarıyla bağımsız bir hukuki varlığa sahip olan “icrai” nitelikteki işlemlerin ayrıca denetlenmesini mümkün kılan bir teoridir.1205 Ancak bu durumda asıl olan, birbirini takip eden halka işlemlerden oluşan zincir işlemlerde, nihai işlem beklenmeksizin, ayrı bir hukuki sonuç doğurmakla icrailik niteliğini haiz olan halka işlemlerin dava konusu edilebilmesidir.1206 Buna karşın bu teorinin, halka işlemlerin hukuka aykırılığının nihai işlem ile birlikte ileri sürülmesine de engel olmadığı kabul edilmektedir.1207 Bu durumda, genel olarak idari işlemin sebep unsurunun gerçekleştiğinin tespit edildiği hazırlık işlemleri veya ayrılabilir işlem kuramı kapsamında değerlendirilebilecek “icrai nitelikteki” halka işlemlerde gündeme gelebilecek amaç unsuru bakımından 1200 Cemil Kaya, “Türk İdare Hukukunda İcrai Olmayan İdari İşlemler”, GÜHFD, C. 9, S. 1-2 (2004), s. 261. 1201 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 704. 1202 Özay, a.g.e., s. 478-80; Aynı yönde bkz. Atay, İdare Hukuku, s. 469-70; Ayrıca Bkz. Erkut, İdari İşlem, s. 25-27; “Farklı makamların iradelerinin katılımı, dış dünyaya, üçüncü kişilere yansımaksızın, idarenin iç işleyişi içinde olabileceği gibi (geniş anlamda birleşme işlem); Farklı makamların, farklı zamanlarda, dış dünyaya yansımış irade açıklamaları şeklinde de olabilir (dar anlamda birleşme işlem).” Murat Sezginer, “İdari İşlem - İcrailik - Ayrılabilir İşlem - Yargısal Denetim”, İÜHFM, C. 69, S. 1-2 (2011), s. 243. 1203 Erkut, İdari İşlem, s. 25. 1204 Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması, s. 540. 1205 Yılmaz, İdari İşlemin İcrailik Özelliği, s. 57; Ayrıca bkz. Murat Sezginer, İptal Davasının Uygulama Alanı Bakımından Ayrılabilir İşlem Kuramı, Ankara: Yetkin Yayınları, 2000. 1206 Erkut, İdari İşlem, s. 130. 1207 a.yer; Mutlu Kağıtçıoğlu, “İdari İşlemin İcrailiği”, TBB Dergisi, S. 103 (2012), s. 278. 242 hukuka aykırılıkların, idarenin bağlı yetki içinde bulunduğu asıl veya nihai idari işleme etkisinin ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. Şüphesiz, hazırlık işlemleri veya halka işlemler bakımından, bunların amaç unsuru bakımından hukuka aykırı olmakla iptalinin gerekmesi halinde dahi, bu işlemlerde var olan iptal sebeplerinin geçersiz iptal sebebi niteliğinde olduğu savunulabilecektir. Zira hazırlık veya halka işlemler bakımından idarenin takdir yetkisi bulunsa dahi asıl veya nihai işlem bakımından idare bağlı yetki içerisindedir. Ancak Alan’ın da ifade ettiği üzere geçersiz iptal sebepleri, idarenin kanuniliği ilkesini zedeleme tehlikesini barındırmaktadır ve bir iptal sebebinin ancak her idari işlem bakımından somut olayın koşulları ayrıca değerlendirildikten sonra geçersiz iptal sebebi teşkil edeceği sonucuna varılmalıdır.1208 Nitekim Özyörük de geçersiz iptal sebeplerinin uygulama alanının dar tutulması gerektiğini ifade etmektedir.1209 İfade edilmelidir ki, yukarıda anılan bazı kararlarda olduğu üzere Danıştay kararlarında da idarenin bağlı yetki hali içinde olduğu kabul edilmesine karşın, idari işlemin sebebini teşkil eden hükmün uygulanma kabiliyetini yitirmiş bir hüküm olduğunun tespiti1210 veya uygulanma kabiliyetini yitirmese dahi genel olarak eşitlik ilkesine göre hükmün uygulanmasının haksız sonuçlara netice verecek olması1211 gibi kimi durumlarda idari işlemin hukuka aykırı olduğu kanaatine varılabildiği görülmektedir. 1208 Alan, “Konu Unsuru”, s. 335; Nitekim Danıştay’ın, hem bağlı yetki durumunda hem de idarenin takdir yetkisinin bulunduğu durumlarda idari işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin idari işlemin beş unsuru üzerinde gerçekleşeceğini ifade ettiği kararları bulunmaktadır: “Yargı yerince, idari işlemin hukuka uygunluk denetiminin bağlı yetki ya da takdir yetkisi içinde alınan işlemler arasında bir ayrım yapılmaksızın işlemin beş unsuru üzerinde yürütüleceği yukarıda belirtilen 2. maddede açıkça ifade edilmiştir. Bu unsurlar, sırasıyla yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurları olup, maksat unsuru yönünden denetimin içinde ise, idarenin takdir yetkisi içinde yer alan hususlarda kamu yararı, hizmetin gerekleri yönünden yasanın aradığı amaca uygun ilkelerle hareket edilip edilmediği hususu yer almaktadır.” D5D, KT. 23.10.1985, E. 1985/596, K. 1986/1084 (emsal.danistay.uyap.gov.tr, son erişim tarihi: 15.01.19). 1209 Özyörük, a.g.e., s. 196. 1210 Bkz. 608 numaralı dipnot. 1211 Kararın karşı oy gerekçesi şu şekildedir: “[1580 sayılı Belediye Kanunu’nun 69. maddesinde, birbirini izleyen üç toplantı gününde mazeretsiz olarak hazır bulunmayan üyenin, meclis kararı ile istifa etmiş sayılacağı hükmü yer almaktadır.] Belediye Meclisinin öznel ölçütleri öne alarak, bugüne kadar uygulamadığı hükmü gündeme getirmesini de haklı bulmadığından, şeklen Yasaya uygun, ancak maksat unsuru yönünden sakat olan kararın kaldırılması kararına esastan katılıyorum.” D1D, KT. 11.02.1994, E. 1994/16, K. 1994/37 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19). 243 Bu bakımdan, asıl veya nihai işlem bakımından idarenin bağlı yetki içinde bulunduğu durumlarda dahi, bu işlemlere ilişkin hazırlık veya halka işlemlerin tesisinin idarenin keyfi bir uygulamasına dönüştüğü durumlarda da amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın geçersiz bir iptal sebebi olmadığının kabulü gerekir. Nitekim Gülan, CE’nin içtihadında da hem bağlı yetki halinin hem de idarenin geniş takdir yetkisinin bulunduğu durumların adaletsiz sonuçlara yol açabilecek olması sebebiyle her iki halin de “kamu yararı” kavramına başvurulmak suretiyle yumuşatıldığını ifade etmektedir.1212 Öte yandan, her durumun, idarenin bağlı yetki içinde bulunduğu durumlar örneklenirken kullanılan ve Danıştay içtihatlarına da konu olan1213 idarenin kendisine bir başvuruda bulunulmuş olması hali veya bir mahkeme kararının uygulanmak üzere idarenin önüne gelmesi hali gibi olmadığı da açıktır. Amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın sınırının bağlı yetki hali olduğunu ifade eden yazarlarca da, genel olarak bu hususu desteklemek adına, tüm sebeplerin idarenin önüne konulduğu veya idarenin bir sebeple “karşılaştığı” durumlara değinilmektedir. Bu doğrultuda, söz konusu sebeplerle karşı karşıya kalan idarenin hangi amaçla olursa olsun belirli yönde işlem tesis etmek zorunda olduğu ifade edilmekte ve nihayet bu işlemler hakkında amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın ileri sürülemeyeceği vurgulanmaktadır. Nitekim bu hususta sıklıkla kendisine atıf yapılan bir örneğe göre, kanunun belirli suçlardan mahkûmiyeti bulunan kişilere avlanma izni verilmesini yasaklaması durumunda, bir kimsenin bu yöndeki mahkûmiyeti sebebiyle başvurusunun reddedilmesi işlemi hangi amaçla tesis edilmiş olursa olsun, bu işlemi tesis eden kişinin niyetinin herhangi bir önemi bulunmayacak ve bu yönde bir amacın varlığı sebebiyle işlemin iptali istenemeyecektir.1214 Bunun yanında, idarenin bağlı yetki içinde bulunması haline de sıklıkla örnek olarak gösterilen 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 94’üncü maddesine göre de, “(m)ezuniyetsiz veya kurumlarınca kabul edilen mazereti olmaksızın görevin terk edilmesi ve bu terkin kesintisiz 10 gün devam etmesi halinde, yazılı müracaat şartı aranmaksızın, çekilme isteğinde bulunulmuş sayılır”. Söz konusu hüküm ile de idarenin, sebeplerin varlığının tespiti hususunda herhangi bir takdir yetkisine sahip olmadığı ve bu 1212 Gülan, “Kamu Yararı”, s. 27. 1213 Bkz. Kaya, Takdir Yetkisi, s. 95 vd. 1214 Dündar, a.g.e., s. 179; Brown, Garner, Galabert, a.g.e., s. 237-38. 244 durumdaki kişilerin, kesin bir kanuni karine1215 veya varsayım olarak,1216 “yazılı müracaat şartı aranmaksızın çekilme isteğinde bulunulmuş sayıldığı” açıktır.1217 Buna göre, varlığı bilinen bir olaydan, varlığı bilinmeyen bir olaya ilişkin çıkarım yapılabilmesine ilişkin bir düzenleme biçimi ile kanun koyucu,1218 belirli koşullar altında on gün süreyle görevin terk edilmesi halinde, görevden çekilmeye ilişkin koşulların gerçekleşeceğini kabul etmiş ve buna ilişkin hükümlerin uygulanmasını zorunlu kılmıştır.1219 Buna göre, yukarıda ifade edilen durumlarda idarenin, idari işlemin sebebinin gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti konusunda bir takdir yetkisinin bulunmadığı açıktır. Dolayısıyla, idarenin bağlı yetki içinde bulunduğu durumlarda amaç unsuru bakımından var olan hukuka aykırılığın geçersiz bir iptal sebebi olarak değerlendirileceği hususunun geniş anlamda kullanılmadığının kabulü gerekir. Bu yöndeki yaklaşımın, idarenin kanuniliğini sağlamak adına daha doğru bir yaklaşım olduğuna şüphe bulunmamak gerekir. Bu bağlamda, kimi yazarlarca yapıldığı üzere, “(y)önetimin, bir yetkiyi kullanması, belli bir şey yapması, ya da belirli bir davranışta bulunması kesin bir biçimde buyurulmuş”1220 olması hali olarak tanımlanabilen bağlı yetki halinin, idarenin, sebep unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda sahip olduğu takdir yetkisini kabul ettiği çıkarımının yapılması mümkündür. Nitekim bağlı yetkinin tanımlanmasında kimi yazarlarca, idarenin belirli bir hukuki veya fiili sebeple “karşılaşmış” olması haline de 1215 Emine Cin Karagöz, İdare Hukukunda Karine ve Varsayım, Ankara: Turhan Kitabevi, 2017, s. 138. 1216 Doktrinde, aksi ispat edilemeyen kanuni karineler ile varsayımlar arasında bir ayrım olmadığı da ifade edilmektedir. Fatma Tülay Karakaş, “Karine Kavramı, Kanuni Karineler ve Varsayımlar”, AÜHFD, C. 62, S. 3 (2013), ss. 737, 753. 1217 İfade edilmelidir ki kesin nitelikteki kanuni karinelerde kesin olan karine temeli değil, karine sonucudur. Karine temeline ilişkin vakıalar karşı ispata konu olabilirken, karine sonucunun aksinin ispatı mümkün değildir. a.g.e., ss. 747-48. Yukarıdaki hüküm bakımından ise Danıştay, on gün süreyle kesintisiz olarak görevin terki halinde kabul edilebilir bir mazeretin bulunmaması gerektiği koşulunun yanında bu hususun ilgilinin iradesi dâhilinde olması gerektiğini kabul etmektedir. Bkz. D5D, KT. 14.06.1984, E. 1981/2907, K. 1984/2816 (kazanci.com, son erişim tarihi: 25.03.19); Cin Karagöz, a.g.e., s. 138. 1218 Karakaş, a.g.e., s. 737. 1219 Sema Taşpınar, “Fiili Karinelerin İsbat Yükünün Dağılımındaki Rolü”, AÜHFD, C. 45, S. 1 (1996), s. 535. 1220 “Yönetimin, yetkiyi kullanıp kullanmamakta, ya da kullanılmasının gereklerini saptamada az, ya da çok serbest bırakılması durumunda, takdir yetkisinden söz edilir.” Gözübüyük, a.g.e., s. 247. 245 vurgu yapılmaktadır.1221 Söz konusu tanımlar bakımından, idarenin bir sebebin gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti hususunda sahip olduğu takdir yetkisi özellikle bağlı yetkinin tanımı dışında bırakılmış gözükmektedir. İdarenin, bağlı yetki içinde bulunduğu hallerde dahi sahip olduğu ifade edilen “harekete geçme yer ve zamanını seçme” serbestisi bakımından takdir yetkisinin ise, idari işlemin konu unsuruna ilişkin olmakla1222 yerindelik alanına ilişkin olduğu ve denetime tabi tutulamayacağı doktrinde ifade edilmektedir.1223 Buna karşın, idarenin bağlı yetki içinde bulunduğu durumlardaki “harekete geçme yer ve zamanının seçimi” dolayısıyla sahip olduğu takdir yetkisinin de hiçbir durumda denetime tabi tutulamayacağı savunulamamak gerekir. Yukarıda değinildiği üzere “yerindelik”, idari işlemin tüm unsurları üzerinde denetim yapıldıktan sonra idarenin takdir yetkisinin denetlenmesi reddedilen kısmından ibarettir1224 ve harekete geçme yer ve zamanını tayinin de denetime tabi tutulmasının gerekip gerekmediği hususu her somut olayın özelliğine göre ayrıca değerlendirilmelidir. Öte yandan idarenin, “harekete geçme yer ve zamanını tespit” ile de sebep unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediğini tespit etme bakımından sahip olduğu takdir yetkisinde olduğu üzere adalet duygusunu zedeleyen ve haksız sonuçlara sebebiyet vermesi mümkündür. Bu bakımdan, bağlı yetki halinde dahi “harekete geçme yer ve zamanının seçimi”nin idarenin keyfi bir uygulamasına dönüşmesi ve açıkça adaletsiz sonuçlara yol açması halinde amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın geçersiz bir iptal sebebi olmadığının kabulü gerekmektedir. 2. Amaçların Çokluğu Hali İdari işlemlerin tesisinde birden fazla amaç güdülmüş olması, diğer bir ifadeyle, idarenin tek bir işlemin tesisiyle birden fazla sonucun gerçekleşmesini istemiş olması 1221 Karatepe, Odent tarafından yapılan aynı yöndeki “bir idari makamın, karşılaştığı olayda kanunda gösterilenin dışında bir çözüm yolunu seçme hakkının bulunmaması” şeklindeki tanımı da bu bağlamda aktarmaktadır. Karatepe, a.g.e., s. 68. 1222 Çağlayan, İdare Hukuku Dersleri, s. 402. 1223 Kaya, Takdir Yetkisi, ss. 179-80. 1224 Alan, “Takdir Yetkisi”, s. 57. 246 mümkündür. Buna göre, idari işlemin birden fazla amaca yönelik olarak tesis edilmiş olması halinde amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. İdari işlemin tesisinin birden fazla amaca yönelik olduğu durumlarda, “asıl maksat” (but principal) ile “ilave maksatlar” (buts accesoires) arasında bir ayrım yapılır.1225 Buna göre, ilave maksat hukuka uygun olmasına karşın asıl maksadın hukuka aykırı olduğu durumlarda idari işlemin amaç unsuru bakımından hukuka aykırı olduğu kabul edilir.1226 Buna karşın asıl maksat hukuka uygun ise, ilave maksatlar hukuka aykırı olsa dahi işlem amaç unsuru bakımından da hukuka uygundur.1227 Sonuç olarak, işlemin amaç unsuru bakımından hukuka uygunluğu, asıl amacın hukuka uygun olup olmamasına bağlıdır.1228 Maksatlar arasında yapılan bu sıralama ise, idari işlemin yapılmasında etkili olan amacın1229 veya “tayin edici amaç”ın (but determinant) belirlenmesi suretiyle yapılır.1230 İşlemin asıl maksadının da birden fazla olması mümkündür. Doktrinde, asıl maksatlardan yalnız birisinin hukuka uygun olmasının gerekli ve yeterli olduğu ifade edilmektedir.1231 Buna göre, işlemin asıl maksadını teşkil eden maksatlardan birisinin veya birkaçının hukuka aykırı olması halinde dahi işlemin amaç unsuru bakımından hukuka aykırı olduğu söylenemeyecektir. Zira bu halde, yasanın amacı dışında kullanılmış olması koşulu gerçekleşmemiştir.1232 Auby, amaçların çokluğu halinde kabul edilen içtihadın, kolayca görülebileceği gibi, hangi amacın baskın olduğu hususunda yapılacak gerçekten zor bir belirlemeye dayandığını ifade etmektedir.1233 Auby, bu durumun, idari yargı hâkimini, hukuka aykırı amacın açık etkilerini kestirebilmek için her somut olay bakımından ayrıca değerlendirme yapmaya ittiğini ve bunun da birçok durumda hukuka aykırı amacın açıkça görülmesine 1225 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 986. 1226 a.yer. 1227 a.yer. 1228 Çağlayan, İdare Hukuku Dersleri, s. 388. 1229 Gözübüyük, a.g.e., s. 246. 1230 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 987; Auby, a.g.e., s. 560. 1231 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 986. 1232 Paul Duez, “Yetki Saptırma - İdari Tasarruflarda Maksat Unsuru”, DD, çev. Hakkı Demirel, S. 74-75 (1989), s. 39. 1233 Auby, a.g.e., s. 560. 247 rağmen işlemlerin hukuka uygun kabul edilmesine sebebiyet verme tehlikesini barındırdığını ifade etmektedir.1234 Bu hususta Auby, Odent tarafından bu görüşü desteklemek amacıyla yapılan şu değerlendirmeyi aktarmaktadır: “İçtihat, idarenin yetkisini saptırmak amacıyla hareket ettiği durumlarda dahi, idari yargıcın, tesis edilen idari işlemi yasal olarak gerekçelendirebilecek sebepleri bulmak zorunda olduğunu kabul etmektedir.”1235 Ayrıca ifade edilmelidir ki, idari işlemin bir sebebinin bulunması ve bu sebebin haklı ve yeterli bir sebep olmasına karşın, kamu yararı veya mevzuatta öngörülen özel amaç dışında bir amaçla tesis edilmiş olması halinde de Giritli, maksatların çokluğu olarak da ifade edilebilecek “maksatların içtimaı” halinin var olduğunu kabul etmektedir.1236 Giritli, bu koşullar altında yetki saptırmasının varlığına hükmedilip hükmedilemeyeceği sorusunu sormakta ve hemen ardından CE’nin bu halde hiçbir zaman yetki saptırmasının varlığına hükmetmediğini ifade etmektedir.1237 Nihayet Giritli, hukuka aykırı bir amacın var olmasının kanuni meşru amacı bertaraf etmeyeceğini savunmaktadır.1238 Bu bağlamda yazar, CE’nin 6 Mayıs 1921 tarihli “Compagnie des Omnibus et Tramwaye de Lyon” kararında hükûmet komiseri Corneille tarafından kullanılan şu ifadelere atıf yapmaktadır:1239 “Hukuka aykırılığın tezahür edebilmesi için dava mevzuu olan tasarrufta İdarenin münhasıran takibe hakkı olmadığı bir maksadı takip etmiş olması lazımdır. Tasarrufun alınmasında haklı ve gerçek bir sebep (mobile) mevcut ise, bu esas ve haklı maksada başka niyetler karışmış olsa bile, tasarruf gene de muteber sayılır”. Bu tez bağlamında sorunun, Türk hukukunda amaç unsuru bakımından yapılan denetim özelinde, bir idari işlemin, objektif amaç unsuru bakımından hukuka uygun olmasına karşın sübjektif amaç unsuru bakımından hukuka aykırı olması ihtimalinin bulunup bulunmaması olduğu kabul edilebilir. Buna göre sorunun, yine maksatların çokluğu halinde yapılacak denetim ile çözülmesi mümkündür. Bu durumda, bir idari 1234 a.yer. 1235 a.yer. 1236 Giritli, a.g.e., s. 118; Yayla da aynı minvalde olan şu ifadeleri kullanmaktadır: “Maksat unsurundaki öznel sakatlık, eğer nesnel maksada uygunluk varsa işlemin iptaline yol açmaz, çünkü kamu yararı sağlanmıştır. Tesadüfen nesnel sonuç kişisel maksat güderek de isteneni vermiş olabilir.” Yayla, İdare Hukuku, s. 142. 