T.C. ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI MEDENİ USUL VE İCRA-İFLAS HUKUKU BİLİM DALI MEDENİ YARGILAMADA E-DURUŞMA YÜKSEK LİSANS TEZİ Anar MİRZAYEV BURSA – 2023 T.C. BURSA ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI MEDENİ USUL VE İCRA-İFLAS HUKUKU BİLİM DALI MEDENİ YARGILAMADA E-DURUŞMA YÜKSEK LİSANS TEZİ Anar MİRZAYEV ORCID:__________________________ Danışman: Doç. Dr. Cengiz Topel ÇELİKOĞLU BURSA - 2023 ÖZET Yazar adı soyadı Anar MİRZAYEV Üniversite Bursa Uludağ Üniversitesi Enstitüsü Sosyal Bilimler Enstitüsü Anabilim dalı Özel Hukuk Bilim dalı Medeni Usul ve İcra-İflas Hukuku Tezin niteliği Yüksek Lisans Tezi Mezuniyet tarihi 10.10.2023 Tez danışmanı Doç. Dr. Cengiz Topel ÇELİKOĞLU MEDENİ YARGILAMADA E-DURUŞMA 22 Temmuz 2020 tarihinde HMK’ya yapılan önemli değişikliklerden biri de, zamanın ve şartların gereği olan, ayrıca birçok usul ilkelerini ilgilendiren, ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla veya başka yerde duruşma icrasına ilişkin 149. maddeye yapılan değişikliktir. Eski hükümle mukayesede dikkat çeken nüans, taraflardan birinin rızasının aranması ile hakimin resen tanık, bilirkişi, uzman ve belirli hallerde ilgilileri bu usul ile dinlemesi hususu idi. Bu dinlenilme usulü, 2021 tarihli “Hukuk Muhakemelerinde Ses ve Görüntü Nakledilmesi Yoluyla Duruşma İcrası Hakkında Yönetmelik” te, “e-duruşma” olarak adlandırılmıştır. Duruşma, usul ilkelerinin tezahür ettiği ve adil yargılamanın esas araçlarından biri olduğu gibi, onun gelişiminin bir sonraki evresi, teknolojik boyutu olan e-duruşmanın da incelenmesi ve araştırılması önemlidir. Zira, e-duruşmanın kendine özgü özelliklerinin bilinmesi, usul-şekil şartlarının düzenlenmesi, uygulamada oluşabilecek hukuki ve teknik sorunların çözülmesi ve gelişim yönlerinin belirlenmesi için şarttır. Mukayeseli hukukta e-duruşmanın uygulanmasında, farklı hukuki ve teknolojik deneyimler bulunmaktadır. Bunlar hukuk sistemimizdeki muadilinin ve ilgili düzenlemelerin anlaşılıp değerlendirilmesi bakımından dikkate alınmalıdır. E-duruşma ilk derece yargılamasında kullanılan yeni bir iletişim ve müzakere aracı olarak elektronik ortam ve bilişim teknolojilerine bağlı olup bir yapay zeka ürünüdür. Çalışmamızda bu yeni araç hem hukuki hem de teknolojik alan üzerinden incelenip araştırılmıştır. Bu ikili inceleme yöntemiyle, e-duruşma kurumunun kanun koyucu, katılımcılar, hakim ve mahkeme personeli yönünden ele alınması yanında, ilgili teknolojinin geliştirilmesi ve doğru kullanılmasına yardım edilmesi amaçlanmıştır. E-duruşma ülkemizde yenidir, dünya genelinde ise bir süredir farklı düzenlerde uygulanmaktadır. Onun henüz gelişme aşamasında olması ve teknolojinin inkişaf hızının yanı sıra hukuk sisteminin yapay zekaya güveninden kaynaklı olarak, Türk Hukuk Sisteminde bu kurumdan daha fazla yararlanılması gerektiğini düşünüyoruz. Bu açıdan, Çalışmamızın e-duruşma aracının tahkikat dışında diğer yargılama safhaları ve hatta kanun yollarında da kullanılmasının düşünülmesine katkı sağlayabilmesini ümit ediyoruz. Anahtar kelimeler: Elektronik ortam, yapay zeka, e-duruşma, ses ve görüntü nakli. i ABSTRACT Name and Surname Anar MIRZAYEV University Bursa Uludag University Institution Institute of Social Sciences Field Private Law Subfield Civil Procedure and Enforcement-Bankruptcy Law Degree awarded Master Date of degree awarded 10.10.2023 Supervisor Assoc. Prof. Cengiz Topel CELIKOGLU E-HEARING in CIVIL JURISDICTON One of the important amendments made to the Turkish Code of Civil Procedure on 22 July 2020 is the amendments made to article 149, which is required by the deadlines and provisions, as well as many procedural obligations, through audio and video transmission or elsewhere. The remarkable nuances in comparison with the old provision were that the consent of one of the parties was sought and the judge ex officio listened to the witnesses, experts, experts and in certain cases, the relevant parties with this method. This hearing method is named as “e-hearing” in the 2021 “Regulation on the Execution of Hearings by Transmission of Audio and Video in Civil Procedures”. As the hearing is one of the main tools of the fair trial, where the procedural principles are manifested, it is important to examine and research the e-hearing, which is the next stage of its development and its technological dimension. Because, knowing the specific features of the e-hearing is essential for arranging the procedural-form conditions, solving the legal and technical problems that may occur in practice, and determining the development directions. There are different legal and technology experiences in the application of e-hearing in comparative law. These should be taken into account in order to understand and evaluate the equivalent and related regulations in our legal system. E-hearing is a new communication and negotiation tool used in first instance proceedings, it is connected to electronic media and information technologies and is an artificial intelligence product. In our study, this new tool has been examined and researched in both legal and technological fields. With this dual review method, it is aimed to help the e- hearing institution in terms of legislator, participants, judges and court personnel, as well as to help develop the relevant technology and use it correctly. E-hearing is new in our country, and it has been practiced in different ways around the world for a while. We think that this institution should be utilized more in the Turkish Legal System because it is still in the development stage and the speed of development of technology, as well as the legal system's trust in artificial intelligence. In this respect, we hope that our study will contribute to the consideration of the use of the e- hearing tool in other stages of trial and even legal remedies, apart from the investigation. Keywords: Electronic environment, AI, e-hearing, audio and video transmission. ii İÇİNDEKİLER ÖZET.................................................................................................................................. i ABSTRACT ...................................................................................................................... ii İÇİNDEKİLER ................................................................................................................ iii KISALTMALAR ............................................................................................................. vi GİRİŞ ................................................................................................................................ 1 BİRİNCİ BÖLÜM YARGILAMADA DİJİTALLEŞME I. YAPAY ZEKA VE KAVRAMSAL - TEKNOLOJİK GELİŞİMİ .............................. 3 A. Yapay Zeka Kavramı Hakkında Genel Bilgiler ...................................................... 4 B. Yapay Zekanın Ulaştığı Seviye ............................................................................... 6 II. YAPAY ZEKANIN HUKUKİ REJİMİ ...................................................................... 8 A. Yapay Zekanın Farazi Kişiliği ................................................................................. 9 B. Yapay Zekanın Hukuki Sorumluluğu .................................................................... 10 III. HUKUK YARGILAMASINDA DİJİTALLEŞME İHTİYACI .............................. 12 A. Yargı ve Dijitalleşme ............................................................................................. 13 B. Holografik Yargıya Doğru Gelişim ....................................................................... 17 C. Dijitalleşmede Uygulama Yöntemleri ve Seçenekleri ........................................... 22 İKİNCİ BÖLÜM E-DURUŞMANIN KAVRAMSAL ÇERÇEVESİ I. GENEL OLARAK YARGILAMA VE DURUŞMA İCRASI ................................... 29 II. YARGILAMADA E-DURUŞMA İŞLEM VE EYLEMİ ......................................... 35 A. E-Duruşma Terimi ................................................................................................. 36 B. E-Duruşmanın Hukuki ve Fiili Unsurları .............................................................. 40 1. Elektronik Devlet ................................................................................................ 40 2. E-Adalet ve Elektronik Adli İletişim .................................................................. 41 3. E-İmza ve Elektronik Belge ................................................................................ 43 C. E-Duruşmanın Teknik Boyutu ................................................................................ 46 1. E-Duruşma Yönteminin Gelişimi ........................................................................ 46 2. E-Duruşmanın Altyapısı ...................................................................................... 48 a. Sistem Standartları ............................................................................................... 48 iii b. Sistemin Kurulması ve İşletilmesi ....................................................................... 52 3. E-Duruşma Uygulamasının Sistemsel Gelişme Yönleri ..................................... 54 D. E-Duruşmanın Yargılamaya Katkı ve Etkileri ....................................................... 57 1. Usuli İşlemlerin Tesis Şekli Yönünden .............................................................. 57 2. Yargılamaya Yön Veren Usul İlkelerini Etkinleştirmesi Yönünden .................. 63 a. Doğrudanlık İlkesi ile İlişkisi .............................................................................. 64 b. Hukuki Dinlenilme Hakkı ile İlişkisi .................................................................. 67 c. Aleniyet İlkesi ile İlişkisi .................................................................................... 70 d. Sözlülük İlkesi ile İlişkisi ................................................................................... 73 e. Usul Ekonomisi İlkesi ile İlişkisi ........................................................................ 75 f. Tasarruf İlkesi ile İlişkisi ..................................................................................... 77 g. Yargılamanın Hakim Tarafından Sevk ve İdaresi ile İlişkisi ............................. 78 III. E-DURUŞMAYA İLİŞKİN NORMATİF DÜZENLEMELERİN GELİŞİMİ ....... 79 A. E-Duruşmanın Türk Hukukunda Düzenlenişi ........................................................ 79 B. Mukayeseli Hukukta E-Duruşma Düzenlemeleri ................................................... 84 1. Almanya .............................................................................................................. 86 2. Avusturya ............................................................................................................ 88 3. İsviçre .................................................................................................................. 89 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM HUKUK YARGILAMASINDA E-DURUŞMA PROSEDÜRÜ I. E-DURUŞMA TERTİBİ ............................................................................................ 93 A. E-Duruşma Şartları ................................................................................................ 94 1. Şekli Şartlar ........................................................................................................ 95 a. Tarafların Başvurusuyla E-Duruşma İcrası Yönünden ....................................... 95 (1). Tarafların Rızası ve İsteği ................................................................................ 95 (2). Gerekçe ve Başvuru Süresi .............................................................................. 98 b. Resen E-Duruşma İcrası Yönünden .................................................................. 100 2. Maddi Şartlar ..................................................................................................... 103 a. Mekânsal Uygunluk .......................................................................................... 103 b. Teknik Yeterlik ................................................................................................. 105 B. Şekli-Maddi Şartların Mahkemece İncelenmesi ve Gerekli Kararın Verilmesi ... 108 C. E-Duruşmaya Katılım ........................................................................................... 115 1. E-Duruşmaya Katılabilecek Kişiler ve Yükümlülükleri ................................... 117 iv a. Katılabilecek Kişiler ......................................................................................... 117 (1). Taraflar ve Vekilleri ....................................................................................... 117 (2). Tanıklar .......................................................................................................... 120 (3). Bilirkişi ve Uzmanlar ..................................................................................... 121 (4). İlgililer ............................................................................................................ 122 (5). Cumhuriyet Savcısı ........................................................................................ 123 (6). Fer’i Müdahil ................................................................................................. 123 b. E-Duruşmaya Katılanların Yükümlülükleri..................................................... 124 2. E-Duruşma Uygulamasında Karşılaşılabilecek Sorunlar ................................. 126 D. E-Duruşmanın Kayıt Altına Alınması ve Kayıtların Muhafazası ........................ 129 II. E-DURUŞMA İCRASI ........................................................................................... 135 A. İlkderece Yargılamasında E-Duruşma ................................................................. 136 1. Çekişmeli Yargılamada E-Duruşma İşlemleri .................................................. 137 a. Taraflar ve Vekilleri ile Taraf Yardımcılarının Dinlenilmesi ........................... 139 (1). Öninceleme Aşamasında ................................................................................ 139 (2). Tahkikat Aşamasında ..................................................................................... 145 (3). Sözlü Yargılama – Hüküm Aşamalarında ...................................................... 149 b. Tanık ve Bilirkişi Dinlenilmesi ........................................................................ 151 2. Çekişmesiz Yargılamada E-Duruşma İşlemleri ................................................ 156 a. Başvurucu ve İlgililerin Dinlenilmesi ............................................................... 158 b. Tanık-Bilirkişi Dinlenilmesi ............................................................................. 162 B. HMK’nın E-Duruşma Hükümlerinin Üstderece Yargılamasında Uygulanırlığı .. 166 1. İstinaf Duruşması Yönünden............................................................................. 168 2. Temyiz Murafaası Yönünden ............................................................................ 173 C. HMK’nın E-Duruşma Hükümlerinin Tahkim Yargılamasında Uygulanması ..... 177 1. Tahkim Yargılaması ve Duruşma İcrası ............................................................ 178 2. Tahkim Yargılamasında E-Duruşma ................................................................. 182 SONUÇ ......................................................................................................................... 188 KAYNAKÇA ................................................................................................................ 196 v KISALTMALAR AD : Adalet Dergisi AEC : Axis Experience Center AY : Anayasa BİOS : Basic Input Output System Bkz. : Bakınız CAHAI : Ad hoc Committee on Artificial Intelligence CD : Compact Disc CPU : Central Process Unit DVD : Digital Versatile Disc E. : Esas HMCTS : His Majesty's Courts and Tribunals HMK : Hukuk Muhakemeleri Kanunu IBM : International Business Machines IP : Internet Protokol ISTAC : İstanbul Tahkim Merkezi IYS : İleti Yönetim Sistemi K. : Karar KEP : Kayıtlı Elektronik Posta LFG : Legal Frame Group md. : Madde MERNİS : Merkezi Nüfus İdaresi Sistemi MK : Medeni Kanun RAM : Random Access Memory ROM : Read Only Memory SEGBİS : Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi SMM : Serbest Meslek Makbuzu TAKPAS : Tapu ve Kadastro Paylaşım Sistemi UYAP : Ulusal Yargı Ağı Projesi vi GİRİŞ Günümüzde modern hayatı internetsiz veya akıllı telefonsuz, tablet ve bilgisayarsız hayal etmek imkansızdır. Bilişim teknolojisinin gelişim hızı, boyutları ve sağladığı kolaylıklar artık çok az insanı şaşırtabilir. Bilgi ve iletişim teknolojisi farklı işlemleri, erişimi basitleştiriyor ve hızlandırıyor. Genel anlamda yapay zekanın avantajları ile dezavantajlarını kıyaslamak güçtür. Ama bunun olumsuz yönde kullanılması faktörü de var ve maalesef bu haller bizleri bazen yeni sorunlarla karşılaştırıyor. Yine de yapay zekaya bağlı farklı çözüm araçları yardımcı olabilir. Çok çeşitli ve hemen hemen her alanı kapsayan değişik elektronik, akıllı uygulamalar ve yazılım teknolojisinin gelişimi, günümüz şartlarıyla ilgili olarak ortaya çıkıyor veya güncelleniyor. İçinden geçtiğimiz dönemde ise tüm ülkeleri kapsayan Covid-19 Salgın’ı, çeşitli yasaklar, zaman zaman kısıtlamalar devam ediyor. Ama bu durum ve teknolojinin şu anda ulaştığı seviye tüm alanlarda, konumuzla ilgili olarak medeni yargılamada da birçok inovasyon ortaya çıkardı ve olumsuz durumu avantaja dönüştürme için tetikleyici oldu. Bilişim alanındaki gelişmeleri takip ederek yapılan çeşitli teknolojik ve akıllı uygulamaların yargı alanında kullanılması, bu hizmetin hızlandırılması ve iyileştirilmesi için yapılan reform çalışmalarıyla gerçekleşmiş oldu. Çalışmaların Covid-19 Salgın’ı öncesi ve sonrası şeklinde ikiye ayrılması doğru olur. Çünkü bahsedilen Salgın faktörü adliyelerin kapanmasına, fiziki oturumların yerini sesli ve görüntülü anlık iletişimin almasına yol açtı. Akabinde bu gelişimin daha hızla ilerlemesinin desteklenmesinin zaruri olduğunu da kanıtlamış oldu. Salgın öncesi yargıya yapay zeka teknolojilerinin entegrasyonu genel olarak elektronik devlet, ulusal yargı ağı, elektronik imza, elektronik belge gibi yönlerde gelişmeğe başladı ve bu yön her ülkede farklı zamanlarda, benzer uygulamalar üzerinden gerçekleşti. Burada devletin maddi kaynakları, teknolojik gelişim durumu, fiziki altyapı ile bu alanda eğitim reformu, elektronik ortamın teşviki, önemli faktörlerdir. Yargıda dijitalleşmenin bir görünüm biçimi olan e-duruşma, hemen hemen tüm bu yönde gelişmekte olan ülkelerde ilk olarak ceza yargılamasında uygulanmaya başladı. Buna, 1 kamuya bağlı kurumlarda elektronik altyapı ve güven ortamı neden olmuştur. Medeni yargılamada ise tetikleyici faktör Salgın, onun sonuçları ve usulü düzeni sağlamak için yürütülen teknolojik çözüm girişimleri oldu. Artık, e-duruşma veya anlık ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla duruşma hem hukukumuz, hem de Kıta Avrupası hukuk sistemine bağlı diğer ülkelerde henüz çok yeni olmasına rağmen hızla gelişmektedir. Tabii ki burada önemli unsurlar - yapay zeka ve elektronik ortamdır. Konu olarak yeni olması, hızla gelişmesi ve değişime açık olması, yapay zekanın hukuki boyutunun incelenip araştırılmasını güçleştirmesine karşın, bu alanda akademik çalışmalara ihtiyaç vardır. Bu yönde hukukçular ve diğer ilgililer tarafından yapılan çalışmalar, e-duruşmanın farklı ülkelerde uygulanma şekilleri ve medeni yargıya entegre edilmesi yollarını ortaya koymuştur. Çalışmamızda, şu ana kadar oluşan yerli ve başlıca yabancı literatürden yararlanarak, hukuk düzenimizde yer alan ilgili kuralları inceleyip hukuk yargılamasında e-duruşmanın hukuki rejimini ve gelişme yönlerini ortaya koymaya çalışacağız. Medeni yargılamada e-duruşma, idare tabanlı elektronik ortama entegre olmakla, bulundukları yerden, aynı anda ses ve görüntü nakledilmesiyle taraf ve ilgililerin usul işlemlerini yapabilmeleridir diyebiliriz. E-duruşmanın tüm olumlu ve olumsuz yönlerinin belirlenmesini çalışmamızda aktarmaya çalışacağız. Tez çalışmamız üç bölümden oluşmuştur. Öncelikle medeni yargılamada yapay zekanın kullanılması, dijitalleşmeye olan ihtiyaçla ve hukuki durumu ile başlayacak, modern elektronik ortamı inceleyeceğiz. Akabinde genel olarak duruşma ve e-duruşma işlemi, eylemi, teknik özellikleri, faydaları, usul ilkeleri ve mukayeseli hukuk yönünden tespitlerimizi aktaracağız. Son bölümde ise, Türk hukukunda mevcut yargılama bakımından e-duruşmanın şartları, usulü, onun hukuk yargılama türlerinde, kollarında ve aşamalarında icrası, uygulanması, ayrıca ulaştığımız sonuçları açıklayacağız. 2 BİRİNCİ BÖLÜM YARGILAMADA DİJİTALLEŞME I. YAPAY ZEKA VE KAVRAMSAL - TEKNOLOJİK GELİŞİMİ Yapay zekanın toplumda mevcut olan tüm alanlarda uygulanması ve kullanılması şüphesiz ki onun gelişiminin şu aşamasında en tartışmalı mevzulardan biridir. Örneğin, vatandaşlar vergi ve sosyal güvenlik alanında yapay zekaya karşı değiller; ancak aynı zamanda özellikle kamu sektöründe olası bir iş kaybından korkuyorlar. Bu veya benzeri bakışlara dayanarak, yapay zekanın modern toplum için önemine rağmen, çok sayıda ülkelerde bu kavramın mevzuattaki yasal tanımı uzun süre verilmemiştir 1. Öğretide yapay zeka kavramına farklı bakış açıları mevcuttur ve bu tanımın yorumlanmasına yaklaşım büyük ölçüde bu kavramın geliştirilme amaçlarına bağlıdır. Yapay zeka kısaca, yapay oluşturulmuş bir karmaşık sibernetik bilgisayar, yazılım donanım sistemi, algoritma olarak ifade edilmektedir 2, Bu kavram bir görüşe göre, tamamen veya kısmen özerk, kendi kendini organize eden bilgisayar yazılımı, sanal veya siber fiziksel biyosibernetik donanım olarak 3; diğer bir görüşe göre ise, özel cihazlar ve teknolojiler yaratmayı amaçlayan farklı bir dizin olarak; tanımlanmıştır 4. Görüldüğü üzere, yapay zeka günlük hayatımızda sıklıkla kullanılmasına rağmen çok sayıda çoğumuza yabancı gelebilecek terimlerle ifade edilecek bir anlama sahiptir. Düşünüyoruz ki, e-duruşma bir yapay zeka ürünü, yargılamada dijitalleşme sonucunda oluştuğu için, yapay zeka ve elektronik ortam hakkında bazı temel bilgilerin, hukuki boyutlar ve yargılamada teknolojinin gelişimlerin aktarılması yararlı olacaktır. Bu kısa ve 1 Roman Poskryakov, “The Use Of Artificial Intellıgence İn Judicıal Work”, Oqarev-Online (Erişim 08 Kasım 2021). 2 Daha İyi Yargı Derneği (DİYD), “Daha İyi Yargı İçin Yapay Zeka Vizyonuna ve Özeleştiriye Çağrı” Dahaiyiyargi (Erişim 08 Kasım 2021). 3 Gökhan Erdoğan, “Yapay Zeka ve Hukukuna Genel Bir Bakış”, Adalet Dergisi, 6/66 (Mayıs 2021), 123. 4 Poskryakov, “The Use Of Artificial Intellıgence”, 2; Zafer Zeytin - Eray Gençay, "Hukuk ve Yapay Zekâ: E-Kişi, Mali Sorumluluk ve Bir Hukuk Uygulaması". Türk-Alman Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1/1 (Ekim 2019), 43; Başak Bak, "Medeni Hukuk Açısından Yapay Zekânın Hukuki Statüsü ve Yapay Zekâ Kullanımından Doğan Hukuki Sorumluluk", Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, 1/35 (Temmuz 2018), 213. 