1237 Giritli, a.g.e., s. 118. 1238 a.yer. 1239 a.g.e., ss. 118-19. 248 işlemin “haklı” bir sebebe dayanılarak tesis edilmiş olması halinde, söz konusu işlemin kamu yararını gerçekleştirme kabiliyetine sahip bir işlem olarak kabul edilmesi ve bu bağlamda, hukuka uygunluk karinesinin bir sonucu olarak, kamu yararı amacıyla tesis edildiğinin kabul edilmesi gerektiği açıktır. Zira bu halde işlem, yetki, şekil, sebep ve konu ve objektif yönüyle amaç unsuru bakımından denetime tabi tutulmuştur. Buna karşın amaç unsuru bakımından hukuka uygunluk denetimi, sübjektif yönüyle, nihai denetim unsuru olarak, varlığını korumaktadır. Nitekim Giritli, CE’nin de, “iyi bir idarenin menfaatlerine aykırı maksatla bir karar alma(yacağını) göz önünde tutarak” bu yöndeki işlemleri hukuka aykırı bulmadığını ifade etmektedir.1240 Buna göre, idari işleme sebep olarak gösterilen haklı sebebe karşın işlemin, amaç unsuru bakımından yapılan denetimin asıl özelliği olan, idarenin psikolojisinin araştırılması suretiyle denetlenmesinin ve kamu yararı dışında bir amaçla tesis edilmesi halinde hukuka aykırı bulunmasının önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır. Öte yandan bu denetim, şüphesiz, sınırsız bir denetim de değildir. Zira amaç unsuru bakımından yapılan denetimde idare adına işlem tesis etmeye yetkili kişinin kalbi yoklanmadığı gibi bu kişi mahkeme önüne dahi çıkarılmamaktadır.1241 Amaç unsuru bakımından yapılan denetimde, yalnızca idari işlemin hukuka uygunluğu incelenmekle yetinilmekle birlikte bu denetim, dosya kapsamındaki diğer delillerin de değerlendirilmesi suretiyle yapılmaktadır. Bu bağlamda, idari işlemi tesis eden kişinin psikolojisi inceleniyorsa da bu inceleme, ancak dosyadaki belgelerden çıkarılan verilerle yapılmaktadır.1242 Ancak bu sınırlama da, teorik bir sınır değil, CE’nin idareyi etkisiz hale getirmemek amacıyla takındığı bir tutumdan ibarettir.1243 Dolayısıyla, idari işlemin haklı bir sebebe dayanılarak tesis edilmesi halinde yetki saptırmasının söz konusu olamayacağı ifadesinde kullanılan “haklı sebep”, en azından Türk idare hukuku özelinde, yalnızca idari işlemin tesisinde gösterilen sebebe ilişkin bir koşul olarak kabul edilemez. Buna göre, bir idari işlemin sebep unsurunun yanında amaç unsuru bakımından da hukuka uygun olabilmesi için, idari işlemin tesisinde gösterilmiş 1240 a.g.e., s. 118. 1241 Duez, a.g.e., s. 39. 1242 a.yer. 1243 a.yer. 249 olsun veya olmasın idareyi o işlemi yapmaya sevk eden gerçek sebebin haklı bir sebep olması gerekir. Zira amaç unsuru bakımından yapılan denetimde, idari işlemin kendisinden bağımsız olarak, öncelikle idari işlemin tesisindeki “nihai sebep” araştırılacaktır. Söz konusu “haklı sebep” de, bu bağlamda, “nihai sebep”in haklı bir sebep teşkil edip etmemesidir. Bu doğrultuda, ancak “nihai sebep” belirlendikten sonra ilgili idari işlemin bu sebebe dayanmasının haklı olup olmadığı denetlenecektir.1244 Bu denetim neticesinde, idari işlemin tesisindeki “nihai sebep”in amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığa yol açabilecek bir sebep olduğunun ve tespit edilen amacın tayin edici amaç olduğunun ortaya çıkması halinde, denetime tabi tutulan işlemin amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığının kabulü gerekecektir. Bu bakımdan, objektif amaç unsuru bakımından yapılan denetim neticesinde kabul edilen “kamu yararı amacının bulunduğu karinesinin”, idari işlemin tesisindeki “nihai sebep” ve amacın tespiti ile çürütülmesi veya tayin edici amacın “nihai sebep” ile güdülen amaç olduğunun kabul edilmesi, en azından teorik olarak, mümkün gözükmektedir. Şüphesiz bu minvalde bir “haklı sebep”in varlığı halinde ise, kamu yararı dışında veya özel amacı aşan amaç asıl amaç veya tayin edici amaç olarak kabul edilemeyecektir. Buna karşın bu amacın, objektif amaç unsuru bakımından hukuka uygunluk denetiminde kullanılan “haklı” veya “yeterli” sebebin varlığı ve hukuka uygunluk karinesi dolayısıyla kabul edilecek amaçtan ayrıldığı vurgulanmalıdır.1245 Zira bu tez bağlamında objektif amaç unsuru bakımından yapılan denetim olarak ifade edilen “haklı” ve “yeterli” sebep denetimi, idari işlemin tesisinde gösterilen veya sebep ikamesinin mümkün olduğu durumlarda bu sebepler üzerinde yapılacak bir denetimden ibarettir. Bunun haricinde, yetki saptırmasının varlığının ikrar edilmiş olması da her zaman ihtimal dâhilindedir.1246 Bu yönde bir kabule rağmen, ilgili idari işlemin “iyi bir idarenin 1244 a.g.e., s. 40; Nitekim, yukarıda ifade edildiği üzere, 6 Ocak 1967 tarihli “Boucher” kararında da CE, işlemin tesisinde bir haklı sebebin bulunduğunu kabul etmesine karşın, “nihai sebep”in ortaya konulması ile işlemin yetki saptırması ile malul olduğuna hükmetmiştir. Bkz. Başpınar, a.g.e., s. 81. 1245 Nitekim Gözler tarafından, sebep unsuru ve konu unsuru bakımından hukuka aykırılık sebeplerinin ortaya çıkması ve gelişmesi ile amaç unsuru bakımından yapılan denetime “ihtiyaç kalmadığı” ifade edilmekle birlikte, yine aynı yazarca idarenin gösterdiği sebebe değil, gizlediği bir sebebe dayanması sebebiyle ortaya çıkacağı ifade edilen “sebep saptırması” halinin de bu gereklilik sebebiyle kullanıldığı savunulabilir. Gözler, İdare Hukuku, C. 1, ss. 993, 923. 1246 Duez, a.g.e., s. 39. 250 menfaatlerine aykırı maksatla bir karar almayacağı” düşüncesiyle korunmasının da düşünülemeyeceğinin kabulü gerekmektedir.1247 III. AMAÇ UNSURU BAKIMINDAN HUKUKA AYKIRILIĞIN İSPATI VE YAPTIRIMI Türk idare hukukunda amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık üzerinde ayrıca durulmakla ve amaç unsuru bakımından yapılan denetimin önemi sıklıkla ifade edilmekle birlikte, özellikle sübjektif yönüyle amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığa, bu yönde bir tespit yapılması halinde dahi nadiren karar verildiği görülmektedir. Bu durumun en önemli sebebi ise, öyle gözükmektedir ki, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın ispatı konusunda yaşanan belirsizliktir. Buna göre, bu çalışma kapsamında amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın ispatı (A.) üzerinde durulması gerekmektedir. Bunun yanında, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın yaptırımı (B.) hususu da ayrıca değerlendirilmelidir. A. AMAÇ UNSURU BAKIMINDAN HUKUKA AYKIRILIĞIN İSPATI İspat, “bir olayın veya hukuksal durumun varlığı veya yokluğu hakkında yargıçta kanaat uyandırmak için girişilen inandırma eylemidir”.1248 Hukuk alanında ise ispat, “istemin konusu ile ilgili hukuksal sonucu öngören hukuk normundaki öğe olayların gerçekleştiği hakkında yargıçta kanaat uyandırmak için girişilen bir inandırma eylemidir”.1249 Kamu gücü kullanarak tesis edilmiş olmaları dolayısıyla hukuka uygunluk karinesinden yararlanan idari işlemlerin, amaç unsuru bakımından hukuka uygunluğun 1247 “Böyle bir araştırma, tasarruf sahibinin tasarruf gerekçelerini göstermemiş olması halinde zorunludur; tasarruf sahibinin gerekçe göstermiş olması halinde de buna gerek vardır, çünkü idari yalan olanaksız değildir: Yetki saptırma(sı), yerinde görünen, fakat gerçekte yalan olarak ileri sürülen, nedenler altında kurnazca gizlenmiş olabilir. Bu fiili araştırma olmasa idi, yetki saptırma(sı), uygulamada hiçbir önem iktisap etmezdi; çünkü idarecilerin büyük çoğunluğu yasal olmayan nedenlerini açığa vuracak kadar saf değildir.” a.g.e., s. 40. 1248 Bilge Umar, Ejder Yılmaz, İsbat Yükü, 2. b., İstanbul: Kazancı Yayınları, 1980, s. 2, dn. 5; Serdar Kale, Salih Keser, “Medeni Yargılama Hukukunda Delil Sistemi”, MÜHF - HAD, C. 21, S. 2 (2015), s. 703. 1249 Umar, Yılmaz, a.g.e., s. 2; Cin Karagöz, a.g.e., s. 6. 251 gereği olarak, kamu yararı amacına yönelik olarak tesis edildiklerinin bir karine olarak kabul edildiği açıktır.1250 Hukuka uygunluk karinesi, “hukuki” bir karine olmakla birlikte, karinelere ilişkin klasik sınıflandırmanın haricinde, kanuni ve fiili karine ayrımı dışında tutulması gerekli olan bir karine olarak kabul edilmektedir.1251 Zira hukuka uygunluk karinesi, bir kanuna dayanmadığı gibi hâkimin tecrübelerine göre ortaya koyduğu bir karine de değildir. Buna karşın hukuka uygunluk karinesi, adi bir karine olup, aksi ispat olunabilen bir karinedir.1252 Hukuka uygunluğun bir karine olarak kabulünün sonucu olarak, bir işlemin amaç unsuru bakımından hukuka aykırı olduğunu iddia eden ilgilisi, bu işleme karşı dava açmak ve bu karineyi çürütmekle yükümlüdür.1253 Bu anlamda, genel olarak uyuşmazlığa konu olayın ispatlanamaması sebebiyle aleyhine karar verilmesi tehlikesiyle karşı karşıya olan tarafı ifade eden objektif ispat yükü,1254 hukuka uygunluk karinesinden yararlanan idari işlemler bakımından, davacının üzerindedir.1255 İspat yükü ise, genel olarak “belli bir olayın gerçekleşmiş olup olmadığının anlaşılamaması, yani olayın ispatsız kalması, yüzünden yargıcın aleyhte bir kararıyla karşılaşmak tehlikesidir”.1256 Bununla birlikte, idari yargılama hukukunda re’sen araştırma ilkesi geçerli olduğundan,1257 buradaki ispat yükü özel hukuktan farklı bir kimliğe sahiptir1258 ve temel olarak idarenin, işlemin hukuka uygun olduğunu ispat etmek gibi bir yükümlülüğünün bulunmamasını ifade etmektedir.1259 Buna göre, tereddüt bulunması halinde idari işlemin kamu yararı amacına yönelik olarak yapıldığı kabul edilecektir.1260 1250 Yücel Oğurlu, “Danıştay Kararları Işığında İdari Yargılama Usulünde Re’sen Araştırma İlkesi”, AÜEHFD, C. 2, S. 1 (1998), s. 120; Yasin, İdari Yargılama Usulünde İspat, s. 83. 1251 Yasin, İdari Yargılama Usulünde İspat, s. 173; Cin Karagöz, a.g.e., s. 152. 1252 Cin Karagöz, a.g.e., s. 146. 1253 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 678. 1254 Yasin, İdari Yargılama Usulünde İspat, s. 89; Murat Yavaş, “Medeni Yargılamanın Amacı Bağlamında İspat Yükü Kavramı”, MÜHF - HAD, C. 21, S. 2 (2015), s. 758, dn. 43. 1255 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 678. 1256 Umar, Yılmaz, a.g.e., s. 3. 1257 “İdari yargılamada hakimin re’sen araştırma yapabilme konusunda sahip olduğu bu ‘orijinal yetkinin’ temelinde, kamu yararı ve kamu düzeni düşünceleri yatar.” Oğurlu, “Re’sen Araştırma İlkesi”, s. 122. 1258 Uçar, a.g.e., ss. 362-66. 1259 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 679; Ayrıca bkz. Oğurlu, “Re’sen Araştırma İlkesi”, s. 130 vd. 1260 Yasin, İdari Yargılama Usulünde İspat, s. 83. 252 Delil gösterme yükümlülüğü olarak da ifade edilen sübjektif veya şekli ispat yükünün1261 de idari davalar bakımından genel olarak davacının üzerinde olduğu kabul edilmekle birlikte, iptal davaları bakımından ayrıca bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.1262 Zira idari yargılama usulünde İYUK’un 20’nci maddesinde ifadesini bulan “re’sen araştırma ilkesi” uygulanmaktadır. Re’sen araştırma ilkesi ile idare hâkimine tanınan yetki, idarenin özel hukuk kişileri karşısındaki üstünlüğü sebebiyle ve idari yargının, idarenin genel olarak hukuka uygun olarak hareket etmesi suretiyle kamu yararının ve kamu düzeninin korunmasına hizmet etmek fonksiyonu dolayısıyla1263 idari yargı hâkimine tanınmış “orijinal” nitelikte bir yetki olarak kabul edilmektedir.1264 Ancak, özellikle birel idari işlemlerin denetiminde re’sen araştırma ilkesinin kabul edilmiş olması amacının, temelde, idarenin özel hukuk kişileri karşısındaki üstünlüğü nedeniyle mevcut olan güç dengesizliğinin idare edilenler lehine giderilmesini sağlamak olduğu doktrinde ifade edilmektedir.1265 Zira idare, özellikle delilleri elinde bulundurması, mevzuata hâkim olması, tecrübeli olması, avukatla temsil edilmesi gibi hususlar bakımından özel hukuk kişilerinden üstün durumdadır.1266 Ancak re’sen araştırma ilkesi, güç dengesini idare edilenler lehine dengeleyici bir fonksiyona sahip olmanın yanında, idareyi de hukuka aykırı davranmaktan alıkoyacak ve dolayısıyla kamu yararını gerçekleştirecek bir fonksiyona sahiptir.1267 Bu bağlamda, AYM’nin de ifade ettiği üzere, kişilerin kendi yararlarına sonuç almaları halinde dahi iptal davaları, genel olarak kamu yararını gerçekleştirmeye hizmet eder.1268 Bu amaçlara yönelik olarak kabul edilen re’sen araştırma ilkesinin uygulandığı idari yargılama usulünde, tarafların sübjektif ispat yükü veya delil gösterme yükümlülüğünün bulunmadığı doktrinde ifade edilmektedir.1269 Buna göre, medeni usul 1261 Yavaş, a.g.e., s. 758, dn. 43. 1262 Yasin, İdari Yargılama Usulünde İspat, s. 90. 1263 a.g.e., ss. 9-10. 1264 Oğurlu, “Re’sen Araştırma İlkesi”, s. 122. 1265 Yasin, İdari Yargılama Usulünde İspat, s. 16. 1266 Cin Karagöz, a.g.e., s. 18. 1267 a.g.e., ss. 17-18. 1268 “Yönetsel işlemlerin hukuka uygunluğunun denetiminde iptal davası yolu asıldır. İptal davaları, kişilerin kendi yararlarına sonuç almalarını amaçlamakla birlikte genelde hukuka uygunluğu sağlayarak kamu yararını gerçekleştirir.” AYM, KT. 01.10.1991, E. 1990/40, K. 1991/33 (anayasa.gov.tr, son erişim tarihi: 10.01.19); Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, s. 263. 1269 Yasin, İdari Yargılama Usulünde İspat, s. 94; Cin Karagöz, a.g.e., s. 22. 253 hukukuna tabi yargılamalarda hâkim, tarafların iddia, delil ve def’ileri üzerinden yargılamayı yürütürken; idari yargılama usulünde hâkim, kural olarak, aktif bir konumdadır ve uyuşmazlığın çözümü için tarafların iddia ve savunmalarından bağımsız olarak gerekli her türlü araştırma ve incelemeyi yapabilir.1270 Bu bağlamda tarafların asıl fonksiyonu, idari yargı organlarını harekete geçirmektedir.1271 İYUK’un 20’nci maddesinin ilk fıkrası hükmü şu şekildedir: “Danıştay, bölge idare mahkemeleri ile idare ve vergi mahkemeleri, bakmakta oldukları davalara ait her türlü incelemeyi kendiliğinden yapar. Mahkemeler belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilirler. Bu husustaki kararların, ilgililerce, süresi içinde yerine getirilmesi mecburidir. Haklı sebeplerin bulunması halinde bu süre, bir defaya mahsus olmak üzere uzatılabilir”. Re’sen araştırma ilkesi, idari yargılamanın hem ilk inceleme aşamasında hem de genel olarak yargılama ve hüküm aşamasında geniş bir uygulama alanı bulmaktadır.1272 Öte yandan re’sen araştırma ilkesi, idari yargı hâkimine tanınan bir yetki olduğu gibi onun için bir yükümlülük de teşkil eder.1273 Bununla birlikte, uyuşmazlığın ortaya konulabilmesi için, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarını mahkemeye bildirmeleri gerekir.1274 Bu anlamda, delil gösterme yükümlülüğünün bir görünümü olarak, uyuşmazlığın çözümünde kullanılabilecek delillere de taraflarca işaret edilmesi gerekir.1275 Bundan sonra mahkeme, çekişmeli olup olmadığına veya taraflarca değinilip değinilmediğine bakılmaksızın, uyuşmazlığın çözümüne ilişkin her türlü delilin getirilmesini taraflardan isteyebilir.1276 Bu durumda da mahkeme, esasen, delil gösterme yükümlülüğü olan tarafı belirlemiş olur.1277 Ancak bu delil gösterme yükümlülüğü, iddia ve savunmalarını ileri süren tarafın bu hususları ispat etmek adına altına girdiği bir yükümlülük olmaktan ziyade, mahkemenin veya karşı tarafın talebi neticesinde ortaya çıkan bir delil gösterme yükümlülüğüdür.1278 Bu durumun ise, delil gösterme 1270 Oğurlu, “Re’sen Araştırma İlkesi”, s. 121; Zehreddin Aslan, “Türk İdari Yargı Sisteminde Re’sen Araştırma İlkesi”, İstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, S. 23-24 (2001), ss. 53-54. 1271 Ali Ülkü Azrak, “İptal Davalarının Objektif Niteliği Üzerine Düşünceler”, Onar Armağanı, İstanbul: İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, 1977, s. 146. 1272 Oğurlu, “Re’sen Araştırma İlkesi”, s. 123 vd. 1273 Yasin, İdari Yargılama Usulünde İspat, s. 12. 1274 Oğurlu, “Re’sen Araştırma İlkesi”, s. 127. 1275 Yasin, İdari Yargılama Usulünde İspat, s. 96. 1276 Oğurlu, “Re’sen Araştırma İlkesi”, s. 127; Zehreddin Aslan, a.g.e., s. 56. 1277 Yasin, İdari Yargılama Usulünde İspat, s. 96. 1278 a.yer. 254 yükümlülüğünün değil, katılma yükümlülüğünün bir sonucu olduğu ifade edilmektedir.1279 Vakıaların ortaya konulmasının yanında re’sen araştırma ilkesinin, vakıaların hukuki tavsifi ve buna uygulanacak hukuk kurallarının tespiti bakımından idareye mutlak bir yetki tanıyan yönünün de bulunduğu kabul edilmektedir.1280 Danıştay da bir kararında re’sen araştırma ilkesinin kapsamını şu şekilde ifade etmiştir:1281 “[İYUK’un 20’nci maddesi] Madde hükmü uyarınca, idari yargı yerleri, uyuşmazlık konusu olayın hukuki nitelendirmesini yapmak, olaya uygulanması gereken hukuk kuralını belirlemek ve sonuçta hukuki çözüme varmak yönlerinden tam bir yetkiye sahiptirler. İdari yargı yerleri buna ek olarak olayın maddi yönünü belirleme noktasından da her türlü inceleme ve araştırmayı kendiliklerinden yapabilirler. İddia ve savunmalarda ortaya konan maddi durumun gerçeğe uygun olup olmadığını serbestçe araştırabilirler. Tarafların hiç değinmedikleri olayları ve maddi unsurları araştırmaya yönelebilecekleri gibi maddi olayın gerçeğe uygunluğunun araştırılması için gerektiğinde bilirkişi incelemesi de yaptırabilirler”. Buna göre idari yargı organları, tarafların yaptıkları hukuki vasıflandırmalar ile de bağlı değildirler. Bu bağlamda, medeni yargılama usulünde delillerin değerlendirilmesinin hâkime verilmiş bir görev olarak kabul edilmesi üzere,1282 vakıaların hukuki tavsifleri ile uyuşmazlığa uygulanacak hukuk kurallarının tespitinin ispata ilişkin bir husus olmadığı ve bunların tespiti ile uygulanmalarının mahkemelerin görevi olduğu doktrinde ifade edilmektedir.1283 Buna göre, Aslan’ın ifadesiyle, “(y)argıç, uygulanması gerekli hukuk ilkesini bilmek ve uygulamakla yükümlüdür”.1284 Re’sen araştırma ilkesinin geçerli olduğu idari yargılama usulünde karinelerin asıl işlevinin ise ispat yükünün dağıtılması bakımından ortaya çıktığı ifade edilmektedir.1285 Buna göre, dayanılan karinenin aksinin ispat edilmesi beklenmeksizin, re’sen araştırma ilkesi gereği karinenin temelsiz olduğunun mahkemece tespit edilmesi işlemin hukuka 1279 Cin Karagöz, a.g.e., ss. 22-23. 1280 Zehreddin Aslan, a.g.e., ss. 56-57. 1281 D3D, KT. 21.10.1997, E. 1996/3153, K. 1997/3537 (UYAP Mevzuat ve İçtihat Programı, son erişim tarihi: 24.01.19); a.g.e., s. 58. 1282 Yavaş, a.g.e., s. 758. 1283 Zehreddin Aslan, a.g.e., s. 56; Yasin, İdari Yargılama Usulünde İspat, s. 18. 1284 Zehreddin Aslan, a.g.e., s. 56. 1285 Cin Karagöz, a.g.e., s. 146. 255 aykırılığına sebebiyet vereceğinden, hukuka uygunluk karinesine dayanan tarafın bu karineyi temellendirmek durumunda olduğu kabul edilmektedir.1286 İdari işlemin sebep unsuru özelinde ise, idari işlemin sebebini teşkil eden vakıalar ayrıca tespit edilmiş olmadığı sürece, idari işlemin sebebinin gerçekleştiği hususunda ispat yükünün idarenin üzerinde olduğu kabul edilmektedir.1287 Zira bu halde davacı, vakıanın meydana gelmediğini veya meydana gelmiş olsa bile o şekilde meydana gelmediğini ileri süren taraf olacaktır. Nitekim yukarıda gösterilen pek çok kararda görüldüğü üzere Danıştay, sebepsiz bir idari işlem olamayacağını kabul ile idari işlemin temelini teşkil eden sebeplerin somut delillere dayanmasını aramakta ve somut delillerin bulunmaması halinde işlemin hukuka aykırılığına karar vermektedir.1288 Bu doğrultuda, karine ve varsayımlara dayalı olarak ve hatta genel değerlendirmelere dayalı olarak işlem tesis edemeyecek olan idare,1289 dayandığı sebebin, gerçek, tam ve sebep teşkil edebilir nitelikte olan bir sebep olduğunu ispat etmek durumundadır.1290 Ancak değerlendirme, her somut olay bakımından ayrıca yapılmak gerekir. Yukarıda ifade edildiği üzere, re’sen araştırma ilkesi gereği ispat yükünün düşeceği tarafı belirleyecek olan bizzat mahkemedir. Bu durum, doktrinde “ispat yükünün dağıtılması” olarak ifade edilmektedir.1291 Buna göre, Fransız idare hukuku doktrininde özellikle disiplin hukukunda, kolluk hizmetinin yerine getirilmesinde, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında ispat yükünün idarenin üzerinde olduğunun kabul edildiği ifade edilmektedir.1292 Türk idare hukuku doktrininde ise, özellikle yükümlendirici ve temel hak ve özgürlükleri kısıtlayan idari işlemler bakımından ispat yükünün idarenin üzerinde olduğu,1293 hatta bu yöndeki işlemlerin işlemin maddi ve hukuki dayanaklarını içeren bir gerekçe ile tesis edilmemiş olmasının dahi işlemi tek 1286 a.yer. 1287 Sıddık Sami Onar, a.g.e., C. 3, ss. 1979-80; Yasin, İdari Yargılama Usulünde İspat, s. 90; Kalabalık, İdari Yargılama Usulü Hukuku, s. 208 1288 Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması, ss. 463-67. 1289 a.g.e., ss. 482-85. 1290 Cin Karagöz ise, bağlı yetki ve takdir yetkisinin varlığına göre bir ayrım izlemekte ve bağlı yetki halinde ispat yükünün davacının üzerinde olduğunu, takdir yetkisinin varlığı halinde ise ispat yükünün idarenin üzerinde olduğunu kabul etmektedir. Cin Karagöz, a.g.e., s. 33. 1291 a.g.e., s. 39 vd. 1292 a.g.e., s. 42. 1293 a.g.e., s. 41. 256 başına ve asli şekil sakatlığı nedeniyle hukuka aykırı hale getirebileceği ifade edilmektedir.1294 İdari işlemin amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığının ileri sürüldüğü durumlarda ise, idari işlemin kamu yararı dışında veya kamu yararından başka bir amaçla tesis edildiği iddia edildiğinden, bu amaca ilişkin vakıaları ortaya koymakla yükümlü olanın idari işlemin amaç unsuru bakımından hukuka aykırı olduğunu savunan davacı olduğu kabul edilmektedir.1295 Buna karşın bu tez bağlamında amaç unsuru bakımından yapılan denetimin, idarenin takdir yetkisinin bulunduğu idari işlemlerin kamu yararını gerçekleştirme kabiliyetini soruşturan objektif amaç unsuru bakımından yapılan denetim (1.) ve idari işlemin kamu yararı dışında bir amaç güdülerek tesis edilip edilmediğini sorgulayan sübjektif amaç unsuru bakımından yapılan denetim (2.) olmak üzere iki farklı yönünün olduğu kabul edildiğinden, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın ispatı hususu da ayrı ayrı değerlendirilmelidir. 1. Objektif Amaç Unsuru Bakımından Hukuka Aykırılığın İspatı Yukarıda, Türk idare hukukunda Danıştay uygulaması sebebiyle amaç unsuru bakımından yapılan denetimin yetki saptırması denetimi dışında kalan bir kısmının bulunduğu ifade edilmişti. Buna göre Danıştay, idari işlemin unsurlarının düzenlenme biçimine göre idarenin geniş bir takdir yetkisinin bulunmasına karşın normal denetime tabi tutulması gerekli konulara, idarenin bu takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gereklerini göz ardı ederek kullandığı veya söz konusu işlemi tesis etmek bakımından yeterli veya haklı bir sebebe dayanmadığı takdirde, işlemi hukuka aykırı kabul etmektedir. Danıştay, bu tez bağlamında objektif amaç unsuru bakımından yapılan denetim olarak ifade edilen bu yönde yapılan denetim neticesinde idari işlemlerin hem sebep hem de amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığına hükmetmektedir. Ancak, yukarıda tespit 1294 Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması, s. 458. 1295 Onar, a.g.e., C. 3, s. 1980; Auby, a.g.e., s. 562; Yasin, İdari Yargılama Usulünde İspat, s. 94. 257 edildiği üzere, objektif amaç unsuru bakımından yapılan denetim, sebep unsuru bakımından yapılan denetimin sınırlarını aşmakta ve sebep unsuru bakımından yapılan denetimden ayrılmaktadır. Ancak objektif amaç unsuru bakımdan yapılan denetimde Danıştay, amaç unsuru bakımından yapılan denetimin karakteristiğini teşkil eden idarenin niyetini araştırma yoluna gitmediği gibi yasanın amacına aykırı kullanımı yönünde de bir tespitte bulunmamaktadır. Danıştay uygulamasında kamu yararı bakımından yapılan denetim oldukça geniş bir uygulama alanı bulmakla birlikte,1296 esas olarak objektif amaç unsuru bakımından yapılan denetimde idari yargı organları, idarenin takdir yetkisinin kullanımında belirli ilkelere riayet edilip edilmediğini ve genel olarak işlemin kamu yararını gerçekleştirme kabiliyetini sorgulamaktadırlar. Objektif amaç unsuru bakımından yapılan hukuka uygunluk denetimi, genel olarak idarenin takdir yetkisini kötü kullanmasının önüne geçmek amacını taşıdığından, bu denetimin de takdir yetkisinin yargısal denetimi üzere yapılacağı kabul edilmelidir.1297 Buna karşın, bu denetimin, vakıaların ortaya konulmasından sonra yapılan ve genel olarak delillerin değerlendirilmesi ile işlemin kamu yararını gerçekleştirme kabiliyetini sorgulayan bir denetim olduğu açıktır. Bu bağlamda, vakıaların hukuki tavsiflerini yapmak ve uyuşmazlık bakımından uygulanacak hukuk kurallarını belirlemek hususunda yetkili ve görevli olan mahkemenin, ispata ilişkin bir husus olmayan işlemin objektif amaç unsuru bakımından hukuka uygunluk denetiminde de yetkili ve görevli olduğu kabul edilmelidir. Daha önce de anılan bir Danıştay kararında ifade edildiği üzere, “takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri sınırları içinde kullanılması ve takdir yetkisine istinaden tesis edilen işlemin dava konusu edilmesi halinde de, bu sınırlar içinde kullanıldığının idarece ortaya konulması gerek(mektedir)”. Buna göre de, idari işlemin sebebi olarak gösterilen hususların “işlemin tesisi için yeterli bulunmaması ve takdir yetkisinin kamu 1296 Alan, “Konu Unsuru”, s. 366. 1297 Nitekim Karahanoğulları bu denetimi “takdiri yetkinin neden-amaç bağı ile denetlenmesi” olarak ifade etmektedir. Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması, s. 575; Aynı yönde bkz. Çağlayan, İdare Hukuku Dersleri, ss. 405-6. 258 yararı ve hizmet gerekleri göz ardı edilerek kullanıldığının kanıtlanması ya da yargı merciince saptanması halinde” işlemlerin hukuka aykırılığına hükmedilmek gerekir.1298 Bu bağlamda, söz konusu kararda ifade edildiği üzere, işleme ilişkin geçerli ve yeterli sebeplerin ortaya konulması bakımından ispat yükü idarenin üzerindedir. Buna karşın objektif amaç unsuru bakımından yapılan denetim, vakıaların ortaya konulmasından sonra yapılan, vakıaların hukuki tavsifleri ile uyuşmazlığa uygulanacak hukuk kurallarının yorumlanması ile ilgili bir denetim olduğundan bu hususun ispatın konusunu teşkil etmediği ifade edilebilir. Bu durumda idari yargı organları, işlemin objektif amaç unsuru bakımından hukuka uygunluğunun denetimi konusunda görevli ve yetkilidir. Öte yandan, işlemin kamu yararına yönelik olarak yapılmadığı hususunun, üstün kamu yararı veya baskın kamu yararının varlığına işaret edilmesi suretiyle tespit edilmesi mümkündür. Esasen bu halde de bir hukuki tavsif söz konusu olduğundan, bu hususun da mahkemenin görev alanına girdiği kabul edilmelidir. 2. Sübjektif Amaç Unsuru Bakımından Hukuka Aykırılığın İspatı Amaç sübjektif bir husus olmakla, idari işlemin amaç unsurunun da sübjektif nitelikte olduğu daha önce ifade edilmişti. Bu bağlamda, idari işlemin tesisinde gerçekten kamu yararı dışında bir amaç güdülüp güdülmediğinin tespiti, ancak kanıtlanması pek de kolay olmayan idarenin niyetinin ortaya konulması suretiyle mümkün olmaktadır.1299 Buna göre, yetki saptırmasının varlığının ispatı, işlemin diğer unsurları bakımından hukuka aykırılığın ispatına nazaran daha zordur.1300 Danıştay tarafından da ifade edildiği üzere;1301 “İdari tasarrufların amacı kamu yararını sağlamak, kamu hizmetlerini müessir, istikrarlı, devamlı intizamlı ve verimli olarak verine getirmektedir. Bu amaçlara yöneltilmemiş bu amaçlardan başka amaçları sağlamak gayesini güden tasarruflar maksat bakımından 1298 D5D, KT. 05.10.2015, E. 2015/4489 (Yürütmeyi Durdurma Kararı) (emsal.danistay.uyap.gov.tr, son erişim tarihi: 06.01.19). 1299 Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, s. 498; Schwartz, a.g.e., s. 216. 1300 Dündar, a.g.e., s. 183; Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 987; Atay, İdare Hukuku, s. 517. 1301 DİBK, KT. 03.06.1972, E. 1965/20, K. 1972/15, DD, S. 9-10, ss. 189-95; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdari Yargılama Hukuku, s. 433.i 259 sakattır. İdari tasarrufun maksadı, tasarrufu tesis edenin şahsına bağlı olduğundan sübjektif bir unsurdur. Bu sebeple maksat unsurunun hakikate uygunluğunu tespit etmek suretiyle yargı denetimine tâbi tutmak, yani idari tasarrufu kendisinden beklenen amaca uygun olarak tesis edilip edilmediğini anlamak güçtür. Başka bir deyişle, maksat denetiminde sübjektif unsurun ortaya çıkarılması bahis konusudur, idari yargı mercii bir tasarrufun maksat bakımından yargı denetimine tabi tutarken sübjektif bir durumu tespit etmek, yani tasarrufun kamu yararına uygun olarak yapılıp yapılmadığını araştırmak zorundadır”. Bu yönüyle amaç unsuru bakımından yapılan denetim, idarenin niyetine odaklanmakla birlikte, bu kapsamda yapılacak araştırma, ancak dosya kapsamındaki deliller üzerinde yapılacak bir araştırmadır.1302 Bu durum, idari yargılama usulünün yazılılık ilkesi üzerine kurulu olmasından kaynaklanmaktadır.1303 Buna göre, genel kabule ve Danıştay uygulamasına göre idari yargılama usulünde, yazılılık ilkesi gereği, tanık deliline başvurulamadığı gibi1304 idare adına işlem tesis eden kişinin ifadesinin alınması ve bu suretle idarenin gerçek niyetinin araştırılması da mümkün değildir.1305 İdare adına işlem tesis eden kişinin aklından geçenlerin bilinmesi ve ortaya konulması mümkün olmadığından, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın tespitinde asıl olan, idarenin takdir yetkisinin kötüye kullanıldığının idari yargılama usulünde kabul edilen delillerle ispat edilmesidir. Daha önce ifade edildiği üzere idari işlemlerin, hukuka uygunluk karinesinden yararlanmalarının bir sonucu olarak, amaç unsuru bakımından da hukuka uygun olarak tesis edildikleri bir karine olarak kabul edilmektedir. Buna göre her idari işlem, adi bir karine olan hukuka uygunluk karinesinin bir sonucu olarak, kamu yararı amacıyla veya mevzuatla gösterilen özel amaca yönelik olarak tesis edilmiştir.1306 Bu bağlamda amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığı iddia edilen işlem bakımından asıl olan, bu karinenin çürütülmesidir. Zira sebep unsurundan farklı olarak işlemin amacını teşkil eden 1302 Duez, a.g.e., s. 39. 1303 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 987. 1304 Yasin, a.g.e., s. 40; Ramazan Çağlayan, “İdari Yargılama Usulünde Tanık Delilinin Yeri”, SÜHFD, C. 11, S. 3-4 (2003), ss. 200-202; Ahmet Kürşat Ersöz, “İdari Yargılama Usulünde Tanıklık”, Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 5, S. 1 (2015), ss. 31-48 (jurix.com). 1305 “Anılan Yasa hükümleri ve yerleşmiş idari yargılama usulü ilkelerine göre; yazılı yargılama yapmak zorunda olan idari yargı yerlerinin kendiliğinden yapacakları her çeşit inceleme için, lüzum gördükleri ve taraflar veya ilgili yerlerden isteyebilecekleri evrak ve bilgiler kapsamında, tanık veya şahit dinlenmesi ya da ifade alınması şeklinde bir yöntem bulunmamaktadır. Ayrıca, Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasasına atıfta bulunulan konular arasında da bu yönde bir kural mevcut değildir.” D8D, KT. 25.02.2004, E. 2003/3369, K. 2004/917 (emsal.danistay.uyap.gov.tr, son erişim tarihi: 25.03.19); Yasin, a.g.e., s. 40-41; Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 987; 1306 Aynı yönde bkz. Dursun, a.g.e., s. 135. 260 vakıaların ortaya konulması ve kesin olarak ispat edilmesi mümkün değildir. Çakmak’ın da ifade ettiği üzere kamu yararına uygun amacın, ancak “beslenmesi” söz konusu olabilir.1307 Amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık, nihai denetim imkânı olarak, bir işlemin mevzuata uygun ve fakat hukuka aykırı olduğu durumlarda uygulanacak bir iptal sebebidir. Buna göre, hukuka uygunluk denetimine konu olan idari işlem, amaç unsuru bakımından denetime tabi tutulduğunda, yetki, şekil, sebep ve konu unsurları bakımından mevzuatın metnine uygun bir işlem olarak denetime tabi tutulmaktadır. Amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın ispatı ise, genel olarak işlemin bünyesinin dışındaki vakıaların ortaya konulması suretiyle mümkündür. Bu anlamda, işlemin amaç unsuru bakımından hukuka aykırı olduğuna işaret etmek yükümlülüğü işlemin amaç unsuru bakımından hukuka aykırı olduğunu ileri süren davacının üzerindedir. İşlemin amaç unsuru bakımından hukuka aykırı olduğunu gösteren bu vakıalar, ya işlemin gösterilenden başka bir amaçla tesis edildiğini veya genel olarak işlemin kamu yararı dışında bir amaçla tesis edildiğini gösterir vakıalardır. Bu bağlamda, yukarıda ifade edildiği üzere, sebep unsuru bakımından yapılan denetimin aksine sübjektif amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık bakımından ispat yükünün davacının üzerinde olduğunu kabul edilmektedir.1308 Bu husus Danıştay kararlarında da ifade bulmaktadır. Bu yöndeki bir kararında Danıştay, ilk derece mahkemesince, şahsi amaçlarla sicil düzenlendiği hususunun davacı tarafından ispatının gerektiği gerekçesiyle ve bu hususun ispat edilememesi dolayısıyla verilen iptal isteminin reddi yolundaki kararı incelemiştir.1309 Söz konusu kararında Danıştay, olumsuz sicil düzenlenmesi işlemlerinde olduğu gibi olumlu sicil düzenlenmesi işlemlerinin de objektif esaslara göre tesis edildiği hususunun öncelikle idare tarafından ispat edilmesi gerektiğine 1307 Çakmak, a.g.e., s. 467. 1308 Onar, a.g.e., C. 3, s. 1980; Yasin, İdari Yargılama Usulünde İspat, s. 94. 1309 “Malatya İdare Mahkemesinin (…) sayılı kararıyla; ‘(…) olumlu düzeyde olmakla birlikte not olarak düşük takdir edilen sicil ve başarı notları denetlenirken, sicil amirlerinin memura karşı şahsi maksatlarla düşük not takdiri yoluna gittiklerinin kanıtlanması gerekmekte olup, davacının ortalama 66 puan verilerek düzenlenen 1998 sicilinin kasıtlı olarak düşük takdir edildiği yönünde hukuken geçerli objektif bilgi ve belge bulunmadığından, mevzuat hükümlerine uygun olarak doldurulduğu sonucuna ulaşılan dava konusu 1998 yılı sicil raporunda hukuka aykırılık bulunmadığı’ gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.” 