3 temel bilgiler genel olarak elektronik yazılım sistemi ve onun nasıl çalıştığı hakkında bir fikir oluşturacaktır. Ayrıca, yapay zeka çok büyük, teknolojiye bağlı ve hızla gelişen bir alan olduğundan, alanın e-duruşmaya bağlantılı hususları üzerinden aktarılmasında kolaylık sağlayacaktır. A. Yapay Zeka Kavramı Hakkında Genel Bilgiler Yapay zeka, genel olarak belertilecek olursa, muayyen bir problemin çözümünde izlenecek olan yol, yani algoritmadır. Burada algoritma terimi, bir amaca ulaşmak için yapılan, tasarlanan yol olarak anlaşılır. Yapay zeka algoritmalarının özel bir hususu, gerçek dünya unsurlarını dijital platforma taşıyan yazılımsal ihtimaller olarak da ifade edilir. Algoritmalar ise denetimli, denetimsiz ve güçlendirmeli öğrenme olmak üzere üç kategoride uygulanır 5. Yapay zekanın yaygın olarak kullanıldığı ve e-duruşmanın uygulanmasında esas vasıta olan bilgisayar, akıllı telefon ve benzeri aygıtlar hakkında aktarılması gereken, önemli bilgiler kanımızca şunlardır: Bilgisayarın beyni, yani denetim, bellek, komut besleme birimi vd. ana işlemcilerin onun içinde yer aldığı elektronik devre - merkezi işlem birimi (CPU) olarak isimlendirilir. Sistem yazılımı - kullanıcının doğrudan ilişkide bulunduğu işletim yazılımıdır. İşlevi sağlayan, içeriği değiştirilmeyen, temel programların yer aldığı bellek - salt okunur bellektir (ROM). Bilgisayarda başlatılması ve veri aktarılmasını sağlayan program BİOS (Basıc İnput/Output System) olarak adlandırılır. Diğer bir önemli olan rastgele erişim belleği (RAM) – çok hızlıdır ve bilgisayar yalnız çalıştığı sürede bilgileri depolayan bir bellektir. Uygulama yazılımları, yazılım programlarıdır; çevre giriş ve çıkış (input ve output) birimleri 6 ise bilgisayarın dış ortam ile bağlantısını sağlarlar 7. 5 Erdoğan, “Yapay Zeka ve Hukukuna Genel Bir Bakış”, 125, 126. 6 Mine Erturgut, Medeni Usul Hukukunda Elektronik İmzalı Belgelerin Delil Olarak Değerlendirmesi (Ankara: Yetkin Yayınları, 2004), 26, 27; Onur Oğlakçıoğlu, Medeni Usul Hukuku Yönünden Elektronik Adli İletişim "Uyap Kapsamında Davaların Yürütülmesi” (İzmir: Güncel Hukuk Yayınları, 2008), 5. 7 İletişimi sağlayan internet, bilgisayarlar arası veri iletişiminin kurallarını düzenleyen iletişim protokolünü (TCP/IP) kullanarak farklı bölgelerin, eyaletlerin, bilimsel kuruluşların ağlarını tek bir ortak ağda birleştiren küresel bir bilgisayar ağıdır. İnternete erişirken, bir internet sağlayıcısının hizmetlerini kullanırız. Sağlayıcı, istemcileri, sağlayıcı ağının ve aynı zamanda interneti oluşturan tüm birbirine bağlı ağların bir parçası haline gelen kendi ağına bağlar. Her internet kullanıcısının, kendisini ağa bağlamak için belirli bir sağlayıcı ile anlaşması vardır. Buna karşılık, sağlayıcılar ağlarının bağlantısını müzakere eder ve bu, internete bağlı tüm bilgisayarlarla mesaj alışverişi yapmanızı sağlar. Her bilgisayarın benzersiz bir adı vardır. Her adres 4 Yapay zekâ kavramı İngilizce “artificial intelligence” olarak ifade ediliyor, kavramın çıkış yılı olarak 1956, yaratıcısı ise Amerikalı bilgisayar bilimcisi John McCarthy olarak tespit edilmiştir. Terim olarak İngilizceden doğrudan tercüme yaparsak yapay zekayı "doğal olmayan eğitimli zihinler" olarak anlamak gerekiyor. Genel olarak ise insan benzeri zekâyı taklit eden şey olarak ifade edilebilir. Günümüzde yapay zekânın kullanıldığı teknolojiler tıptan hukuka, sanayinden hizmet sektörlerine kadar çok geniş bir alanda görülmektedir 8. İnsanlar tarafından yapılan, insan zekâsına benzer çalışabilen yapay zekâ, algıladığı olguları nitelendirebilen, akabinde değerlendirme yapabilen, sonuçta ise karar verebilen ve uygulayabilen robotik bir sistemi oluşturuyor. Zira, bu şeyleri insanlardan daha hızlı ve iyi yapar hale gelmektedir 9. Yapay zekânın makine öğrenimi ve derin öğrenme olmakla iki öğrenme türü belirlenmiştir. Makine öğrenimi en çok bilinendir ve yapay zekanın insan gibi öğrenmesi, kendini geliştirmesi yöntemidir. Burada bilgisayar binlerce örneği inceleyerek daha zeki hale geliyor. Derin öğrenme ise yeni bir teknik olmakla, makine öğreniminden doğan, daha büyük soruları çözmeye yönelik “biq data” ile ilişkilendiriliyor 10. Yapay zekanın öğretide bilinen dört türü bulunmaktadır. İlk tür, tepki veren yapay zeka olarak nitelendirilmiş ve tek bir alanda uzmanlaşmıştır. İkinci tür sınırlı hafızaya, geçmişte olan tüm bilgilere ve programlamış becerilere sahip olup, onları uygun kararlar almakta ve bu kararları düzgün bir biçimde uygulamakta kullanmaktadır. Üçüncü tür ise zihin teorisi olarak tanımlanmış ve insan duygu, ayni zamanda düşüncelerini anlayabilen ve ilişkiye geçebilen zeka türüdür. Son ve en gelişmiş ise kendi varlığının farkında olan dört nokta ile ayrılmış sayıdan oluştuğu bir IP adresleri sistemidir. Her sayı ise 0-255 aralığında olmalıdır. Verilerin depolanması için optik, opto-elektronik ve elektronik saklayıcılar kullanılıyor. Bunlar arasında esas fark olarak optik saklayıcılarda veri işlemenin mümkün olmasıdır. Keza optik saklayıcılardaki veriler, bilgiler yalnız fotokopi yoluyla çoğaltılabilir (Erturgut, Medeni Usul Hukukunda Elektronik İmzalı Belgelerin Delil Olarak Değerlendirmesi, 28). 8 Zeytin - Gençay, "Hukuk ve Yapay Zekâ: E-Kişi, Mali Sorumluluk ve Bir Hukuk Uygulaması, 42; Bak, "Medeni Hukuk Açısından Yapay Zekânın Hukuki Statüsü ve Yapay Zekâ Kullanımından Doğan Hukuki Sorumluluk", 212. 9 T.C. Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı (STB), “Ulusal Yapay Zeka Stratejisi 2020-2025” (Erişim 10 Kasım 2021); Erdoğan, “Yapay Zeka ve Hukukuna Genel Bir Bakış”, 124. 10 Armağan Ebru Bozkurt Yüksel, “Robot Hukuku”, TAAD, 7/29 (Ocak 2017), 89; Bak, "Medeni Hukuk Açısından Yapay Zekânın Hukuki Statüsü ve Yapay Zekâ Kullanımından Doğan Hukuki Sorumluluk", 213. 5 yapay zekâ olarak adlandırılmaktadır. Bu tür aynı zamanda da başkalarının duygularını öngörebilir, soyut çıkarımlar yapabilir, son derece zeki ve kendi varlığının bilincine sahiptir 11. Kanaatimce şimdiki zamana dek yapay zeka, ona yüklenen bilgiler üzerinden insanı taklit etmiş ve onlardan kaynaklanarak kendi alanına bağlı kalmakla gelişmiştir. Bu gidiş izleminde yapay zeka geliştikçe onun farklı türleri, özellikleri ve uygulama alanları oluşmaktadır. Biraz daha ileri gidersek, yapay zekanın artık taklit değil, kendi kişiliği ortaya çıkabilir. Çünkü aynen uzayla kıyaslarsak; orada olduğu gibi, yapay zekayı da sonu gözükmeyen galaksiye benzetebiliriz. Bunu kanıtlamak için ise onun günümüze dek ulaştığı seviye ve gelecekte beklenen uygulama alanlarına bakmak yeterlidir. B. Yapay Zekanın Ulaştığı Seviye Gelişimi sayesinde, büyük hacimde veriyi tüketen yapay zeka, sonradan senaryolar ve hikayeler yazabilmekte; müzik besteleyebilmekte; görüntüler oluşturabilmektedir. Dil işleme teknolojileri kullanılarak ise, bilgisayarlar ile insan benzeri konuşmalar yapılabilmektedir. Hatta ikna edebilme seviyesine ulaşan sistemler sayesinde, başta siyasetçiler, avukatlar, diplomatlar olmak üzere, ikna esaslı mesleklerin uygulayıcıları onun çalışma esaslarını kontrol etmektedirler. Yapay zekanın en tehlikeli kullanımı ise maalesef savaş teknolojilerinin geliştirilmesi alanında meydana gelmektedir 12. 2020 yılı itibariyle Avrupa Konseyinin bünyesinde yapay zekalı dijital sistemleri ve uygulama sonuçlarını değerlendiren Yapay Zeka Ad Hoc Komitesi (CAHAI) kurulmuştur. Akabinde, 2021 yılında ise alt çalışma grubu olan Legal Framework Group (LFG) ile tavsiye kararları, rehberler gibi düzenlemeleri yayınlamak üzere çalışmaya başlamıştır 13. 11 DİYD, “Daha İyi Yargı İçin Yapay Zeka Vizyonuna ve Özeleştiriye Çağrı” (Erişim 10 Kasım 2021); Bak, "Medeni Hukuk Açısından Yapay Zekânın Hukuki Statüsü ve Yapay Zekâ Kullanımından Doğan Hukuki Sorumluluk", 213, 214. 12 Daha İyi Yargı Derneği (DİYD), “Yargıda Dijitalleşme Raporu” (Erişim 09 Kasım 2021); Karim Benyekhlef vd., E- Access To Justıce, (Ottawa: University of Ottawa Press, 2016), 22; Erdoğan, “Yapay Zeka Ve Hukukuna Genel Bir Bakış”, 127, 128. 13 DİYD, “Yargıda Dijitalleşme Raporu”; Benyekhlef vd., E- Access To Justıce, 23. 6 Yapay zeka her geçen gün gelişiyor. Günümüz itibarıyla, 60’tan fazla ülkenin bu husustaki stratejisini açıkladığı görülmektedir. Yapay zekanın ekonomik getirileri birçok ülkeyi kapsayan küresel bir yarışın başlamasına esas olmuştur. ABD, Güney Kore ve Çin 2016; Kanada, Japonya ve Singapur 2017; Almanya, Fransa, Hindistan ve Birleşik Krallık 2018; Rusya ise 2019 yılında ulusal yapay zeka stratejilerini yayımlayan başlıca ülkelerdir. Türkiye’nin ise 2021-2025 yıllarını kapsayan stratejisi mevcuttur ve burada yapay zeka uzmanlarını yetiştirmek, bu alanda istihdamı artırmak, araştırma, girişimcilik ve yenilikçiliği desteklemek, kaliteli veri ve teknik altyapıya erişim imkanlarını geliştirmek, sosyoekonomik uyumu hızlandıracak düzenlemeleri yapmak, uluslararası düzeyde iş birliklerini güçlendirmek, iş gücü dönüşümünü hızlandırmak gibi stratejik öncelikleri belirlenmiştir 14. Hukuk teknolojileri bakımından yapay zekanın ulaştığı seviye hakkında öğretide üç grup belirlenmiştir. 1.0 olarak nitelendirilen ilk grupta, mevcut sistemi destekleyen teknolojiler yer almaktadır. Örnek olarak, bir insan tarafından doldurulması zaman alabilecek belgelendirme sürecini şablon üzerinden kısa zamanda oluşturan PerfectNDA belge otomasyon yazılımı veya IBM tarafından geliştirilen, dünyanın ilk yapay zekalı avukat asistanı olarak bilinen Ross, benzer diğer yazılım olan Legal Analtyicst gösterebiliriz 15. Hukuk teknolojisi 2.0 mevcut sistemdeki analoglarının yerini alabilen teknolojidir. Bu teknoloji, vatandaşların çevrimiçi olarak avukatlarla daha verimli bağlantı kurmasını veya bazı durumlarda avukatla görüşme ihtiyacını da azaltarak hukuki sorunlarını çözme imkânı sunmaktadır. Örneğin, Flightright gibi, Allright, My-Right, BankRight veya SmartLaw gibi; bu sonuncusu ayni zamanda bir tasarımla hukuki belge hazırlamaya yardımcı olmaktadır. Akabinde 3.0 ise adalet yaratmaya yönelik teknolojidir. Örnek olarak, mahkemede hakim yerine hüküm vermek üzere geliştirilen derin öğrenme algoritması ile tasarlanan yapay zeka İngiltere, Estonya ve Amerika’da bir süredir kullanılmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ile yapılan bir başka 14 STB, “Ulusal Yapay Zeka Stratejisi 2020-2025”; DİYD, “Yargıda Dijitalleşme Raporu”. 15 Buket Abanoz, “Hukuki Bilgiye Dijital Erişim”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 26/1 (Haziran 2020), 195, 196; Zeytin - Gençay, "Hukuk ve Yapay Zekâ”, 43. 7 çalışmada da yapay zekanın verdiği beş karardan dördünün hakim kararlarıyla aynı olduğu tespit edilmiştir 16. Türkiye’de ise birinci nesil hukuk teknolojilerinin sayısı son dönemde artmaktadır. Örneğin; Hukuk (Büro) Otomasyon Sistemleri, Mevzuat Mobil Uygulamaları, Karar Arama Motorları, Hukuki Forum Siteleri, UYAP, Celse, Nöbetçi Avukat Uygulaması, e- Tahsilat, TAKPAS, MERNIS, KEP, İYS, e-Devlet, e-Noter, e-Şifre, e-Haciz, e-Nabız, e- SMM ve nihayetinde de e-duruşma gibi. İkinci ve üçüncü nesil hukuk teknolojisinin ise Türkiye’de kayda değer bir kullanımı maalesef henüz yoktur 17. Kanımızca yapay zekanın ulaştığı seviye ile ilgili bir kayıt veya genel veri olmadığı için, ayni zamanda bu bir teknoloji olduğundan kaynaklanarak bir seviye ölçütü belirlemek güçtür. Yapay zeka zaten her an itibarıyla gelişiyor ve farklı alanlarda, farklı uygulamalar kullanılmaktadır. Tüm uygulamaları takip etmek de mümkünsüzdür. Ayni yorumlar yargı bakımından da söylenebilir. Çünkü yapay zekayı bir strateji olarak belirleyen ülkeler, Salgın döneminden sonra ise daha etkili olarak bu yönde gelişmeyi hedeflemiş olup; bu alanda çok sayıda açık veya gizli çalışmalar devam ediyor. Keza burada bir rekabet var ve herkes kazanmayı amaçlamaktadır. II. YAPAY ZEKANIN HUKUKİ REJİMİ Yapay zeka, yargılamada veya diğer bir alanda uygulanmaya başlıyorsa veya ilk aşamada bir öneri olarak inceleniyorsa, karşılaşılan sorulardan biri, muhtemelen oluşabilecek zararlarından kimin sorumlu olacağı; kimin buna katlanacağı; sorusudur. Bu e-duruşma açısından da önemlidir, çünkü uygulamanın olumsuz hususları temel insan haklarını ve yargı sistemini etkilemektedir. Yapay zekanın şimdiki gelişim evresinde buna cevap vermeye çalışırsak, borçlar hukukundan kaynaklanarak kullanıcını sorumlu tutmak doğru gözükebilir; ama genel yorumlar ve bu yönde gelişmeler farklı bir durumdan söz ediyor. Bu konuda isabetli bir sonuca varabilmek için, yapay zeka ile alakalı hakların ve sorumlulukların sahipliği ve kişilik kavramları ele alınmalıdır. 16 Abanoz, “Hukuki Bilgiye Dijital Erişim”, 196, 197; Zeytin - Gençay, "Hukuk ve Yapay Zekâ”, 44, 45. 17 Abanoz, “Hukuki Bilgiye Dijital Erişim”, 198, 199; DİYD, “Yargıda Dijitalleşme Raporu”. 8 A. Yapay Zekanın Farazi Kişiliği Bahsedildiği üzere, yapay zekayı yaratan ve onu verilerle besleyen insandır. Ama günümüzde yapay zeka, öyle bir gelişim seviyesine ulaşmış ve varlığı öyle bir polemiğe yolarmıştır ki, artık onun hukuki rejimini tayin zorunlu hale gelmiştir. Yapay zeka alanında hukuki düzenlemelere ihtiyaç konusunda iki farklı görüşle karşılaşıyoruz. Yapay zekanın yaratıcılığa dayanması, sonuç olarak onun sınırlandırılması ve artık bu yönde gelişmiş şirketlerde farklı etik ilkelerin bulunması gibi düşünceler, buna olumsuz bakıyor. Diğer bir taraftan ise hukuki düzenlemenin inovasyon için ortam sağlayacağı; güven oluşturacağı; yatırıma teşvik edeceği; ekonomik katkı oluşturacağı; tartışılmazdır 18. İnsanın hukuki statüsü kişilikten başlıyor. Nitekim, çağdaş hukuk sisteminde gerçek ve tüzel kişilik ile onların özgü hakları ve borçları kabul edilmiştir. Gerçek kişiler insanlardır; onların edindikleri bir hak ehliyeti vardır. Tüzel kişiler de, belirli bir amaca yönelmiş kişi veya mal topluluklarıdır; onların da belirli hak ve borçları vardır 19. Yapay zekanın gelişimiyle ise insanlar ve makinalar arasında etkileşimin boyutları da büyümüş ve akabinde insanlar bazen yapay zeka kullanımından doğan zararlara da maruz kalmaya başlamışlar. Bu soruları klasik borçlar hukuku kuralları ile çözmeye kalkarken, insanlar mevcut hukuk anlayışının yetersizliğini keşfetmeye başlamışlar. Öğretide bu tartışmalar yapay zekanın hukuki statüsünün ne olabileceği sorusunun cevaplanmasını gündeme getirmiştir 20. Bu konuda ilk görüş yapay zekanın bir eşya olduğunu belirtiyor ve bu görüş yapay zekânın herhangi alet gibi kabul edilmesi ve gerçek ve tüzel kişilerin mülkiyetinde yer alması gerektiğine dayanır 21. Bir diğeri onu köle olarak algılayan görüştür. Bu görüş önceki görüşten kaynaklanıyor; ama, bir adım öteye geçerek onun insanların bir kölesi 18 Daha ayrıntılı bkz. Erdoğan, “Yapay Zeka ve Hukukuna Genel Bir Bakış”, 168-170; Özçelik Barış, “Yapay Zekanın Veri Koruma, Sorumluluk ve Fikri Mülkiyet Açısından Ortaya Çıkardığı Hukuki Gereksinimler”, Adalet Dergisi, 1/66 (Mayıs 2021), 90, 91; Benyekhlef vd., E- Access To Justıce, 331. 19 Bak, "Medeni Hukuk Açısından Yapay Zekânın Hukuki Statüsü ve Yapay Zekâ Kullanımından Doğan Hukuki Sorumluluk", 215; Erdoğan, “Yapay Zeka Ve Hukukuna Genel Bir Bakış”, 66. 20 Bak, "Medeni Hukuk Açısından Yapay Zekânın Hukuki Statüsü ve Yapay Zekâ Kullanımından Doğan Hukuki Sorumluluk", 216; Yüksel, “Robot Hukuku”, 101, 102; Barış, “Yapay Zekanın Veri Koruma, Sorumluluk ve Fikri Mülkiyet Açısından Ortaya Çıkardığı Hukuki Gereksinimler”, 92. 21 Yüksel, “Robot Hukuku”, 86. 9 olduğunu savunuyor 22. Daha bir görüş ise, yapay zekanın tüzel kişi olarak kabul edilmesi gerektiğini ileri sürüyor, yapay zekayı yaratan kişi ile yapay zeka arasında bir dernek veya onun yönetim kurulu arasındaki ilişkiye benzetilmesinden bahsediyor 23. Avrupa Parlamentosu Hukuk İşleri Komisyonu Robotik Tavsiye Raporu’nun yayımlanmasıyla bu konuda seyir tam olarak değişmiştir. 2017 yılında, yapay zekânın yaratacağı problemlerin çözümüne yönelik hukuki bir dayanak oluşturmak amacıyla tavsiye kararları içeren bu Raporda yapay zekâya elektronik kişilik verilmesi önerisi bulunmuştur. Rapora göre elektronik kişiliğin verilmesi en zeki yapay zeka türünün oluşmasını gerektirecek ve robotlar otonom kararları sonucunda oluşan zararlardan sorumlu olabilecekler 24. Burada, söz konusu gelişmiş yapay zeka ürünüdür. Kanımızca bahsedilen raporun çıkışına dek öğretide olan tartışmaların kusurlu noktası basit bir eşya ile, akıllı, bilimsel özelliklere sahip olan ve gelişerek otonomlaşan yapay zekanın eşleştirilmesidir; köle olarak görülmesi ise hiç doğru değildir. Tüzel kişilik ise kişilere özgü bir ayrımdır ve yapay zeka ise tam farklı bir alanda hukuki statünü gerektiriyor. Raporda yazılan öneriler ise daha mantıklı ve uzun vadede olabilecek gözüküyor; tabii ki, burada yapay zekanın kişilik durumunun belirlenmesinin ne kadar öneminin olacağı onun hangi hızla, hangi boyutlarda gelişeceğine bağlıdır. B. Yapay Zekanın Hukuki Sorumluluğu Yapay zeka nasıl programlandırıldıysa öyle davranması ve uygulamada her zaman istenilen sonuçların ortaya çıkması bazen söz konusu olmayabilir. Yapay zekanın olumsuz sonuçlarına kimin katlanacağı sorusu ise her zaman gündemde olmuştur. Bu nedenle hukuki düzenlemelerde bu halin dikkate alınması gerekmektedir. Öğretide, yukarıda açıklanan Rapordan kaynaklanarak yapay zekaya özgü olan kusursuz sorumluluktan bahsedilir. Borçlar hukuku bakımından kusursuz sorumluluğun esasını 22 Filipe Maia Alexandre, “The Legal Status of Artificially Intelligent Robots: Personhood, Taxation and Control”, Social Science Research Network (Haziran 2017), 16. 23 Emre Bayramlıoğlu, Akıllı Yazılımlar ve Hukuki Statüsü: Yapay Zekâ ve Kişilik Üzerine Bir Deneme, Uğur Alacakaptan’a Armağan (İstanbul: Bilgi Üniversitesi Yayını, 2008), 139. 24 Bak, "Medeni Hukuk Açısından Yapay Zekânın Hukuki Statüsü ve Yapay Zekâ Kullanımından Doğan Hukuki Sorumluluk", 220; Erdoğan, “Yapay Zeka ve Hukukuna Genel Bir Bakış”, 175. 10 kısaca incelersek, orada kastedilen kişinin kusuru olmasa dahi sorumlu olmasıdır. Yani kusursuz sorumlu olan kişinin olayda ayrıca bir de kusuru varsa bu durum onu kusuru ile sorumlu bir kişi yapmaz, kusursuz sorumluluğun sonuçlarının daha da ağırlaşmasına yol açar 25. Mevcut şartlarda, yapay zekanın kendi kusurlu eylemleri sonucu olarak üçüncü kişilerin uğradığı zararları yapay zekânın bozulması, aksaması, kontrolden çıkması gibi durumlarda yapay zekânın üreticisine veya kullanıcısına ait olması belirlenmiştir. Buna neden bu alanın tam ve kapsamlı öğrenilmemesi ve ayni zamanda yapay zekanı sorumluluk açısından özel kılan bir sıra durumların burada dikkate alınmasıdır. İlk olarak yapay zekanın yapay öğrenme veya makine öğrenmesi gibi özelliği vardır. Diğer bir özellik olarak sistemin vardığı sonuçların açıklanamaz olmasıdır. Üçüncüsü onların siber saldırıya açık olması, akabinde veri güdümlü olması ve algoritmaların maddi varlığının, ayni zamanda onların kullanıcı ile doğrudan ilişkisi gibi özelliklerinin bulunmasıdır 26. Bu konuda bahsedilen Rapora bakarsak, orada sorumluluğun hukuki durumunun yaratılışı için ancak yapay zekanın otonom olması ve elektronik kişilik meselelerinin hukuki seviyede belirlendikten sonra mümkün olabilmesi öngörülüyor. Ayni zamanda orada, sorumluluğun yapay zekâya verilen komutların düzeyi ve yapay zekânın karar alma özerkliği ile orantılı olması ve yapay zekânın verdiği zararların tazmin edilebilmesi için özel bir tazminat fonu tarafından desteklenen zorunlu bir sigorta sisteminin kurulması gerekmesi hakkında öneriler de belirtilmiştir 27. Bu konuda diğer bir önemli yasal belge olarak, Avrupa Parlamentosunun 2020 yılında “Yapay Zekâ İçin Hukukî Sorumluluk Rejimi” başlıklı ilke kararı ekinde, konuya ilişkin bir tüzük taslağı da kabul ediliyor. Burada iki önemli gelişim bulunmaktadır. İlk olarak taslakta ürün sorumluluğu ve sözleşmeden doğan sorumluluk sebepleri saklı kalmak 25 Bak, "Medeni Hukuk Açısından Yapay Zekânın Hukuki Statüsü ve Yapay Zekâ Kullanımından Doğan Hukuki Sorumluluk", 221; Yüksel, “Robot Hukuku”, 92. 26 Erdoğan, “Yapay Zeka ve Hukukuna Genel Bir Bakış”, 160, 161; Barış, “Yapay Zekanın Veri Koruma, Sorumluluk ve Fikri Mülkiyet Açısından Ortaya Çıkardığı Hukuki Gereksinimler”, 99-101; Yüksel, “Robot Hukuku”, 95, 96. 27 Bak, "Medeni Hukuk Açısından Yapay Zekânın Hukuki Statüsü ve Yapay Zekâ Kullanımından Doğan Hukuki Sorumluluk", 225, 226; Oğuz Gökhan Yılmaz, “Yargı Uygulamasında Yapay Zekâ Kullanımı – Yapay Zekâ Hâkim Cübbesini Giyebilecek Mi?”, Adalet Dergisi, 66(2021), 393. 11 üzere, yapay zekâ sistemlerini işleten kişilerin, sistemlerinin sebep olduğu zararlardan sorumlu tutulması yönünde bir yaklaşım benimsenmiştir. Diğer yandan taslakta, sistemin doğurduğu riskin yüksek olup olmadığına göre bir ayrım yapılmış ve yüksek riskli sistemlerin sebep olduğu zararlar için işletenin kusursuz sorumluluğu, diğer sistemler için ise ispat yükünün işletende olduğu kusura bağlı sorumluluk öngörülmüştür 28. Kanımızca hukuki durum açısından öğreti yapay zekayı insani özne olarak kabul etmiş ve bu yönden yorumlamıştır. Bahsedilen Rapor ise yapay zekanın henüz tam olarak gelişmediği, ama ona insan kontrolü dışında karar verme yetkisinin tam olarak tanınması için ve daha üst düzeyde gelişmesi için elektronik kişiliğin verilmesinin, tabii diğer önerilere katlanmak şartıyla, önemli olduğunu ortaya koymuştur. Yapay zekanın, elektronik ortamın artık bir ihtiyaç evrenini aşarak, zorunlu hale gelmesi onun üzerinde hem hukuki, hem de teknolojik boyutlarda çalışmaları hızlandırıyor. Tüm alanlarda dijitalleşmeye yönelik farklı deneyimlerin yürütülmesi, yazılımların uygulanmasının artık bir kurumlar, şirketler, ülkeler arası rekabete dönüşmüş olup; başarılı yazılımların bazen diğer alanlarda kullanılması pratiği de vardır. Yargı da bu konuda gelişiyor ve yargıda uygulanan yapay zeka teknolojilerinin hukuki sorumluluğu da farklı önem taşımaktadır. Çünkü burada yargıya güven, insan hayatı, onun hakları ve adaletin sağlanması söz konusudur. Ayrıca burada tüm sorumluluk sonuç olarak devletin üzerindedir. Onun için de yargıda uygulanan yapay zekaya daha fazla, farklı düzeyde denetimler uygulanması gerekir ki, onun entegre olması uzun vadede mümkün olabilecektir. III. HUKUK YARGILAMASINDA DİJİTALLEŞME İHTİYACI Hukuk mahkemelerinin özel hukuk alanındaki yargısal faaliyetleri ile meşgul olan medeni yargıya dijital teknolojilerin entegrasyonu, malum Salgın döneminin öncesinde öneri olarak veya bu alanda gelişimleri takip ederek, ayni zamanda benzer teknolojilerin 28 Özçelik, “Yapay Zekanın Veri Koruma, Sorumluluk ve Fikri Mülkiyet Açısından Ortaya Çıkardığı Hukuki Gereksinimler”, 105, 106; Ayrıntılı bkz. Yılmaz, “Yargı Uygulamasında Yapay Zekâ Kullanımı – Yapay Zekâ Hâkim Cübbesini Giyebilecek Mi?”, 398-401. 