261 vurgu yapmıştır.1310 Dolayısıyla Danıştay, idari işlemin sebebinin objektif ve hukuken geçerli sebeplere dayandığı hususunda ispat yükünün genel olarak idarenin üzerinde olduğunu kabul etmekle, ancak bundan sonra bir yetki saptırması halinin varlığı hususunda ispat yükünün davacı üzerinde olacağını ifade etmiştir. Nitekim Danıştay’ın, yetki saptırmasının varlığının “yetkili organlar önünde davacı tarafından isbatı(nın) gerek(tiğini)” açıkça ifade eden kararları da bulunmaktadır.1311 Öte yandan amaç unsuru bakımından yapılacak denetim, yukarıda ifade edildiği üzere, ancak idarenin takdir yetkisinin bulunduğu işlemlerin denetiminde uygulanabilecek bir denetim imkânıdır. Bu bağlamda nihai denetim imkânı olan amaç unsuru bakımından yapılacak denetim, takdir yetkisinin objektif esaslara göre denetiminden de sonra kullanılmak gerekir. Buna göre amaç unsuru bakımından yapılacak denetim, yine birer objektif denetim yolu olan eşitlik ile ölçülülük1312 ilkesi bakımından yapılacak denetimden de sonra kullanılması gereken bir denetim imkânıdır. Nitekim yetki saptırmasının varlığı da tespit edilmesine karşın dava konusu işlemin kanunun yanlış yorumlanmasını ifade eden hukuki hata sebebiyle iptal edildiği ifade edilen “Barel” kararı bakımından Alan, eşitlik ilkesine aykırılık değerlendirmesinin yapılabileceğini ifade etmektedir. Buna göre Alan, söz konusu olayda idari işlemin 1310 “(O)lumsuz düzenlenen sicile karşı açılan davalarda uygulanan çözüm yönteminin, düşük not takdir edilmek suretiyle olumlu olarak düzenlenen sicillere karşı açılan davalarda da uygulanması gerektiği tartışmasız olup, uyuşmazlığın çözümü uyuşmazlığa konu idari işlemin sebebinin ortaya konulmasının olduğu ve bu sebebin, davalı idarece ileri sürülmesinin yanında bilgi ve belgeyle ispatlanması gerekliliği de dikkate alındığında; somut bilgi ve belgeye dayandırılmaksızın tesis edilen dava konusu işlemde de ispat külfeti, öncelikle olayda aktif durumda bulunan davalı idareye yükletilmesi gerekeceğinden, sicilin orta düzeyde belirlenmesi sırasında sicil amirlerince objektif davranılmadığının ortaya konulması hususunun davacıya yükseltilmesi suretiyle davanın reddedilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” D2D, KT. 31.01.2005, E. 2004/6213, K. 2005/329 (UYAP Mevzuat ve İçtihat Programı, son erişim tarihi: 24.01.19). 1311 D12D, KT. 04.03.1974, E. 1971/2042, K. 1974/572, DD, S. 16-17, ss. 414-16. 1312 Ölçülülük ilkesi bakımından yapılacak denetimin objektif amaç unsuru bakımından yapılacak denetimden sonra yapılması gerekir. Bu hususta verilmiş bir kararında Danıştay, ölçülülük ilkesine aykırı işlemin “kamu yararı ve hizmet gereklerini aşan” bir işlem olduğu değerlendirmesini yapmıştır. Karar şu şekildedir: “Hizmet gereği görev yeri değiştirilen memurun, belirli ve makul bir süre öngörülmek suretiyle eski görev yerine atanamaması, yürütülen hizmetin gereği olarak kabul edilebilir ise de, dava konusu düzenlemede olduğu gibi, memurun belirli bir hizmet alanına, memuriyet yaşantısı boyunca bir daha atanamaması durumu, ölçülülük ilkesine aykırı olup, hizmet gereğini aşan bir sonuç doğurmaktadır. Bu nedenle, memurun ömür boyu yasaklılığı sonucunu doğuran ve hukuki dayanağı bulunmayan dava konusu düzenlemede, kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” DİDDK, KT. 09.11.2015, E. 2015/1153 (Yürütmeyi Durdurma Kararı) (emsal.danistay.uyap.gov.tr, son erişim tarihi: 14.01.19). 262 sebebinin gösterilmiş olduğu varsayımında, eşitlik ilkesine aykırılık sebebiyle iptalinin gerekli olacağını savunmaktadır.1313 Ancak, şüphesiz, idarenin takdir yetkisinin eşitlik ve ölçülülük denetimine ilişkin veriler de yetki saptırmasının ortaya çıkmasında önem arz etmektedir. Nitekim Sezginer, CE’nin 16 Nisan 1948 tarihli “Richer” kararında aynı hukuki durumda bulunan iki kişi bakımından farklı yönde karar verilmiş olmasının amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın tespitinde önemli bir rol oynadığını ifade etmektedir.1314 Buna göre, eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmemekle birlikte1315 eşitlik ilkesine ilişkin değerlendirmeler neticesinde işlemin amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığına hükmedilen ve yukarıda da anılan bir kararında Danıştay;1316 “Aynı mahiyetteki idari kararların objektif ve gayri şahsi olması icab eder. Aynı statüyü haiz olan bir hususta, idarece değişik tatbikata tevessül edilmesi, idari kararların uygulanmasında bulunması gerekli objektiflik ve istikrar prensibine aykırı olduğu gibi, şahıslara göre değişen bir uygulama takip edildiği intibaını da uyandırır. Hadisede; İtalyan Kilisesi müştemilatından 50 ye yakın dükkânın senelerden beri kiraya verildikleri ve bunların bazılarına dâvalı idarenin malumatı tahtında ruhsat verilmiş olduğu, hatta davacıyla olan ihtilaftan sonra bir ‘Humusçu’ dükkanının açılmasına müsaade edilerek ruhsatname de verilmiş bulunduğu, dava dosyasının incelenmesinden anlaşılmaktadır. Bu durum açıkça davacıya usulsüz olarak şahsi bir uygulama yapıldığını göstermektedir.” Şeklinde hüküm kurmakla, aynı hukuki durumda bulunanlar bakımından farklı yönde bir uygulama takip edildiği “intibaını” edinmekle birlikte bunu “şahsi bir uygulama” yapıldığına ilişkin çıkarım yaparken kullanmıştır. Yine yukarıda anılan bir kararın karşı oy gerekçesinde işlemin amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığını tespit edilirken olağan uygulamadan ayrılınmış olması dikkate alınmıştır:1317 “Bugüne kadar olan uygulama, sadece aleyhte değil, lehte de işleyebilecek bir hükmün, her celsede karara bağlanma sonucu olarak, üç toplantıya katılmayan ve mazereti de kabul edilmeyen bir üyeyi, hiçbir şekilde görevinde tutma olanağı bırakmayacak, meclise tanınmış yetkinin bağlı hale gelmesi söz konusu olacaktır. Çoğunluk kararının gerekçesine bu nedenlerle katılmıyorum. 1313 Alan, “Konu Unsuru”, s. 347. 1314 Sezginer, Amaç Unsuru, s. 84. 1315 Auby, a.g.e., s. 556. 1316 D12D, KT. 13.10.1969, E. 1968/339, K. 1969/1582, DD, S. 135-138, ss. 370-72; Akyılmaz, Sezginer, Kaya, Türk İdare Hukuku, s. 424. 1317 D1D, KT. 11.02.1994, E. 1994/16, K. 1994/37 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19). 263 Ancak, Belediye Meclisinin öznel ölçütleri öne alarak, bugüne kadar uygulamadığı hükmü gündeme getirmesini de haklı bulmadığından, şeklen Yasaya uygun, ancak maksat unsuru yönünden sakat olan kararın kaldırılması kararına esastan katılıyorum”. Bu bağlamda, yetki saptırması bakımından yapılan denetimden önce yapılması gerekli olan eşitlik ilkesi bakımından yapılan denetimin, yetki saptırması bakımından var olan sakatlıkların ortaya çıkarılmasında da rol oynadığı açıktır. Ancak objektif bir denetim imkânı olan eşitlik ilkesine aykırılık bulunduğu takdirde ise ayrıca yetki saptırması bakımından bir denetim yapılmasına gerek bulunmayacaktır. Buna göre, yetki saptırması bakımından hukuka aykırılığın ispatı, esasen, idarenin eşitlik ilkesini ihlal etmeyen çelişkili işlemleri ile mümkün olabilecektir.1318 Yetki saptırması bakımından hukuka aykırılığın ortaya çıkarılmasında ölçülülük ilkesinden de yararlanılabileceği ifade edilmekle bu hususun da örneklendirilmesi gerekir. Bu bağlamda, yetki saptırması sebebiyle hukuka aykırılığına hükmedilmemekle birlikte, ilk derece mahkemesince objektif amaç unsuru bakımından hukuka uygun olduğu değerlendirilmesine karşın,1319 Danıştay’ca, mülkiyet hakkına müdahalede bulunulduğu göz önünde bulundurularak,1320 zımnen ölçülü olmaması sebebiyle iptaline karar verilen bir işlem bakımından, şu değerlendirme yapılmıştır:1321 “Tören alanları, bir önem atfedilmiş günlerde sadece o gün için toplanma amaçlı olarak kullanılacak alanlardır. Süreli ve geçici olarak tanımlanabilecek böyle bir ihtiyaç için herhangi bir taşınmazın sürekli olarak imar planında bu amaca tahsis edilmesinde bir zorunluluk bulunmamaktadır. Aksine bir görüşün, imar planlarının kamu yararı için toprağın korunma ve kullanma dengesini en rasyonel biçimde sağlama fonksiyonuyla örtüşmeyeceği açıktır. (…) 1318 Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, s. 498. 1319 “Dava, Afyon ili, Başmakçı ilçesi, (...) ada, (...) parsel sayılı taşınmazın ‘tören alanı’ olarak belirlenmesine ilişkin imar planı ile bu plana dayalı olarak yapılan kamulaştırma işleminin iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesince, yerinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen rapor ile dosyada yer alan bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, imar planında tören alanı olarak ayrılan yerin kent merkezi olduğu, önemli bir kavşak üzerinde belediye, adliye ve ticaret alanının tanımladığı bir noktada yer aldığı, kent merkezinde toplanma mekanı olarak tanımlanmış ve yer olarak doğru seçilmiş bir meydan niteliğinde bulunduğu, özellikle belediye binasının önünde olması nedeniyle resmî bayramlarda toplantıların yapılabileceği ve çeşitli etkinliklerin yer alabileceği bir alan olduğu anlaşıldığından, dava konusu imar planında şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına aykırılık bulunmadığı, anılan plan uyarınca davacıya ait taşınmazın kamulaştırılmasına ilişkin işlemde de hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.” 1320 Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması, s. 557. 1321 D6D, KT. 24.02.2006, E. 2004/926, K. 2006/762 (UYAP Mevzuat ve İçtihat Programı, son erişim tarihi: 24.01.19); a.yer. 264 Kaldı ki, bu nitelikteki bir ihtiyacın ilgili idarelerce imar planında başka amaçlara ayrılan yerlerin geçici olarak tahsisi suretiyle giderilmesi de mümkündür. Bu itibarla, belirtilen amaçla ayrıca yer ayrılmasına ilişkin imar planında şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına uyarlık bulunmadığından dava konusu imar planı ve bu plan uyarınca yapılan kamulaştırma işlemi hakkında İdare Mahkemesince yeniden karar verilmesi gerekmektedir”. Görüleceği üzere Danıştay, yine işlemin objektif amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığına hükmetmekle birlikte, söz konusu karar ile idarenin takdir yetkisini de sınırlandırmıştır. Buna göre idare, Karahanoğulları tarafından vurgulandığı üzere, yine bir tören alanı seçip seçmemekte serbesttir ancak bu alanın sürekli olarak tahsisi yoluna gidemeyecektir. Aksi halde ise, mülkiyet hakkına haksız bir müdahaleden söz edilebilecektir.1322 Bu bağlamda, ölçülülük ilkesini ihlal etmemekle birlikte, bir işlemin ölçülü olmadığının saptanabildiği durumlarda bu durumun yetki saptırmasının varlığına da işaret edebilmesi mümkün gözükmektedir. Zira ölçülülük ilkesi bakımından yapılan değerlendirme de işlemin kendi bünyesinde yapılan bir değerlendirmedir. Medeni yargılama usulünde olduğu üzere1323 idari yargılama usulünde de deliller, kesin deliller ve takdiri deliller olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.1324 Buna göre, ikrar, kesin hüküm ve yazılı belgelerden oluşan kesin deliller, idari yargı hâkimi için bağlayıcı niteliktedir.1325 Bilirkişi ve keşif delillerinden oluşan takdiri delillerin ise, bağlayıcı nitelikte olmadıkları kabul edilmektedir.1326 Öte yandan idari yargılama usulünde, genel olarak Türk hukukunda kabul edildiği üzere,1327 delil serbestisi ilkesi uygulanmakta olup iddia ve savunmaların kural olarak her türlü delille ispatının mümkün olduğu ifade edilmektedir. Ancak delil serbestisi ilkesi her delilin değil, delillere ilişkin genel şartları haiz delillerin ispat aracı olarak kullanılabilmesini ifade eder.1328 Buna göre, yazılılık ilkesi gereği idari yargılama usulünde, şahit ve yemin delillerine başvurulamayacağı 1322 D6D, KT. 24.02.2006, E. 2004/926, K. 2006/762 (UYAP Mevzuat ve İçtihat Programı, son erişim tarihi: 24.01.19); a.yer. 1323 Kale, Keser, a.g.e., s. 714. 1324 Yasin, İdari Yargılama Usulünde İspat, s. 100. 1325 a.yer. 1326 a.yer. 1327 Kale, Keser, a.g.e., s. 704. 1328 a.yer. 265 genel olarak kabul edilmektedir.1329 Ancak Danıştay’ın amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın ortaya çıkarılmasında tanık deliline itibar ettiği de vakidir.1330 Doktrinde, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın tespit edilmesi ve ispatına mahsus olmak üzere karşı tarafın kabulüne bağlı olmayan ve kesin delil niteliğinde olduğu kabul edilen1331 yemin deliline başvurulmasında herhangi bir sakınca bulunmadığı ifade edilmekte ise de,1332 genel kabul, yukarıda ifade edildiği üzere, işlemi yapan kişinin dinlenilemeyeceği yönündedir. İkrar da doktrinde kesin delil olarak ifade edilmekle birlikte, ikrar, esasen, vakıaları çekişmeli olmaktan çıkarmakla delil gösterme gereğini kaldıran ve dolayısıyla delil olarak nitelendirilemeyecek bir unsur olarak kabul edilmektedir.1333 Zira ispatın gerekmediği halde herhangi bir delilden de söz edilemeyecektir.1334 Belgelerin durumu da ayrıca değerlendirilmelidir. “Bir gerçeğe tanıklık eden yazı, fotoğraf, resim, film vb. vesika, doküman”1335 olarak tanımlanan belgeler, idari yargılamalarda da delil olarak kabul edilmektedir. Bu belgeler, genellikle idari işleme ilişkin hazırlık işlemleri sırasında düzenlenen yazılı belgelerdir. Elbette bunlar, başka belgeler olabileceği gibi üçüncü kişilerin elinde olan belgeler de olabilirler. Zira yukarıda ifade edildiği üzere eşitlik ilkesi bakımından yapılan değerlendirmeler de amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın ortaya çıkarılmasında etkili bir rol oynamaktadırlar.1336 İfade edilmelidir ki, belgelerin yazılı veya yazısız olması veya imzalı veya imzasız olması bunların delil nitelikleri açısından önem arz etmemekle birlikte, her birinin ispat gücü mahkemece takdir edilmektedir.1337 Bu yöndeki bir kararında Danıştay, kamu yararı 1329 Yasin, İdari Yargılama Usulünde İspat, s. 98. 1330 Bkz. D12D, KT. 11.05.1970, E. 1968/1595, K. 1970/992, DD, S. 2, s. 330-33. 1331 Kale, Keser, a.g.e., s. 712. 1332 Yasin, İdari Yargılama Usulünde İspat, s. 99. 1333 Kale, Keser, a.g.e., s. 713. 1334 a.yer. 1335 Türk Dil Kurumu, “Belge”, Güncel Türkçe Sözlük (tdk.gov.tr, son erişim tarihi: 08.01.19). 1336 Yasin, İdari Yargılama Usulünde İspat, s. 105. 1337 a.yer. 266 dışında güdülen amacın, “kesin bir delil ya da somut bilgi veya belge”lerle ispat edilebileceğini ifade etmektedir.1338 Amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın, farklı ihtimallere göre, farklı delillerle ispat edilmesinin mümkün olduğu doktrinde ifade edilmektedir. Buna göre amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık, bizzat iptali istenen işleme ait olan vakıalarla doğrudan ispat edilebileceği gibi komşu vakıaların ispatlanması sonucunda gündeme gelen emarelerle de dolaylı olarak ispat olunabilir.1339 Ancak asıl olan, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın, idare tarafından işlemin kamu yararı amacına yönelik olduğunu gösteren delilden daha üstün bir delille ispat edilmesidir.1340 Buna göre amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın ispatlanmasında yüksek düzeyli bir ispat standardı da aranmamaktadır.1341 Esasen, idarenin niyetinin kesin olarak ortaya konulması mümkün olmadığından, yüksek bir ispat düzeyinin aranması mümkün de değildir. Bu bağlamda Yasin, Danıştay’ın çoğunlukla “delil üstünlüğü standardını” aradığını ifade etmektedir.1342 Amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık bakımından da Danıştay, “açık ve ikna edici” delillerin varlığını aramamakta,1343 bu yönde bir “his ve kanaat”e varılmış olmasını dahi amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın ispatı için yeterli görebilmektedir.1344 Bu doğrultuda, Gözler takip edilerek, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın ispat edilmesinin mümkün olduğu durumlar sıralanabilir:1345 İlk olarak, nadiren de olsa amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın işlemin metninden anlaşılmasının mümkün olduğu kabul edilmektedir.1346 Buna göre, genel olarak idari işlemin sebebinin işlemin 1338 D2D, KT. 12.07.2010, E. 2010/2442, K. 2010/3254 (UYAP Mevzuat ve İçtihat Programı, son erişim tarihi: 24.01.19). 1339 Yasin, İdari Yargılama Usulünde İspat, ss. 164-65. 1340 a.g.e., s. 84. 1341 Giritli, a.g.e., s. 121; Sezginer, Amaç Unsuru, s. 93. 1342 Yasin, İdari Yargılama Usulünde İspat, s. 199. 1343 Bkz. a.g.e., ss. 191-92. 1344 Bkz. D6D, KT. 11.06.1947, E. 1946/2889, K. 1947/1338, DKD, S. 36-37, ss. 218-19. 1345 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, ss. 988-89. 1346 Dündar, a.g.e., s. 183; Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 988. 267 metninde gösterilmesi gerekliliği olarak ifade edilebilecek gerekçe ilkesi,1347 amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın ortaya çıkarılmasında önemli bir rol oynamaktadır.1348 İdari işlemin sebep unsuru ile gerekçesi arasında bir yakınlık olduğu ve gerekçenin de idari işlemin dayanağı olan sebepleri gösterir bir unsur olduğu, en azından düzenli bir idarede olması gerektiği, doktrinde ifade bulmaktadır.1349 Ancak sıklıkla ifade edildiği üzere, idare, işlemi tesis etmekteki gerçek niyetini gizlemek konusunda mahirdir.1350 Bu bağlamda, yetki saptırması “yerinde görünen, fakat gerçekte yalan olarak ileri sürülen, nedenler altında kurnazca gizlenmiş olabilir”.1351 Fakat daha önce de ifade edildiği üzere, sebepsiz bir idari işlem olması düşünülemez.1352 Bu durum, idare hukukunun kozalist niteliğinin bir sonucudur.1353 Yukarıda ifade edildiği üzere, idarenin, idari işlemin sebebi olarak gösterdiği hususların tam, doğru ve gerçekleşmiş olmaması halinde işlemin sebep unsuru bakımından hukuka aykırı kabul edilmesi gerekmektedir. Bu anlamda, idari yargı organlarınca idari işlemin tesisindeki gerçek nedenlerin araştırılması da mümkün olmakla birlikte,1354 dosya kapsamından anlaşılan diğer sebeplerin, sebep ikamesi1355 yoluyla işleme dâhil edilmesinin mümkün olmadığı durumlarda, bunların idari işlemin sebep unsuru bakımından hukuka aykırı bulunmasına etkisi bulunmamak gerekir.1356 1347 Seçkin, Üstün, a.g.e., s. 525; Ayrıca bkz. Akıllıoğlu, “Yönetsel İşlemlerde Gerekçe İlkesi”, ss. 7-19. 1348 Duez, a.g.e., s. 40. 1349 Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, s. 460; “İdarenin her türlü iş ve işleminin bir sebebe dayalı olması asıl olduğu gibi, İdare bu sebebin işlemin kurulmasındaki etkisini, işlevini, bu işlevini nasıl yerine getirdiğini belirlemek, hatta göstermek zorundadır. Ne var ki idari işlemlerde, idareyi o işlemi kurmaya sevk eden sebep veya saik, neden kısaca gösterilmekle beraber (metinde) bu sebep veya saikin varlığını açıkça ortaya koyan açıklamalara (biz buna gerekçe diyoruz) çoğu kez yer verilmemektedir.” Zabunoğlu, a.g.e., C. 1, s. 350. 