12 kullanılmasını izleyerek, daha uygun olanlarını ise denemekle dünya ülkelerinde devam ediyordu. Ama Salgın sonrasında artık bu bir zorunluluk haline dönüşmüş oldu. Çok sayıda ülkeler hala dijitalleşmeye ve sanayi 4.0 29 evresine geçmeye çalışırken yapay zeka çağı artık dünyada uzun zamandan beri başlamış olup; hayatın hemen hemen her alanı otonom öğrenen, birbirleriyle iletişim kurabilen bilgisayarlara, algoritmalara emanet edilmektedir. Günümüzde neredeyse bütün hizmet üretim süreçleri otomatikleştirilmiş; insanların yaptığı işleri robotlar yapmaya, insanların vereceği kararları robotlar vermeye başlamış; bulunmaktadır. Böyle bir ortamda, medeni yargının bilişim teknolojilerinden yararlanmaması mümkün değildir 30. Aşağıda bu konuya, yargı ve dijitalleşme, uygulanan ve geleceğin hedeflemiş olduğu yapay zeka teknolojileri üzerinden bakacağız. A. Yargı ve Dijitalleşme Yargının toplumdaki asli işlevini belirtecek olursak: yargı, devlet ile vatandaşlar, vatandaşların kendileri, ayni zamanda tüzel kişiler arasındaki uyuşmazlıkları kanun temelinde çözmek; kanunların anayasaya uygunluğunu denetlemek; idarenin hukuka uygunluğunu denetleyerek hukukun üstünlüğünü sağlamak ve devletin hukuki güvenlik ortamını oluşturmak; suretiyle toplumda düzen sürdürülebilmesine katkıda bulunan bir devlet fonksiyonudur 31. Sonuç olarak yargının milli geliri artırmaya katkısı da mümkün ve gereklidir. Zira, uyuşmazlıklarla zaman kaybederek, kaynak israf ederek değil; insanlar arasında iş birliğini geliştirerek, uyuşmazlıkları etkin ve verimli bir şekilde çözüp; taraflar arasında uzlaşma ve iş birliğinin yeniden ve hızlıca tesisiyle ekonomiye de katkı sağlanmış olur 32. Yargıda dijitalleşme konusunda bazı yazarlara göre “elektronik adalet” teriminin kullanılması yanlıştır. Çünkü bu terimin içeriği adaletin kendisini, yani mahkemenin uyuşmazlıkları çözme ve davaları değerlendirme, yasayla belirlenmiş bir usule göre 29 Yapay zekanın 4.0 evresi hakkında ileride bilgi vereceğiz. 30 DİYD, “Daha İyi Yargı İçin Yapay Zeka Vizyonuna ve Özeleştiriye Çağrı”; DİYD, “Gelişmiş ekonomi, ileri hukuk ve ileri demokrasi için 8 başlıkta 80 öneri ”. 31 Hakan Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı (İstanbul: On İki Levha Yayınları, 2022), 25. 32 Andrey Kaşanin vd., İnformatsionnıe Texnologıı v Provosudii, Sostoyanie i Prespektivi Rossiaya i Mir, (Moskova: Tsentr Rozvıtıya Sovremennoqo Prava, 2020), 6. 13 yürütülen, geçerliliği ve adaleti sağlama faaliyetlerini içermez. Yalnız adli işlemleri içerir ve buna göre de, bu terim yerine “elektronik yargı faaliyeti” teriminin kullanılması doğru olur. Ancak öğretide ve hukuk uygulamasında yaygın olarak “elektronik adalet” terimi kullanılmaktadır. Bu yüzden yargıda dijitalleşme teriminin, mahkemelerin elektronik belge yönetimi ve video konferans sistemi yoluyla usulü işlemler tesis etmek, yargısal faaliyet sonuçlarının adli bilgi sistemine yüklenmesi anlamında kabul edilmesini, yani e- adaletin yürütüldüğü bir araç olarak tanımlanmasını uygun buluyorlar 33. Yargıda dijitalleşme konusunda bir düşünce de budur ki, bu alan insan kararının önceliği, sınırlama ve seçim yapma ilkelerine dayanmalıdır. İnsanın kaderini doğrudan etkileyen kararlar almak için bir makineye güvenilemez; yapay zeka yalnızca bir hukukçunun rutin çalışmalarının bir kısmını üzerine kaydırdığı bir asistan olmalıdır. Tartışılan konu, yapay zekanın aşırı kullanımının olumsuz sonuçlara yol açabilmesi ve şimdiki dönemde bu durum, insan katılımının gerekli olduğu adalet yönetiminde kabul edilip edilemeyeceğidir. Bu görüşe göre yapay zeka adli faaliyet alanında iki yönde tanıtılmalıdır: adli sicil tutma ve adli istatistikler 34. Diğer görüşe ise göre, modern bilişim teknolojilerinin tanıtılmasıyla yargı sistemlerinin bilgilendirilmesi, bugün dünyada adaletin erişilebilirlik düzeyini ve kalitesini artırmanın en etkili yollarından biridir. Elektronik hizmetlerin yargıya entegre olmasıyla yasal işlemlerin sürecini hızlandırmak, mahkeme aygıtı üzerindeki yükü azaltmak, yargı sisteminin açıklık düzeyini artırmak ve en önemlisi ise tarafların fiziksel bulunma mecburiyeti olmadan, profesyonel temsilci ile temsil olunmama ile maliyet düşürme avantajlardan yararlanarak gerçek ve tüzel kişilerin erişimi kolaylaştırmak gibi yararları vardır 35. Ayrıca bilişim teknolojilerinin hukuk alanında kullanılmasının, mahkeme öncesi veya mahkeme dışı uyuşmazlıkların çözümünde de uygulanması ile anlaşmazlıkların erken bir aşamada çözülmesi, vatandaşların kendi haklarını etkili bir şekilde korunmalarını engelleyen hukuk bilgilerindeki boşlukları doldurmakla katkıda 33 Poskryakov, “The Use Of Artificial Intellıgence”, 3; Benyekhlef vd., E- Access To Justıce, 60-66. 34 Yılmaz, “Yargı Uygulamasında Yapay Zekâ Kullanımı – Yapay Zekâ Hâkim Cübbesini Giyebilecek Mi?”, 402; Poskryakov, “The Use Of Artificial Intellıgence”, 4. 35 Yılmaz, “Yargı Uygulamasında Yapay Zekâ Kullanımı – Yapay Zekâ Hâkim Cübbesini Giyebilecek Mi?”, 404; Kaşanin vd., “İnformatsionnıe Texnologıı v Provosudii, Sostoyanie i Prespektivi Rossiaya i Mir”, 4. 14 bulunuyor. Bilgi teknolojisinin kullanımı tekrarlanan rutin süreçleri gerçekleştirmek için yasal işlemlerin çeşitli aşamalarında zaman, işçilik, finansal ve ekonomik maliyetleri önemli ölçüde azaltabilir. Sağlanan bu olumlu yönler sadece hakimler için geçerli değil, her şeyden önce davanın tarafları için de avantajlıdır 36. Bir başka fikir olarak, adalet sektöründe teknolojik yenilik sadece teknoloji olsun diye teknoloji olmamalı; Bunun yerine, bir teknolojinin nasıl kolaylaştırabileceğini veya etkileyebileceğini anlamak gereklidir. Keza adalet sisteminin altında yatan temel değerler adalete erişim için de gereklidir. Burada teknolojik değişikliklerin insan davranışları, süreçler ve uygulamalar üzerindeki etkileri, mevcut teknoloji ve uygulamalarla olası uyumluluk sorunlarını belirleme, teorik istekleri değil; gerçek ihtiyaçları, iş birliğine dayalı bir yaklaşım kullanılmasını belirleme, yenilik yapma çok önemlidir 37. Öte yandan, yargıda dijitalleşmeye üç farklı yönden başlamak öneriliyor. İlk önce yöntemi belirlemek gerek. Burada adaletin dijitalleşmesi adaletin verimliliğini artırıp yasal sistem ve yargı süreçlerine erişimi kolaylaştırır. Ana hipotez ve hareket noktası bu nedenle adalete erişimi somut teknolojik araçlar kullanarak geliştirmektir. Elektronik dosyalama, elektronik vaka yönetimi sistemleri gibi kağıtsız süreç yönetimi ve son olarak teknolojik video konferans kullanımını içeren mahkeme salonu yönetimi uzaktan tanıklık vd. uygulamalar bu kapsamdadır 38. İkincisi, kısıtlamaları belirlemeye odaklanarak adaletin dijitalleşmesini engelleyebilecek sınırlar, örneğin yargının gelenekleri, uygulamaları ve ritüellerin incelenmesidir. Çünkü yüzyıllar boyunca, hukuk topluluğu, uygulamalarına bir dizi ritüel eklemiştir. Hatta yargı sisteminin modern toplumda en ritüelleştirilmiş süreçlerden biri olduğu iddia edilebilir. Bu ritüellerden bazıları bariz bir amaca hizmet eder ve genellikle hukuk sistemimizin bazı temel direkleriyle, örneğin suçlayanla yüzleşme hakkı, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından dinlenme hakkı, kamuya açık yargılanma hakkı ile ilgilidir; diğerleri ise, 36 Kaşanin, “İnformatsionnıe Texnologıı v Provosudii, Sostoyanie i Prespektivi Rossiaya i Mir”, 5; DİYD, “Gelişmiş ekonomi, ileri hukuk ve ileri demokrasi için 8 başlıkt 80 öneri ”. 37 Karim Benyekhlef - Nicolas Williams Vermeys, “Best Practices in the field of Cyberjustice”, eBook: E- Jusgtice (Nisan 2011), 3; Miklós Kengyel - Zoltan Nemessányi, Electronic Technology and Civil Procedure New Paths to Justice from Around the World, (Baranya: Springer, 2012), 6-8; Benyekhlef vd., E- Access To Justıce, 310. 38 Benyekhlef vd., E- Access To Justıce, 11. 15 sadece geçmiş bir döneme ait dogmaların ürünüdür. Bu nedenle, teknolojik değişimi uygulamadan önce, hangi törensel uygulamaların ilişkili oldukları süreçlerden ayrılamaz olduğunu ve hangilerinin atılabileceğini ve atılması gerektiğini anlamak zorunludur. Teknoloji eylemlerimizi değiştirebiliyorsa, kurumlarımızı ve dolayısıyla yasanın kendisini de değiştirebilir. Bu nedenle, siber adalet çözümlerinin uygulanmasına geçmeden önce, mevcut sistemin arkasındaki mantığı anlamak gerekiyor. Yani mevcut sistemimizin içinden çıktığı sosyal, kültürel ve tarihsel bağlamlar hesaba katılmalıdır 39. İncelenmesi gereken üçüncü bir husus, yargıyı yeniden düşünmek ve dijitalleşmeye dayalı yeni usul modelleri geliştirerek yargıda bilgi ve iletişim teknolojilerinin entegrasyonuyla, değişim-dönüşümünü düzgün bir şekilde gerçekleşmesini sağlarken temel hak ve özgürlüklere saygı duyulmasıdır. Değişim direnç getirir; bu nedenle ne kadar çok değişiklik ortaya koymaya çalışırsak, o kadar çok dirençle karşılaşacağımız kesin gibidir. Bu açıdan, sistemi basitçe elden geçirmek, karmaşık ağlar oluşturmak yerine sorunları ele almak için uyumlu ve birbirine bağlı teknolojik çözümlerin bulunduğu artımlı veya modüler bir yaklaşım önerilir. Bir siber adalet çözümünü uygulamadan önce, söz konusu çözümle etkileşime girmesi gereken tüm yazılım ve donanımların (bilgisayarlar, sunucular, yazıcılar, taşınabilir cihazlar vb.) uyumluluk sorunları da incelenmelidir. Bu tür sorunlar ortaya çıkarsa, mevcut ekipmanı yükseltmek veya farklı bir siber adalet çözümüne geçmek için seçim yapılmalıdır 40. Yukarıda belirtildiği gibi, yargı sürecinin hangi unsurlarının değiştirilmesi gerektiğini belirledikten ve bunların altında beklenen amaçları veya gerekçeleri anladıktan sonra, yargının ihtiyaçlarına uygun teknolojik çözümler yaratmak veya daha doğrusu uygulamak mümkün hale gelir. Bu, aynı zamanda bir yazarın belirttiği gibi, davranışlarımızı teknolojinin getirdiği değişikliklere uyarlamanın gerekli olabileceği anlamına gelir 41. 39 Benyekhlef – Vermeys, Best Practices in the field of Cyberjustice, 5; Kengyel - Nemessányi, Electronic Technology and Civil Procedure New Paths to Justice from Around the World, 5,6; Benyekhlef vd., E- Access To Justıce, 11,12. 40 Benyekhlef vd., E- Access To Justıce, 14, 15. 41 Kengyel - Nemessányi, Electronic Technology and Civil Procedure New Paths to Justice from Around the World, 6. 16 Belirtilen öneriler üzerinden konumuza bağlı olarak, mahkeme salonunda uygulanan yeni teknolojilerin etkisinin tartışılması, muhtemelen bizi mahkeme salonu ve çevresinde hakim olan konfigürasyonların modern hukuk sisteminde hayati olmaya devam edip etmediğine ilişkin temel sorunları ele almaya zorlayacaktır ve zorlamalıdır. Bu ise siber adalet çözümleri geliştirilirken sıklıkla ihmal edilen önemli bir konudur. Zira, teknoloji, basitçe mevcut süreci yeniden üretme veya onun yerine geçme aracı olarak görülmemeli; daha ziyade sistemimizin arkasındaki mantıkları yeniden gözden geçirme ve bunları ele almak için yeni ve daha verimli yollar yaratma fırsatı olarak görülmelidir 42. Kanımızca çözüm anahtarı, bilgi teknolojisinin adalet sistemini iyileştirme potansiyelinin tamamen serbest bırakılacağı, yeni ortamın özelliklerini dikkate alan unsurlarla desteklenen bir yargılama süreci inşasındadır. Zira, yapay zeka kendi olumsuzluklarını gelişerek, yapay zeka teknolojileri ile çözebilmektedir. Ortamı değiştirmek mutlaka temeli değiştirmek anlamına gelmese de yapay zekanın tam kapsamlı uygulanması hem usul kurallarına, hem mevzuata, hem de mevcut düzene yeniden bakılmasını etkilemiş olacaktır. Keza, yargı ve yapay zekanın gelişimi aynı hızda değildir, teknoloji çok daha ileridedir. B. Holografik Yargıya Doğru Gelişim Genel bakışta, e-duruşma sanal mahkeme, holografik yargı yönünde bir gelişimin ilkin aşamasıdır. Bugün Endüstri 4. sanayi devrimi olarak tanınan ve 4.0 diye isimlendirilen stratejik plana bakarsak, bilişim teknolojileri ile endüstriyi en verimli şekilde bir araya getirme amacı vardır. Bu amaçla küresel teknoloji liderleri hem yapay zekanın toplumda kabul görmesi, hem de bilimsel çalışmaların standartlarının oluşması için kamuya yararlı olacak bir ortaklık çatısı altında güçlerini birleştirmektedirler 43. Endüstri 4.0 belirlenmiş bir kriteriler üzerinde odaklanmıştır. Bunlardan ilki uyumluluktur. Yani, arabalar, sensorlar, cihazlar ve insanlar internet aracılığıyla etkileşime girebilmelidir. Diğeri şeffaflıktır, burada sanal dünyada, işletmedeki tüm süreçlerle ilgili en eksiksiz bilgiler kayıt altına alınmakta ve saklanmaktadır. Üçüncüsü 42 Benyekhlef vd., E- Access To Justıce, 17, 18. 43 DİYD, “Gelişmiş ekonomi, ileri hukuk ve ileri demokrasi için 8 başlıkta 80 öneri ”. 17 teknik destektir. Keza bilgisayar verileri analiz eder ve insanların karar vermesine yardımcı olur - hatta tehlikeli veya rutin işlemler için yaşayan çalışanların yerini alır. Sonuncusu ise yönetim kararlarının yerelleştirilmesidir. Mümkün olduğunca eksiksiz bir otomasyon elde etmek gereklidir, çalışanlara acil durumlarda işe bağlanan denetçi rolü verilir 44. Bu yönde bir görüşe göre, şu anda 4.0 kavramı endüstriyel üretimin gelişimine daha yakındır ve anayasal olarak güvence altına alınan yargının korunması hakkıyla doğrudan ilişkide bulunmuyor, ama önemli hususlara bakarsak durum öyle değildir. Yani sonuç olarak robotik teknolojiler, endüstri 4.0’ın zorunlu bileşenidir, onun yasal hale getirilmesi hukuki korumayı kolaylaştırmaya yardımcı olacak, ilgililerin hukuki bilgilere erişimini kolaylaştıracak ve bununla da vatandaşlar tarafından yasal haklarının gerçekleşmesini etkileyecektir 45. 4.0 ve yargıya etkisi konusunda uzmanlaşmış toplulukların bazı önerileri bulunmaktadır. Örneğin, vatandaş haklarının adli koruma mekanizmasını optimize etmek için modern dijital teknolojiler gereklidir; ancak örneğin modern elektronik mahkeme işlemlerinin uygulanması için yeterli koşulların oluşturulması zorunludur. Akabinde çoğu toplum için geleneksel kağıt ortamlı adaleti unutmak gerekebilir. Yargının kuvvetler ayrılığındaki özel rolü dikkate alınmaya her zaman devam edilmelidir. Şimdiki çağda endüstri 4.0'ın elektronik adalet unsurlarının en önemli unsurlar üzerindeki etkisine ilişkin tam ölçekli bir çalışma yürütülmesine büyük bir ihtiyaç vardır 46. Bu öneriler henüz tam dikkate alınmasa da veya diğer bir deyimle henüz yargı buna hazır bulunmasa da yeni ortaya çıkan ve artık dünya genelinde uygulanmaya başlanılması hedeflenen endüstride 5.0’da uygulanmak zorunda olabilir. Buna bağlı kalarak dünyada teknolojinin geldiği durum itibariyle uzun vadede holografik yargı teknolojisinin de tartışılmaya başlayacağı öngörülmektedir. Yeni teknolojilere yapılan yatırımlar ve 44 Zeytin - Gençay, "Hukuk ve Yapay Zekâ”, 44; DİYD, “Gelişmiş ekonomi, ileri hukuk ve ileri demokrasi için 8 başlıkt 80 öneri ”. 45 Yüksel, “Robot Hukuku”, 99, 100. 46 Zeytin - Gençay, "Hukuk ve Yapay Zekâ”, 45, 46; DİYD, “Yargıda Dijitalleşme Raporu”. 18 teknolojinin gelişme hızı dikkate alındığında, yargının tüm unsurlarıyla sanal hale geleceği, çok farklı bir durumun bizi beklediği, söylenebilir 47. Yapay zekânın derin öğrenme türünü 4.0 bağlamında dikkate alarak, derin öğrenmeyi karar vermede daha etkili hale getirmek için, daha fazla vakayı kapsamakla, daha fazla algoritmanın tanımlanması gerekiyor. Bununla makina karar verme tekniğini daha iyi öğrenir ve uygular. Burada sistemin kötü niyetli kullanımının önlenmesi ihtiyacına da dikkat edilmesi önemlidir. Ayrıca, davayı kazanmak için koddaki kusurları tespit etmek amacıyla bilgisayar korsanlığı vakalarının dışlanmaması gerekiyor. Ayni zamanda, karar veren derin öğrenim algoritması için kararı değiştirebilecek program yazma durumları da söz konusudur. Uzmanlar, sistemin diğer mahkemelerde uygulanmasından önce, yapay zekanın mahkemenin özellikleri konusunda eğitilmesi gerektiğini belirtiyor 48. 1990'larda yapay zeka ve hukuk alanında çalışan yazarlar, yasal bir bağlamda yer alan akıl yürütme ve argümantasyonun rasyonel bir yeniden inşasını vermek için resmi mantıksal modeller geliştirmeye başladılar. Burada ana hedeflerinden biri, hukuki muhakeme ve hukuki argümantasyonun çekişmeli olduğunu ve avukatların bir davanın alternatif iddiaları ve çözümlerinin lehine ve aleyhine argümanlar oluşturma ve analiz etme yeteneğine sahip olması gerektiğini açıklayabilen modeller olmuştur. Bununla da yapay zekanın 4.0 gelişimlerinin kullanılması artık zorunlu hale gelmiş oluyor 49. Endüstride 4.0 devamı olacak 5.0 veya “toplum 5.0” ise refah içinde yaşamı ve insan merkezli bir süper akıllı toplumu hedeflemektedir. Keza, toplum 5.0 bilgi ve iletişim teknolojisinin ideali yapay zeka ve türlerinin modern dijital teknolojileri kullanarak, insanların fiziksel, bilişsel yetilerini aşan gündelik işleri, sosyal-organizasyonel sistemleri optimize etmeyi amaçlamaktadır. Genel olarak, dijital teknoloji, her bir insanı tekini özerk biçimde yönlendirme kapasitesine sahip ‘akıllı bir aygıt’ olarak nitelendirilmektedir. Bu bağlamda, yapay zeka teknolojisinin temel hedeflerinden biri insan zihnine benzer bir makine üretmektir. Söz konusu hedef, insanın bilişsel kapasite ve zeka seviyesine ulaşarak onun entelektüel performansıyla eşleşebilecek yapay zeka 47 DİYD, “Yargıda Dijitalleşme Raporu”. 48 Kaşanin vd., “İnformatsionnıe Texnologıı v Provosudii, Sostoyanie i Prespektivi Rossiaya i Mir”, 18, 19. 49 Eveline T. Feteris, Fundamentals of Legal Argumentation, (Amsterdam: Springer, 2017), 33. 19 tabanlı uygulamalar geliştirmektir. Yargılama ediminde bulunan özne, karar verme sürecinde hem ‘öngörü’ hem de ‘muhakeme’ yetenekleri de yapay zeka sistemlerinin hedeflerindendir. Bu hedef kapsamında farklı alanlarda yapay zeka tabanlı yargılama için araştırmalar yapılmaktadır 50. Araştırmalarla varılan sonuca göre, biçimsel mantık, bir hukuki argümantasyon teorisi için temel ve pratik öneme sahiptir. Zira, biçimsel mantıkta, önceden hangi koşullar altında bir sonucun çıkacağı belirtilir. Biçimsel mantığın önemi, yasal argümanların biçimsel yönlerini analiz etmek ve değerlendirmek için kritik bir araç sunması bakımından da işlevseldir. Hukuki argümanları analiz etmek için mantığın önemi gerekçenin altında yatan argümanın mantıksal bir perspektiften yeniden inşasını mümkün kılmasıdır. Yeniden yapılandırmada, argümantasyonda örtük kalan ve değerlendirmede mutlaka dikkate alınması gereken unsurlar açık hale getirilebilir. Değerlendirmede mantığın önemi, kararın argümanlardan çıkıp çıkmadığını belirlemeye yardımcı olabilmesidir. Gerekçenin altında resmi olarak geçerli bir argüman yatıyorsa, karar argümanlardan kaynaklanmaktadır 51. Günümüzde bu gelişimlerin hızlanmasının kaynağını incelersek, malum Salgın’ın yargıya etkisi en iyi mahkeme salonlarında görülür. Genel olarak daha az davaların olması, duruşmaların ertelenmesi, sürelerin uzanması, ifadelerin iptal edilmesi veya farklı bir zamana ertelenmesi baş verdi. Yasal çalışmalar genellikle acil hususlara teksif edildi ve bu husus Salgın arttıkça daha da arttı. Gözüken şu oldu ki yargı sistemine zaten yük olan küçük davalarda artık patlayıcı bir büyüme beklenilemez duruma geldi. Usul 50 Muharrem Kılıç, "Hukuksal Aklın Transhümanistik Temsilleri ve Onto-robotik Varoluş Formları", Adalet Dergisi 6/66 (Mayıs 2021), 19, 20, 28. 51 Kılıç, "Hukuksal Aklın Transhümanistik Temsilleri ve Onto-robotik Varoluş Formları", 31, 32. Resmi bir yaklaşımın doğasında bulunan sınırlamalardan biri, analizin her zaman argümantasyonun bir yorumuna dayanmasıdır. Bu da, belirli bir yorumlamayı içerir. Ayrıca bazı hukuki tercihlere dayalı bir yoruma da yer verilmiştir. Bu nedenle, biçimsel mantık, doğal dilde formüle edilen bir argümanın geçerli olup olmadığını değerlendirmeye asla hizmet edemez. Biçimsel mantık yalnızca yorumu gösterebilir. Belirli bir mantıksal sisteme göre, yasal bir gerekçe, mümkün olan tek yorumu değil; mümkün olanı tüm kapsamıyla verir. Argümanın geçerliliği hakkındaki karar, bu nedenle seçilen yorumların doğruluğuna bağlıdır. Bu alanda çalışan araştırmacılar, yasal argümantasyon bağlamında yapay zeka içgörülerini uygularlar. Belirli bir durumda bir hukuk kuralının uygulanması lehinde ve aleyhindeki argümanların değerlendirildiği ve birbirlerine karşı tartıldığı diyalojik bir süreç olarak hukuki muhakemenin reddedilebilir doğasını açıklayabilen biçimsel modeller geliştirirler. Bu amaçla, akıl yürütme sürecini modellemek için monotonik olan ve olmayan mantığın biçimsel mantıksal sistemleri kullanılır (Feteris, Fundamentals of Legal Argumentation, 41, 42). 20 sürecine dahil olan herkesin (davacılar, taraflar, avukatlar, hakimler, sekreterler) kendilerini korona virüsün neden olduğu atipik koşullar içinde bulduğunu hatırlamak önemlidir. Bu kaos mahkemelerin karar verme, genel olarak eskisi gibi başarılı çalışma ve halka hizmet etme geleneğini terk etmesine yol açmış ve değişimi teşvik etmiştir 52. Virüs sonrası dünyanın, tüm baş veren olaylardan ve yapay zekanın şu andaki durumundan kaynaklanarak yeni nesiller için daha iyi bir yer olabilmesi hedefi artık stratejik bir plan oluşturma, seçenekleri inceleme, sadece yargıyı ve yargıyı değiştirme olasılıklarını hayal etme ve bunu gerçekleştirme matuf oldu. Keza, küçük anlaşmazlıklar için hakimler yerine yapay zeka ile tamamen çevrimiçi çalışacak bir sistemin 53, daha ileri gidersek ise holografik hakim uygulamalarının yaratılması söz konusudur. Teknolojinin yargıya girmesi, adım adım gelişimi, e-duruşma gibi uygulamalar aslında holografik yargı gibi uygulamanın yaratılmasını hedef olarak görmektedir. Çünkü, yapay zeka kolaylık sağlama, yardım etme dışında bir taklit hususunu barındırır. Dava - gerçekleri bulmaya, ispat kurallarının uygulanmasına, belgelerin analizine ve sonuçlara varılmasına dayanıyor ise, hukuk teknolojilerinin geliştirdiği son on yılda, avukatlar dünya genelinde artık yapay zeka teknolojileri araçlarını zaten kullanıyor ve hala işlerini kaybetmediler. Bu yargı için de bir sinyal olmuş oldu. Basit anlaşmazlıkların konuşabilir robotları ve karmaşık anlaşmazlıkların ise hakimler tarafından çözüldüğünü hayal etmek zor değildir. Ayrıca bu husus mahkeme kültürüyle de çelişmemektedir. Hâkimler, taraflara tavsiyelerde bulunmak ve uyuşmazlıkları mahkemeden bağımsız ve sakin bir şekilde çözmek isterler ve bu durumda yapay zekanın kullanılması en olumlu çözüm olabilir. Yani robotları içeren mahkeme öncesi, çevrimiçi anlaşmazlık çözümüne odaklı sistem uygulanabilir 54. Bahsedilen konu şimdi hayal olarak gözüke bilir; nitekim sesli ve görüntülü duruşma da uzun yıllar önce bir hayal olarak gözüküyordu. Teknoloji gelişiyor ve onun beraberinde yargı da değişiyor. Yapay zeka insan tarafından, onun hayalindeki eylemleri yapabilen 52 DİYD, “Daha İyi Yargı İçin Yapay Zeka Vizyonuna ve Özeleştiriye Çağrı”. 53 Örneğin, Çin'de davaya ilişkin kararın hakim tarafından değil yapay zeka tarafından verildiği uygulamalar uygulanıyor. Kaşanin, “İnformatsionnıe Texnologıı v Provosudii, Sostoyanie i Prespektivi Rossiaya i Mir”, 24. 54 DİYD, “Yargıda Dijitalleşme Raporu”. 21 bir ürün olarak yaratılmış olduğu gibi, holografik yargı da henüz hayallerde var olup, yakın gelecekte yaratılışı mümkündür. Bunun belirtileri ise artık gözükmektedir. C. Dijitalleşmede Uygulama Yöntemleri ve Seçenekleri Dijital yöntemler ve seçenekleri dünya genelinde son dönemlerde bu alanda daha çok incelenen konulardandır. Burada yapay zekanın diğer farklı yerlerde kullanımlardan doğan faydaları ve olumsuz yönleri üzerinden yargıdaki uygulama perspektifleri tartışılıyor. Buna neden, yargının elektronik ortama entegrasyona henüz tam olarak açık olmaması, bazen bürokrasi, bazen de veri güvenliği sağlama hususları vd. engel durumlar olabilir. Günümüzde, belgelerin elektronik olarak dosyalanması, uyuşmazlık taraflarının ve hakimlerin çevrimiçi iletişim kurması, ses ve görüntülü duruşma ve görüşmelerin yapılması, otomatik kayıt ve mahkeme oturumlarının tutanağa geçirilmesi hususlarında kısaca mahkeme otomasyonunda gelişmeler kaydedilmiştir. Yakın gelecekte ise yüksek düzeyde yapay zekanın gelişmesi ile küçük miktarlara bağlı davalar da ve çekişmesiz yargıda yüz yüze duruşmaların olmaması muhtemeldir. Bu ise, sonuçta adaleti yalnızca daha hızlı değil, aynı zamanda daha erişilebilir hale getirecektir. Ama bu kullanım yönleri yapay zekanın gelişimi karşısında mevcut durum açısından hiç de yeterli değildir 55. Yapay zekanın adli faaliyet alanında adli sicil tutma yönünde kullanılmasını öneren yazarlara göre, genelde işletme alanında kullanılan “Baxter” ve “Sawyer” ismi verilen robotlar bu alanda basit görevleri yerine getirebilirler ve önemli olan, mahkeme memurunun ona gerekli işlem ve eylemleri öğretebilmesidir. Bu robotlar, sürecin herhangi bir aşamasında faydalı olacaktırlar; bir talepte bulunulurken davada esasa girme şartları incelenirken, tahkikatta belgelerin sıralanmasına, basitleştirilmesine ve davanın hüküm için şekillendirilmesine yardımcı olabilirler 56. Aynı yazarlara göre, robotlar mahkeme arşivlerinde de çok faydalı olabilir. Eski işleri ve yeni gelenleri listeleyebilir; gerekirse, çeşitli nedenlerle yerlerini değiştire, gerekli işi bulur ve memura teslim edebilir. Bu veya benzeri robotların kullanılması mahkemelerin teşkilat yapılarını büyük ölçüde 55 Kaşanin vd., “İnformatsionnıe Texnologıı v Provosudii, Sostoyanie i Prespektivi Rossiaya i Mir”, 4. 56 Poskryakov, “The Use Of Artificial Intellıgence”, 3. 22 rahatlatacaktır 57. Zira, yapay zeka günlük rutin işleri bağımsız olarak yapacak ve mahkeme personeli için çok değerli zaman kazandıracaktır. Mahkeme kaleminde yazışma veya bilgi-belge celbi gibi çok zaman alan monoton ama çok önemli görevlerle uğraşmak çoğu zaman gereklidir. Robotlar, yazışmaların işlenmesinde faydalı olabilir ve örneğin insan müdahalesi olmadan belirli bilgilerle yüklenirlerse, belgeleri hazır bir şablona göre derleyebilir ve diğer organlarla yazışmalara yardımcı olabilirler. Robotlar, birçok vaka arasından doğru olanı bulmaktan yeni belgelerin hızlı bir şekilde sunulmasına kadar iyi bir organizasyonlu destek gibi kullanılabilir 58. Yukarıda belirlenen öneriler aslında elektronik vaka yönetim sistemlerinden kaynaklanıyor ve bu sistem farklı gelişmişlik seviyelerinde uygulanabilir. Bu sistem vaka yönetimi uygulamalarının desteklenmesini ve otomasyonunu sağlar. Burada esas husus güvenilir bir elektronik süreç yönetimi sağlayarak vaka dosyaları ve kayıtları üzerinde kontrol, gelişmiş veri alışverişi sağlamak ve güvenilir yönetim bilgilerini oluşturmaktır. Genel anlamda mahkemelerde faaliyetin lojistik boyutu dava dilekçelerinin alınması, incelenmesi, mahkeme kararının verilmesi, içeriğin detaylanması, idari tamamlama (kesinleştirme şerhi), arşivleme gibi aşamalardan oluşuyor. Zira burada bir dizi hizmet söz konusudur ve bunları yapay zeka otomatikleştirebilir 59. Vaka-iş yönetiminin ilk bileşeni, uygun sevk ve idaredir. İşlem kayıtla başlar ve ideal olarak, davayla ilgili her eylemi ve işlemin belgelemesiyle devam eder ve sonuç olarak kapsamlı vaka kaydı oluştur. Sevk ve idarede mahkeme dosyalarının ve kayıtlarının dolaşımda derdest olup olmadığı veya arşiv durumunda olup olmadığı bilinmektedir. Vaka yönetiminin diğer bileşeni lojistiktir. Genel olarak, lojistik boyut işin akışını yönlendirir, davanın alınmasından düzenlenmesine, arşivlenmesine ve temyiz aşamasına kadar olan genel süreç boyunca devam eder 60. 57 Yılmaz, “Yargı Uygulamasında Yapay Zekâ Kullanımı – Yapay Zekâ Hâkim Cübbesini Giyebilecek Mi?”, 404; Poskryakov, “The Use Of Artificial Intellıgence”, 4. 58 Yılmaz, “Yargı Uygulamasında Yapay Zekâ Kullanımı – Yapay Zekâ Hâkim Cübbesini Giyebilecek Mi?”, 405; Poskryakov, “The Use Of Artificial Intellıgence”, 3, 4. 59 Erwin J.Rooze, “Differentiated Use of Electronic Case Management Systems” International Journal for Court Administration, 3/1 (Kasım 2010), 4. 60 Rooze, “Differentiated Use of Electronic Case Management Systems”, 3, 4. 23 Vaka yönetiminin önemli bileşeni prosedürel yönetimdir. Prosedürlere uymak hukuk sisteminde büyük önem taşımaktadır. İlgili usulü gereklilikler kanunla belirlendiği için mahkemeler buna uymak zorundadır. Prosedür yönetimi ilerlemenin gereksinimlerini karşılayan bir durumda yapılır. Bu, bir başlangıç belgesinin ne zaman dosyalanıp mahkemeye sunulmasını kontrol etmeyi içerir. Vaka yönetiminin son bileşeni içerik yönetimidir. Burada hakimler tarafından birtakım taktikler kullanılabilir ve vakaları içerik açısından etkili bir şekilde yönetme söz konusudur. Bu taktiklerden biri, belirli vaka akışları için yolların oluşturulmasıdır. Adalet içerik yönetiminde kullanılan bir diğer taktik de yeni belgelerde standart metin blokları kullanmaktır. Bunun faydaları verimlilikte bir artış ve benzer davalarda hâkimlerin daha yeknesak bir kararı oluşturmasıdır. Adalet içerik yönetimi, metnin tam otomasyonuna kadar gidebilir ve hakimin kararı mahkeme, elektronik dava yönetim sistemlerinin içerik yönetimi bileşeni içinde büyük ölçüde otomatikleştirilebilir 61. Sistem işlevsel olarak temel düzeyde verilen resmi belgeleri okur ve veri tabanlarına kaydeder. Bu veriler, bir olay takvimi, iş listeleri oluşturarak bilgi vermek için işleme durumunda aşağı akış yönünde okunur. Bir vaka için standart çizelgeleri uygulama desteği gibi vaka akış yönetiminde bir dizi faaliyeti içerir. Böylece bir etkinliğin ne zaman başlayıp ne zaman bitmesi gerektiğini belirleyen somut duruma mahsus bir zamanlama sağlanır 62. Sistem ayni zamanda dava dosyalarını ve belgeleri dijital biçimde işleyebildiğinde ileri düzeyde gelişmişlik düzeyine ulaşılır. Bu seviyenin girişi, mahkeme ile iletişim e-posta, web siteleri gibi elektronik yollarla veya internetteki formlar kullanılarak yapılır. Mahkeme içindeki tüm işler kağıtsız yapılırsa, bu seviye bir elektronik mahkemeye dönüşebilir. Bir elektronik mahkeme, alınan dijital belgeleri elektronik ortamda sürecin tüm aşamalarında dahili olarak işleyebilir. Bu sayede vaka yönetim sistemi ve bitmiş işler dijital olarak da arşivlene bilmektedir 63. Örnek olarak, hızlı ve kullanışlı veri işlemine bağlı yapay zeka uygulamasına bakalım. IBM tarafından geliştirilen “Watson Discovery” sistemi, daha sonraki analizleri ve sonuçların formülasyonu yoluyla çok sayıda belgeyi 61 Rooze, “Differentiated Use of Electronic Case Management Systems”, 5. 62 Rooze, “Differentiated Use of Electronic Case Management Systems”, 4, 5. 63 Rooze, “Differentiated Use of Electronic Case Management Systems”, 6. 24 işleyebilir. Şu anda, bu teknoloji tıpta başarıyla kullanılmaktadır, ancak kapsamı inanılmaz derecede geniş olduğu için davalarda da kullanılabilir. Örneğin, çok sayıda olgu, belge, yazışma olduğunda, iddia-savunma ve delillerin değerlendirilmesini düzenlemek için kullanılabilir. Zira bir kişinin her şeyi anlaması, mevcut bağlantıları belirlemesi bir günden fazla sürecekken, yapay zeka bunu birkaç saniye içinde yapabilecektir 64. Süper bilgisayar IBM Watson 65, müşterilerle etkileşim kurma ve alınan bilgileri özetleme yeteneğine de sahiptir. Bu tür bir otomasyon, yalnızca yargı sisteminin organizasyonu ve kalitesi hakkında araştırma sürecini iyileştirmekle kalmayacak, aynı zamanda iyileştirilmesi için nesnel yönler de geliştirecektir. Tabii ki, her bölge mahkemesini bir süper bilgisayarla donatmak mümkün değil, ancak yöntemin kendisinin incelenmesi ve daha uygun maliyetli analogların uygulanması çok gerçekçi görünüyor 66. Geniş bir insan çevresi için ihlal edilen haklarının tespiti ve uyuşmazlığın çözülmesi süreci oldukça pahalı, karmaşık ve bürokratik olabilir. Bu anlamda yapay teknolojilerin kullanımı en azından daha aşağı maliyetli ve anlamlı çözümleri üretmeğe başlıyor. Örneğin çevrimiçi olarak dava dilekçesinin yazılması ve iletilmesi. Bu durumda sistem algoritmaları önceden belirlenmiş dava türleri, gerekli bilgiler, kayıtlı verilerden yararlanarak davanın türü, mahkeme seçimi vd. mevcut kurallar üzerinden belirliyor. Davacının artık ek hizmetlere ihtiyacı kalmıyor. Benzer işlemler yapan proje “Cybersettle”, bu prensibe dayanmaktadır ve burada uyuşmazlık tarafları çevrimiçi düzende dava ve cevap dilekçelerini birbirine iletiyorlar, algoritma ise düzenleme noktası bulunduğu halde anlaşmayı otomatik olarak onaylıyor 67. Diğer bir örnek, Mart 2019'da, elektronik portal kullanıcılarının adliyeyi ziyaret etmeden belge göndermelerine, duruşmalara katılmalarına ve bilgi alışverişinde bulunmalarına olanak tanıyan, WeChat'ı temel alan bir hizmet uygulanmaya başlatıldı. Çinli teknoloji 64 Poskryakov, “The Use Of Artificial Intellıgence”, 4; Zeytin - Gençay, "Hukuk ve Yapay Zekâ: E-Kişi, Mali Sorumluluk ve Bir Hukuk Uygulaması, 44. 65 İBM, “Watson”is AI for business ” (Erişim 15 Kasım 2022). 66 Poskryakov, “The Use Of Artificial Intellıgence”, 5; Zeytin - Gençay, "Hukuk ve Yapay Zekâ: E-Kişi, Mali Sorumluluk ve Bir Hukuk Uygulaması, 44. 67 Kaşanin vd., “İnformatsionnıe Texnologıı v Provosudii, Sostoyanie i Prespektivi Rossiaya i Mir”, 14. 25 devi Tencent'in sahibi olduğu WeChat, bir milyardan fazla aktif kullanıcıyla benzersiz bir ekosistem haline geldi, bu ise küresel liderler WhatsApp ve Facebook Messenger'ın biraz gerisinde kalıyordu 68. Tasarruf konusunda öneri olarak, yargı reformunun sürmekte olduğu Birleşik Krallık'ta, HM Courts & Tribunals Service’in dijital ofis altyapısı (HMCTS Dijital Dava Sistemi)69, 2015'teki lansmanından bu yana kağıt kullanımını 500 ton azalttı ve 2015'teki lansmanından bu yana dosyalama süresini 15 günden 10 dakikaya kadar azaltıldı. HMCTS uzmanlarına göre, 2023 yılına kadar, gerçek mahkeme salonları dışında yılda 2 milyondan fazla dava değerlendirilecek ve bu sayede devlet 244 milyon sterlin tasarruf edebilecek 70. Halihazırda, çoğu hukuk sistemi, genellikle küçük talepli davalarda ve çekişmesiz yargıda yanı sıra uzaktan katılımın devamsız değerlendirilmesi uygulamasını zaten geliştirmiştir. Bilgi teknolojilerinin geliştirilmesi, yani internet iletişiminin kalitesinin iyileştirilmesi, kanalların güvenliği hataların ve usuli hak ihlallerinin ortadan kaldırılması için etkin kurumsal garantilerin sağlanması koşuluyla fiiller, geleneksel mahkeme usullerini kullanma olasılığı vb. davaların uzaktan değerlendirilmesi uygulamasını yoğunlaştırmayı mümkün kılıyor. Örneğin, belirli hukuk davaları kategorileri beş bin dolara kadar olan talep miktarı ile tamamen çevrimiçi oluyor. Başvururken davacı, talep beyanının oluşturulduğu bir formu doldurur. Taraflar daha sonra uyuşmazlığı gönüllü olarak çözmeye davet edilir. Bu durumunda davaya arabulucu bağlanır. Olumlu sonuç olmazsa, tarafların geleneksel mahkemeye gitme 71 hakları vardır 72. 68 Kaşanin vd., “İnformatsionnıe Texnologıı v Provosudii, Sostoyanie i Prespektivi Rossiaya i Mir”, 15. 69 Gov.UK, “HM Courts & Tribunals Service” (Erişim 15 Kasım 2022). 70 Zeytin - Gençay, "Hukuk ve Yapay Zekâ: E-Kişi, Mali Sorumluluk ve Bir Hukuk Uygulaması, 45; İzmir Barosu, "Dijital Çağda Medeni Yargı Sempozyumu-2. Oturum”, Youtube (05 Ocak 2022), 01:02:07- 01:25:18. 71 Kaşanin vd., “İnformatsionnıe Texnologıı v Provosudii, Sostoyanie i Prespektivi Rossiaya i Mir”, 17. 72 Yargılamanın tamamen çevrimiçi olarak yapılması prosedürü pek çok ülkede giderek daha aktif bir şekilde inceleniyor. Aslında, duruşma yapmadan yasal işlemlerin çevrimiçi ortama aktarılması sürecinde lider pozisyonlar, bazı uyuşmazlık kategorilerinin sanal odalarda ve sohbet odalarında değerlendirilmesi, örneğin küçük miktarlarda para alacaklı davalarda, artık uygulanıyor. Ayrıntılı bilgi için bkz. Dory Reiling “Doing Justice with Information Technology”, Information & Communications Technology Law, 15/2 (Haziran 2006), 190; Maria Dymitruk, “The Right to a Fair Trial in Automated Civil Proceedings”, Masaryk University Journal of Law and Technology, 13/1 (Haziran 2019), 33. 26 Uyuşmazlık çözüm sürecini reforma etmenin daha gelişmiş bir biçimi, onu otomatikleştirmektir. Örneğin ABD'de mahkeme kararlarının elektronik olarak işlenmesini sağlayan bir sistem var, Çin'de ise davaya ilişkin kararların yapay zeka tarafından verildiği projeler uygulanıyor 73. Duruşmanın yürütülmesini basitleştirmenin temel yollarından biri, ses kayıt sistemlerinin tanıtılmasıdır. Ses kayıt sistemleri ABD, Singapur, İrlanda, Macaristan’da uygulanıyor. Ses kaydı, mahkeme katiplerinin işini kolaylaştırır ve gerektiğinde hakimlere ve taraflara duruşmaların seyrini en detaylı şekilde eski haline getirmeğe izin verir. Örneğin, Singapur mahkemelerinde bir hakim belirli bir duruşmanın kaydını çoğaltabilir. ABD’de taraflar, Hukuki Kaynak Merkezi'nden duruşmanın bir ses kaydını da alabilirler. İrlanda'da bu tür bir erişime yalnızca bir yargıcın izniyle imkan verilir. Gelecekte ise, transkripsiyon süreci ses protokollerinin otomatikleştirilmesi muhtemeldir 74. Mahkeme tarafından ilgili işlevlerin uygulanmasında bilgi teknolojisinin başarılı kullanımına ilişkin diğer örnekler de vardır. Bazı mahkemelerde müvekkillerle etkileşime giren ve onlara danışmanlık sağlayan otomatik bir çevrimiçi asistanın tanıtıldığı, ABD’de ise altı dil destekli uygulama yer almaktadır. Ayrıca, ABD mahkemelerinde yaklaşan davalar için otomatik bir telefon hatırlatma sistemi bulunmaktadır. Önemli bir yenilik ise, jüri üyeleri için e-posta gönderme ve ardından standart anket formlarının işlenmesi yoluyla seçim sürecinin optimizasyonudur. Los Angeles Yüksek Mahkemesi ise, mahkeme kararlarının vergi makamlarına otomatik olarak postalanması için bir sistem uyguluyor ve geliştiriyor. Macaristan'da elektronik adli bilgi uyarı sistemi kayıtlı kullanıcıların davalarıyla ilgili temel bilgilerle tanışmalarına ve en çok sayıda sms ve e- posta bildirimi almalarına olanak tanır. Benzer bir işlev mekanizması Rusya'da "Benim Arbiterim" sisteminde sağlanmaktadır 75. 73 Tom Van Engers, Legal Knowledge and Information Systems (Amsterdam: JURIX, 2006),102, 103; Ebrar Kaya, “Çin’de robot hakimler”, Hukuk ve Bilişim Dergisi (Erişim 11 Kasım 2022). 74 Reiling “Doing Justice with Information Technology”, Information & Communications Technology Law, 192; Kaşanin vd., “İnformatsionnıe Texnologıı v Provosudii, Sostoyanie i Prespektivi Rossiaya i Mir”, 19. 75 Reiling “Doing Justice with Information Technology”, Information & Communications Technology Law, 194; Kaşanin vd., “İnformatsionnıe Texnologıı v Provosudii, Sostoyanie i Prespektivi Rossiaya i Mir”, 22. 27 Modern hukuk sistemlerinde mahkeme kararlarının veri tabanları nadir değildir. Ancak, örneğin Rusya mahkeme kararları veri tabanlarından farklı olarak, diğer ülkelerde bu hizmet ücretlidir. Zira, benzer hizmetler, kural olarak bir ücret talep etmeyi içerir. Devlet burada, tüm bilgilerini paylaşmaktan kaçınıyor mahkeme sistemi de bir istisna değildir. Aynı zamanda, kural olarak, veri tabanları yalnızca belirli mahkemelerin kararlarını, davaları paylaşıyor. Bu nedenle, örneğin, ABD’de, yalnızca belirli bir uzmanlık mahkemeleri tarafından değerlendirilen davalar hakkında bilgi yayınlanmaktadır. Aynen Rusya’da olduğu gibi 76. Öte yandan, yazılım ürünlerine de yargı sisteminde kullanıma yönelik beklentilerdendir. Yapay zekalı yazılımlar mahkeme çalışanları, dava temsilcileri ve hakimlerin değerlendirmesi için kullanılışlıdır. Onlar yargıda koruma stratejisi ve anlaşmazlığın sonucunu tahmin etme becerilerine sahiptir, bunun örnekleri “Premonition” projesi ve “Caselook” yazılım hizmetidir 77. Aynı zamanda; dünya genelinde sıklıkla önerilen ve malum Salgın döneminde aktif olarak uygulanmaya başlayan, uyuşmazlık taraflarına istenilen yerden katılmalarına izin veren, ses ve video görüntü ile duruşmaya katılma yapay zekanın yargıya odaklı teknik çözümlerdendir. Bu bölümde biz, yargıya yapay zekanın hangi esaslardan ve gereklerden kaynaklanarak gelmesi ve gelecek hedefleri hakkında belirli sınırlar kapsamında açıklamalarda bulunduk. Kanımızca, bu bilgiler e-duruşmaya doğru yapay zekanın ilerleme yolunu tasvir etmiş oldu. Yani, uygulamada yapay zeka algoritmasını aktarmış olduk. Akabinde ise, e-duruşmanın yargılamada uygulanması konusu üzerinde detaylı incelemede bulunacağız. 76 Van Engers, Legal Knowledge and Information Systems, 141; Kaşanin vd., “İnformatsionnıe Texnologıı v Provosudii, Sostoyanie i Prespektivi Rossiaya i Mir”, 26. 77 Kaşanin vd., “İnformatsionnıe Texnologıı v Provosudii, Sostoyanie i Prespektivi Rossiaya i Mir”, 28. 28 İKİNCİ BÖLÜM E-DURUŞMANIN KAVRAMSAL ÇERÇEVESİ I. GENEL OLARAK YARGILAMA VE DURUŞMA İCRASI Bu bölüme yargı ve yargısal faaliyet hakkında genel bilgilerin aktarılması ile başlayacağız. Yargı, genel anlamda bağımsız mahkemeler tarafından yerine getirilen, devletin hukuk düzenini sağlayan, yasama ve yürütme yanında üçüncü erki olup; kişilere hukuki koruma sağlama faaliyetidir. Yargısal faaliyet yargılama olarak nitelendirilir ve yargı kavramından farklı kalıyor. Yargıyı iki şekilde algılayabiliriz. İlki, mahkemelerin kuruluşu, faaliyeti ve hakimlerin özlük işlerini kapsayan şekli yargıdır. Diğeri ise bir hukuki konu talebi hakkında yargısal karar verme; yargılamanın sonucu olarak verilen hüküm, yani maddi anlamda yargıdır 78. Yargı içinde medeni yargı, mahkemelerin özel hukuk alanındaki faaliyetidir ve adli yargının bir bölümüdür. Mahkemeler arasındaki ilişki görev ilişkisi olup yargı kolları arasındaki ilişki ise yargı yolu ilişkisidir. Her iki ilişki de dava şartıdır ve mahkemelerce resen gözetilir (HMK, md. 114/1). Medeni yargı genel olarak çekişmeli ve çekişmesiz yargı olarak iki kola ayrılmaktadır. Birçok ülkede bu yargı kolları ayrı usul kanunları ile veya aynı kanunda farklı düzenlemelerle belirlenmiştir 79. Mahkemeler, uyuşmazlıkları hukuk normları çerçevesinde yargılayıp, sonuçta talebi haklı görülen kişi lehine karar veren, bağımsız ve tarafsız devlet mercileridir (AY, md. 9; 138). Mahkemenin yargı dışında idari işleri de bulunmaktadır 80. Yargılamada genel olarak, ilk derece, istinaf ve temyiz dereceleri olmakla üçlü mahkeme sistemi uygulanıyor. Bir davaya hangi mahkemede bakılacağı onun görevine bağlıdır; hangi yerdeki mahkemede bakılacağı ise, onun yetki kurallarına bağlıdır. Bu görevli ve yetkili mahkemelerin, dava açıldıktan hüküm verilinceye kadar çok sayıda yargılama usul işlemleri kanunlarla 78 Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 25; Murat Atalı - İbrahim Ermenek, Medeni Usul Hukuku (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2020), 35. 79 Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 32; Zeki Gözütok - Adem Albayrak, Hukuk Yargılamasında Duruşma Yönetimi (Ankara: Adalet Yayınevi, 2018), 19. 80 İdari işler hakkında bkz. Atalı - Ermenek, Medeni Usul Hukuku, 113. 29 belirlenmiştir. Bu faaliyetler bütün olarak hukuk yargılamasını oluşturur ve faaliyetin olmazsa olmazı bir hakimin varlığıdır. Hakim, tarafsız, bağımsız olmakla, kendi vicdanı kanaati ve hukuk kurallarına bağlı karar veren, devleti temsil eden bir kişidir (AY, md. 138). Mahkemelerde hakimlerin yanı sıra, kalem müdürleri ve memurları, zabıt katipleri, mübaşirler de görevlidirler. Ayrıca mahkemelerin işleyişine avukatlar, noterler ve nadiren cumhuriyet savcıları da katkıda bulunmaktadır. Başkaca, dava ile dolaylı ve doğrudan ilgili olan, usul işlemleri sınırlı olan ve farklı rollere sahip olan bilirkişi ve tanık gibi kişiler de var 81. Hukuk davaları iki taraf; davacı ve davalı üzerinde kurulmuştur. Somut bir davada, dava şartları ile, taraf olan kişinin taraf ve dava ehliyeti, ayni zamanda takip yetkisi de aranmaktadır (HMK, md. 114/1). Dava, genel olarak sübjektif bir hakkı ihlal edilen kişinin, yani davacının, mahkemeden davalıya karşı hukuki koruma istemesidir 82. Dava açıldıktan karar verilmesine kadar olan süreç yargılama aşamasını oluşturmaktadır. HMK’ya göre bu süreçte, dilekçelerin verilmesi, ön inceleme, tahkikat, sözlü yargılama ve hüküm verilmesi aşamaları bulunmaktadır 83. Akabinde kural olarak istinaf ve temyizden oluşan kanun yolu aşaması, sonuç olarak ise kesin kararla yargılama sona ermektedir. Duruşma, bu kapsamda ilkderece yargılamanın esas öğelerindendir ve onun yapılmaması bir istisnadır. Hukuki dinlenilme ve adli yargılama hakkının, aleniyet ilkesiyle hak arama özgürlüğünün gerçekleşmesinin esası şüphesiz duruşmadır 84. Kanımızca medeni yargı hakkında, öğretiden aktarılan bu genel bilgiler duruşmanın esas bir aşama olmasını ve yargılamanın temel ilkelerini tahakkuk ettirmekte önemli rol oynadığını kanıtlıyor. Duruşmanın tarihi gelişimi lafzi terminolojik anlamı ise onun daha iyi anlaşılmasına yardım edecektir. Çünkü e-duruşma, genel duruşmanın gelişiminin bir sonraki evresidir ve bu anlamda ona çok bağlıdır. 81 Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 37-42; Atalı - Ermenek, Medeni Usul Hukuku, 72; Gözütok - Albayrak, Duruşma Yönetimi, 19. 82 Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 144-146; Atalı - Ermenek, Medeni Usul Hukuku, 142-144. 83 Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 145-147. 84 Atalı - Ermenek, Medeni Usul Hukuku, 144; Gözütok - Albayrak, Duruşma Yönetimi, 22. 30 “Duruşma” sözü Güncel Türkçe Sözlüğünde “Davacı ve davalının yargıç karşısında hazır bulundukları yargılama evresi” şeklinde tanımlanmaktadır 85. Oturum (Celse) ve murafaa kavramı da, hukuk sözlüklerinde duruşmanın eş anlamalısı olarak geçiyorlar. Ama bu kavramlar Güncel Türkçe Sözlüğünde “Bir kurul veya meclisin bir sorunu çözmek, konuşmak için yaptığı toplantı” olarak tanımlanmaktadır 86. Anlaşılacağı üzere duruşma kavramı, mutlaka hakim huzurunda olması ve yargılamanın bir parçası olması ile “Oturum” (Celse) kavramlarından ayrılmaktadır. “Murafaa” terimi ise, ileride bahsedileceği üzere Yargıtay’da yapılan duruşmalar için kullanılmaktadır 87. Öğreti ve mevzuat dikkate alındığında, genel anlamda duruşma kavramı terminolojik olarak: Hakim önünde yapılan, yargılama konusu olayı aydınlatma, tahkikat işlemlerini yapma ve tarafların iddia ve savunmalarını dinleyip tutanak altına almak üzere adliye içerisinde bunun için ayrılmış yerlerde yürütülen, önceden belirlenmiş bir zaman diliminde tarafların hazır bulundukları, sonuçta dava hakkında bağlayıcı bir hükmün verildiği, ayrıca hukuki dinlenilme ve hukuk güvenliği ilkelerini temel alan bir yargılama evresidir. Oturum ise tahkikat aşamasına bağlıdır ve genelde bu aşama oturumlarla yürütülür, mahkemelerde sadece hakimlerin katıldığı müzakereler de oturumla gerçekleşse bile, bu toplantılara (vaka veya hukuk hükmü müzakere oturumlarına) duruşma denilmez 88. Duruşmaların yapılması ayni zamanda aleniyet, doğrudanlık, sözlülük gibi ilkeler bakımından önem taşımaktadır. Zira duruşmalar, insan hakları ile doğrudan ilişkilidir ve insan haklarının temel güvenceleri arasındadır. Duruşmalar ayrıca birçok yargılama geleneğinin de ortaya konduğu bir yargılama aşamasıdır. Nitekim, duruşmalar şekli koşullarla oluşan kural ve kaidelerin uygulandığı hukuki bir mizansendir 89. 