1350 Özyörük, a.g.e., s. 200. 1351 Duez, a.g.e., s. 40. 1352 Akıllıoğlu, “Yönetsel İşlemlerde Gerekçe İlkesi”, s. 7. 1353 Özay, a.g.e., ss. 373-74. 1354 Akıllıoğlu, “Yönetsel İşlemlerde Gerekçe İlkesi”, s. 7. 1355 Bkz. Çağlayan, “Sebep İkamesi”, ss. 9-41. 1356 “Görüldüğü gibi, dava konusu işlemde, işlemin tesisine dayanak gösterilen sebep yerinde değildir. Ancak iptal davasında bir idari işlemin hukuka uygunluk denetimi yapılırken, işlemin sadece yazılı olan sebebi ile bağlı kalınmayacağı; yargı yerinin, işlemin tesisini gerektiren başka bir sebebin bulunup bulunmadığını da araştıracağı ve gerektiğinde sebep ikamesi yoluna gidebileceği açık bulunmaktadır.” D10D, KT. 24.12.1987, E. 1985/2229, K. 1987/2181, DD, S. 70-71, ss. 575-77; Çağlayan, “Sebep İkamesi”, s. 13. 268 Gerekçe ilkesi de, bu bağlamda, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın tespitinde önemli bir rol oynamakla birlikte, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın ortaya çıkarılmasında sınırlı bir etkiye sahiptir.1357 Buna göre, idari işlemin “gerekçe”si ile açıklanan hususların da, idari işleme “sebep” teşkil eden hususlar olduğu kabul edilmelidir.1358 Ancak hukukumuzda genel olarak idari işlemlerin gerekçelerinin gösterilmiş olması yükümlülüğü bulunmadığından, idari işlemin tüm sebepleri gerekçe ile gösterilmemiş olabilir. Nitekim bir işlemin gerekçe gösterilmeksizin de tesis edilmiş olması mümkündür. Ancak bu yolla gösterilmeyen veya eksik olarak gösterilen idari işlemin sebebini teşkil eden hususların, istendiği takdirde, mahkemeye bildirilmelerinin gerektiği açıktır.1359 Buna göre idari işlemin sebep unsurunun, kural olarak, idarenin işleme dayanak olarak gösterdiği hususlardan ibaret olduğu kabul edilmelidir. Bu anlamda idari işlemin sebebinin, amaç unsuru bakımından hukuka uygunluk denetiminin varlığı karşısında, idareyi söz konusu işlemi yapmaya sevk eden tüm maddi ve hukuki sebepler olarak anlaşılmaması yerinde olacaktır. Amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık, ikinci olarak, dosya kapsamındaki belgelerle ispatlanabilir.1360 Bu belgeler, çoğunlukla ifade edildiği üzere, uyuşmazlık konusu işlemin hazırlık işlemlerine ilişkin belgeler olabileceği gibi genel olarak “uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli olan” her türlü “bilgi taşıyıcısı” olan belge niteliğinde olabilir.1361 Şüphesiz bunların ispat gücü hâkimin takdirindedir. Doktrinde ise, özellikle, idarenin itirafını belirten yazılar, dava ve cevap dilekçeleri, hiyerarşik amirin emirleri, üst makamlarca yapılan inceleme ve soruşturma evrakı veya meclis görüşme tutanakları ile amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın ispat edilebileceği ifade edilmektedir.1362 Bu belgeler, dolaylı olabileceği gibi dolaysız belgeler de olabilirler.1363 Danıştay’ın ise amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın ortaya çıkarılmasında 1357 Duez, a.g.e., s. 40. 1358 Akıllıoğlu, “Yönetsel İşlemlerde Gerekçe İlkesi”, s. 7, dn. 2. 1359 a.g.e., s. 7; Seçkin, Üstün, a.g.e., s. 528. 1360 Dündar, a.g.e., s. 184; Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 988; Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, s. 498; Çağlayan, İdarî Yargılama Hukuku, 526. 1361 Kale, Keser, a.g.e., s. 717. 1362 Dündar, a.g.e., s. 184; Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 988. 1363 Atay, İdare Hukuku, s. 517; Çağlayan, İdarî Yargılama Hukuku, 526. 269 “milletvekili tarafından davalı idareye gönderilen ve bir örneği dosyada bulunan fax mesajına”1364 veya “bir bakanının kamuoyuna yansıyan beyanları”na1365 itibar ettiği kararları bulunmaktadır. Üçüncü olarak, idari işlemin amaç unsuru bakımından hukuka aykırı olmasına sebebiyet verecek iddiaların, idare tarafından yalanlanmaması durumunda da amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın ispat edilebileceği doktrinde ifade edilmektedir.1366 Belirtilmelidir ki gösterilen nedenin gerçek neden olmaması durumunda da amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın ortaya çıkarılması mümkündür.1367 Ancak bu nedenin yetki saptırmasına sebep olabilecek bir amaca yönelik olmasının da gerektiği açıktır. Zira aksi halde ya bu sebep, bir saik olarak, dikkate alınmayacak veya gerçek olmayan sebep dolayısıyla işlemin sebep unsuru bakımından hukuka aykırılığının tespitiyle yetinilecektir. Dördüncü olarak, bir “karine” niteliğinde olan amaç unsuru bakımından hukuka uygunluğun, bu karineyi aşan “karineler demeti” veya “ciddi karineler” ile çürütülmesi ve dolayısıyla amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın ispat edilmesi mümkündür.1368 Ancak elbette bu karinelerin de idare tarafından aksinin ispat edilememiş olması gerekir.1369 Amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın ispatında kesin delillerin varlığının aranmadığı ifade edilmekle birlikte,1370 bu hukuka aykırılığın genel olarak mevzuatın metnine uygun bir işlem bakımından ortaya çıkan bir hukuka aykırılık olduğu düşünüldüğünde, çoğu zaman ancak karineler yoluyla ispat edilebileceği kabul edilmelidir.1371 Bu karinelerin, “açık ve birbirini tamamlayan” biçimde yetki saptırmasının varlığına işaret ediyor olması gerekli ve yeterlidir.1372 1364 D5D, KT. 18.12.2007, E. 2005/452, K. 2007/7033 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19). 1365 D5D, KT. 10.12.1997, E. 1997/1422, K. 1997/2952 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.06.19). 1366 Dündar, a.g.e., s. 184; Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 988; Brown, Garner, Galabert, a.g.e., s. 231; Dursun, a.g.e., 135. 1367 Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, s. 498. 1368 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 989. 1369 a.yer. 1370 Dündar, a.g.e., ss. 183-84. 1371 Yasin, İdari Yargılama Usulünde İspat, s. 171. 1372 Duez, a.g.e., s. 40. 270 Son olarak amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık, işlemin dışında ve özellikle işlemden sonra ortaya çıkan vakıalarla da ispatlanabilir.1373 Danıştay da, bir kamulaştırma işleminin hukuka uygunluk denetiminde;1374 “Olayda, kamulaştırılmasına karar verilen taşınmazın bulunduğu alan imar planında sanayi sitesine tahsis edilmiş ve kamulaştırma kararı da davalı belediye lehine alınmış ise de, kamulaştırılan taşınmazın, kamulaştırma işleminin tamamlanmasından sonra S. S. Küçük Sanayi Sitesi Yapı Kooperatifine Belediyece tahsis ve temlik edileceği, adı geçen kooperatif dışında başka bir kişi veya kuruluşa tahsis yapılamayacağı 3/2/1981 günlü ara kararına cevap teşkil eden 20/4/1981 günlü, 91 sayılı davalı belediye başkanlığı yazısı ile bu yazının eki olan 16/9/1975 günlü protokol ve belediye encümeni kararının incelenmesinden anlaşılmıştır. Bu durumda, imar planında sanayi sitesi alanına tahsis edilmekle bu yer hakkında kamu yararının varlığı saptanmış olmakla birlikte, plandaki amacın gerçekleştirilmesi için yapılan kamulaştırma işleminin tamamlanmasından sonra bu amacın saptırıldığı, taşınmazın kamunun yararlanmasına değil, belli bir grubun yararlanmasına tahsis edileceği, bu alandan yararlanmak isteyen ve yararlanması için de gerekli niteliklere sahip olan başka kişilerin bu tahsisten yararlanamayacağı açıktır.” Şeklinde hüküm kurmuştur. Kararda her ne kadar “kamulaştırma işleminin tamamlanmasından sonra amacın saptırıldığı” ifade edilmişse de bu ifadeden, kamulaştırma işleminin amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığının, kamulaştırma işleminin tesisinden sonra ortaya çıkan vakıalar ile tespit edildiği anlaşılmalıdır. Zira Danıştay tetkik hâkiminin de ifade ettiği üzere, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık bizzat kamulaştırma işlemini sakatladığı gibi bu hukuka aykırılığın doğrudan kamulaştırma işleminin tesisinde gündeme gelen bir hukuka aykırılık olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Yetki saptırması dolayısıyla hukuka aykırılığın ispatı, idare adına işlem tesis eden kişinin niyetine ilişkin olması itibarıyla, çoğu zaman imkânsızdır. Bununla birlikte, yukarıda ifade edildiği üzere, yetki saptırmasının ispatında yüksek bir ispat düzeyi aranmamaktadır. Bu itibarla, yetki saptırması dolayısıyla hukuka aykırılığın delillerin yanında emareler yoluyla, işlemden önce ve sonra ortaya çıkan vakıalarla, karinelerle veya açıklanamayan davranışlara işaret edilmesi yoluyla ispat edilebileceği kabul edilmektedir. Bununla birlikte, doktrinde ifade edildiği üzere, yetki saptırması dolayısıyla hukuka aykırılığa yönelik iddiaların, en azından, “delil başlangıcı” ile desteklenmes i 1373 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 989. 1374 D6D, KT. 18.06.1981, E. 1978/734, K. 1981/1972, DD, S. 44-45, ss. 304-6; Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması, s. 511. 271 gerekmektedir.1375 Bu konuda bir “iddia”nın varlığı yetki saptırmasının ispatı için yeterli değildir.1376 B. AMAÇ UNSURU BAKIMINDAN HUKUKA AYKIRILIĞIN YAPTIRIMI Genel olarak iptal davalarının kamu düzeni ile ilgili olduğu kabul edilmesine1377 ve idari yargı organlarının bir işlemin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla kendilerine başvurulması halinde gösterilen iptal sebepleri ile de bağlı olmadıkları ifade edilmesine rağmen,1378 idari işleme ilişkin iptal sebeplerinin, kamu düzenine ilişkin iptal sebepleri ve kamu düzenine ilişkin olmayan iptal sebepleri olarak ikiye ayrıldığı kabul edilmektedir.1379 Kamu düzenine ilişkin iptal sebepleri, taraflarca ileri sürülmemiş dahi olsa mahkeme tarafından re’sen nazara alınabilen ve idari işlemin bu yönden hukuka aykırılığına hükmedilebilen iptal sebepleridir.1380 Buna karşın kamu düzenine ilişkin olmayan iptal sebeplerinin, bu sebeplere dayanarak iptal kararı verilebilmesi için, ayrıca ileri sürülmesi gerekmektedir.1381 Zira söz konusu ayrım, hukuka aykırılığın ağırlığı nedeniyle yapılmaktadır1382 ve genel olarak kamu düzenini ilgilendirmeyen ve idari işlemin sonucunu etkilemeyen iptal sebeplerinin re’sen nazara alınamayacağı kabul edilmektedir.1383 Doktrinde, kamu düzenine ilişkin olma bakımından kuralın, bir iptal sebebinin kamu düzenine ilişkin olmaması olduğu ifade edilmektedir.1384 Buna göre, bir iptal sebebinin kamu düzenine ilişkin olması istisnadır.1385 Kamu düzenine ilişkin iptal 1375 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 989. 1376 Duez, a.g.e., s. 40. 1377 Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, s. 265. 1378 Oğurlu, “Re’sen Araştırma İlkesi”, s. 128. 1379 Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, s. 383; Ulu, a.g.e., s. 103. 1380 Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, s. 403. 1381 Ulu, a.g.e., s. 104. 1382 a.g.e., s. 103. 1383 Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, s. 403. 1384 Ulu, a.g.e., s. 103. 1385 a.yer. 272 sebepleri, ağırlıkları sebebiyle, her aşamada ileri sürülebilecekleri gibi hâkim tarafından da her aşamada re’sen nazara alınabilirler.1386 Ancak, Türk idare hukuku uygulamasında kamu düzenine ilişkin iptal sebepleri re’sen nazara alınmakta ise de1387 kamu düzenine ilişkin olduğu yolunda herhangi bir değerlendirme yapılmayan iptal sebeplerinin de re’sen araştırma ilkesi dolayısıyla mahkemece dikkate alındığı görülmektedir. Bu durumun çoğunlukla hâkimin hukuku uygulamak görevi ve idare hukukunda geçerli re’sen araştırma ilkesinin asıl kapsamı olan maddi olaya ilişkin olarak her türlü araştırma ve incelemeyi yapmak konusunda yetkili olmasından kaynaklandığı savunulabilse de esasen Türk idare hukuku doktrininde birkaç yazar dışında bu yönde bir ayrım yapılması yoluna da gidilmemektedir.1388 Kamu düzenine ilişkin olan en eski iptal sebebinin yetkisizlik olduğu kabul edilmekle,1389 Türk idare hukukunda da idari işlemin yetki unsuru bakımından hukuka uygunluğu kamu düzenine ilişkin bir husus olarak kabul edilmektedir.1390 Buna göre, iptali istenen idari işlemde yetki unsuru bakımından var olan sakatlıklarının, yargılamanın her aşamasında ve taraflarca ileri sürülmese dahi re’sen nazara alınmaları gerekmektedir.1391 Kamu yararına ilişkin ihlallerin kamu düzenine ilişkin olmakla re’sen nazara alınmasının gerekli olduğu doktrinde ifade edilmekte ise de,1392 idari işlemin amaç unsuru bakımından hukuka uygunluğunun kamu düzenine ilişkin bir husus olmadığı kabul edilmektedir.1393 Buna göre, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın varlığı dosya kapsamından anlaşılsa dahi mahkeme, işlemin amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığı dolayısıyla iptali ayrıca istenmediği sürece, bu yöndeki iptal sebeplerine dayanarak 1386 a.yer. 1387 Bkz. 1390 numaralı dipnotta yer alan karar. 1388 Ulu, a.g.e., s. 104. 1389 a.g.e., s. 103. 1390 Azrak, “İptal Davası”, s. 147, dn. 5; Atay, İdare Hukuku, ss. 472-73; “İdari yetki kamu düzeni ile ilgilidir. Temyiz dilekçesinde ileri sürülmese de yargı yerinde her aşamada kendiliğinden gözönüne alınır.” D5D, KT. 09.05.1985, E. 1985/21, K. 1985/1229, DD, S. 60-61, ss. 230-31; Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, s. 403. 1391 Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, s. 403. 1392 Yasin, İdari Yargılama Usulünde İspat, s. 13. 1393 Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, s. 487; Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 978; Çağlayan, İdare Hukuku Dersleri, s. 383; Auby, a.g.e., s. 562; Dündar, a.g.e., s. 186. 273 işlemin hukuka aykırılığına karar veremeyecek, diğer bir ifadeyle bu yöndeki iptal sebeplerini re’sen nazara alamayacaktır.1394 Belirtmek gerekir ki, yetki saptırmasının varlığı halinde işlem, genel olarak mevzuatın metnine uygun bir işlem olarak ortaya çıktığından, ayrıca ve özellikle amaç unsuru bakımından değerlendirme yapılmaması bir zorunluluk olarak gözükmemektedir. Bununla birlikte, yukarıda ifade edildiği üzere Türk idare hukuku doktrininde çoğunlukla kamu düzenine ilişkin olan ve olmayan iptal sebepleri arasında bir ayrım yapılmamaktadır. İfade edilmelidir ki bu ayrım kabul edilecek olsa dahi bunun katı biçimde uygulanması özellikle amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın işlemin metninden anlaşılması gibi kimi durumlarda haksız sonuçlar doğmasına sebebiyet verebilecektir. Amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın yaptırımı üzerinde de durulmalıdır. Bilindiği üzere idare hukukunda hukuka aykırılığın genel yaptırımı iptaldir. Buna karşın, bir kısım yazarlarca, yetki saptırmasının işlemin yokluğuna sebebiyet verebilecek nitelikte bir sakatlık olduğu ifade edilmektedir.1395 Bu doğrultuda Özyörük, yetki saptırması dolayısıyla ortaya çıkan sakatlığın, idari işlemin yetki unsurundan ziyade amaç unsurunda ortaya çıkan bir sakatlık olduğunu da kabul ile,1396 idari işlemin yokluğuna sebebiyet vereceğini ifade etmektedir.1397 Buna göre Özyörük, idarenin takip etmesi gereken genel veya özel amaca aykırı olarak, kişisel bir menfaat elde etmek, menfaat temin etmek veya siyasi bir amaç gütmek gayesi ile işlem tesis etmek yoluna gittiği takdirde işlemin yoklukla malul kabul edilmesinin gerekli olduğunu ifade etmektedir.1398 Zira bu halde işlem, idareye 1394 Giritli, a.g.e., s. 121; Gözübüyük, Tan, a.g.e., C. 2, s. 487; Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 978; Auby, a.g.e., s. 562; Dündar, a.g.e., s. 186. 1395 “(İ)darî tasarruflarda da maksat, sâbit ve değişmez, takdire bağlı olmayan bir unsurdur. Hangi idarî tasarrufta (ve genellikle herhangi bir devlet tasarrufunda) maksadın bu mahiyet ve yönünden saptırıldığı görülürse, o tasarruf, saptırmanın ağırlık derecesine göre, sakat ve daha sonra da giderek, ‘yok’ olur.” Özyörük, a.g.e., s. 199; “Yokluk hali maksat unsurunun açık ve çok ağır biçimde sakatlanması sonucunda nadiren ortaya çıkar.” Yılmaz Aliefendioğlu, “Yönetsel ve Anayasal Yargıda ‘Yokluk’”, AİD, C. 28, S. 2 (1995), s. 6; Hüseyin Melih Çakır, Danıştay Kararları Çerçevesinde Yokluk Teorisi, (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), İstanbul: Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2010, s. 69; “Kamu yararına aykırı olarak yapılan işlemler günümüzde iptal edilebilirlik (çok ağır ise yokluk) yaptırımı ile karşılaşmaktadır.” Çakmak, a.g.e., s. 467. 1396 Özyörük, a.g.e., s. 208. 1397 a.yer. 1398 a.yer. 274 atfedilebilir bir işlem olma niteliğini kaybetmektedir.1399 Buna karşın Özyörük’e göre idare, genel veya özel amacı aşan bir amaçla işlem tesis ettiği takdirde ise işlemin iptali ile yetinilecektir.1400 Nitekim Erkut, Duguit ve Bonnard’ın da benzer yönde, tamamıyla kamu yararı dışında bir amaç güdülerek tesis edilen işlemlerin yoklukla malul olarak kabul edilmesi gerektiğini savunduklarını ifade etmektedir.1401 Doktrinde Atay da, yoklukla malul işlemler bakımından dava açma süresinin uygulanmayacağı vurgusuyla, menfaat sağlamak amacıyla, menfaat temin etmek amacıyla veya siyasi amaçlarla tesis edilen idari işlemlerin yoklukla malul olduğunu kabul etmektedir.1402 Ancak yokluk, genel olarak kabul gören hiçbir ölçütü bulunmamakla birlikte,1403 “işleme kimliğini kaybettirebilecek nitelik ve ağırlıkta bir hukuka aykırılık” olmanın yanında, “derhal fark edilebilir nitelikte” ve genellikle “işlemin kurucu unsurlarında ortaya çıkan” bir sakatlık olarak tanımlanmaktadır.1404 Buna karşın, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık durumunda ilk bakışta görülebilecek ve ortaya konulabilecek bir sakatlık bulunmamaktadır.1405 Buna göre, mevzuatın metnine uygun olarak tesis edilmiş olan ve her somut olay bakımından ayrıca değerlendirilmesi gereken sübjektif hususlar sebebiyle hukuka aykırı olan bir işlemin, idari işlemin yokluğuna sebebiyet veremeyeceğinin kabulü gerekir.1406 Özellikle uygulamada idari işlemlerin yokluklarının tespitinin adli yargı organlarından da istenebileceği kabul edilmekle birlikte1407 doktrinde, idare hukukunun arz ettiği özellik sebebiyle, idari işlemlerin yokluğunun tespitinin yalnızca idari yargı organlarından istenilebileceği de savunulmaktadır.1408 Ancak yine doktrinde, İYUK’ta tespit davasının bir dava türü olarak tanınmaması sebebiyle, yoklukla malul olduğu düşünülen işlemlerin de yokluklarının tespitinin değil ancak iptallerinin istenebileceği de 1399 a.g.e., s. 200. 1400 a.yer. 1401 Celal Erkut, “İdare Hukukunda Yokluk Teorisi”, İHİD, C. 9, S. 1-3 (1988), s. 74, dn. 41. 1402 Atay, İdare Hukuku, s. 544. 1403 Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 1014. 1404 Erkut, “İdare Hukukunda Yokluk Teorisi”, ss. 72-73; Gül Fiş Üstün, “İdari İşlemlerin Yokluğunun Tespitinde Görevli Yargı Düzeni”, Kazancı Hukuk Araştırmaları Dergisi, S. 101 (2013), s. 27; Eroğlu, a.g.e., s. 81. 1405 Onar, a.g.e., C. 1, s. 334. 1406 Eroğlu, a.g.e., s. 81. 1407 Fiş Üstün, a.g.e., ss. 29-30. 1408 Erkut, “İdare Hukukunda Yokluk Teorisi”, s. 89. 275 ifade bulmaktadır.1409 Danıştay ise, idari yargı organlarınca idari işlemlerin yokluklarına karar verilebileceğini kabul ile, bir işlemin “yok hükmünde olduğunun tespiti” isteminin “iptal davası formunda görülmesi gereken bir dava” olduğunu kabul etmektedir.1410 Buna göre, dava açma süresinin uygulanamamasına ilişkin özelliği bir kenara bırakıldığında, işlemin idarilik vasfını kaybetmesine sebep olabilen bir hukuka aykırılık hali olarak kabul edilse dahi “açıkça hukuka aykırılık” koşulunu taşımamakla işlemin yürütmesinin durdurulmasına dahi karar verilmesine sebep olamayacak nitelikte bir sakatlığın, işlemin yokluğuna da sebebiyet veremeyeceğinin kabulü pratiğe de uygun bir çözüm olarak görünmektedir. Kısaca, yokluk “derhal fark edilebilir” bir sakatlık olduğuna göre ve amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık bu özelliği sağlamadığına yani derhal fark edilebilir bir sakatlık olmadığına göre amaç unsurunda sakatlığın yokluğa sebebiyet veremeyeceği söylenebilir. Ayrıca ifade edilmelidir ki DİBK, sübjektif bir husus olmakla, her somut olay bakımından ayrıca değerlendirilmesi gereken amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık dolayısıyla içtihatların birleştirilmesinin de düşünülemeyeceğini kabul etmektedir. Daha önce de anılan kararda aynen şu ifadelere yer verilmiştir:1411 “Maksat denetiminde sübjektif unsurun değerlendirilmesi yapılarak bir sonuca varıldığına ve genel olarak idari tasarrufların değişik maksatlarla tesis edildiği bilinen bir gerçek olduğuna göre maksat denetimi ile ilgili kararlarda aykırılık olduğundan bahisle bu konuda içtihadın birleştirilmesi düşünülemez”. Buna göre, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın, idari işlemin yalnızca iptaline sebebiyet verebileceği doktrinde genel olarak kabul görmektedir.1412 Ancak bu husus yazarlarca, daha ziyade amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın yokluk yaptırımına tabi tutulacak hukuka aykırılık halleri arasında sayılmaması yoluyla ifade edilmektedir.1413 Amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın idari işlemin yokluğuna sebebiyet vermemesi, amaç unsurunun sübjektif niteliği dolayısıyla kabul edilmiş bulunan bir 1409 Bkz. a.g.e., ss. 88-89; Aynı yönde bkz. Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 1027. 1410 D10D, KT. 20.05.1997, E. 1995/397, K. 1997/1911, DD, S. 94, ss. 664-66; Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 1028; Danıştay uygulaması için ayrıca bkz. Fiş Üstün, a.g.e., s. 32 vd. 1411 DİBK, KT. 03.06.1972, E. 1965/20, K. 1972/15, DD, S. 9-10, ss. 189-95. 1412 Erkut, “İdare Hukukunda Yokluk Teorisi”, s. 74; Onar, a.g.e., C. 1, s. 334; Çakır, a.g.e., s. 70; Erdinç, a.g.e., s. 191. 1413 Bkz. Gözler, İdare Hukuku, C. 1, s. 1005 vd.; Günday, a.g.e., ss. 166-68. 276 husustur.1414 Zira amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın varlığı halinde işlem, mevzuatın metnine uygun bir işlemdir ve ancak barındırdığı sübjektif hususlar dolayısıyla hukuka aykırıdır. Bir idari işlemin amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığı, ancak idari işlemi tesis eden kişinin niyeti araştırılmak ve ortaya konulmak suretiyle tespit edilebilecek bir hukuka aykırılıktır.1415 Tam da bu sebeple DİBK, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık bakımından içtihadın birleştirilmesinin mümkün olmadığını ifade etmektedir. Zira amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık, her somut olay bakımından ayrıca değerlendirilmesi gerekli bir hukuka aykırılık halidir. Amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın, hem objektif hem de sübjektif yönüyle, idari işlemin iptaline sebebiyet vereceği kabul edilmelidir. Zira objektif amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık durumunda da söz konusu hukuka aykırılık idarenin takdir yetkisinin kötü kullanılmış olması dolayısıyla ortaya çıkan bir hukuka aykırılık halidir. İdarenin takdir yetkisinin kullanımı bakımından ise açık takdir hatasının varlığı durumunda dahi işlemlerin genel olarak iptalinin gerektiğinin kabulü karşısında, objektif amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın da idari işlemin iptalini gerektireceği ifade edilebilir. Son olarak, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın, diğer koşulların da sağlanması halinde, idarenin sorumluluğunu gerektirebileceği doktrinde ifade edilmektedir.1416 Fransız idare hukuku doktrininde amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığı idarenin sorumluluğunu gerektiren haller arasında özel bir başlık altında değerlendiren yazarların bulunduğu ifade edilmekte ise de,1417 Türk idare hukukunda genel olarak esasa ilişkin sakatlıkların idarenin sorumluluğunu gerektireceği kabul edilmektedir.1418 Buna göre, yetki ve şekil unsurları dışında gündeme gelen sakatlıklar idarenin sorumluluğunu gerektirmektedir. Danıştay kararında da ifade edildiği üzere;1419 “Hukuk devleti ilkesi gereği faaliyetlerini hukuka uygun biçimde yürütmek zorunda olan idarenin, hukuka aykırı eylem yapması veya işlem tesis etmesi, kural olarak hizmet kusurudur. Ancak, hak ihlalinin bütün sonuçlarıyla birlikte giderilmesini amaçlayan tam yargı davalarında, öncelikle hak ve nesafet ilkeleri uyarınca ortada bir hak ihlalinin 1414 Onar, a.g.e., C. 1, s. 334. 1415 a.yer. 1416 Auby, a.g.e., s. 561. 1417 Giritli, a.g.e., s. 164. 1418 Gözler, İdare Hukuku, C. 2, s. 1065. 1419 D10D, KT. 11.11.1996, E. 1995/5361, K. 1996/7290 (legalbank.net, son erişim tarihi: 26.01.19). 277 bulunup bulunmadığı araştırılacağından; neden, konu ve maksat unsurları bakımından hukuka uygun olmakla birlikte salt yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırı işlem tesis edilmiş olması; işlemin iptal nedeni olduğu halde hak ihlali doğurmayacak ve bu durumda idarenin hizmet kusuruna dayalı olarak tazmin sorumluluğuna gidilmeyecektir”. Bu bağlamda, iç kanunilik unsurları bakımından hukuka aykırı olan bir işlem dolayısıyla, genel olarak idarenin sorumluluğuna gidilebileceğinin kabulü gerekir. Fransız idare hukukunda kusur ile hizmet arasında asgari düzeyde dahi olsa bir bağın mevcut olması halinde, seçimlik bir hak olarak, hem kamu görevlilerinin hem de idarenin sorumluluğu yoluna gidilebileceği kabul edilmektedir.1420 Türk idare hukukunda ise, klasik idare hukuku yaklaşımının bir sonucu olarak,1421 Anayasa’nın 129’uncu maddesinin 5’inci fıkrası ile “(m)emurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir” hükmü düzenlenmiştir. Bu hüküm 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 13’üncü maddesi ile de tekrar edilmiştir. Buna göre kişisel sorumlulukları sebebiyle olsa dahi kamu görevlileri aleyhine dava açılamaz.1422 Nitekim İYUK’un 28’inci maddesinin 4’üncü maddesi hükmünde bulunan istisna1423 da 21 Şubat 2014 tarih ve 6526 sayılı Kanun’un 18’inci maddesi ile yapılan değişiklikle “(m)ahkeme kararlarının süresi içinde kamu görevlilerince yerine getirilmemesi hâlinde tazminat davası ancak ilgili idare aleyhine açılabilir” şeklinde değiştirilmiştir. Bu bağlamda, genel amaç bakımından hukuka aykırılık halleri olan menfaat sağlama amacıyla, menfaat temin etme amacıyla veya siyasi amaçlarla tesis edilen işlemler dolayısıyla kamu görevlilerinin, kötü niyetli davranışları sebebiyle şahsi kusurlarının bulunduğu kabul edilmektedir.1424 Buna karşın, bu halde dahi yalnızca idarenin sorumluluğuna gidilebilecektir. Ancak, idarenin ödediği tazminatı şahsi 1420 Fatma Didem Sevgili Gençay, “Fransız İdare Hukukunda Sorumlu Kamu Tüzel Kişisinin Belirlenmesi ve Tazmin Yükünün Sorumlular Arasında Paylaşımı”, Ankara Barosu Dergisi, S. 1 (2015), s. 190. 1421 Mustafa Ayhan Tekinsoy, “Anayasa Mahkemesinin Kamu Görevlilerinin Kişisel Sorumluluğu Konusundaki Yaklaşımının Muhtemel Sonuçları”, Ankara Barosu Dergisi, S. 1 (2013), ss. 26-7. 1422 Gözler, İdare Hukuku, C. 2, s. 1138 vd. 1423 Günday, a.g.e., s. 377. 1424 Gözler, İdare Hukuku, C. 2, s. 1137; Günday, a.g.e., s. 376; Atay, İdare Hukuku, s. 754. 278 sorumluluğu bulunan kamu görevlilerine rücu etme imkânı bulunmaktadır.1425 Ödenilen tazminatın rücuen tazmini imkânının ise, aksi yöndeki görüşlerin de varlığına karşın,1426 idarenin takdir yetkisinin bulunduğu değil, idarenin bağlı yetki içinde bulunduğu bir husus olarak kabulü gerekmektedir.1427 1425 “İşlemi kamu yararına aykırı olarak yapan (kasten, şahsi kin duygusuyla, veya yeterince plan yapmadan, ihmalle, gereken önemi göstermeden) kişi için doğrudan bir yaptırım söz konusu olmayıp, zarar doğması halinde rücu müessesesi devreye girmektedir. Bu husus önemlidir çünkü rücu müessesesi yeterli seviyede işletilmiyorsa kamu yararına aykırı hareket edilmesinin işlemi yapan kişinin cezalandırılması açısından bir önemi kalmamaktadır.” Çakmak, a.g.e., ss. 467-68. 1426 “Rücu konusunda ilgili idareye takdir yetkisi tanınarak her durumda rücu zorunluluğunun öngörülmemesi, aslen idareye bu konuda bir seçim imkânı tanınmasından çok, düzenlemenin kapsamına aldığı zararın ortaya çıkış biçimine / failine ilişkin geniş kapsamından kaynaklanmaktadır.” Tekinsoy, a.g.e., s. 29. 1427 Gözler, İdare Hukuku, C. 2, s. 1160; Aynı yönde bkz. Çağdaş Artantaş, “Türk Hukukunda Kamu Personelinin Mali Sorumluluğu”, HÜHFD, C. 7, S. 1 (2017), ss. 384-85. 279 SONUÇ Her irade açıklamasının bir amacı bulunmaktadır. “Belirli bir amaca ve belirli bir hukuki sonuca yönelmemiş bir iradi davranış veya bir hukuki işlem düşünülemez”.1428 Özel hukukta, kural olarak hukuki sonucu belirlemekte serbest olan kişiler, hukuki işlemin sonucu ile doğrudan ilişkili olan irade açıklaması ile güdülen amacı belirlemekte de serbesttirler.1429 Buna karşın idari fonksiyonu ifa etmekle görevli olan idare, kamu yararı amacına veya kendisi için öngörülen özel amaca uygun olarak işlem tesis etmek zorundadır. İdari işleme meşruiyetini kazandıran da bu amaçlara yönelik olarak tesis ediliyor olmaktır. Kamu yararı amacına veya öngörülen özel amaca yönelik olarak tesis edilmeyen idari işlemler, “gayri meşru ve maddi bir kuvvet” olmaktan ibarettirler. İdari işlemlerin kamu yararı veya kendileri için öngörülen özel amaca yönelik olarak tesis edilmeleri zorunluluğu, İYUK’un 2’nci maddesi ile de hükme bağlanmıştır. İdarenin takip etmekle yükümlü olduğu amaç ise, mevzuatta ayrıca gösterilmiş olabileceği gibi yargı organı tarafından da ortaya konulmuş olabilir. Ancak özel olarak gösterilmediği hallerde dahi idare, kamu yararı amacı dışında bir amaç güdemez. Buna göre, genel olarak takip edilmesi gereken amaçtan başka bir amaçla tesis edilmiş olmaları halinde idari işlemler, amaç unsuru bakımından hukuka aykırıdırlar ve tüm hüküm ve sonuçlarıyla hukuk düzeninden kaldırılmaları gerekir. İdari işlemlerin hukuka uygunlukları, sırasıyla yetki, şekil, sebep, konu ve amaç unsuru üzerinden denetime tabi tutulmaktadır. Bir işlemin, bu unsurlardan yalnız birisi bakımından hukuka aykırı olması idari işlemlerin bir bütün olarak hukuka aykırılıklarına sebep olduğundan, amaç unsuru bakımından hukuka uygunluğu denetlenecek işlem, kural olarak, yetki, şekil, sebep ve konu unsurları bakımından mevzuatın metnine uygun bulunan bir işlem olmak gerekir. Amaç unsuru, idari işlemin nihai unsuru olduğu gibi amaç unsuru bakımından hukuka uygunluk denetimi de mahiyeti gereği kendisine nihai denetim imkanı olarak başvurulmasını zorunlu kılmaktadır. Dolayısıyla amaç unsuru bakımından yapılan hukuka uygunluk denetiminin asıl anlamı ve kapsamı, ancak amaç 1428 Canbolat, a.g.e., s. 70. 1429 a.g.e., s. 71. 280 unsuru bakımından yapılan denetimin idari işlemin diğer unsurları bakımından yapılan denetimden ayrılması suretiyle ortaya konulabilir. Öncelikle ifade edilmesi gerekir ki, nihai ve bağımsız nitelikte bir denetim imkânı olan amaç unsuru bakımından hukuka uygunluk denetiminin bir işlevinin olduğunun kabul edilebilmesi ancak, idari işlemin diğer unsurlarının hukuka uygunluklarından bağımsız olarak, idarenin takip etmesi gereken amaçtan ayrıldığı her durumda işlemlerin hukuka aykırı olabileceklerinin kabulü şartına bağlıdır. Bununla birlikte, bir işlemin amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığından bahsedilebilmesi için idarenin ilgili işlemin tesisi yönünden bağlı yetki içinde olmaması gerekir. Bağlı yetki hali, amaç unsurun bakımından hukuka aykırılığın sınırını teşkil etmektedir. İdari işlemlerin amaç unsuru bakımından hukuka uygun olarak tesis edilmeleri zorunluluğu, idarenin takdir yetkisinin bir sınırıdır. Bu bağlamda takdir yetkisinin bir sınırı olan idari işlemlerin amaç unsuru bakımından hukuka uygun olarak tesis edilmeleri zorunluluğu ve bu doğrultuda yapılacak denetim, sebep ve konu unsurları üzerinde gerçekleşen takdir yetkisinin hukuka uygunluğu denetiminden de ayrılmaktadır. Ancak, idari işlemlerin konu unsuru üzerindeki takdir yetkisini sınırlandıran eşitlik ilkesi ve ölçülülük ilkesi, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılıkla çatışma içindedir. Buna göre, objektif birer denetim imkânı olmakla amaç unsuru bakımından hukuka uygunluk denetiminden önce başvurulması gereken eşitlik ilkesi ve ölçülülük ilkesi bakımından yapılacak değerlendirmeler de işlemlerin amaç unsuru bakımından hukuka aykırılıklarının ortaya çıkarılmasında önemli bir rol oynamaktadır. Bu durum, sebep unsuru bakımından hukuka aykırılık ile amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık arasındaki ilişkide de geçerlidir. Özellikle idari işlemin temelini teşkil eden sebeplerin değerlendirilmesindeki bir hatadan kaynaklandığı durumlarda amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık, söz konusu işlem sebep unsuru bakımından mevzuatın metnine uygun olmasına karşın sebep unsurundaki bir kusur dolayısıyla gündeme gelmektedir. Ancak amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık, yalnızca sebep unsurundaki bir kusurdan kaynaklanmaz. Zira idari işlemin tesisindeki sebep saptırılmış olabileceği gibi amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık, sebep unsuru kapsamında değerlendirilmeyen ve hukuka aykırı bir amaca yönelik olan bir saik sebebiyle de gündeme gelebilir. Nihayetinde idari işlemin sebep ve amaç unsurları 281 birbiriyle ilişkili olmakla birlikte birbirinden farklı unsurlar olduğu gibi bu unsurlar üzerinde yapılan denetimin imkânları da birbirinden ayrılmaktadır. Öte yandan amaç unsuru bakımından yapılan denetim, konu unsuru bakımından yapılan denetimden de ayrılmaktadır. Doktrinde, amaçsal yorum yapılmakla mevzuatın kapsamının ortaya konulduğu durumlarda kullanılan “kamu yararı” kavramı dolayısıyla yapılan denetimin amaç unsuru bakımından yapılan denetim olarak nitelendirildiği görülmektedir. Buna karşın, mevzuatın yanlış yorumlanması suretiyle veya üst hukuk normlarına aykırı olarak tesis edilen işlemler konu unsuru bakımından hukuka aykırıdırlar. Buna göre, mevzuatın yorumlanması suretiyle anlamının ortaya çıkarıldığı durumlarda kendisine başvurulan “kamu yararı” kavramı, amaç unsuru bakımından yapılan denetimin bir aracı olarak anlaşılmamak gerekir. Sonuç olarak idari işlemin amaç unsuru, idari işlemin nihai unsurunu teşkil etmektedir ve idari işlemlerin amaç unsuru bakımından hukuka uygunluklarının denetimi, esas olarak, yetki, şekil, sebep ve konu unsurları bakımından mevzuatın metnine uygun bulunan idari işlemler bakımından söz konusu olmak gerekir. İdari işlemin diğer unsurları bakımından bir hukuka aykırılık söz konusu olduğu takdirde ise ayrıca amaç unsuru bakımından bir denetim yapılmasına gerek bulunmamaktadır. Zira Danıştay tarafından da vurgulandığı üzere “idari işlemlerin amacını oluşturan kamu yararı, ancak, işlemin kanunların koyduğu kurallara uygunluğu ile sağlanabilir”.1430 Doktrinde, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın, kamu görevlilerinin kişisel kusurlarını ortaya koyması sebebiyle her halde ayrıca değerlendirilmesi gerekli bir hukuka aykırılık hali olduğu savunulmaktadır. Buna karşın bu yönde bir düşünce, temelde işlemin hukuka uygun bir işlem olup olmadığını ve hukuk düzeninden kaldırılmasının gerekip gerekmediğini soruşturan amaç unsuru bakımından yapılan denetimin asıl fonksiyonuna aykırı düşmektedir. Bu çalışma kapsamında ulaşılan asıl sonuç ise, amaç unsuru bakımından hukuka aykırılığın, “usul saptırması” ve “yetki saptırması” kavramının karşılığı olarak kullanılan sübjektif yönünün yanında, idarenin takdir yetkisinin “kamu yararı ve hizmet gerekleri”ne uygun olarak kullanılmasının ve işlemlerin tesisinde “yeterli” ve “haklı” bir 1430 D8D, KT. 28.12.1979, E. 1979/1978, K. 1979/3979, DD, S. 38-39, ss. 259-66. 