85 Türk dil Kurumu (TDK), “Türk dil Kurumu Sözlükleri” (Erişim 19 Aralık 2021). 86 TDK, “Türk dil Kurumu Sözlükleri”. 87 Memdud Ocak, Hukuk Davalarında Duruşma (Mersin: Çağ Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, 2014), 3; Fahrettin Atar, “Mürafaa”, Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi (İstanbul: İslam Araştırmaları Merkezi, 1994), 32/38. 88 Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 290; Ocak, Hukuk Davalarında Duruşma, 3; Ayrıca bkz. Cengiz Topel Çelikoğlu, “6100 Sayılı HMK’ya Göre HMK Yargılama Modelinde İlk Derece Yargılamasında Ana Hatlarıyla Tahkikat Safhası” TAAD, 4/13 (Nisan 2013), 132-135. 89 Ocak, Hukuk Davalarında Duruşma, 3. 31 Duruşma hakkında bir diğer aktarılması gereken de, onun tarafların gerçek anlamda meramlarını ve dertlerini anlattıkları, hukuki taleplerini ilettikleri, hakim ile yüz yüze geldikleri, adaletin vatandaş gözünde somutlaştığı bir ortamı oluşturmasıdır. Yargılamada taraflar gerçekten dinlenmeli ve taraflara adaleti hissetme imkanı verilmelidir. Duruşmaların da belli bir ciddiyet içerisinde yapılması ve özelikle duruşmaya katılan tüm süjelerle empati yaparak karşısındaki kişiyi anlamaya çalışmalıdır. Her kes davranışlarda anlayışlı ve kibar olmalı ve eğitimli insanlardan beklenmeyecek tutum ve tavırlardan kaçınılmalıdır 90. Belirlenen fikirler ve ifadeler duruşmanın hukukun temel geleneği ve yargıda usul işlemlerinin çok önemli bir evresi olması üzerinde oluşmuştur. Duruşmanın ortaya çıkışı ve geçmişi bu fikirlerin nereden kaynaklandığını gösterecektir. Aktarılan bazı fikirler ise yargılama ve duruşmanın bir bütün olmasına işaret ediyor. Hukuk tarihinin bölgeler üzere gelişimi hakkında kısa bir aktarma yaparsak, yargılama- duruşma kurumunun tezahürü hakkındaki tablo şöyle tasvir edilebilir. Tarımın gelişiyle birlikte, daha gelişmiş toplumlara iş ve mülkiyetle ilgili karmaşık yasal sorunları çözmek için gerçek bir yasal düzen gerekliydi. Babil kralı Hammurabi bu bağlamda yazılı bir yasaya doğru ilk adımı attı. Roma hukuku ise, batının nihai olarak ortaya çıkmasında önemli bir rol oynadı. Klasik gelenek, Roma'nın düşüşünden sonra yüzyıllar boyunca kayboldu. Kuran'a dayalı İslami hukuk sistemi ise ilerici bir gelişmeydi. Ayrıca, Avrupa Orta çağ döneminden doğan İngiliz hukuku, İngiltere'nin Amerika'ya ve diğer kolonilerine armağanıydı. İngiliz müşterek hukuku, batının modern dünyayı yaratmasına izin veren kapitalizmin zorunlu bir tamamlayıcısıydı. Aksine, Fransa'nın İngiliz hukuku gibi bir geleneği yoktu. Hatta, Louis XIV "Ben devletim" diyordu. Napolyon ise tüm zamanların en büyük askeri dehalarından biridir ve kendini otokrasiye adamıştır, ancak onun büyük başarısı, ilk kez modern bir hukuk sistemi sunan Napolyon yasaları oldu 91. Hukuk tarihinde yargılamanın ortaya çıkmasıyla duruşma da ortaya çıkmıştır diyebiliriz. Keza, eski zamanda insan toplulukları içinde cereyan eden yargılamaların duruşma 90 Gözütok - Albayrak, Duruşma Yönetimi, 193. 91 Raoul Van Caenegem, “History of European Civil Procedure”, International Encyclopedia of Comparative Law (Almanya: JCB Mohr, 1973) 16/3, 4. 32 hüviyetinde yapılmasının, kişilerin hukuki güvenliğini sağlamaktan ziyade, esas olarak kamu otoritesinin güç gösterisi ve topluma nizam verme amacı taşıyordu. Roma hukukunda aleni duruşmalar yargılama sisteminin temel şartı hükmünde idi ve duruşmalar önce sadece sözlü idi, sonradan yazılı yargılama usulü kullanmaya başladı, hatta karma usulün hakim olduğunu da görmekteyiz. Yazılı usulü takip eden Alman müşterek hukukunun aksine, bugünkü Alman, Avusturya ve Fransız hukuklarının karma bir usul takip ettikleri söylenebilir 92. İslam hukukunda ise yargılama esas itibariyle sözlü idi. Davanın adil olması için islam medeni muhakeme hukukunda belirli şartları vardır. Tarafların akil olması, davalının kim olduğunun ve dava konusunun bilinmesi, ayrıca konunun muhtemel şeylerden olması, davada çelişkinin bulunmaması gibi şartlar dışında, davaya hakim huzurunda bakılması ve davalının duruşmada hazır bulunması şartı da vardı. Zira karşı tarafın duruşmada hazır bulunması, dava ve delillerin, ayrıca şahitlerin onun yüzüne karşı dinlenilmesi mahkemece sağlanmalı idi. Tarafın bundan kaçındığı halde, zorla getirilmesi veya vekil tayin edilerek gıyabında muhakemesi de mümkün idi. Duruşma zamanı, taraflar ve şahitler hakim huzurunda dinlenilmeli ve tüm ifadeleri zapta geçirilmeli idi. Öte yandan davalara bakılma süreleri de sınırlı olduğundan ve genelde davalar tarafların açıklaması, yemin, şahit ifadeleri, iddianın kabulü üzerinden yürütüldüğü için, sözlü yargılama ile ve zaman kaybına uğramadan yargılamanın icrası, söz konusu idi. Yazılı belgelerin ispat vasıtası olarak kabulü ise Mecellenin yürürlüğe girmesi ile uygulanmaya başlamıştır 93. Roma hukukunda yazılı yargılama unsurlarına ilk olarak klasik dönemde “legis actio” prosedürlerinde rastlanmaktadır. Burada tarafların talepleri ve praetor tarafından duruşma sözlü olarak dermeyan eder, tanıklar tarafından teyit edilir, akabinde praetor yargılamanın gidişatınım tutanak kaydını almaya başlamıştır. İlerleyen zamanlarda bu yönde olan gelişmelerden kaynaklanarak, artık duruşmalar açık alanlarda değil, kapalı ortama taşındı, burada taraflar ve onları savunan avukatlar bulunuyorlardı. Davaların bakılması için ilk olarak belli harçların ödetilmesine bu dönemde başlanılmıştır 94. Yeni gelişmeler 92 Caenegem, “History of European Civil Procedure”, XVI/8, 9; Ocak, Hukuk Davalarında Duruşma, 3, 4. 93 Ali Himmet Berki, İslam Şeri Atinde Kaza (Ankara: Yargıcoğlu Matbaası, 1962), 33, 34; Abdulaziz Bayındır, İslam Muhakeme Usulü (Osmanlı Devri Uygulaması), (İstanbul: İslami İlimleri Araştırma Vakfı, 1986), 101. 94 Caenegem, “History of European Civil Procedure”, XVI/11, 12; Ocak, Hukuk Davalarında Duruşma, 5. 33 döneminde, davacının talebini kaydeden mahkeme davalıya davacının iddialarını kısaca bildirerek resmi bir davet mektubu gönderirdi. Davalı bu durumda ya iddia talebini yerine getirmek veya kendisini müdafaa etmek mecburiyetindeydi. Tarafların duruşmaya katılma durumuna göre davanın gidişatı şekillenirdi ve davalının gıyabında yargılama uygulanmaya başladı. Mahkemede her iki taraf veya vekilleri hazır bulunursa önce hazır bulunanlar tespit edilir, akabinde davacı tarafın dava konusu hadiseleri izah etmesi, davalının da kendi zaviyesinden açıklaması istenirdi. Duruşmada gerek taraflar birbirlerine, gerekse yargıç taraflara dilediği soruları sorabilirdi, yapılan ikrarlar ise ispat niteliğindeydi. Taraflar duruşma yaparken, söyleneceklerin doğru olduğuna yemin etmeleri de gerekiyordu. Devamında yargıç, tarafları dinledikten ve delilleri değerlendirdikten sonra kararını hakkaniyete göre ve yazılı olarak verebiliyordu; ayrıca hüküm konusunun kural olarak paraya ilişkin olması da gerekmezdi. Bu yeni usulde bir hakimin verdiği karara daha üst derecedeki bir yargıç önünde itiraz etme olanağı da tanınmıştır 95. Cermen hukukunda da aynı durumdan söz edilir; ama okuma yazma oranı arttıkça ve ticari hayat geliştikçe duruşma, genel olarak da yargılama yazılı unsurlar içermeğe başladı. Zira bu husus davayı, duruşmaları kapsayan tutanaklarla bağlı idi. Bu işlemler genelde zabıt katiplerinin görevi idi, sonradan yazılı usul dava dilekçeleri, deliller ve kararlarda da uygulanmaya başladı 96. Günümüzde duruşma ile sadece hakim önünde uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması sağlanmamakta, aynı zamanda taraflara kendini ifade edebilme, yargılamaya katılma, iddia ve savunmalarını sunabilme, mahkeme önünde tartışma şansı da tanınmaktadır. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 10. maddesi uyarınca herkes, haklarının ve ödevlerinin ya da kendisine yöneltilen ve ceza niteliği taşıyan herhangi bir suçlamanın saptanmasında, davanın bağımsız ve tarafsız bir mahkemece, tam bir eşitlikle, adil ve açık olarak görülmesi hakkına sahiptir. Burada kastedilen ise “davanın bağımsız ve tarafsız 95 Caenegem, “History of European Civil Procedure”, XVI/16; Ocak, Hukuk Davalarında Duruşma, 6, 7. 96 Hamide Özden Özkaya Ferendeci, Alman Hukukundaki Örneği İle Sözlülük İlkesi (İstanbul: Beta Yayınevi, 2019), 16-18. 34 bir mahkemede açık olarak görülmesi” hakkının gerçekleşmesi, duruşmanın yapılmasını doğrudan zorunlu kılmaktadır 97. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde belirlendiği üzere herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir. Madde gereğince duruşmanın gerekliliğine ve somut olayda yargılama esnasında duruşma yapılmamasının kişinin savunma hakkının ihlaline yol açacağı anlaşılır ve bu zorunluluk medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili nizaların konu edildiği hukuk davalarında da geçerlidir 98. Böylelikle, duruşma modern hukukun kaynağı olan Roma Hukukundan gelişmeğe başlayarak, diğer hukuk sistemlerine taşınmış, günümüzde ise ayrıca uluslararası hukuk düzeninde de kendisine ve yargılamaya bağlı gelenek, zorunluluk ve usul işlemleri oluşturmuş bir evren haline gelmiştir. Yani burada, her bir uyuşmazlığa bağlı tarafın hakim önünde kendini savunması, durumu aydınlatması ve bunu tarihi gelenek, mevzuattan kaynaklanarak yapması duruşmanın basit anlamıdır. Hukuki boyutta daha çok önemli olan ise, duruşmanın ne için, nasıl, nerede, hangi yöntemlerle yapılmasıdır. Zira, bu durumda yargılamanın asıl amacına, yani hukuken kabul edilebilir bir kararla adaletin gerçekleştirilmesi, insan hak ve hürriyetinin korunması sonucuna varmış oluruz. Bu amaca ulaşmada ise e-duruşmanın kendine özgü önemi var. II. YARGILAMADA E-DURUŞMA İŞLEM VE EYLEMİ Yukarıda, genel olarak duruşma kurum ve kavramını öğretiden ve mevzuattan harekette incelemiş olduk. Çok net olarak gözüken şudur ki yargılamanın ekser ilkelerinin tezahür yeri duruşmalardır ve adli gelenekler de, çoğunlukla duruşmalarda kendini gösterir. Taraf ve dava ile ilgililerin yargıya güveni, yargılamanın ciddiyeti ve hatta hukuk işinin icrası da duruşmalarda ortaya çıkıyor. Akabinde, bu çok önem taşıyan genel duruşmanın bir üst 97 Ocak, Hukuk Davalarında Duruşma, 6. 98 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, İkinci Daire, 01.12.2009 T, 7076/05 Başvuru No, Akbulut-Türkiye Davası kararı. Yargı Kararı Arama Motoru, “Akbulut-Türkiye Davası kararı” (Erişim 28 Ocak 2022). 35 kademesi olan e-duruşma işlemleri ve eylemlerini incelemeye, teknik prosedürü, olumlu ve ayrıca olumsuz yönlerini belirlemeye çalışacağız. Ama önce genel olarak fiziki duruşmanın olumsuz yönlerinden bahsetmek istiyoruz, çünkü bu yönler e-duruşma üzerinde çalışmalara hız vermiştir. Kanımızca, genel duruşma mekana ve hakimin günlük işler listesine çok bağlıdır. Burada tarafların, avukatların ve diğer davayla ilgili kişilerin mahkemede bulunma imkanı çoğu zaman dikkate alınmaz. Bu açıdan bakıldığında katılmama, duruşmanın olumlu halde ertelenmesi, olumsuz halde ise onların varlığı olmadan gıyabi muhakeme ile sonuçlanıyor. Yani burada onların kendi, bazen ertelenemeyen, hatta acil oluşan işlerinden, durumlardan, lojistik sorunlardan veya zamanı doğru ayarlamamaktan kaynaklı duruşmaya yetişmeme gibi haller söz konusudur. Belki bu kişinin dinlenilmesi tüm davanın esasını belirler, ama onun duruşmaya katılamaması halinde bu mümkün olmayabilmektedir. Diğer bir husus, dava taraflarının veya ilgililerin kendi aralarında olan problemli ilişkiden kaynaklı duruşma salonunda karşılaşmaları olumsuz sonuçlara yol açabilir. Bir başka yön, günümüzde olan Salgın, diğer iletişimin kısıtlanması koşullarıdır. Bu ve diğer benzeri haller sonuçta elektronik duruşmanın uygulanmasını zorunlu hale getirmiş oldu; çalışmanın devamında bu konuyu inceleyeceğiz. A. E-Duruşma Terimi Elektronik duruşma da, usul kurallarına uygun ve resmi bir mahkeme duruşmasıdır. Tek fark, mahkeme salonunda usulen olması gereken tüm tarafların yüz yüze değil; elektronik ortamda, yapay zeka vasıtalardan yararlanarak online katılımıdır. Olağan mahkeme kuralları, mahkeme prosedürleri, nezaket ve formaliteler burada da geçerlidir ve bunlara uyulması beklenmektedir. Yargılama konusu olayı aydınlatma, tahkikat işlemlerini yapma ve tarafların iddia ve savunmalarını dinleyip kayıt altına alma, önceden belirlenmiş bir zaman diliminde tarafların hazır bulunmaları gibi duruşmanın temel hususları burada da uygulanmaktadır; Ama elektronik ortamda ve çeşitli dijital teknolojiler kullanılarak. 36 Öğretide elektronik duruşmanın tanımları genel olarak mevzuattan kaynaklanan aktarmaları içerir. Düşünüyoruz ki bunun nedeni, uygulamanın hedeflenen usulde yeni gelişmeye başlanması ve çoğu hallerde bu konuya geçici bir ihtiyaç olarak bakılmasıdır. Ama tamamen eminiz ki bu alan henüz temel aşamadadır ve gelecekte daha farklı gelişimlerle, büyük kapsamda medeni yargı sistemine tam entegre olunacaktır. Öğretideki yazarlara göre, e-duruşma teknolojik gelişmelerden kaynaklanarak taraf, vekil, tanık, bilirkişini hâkimle karşı karşıya getiren ve tercihe bağlı bir sistemdir. Sonuç olarak yargının daha ucuz ve hızlı olmasını, yani taraflar ve vekiller için önemli zaman ve masraf tasarrufu sağlayan, ama henüz bazı usul ve temel ilkelerle çakışan sorunlardan yoksun kalmayan bir sistemdir 99. Önceki mevzuattan kaynaklı olan diğer bir yaklaşıma göre, medeni yargılamada e-duruşma, ceza yargılamasında artık uygulanan benzeri sistemin devamı olarak anlatılır. Zira, burada farklı illerde veya yurt dışında ikamet eden, bulunan tarafların kendilerinin veya vekillerinin, ayni zamanda tanıkların ve bilirkişilerin bulundukları yerden duruşmaya katılmalarını sağlayarak, yargılamanın daha süratli ve daha ekonomik yürütülmesi belirtilir 100. Yeni mevzuata göre ise, söz konusu alanın çok yeni olduğu ve e-duruşmanın şimdiki yaklaşımda çevrimiçi uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak belirlendiği söylenmektedir. Nitekim, terim ilk ortaya çıktığında arabuluculuk, tahkim, müzakere vd. alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin sanal ortama kopyalanması olarak düşünülmüş ve günümüzde daha kapsamlı bir çerçeveye kavuşmuştur. Bunun nedeni teknolojilerinin sunduğu imkânlar vasıtasıyla çevrimiçi uyuşmazlık, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri ve geleneksel yargılama sisteminin elektronik ortama taşınması isteğidir 101. E-Duruşma, taraflarla yapılan anlaşma sonucunda, tanığın, bilirkişinin veya tarafın başka yerde kaldığını kabul eden mahkemenin, duruşmaları görüntü ve ses üzerinden, eş zamanlı olarak diğer yere aktarılması prosesidir. Tanımı netleştiren bu görüşe göre, bu konuda taraflar, avukatlar ve dava ile ilgililere hakim tarafından ayrıca izin verilmeli; 99 Hakan Pekcanıtez vd., “Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair 7251 Sayılı Kanun Hakkında Değerlendirme”, TBB Dergisi, 33/150 (Eylül 2020), 275. 100 Aydın Seda Gayretli, "Medenî Yargılama Hukukunda Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşmaya Katılma", D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, 19/3, (2017), 2105. 101 Barış Mıdık, “Medenî Yargıda E-Duruşma Pilot Uygulaması ve Yargının Elektronik Dönüşümü Üzerine Bazı Düşünceler”, lexpera.blog (Erişim 11 0cak 2022), B. 37 gerekçe belirtilmiş olmalı; sonuçta başka yerde oturan kişilere duruşmalar aynı anda görüntü ve ses üzerinden iletilmelidir 102. Bu tanım yabancı kaynaklarda genelde video konferans yöntemi olarak geçiyor. Bir diğer tanıma göre ise, e-duruşma, farklı fiziksel konumlardaki katılımcıların her birini görerek ve işiterek aynı anda iletişim kurmasını sağlamak için video konferans teknolojisi veya video, ses ve veri iletim cihazlarının kullanılmasıyla gerçekleştirilen, ifade alma, delil sunma, rapor verme de dahil olmak üzere mahkeme duruşmaları ve yargılanmaları olarak tanımlanır 103. Video konferans sistemi, farklı yerleri birbirine bağlayan ve aynı anda resim ve ses alışverişini mümkün kılan ekipmanlardan oluşur. Sanal bir mahkeme olarak hareket edebilir. Bir yandan, uzun mesafeler kat etmek zorunda kalmadan toplantılara katılmayı sağlayarak adaleti daha kolay hale getirebilecek araçtır. Burada tarafların uzun bir mesafeden yapılan duruşma oturumları için seyahat etmelerine gerek yoktur. Ancak açık mahkemede yapılan geleneksel sözlü genel duruşma oturum yönteminden bazı farklılıklar vardır. Burada hakim, bir tanığı veya tarafı yalnızca teknoloji aracılığıyla görebilir, bir konuşmacı aracılığıyla açıklamalarını dinlerken aynı zamanda video ekranından mevcut durumlarını görerek inceleyebilir 104. Başka bir örnekte, bir hukuk davası tasavvur edilir ve burada uzman yerel mahkemeye şahsen katılmak için seyahat etmek yerine video konferansı kullanarak ifade verir. Bir avukat iş fazlalığından ve duruşmaların çok olmasından kaygı geçirmeyerek, oturmuş olduğu yerdeki Bürodan duruşmalara katılarak, deliller sunarak müvekkilinin yasal temsili işlemlerini sürüyor ve sonuçta hem onlar, hem de dava tarafları teknoloji yardımı ile tasarrufta bulunuyorlar. Böylelikle, video konferans sisteminin mahkeme salonunun duvarlarını gerçekten ortadan kaldırdığını, yargının uzantısı olduğunu ve alanı yeniden tanımladığını görüyor, adaletin teknolojiye bağlı yeni alanlarına tanık oluyoruz 105. 102 Kengyel – Nemessányi, Electronic Technology and Civil Procedure New Paths to Justice from Around the World, 22; İzmir Barosu, "Dijital Çağda Medeni Yargı Sempozyumu-2. Oturum”, Youtube (05 Ocak 2022), 01:02:07-01:25:18. 103 General Secretariat of Council, Videoconferencing as a Part of European E-Justice, (Belgium: EU Publishings, 2009), 13, 14. 104 Kengyel – Nemessányi, Electronic Technology and Civil Procedure New Paths to Justice from Around the World, 23. 105 Benyekhlef vd., E- Access To Justıce, 215. 38 Video konferans, yani konu kapsamında e-duruşma diğer bir tanımda; iki veya daha fazla konumun aynı anda iki yönlü video ve ses iletimleri yoluyla etkileşime girmesine izin veren bir dizi etkileşimli telekomünikasyon teknolojisinden oluşan işlem olarak tanımlanıyor. Zira, bu video konferans sisteminde kullanılan temel teknoloji, ses ve video akışların gerçek zamanlı ve dijital olarak sıkıştırılmasıdır. 1'ler ve 0'lardan oluşan dijital akış, paketlere bölünür ve ardından bir video ağı aracılığıyla iletilir. Bir mahkeme salonu tipik olarak, üzerinde uzaktan kumandalı bir video kamera bulunan çok amaçlı bir konsol içeren özel bir video konferans sistemi kullanır. Konsola çok yönlü mikrofonlar, bir televizyon monitörü ve hoparlörler bağlanır 106. Avrupa Komisyonu 2021 yılında, 36. genel kurul toplantısında, adli iletişimde video konferansa ilişkin yönergede, video konferansı; görüntü ve sesin iki yönlü ve eşzamanlı iletişimini sağlayan, görsel, işitsel ve sözlü etkileşimi sağlayan bir sistemi gibi ifade etmiştir. Ayrıca, uzaktan duruşma sırasında uzaktan işitme ve görme, bir video konferans yoluyla yapılan bir duruşmayı; mahkeme ise, işlevlerini yerine getirirken uzaktan duruşmalar düzenleyen adli makam olarak tanımlanmıştır. Burada adil yargılamaya ilişkin tüm garantiler, usul kuralları, genel adli unsurlar, mahkemeye etkin erişim hakkı, yargılamaların adilliği, süreçler, tarafların eşitliği, kanıtların uygun şekilde yönetimi, hazırlanma zamanı ve materyallere erişim, mahkemenin makul bir sürede kararı, veri güvenliği ve risk yönetimi gibi hususlar da sağlanmak zorundadır 107. Aktarılan bu tanımlar e-duruşma hakkında, sağlam ve güvenli bir teknolojiye bağlı, yargıya ve taraflara tasarruf, ayrıca kolaylık saklamayı amaçlayan ve genel duruşmanın taklidi olarak kurulmuş bir yapay zeka teknolojisi fikri yaratıyor. Ama bu tam anlamda böyle değil. E-duruşmanın unsurları ve teknik hususları bu konuda daha isabetli bir kavrayışa imkan sağlayacaktır. 106 Aaaron Hass, “Videoconferencing in Immigration Proceedings”, The University of New Hampshire Law Review 5/1 (Aralık 2006), 62. 107 European Commission For The Efficency of Justice (CEPEJ), Guidelines on videoconferencing in judicial proceedings (France: Council of Europe, 2021), 11, 12. 39 B. E-Duruşmanın Hukuki ve Fiili Unsurları Elektronik ortamda duruşma, literatürde aynı anda ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla veya video konferans vasıtasıyla icra olunan duruşma olarak tanımlanmaktadır. Literatürde genellikle “e-duruşma” ibaresi ile ifade edilen elektronik duruşma yöntemini iyi anlayabilmek için bununla ilgili bazı elektronik aygıtların açıklanması gerekmektedir. Zira bunlar kendilerine özgü birer araç olsa bile, e-duruşmanın bir özelliği de onları kendi bünyesinde birleştirmesi ve tabii ki yapay zeka teknolojisi olarak onların varlığından, gelişiminden, içeriğinden, teknolojisinden yararlanılmasıdır. Burada kastedilen, genel olarak adalet ve adli konulara bağlı, yasalar temelinde çalışan ve verilerin işlenmesi ile depolanıp iletilmesinde bilgi teknolojisinde kullanılan teknik donanımlardan oluşan elektronik ortamın unsurlarıdır. 1. Elektronik Devlet E-Devlet, dijital veya çevrimiçi hükümet kavramı; bilgi değişimi, hizmet sağlama, vatandaşlar ve işletmeler ile işlem yapmak için bir platform olarak internet teknolojisinin kullanımını ifade eder. Ayrıca, iç verimliliği, kamu hizmetlerinin sunumunu veya demokratik yönetim süreçlerini geliştirmek için devletin kolları olan yasama, yargı veya yürütme tarafından uygulanabilir. Bu aygıt haftanın yedi günü, günde 24 saat hükümetle ilgili bilgi ve hizmetlerin elektronik olarak sağlar 108. E-devlet, proje temelini ABD’den almış olup; tarihin, hukukun te bilişim teknolojisinin gelişiminden kaynaklanarak günümüzde devlet ile vatandaş arasındaki bağlantıyı dönüşüme uğratarak kapsamlı bir teknik altyapıyı oluşturmuştur. Bu aygıt portal ve çağrı merkezi gibi elektronik medya araçlarını kullanarak işliyor. Burada sistem erişimi için bilgisayar, akıllı kart, dijital TV ve akıllı telefon gibi teknolojik araçlardan faydalanan bir yapılanma mevcuttur 109. Diğer ve daha geniş bir deyişle, bu aygıt hukuk düzeninde mevcut olan normlardan kaynaklanarak devletin vatandaşlara ve vatandaşların devlete 108 Onur Oğlakçıoğlu, Medeni Usul Hukuku Yönünden Elektronik Adli İletişim "Uyap Kapsamında Davaların Yürütülmesi” (İzmir: Güncel Hukuk Yayınları, 2008), 15. 109 Sami Acar - Hülya Gürsoy, “Türkiye Mahkemelerinde Sesli Görüntülü Kayıt ve Video Konferans Sistemi Uygulamasına Geçiş: Ceza Mahkemeleri Örneği”, Ankara Barosu Dergisi, 4 (Temmuz 2012), 113. 40 karşı yerine yetirmekte yükümlü olduğu elverişli görev ve hizmetlerin karşılıklı olarak, güvenli elektronik ortamda, kesintisiz yürütülmesi platformu olarak tanımlanabilir 110. E-devlet sistemi, vatandaşlara daha kaliteli, hızlı ve ekonomik bir kamusal hizmet sunmak üzere tasarlanan, böylelikle bu hizmeti daha az maliyetle daha çok iş yapabilir hale getiren bir devlet prototipini tanımlamaktadır. Bu sistemle gerçekleştirilmesi planlanan hedefler ve beklenen faydalar; hizmete ulaşımın kolaylaştırılması, rüşvetin ortadan kaldırılması, eşit yararlanma, bireysel katılımın artırılması, kurumların düzenli, hızlı, kesintisiz çalışması, hizmet kalitesinin iyileştirilerek hata oranının minimum düzeyde kalması, ihtiyaçlara hemen cevap verebilen bürokrasiden, kırtasiyeden uzak kamu yönetimi ve şeffaflığın sağlanabilmesidir 111. Neticeten e-devlet ayrıca kamu altyapısı üzerinde kurulan, devletin temel unsurlarına bağlı elektronik ortamı kapsıyor. Zira, e-devlet terimi elektronik adli iletişim ve elektronik adaleti de içine alan bir üst kavramdır. 2. E-Adalet ve Elektronik Adli İletişim E-Adalet, e-devlet ‘in genel şemsiyesi altındaki hususi bir alandır. Özellikle, adalete erişimi iyileştirmeyi, yasal otoriteler arasındaki işbirliğini artırmayı, adalet sistemini güçlendirmeyi, yasal kurumları ve genel hukuk idaresini iyileştirmeyi amaçlayan bilgi ve iletişim teknolojilerinin kullanımını ifade eder. Burada uygulanan yeni teknolojiler, oldukça yoğun bilgi içeren bir sistem içinde verimliliği artırabilir; işlem maliyetlerini azaltabilir; prosedürlerin süresini kısaltır; böylece hem zamandan hem de maliyetten tasarruf sağlanır. Ayrıca, e-adalet belge ve kayıt işleme sistemlerini hakimlerin ve mahkemelerin erişimine sunar. Zira, mevcut olan en iyi bilişim teknolojilerini sunmakla, o hem mahkemelerin işleyişini, hem de vatandaşların haklarının tanınmasını sağlamak için sahip oldukları yasal araçları daha iyi kullanması vasıtasıdır. Sonuçta bu sistem vakalar üzerinde daha iyi kontrol sağlanmasını kolaylaştırır ve çıktıların daha iyi 110 Oğlakçıoğlu, Uyap Kapsamında Davaların Yürütülmesi, 14. 111 Acar - Gürsoy, Video Konferans Sistemi Uygulamasına Geçiş, 114; Ayşe Almıla Tanrıverdi, “Yapay Zekânın Kamu Hizmetinin Sunumuna Etkileri”, Adalet Dergisi, 6/66 (Mayıs 2021), 298. 41 niteliksel - niceliksel değerlendirmesine izin verir. E-adalet aynı zamanda kullanıcıların güvenini artırır ve yargı erkine daha fazla meşruiyet sağlamaktadır 112. Elektronik adli iletişime gelince, bu kavram mahkemelerde yasal olarak belirlenmiş bir usulü takip etmek ve haberleşme durumunda olan yargılamaya katılan kişilerle mahkemeler arasında oluşan bir alt sistemdir. Ayrıca bu hizmet kategorisi elektronik kayıtların oluşturulmasından başlamakla, bu kayıtların dosyalanması ve arşivlenmesine kadar süren her türlü iletişimi kapsamaktadır. Elektronik adli iletişim kapsamında kullanılan araçlardan örnek olarak; telgraf, tele faks 113, e-posta gibi bilgi iletişim vasıtalarını aktarabiliriz. Elektronik iletişim araçları konusunda önemli bulduğumuz husus şudur ki bu araçların güvenlik unsurlarından yoksun kalmaları nedeniyle onların elektronik adli iletişim kapsamında kullanılması durumunda bir vakıanın ispatı bakımından işlevsel olması zordur. Bu yüzden, işlem tesisinde elektronik imza kullanımı gerekli oluyor. Aşağıda bu terime değineceğiz, ama önce e-adalet ve elektronik adli iletişim kavramlarının karıştırılmamasını belirtmek isteriz. Nitekim, e-adalet sistemin elektronik ortamdaki tüm adli işlemlerini kapsayan bir üst düzey iken, diğeri yargılamaya katılan taraflar arasında veri değiş dokusunu ifade eder 114. E-adalet ve elektronik adli iletişim hakkında iyi uygulama örneklerinden olarak Ulusal Yargı Ağı Projesinden bahsetmek isabetli olur. Esasen bu, konumuz bağlamında gerekli ve yararlı olacaktır. UYAP e-devlet projesinin bir kolu olan e-adalet kapsamında, Adalet Bakanlığı tarafından Türkiye genelinde yürütülen tüm adli birimlerin dahil olduğu faaliyetler bütünüdür. Yargı ve diğer adli organlar ile yargı için bilgi temininde gerekli özellikte bulunan kurumlar bu sisteme dahil edilmiştir. Bakanlığın merkez teşkilatı ile birlikte tüm mahkemeleri, cumhuriyet başsavcılıklarını, adli tıp birimleri, ceza ve tevkif evleri ile icra-iflas 112 Acar - Gürsoy, Video Konferans Sistemi Uygulamasına Geçiş, 114, 115. 113 “İki merkez arasında, kararlaştırılmış işaretlerin yardımıyla yazılı haberlerin veya belgelerin iletimini sağlayan bir telekomünikasyon düzeni olarak tanımlanan telgraf, dünyada kullanılan ilk elektronik iletişim aracıdır. Yazılı bir metni telefotokopi olarak adlandırılan sistemle, bir telefon hattına ve numarasına bağlı olarak, alıcı taraftaki faks cihazına hemen gönderme işlevini yerine getiren cihaza telefaks cihazı, gönderilen metne de telefaks metni denmektedir (Oğlakçıoğlu, Uyap Kapsamında Davaların Yürütülmesi, 7-9). 114 Oğlakçıoğlu, Uyap Kapsamında Davaların Yürütülmesi, 6-12. 42 dairelerini içine alacak şekilde, bilişim ağı kurma ve bu sayede entegre olunanlar arasında bilgi alışverişinin elektronik ortama taşınması; yargı tarafları ve özellikle avukatlara internet üzerinden hızlı, verimli, şeffaf, güvenli hizmet sağlanması; entegrasyon sağlanan harici birimlerden beklenen bilginin istenen yerden ve istenen anda sistem tarafından hazır edilmesi; bu projenin hedefleri arasındadır 115. Ayrıca UYAP bünyesinde “Avukat Bilgi Sistemi” ve “Vatandaş Bilgi Sistemi” de kurularak avukatlara ve vatandaşlara da internet üzerinden çevrimiçi hizmet sunulmaya başlanmıştır. Ayrıca “SMS Bilgi Sistemi” ile dava dosyaları bilgileri de dahil olmak üzere sistem üzerinden yapılan işlemler ile ilgili uyarı, veri ve duyurular kısa mesaj aracılığı ile kullanıcılara sunulabilmektedir. UYAP ile verilere erişimde, paylaşımda ve kullanımda ulusal ve uluslararası normlarda yer alan kişisel verilerin korunmasına, özel hayatın ve soruşturmanın gizliliğine de uyulmaktadır. Ayni zamanda kağıt ortamında yapılan bürokratik işlemlerin ortadan kaldırılması, bilgi ve belge değiş doğuşunun anında gerçekleştirilmesiyle işlem, hizmet ve dava sürelerin kısalması mümkün olmaktadır 116. Yargılama alanında yapay zekanın uygulanmasına yönelik, şimdiki aşamaya dek hedeflenen tüm gelişimler, öneriler UYAP kapsamında ele alınmıştır ve bu yönde denetimler devam ediyor. Yani Projenin altyapısı ve teknoloji geleneği zamanla test edildiği, bir güvenilir ve hazır elektronik ortam oluşturduğu için yeni yargısal elektronik uygulamalar da bu platform üzerinden şimdilik uygulanıyor. Bundan kaynaklı çalışmamızda e-duruşmanın sistemi, avantaj ve dezavantajları hakkında incelemelerde UYAP’ a bağlı kalarak platformun içeriğine, teknolojik alt yapısına, oluşabilir risklere, olumlu ve olumsuz yönlerine değinmiş olacağız. 3. E-İmza ve Elektronik Belge Bahsedildiği üzere, yukarıda incelenen elektronik ortam ile ilgili sitemlerin güvenilir olması çok önemlidir. Bu konuda olmazsa olmaz olan şey elektronik imza unsuru ve alt yapısıdır. E-İmza; kişilerin ses, parmak izi vd. biyometrik özelliklerine dayalı yöntemler, 115 Oğlakçıoğlu, Uyap Kapsamında Davaların Yürütülmesi, 17; Tanrıverdi, “Yapay Zekânın Kamu Hizmetinin Sunumuna Etkileri”, 300. 116 Acar - Gürsoy, Video Konferans Sistemi Uygulamasına Geçiş, 116. 43 banka hesap kartlarında kullanılan kişisel kimlik numarası, bilgisayar ekranına veya elle atılan imzanın elektronik ortama aktarılması, kodlama ve çift anahtarlı kriptografiyle oluşturulan dijital (sayısal) imzayı da içeren bir üst kavramdır 117. Bu kavrama Avrupa Birliği Direktifinde ise, e-imza, başka bir elektronik veriye eklenen veya onunla mantıksal bağlantısı bulunan, kimlik teşhisine yarayan elektronik formda bulunan veriler olarak tanımlanmıştır 118. Tüm elektronik imzaların kendine özgü hukuki bağlayıcılığı, geçerliliği ve güvenlik unsurları bulunur. Burada dikkat edilmesi gereken bir nokta, e-imza ile dijital imzayı karıştırmamaktır. Zira, e-imza vakıayı doğrulamak için kullanılan teknolojiyi ifade ederken, diğeri açık anahtar altyapısına dayanır. Yani imzalayanın elle atılan imzada olduğu şekilde tek imzası yoktur, bunun yerine imzalamada kullanılan anahtarları vardır. Ayrıca dijital imza içeriğine elektronik mesaj eklenmiş ve bu mesaj sayesinde imzanın gerçekliğini, bütünlüğünü ve ispat gücünü sağlayan bir kriptogramdır, yani şifreli mesajdır 119. Elektronik imzaya ihtiyacın asıl sebebi, hukuki işlemlerde güvenilirlik, kimlik belirleme ve inkar edilmeme gibi özelliklerin sağlanmasıdır. Ayrıca, verinin bütünlüğü ve giriş korunması işlevini bu sıraya eklersek e-imzanın beş güvenlik unsuru oluşmuş olur. E- imzanın güvenilirliği “Hash fonksiyonu” ile sağlanmaktadır. Bu işlem imzalanan verinin değiştirilip değiştirilmediğinin teyit edilebilmesidir. Nitekim, işlem önce imza sahibinin hazırladığı verinin, veriye özel harflerden oluşan özetini alır, buna “hash değeri” veya algoritması denilmektedir. Elektronik veri gönderildiğinde üçüncü kişi imza sahibi tarafından hazırlanan verinin özetini görebilir, her iki verinin özeti birbirini tutuyorsa, mesajın doğrulandığı ve verinin değiştirilmediği anlaşılır 120. E-imza ile aynı alanda kullanılan dijital imzanın kullanılması gizli anahtarların kayıtlı olduğu çip kart, taşınabilir smart disk, hatta bilgisayarlara da kaydedilerek bu gibi veri 117 Erturgut, Medeni Usul Hukukunda Elektronik İmzalı Belgeler, 54; 118 Oğlakçıoğlu, Uyap Kapsamında Davaların Yürütülmesi, 56. 119 Oğlakçıoğlu, Uyap Kapsamında Davaların Yürütülmesi, 57; Erturgut, Medeni Usul Hukukunda Elektronik İmzalı Belgeler, 55. 120 Oğlakçıoğlu, Uyap Kapsamında Davaların Yürütülmesi, 58; Erturgut, Medeni Usul Hukukunda Elektronik İmzalı Belgeler, 75. 44 taşıyıcıları aracılığı ile gerçekleşiyor. Ama önce imza sahibinin kimliğinin güvenli biçimde tespit edilebilir olmasını sağlayan sertifika hizmet sağlayıcılarına ihtiyaç duyulur. Bu sayede imza sahibinin kimlik bilgileri ile, imza doğrulama verilerinin kaydolduğu bir elektronik sistemden oluşturulacaktır 121. Elektronik belge elektronik ortamda sayısal değerlerle ifade edilen, kodlaştırılan elektronik verilerdir. Öğretide, bunlar elektronik veriler veya e-imzalı belgeler olarak da tanımlanır. Bu veriler sabit disk, e-posta yoluyla gönderilmiş irade beyanları, internet üzerinden yapılan işlemler, keza veri taşıyıcıları gibi çeşitli ortamlarda bulunmaktadır. Veri, diğer bir değişle “data” bilgisayarın bir sonuca ulaşmak için bilgi işleme sürecinde ve manyetik ortamda işlem yaptığı sayılar, kavram, olgu, yorum ve cümlelerdir. Ayrıca veriyi; elektronik, optik veya benzer yollarla üreten, taşıyan ve saklayan kayıtlar olarak da tanımlayabiliriz 122. Nitekim, medeni usul hukukunda senet kavramından geniş bir anlamda kullanılır (HMK, md. 199). Elektronik belgeler de kağıt belgeler gibi içerisinde bilgiler ihtiva etmektedir. Ama burada kastedilen içerik, elektronik verinin o onda oluşturulduğu işletim sisteminin kendine özgü ve yine elektronik ortamda gerçeklik ifade eden, bazen de kodlanmış bilgi yığınıdır. Bu anlamda kağıt belgeler ile kıyaslamada elektronik belgelerin içeriğinin değiştirilip değiştirilmediğinin anlaşılması mümkün değildir. Zira, adli işlemlerde kullanılacak elektronik dilekçe, elektronik talep, elektronik delil listesi vd. bu tip belgelere genel olarak elektronik imzalı belge denilmektedir. Bunlar da tıpkı ıslak imzalı belgelerdekiler gibi irade açıklamaları ve kişinin güvenli elektronik imzasını içermektedir 123. Elektronik belgenin görünüm şekilleri de konumuz bakımından incelenmesi gereken hususlardandır. Bu bağlamda, manyetik veya opto-elektronik veri taşıyıcılarında kayıtlı veriler ayrımı bulunmaktadır. Diğer bir ayrım olarak, bilgisayar ekranında internet bağlatışı zamanı veya internet bağlantısı olmadan görünen veriler görünüm açısından 121 Erturgut, Medeni Usul Hukukunda Elektronik İmzalı Belgeler, 80-82. 122 Oğlakçıoğlu, Uyap Kapsamında Davaların Yürütülmesi, 77; Erturgut, Medeni Usul Hukukunda Elektronik İmzalı Belgeler, 29. 123 Oğlakçıoğlu, Uyap Kapsamında Davaların Yürütülmesi, 78. 45 önemlidir. Aynı zamanda bilgisayar çıktısında, yani yazıcının aracılığıyla elektronik ortamda bulunan belgenin elle tutulabilir duruma geçmesi de bu meyandadır. Zira, burada belgenin mahkeme için hukuki niteliği bakımından da çözüm yolu olarak e-imza ve benzeri araçlar kullanılır 124. Yargıda ve ayrıca medeni yargılamada uygulanmakta olan, elektronik ortamda kullanılan bu araçlar, kavramlar, daha net bir deyişle yapay zeka mahsullerinin işleyişine bağlı genel bilgilerin aktarılmasından sonra e-duruşmanın teknik boyutları içerisinde teknolojik gelişimine dikkat edilmesini gerekli görüyoruz. Çünkü her ne kadar bu yapay araçlar aynı sistem, bilişim ve aygıt vasıtaları, yapay uygulamalardan kaynaklanıyor olsa da, e- duruşmanın gelişim tarihi farklıdır. Nitekim, çalışmamızda bu konuda iki ayrımdan, yani malum Salgın öncesi ve sonraki gelişim aşamalardan söz edilecektir. C. E-Duruşmanın Teknik Boyutu E-duruşmanın temel unsuru onun teknoloji yönüdür. Tanımından, kuruluşundan, gelişim tarihinden ve amaçlarından da anlaşıldığı gibi; e-duruşma bir teknolojik mahsuldür. Bu bağlamda onun içeriği, özelliği, olumlu ve olumsuz yönleri teknolojiden kaynaklıdır ve gelişimi de daha çok teknolojiye bağlıdır. Bu başlıkta e-duruşmanın teknik özellikleri hakkında inceleme yapılmasında amacımız, daha çok teknik prosedürlere değil, sistemin standartları, kurulması, idamesi ve akabinde gelişim yönlerine değinmektir. Çünkü derin teknik konuları aktarmağa başlarsak esas konudan kopmuş ve çok karmaşık bilgi teknolojileri alanına başvurmuş olacağız. Bu anlamda bizi ilgilendiren uygun bir adalet alanını yeniden yaratabilmek için mahkemeyi görerek ve duyarak, ayrıca mahkeme tarafından görülüp duyularak duruşma uygulanmasında yazılım, donanım ve internet bağlantısının kalitesi gibi sorunları ortadan kaldıran önemli hususları aktarmaktır. 1. E-Duruşma Yönteminin Gelişimi Video konferansın ilk kavramları, 1870'lerde Bell Labs'in bir görüntü ve sesin kablo üzerinden iletilmesi konseptini ortaya koymasıyla ortaya çıktı. Ama ses ve video 124 Erturgut, Medeni Usul Hukukunda Elektronik İmzalı Belgeler, 35-39. 46 teknolojisinin gelişimden kaynaklanarak bu buluşun gerçekleşmesi uzun yıllar sürdü. İnternetin icadıyla ise daha farklı boyutlar aldı. E-duruşmanın ilk yöntemi olan video konferans yolu ile duruşma uygulaması ilk olarak ABD ve Avustralya'da başlamıştır. Bu tür yöntemler, özellikle tanık ve mahkemenin çok uzak mesafelerde yerleşimi ve seyahat edemeyen veya gözaltında olan tanıkların duruşmalara katılmasında uygulanıyordu 125. ABD mahkemelerindeki ses ve görüntülü duruşmaların deneme tarihi 1972 yılı olarak belirtiliyor. Uygulamada zorlayıcı sebeplerin olması halinde, hakkaniyet gerektiriyorsa ve gerekli önlemlerin alınması ile hakim başka bir yerden naklen yayınla ifade alınmasına izin verebilirdi. Avustralya’nın bu hususu düzenleyen kanununda ise video konferans yöntemiyle duruşmaya katılım daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir 126. İngiltere’de medenî yargılama davalarında duruşmaların video konferans yöntemiyle icra edilebilmesine 1999 yılında izin verilmiştir. Uygulamada mahkeme salonları ile polis karakolları arasında video bağlantısı kurulmuş, basit davaların ilk duruşmalarının aynı gün ve birkaç saat içinde yapılabilmesi sağlanmıştır. Ayni yıllarda, neredeyse tüm Avrupa Birliği ülkelerinde, benzeri video ve sesli sistemlerin ceza yargılamasında kullanılmağa başlandı ve akabinde uygulama Almanya, Romanya, Rusya, İspanya, Finlandiya gibi ülkelerde medenî yargılamaya da teşmil edildi. Avrupa Birliği bu yönde gelişim sonucu, Müktesebatında (2014-2018 yılları arası e-Adalet Planı) video konferans yoluyla duruşmaların icrasına yer vermekle, video konferans uygulamasına destekte bulunmuştur. Böylelikle cezai, hukuki ve idari yargılamada video konferans kullanımının yaygınlaştırılması kabul edilmiştir 127. Medeni yargılamada e-duruşma: iletişim ağı ve teknoloji aygıtlar sayesinde, aynı anda, ses ve görüntünün taşınması ile icra olunan, tarafın-vekilin ve dava ile ilgili tüm kişilerin bulundukları yerden duruşmaya katılıp, dinlenilmesi ve diğer usul işlemleri yapabilme zeminidir. E-duruşmanın tarihi gelişimi, teknolojinin gelişimi ve yargılamada yapay zekadan, onun sağladığı avantajlardan yararlanma isteğine göre belirlenmiştir. Bu gelişme aslında hemen hemen her ülkede farklı teknolojik ve usulü sorunlarla karşılaşmış 125 Kengyel – Nemessányi, Electronic Technology and Civil Procedure New Paths to Justice from Around the World, 266; Kaşanin vd., “İnformatsionnıe Texnologıı v Provosudii, Sostoyanie i Prespektivi Rossiaya i Mir”, 6; Hass, “Videoconferencing in Immigration Proceedings”, 63. 126 Gayretli, "Medeni Yargılama Hukukunda Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşmaya Katılma", 2108. 127 Gayretli, "Medeni Yargılama Hukukunda Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşmaya Katılma", 2109. 47 ve bu gibi olaylar e-duruşmanın ilerlemesini engellemiştir. Bu konuya ilerideki bölümlerde değineceğiz, ama şimdilik kastettiğimiz husus malum Salgın ve onun e- duruşmaya etkisi üzerinde duracağız ki, bu e-duruşmanın yeni bir tarihi gelişim evresidir. Malum Salgın, e-duruşmaya ses ve video, sonradan bilişim teknolojilerinin, akabinde internetin, akıllı telefonların vd. yapay zeka mahsullerinin oluşması ile olan etkiler kadar hatta belki de daha fazla tesir göstermiştir. Yani, ceza yargılamasında uzun yıllar uygulanan bu yöntem, medeni yargıda isteğe bağlı, bazı kriteriler ve engellerle uygulanıyordu ve pek de yaygın değildi. Ama Salgın dönemi hem mevzuatta bu yönde düzenlemeler yapılıp, yeni uygulamalarla mahkemelerin değişime ve modern düzene adapte olunması; hem de belirli bir gelenek oluşturması acısından çok büyük bir destekte bulundu. Burada tabii ki, teknoloji gelişim ve kamu desteği ile zorunluluk etki faktörü oldu. E-duruşma tarihinin bu kısa ve önemli dönemi Türkiye de dahil, her ülkede farklı şekillerde ilerlemiştir. Bunun nedeni farklı teknoloji, usul ve yargı gelenekleridir. Bu konuyu e-duruşma sistemini inceledikten sonra ayrıntılı olarak ele alacağız. Neticeten e-duruşma yöntemi tamamen teknolojiye, ülkelerin şartlarına, hakim ve tarafın tercihine, bazen de zorunluluklardan kaynaklı olarak ortaya çıkmıştır diyebiliriz. 2. E-Duruşmanın Altyapısı Her bir teknoloji, yapay zeka içerikli ve internete bağlı ürünün mutlaka güvenli ve sağlam altyapısı olmalıdır. Burada güvenlilik ve sağlam olma unsurları çok farklı tehditler ve saldırılar bazından algılanmalıdır. Çünkü günümüzde bilinen doğal zararlar dışında yapay zekanın kendine özgü tehditleri söz konusudur. Öte yandan bu tehditlerin oluşması ve uygulanması ayrı ayrı kişilerin mesleğidir. Keza, altyapı oluşturma ve onu koruma ayrı bir yapay zeka ortamında karmaşık bir alandır. E-duruşma ise ona çok bağlıdır ve altyapının düzenli çalışması e-duruşmanın şekli düzenlemesinin esasıdır. a. Sistem Standartları Ses ve görüntünün aynı anda elektronik ortamda iletildiği, kaydedildiği ve saklandığı uçtan uca şifrelenmiş, multimedya sistemi olarak tanımlanan e-duruşma sisteminin etkin, 48 verimli ve güvenli bir şekilde yürütülmesi çok önemlidir. Sistem standartları, ses ile görüntünün aynı anda güvenli bir şekilde iletilebilmesi ve kaydedilebilmesini; görüntüde, ilgilinin yüz ifadesi, vücut hareketleri, tavır ve davranışlarının gözlemlenmesini; seste, ilgilinin duygularının anlaşılması, söylediklerini anlaşılır bir şekilde dinlemeye imkân verecek nitelikte olmasını; bilgi, belge ve delillerin ise elektronik ortamda anında iletilebilmesini; gerektirir 128. Ses sistemi, mahkeme salonu teknolojisinin temel gereçlerindendir. Mahkeme salonundaki kişilerin katılımcıları duyabilmesi için ses takviyesi sağlamanın yanı sıra, yargılamanın kaydı, uzaktan görünüş, yorumlama ve yardımcı dinleme teknolojisi gibi diğer önemli mahkeme salonu teknolojilerini desteklemek için kritik öneme sahiptir. İyi bir mahkeme salonu sesi, binanın mimarı ile ses ve dekor tasarımcıları yanı sıra mahkeme salonunun şekli ve boyutu, zemin ve tavan vb. özellikler ile kullanım amacına dikkat etmesini gerektirir. Çünkü e-duruşmaya katılan davanın tarafı veya ilgili kişinin aynen genel duruşmada olduğu gibi duyulması hem yargılama, hem de davanın sonucu açısından çok önemlidir. Temel bir ses sisteminin çeşitli mikrofon türleri, ses işlemcileri ve hoparlör bileşenleri içermesi muhtemeldir 129. Ses sinyallerini elektriksel sinyallere dönüştüren mikrofon, ses teknolojisinin en kritik parçalarından biridir. Mahkeme salonundaki diğer kişilerin her bir katılımcının sözlerini duymasına izin vermek çok önemlidir. Mikrofonların duyarlılığı iyi olmalı ve konuşmacının mikrofona çok yakın durması gerekmeyecek şekilde ayarlanabilmelidir. Ayrıca, herhangi bir zamanda yalnızca istenen kişinin "açık" olması için, genellikle yedek kulübesinden veya katip istasyonundan kontrol edilmelidirler. Eğer uygunsuz bir ifade veriliyorsa, hakim derhal mikrofonu kapatma işlemini yapabilmelidir. Günümüzde genelde mahkemelerde yan çubuk ve kablosuz mikrofonların kullanımı yaygınlaşmıştır 130. 128 Acar - Gürsoy, Video Konferans Sistemi Uygulamasına Geçiş, 131. 129 The American Institute of Architects (AIA), AV/IT Infrastructure Guidelines for Courts (USA: InfoComm International, 2013), 5; CEPEJ, Guidelines on videoconferencing in judicial proceedings, 19. 130 AIA, AV/IT Infrastructure Guidelines for Courts, 6; CEPEJ, Guidelines on videoconferencing in judicial proceedings, 19. 49 Sesli Yankı İptali (AEC) Cihazları ve Mikrofon İzolasyonu ise e-duruşmalarda kaliteli ses deneyimini sağlamak için önemlidir. Hoparlör sistemi - mahkeme salonunda sesin güçlendirilmesi için kullanılır ve seyircilerin ve diğerlerinin duruşmaları ve delil sunumlarının her türlü ses unsurunu duymasını sağlayan tek sistemdir. Hoparlörleri beslemek için ses yükselticilerinden gelen sinyal yükseltmesi gereklidir. Amplifikatörün kapasitesi, hoparlörlerin nasıl yapılandırıldığı ve bağlandığına dikkat edilerek kullanılmalıdır. Günümüzde ise, işitme kaybı olan kişiler için ve tercümanlar için ses yardımcı sistemleri de kullanmaktadır 131. Sesin anlaşılır bir şekilde olması mahkeme salonunda hazır bulunan katılımcılar açısından önemli olduğu kadarıyla, e-duruşmadaki karşı taraf açısından da önemlidir. Zira, onun duyulması kadar, onun da anlaşılır biçimde duymasını sağlayan cihazların ve bağlantıların kontrolü ve bakımı prosedürden önce yapılmış olmalıdır. Nitekim e- duruşma donanım ve yazılımında sürekliliği sağlamak için yeterli kalitede ses ve görüntü olmalıdır. Görseller görüntüler mahkeme salonu sunumlarında önemli bir rol oynar. Mahkeme salonunda sağlanacak ekranların sayısı, yeri, boyutu ve kalitesi belirlenirken, bunların mahkeme işlemlerinde nasıl kullanılacağı dikkate alınmalıdır. Bazı teknoloji etkin mahkeme salonlarında hakim, tanık ve avukat için masaüstü boyutunda düz paneller veya kanıt sunumu için herkesin görebileceği bir projeksiyon ekranı veya daha büyük düz paneller bulunabilir. Burada prosedürü etkileyen en önemli hususlardan biri ise mahkeme salonundaki katılımcıların çoğunun video kanıtları ve video konferans görüntülerini nasıl görebileceği ve ilgililerin nasıl görüntüleyeceğidir 132. Yapılacak en önemli hesaplama, görüntüleyiciden ekrana mesafe gereksinimidir. Elbette bu, ekranın boyutuna bağlıdır, ancak görüntülenecek malzemeyi anlamak da önemlidir. Şu anda tanınan temel olarak üç tür görüntüleme kriteri vardır: İlkinde, izleyici, ekrandaki görüntülerin ne olduğunu anlayabilir ve görüntüleme ortamı için tipik aydınlatma altında 131 AIA, AV/IT Infrastructure Guidelines for Courts, 7; CEPEJ, Guidelines on videoconferencing in judicial proceedings, 21. 