282 sebebe dayanılmasının aranılması dolayısıyla kullanılan objektif bir yönünün bulunduğunun saptanmış olmasıdır. Hem “kamu yararı ve hizmet gerekleri” hem de idari işlemlerin tesisinde “yeterli” ve “haklı” bir sebebin bulunup bulunmaması bakımından yapılan denetim esasen, idarenin sahip olduğu takdir yetkisinin kapsamının katı bir biçimde mevzuatın metnine göre belirlendiği hukukumuzda idari yargı organının, mevzuatın metnine göre idarenin geniş bir değerlendirme marjının olduğu durumlarda asgari denetim yerine normal denetimin uygulanabilmesi amacıyla geliştirdiği denetim araçlarıdır. Her iki denetim de idari işlemin tesisinde gösterilen sebeplerin kıymet ve kuvvetinin soruşturulması temelinde idari yargı organının, idareyi kendi anlayışı doğrultusunda hareket etmeye zorladığı denetim araçlarıdır. Bununla birlikte her iki denetimin de Türk idare hukukunda yerleşik bir uygulaması bulunmaktadır. Hem “kamu yararı ve hizmet gerekleri” hem de işlemlerin tesisinde “yeterli” ve “haklı” bir sebebin bulunup bulunmaması bakımından yapılan denetim neticesinde Danıştay, “kamu yararı ve hizmet gerekleri”ne aykırı olarak veya “kamu yararı ve hizmet gerekleri” göz ardı edilerek tesis edilen veyahut da işlemin tesisi için “yeterli” ve “haklı” bir sebep bulunmaksızın tesis edilen idari işlemlerin “sebep” ve “amaç” unsurları yönünden birlikte hukuka aykırılıklarına karar vermektedir. Buna karşın her iki denetim de sebep unsuru bakımından yapılan denetimin imkânlarını aşmaktadır ve amaç unsuru bakımından yapılan denetimin bir türü olarak kabul edilmek gerekir. Nitekim Danıştay’ın da bu yönde yapılan denetim neticesinde işlemlerin yalnız amaç unsuru bakımından hukuka aykırılıklarına hükmettiği kararları bulunmaktadır. Belirtilmelidir ki objektif amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık da mevzuatın yanlış yorumlanması sebebiyle ortaya çıkan konu unsuru bakımından hukuka aykırılıktan ayrılmaktadır. Zira objektif amaç unsuru bakımından yapılan denetimde asıl olan mevzuatın anlam ve kapsamının ortaya konulması değil, işlemlerin tesisinde gösterilen sebeplerin kamu yararını gerçekleştirme kabiliyetine sahip olup olmadıklarının denetlenmesidir. Bu yönüyle amaç unsuru bakımından yapılan denetimin, idare karşısında idari yargı organının kendi kamu yararı anlayışını ortaya koyma aracı olarak kullanılması ve idareyi bu anlayışa uygun olarak takdir yetkisini kullanmaya zorlaması sebebiyle bir yerindelik denetimi olduğu da ifade edilmektedir. Buna karşın her iki denetim de 283 Danıştay’ın ilk kararlarından beri uygulanagelmektedir ve ayrıca yasaklanmamaları sebebiyle her iki denetimin de hukukilik denetiminin bir parçası olduğunun kabulü gerekmektedir. Nitekim bu yönde yapılan denetimi idari yargının asıl varlık nedenlerinden biri olarak gören yazarlar da bulunmaktadır. Sonuç olarak amaç unsuru bakımından yapılan denetimin, Danıştay’ın ilk kararlarından bu yana uygulama alanı bulan objektif bir yönü de bulunmaktadır. Ancak, objektif yönüyle amaç unsuru bakımından yapılan denetimin de sübjektif yönüyle amaç unsuru bakımından var olan denetim imkanını ortadan kaldırmadığı ayrıca ifade edilmelidir. Bu bakımdan, objektif yönüyle amaç unsuru bakımından hukuka uygun bir işlem dahi yetki saptırması sebebiyle hukuka aykırı olabilecektir. Bu bağlamda, idari işlemlerin kamu yararını gerçekleştirme kabiliyetine sahip olarak tesis edilmiş olmaları ile kamu yararı amacına yönelik olarak tesis edilmiş olmaları farklı hususlardır ve takip edilmesi gerekenden başka bir amaçla tesis edilen işlemler daima amaç unsuru bakımından hukuka aykırı kabul edilmek durumundadırlar. Ancak amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık, her somut olay bakımından ayrıca değerlendirilmesi zorunlu olan sübjektif nitelikte bir hukuka aykırılık sebebi olması itibarıyla ortaya konulması oldukça güç olan bir hukuka aykırılık sebebidir. Öte yandan asıl amacın birden fazla olması durumunda gündeme gelen amaçların çokluğu halinde de işlemlerin hukuka uygun kabul edilmeleri, bu hukuka aykırılık sebebinin uygulama alanı bulması ihtimalini oldukça güçleştirmektedir. Özay tarafından da ifade edildiği üzere, “(m)ümkün olmayan[ı] gerçekleştirme tutkusu insanları yaşama bağlayan en güçlü duygudur. Maksat unsuruna ilişkin olarak genelde hukukçu ve özel olarak da Hukuk Devletine inanmış İdare Hukukçularının mümkün olmayanı gerçekleştirme arzuları bir tutku olarak nitelendirilebilir”.1431 Sonuç olarak, idari işlemlerin hukuka uygunluklarının denetiminde objektif denetim imkânlarının önem kazanması sebebiyle hem alanı daralan hem de nadiren uygulama alanı bulan bir iptal sebebi olmasına karşın amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık, en azından teorik olarak, idarenin hukuka aykırı amaç gütmek suretiyle tesis ettiği işlemlerin önüne geçme kabiliyetine sahip nihai denetim imkanı olarak ve bütünüyle hukukilik 1431 Özay, a.g.e., s. 507. 284 denetimi kapsamında olması itibarıyla hiçbir zaman uygulamaktan kaçınılamayacak bir iptal sebebi olarak varlığını korumaktadır. 285 KAYNAKÇA AKBULUT Emre, Türk İdare Hukukunda Kanunî İdare İlkesi, İstanbul: Beta Basım Yayım Dağıtım, 2013. AKGÜNER Tayfun, BERK Kahraman, İdare Hukuku, 8. b., İstanbul: Der Yayınları, 2017. AKILLIOĞLU Tekin, “Danıştay Kararlarına Göre Uygulamada Temel Haklar”, AİD, C. 16, S. 3 (1983), ss. 33-47. (Temel Haklar) ———, “Kamu Yararı Kavramı Üzerine Düşünceler”, İHİD, C. 9, S. 1-3 (1988), ss. 11- 22. (Kamu Yararı) ———, “Yönetsel İşlemlerde Gerekçe İlkesi”, AİD, C. 15, S. 2 (1982), ss. 7-19. AKSOYLU Özge, “Çevrenin Korunması ve Kamu Yararları Çatışması”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S. 2 (2011), ss. 139-254. AKYILMAZ Bahtiyar, İdari Usul İlkeleri Işığında İdari İşlemin Yapılış Usulü, Ankara: Yetkin Yayınları, 2000. (İdari İşlem) ———, “Takdir Yetkisinin Yargısal Denetimi”, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Meslek Yüksekokulu Dergisi, C. 1, S. 1 (1998), ss. 23-57. AKYILMAZ Bahtiyar, Murat SEZGİNER, Cemil KAYA, Türk İdare Hukuku, 10. b., Ankara: Savaş Yayınevi, 2019. AKYILMAZ Bahtiyar, Murat SEZGİNER, Cemil KAYA, Türk İdare Yargılama Hukuku, 2. b., Ankara: Savaş Yayınevi, 2019. ALAN Nuri, “(Demokratik) Hukuk Devleti ve Anayasa”, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, C. 58, S. 1 (2003), ss. 1-9, doi:10.1501/SBFder_0000001615. (Hukuk Devleti) ———, “Konu Unsuru Bakımından Takdir Yetkisi ve Kanuna Aykırılık”, İdare Hukuku ve İdari Yargı ile İlgili İncelemeler 1, Ankara: Danıştay Yayınları, 1976, ss. 330- 71. (Konu Unsuru) ———, “Türk İdari Yargısında Yerindelik ve Takdir Yetkisinin Değerlendirilmesi”, İdarî Yargıda Son Gelişmeler Sempozyumu, Ankara: Danıştay Yayınları, 1982, ss. 31-61. (Takdir Yetkisi) ALASLAN Fatma, “Medeni Hukuk’da Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı”, Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 1, S. 2 (2016), ss. 413- 34. ALİEFENDIOĞLU Yılmaz, “Yönetsel ve Anayasal Yargıda ‘Yokluk’”, AİD, C. 28, S. 2 (1995), ss. 3-10. ARAI-TAKAHASHI Yutaka, “Discretion in German Administrative Law: Doktrinal Discourse Revisited”, European Public Law, C. 6, S. 1 (2000), ss. 69-80. ARAT ÖZKAYA Nilay, Türk İdare Hukuku’nda İdarenin Hukuk Sınırları İçinde Hareket Serbestisi: “Takdir Yetkisi” ve Bunun Sınırları Üzerine Bir İnceleme, İstanbul: Beta Basım Yayım Dağıtım, 2015. 286 ARDIÇOĞLU Mehmet Artuk, “Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi”, Ankara Barosu Dergisi, S. 3 (2017), ss. 19-51. ARTANTAŞ Çağdaş, “Türk Hukukunda Kamu Personelinin Mali Sorumluluğu”, HÜHFD, C. 7, S. 1 (2017), ss. 365-96. ASLAN Fethi, “Danıştay’ın İnceleme ve Danışma Görevlerinin Dünü ve Bugünü”, Danıştay ve İdari Yargı Günü 146. Yıl Sempozyumu, Ankara: Danıştay Yayınları, 2014, ss. 13-48. ASLAN Zehreddin, “Türk İdari Yargı Sisteminde Re’sen Araştırma İlkesi”, İstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, S. 23-24 (2001), ss. 53-58. ATAY Ender Ethem, İdare Hukuku, 6. b., Ankara: Turhan Kitabevi, 2018. ———, “İdare Hukukuna İlişkin Temel Tespitler ve Bu Hukuk Dalının Belli Başlı Özellikleri”, GÜHFD, C. 11, S. 1-2 (2007), ss. 503-27. (Tespitler) ———, “İptal Davasının Nitelikleri ve İptal Kararının Uygulanması”, Danıştay ve İdari Yargı Günü, 139. Yıl, Ankara: Danıştay Matbaası, 2008, ss. 13-97. (İptal Davası) AUBY Jean-Marie, “The Abuse of Power in French Administrative Law”, The American Journal of Comparativey Law, C. 18, S. 3 (1970), ss. 549-64, doi:10.2307/839345. AYANOĞLU Taner, Uyuşmazlık Mahkemesi Kararlarına Göre İdari Eylemin Tanımlanması, İstanbul: Legal Yayınevi, 2004. AYAYDIN Cem, “İdari Yargı’nın Sahip Olduğu İşlevler ve Tabi Olduğu Sınırlamalar Hakkında Bazı Tespitler ve Değerlendirmeler”, İÜHFM, C. 69, S. 1-2 (2011), ss. 505-92. AZRAK Ali Ülkü, “İdari Yargı Denetiminin Sınırı Olarak İdarenin Takdir Yetkisi”, İHİD, C. 6, S. 1-3 (1985), ss. 17-28. (Takdir Yetkisi) ———, “İdari Yargı Kararlarında Anayasaya Uygunluk Sorunu”, Anayasa Yargısı Dergisi, C. 9 (1992), ss. 323-40. (Anayasaya Uygunluk) ———, “İptal Davalarının Objektif Niteliği Üzerine Düşünceler”, Onar Armağanı, İstanbul: İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, 1977, ss. 145-64. (İptal Davası) ———, “Takdir Yetkisinin Kötüye Kullanılması”, İzmir Barosu Dergisi, C. 58, S. 1 (1958), ss. 15-19. BALTA Tahsin Bekir, İdare Hukuku I: Genel Konular, Ankara: Ankara Üniversitesi Basımevi, 1970. BAŞPINAR Recep, “İdarenin Takdir Yetkisinin Yargı Denetimine Tabi Tutulması”, DD, S. 3 (1971), ss. 59-86. BAYRAKTAR Erman, “Takdir Yetkisi ve Yargı Yoluyla Denetimi”, İdare Hukuku ve İdari Yargı ile İlgili İncelemeler 1, Ankara: Danıştay Yayınları, 1976, ss. 254-94. BELL John, Judiciaries within Europe: A Comparative Review, Cambridge: Cambridge University Press, 2006. BELL John, BOYRON Sophie, WHITTAKER Simon, Principles of French Law, Oxford; New York: Oxford University Press, 1998. 287 BOLGÁR Vera, “Abuse of Rights in France, Germany, and Switzerland: A Survey of a Recent Chapter in Legal Doctrine”, Louisiana Law Review, C. 35, S. 5 (1975), ss. 1015-36. BONNARD Roger, “İdarenin Takdir Salâhiyeti”, TİD, çev. Samim Bilgen, S. 171 (1944), ss. 102-13. BROWN Lionel Neville, GARNER John Francis, GALABERT Jean-Michel, French Administrative Law, 4. b., Oxford: Clarendon Press, 1993. CAN Emre, İdari İşlemin Şekil Unsuru, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2016. CANATAR Mehmet, BAŞ Yaşar, “Şûrâ-yı Devlet Teşkilatı ve Tarihi Gelişimi”, Ankara Üniversitesi Osmanlı Tarihi Araştırma ve Uygulama Merkezi Dergisi, S. 9 (1998), ss. 111-48, doi:10.1501/OTAM_0000000265. CANBAZOĞLU Kerem, AYAYDIN Dilhun, “İmar Planlarının Yargısal Denetimi - II”, TBB Dergisi, S. 94 (2011), ss. 295-328. CANBOLAT Ferhat, “Hukuki İşlemlerde ‘Amaç’”, SÜHFD, C. 20, S. 1 (2012), ss. 61- 77, doi:10.15337/SUHFD.2017.79. CANDAN Turgut, Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu, Ankara: Adalet Yayınevi, 2009. (İdari Yargılama) ———, “İnsan Hak ve Özgürlüklerinin Etkin Korunmasında İdari Yargının Rolü”, Danıştay ve İdari Yargı Günü 143. Yıl Sempozyumu, Ankara: Danıştay Matbaası, 2012, ss. 37-56. CİN KARAGÖZ Emine, İdare Hukukunda Karine ve Varsayım, Ankara: Turhan Kitabevi, 2017. COŞKUN Vahap, “16 Nisan 2017 Tarihinde Kabul Edilen Anayasa Değişikliklerinin Değerlendirilmesi”, DÜHFD, C. 22, S. 36 (2017), ss. 3-30. ÇAĞLAR Selda, “Anayasa Mahkemesi Kararlarında Eşitliğin Dar Yorumu”, Ankara Barosu Dergisi, S. 3 (2012), ss. 43-89. ÇAĞLAYAN Ramazan, İdare Hukuku Dersleri, 5. b., Ankara: Adalet Yayınevi, 2017. ———, İdarî Yargı Kararlarına Karşı Başvuru Yolları: (Fransa - Türkiye Mukayeseli Bir Deneme), Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2017. (Başvuru Yolları) ———, İdarî Yargılama Hukuku, 10. b., Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2018 ———, “İdari Yargılama Hukukunda Yargı Yerinin Sebep İkame Yetkisi”, DD, S. 141 (2016), ss. 9-41. (Sebep İkamesi) ———, “İdari Yargılama Usulünde Tanık Delilinin Yeri”, SÜHFD, C. 11, S. 3-4 (2003), ss. 195-206. ———, “Türk Hukukunda İdarenin Takdir Yetkisinin Yargısal Denetimi”, AÜEHFD, C. 7, S. 3-4 (2003), ss. 171-208. (Takdir Yetkisi) ÇAKIR Hüseyin Melih, Danıştay Kararları Çerçevesinde Yokluk Teorisi, (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), İstanbul: Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2010. 288 ÇAKMAK Naci Münci, İdare Hukukunda Kuramsal Olarak Kamu Yararı, Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2013. ÇALIŞ Hande Sena, İdari Yargının Varlık Sebebi Olarak İptal Davası, Ankara: Yetkin Yayınları, 2018. ÇOBAN ATİK Ayşegül, Kamulaştırmada Yargısal Denetim, (Yayımlanmamış Doktora Tezi), Konya: Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2013. DALKILIÇ Elvin Evrim, “Anayasa Mahkemesi’nin Son Dönem Kararlarında Yasa ile Yetkilendirmenin Anlamına İlişkin Gözlemler”, TBB Dergisi, S. 139 (2018), ss. 11-29. DAMAR Fatma Betül, Bir Hukuki İşlem Türü Olarak İdari İşlem, (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Ankara: Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2014. DERBİL Süheyp, İdare Hukuku, 5. b., Ankara: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1959. DOĞRU Osman, Anayasa ile Karşılaştırmalı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Mahkeme İçtüzüğü, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2010. DUEZ Paul, “Yetki Saptırma - İdari Tasarruflarda Maksat Unsuru”, DD, çev. Hakkı Demirel, S. 74-75 (1989), ss. 38-40. DUGUIT Leon, Kamu Hukuku Dersleri, çev. Süheyp Derbil, Ankara: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1954. DURAN Lütfi, İdare Hukuku: Ders Notları, İstanbul: Fakülteler Matbaası, 1982. ———, “İdari Yargı Adlileşti”, İHİD, C. 3, S. 1-3 (1982), ss. 53-83. ———, “Düzenleme Yetkisi Özerk Sayılabilir Mi?”, İHİD, C. 4, S. 1-3 (1983), ss. 33- 42. DURSUN Hasan, “Yerindelik Denetimi Üzerine Düşünceler”, Adalet Dergisi, S. 60 (2018), ss. 95-146. DÜĞER Sırrı, Anglosakson Hukuk Sisteminde İdarenin Yargısal Denetimi, Ankara: Yetkin Yayınları, 2019. ———, “Anglosakson ve Kıta Avrupası Hukuk Sistemlerinde İdarenin Yargısal Denetiminin Ortaya Çıkışı ve Gelişimi”, YBHD, S. 1 (2019), ss. 61-88, doi:10.33432/ybuhukuk.537636. (Yargısal Denetim) DÜNDAR Erol, “Maksat Denetimi”, İdare Hukuku ve İdari Yargı ile İlgili İncelemeler 1, Ankara: Danıştay Yayınları, 1976, ss. 161-89. ERCAN ASLANTAŞ Gül Filiz, ŞİMŞEK Özlem, BERBEROĞLU Ahmet, İmar Hukukunda Arazi ve Arsa Düzenlemesi Yetkisi (Parselasyon), Ankara: Yetkin Yayınları, 2006. ERDEM Jülide Gül, Danıştay Kararları Işığında İdarenin Takdir Yetkisi Kavramı, (Yayımlanmamış Doktora Tezi), Ankara: Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2013. (Takdir Yetkisi) 289 ———, “Ölçülülük İlkesinin İdarenin Takdir Yetkisinin Kullanımındaki Yeri”, AÜHFD, C. 62, S. 4 (2013), ss. 971-1005, doi:10.1501/Hukfak_0000001732. (Ölçülülük İlkesi) ———, “Türk ve Alman İdare Hukuku Öğretilerinde Belirsiz Hukuki Kavramlar”, İnÜHFD, C. 10, S. 1 (2019), ss. 62-72, doi:10.21492/inuhfd.525620. (Belirsiz Hukuki Kavramlar) ERDİNÇ Burcu, İdari İşlem Kuramında “Yokluk”, (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Ankara: Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2013. EREN Abdurrahman, Anayasa Hukuku Ders Notları: (Genel Esaslar – Türk Anayasa Hukuku), İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2018. ———, “Başkanlık Sistemi 4 – Yürütme Alanında Yapılan Değişiklikler”, 10.03.2017, http://kanuniesasi.com/index.php/kose-yazilari/40-baskanlik-sistemi-4-yurutme- alaninda-yapilan-degisiklikler (son erişim tarihi: 10.04.19). (Başkanlık Sistemi) ERKUT Celal, “Fransa’da 1953 Reformu ve Bugünkü İdari Yargının Genel Görünümü”, İHİD, C. 5, S. 1-3 (1984), ss. 49-62. ———, “Fransa’da Conseil d’État’ın Sosyolojik ve Tarihsel Açıdan Gelişimi”, İHİD, C. 4, S. 1-3 (1983), ss. 43-50. (Conseil d’État) ———, Hukuka Uygunluk Bloku: İdare Hukukunda Hukukun Genel Prensipleri Teorisi, İstanbul: Kavram Yayınları, 1996. ———, “İdare Hukukunda Yokluk Teorisi”, İHİD, C. 9, S. 1-3 (1988), ss. 69-91. ———, İptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından İdari İşlemin Kimliği, Ankara: Danıştay Yayınları, 1990. (İdari İşlem) ———, Kamu Kudreti Ayrıcalıkları ve Tutuk Adalet Anlayışı, İstanbul: Yenilik Basımevi, 2004. EROĞLU Hamza, İdare Hukuku, Genel Esaslar, İdari Teşkilat ve İdarenin Denetlenmesi, 4. b., Ankara: Işın Yayınları, 1984. ERSÖZ Ahmet Kürşat, “İdari Yargılama Usulünde Tanıklık”, Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 5, S. 1 (2015), ss. 31-48. FENDOĞLU Hasan Tahsin, “2001 Anayasa Değişikliği Bağlamında Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması (AY. md 13)”, Anayasa Yargısı Dergisi, C. 19 (2002), ss. 178-214. FİŞ ÜSTÜN Gül, “İdari İşlemlerin Yokluğunun Tespitinde Görevli Yargı Düzeni”, Kazancı Hukuk Araştırmaları Dergisi, S. 101 (2013), ss. 24-41. GEDİK Gülşen, “Vergi Tarh İşleminde Amaç Unsuru: Kamu Yararı Kavramına Vergi Hukuku Perspektifinden Eleştirel Bir Bakış”, IV. Vergi Hukuku Konferansı, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2016, ss. 25-55. GEDİKLİ Fethi, Şura-yı Devlet: Belgeler, Biyografik Bilgiler ve Örnek Kararlarıyla, 2. b., İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2018. GENÇ Kamer, “Kamu Gücünün Kullanılması”, İdare Hukuku ve İdari Yargı ile İlgili İncelemeler 3, Ankara, 1980, ss. 348-97. 