132 AIA, AV/IT Infrastructure Guidelines for Courts, 9; CEPEJ, Guidelines on videoconferencing in judicial proceedings, 22, 23. 50 metni veya ana görüntüyü arka plandan ayırabilir. İçerikle pasif bir etkileşim vardır. Bu kalite seviyesinin formülü, ekran yüksekliğinin 8 faktörü ile çarpılmasıdır, bu nedenle ekran yüksekliği 1 m ise, izleyici 7 m’den fazla uzakta olmamalıdır. İkincide, izleyici görüntü ve aktif olarak içerikle ilgilenir. Grafik görüntüler ve metin, izleyicinin görülenlere dayanarak temel kararlar alabileceği ölçüde okunabilir. Bu kalite seviyesi için formül ekran yüksekliği 6 faktörü ile çarpılır. Yani ekran yüksekliği 0,5 m ise, izleyici 3,5 m fazla uzakta olmamalıdır. Sonuncuda, izleyici içerikte bulunan en küçük ayrıntılarla tamamen ilgilenir ve görüntünün her öğesini çözebilmesi gerekir. Adli kanıt şemaları veya fotoğraflı görüntü incelemesi gibi profesyonel değerlendirmeler mümkün olmalıdır. Bu kalite seviyesinin formülü, ekran yüksekliğinin 4 faktörü ile çarpılmasıdır, yani ekran yüksekliği 2 m ise, izleyici 7 m fazla uzakta olmamalıdır 133. İlgili her kişinin görünüşü, yüz ifadesi, ağız hareketleri, bakış yönü, jestleri ve duruşu açıkça algılanabilir olmalıdır. Düşük kaliteli bir video konferansın, fiziksel veya duygusal tepkilerin daha az etkili olmasıyla insan iletişiminden yoksun olma riski vardır. Bu, yargılamanın toplumsal bir ritüel olarak öneminin azalmasıyla sonuçlanacaktır. Görünümde, bir kişinin belirli özelliklerine odaklanmak için kameraların yakınlaştırılması veya kaydırılmasıyla ise manipüle edilmemelidir 134. Bu bağlamda ticari yazılım ürünlerinin bir duruşmaya çok sayıda kişinin aynı anda katılmasıyla her zaman uygun kalitede iletişim sağlayamadığı da söylenmelidir. Bu durumda disiplin ve düzenin sağlanması konusu da gündeme gelmektedir. E-duruşma yaparken çevrimiçi ortamda uygun bir gizlilik düzeyi ile yargı sürecinin aleniyetinin gereklilikleri arasında bir denge kurmak zordur. Ayrıca, yazılım geliştiricilerin kendileri genellikle kullanıcıların kişisel verilerinin satışıyla ilgili skandallara sebep olabilmektedir 135. Örneğin, Zoom Video Communications kullanıcıların kişisel verilerini, müşterilere bu konuda bilgi vermeden Facebook’a aktarmasıdır. Bu olumsuzluklardan dolayı günümüzde e-duruşmalarda, dünya genelinde, kamu yargı ağları veya çok sıkı kamu denetimi olan yazılımlardan yararlanılıyor. 133 AIA, AV/IT Infrastructure Guidelines for Courts, 45, 46. Ayrıca bkz. Aziz Serkan Arslan, Medeni Usul Hukukunda Delillerin Toplanması ve Doğrudanlık İlkesi (Ankara: Adalet Yayınevi, 2012), 241. 134 David Marrani, Right To Fair Trial. Impacts Of New Technology And Contemporary Space Of Justice On The Process and Administration Of Justice (Spain: Barcelona International School, 2019), 41. 135 Kaşanin vd., “İnformatsionnıe Texnologıı v Provosudii, Sostoyanie i Prespektivi Rossiaya i Mir”, 58. 51 Görünümle ilgili aktarılan hususlar, yani e-duruşmaya katılanların net bir şekilde izlenebilmesi, ayrıca delillerin sunulmasında da bu görünüm kalitesinin saklanılmasının önemi aktarılmıştır. Bu husus tamamen teknik bir konu, mahkeme salonun planlama ve tasarımına bağlı olmasından ziyade, davanın gidişatı ve sonucunu etkileyen konudur. Burada bir önemli özellik ise ses ve görüntünün aynı anda olmasıdır, yani genel duruşmada ve konuşmada olduğu gibi. Belge ve delillerin elektronik ortamda anında iletilebilmesi sistemi, e-duruşma teknolojisinin en temel biçimlerinden biridir. Kanıt sunum sistemi bir veya daha fazla materyal kaynağından ve içeriği mahkeme salonuna göstermek için bir veya daha fazla ekrandan oluşur. Teknoloji etkin bir mahkeme salonunun tanımlayıcı unsuru, tarafın veya avukatın bilgileri tanıklara, hakime ve izleyicilerine gösterme yeteneğidir. Bu sistemler tipik olarak belgeleri görüntülemesine rağmen, fiziksel kanıtları ve duruşma işlemleriyle ilgili materyalleri de içerebilir. Kanıt sunum sistemleri ayrıca ses veya video materyali da içerebilir. Bu durumda, bilgisayar, tablet ve diğer benzer teknoloji vasıtaların kullanımı söz konusudur. Kural olarak, e-duruşma sistemi ile elde edilen kayıtlar, nitelikli elektronik imza ile imzalanarak güvenli şekilde talep eden makam tarafından saklanır 136. Ses ve görüntünün aynı anda iletilmesi ve kaydı, ayrıca tüm bu prosedürün güvenli bir şekilde olmasının sağlanması için uygulanan teknolojik araçlar e-duruşma sisteminin temelini oluşturur. Aktarılan bilgilerden de anlaşıldığı üzere bu araçların teknik özellikleri dışında, duruşma mekanının ve katılımcıların kişisel özellikleri de önemlidir. Bu hususların sağlanması ise sistemin nasıl kurulduğuna bağlıdır. b. Sistemin Kurulması ve İşletilmesi Kaynaklarda medeni veya ceza yargılanması ayrımı yapılmadan, e-duruşma sisteminin donanım altyapısı ve yazılım altyapısı olarak iki başlık altında incelenmektedir. Çalışmamızda belirlendiği üzere, bu sistem önce ceza yargılanmasında sık kullanıldığı için ve bu gelişimden kaynaklı, medeni yargılamaya entegre olunmasına ilişkin olarak, sistemin kurulması özellikleri de aynıdır. 136 AIA, AV/IT Infrastructure Guidelines for Courts, 2013, 8. 52 Mahkeme salonuna kurulan sistemin sesli ve görüntülü duruşmanın teknik altyapısı yedi parçadan oluşmaktadır. Bunlar; IP kamera, mikrofon, audio mixer (ses kalitesi), audio monitör, veri yedekleme sistemi, video konferans yazılım modülü ve kayıt yönetim araçlarıdır. Donanım ve yazılım modülü sayesinde duruşmaların kayıt altına alınması, canlı iletişim, veri yedekleme işlemleri gerçekleşmektedir. Mikrofon, mikser ve IP kamera aracılığı ile ses ve görüntü bilgisayara ve benzer teknolojilere aktarılır. Sistemin kurulu olduğu bilgisayarda üç adet ağ kartı bulunmaktadır. Bunlardan biri miksere, biri kameraya diğeri de kamuya bağlı yerel ağa bağlanmak için kullanılmaktadır 137. Yazılım altyapısı; Axis kameranın kurulum dosyaları bulunan - AXİS klasörü, Log dosyalar için - LOG klasörü, bağlantı kurulacak diğer mahkeme salonlarının IP’leri, kamera, mixer IP yapılandırmasını, kayıt dizinini ve güncelleme adresi bulunan ayarlar, mikser ses ayarları, uygulama yazılımları, player yazılımı ve bağımsız şekilde kayıt altına alınmasını sağlayan kayıt uygulaması bulunur. Bunlar e-duruşma sisteminde kullanılacak bilgisayar terimleridir. Burada önemli olan Internet Protokol, yani IP adresidir ve internet üzerindeki tüm bağlı bilgisayarlar bu adresi kolayca bulur. Her mahkemenin bir IP adresi oluşturulur ve e-duruşma sistemi üzerinden bu IP adresi ile bağlanılır 138. Kayıt ve e-duruşma işlemleri sırasında, ilgili mahkeme memuru tarafından kayıt ve e- duruşma işlemleri yapılmalıdır. Duruşma esnasında, tutanağın yazılmadığı anlarda kamera yönlendirmeleri yapılmalıdır. Duruşma tutanağı ve kamera yönlendirmelerinin fazla olduğu durumlarda görüntünün devamlı salon konumunda tutulması önerilmektedir. E-duruşma işlemleri kayıt işleminden bağımsız olarak çalışır. Yani kayıt işlemi devam ederken veya kayıt işlemi dururken video konferans yapılabilir. Her duruşmanın ardından dosya DVD veya CD’lere kaydedilerek arşivlenir 139. Kanımızca burada bulut depolama sistemlerinin uygulanması kapsam ve güvenliği açısından daha isabetli olabilir. Hâkimler, taraflar, mahkeme personeli ve diğer katılımcılar, bir video konferans sistemini kullanırken gecikmeleri ve teknik zorlukları önlemek için e-duruşmalar sırasında 137 Acar - Gürsoy, Video Konferans Sistemi Uygulamasına Geçiş, 125; CEPEJ, Guidelines on videoconferencing in judicial proceedings, 22. 138 Acar - Gürsoy, Video Konferans Sistemi Uygulamasına Geçiş, 125, 126, 129; CEPEJ, Guidelines on videoconferencing in judicial proceedings, 23. 139 Acar - Gürsoy, Video Konferans Sistemi Uygulamasına Geçiş, 127-130. 53 teknolojik desteğe erişebilmelidir. Bu destek hem zamanında, hem de kapsamlı olmalıdır140. Çünkü e-duruşma bir teknolojik üründür ve teknolojik sorunların zamanında çözülmesi, uygun bilgi ve becerilere dayanmaktadır. Genel olarak e-duruşma sistemi kamuya bağlı olduğundan ilgili bakanlık veya yargı kurumu bu sistemi kurar, geliştirir ve sistemin güvenliğini, bakımı, idamesini sağlamaktadır. Ayrıca, e-duruşma öncesinde ve e-duruşma sırasında oluşan teknik sorunlar, bu sorunların kaynağı, istem hâlinde ilgili bakanlık tarafından mahkemeye bildirilmektedir 141. Ama bu işlemlerin özel şirketler tarafından da yapılması deneyimleri de mevcuttur. Çünkü kamu sektörü tüm teknoloji yenilikleri takip etme gücünde değildir ve bu alanda uygulanan bilişim sistemlerinin eğitilmesi veya personelin hazırlanması çok masraflı bir eylemdir. E-duruşma sisteminin etkin, verimli ve güvenli bir şekilde yürütülmesi için kullanılacak cihazlar hakkındaki teknik kriterlere ilişkin metot ve şartlar güncel yapay zeka teknoloji gelişimine ve durumlara bağlı olarak belirlenir, onaylanır ve yazılı olarak düzenlenir. Yetkili kurum önceden bildirim yapmak koşuluyla, e-duruşma sisteminin idamesi, güncellenmesi ve bakımına ilişkin işlemleri yerine getirmek için süreli veya süresiz kesinti yapabilir. Çünkü bazı hallerde bu tür müdahale kaçınılmaz oluyor ve zaman gerekiyor. Bu kurulma, idame ve geliştirilme işlemleri kamu veya özel kurum ya da kuruluşlara havale edilebilmesi de mümkündür. Zira, bu e-duruşmanın gelişme yönleri ve hızından kaynaklıdır. 3. E-Duruşma Uygulamasının Sistemsel Gelişme Yönleri E-Duruşma sistemi teknoloji ve usul hukukunun birleşiminden doğan bir prosedür olduğundan, e-duruşmanın gelişimi de bir yönüyle teknolojiye bağlıdır. Zira, e- duruşmanın uygulanmasında oluşan sorunları ve olumsuz yönlerinin çözülmesi, ayrıca yeni yapay zeka ürünlerinin bu sisteme entegre olmasında önemli olanlardan biri de bilişim sitemi ve teknolojidir. E-duruşma sisteminde gelişimden beklenen ses, görünüm ve kayıt işlemlerinin daha etkin olması bazından uygulanabilecek teknolojilerdir. Önemli husus, yine de aynı anda uygulama ve güvenilir olma niteliğidir. 140 CEPEJ, Guidelines on videoconferencing in judicial proceedings, 20. 141 Hukuk Muhakemelerinde Ses ve Görüntü Nakledilmesi Yoluyla Duruşma İcrası Hakkında Yönetmelik (Yönetmelik), Resmi Gazete 31527 (30 Haziran 2021), md. 13. 54 Yapay zekanın insanı taklit etmesi onun yaratılışının temel şartlarından biridir ve bu hususta e-duruşma da genel duruşmayı taklit ediyor ve bunu amaçlıyor diyebiliriz. Günümüzde yapılan çalışmalar sonucunda, yapay zeka ve makine öğrenimi algoritmaları, arka plandaki gürültüyü etkili bir şekilde fark edilebilir ve filtreleyebilir. Böylece bu tür yazılım çözümleri her türlü kenar sesleri en aza indirerek daha verimli iletişim sağlıyor. Nesne algılama ve yüz tanıma gibi özelliklerin geliştirilmesi yoluyla yapay zeka, örneğin katılımcıların aydınlatmasını düzelterek video konferansın kalitesini iyileştirebilir hale geliyor. Akıllı kamera kontrolü ve otomatik çerçeveleme, sayıları ve konumları ne olursa olsun her bir konuşmacının performansını diğer katılımcılara sunulmasına olanak sağlıyor. Bu teknolojilerin genelde uzaktan video bağlantı sağlanması için uygulanması planlanır ve ayrıca e-duruşma için de kullanılması önerilmektedir 142. Veri analizindeki büyük gelişmeler, katılımcıların ruh halini bile takip etmeyi ve organizatöre geri bildirim göndermeyi mümkün kılıyor. Bu bağlamda video görüntü ile yapay zeka, konuşmacının beden dili üzerinden algılanan verileri inceleyerek, konuşulanların gerçekçilik derecesini aktarıyor. Bu bilgiler ise doğru kullanımında, yargılamanın iş akışına katılımını önemli ölçüde artırabilir. Yani, tarafın, tanığın veya bilirkişinin konuştuklarının doğru olup olmadığını algılayan bir yapay zeka teknolojisi üzerinde çalışmalar söz konusudur 143. İnternet üzerinden benzeri görülmemiş bir yükün oluşması ve video konferansın endüstrilerde yaygın olarak kullanılması bağlamında, gizliliğe özel bir yaklaşım gerektiren, iletim sırasında veri koruma zorunluluğu da artmıştır. Çok seviyeli şifreleme sistemlerinin geliştirilmesine, çok faktörlü kimlik doğrulamaya, güvenlik açığı taraması ve izinsiz giriş tespiti için araçlara giderek daha fazla odaklanacak sistemlerin oluşmaması güçtür. Bu alanda çok sayıda özel ve kamu birimleri çalışıyor ve bu yön her zaman yeni ataklara hazır olmak için geliştirilmek zorundadır 144. 142 Aypimatika, “Çto Vliyayet na Razvitie Otrasli Video Konferents Svyazi”, HABR Soobşestvo İT Spetsialistov (Erişim 12 Şubat 2021). 143 American Psychological Association (ACA), “Technology gets its day in court” (Erişim 12 Şubat 2021) 144 Aypimatika, “Çto Vliyayet na Razvitie Otrasli Video Konferents Svyazi”. 55 Tarafların coğrafi dağılımı ve yargının adalet sarayları duvarını aşması video konferans çözümlerini gerektirir. En son teknoloji, yüksek çözünürlüklü ekranlar ve 4K desteği ile video kalitesi önemli ölçüde iyileştirebilir. Ancak yapılan araştırmalar, ses kalitesi düştüğünde insanların kameraları kapatmayı tercih ettiğini ve sadece ses modunda iletişim kurmaya devam ettiğini göstermiştir. Bu, ses kanallarının yüksek performansını koruma ihtiyacını kanıtlar. Video konferans çözümü üreticileri, bile çok popüler hale gelen çeşitli görüntülü sohbetlerin geliştiricilerinden (WhatsApp, Facebook, Messenger vd.) güçlü bir baskı hissediyorlar. Bu, büyük ölçüde, bir düğmeye tıklayarak bir video konferans oturumuna bağlanmanıza izin veren bu tür hizmetlerin kullanım kolaylığından kaynaklanmaktadır. Burada sistemin basit ve erişebilir olma söz konusu oluyor. Ama bu durumda güvenlik sorunu çıkıyor. Bu anlamda yeni gelişmeler basit ve kamu denetimli güvene bağlı uygulamaların yaratılması üzerinde devam ediyor 145. Bilim adamları ve hukuk uzmanları, mevcut mahkeme salonu teknolojisiyle ilgili bu ve diğer soruları tartışmanın yanı sıra, gelecekte mahkeme salonunda sanal gerçeklik teknolojisinin veya sürükleyici sanal ortamların kullanılmasının etkilerini değerlendiriyor. Bu tür bir teknoloji, örneğin bir tanığın olayları anlatmasına izin vermek için kullanılabilir. Bazı bilim adamları ve hukuk uzmanları, sanal gerçekliğin mahkeme salonlarına ulaşmasının sadece bir zaman meselesi olduğuna inanıyor 146. Çok taraflı ağ yönetimi ve ağsız bağlantı konusu e-duruşmalar da dahil tüm bilişim ağına bağlı işlemlerde en çok incelenen, üzerinde çalışılan yönlerdendir. Ayrıca güvenirlik bakımından her kurumun kendi ağ sisteminin bulunması da geleceğin önerilen teknolojileri sırasındadır. Burada esas olan tam bağımsızlık, güvenli bağlantı ve verilerin korunmasıdır 147. Endüstride 5.0 gelişimi ve uygulanması ise bu konuda olumlu beklentileri içerir. Zira burada hem güvenli, çok yönlü ağdan ve hem de hızlı bir ağ sisteminden söz edilir. E-duruşmada ise internet, yani ağlar arasında iletişim hızı çok 145 Kengyel - Nemessányi, Electronic Technology and Civil Procedure New Paths to Justice from Around the World, 72; Aypimatika, “Çto Vliyayet na Razvitie Otrasli Video Konferents Svyazi”. 146 ACA, “Technology gets its day in court”; Konuya bağlı olarak, Metaverse, Meta Hukuk ve Meta Mahkemeler hakkında ayrıca bkz. Bilal Tanrıverdi, “Meta Law (Meta Hukuk)”, Hukuk ve Bilişim Dergisi (Erişim 05 Mart 2021). 147 Reiling “Doing Justice with Information Technology”, 196. 56 önemlidir, çünkü kanun koyucu sesin ve görünüşün, ayrıca delil ve belgenin iletilmesinin aynı anda olmasını talep ediyor. D. E-Duruşmanın Yargılamaya Katkı ve Etkileri 1. Usuli İşlemlerin Tesis Şekli Yönünden Teknolojik gelişmelerin, kolaylıkların yargılamada kullanılması önemlidir ve takip edilmelidir. Zira, bu durumda taraflar ve onların vekilleri hem zaman, hem de masraf tasarrufu sağlayacak; sonuçta yargılama daha ucuz ve hızlı olacaktır. Bu bağlamda adli gelenekleri ve usul ilkelerinin tezahür ettiği duruşmaya alternatif olan e-duruşma sistemi taraf, tanık, bilirkişi ve hâkimi elektronik ortamda karşı karşıya getiriyor 148. Uygulamada e-duruşma henüz zorunlu olmasa bile, olumlu yönü bir tek bulundukları yerden katılma, bununla da zaman ve masraf tasarrufu değil; bu, kavramdan ilk anlaşılan bir şekli unsurdur. E-duruşma mahkeme koridorlarındaki yoğunluğu azaltıyor, birbirlerine düşmanlık besleyen tarafların mahkemede tartışmalarını önlüyor, tanıkların baskı altında kalmaksızın daha rahat ifade vermelerini sağlıyor. Keza bu araç, istinabe yöntemine gitmeden davayı yürüten mahkemeye daha etkin karar verme, delil değerlendirme ve inceleme şansı tanımaktadır 149. Çalışmamızda vurguyla aktarıldığı gibi, e-duruşmanın ikinci gelişme ve yaygınlaşma evresi, tetikçisi olan malum Salgın sonrasında, insanların bir araya gelebileceği ortamı minimize edip, virüsün bulaş riskini azaltmak için, tarafların hazır bulundukları yerden yargılamaya teknolojik imkanlardan yararlanarak katılmasıyla başladı. Yargıda sürelerin durması 150, Salgın kaynaklı yaşanan ekonomik ve sosyal sıkıntılar, hukukî 148 Pekcanıtez vd. “Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair 7251 Sayılı Kanun Hakkında Değerlendirme”, 275; Amrani-Mekki Soraya, “The Impact Of The New Technologıes On The Shape Of Cıvıl Procedure”, Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente 3/17 (Ocak 2008), 136. 149 Gayretli "Medenî Yargılama Hukukunda Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşmaya Katılma", 2106, 2107. 150 26.03.2020 tarihte yürürlüğe giren 7226 sayılı Kanun ile, yargı alanındaki süreler 30.04.2020 tarihine kadar durdurulmuştu. Durma süresi, salgının devamı nedeniyle 30.04.2020 tarihinde Resmi Gazete ‘de 57 uyuşmazlıkların sayısında ciddi bir artışın olacağı olasılığını güçlendirmekte idi. Yargıda iş yükünün ve fiziki zorlukların yaşandığı bir zamanda, mümkün olduğunca hızlı ve adil kararlar verilmesini sağlayan esas araçlardan biri e-duruşma sistemi olmuştur. Zira, ülkeler mahkemelerin hukuk davalarına bakmaya, olağan şekilde davaları görmeye devam edip edemeyeceği sorularına cevap ararken yeni tecrübeler edinmiş; daha önce az tavsiye edilen, teknolojik olduğundan fazla tercih edilmeyen, araçlar kullanılmaya başlanmıştır. E-duruşma en önde olanlardandır 151. E-duruşma uygulaması davaya, ilgililerin katılımı kolaylaştırmakla engellilerin de adalete erişimini sağladı. Duruşmaları hızlandırarak, bekleme sürelerini azaltarak, güvenlik ve diğer personel ihtiyaçları ortadan kaldırarak maliyet tasarrufunda bulundu. Tanıkları adliyeye götürmek zorunluğu kalkmış oldu. Duruşmalara her yerden katılabilme ile, seyahat süresinden tasarruf sağlama, trafik ve park etme gibi aksaklıkları azaltmış oldu. Hakimlerin, mahkeme personelinin ve avukatların iş yükünü olumlu etkilemiş oldu. Duruşmalardan alınan ses, video ve transkriptlerin dijital kaydı arşivleme ve erişimi basitleştirmiş oldu. Bu açıdan, e-duruşma adalet ve yasal işlemlerle ilgili geleneksel varsayımlara ve rutinlere meydan okudu, ancak aynı zamanda bu alanı adalet sistemi içinde emniyet, güvenlik, erişilebilirlik ve eşitlik konularında iyileştirme fırsatlarına yönelik parlak bir geleceğe yönlendirdi 152. Kanaatimce e-duruşmanın faydalı yönlerinden biri de, mahkeme salonundan korkma veya duruşma odasında olmaktan psikolojik bir rahatsızlıkta bulunmadan halinden kurtulma olabilir. Zira bazı insanlar hayatında hiç mahkemede olmamış olabilir ve onun aniden bir tanık veya taraf olarak hakim karşısına çıkması sonucunda psikolojik baskıdan dolayı ifadelerinde yanlışlık oluşabilir. Nitekim evinde, konforlu bir mekandan e- duruşmaya katılmakla, bu sorun da çözülebilir. yayımlanan Cumhurbaşkanı Kararı ile 15.06.2020 tarihine kadar uzatılmıştır. Resmi Gazete, “Cumhurbaşkanı 2480 saylı karar” (Erişim 11 Ocak 2023). 151 Mustafa Tırtır, Sesli – Görüntülü Duruşma Dönemi, İstanbul Barosu Dergisi, 94/3 (Haziran 2020), 124; Buse Dişel, “İsviçre Hukukunda Kovid-19 Sebebiyle Yargıda Alınan Tedbirler Özellikle Medenî Yargıdaki Düzenlemeler ve Bu Düzenlemelerin Ülkemiz Açısından Değerlendirilmesi”, lexpera.blog (Erişim 27 0cak 2022); Ali Çetin Aslan, “Alman ve Avusturya Hukuklarında COVID-19 Salgınının Yargılamalara Etkisi ve Türkiye Bakımından Düşündürdüklerim”, lexpera.blog (Erişim 27 0cak 2022), 3. 152 General Secretariat of Council, Videoconferencing as a Part of European E-Justice, 14; Kengyel - Nemessányi, Electronic Technology and Civil Procedure New Paths to Justice from Around the World, 23; Amrani-Mekki, “The Impact Of The New Technologıes On The Shape Of Cıvıl Procedure”, 138. 58 E-duruşma bir yapay zeka mahsulü olduğu için elektronik ortamda onun diğer yapay zeka ürünleri ile ilişkileri bulunmaktadır. Çünkü bu sistem, yargılama alanında kullanılan farklı yapay zeka ürünlerinden biri olmaktan ziyade, diğerlerinin yıllarca farklı alanlarda kullanımından kaynaklanan ve geliştirilen, sonunda bir bağımsız sistem haline gelen bir yargılamaya ait elektronik üründür. Nitekim, e-duruşma yargılama alanında uygulanan ne ilk, ne de ki son elektronik üründür ve bunların yargılamaya tasarruf, süre, kolaylık gibi faydaları bulunmaktadır. Akabinde bu konulara değinmek istiyoruz. Çalışmamızda medeni yargılamada dava ve şekli unsurlarına değinmiştik. Bu esas ve ona bağlı diğer usul işlemlerin elektronik ortama taşınması, aslında yapay zekanın uygulanmasının önemli temelini oluşturmuştur. Bu işlemlerin devamında ise e-duruşma ortaya çıkmış ve gelişmiştir. Yapay zeka elektronik ortamda dava ve diğer hukuki koruma başvurularına da imkan sağlamıştır. Bu bağlamda, ilk önce medeni yargılamada usul işlemlerinin elektronik ortamda uygulanmasını sağlayan sisteme giriş yetkisi verilen davacı veya vekili e- dilekçe, yani elektronik ortamda dilekçesini program üzerinden hazırlamalı, sitem tarafından hesaplanan harçların ve posta giderlerinin interaktif bankacılığı aracılığıyla çevrimiçi yerine getirmelidir; böylece tevzi işlemlerine geçilebilir. Mahkemeye sunulan e-dilekçe genel olarak, elektronik belge yazılı şekil şartına uyulmuşsa ve e-imza ile imzalanmışsa elektronik belge niteliğinde kabul edilmiştir 153. Bu işlemlerin ve dava dilekçesinin karşı tarafa ulaşmasını sağlayan araçlar olarak ayni zamanda manyetik, optik ve elektronik veri taşıyıcılarının, elektronik postanın kullanımı da uygulanmaktadır 154. 153 Bu hususu Oğlakçıoğlu şu şekilde açıklamıştır: “Hukukumuzda dava işlemleri için gerekli olan dilekçeler, beyanlar veya üçüncü kişilerin beyanları ve bilirkişi raporlarının elektronik belge olarak sunulabileceği yönünde herhangi bir düzenleme yoktur. Zira mevzuatımız elektronik imzaların delil değerine ilişkin düzenlemeler yapmakla yetinmiş, ancak bunların dava aşamasında kullanılabilmeleri amacıyla gerekli olan şekli unsurları hakkında bir yenilik getirmemiştir. Bu nedenle elektronik ortam yolu ile gönderilen belgelerin öncelikle yazılı şekil şartını sağlaması yönünde Borçlar Kanunu ve Medeni Usul Kanunu’nda yapılacak düzenlemelere ihtiyaç vardır. Oysa adli işlemlerde kullanılan belgelerin delil değeri değil bunların geçerlilik şekli değerlendirilmelidir. Nitekim Alman Kanun Koyucu, elektronik belgelerin nitelikli elektronik imza ile imzalanması ile bunların mahkemelerde kullanılabilmesini öngörerek, elektronik belgelere bir geçerlilik şartı kazandırılmıştır…”. (Oğlakçıoğlu, Uyap Kapsamında Davaların Yürütülmesi, 86, 87). 