290 GİRİTLİ İsmet, “Türk Devlet Şurası İçtihatlarına Göre İdarenin Yetkisini Saptırması”, İÜHFM, C. 21, S. 1-4 (1957), ss. 81-174 GİRİTLİ İsmet, BİLGEN Pertev, AKGÜNER Tayfun, KARAMAN Berk, İdare Hukuku, 7. b., İstanbul: Der Yayınları, 2015. GÖÇGÜN Muhammed, İdari İşlemin Konu Unsuru, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2017. GÖZLER Kemal, Anayasa Değişikliği Gerekli Mi?: 1982 Anayasası İçin Bir Savunma, Bursa: Ekin Yayınevi, 2001. ———, Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu, Bursa: Ekin Yayınevi, 1999. ———, Hukukun Genel Teorisine Giriş: Hukuk Normlarının Geçerliliği ve Yorumu Sorunu, Ankara: US-A Yayıncılık, 1998. ———, İdare Hukuku, C. 1-2, 2. b., Bursa: Ekin Yayınevi, 2009. ———, İnsan Hakları Hukuku, Bursa: Ekin Yayınevi, 2017. ———, Kanun Hükmünde Kararnamelerin Hukuki Rejimi, Bursa: Ekin Yayınevi, 2000. ———, Türk Anayasa Hukuku, 2. b., Bursa: Ekin Yayınevi, 2018. ———, “Yorum İlkeleri”, Anayasa Hukukunda Yorum ve Norm Somutlaşması, Ankara: Türkiye Barolar Birliği Yayınları, 2012, ss. 15-120. GÖZLER Kemal, KAPLAN Gürsel, İdare Hukuku Dersleri, 19. b., Bursa: Ekin Yayınevi, 2017. GÖZÜBÜYÜK A. Şeref, Yönetsel Yargı, 36. b., Ankara: Turhan Kitabevi, 2017. GÖZÜBÜYÜK A. Şeref, TAN Turgut, İdare Hukuku, C. 2, 8. b., Ankara: Turhan Kitabevi, 2016. GÜLAN Aydın, “Conseil D’Etat’nın Kamu Yararı Kavramına Yaklaşımı”, 2000 Yılında İdari Yargı Sempozyumu, Ankara: Danıştay Yayınları, 2000, ss. 23-32. (Kamu Yararı) ———, “Güncellenmesi Gereken Bir Misyon: Danıştay’ın Danışma ve İnceleme İşlevinin Gerekliliği Hakkında Yeniden Düşünmek”, Danıştay ve İdari Yargı Günü 150. Yıl Sempozyumu, Ankara: Danıştay Yayınları, 2018, ss. 61-76. GÜNDAY Metin, İdare Hukuku, 11. b., Ankara: İmaj Yayınevi, 2017. GÜNDÜZ Fatma Ebru, “Hukuka Aykırı Elde Edilmiş Delillerin Disiplin Hukukunda Kullanılması”, YBHD, S. 1 (2019), ss. 89-114, doi:10.33432/ybuhukuk.537639. GÜRAN Sait, “İdari Yargı Denetiminin Kapsam ve Sınırları”, Danıştay ve İdari Yargı Günü 140. Yıl Sempozyumu, Ankara: Danıştay Yayınları, 2009, ss. 57-62. HAMSON Charles John, Executive Discretion and Judicial Control: An Aspect of the French Conseil d’État, London: Stevens and Sons Limited, 1954. HEPER Yunus, “Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında 1982 Anayasası’nın 14. Maddesindeki Temel Hak ve Özgürlüklerin Kötüye Kullanılması Yasağı”, TAAD, C. 5, S. 18 (2014), ss. 235-66. 291 İBA Şeref, “Eşitlik ve Pozitif Ayrımcılık Kavramları Yönünden Dokuzuncu Anayasa Değişikliği”, AİD, C. 39, S. 1 (2006), ss. 1-15. İŞBİR Begüm, “İdari Yargıda İptal Davasının Tarihsel Gelişimi”, İÜHFM, C. 69, S. 1-2 (2011), ss. 951-66. KAĞITÇIOĞLU Mutlu, “İdari İşlemin İcrailiği”, TBB Dergisi, S. 103 (2012), ss. 267- 84. KALABALIK Halil, İdare Hukuku Dersleri, C. 2, 4. b., Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2019. ———, “İdare Hukukunda Takdir Yetkisi Kavramı ve Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması”, GÜHFD, C. 1, S. 2 (1997), ss. 1-38. ———, “İdarenin Takdir Yetkisinin Sınırları ve Yargısal Denetimi”, GÜHFD, C. 1, S. 1 (1997), ss. 172-211. (Takdir Yetkisi) ———, İdari Yargılama Usulü Hukuku, Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2019, ———, İmar Hukuku Dersleri, 8. b., Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2017. KALE Serdar, KESER Salih, “Medeni Yargılama Hukukunda Delil Sistemi”, MÜHF - HAD, C. 21, S. 2 (2015), ss. 701-26. KAPLAN Gürsel, Fransız İdari Yargılama Hukukunda Kararlara Karşı Başvuru Yolları, Bursa: Ekin Yayınevi, 2016. (Başvuru Yolları) ———, İdari Yargılama Hukuku, 4. b., Bursa: Ekin Yayınevi, 2019. KARA Seyfettin, “İdari Yargılama Usulünde Islah”, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, C. 5, S. 10 (2017), ss. 409-42. KARAHANOĞULLARI Onur, “Güvenlik Soruşturması”, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, C. 53, S. 1-4 (1998), ss. 159-85, doi:10.1501/SBFder_0000001946. ———, İdarenin Hukukla Kavranması: Yasallık ve İdari İşlemler (Yargı Kararlarına Dayalı Bir İnceleme), 3. b., Ankara: Turhan Kitabevi, 2015. ———, “İdarenin Yargısal Denetimine Yönelik Anayasa Değişiklikleri ve Takdir Yetkisinin Yargısal Denetimi”, Mülkiye Dergisi, C. 35, S. 270 (2011), ss. 43-64. (Takdir Yetkisi) ———, “İdari Takdir Yetkisinin Kullanılmasına İlişkin R(80)2 Sayılı Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi Tavsiye Kararı”, AÜHFD, C. 45, S. 1 (1996), ss. 323-37, doi:10.1501/Hukfak_0000000673. ———, Türkiye’de İdari Yargı Tarihi, 2. b., Ankara: Turhan Kitabevi, 2017. KARAKAŞ Fatma Tülay, “Karine Kavramı, Kanuni Karineler ve Varsayımlar”, AÜHFD, C. 62, S. 3 (2013), ss. 729-59, doi:10.1501/Hukfak_0000001724. KARAN Ulaş, Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2017. KARATEPE Şükrü, “İdarenin Takdir Yetkisi”, TİD, S. 392 (1991), ss. 63-119. KAYA Cemil, İdarenin Takdir Yetkisi ve Yargısal Denetimi, 2. b., İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2014. (Takdir Yetkisi) 292 ———, İdari Yargı Kararlarının Uygulanması Konusunda Danıştay’ın Yaklaşımı (İYUK Madde 28 Üzerine Bir İnceleme), İstanbul: Legal Yayınevi, 2013. (Kararların Uygulanması) ———, Kararlarından Hareketle Kamu Yararı Kavramına Danıştay’ın Bakışı, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2011. (Kamu Yararı) ———, “Türk İdare Hukukunda İcrai Olmayan İdari İşlemler”, GÜHFD, C. 9, S. 1-2 (2004), ss. 253-84. KESKİN Züleyha, Kamu Hizmetinde Eşitlik İlkesi, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2015. KÖKSAL Duygu, “İfade Özgürlüğüne Müdahalenin Amaç Dışı Kullanılması: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 18. Madde Uygulaması”, İfade Özgürlüğü Üzerine Makaleler: Uluslararası Kapanış Sempozyumu’na Katkı Kitabı, Ankara: Türk Yargısının İfade Özgürlüğü Konusunda Kapasitesinin Güçlendirilmesi AB-AK Ortak Projesi Yayını, 2017, ss. 284-286. 281-300. KÜNNECKE Martina, Tradition and Change in Administrative Law: An Anglo-German Comparison, Berlin; New York: Springer, 2007. MATHEWS Jud, “Proportionality Review in Administrative Law”, Contributions to Books. 9, 2017, https://elibrary.law.psu.edu/book_contributions/9/ (son erişim tarihi: 10.04.19). ———, “Proportionality Review in Administrative Law”, Proportionality Review in Administrative Law, ed. Susan Rose-Ackerman, Peter L. Lindseth, Blake Emerson, 2. b., Cheltenham, UK: Edward Elgar Publishing, 2017, ss. 405-20. MEMİŞ Emin, “İdari Yargısal Korunma Alanı ve Sınırları Bağlamında Gözlemler”, Danıştay ve İdari Yargı Günü 140. Yıl Sempozyumu, Ankara: Danıştay Yayınları, 2009, ss. 63-122. MERMUT Güler, “İptal Dâvalarının Şartı Olarak Kanuna Aykırılık”, İdare Hukuku ve İdari Yargı ile İlgili İncelemeler 1, Ankara: Danıştay Yayınları, 1976, ss. 294-329. METİN Yüksel, “Temel Hakların Sınırlandırılması ve Ölçülülük: Ölçülülük İlkesi Evrensel Bir Anayasal İlke Midir?”, SDÜHFD, C. 7, S. 1 (2017), ss. 1-74. MORREE Paulien Elsbeth de, Rights and Wrongs under the ECHR: The Prohibition of Abuse of Rights in Article 17 of the European Convention on Human Rights, Cambridge; Antwerp; Portland: Intersentia, 2016. OĞURLU Yücel, “Danıştay Kararları Işığında İdari Yargılama Usulünde Re’sen Araştırma İlkesi”, AÜEHFD, C. 2, S. 1 (1998), ss. 119-33. (Re’sen Araştırma İlkesi) ———, “İlk Örneklerinden Günümüze Danıştay’ın Ölçülülük İlkesine Yaklaşımı”, Danıştay ve İdari Yargı Günü 139. Yıl Sempozyumu, Ankara: Danıştay Yayınları, 2004, ss. 133-55. (Ölçülülük İlkesi) ———, “İngiliz ve Türk İdare Hukuklarında İdari Faaliyetin Denetlenmesinde Ölçülülük İlkesinin Rolü Hakkında”, AÜEHFD, C. 4, S. 1-2 (2000), ss. 147-80. (Ölçülülük İlkesinin Rolü) 293 OĞUZMAN Kemal, BARLAS Nami, Medeni Hukuk: Giriş, Kaynaklar, Temel Kavramlar, 16. b., İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2010. ONAR Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C. 1-3, 3. b., İstanbul: İsmail Akgün Matbaası, 1966. OVALIOĞLU Selin, “Danıştay Kararları Işığında Üstün Kamu Yararı”, Memleket Siyaset Yönetim, C. 10, S. 24 (2015), ss. 124-46. OYTAN Muammer, “Türkiye’de İdari Yargı Denetiminin Sınırları”, TİD, S. 366 (1985), ss. 17-56. (İdari Yargı Denetimi) ———, “Yargılamanın, Yargılama Teknikleri ile Sınırlandırılması”, I. Ulusal İdare Hukuku Kongresi, Birinci Kitap, İdari Yargı, 1991, ss. 149-58. (Yargılama Teknikleri) ÖRÜCÜ Esin, “Conseil D’etat: The French Layer of Turkish Administrative Law”, International and Comparative Law Quarterly, C. 49, S. 3 (2000), ss. 679-700, doi:10.1017/S0020589300064447. ———, “Kamu Hukuku – Özel Hukuk: Kavram ve Ölçüt Karmaşası”, İHİD, C. 12, S. 1- 3 (1991), ss. 303-16. ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 3. b., İstanbul: Filiz Kitabevi, 2017. ÖZDEMİR Selman, “Yerindelik Yasağı Kuralının İdarî Yargı Bakımından İncelenmesi”, Adalet Dergisi, S. 60 (2018), ss. 9-50. ÖZYÖRÜK Mukbil, İdare Hukuku Dersleri, Ankara, 1973. PAKUSCHER Ernst K., “The Use of Discretion in German Law”, The University of Chicago Law Review, C. 44, S. 1 (1976), ss. 94-109, doi:10.2307/1599262. PEKİNER Visalettin, “Yönetimde Yetkinin Saptırılması”, AİD, C. 1, S. 4 (1968), ss. 115- 28. RUMPF Christian, “Ölçülülük İlkesi ve Anayasa Yargısındaki İşlevi ve Niteliği”, Anayasa Yargısı Dergisi, C. 10 (1993), ss. 25-48. SAĞLAM Fazıl, Temel Hakların Sınırlandırılması ve Özü, Ankara: Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1982. SAYGI Samet, İptal Davalarında İhmal Kurumu: Fransız Örneğiyle Karşılaştırılmalı Bir İnceleme, (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Ankara: Hacettepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2017. SCHNEIDER Hans, “Alman İdare Sisteminde Modern Temayüller”, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, çev. Nermin Abadan, C. 9, S. 4 (1954), ss. 105-12, doi:10.1501/SBFder_0000000233. SCHWARTZ Bernard, French Administrative Law and the Common-Law World, Clark, N.J: Lawbook Exchange, 2006. SEÇKİN Sinan, ÜSTÜN Gül, “İdari İşlemlerde Takdir Yetkisi ve Gerekçe İlkesi”, MÜHF - HAD, C. 21, S. 2 (2015), ss. 509-34. 294 SEVGİLİ GENÇAY Fatma Didem, “Adsız Düzenleyici İşlemlerin Normlar Hiyerarşisindeki Yeri”, AÜHFD, C. 63, S. 2 (2014), ss. 397-417, doi:10.1501/Hukfak_0000001753. ———, “Fransız İdare Hukukunda Sorumlu Kamu Tüzel Kişisinin Belirlenmesi ve Tazmin Yükünün Sorumlular Arasında Paylaşımı”, Ankara Barosu Dergisi, S. 1 (2015), ss. 187-208. SEZER Abdullah, KIRIT Emrah, BOYAR Oya, Hukuk Devleti, İstanbul: Toplumsal Katılım ve Gelişim Vakfı Yayını, 2003. SEZGİNER Murat, “Dünden Bugüne Conseil d’État ve Danıştayın İnceleme ve Danışma Fonksiyonu”, Danıştay ve İdari Yargı Günü 149. Yıl Sempozyumu, Ankara: Danıştay Yayınları, 2017, ss. 101-32. (İnceleme ve Danışma) ———, “İdari İşlem - İcrailik - Ayrılabilir İşlem - Yargısal Denetim”, İÜHFM, C. 69, S. 1-2 (2011), ss. 241-50. ———, İdari İşlemlerde Amaç Unsuru Bakımından Hukuka Aykırılık, (Yayımlanmamış Doktora Tezi), Konya: Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 1991. (Amaç Unsuru) ———, İptal Davasının Uygulama Alanı Bakımından Ayrılabilir İşlem Kuramı, Ankara: Yetkin Yayınları, 2000. SINGH Mahendra P, German Administrative Law: In Common Law Perspective, Berlin, Heidelberg: Springer Berlin Heidelberg, 1985. ŞAHİN Cenk, “Kamulaştırma”, Günışığında Yönetim, ed. İl Han Özay, 3. b., İstanbul: Filiz Kitabevi, 2017, ss. 605-41. TAN Turgut, İdare Hukuku, 6. b., Ankara: Turhan Kitabevi, 2017. TANÖR Bülent, YÜZBAŞIOĞLU Necmi, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, İstanbul: Beta Basım Yayım Dağıtım, 2012. TAŞDELEN Okan, “Çelişkili Yargı Kararlarının Adil Yargılanma Hakkı Bağlamında Değerlendirilmesi”, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, S. 7 (2016), ss. 987-1024. TAŞDÖĞEN Salih, “Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri”, AÜHFD, C. 65, S. 3 (2016), ss. 937-66, doi:10.1501/Hukfak_0000001827. TAŞPINAR Sema, “Fiili Karinelerin İsbat Yükünün Dağılımındaki Rolü”, AÜHFD, C. 45, S. 1 (1996), ss. 533-72, doi:10.1501/Hukfak_0000000670. TEKİNSOY Mustafa Ayhan, “Anayasa Mahkemesinin Kamu Görevlilerinin Kişisel Sorumluluğu Konusundaki Yaklaşımının Muhtemel Sonuçları”, Ankara Barosu Dergisi, S. 1 (2013), ss. 19-55. TRUCHET Didier, “Fransız Danıştay’ı Kararlarında Kamu Yararı: Kaynağa ve Dengeye Dönüş”, Prof. Dr. A. Şeref Gözübüyük’e Armağan, ed. Turgut Tan, çev. Ender Ethem Atay, Ankara: Turhan Kitabevi, 2005, ss. 357-75. TÜZEMEN Şemsettin, “Fransa’da Danıştay ve İptal Davalarının Gelişimi”, Ankara Barosu Dergisi, S. 6 (1963), ss. 700-716. 295 UÇAR İsmail, “İdare Hukukunda Kamu Gücü Ayrıcalığı Kavramı ve Bir Kamu Gücü Ayrıcalığı Olarak Hukuka Uygunluk Karinesi”, GÜHFD, C. 20, S. 3 (2016), ss. 331-73. ULER Yıldırım, İdarî Yargıda İptal Kararlarının Sonuçları, Ankara: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1970. ULU Güher, İdari İşlemin Yetki Unsuru, Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2012. ULUSOY Ali, “Aralık 2016 Anayasa Teklifi Neler Getiriyor, Neler Götürüyor?”, 17.01.2017, http://www.anayasa.gen.tr/ulusoy-anayasa-degisikligi.pdf (son erişim tarihi: 10.04.19). (2016 Anayasa Teklifi) ———, “Danıştay’ın Yargılama Dışı Görevleri”, Danıştay ve İdari Yargı Günü 146. Yıl Sempozyumu, Ankara: Danıştay Yayınları, 2014, ss. 63-72. UMAR Bilge, YILMAZ Ejder, İsbat Yükü, 2. b., İstanbul: Kazancı Yayınları, 1980. UYANIK Halit, “İdare Hukukunun Eksen Kayması: İdarenin Üstünlüğünün Gerekçelendirilmesi Sorunu”, İÜHFM, C. 69, S. 1-2 (2011), ss. 1149-62. ÜLGEN Özen, “Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Niteliği ve Türleri”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S. 1 (2018), ss. 3-41. ÜSTÜN Ümit Süleyman, “Türk Vergi Hukukunda İdarenin Takdir Yetkisi”, SÜHFD, C. 14, S. 1 (2006), ss. 217-85, doi:10.15337/SUHFD.2017.174. YASİN Melikşah, İdari Yargılama Usulünde İspat, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2015. ———, “İmar Kanunu’nun 42. Maddesi: Anayasa Mahkemesinin İptal Kararı ve Yeni Düzenleme Hakkında Bir Değerlendirme”, MÜHF - HAD, C. 16, S. 3-4 (2010), ss. 377-96. YAŞAR Hasan Nuri, İdare Hukuku, 3. b., İstanbul: Der Yayınları, 2016. ———, İdari Yargı Kararlarının Etkinleştirilmesi Arayışında İdari Yargı İdari Yargıç Yargısal Emir, 2. b., İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2013. (Yargısal Emir) YAVAŞ Murat, “Medeni Yargılamanın Amacı Bağlamında İspat Yükü Kavramı”, MÜHF - HAD, C. 21, S. 2 (2015), ss. 741-62. YAYLA Yıldızhan, “Conseil d’État (Yapısı, İşlevi ve Yaklaşımı Üstüne)”, İHİD, C. 1, S. 1 (1980), ss. 79-86. ———, İdare Hukuku, 2. b., İstanbul: Beta Basım Yayım Dağıtım, 2010. ———, “İdarenin Takdir Yetkisi”, İÜHFM, C. 30, S. 1-2 (1964), ss. 201-11. ———, “Maksat Unsuru, Takdir Yetkisi ve Anayasa Mahkemesi”, İÜHFM, C. 30, S. 3- 4 (1964), ss. 1034-54. (Maksat Unsuru) YILDIRIM Turan, “Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri”, MÜHF - HAD, C. 23, S. 2 (2017), ss. 13-28. ———, “İdari İşlemler”, İdare Hukuku, ed. Turan Yıldırım, 7. b., İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2018, ss. 293-408. 296 ———, “İdari Yargı”, İdare Hukuku, ed. Turan Yıldırım, 7. b., İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2018, ss. 625-855. ———, “İdari Yargıda İçtihat Farklılıkları Sorunu ve Çözüm Önerileri”, Danıştay ve İdari Yargı Günü 149. Yıl Sempozyumu, Ankara: Danıştay Yayınları, 2017, ss. 137-53. ———, “Türkiye’nin İdari Teşkilatı”, İdare Hukuku, ed. Turan Yıldırım, 3. b., İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2012, ss. 4-278. ———, “Türkiye’nin İdari Teşkilatı”, İdare Hukuku, ed. Turan Yıldırım, 7. b., İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2018, ss. 3-121. YILDIZ Hayrettin, İdarenin Re’sen İcra Yetkisi, Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2019. YILMAZ Dilşat, “Alman İdare Hukuku’nda İdarenin Takdir Yetkisi ve Takdir Yetkisinin Yargısal Denetimi”, İÜHFM, C. 69, S. 1-2 (2011), ss. 1019-32. (Takdir Yetkisi) ———, İdari İşlemde Başvuru Yollarının Gösterilmesi, (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Ankara: Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2007. ———, İdari İşlemin İcrailik Özelliği, Ankara: Astana Yayınevi, 2014. YOKUŞ Sevtap, “Hak ve Özgürlüklere İlişkin Anayasal Hükümlerin Danıştay’ca Doğrudan Uygulanması”, İnsan Hakları Yıllığı, C. 19-20 (1997), ss. 197-213. YOUNGS Raymond, English, French & German Comparative Law, 3. b., Abingdon, Oxon; New York, NY: Routledge, 2014. ZABUNOĞLU Yahya Kazım, İdare Hukuku, C. 1-2, Ankara: Yetkin Yayınları, 2012. ZEVKLİLER Aydın, Medeni Hukuk: Giriş ve Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku, Aile Hukuku, 3. b., Ankara: Savaş Yayınları, 1992. ANAYASA MAHKEMESİ (anayasa.gov.tr) JURİX (jurix.com.tr) KANUNUM (kanunum.com) KAZANCI İÇTİHAT BİLGİ BANKASI (kazanci.com) LEGALBANK ELEKTRONİK HUKUK BANKASI (legalbank.net) LEXPERA (lexpera.com.tr) TÜRK DİL KURUMU (tdk.gov.tr) TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ (tbmm.gov.tr) UYAP BİLGİ BANKASI (emsal.danistay.uyap.gov.tr) 297