154 Oğlakçıoğlu, Uyap Kapsamında Davaların Yürütülmesi, 90-94; Kengyel - Nemessányi, Electronic Technology and Civil Procedure New Paths to Justice from Around the World, 91. 59 Bu işlemlerle dava başvurusu için adliyeye gitme, mahkeme tevzi büroları ve veznede bekleme gibi zaman kaybı olasılığı kalkmış olmaktadır. Böylece, masraf ve doğa açısından önemli olan tasarruf sağlanmış oluyor. Diğer taraftan ise sistem içerisinde meydana gelebilecek gecikmelerin davacının sorumluluğunda olacağı, davanı zamanında ikame edebilmeme ve hak kaybına uğrama gibi olumsuzluklar da bulunmaktadır, ama teknolojilerde kullanılan tüm cihaz, donanım ve sistemlerde güvenliğinin sağlanması, sistem uyarıları, yönlendiriciler vd. benzer yeni teknoloji gelişimlerin kullanmasıyla giderilmektedir. Davaların elektronik ortamda yürütülmesiyle, kâğıt ortamında bulunan belgelerin yerini elektronik belgeler almış oldu. Belgelerin dönüştürülerek elektronik ortama taşınması ve bu ortamda bulunması halinde dosyalanma, arşivlenme, ayni zamanda onlara erişim türleri belli bir düzene ve güvenlik ölçütlerine uyularak yapılıyor. Bu konuda, elektronik adli iletişim sisteminin kullanılması söz konusudur. Bu durumda önemli hususlardan, belgenin metin bütünlüğünün korunması, e-imza ve onun sahibinin kimliği, imzanın atıldığı tarih hakkında kayıtlar, belgenin çıktısının alınması, onun elektronik ortamda incelenmesi, belgelere erişim usulünün belirlenmesidir. Böylelikle elektronik belgenin hukuki değeri ve yargılamada güvenle kullanılması sağlanıyor, bu ise davada çok önemlidir 155. Diğer bir kullanım olarak elektronik arşivleme ve elektronik dosyalama kavramları belirlenmiştir. Bu kavramlar birbirini tamamlar niteliktedir. Elektronik ortamda adli kayıtlarının tutulabilmesi adli faaliyetlerin tümüyle elektronik teknolojiler vasıtası ile yapılması veya kâğıt ortamında yapılan adli işlemlerin sonradan elektronik ortama taşınması gerekmektedir. Yargı işleyişinin hafızası olan dosyalama ve arşivleme işlemi, güvenin, istikrarın ve hızlılığın sağlanması açısından çok önemlidir. Elektronik ortamda verilerin güvenli saklanmaması ve belirli koşullar sağlanmasıyla onların incelenememesi adli bilgiye ulaşılan bir yargı alanının kurulması demektir 156. 155 Oğlakçıoğlu, Uyap Kapsamında Davaların Yürütülmesi, 116-120; Erturgut, Medeni Usul Hukukunda Elektronik İmzalı Belgeler, 158, 159. 156 Oğlakçıoğlu, Uyap Kapsamında Davaların Yürütülmesi, 132; Andrey Kaşanin vd., İnformatsionnıe Texnologıı v Provosudii, Sostoyanie i Prespektivi Rossiaya i Mir, 26. 60 Elektronik tebligat, davetiye ve elektronik yazışmalar da usul işlemlerinin önemli bir nevidir. Elektronik tebligat, fiziki ortamda yapılan tebligatla aynı sonuçları doğuran, bu tebligatı çıkarmaya yetkili merciler tarafından, tebligat yapılmasını isteyen kişiye tebligata elverişli bir elektronik adres vererek bu adrese elektronik yolla gönderilen bildirimdir. Zira, genelde taraflar yargılama kapsamında yapılan işlemlerden usul kurallarına bağlı olarak, tebligat ve davetiyeler sayesinde haberdar olurlar 157. Yargılamanın adilliği, hukuki dinlenilme hakkı açısından tebligatlarla da ilgilidir. Elektronik tebligat kullanımının temel faydası, işlemlerin hızlandırılmasıdır. Ayni zamanda, maliyetleri düşürme avantajı da var. Özellikle posta masrafları, mahkeme masrafları veya tebligat yapan meslek sahiplerine güvenmek zorunda kalmanın maliyeti gibi. Benzer şekilde, elektronik tebligat kağıtsız prosedür olarak bilinen şeye yol açan ve bunun bir parçası olarak görülebilir. Elektronik hizmetin gerçekleşebilmesi için, belgelerin elektronik biçimde mevcut olması veya önceden dijitalleştirilmesi gerekir ve buna karşılık kağıtsız prosedür ancak bildirimlerin elektronik olarak sunulması durumunda işleyebilir 158. Elektronik ortamda daha çok incelenen konulardan biri, e-duruşma ile ilişkide bulunan, elektronik delildir. Bu kavram diğer adıyla, dijital kanıt üretimi, elektronik ortamda kaydedilen belge ve beyanlar ile tanıklık faaliyetini ifade eder. Elektronik delil, tam anlamıyla tipik bir belgeyi temsil eden bir belge türüdür ve belge yazma yöntemleri onun için geçerlidir. Bazı ülkelerde, yazılı belgelere ve dijital kanıtlara en iyi kanıt kuralı uygulanmıştır. Zira bir yazı veya kaydın üzerinde “orijinal” yazısının olması o belgenin veya kaydın hakiki olduğu demektir, onu yürüten veya yayınlayan bir kişi tarafından husule getirilenle aynı etkiye sahiptir. Burada önemli olan husus, verilerin bir bilgisayarda veya doğru bir şekilde yansıttığı gösterilen benzer bir cihaz yardımıyla elde edilen, herhangi bir çıktı veya gözle okunabilen diğer çıktıların 'orijinal' olarak kabul edilmesidir. Burada ayni zamanda elektronik belgenin uzman tarafından, elektronik imza ile doğrulanması, kurum tarafından verilmiş olması, zaman vd. unsurlar da vardır 159. 157 Oğlakçıoğlu, Uyap Kapsamında Davaların Yürütülmesi, 142. 158 Kengyel - Nemessányi, Electronic Technology and Civil Procedure New Paths to Justice from Around the World, 139. 159 Kengyel - Nemessányi, Electronic Technology and Civil Procedure New Paths to Justice from Around the World, 313, 314; Erturgut, Medeni Usul Hukukunda Elektronik İmzalı Belgeler, 296. 61 Elektronik delilde bizi dava açısından ilgilendiren ise belgenin delil olarak kabulü ve faydalarıdır 160. Burada kabul edilen, bu tür delillerin serbest değerlendirme ilkesine göre değerlendirilmesidir. Ama bu güvenli e-imza dışında olan delillere aittir; zira e-imzalı belgeler kesin delil olmakla hakimi bağlamaktadır (HMK, md. 205/2). Burada hakimin kendi nesnel algılamasıyla tam kanaate sahip olması için teknik yardımcı araçları kullanma, uzman kontrolü, belgeni imzalayanın kimliğinin ispatı vd. yöntemler belirlenmiştir 161. Gelişimler sayesinde elektronik belgenin değiştirilmediği ve imzalayanın kimliği konusunda güvenilir bir ispat söz konusu olursa, yani elektronik belgelerin en azından kağıt belgelere uygun bir delil değerine kavuşturulması olursa elektronik belgelerin ikna gücünden söz edilebilir. Burada önemli olan hem de, uygun kontrol araçları ve güvenilir altyapıların oluşturulmasıdır 162. Elektronik deliller konusunda öğretide öneriler bulunmaktadır. Bunlar konumuza bağlı olduğundan, aktarmak istiyoruz. İlk olarak “Sesli-görüntülü ve elektronik delil, yazarın veya toplayıcının adını, oluşturma veya derlemenin zamanını, yerini ve sürecini gösteren açıklayıcı etiketlere sahip olacaktır. Elektronik kanıt, işleme ve çoğaltmanın zamanını ve yerini, biçimi, kategoriyi, dosya türünü ve ayrıca elektronik verileri işleyen ve çoğaltan işleyiciyi, sahibini ve saklamayı belirten, işleme ve çoğaltma sürecini açıklayan yazılı 160 Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, 10.06.2020 tarihli 2017/1014 E. ve 2020/4488 K. sayılı ilamı ile HMK m.199 hükmüne (Uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıları bu Kanuna göre belgedir.) dayanarak, bu düzenleme ile elektronik posta yazışmalarının da belge olarak kabul edilmiş olduğunu belirtmiştir. Bu nedenle Yargıtay, yerel mahkemece elektronik posta yazışmaları değerlendirilmeden karar verilmesini usul ve yasaya aykırı bulup, bozma nedeni saymıştır. Böylece, elektronik ortamdaki fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi verilerin ve elektronik ortamdan elde edilen yazışma içeriklerinin tek başına vakıaların ispatında dikkate alınamayacağı ancak diğer delillerle desteklenmeleri halinde delil olarak hükme esas alınabileceği yönündeki yeni kararı ile, kısa mesajlar ve e-mail yazışmaları ile elektronik platformlar üzerinden yapılan yazışmalar eskiden delil olarak kabul edilmezken, artık bunlar da Yargıtay tarafından ilerleyen teknolojiye bağlı olarak şekillenen yeni yaşam koşulları doğrultusunda ispat vasıtası olarak kabul edilmiştir. Lexpera, “İçtihat” (Erişim 11 Şubat 2022). 161 Doktrinde Erturgut bu hususta şu şekilde bir görüş beyan etmiştir: “Hukuken bağlayıcı işlemler çerçevesinde, elektronik imza usulünün başarısı, yüksek bir delil değerine sahip ispat aracı olarak elektronik imzalı belgelerin hukuken kabulüne ve toplumda kullanım alışkanlığı kazanmasına bağlıdır. Buna, uygun teknik ve kurumsal güvenliğe ilişkin hususların sağlanmasıyla ulaşılması mümkündür. Bugünkü tekniğin durumuna göre, güvenli elektronik imza dışında kalan elektronik imzalı belgelerin delil değeri, yeterli derecede sağlanmış değildir. Hem hâkim hem de bilirkişi bu sebeple birçok problemle karşılaşacaktır. Sonuçta, elektronik imzanın bütün zayıf noktalarına, elektronik imzalı belgeye dayanarak kendi lehine hak çıkaran ve bu sebeple ispat yükünü yerine getirmek zorunda olan tarafın katlanması gerekecektir…”. (Erturgut, Medeni Usul Hukukunda Elektronik İmzalı Belgeler, 306). 162 Amrani-Mekki, “The Impact Of The New Technologıes On The Shape Of Cıvıl Procedure”, 141; Erturgut, Medeni Usul Hukukunda Elektronik İmzalı Belgeler, 306. 62 açıklamalara sahip olacaktır. İkinci olarak, elektronik delil, test edilecek net bir konu ile monitör, çıktı veya kelime açıklamaları gibi tanınabilir bir şekilde teşhir edilecektir. Ses/görüntü veya elektronik kanıtlar ticari sırları ve kişisel mahremiyeti içerdiğinde, sergi halka açık olmayan bir ortamda gerçekleştirilecektir. Üçüncüsü, dijital kanıtlar üzerinde çapraz sorgulama, çoğaltma ve orijinal belge arasındaki uyum üzerinde odaklanacaktır 163. Kanımızca, bu önerilerin kabulü elektronik delillere yönelik tereddütler karşılayıp, olası itirazları azaltabilir. Ayrıca bunlar hakkındaki bilirkişi incelemesini de kolaylaştırıp, etkin ve verimli kılabilir. Nitekim bu bağlamda, HMK m. 210 uyarınca, güvenli e-imzayla oluşturulmuş verinin inkarı zamanı, mahkeme inkarda bulunan tarafı dinlendikten sonra bir kanaate varmamışsa, teknik bir konu olduğundan bilirkişi incelemesine başvurulur. 2. Yargılamaya Yön Veren Usul İlkelerini Etkinleştirmesi Yönünden Yargılamanın ekser ilkelerinin tezahür yeri duruşmalardır, bu bağlamda e-duruşmanın da birçok ilkeler ile ilişkisi, faydası ve katkısı bulunmaktadır. Öğretide genel olarak e- duruşmaya olan ilgi, onun incelenmesi ve yargılamaya entegre olması hakkında yazılarda, daha çok usul ilkeleri üzerinden yanaşılmaktadır. Zira bu ilkeler yargılamanın tarihi kadar eski ve onun bir parçasıdır, kanun koyucunun medeni usul hukuku alanında eğilimi ve yönlerinin belirtisidir 164. Nitekim yargılamanın, onun unsurlarının bu ilkelere uyması bu alanın ana hattını, gücünü, güvenini ve amacını oluşturur. E-duruşma hukuk yargılamasında hâkim olan; hukuki dinlenilme hakkı, aleniyet, usul ekonomisi, tasarruf, taraflarca getirilme, taleple bağlılık, hukukun resen uygulanması, usulde doğruluk- dürüstlük, hâkimin davayı aydınlatma ödevi ile yargılamanın sevk ve idaresine ilişkin klasik ilkeler (HMK md. 24-33), yanı sıra ulusal ve uluslararası standartların sağlanması, bilgi güvenliğinin sağlanması, kişisel verilerin korunması, hizmet kalitesinin sağlanması gibi mahiyete özgü ilkeleri de kapsamaktadır. Bu başlıkta ise biz e-duruşmanın 163 Kengyel - Nemessányi, Electronic Technology and Civil Procedure New Paths to Justice from Around the World, 319, 320. 164 Aydan Aktoğ Özel, Medeni Usul Hukukunda Sesli ve Görüntülü Bilişim Sistemi, (Ankara: Çankaya Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, 2019), 43. 63 yargılamaya yön veren usulü ilkeleri bakımından nasıl etkilediğine dair, en çok ilişkide bulunduklarını incelemeye ve aktarmaya çalışacağız. a. Doğrudanlık İlkesi ile İlişkisi Genel olarak, doktrinde “vasıtasızlık”, “aracısızlık” gibi de isimlendirilen bu ilkenin içeriği duruşma ile hüküm arasındaki doğrudanlığı kapsamaktadır. Yani hakim doğrudan doğruya duruşmadan ve delillerden edindikleri izlemlerine göre karar vermelidir. Zira tarafların gerçekleştirdiği işlemler bizzat mahkeme tarafından, hiçbir başka kişi ve kurum araya girmeden dinlenilmeli ve incelenmelidir 165. Doğrudanlık ilkesi şekli anlamda, yani “hâkimin delile yakınlığı” ve maddi anlamda, yani “hâkimin deliller içinde konuya en yakın delil aracını kullanması” olmakla ikiye ayrılmaktadır 166. İlkenin amacı; gerçekliğin açığa çıkarılmasına, yargıya güvenin ve adil yargılanma hakkının sağlanmasına, onun basit, çabuk ve tasarruflu sonuçlanmasına, deliller hakkında kişisel izlenim edinmesine aracılık etmedir 167. İlke genelinde bu amaçlara ulaşılması, gerçekleşmesi ise duruşma esnasında mümkündür. Öğretide doğrudanlık ilkesinin kişisel izlenime katkısı hakkında eleştirel görüşler bulunmaktadır. Bu teoriler genelde, duruşmalar için ayrılan kısa zaman aralığından, dinlenilen kişilerin fizyoloji ve psikoloji farklılıklarından, vücut dili algısının riskli ve yanıltıcı olmasından kaynaklanmakla kişisel izlenimi reddetmektedir 168. Bu fikirlere alternatif olarak izlenimin sonucunda aldığı algıyla hüküm vermekte yükümlü olan hakimin kişisel ve mesleki teknikleri, ifade alma, cümle ve soru kurma, dil bilgisi, hafızası, psikolojik hazırlık vd. unsurlar, hakimin fiziki görünümü bile çok önemlidir. Arslan’a göre 169, genel olarak modern iletişim araçlarının veya şimdiki anlamıyla e- duruşma yönteminin kullanımı doğrudanlık ilkesinin hafif bir ihlaline yol açabilir. Burada kişisel izlenim eksikliği, dinlenilen kişini algılamaya engel olma, ilave sorular verme, donanım ve kodlamadan kaynaklı veri kaybı tehlikesi, telekomünikasyondan ve manipülasyondan kaynaklı sistemden kopma gibi teknik problemler belirtilmiştir. Ayni 165 Arslan, Doğrudanlık İlkesi, 5, 6. 166 Gayretli, "Medenî Yargılama Hukukunda Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşmaya Katılma", 2118. 167 Arslan, Doğrudanlık İlkesi, 7-9; Özel, Medeni Usul Hukukunda Sesli ve Görüntülü Bilişim Sistemi, 49. 168 Bu görüşler hakkında daha ayrıntılı bilgi için bkz. Arslan, Doğrudanlık İlkesi, 22-24. 169 Arslan, Doğrudanlık İlkesi, 236-241. 64 zamanda ABD örneğinde, uzun yıllar önce devletin desteği ile yargılamanın teknolojiye entegre olunması sayesinde, özel ve güvenli alt yapısı, kapsamlı ve yeni gelişimleri destekleyen donanınım, yapay zekanın en modern teknolojilerini uygulamakla e- duruşmanın hem dava süresinin kısaltılması, hem de yargı sistemine güvenin artması açısından oldukça faydalı olması aktarılmıştır. Örneğin, hakim, mübaşir, zabıt katibi, avukat masasında, tanık bekleme yerinde monitörlerin bulunması, duruşma salonlarında yüksek odaklanma gücü olan projektörlerin, delillerin izlenilmesi, incelenmesi ve aktarılması için büyük ekranın bulunması vd. üst düzey ve özel olarak yapılmış teknoloji ürünlerin uygulanması belirtilmiştir. Keza bu bilgilerden, yeni teknolojinin, doğru ve kapsamlı kullanımı ile, e-duruşmanın doğrudanlık ilkesi açısından olumsuz gözüken hususlarını gidermekte olduğu kanaatine gelinir. Diğer bir yazar e-duruşmanın doğrudanlık ilkesine zarar vermeyeceği kanaatindedir. Çünkü hakim, ses ve görüntü nakil araçları ile usulü işlemleri bizzat kendisi gerçekleştirir ve delilleri değerlendirir. Burada, hakimin tabii ki farklı bir teknikle yargılama yapılması söz konusudur. Yani ifadelerin doğruluğu açısından, taraflar ve tanıkları dinlerken onların sorular karşında reaksiyonları, jest ve mimikleri, vücutsal tepkilerini algılamak genel duruşmadaki kadar etkili olmayabilir, ama bu duruma bir anlam yüklememek gerekir. Zira, netice itibariyle asıl olan beyanlardır 170. Ama günümüzde e-duruşma uygulamasında kullanılmakta olan ses ve video sisteminde gerçeklik ve yüksek çözünürlük kalitesi sayesinde dinlenilen kişinin tüm mimikleri, duygusal betimlemeler ve hareketleri görülebilmektedir. Bu anlamda, tanığın e-duruşma yöntemi ile dinlenilmesi daha çok dikkat gerektirir. Çünkü bilirkişi ayrıntılı değerlendirmelerine raporda, uzman ise mütalaada yer vereceği için, hâkim onları e-duruşmada dinleyerek de kanaatini belirleyebilir. Bu bakımdan tanığın e-duruşma yoluyla dinlenilmesi farklıdır. Burada normal duruşma zamanı hâkimin, vekilin, tarafların tanık ile yüz yüze olması, söylenilenlerin doğruluğu, soru sorma, zamanında müdahalede bulunma açısından daha avantajlıdır. Öte yandan ise, elektronik ortam, kayıt unsuru ve ilgili kişilerin bu işlevi 170 Serdar Kale, Ses ve Görüntünün Nakledilmesi Yoluyla Duruşmanın İcrası (HMK madde 149), Medenî Usûl ve İcra İflas Hukuku Dergisi, 9/25 (2013), 144. 65 izlemesi, iletilen bilgilerin doğru olup olmadığını teyit ederek gerçeğin ortaya çıkarılmasını kolaylaştırabilir 171. Doğrudanlık ilkesi bakımından e-duruşmada tarafların rızasının aranması hususu tartışılmaktadır. Bir görüş, hâkimin kural olarak delilleri doğrudan incelemesi gerektiği için, tarafların rızası olmaksızın bu uygulama ile diğer tarafın, tanığın veya bilirkişinin dinlenilmesi mümkün olmayacağını, bu halde istinabe yoluna başvurulmasını savunmaktadır 172. Diğer bir görüş, e-duruşma yöntemini tarafların rızasına bırakmanın doğrudanlık ilkesi aleyhine olacağını, ayrıca istinabe, inabe, yazılı ifade, hâkim değişikliği gibi hallerinin bu ilkesini e-duruşmaya göre daha çok ihlal ettiğini belirtmiştir 173. Benzer ve bizim de katıldığımız bir görüşe göre, tarafların rızasının aranması şartı yüz yüze duruşmada tanık ve bilirkişi için, ayrıca istinabe zamanı da aranmadığı için e- duruşmada da karşı tarafın rızasının aranmaması gerekiyor 174. E-duruşmanın uygulanmasında, çekişmesiz yargıda, hakimin resen karar vermesi hususunun olması da rıza konusuna bir farklı bakıştır ve bunun çok faydalı eylemleri bulunmaktadır. Bu meseleleri ileride, çekişmesiz yargıda e-duruşma hakkında bilgileri aktarırken ayrıntılı inceleyeceğiz. E-duruşmanın doğrudanlık ilkesini güçlendirmekte olduğunu savunan görüş bakımından mahkemenin olduğu yerden uzakta olan, örneğin tanığın istinabe yoluna başvurulması halinde, asıl davanın görüldüğü mahkemenin yapılan işlem üzerindeki etkisi çok sınırlı kalacaktır. Ayni durum isticvap ve yemine ilişkin hükümlerinde de bulunmaktadır. Bu gibi hallerde istinabe yöntemine başvurulması yerine e-duruşma yoluna başvurulması doğrudanlık ilkesine daha uygundur ve onun diğer yöntemlere nazaran üstünlüğü belirlenmiştir. E-duruşmanın yargı çevresi kavramını esnekleştirmesi, mahkemenin yargı yetkisinin bölgeselliğine istisna teşkil etmesi söz konusudur. Bu görüşteki bir yazara göre, bu yöntemin keşif yapılmasında da uygulanmasını doğrudanlık ilkesi güçlendirilebilir. 171 Mıdık, “Medenî Yargıda E-Duruşma Pilot Uygulaması ve Yargının Elektronik Dönüşümü Üzerine Bazı Düşünceler”, B. 172 Pekcanıtez vd., “Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair 7251 Sayılı Kanun Hakkında Değerlendirme”, 277. 173 Aziz Serkan Arslan, “Doğrudanlık İlkesi”. Süleyman Demirel Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 4/2 (Ağustos 2016), 139, 141. 174 Gayretli, "Medenî Yargılama Hukukunda Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşmaya Katılma", 2120. 66 Keza, tarafların e-duruşma konusunda öncelikle taleplerinin bulunmasının ve bu konuda karar verme yetkisinin hakimde bulunması hususunda doğrudanlık ilkesinin adil yargılanma amacına uygun olduğu belirtilmiştir 175. Adil yargılamanın bir diğer unsuru ise hukuki dinlenilme hakkıdır. b. Hukuki Dinlenilme Hakkı ile İlişkisi Öğretide “iddia ve savunma hakkı”, “hâkim önünde meram anlatma ilkesi”, “tarafın dinlenmesi ilkesi”, “teşkil-i tarafeyn”, “tarafların teşkili ve dinlenmesi” vd. 176 ifade edilen hukuki dinlenilme hakkı temel insan hakkıdır ve İnsan Hakları Sözleşmesi ile de teminat altına alınmıştır. Zira, hukuki dinlenilme hakkı, hem demokratik hem de totaliter rejimlerde düzenlenmiş ve teminat altına alınmış bir haktır. Ayrıca taraflar dışında üçüncü kişilerin de hukuki dinlenilme hakkı vardır. Hukuki dinlenilme hakkının medeni usul hukuku açısından amacı; hakikatin, maddi gerçeğin tespiti, uyuşmazlık konusu maddi vakıaların, tam olarak aydınlanabilmesi, eşitliğin sağlanması, yargıya güvendir. Nitekim, mahkeme her iki tarafın açıklamaları ve delillerini inceledikten sonra daha doğru karar verebilir 177. Bu nedenle davanın taraflarına ve ilgililerine, yargı organları tarafından, yargılamadan bilgi sahibi olunması, davayla ilgili isteklerini özgürce açıklayabilmeleri, ispat etme, iddia ve savunmaları için imkan tanınması gerekmektedir 178. Bu ise duruşmanın zorunluluğunu kanıtlamış oluyor. Hukuki dinlenilme hakkının gelişimi tarihin ve hukukun gelişimine uyum göstermektedir, özellikle hukuk devletinin gelişimi ve egemenliği zamanında bu hak da gelişmiş, geriye gittiği zamanlarda ise ihlal edilmiştir. Hukuki dinlenilme hakkının üç temel unsuru bulunmaktadır, bunlar kişinin kendisi hakkında yapılan yargılama ile bağlı bilgi sahibi olması, yargılamaya katılarak ve açıklama yaparak etkide bulunması ve sonuçta karar 175 Mıdık, “Medenî Yargıda E-Duruşma Pilot Uygulaması ve Yargının Elektronik Dönüşümü Üzerine Bazı Düşünceler”, B. 176 Muhammet Özekes, Medeni Usul Hukukunda Hukuki Dinlenilme Hakkı (Ankara: Yetkin Yayınları, 2003), 34, 35. 177 Hakan Pekcanıtez, Hukuki Dinlenilme Hakkı, (İzmir: Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 2000), 753, 754. 178 Gayretli, "Medenî Yargılama Hukukunda Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşmaya Katılma", 2120, 2121. 67 verecek merciinin bu hususları değerlendirerek gerekçeli karar vermesi 179. Bilgi sahibi olma hakkı ile taraflar ve ilgili kişiler hem yargılamanın varlığı, hem de onun içeriği hakkında genel bilgiler, hatta mahkeme işlemleri, açıklamalar, deliller üzerine de bilgilendirilmelidir. Bilgilendirmenin şekli açısından önemli olan husus, gerçekten bilgilendirme yönteminin kullanılması ve bilgilendirmenin anlaşılır olmasıdır 180. Bu bağlamda elektronik ortamın ve güvenliği belirlenmiş elektronik iletişim araçların kullanımı, ayni zamanda e-duruşmaya katılma, e-duruşma kayıtlarının izlenilmesinin, e- arşivlere erişimin bu temel hakkın sağlanmasında önemi büyüktür. Açıklama hakkı; taraflar ve ilgililerin hüküm çıkarılmadan önce hakim tarafından dinlenilmesi, bununla hakime meramlarını, olaya ilişkin kendi bakış açılarını, iddia ve savunmalarını anlatabilmesi, bilgi ve belgeleri sunması, bunları ispat etmesi, bu açıklamaların hakim tarafından dikkate alınması, verilecek kararı etkileyebilme şansının değerlendirilmesini içerir. Açıklama hakkı, tarafların kendi iddia ve savunmalarını ortaya koymakla, bunları ispat etmekle, gerçeğin tam olarak ortaya çıkmasına, bununla da yargının temel amacı olan adalete ulaşmaya özel katkıda bulunuyor. Açıklama hakkı kullanılırken, bunu yapan kişinin açıklama yapacağı şeylerle ilgili olması, onu anlaması ve anlaşılır, hem de doğru bir şekilde iletebilmesi çok önemlidir. Çünkü hakim bu açıklamalar ve kendi sorularına verilen cevaplar sonucunda uyuşmazlığı tam olarak anlayıp kanun gereği çözebilir 181. Hakkaniyet duygusu açısından da bu durum çok önemlidir, zira verilen kararın ve olayın tümüyle değerlendirildiğinin ve önemli olan hususların dikkate alınarak inceleme yapıldığının hissettirilmesi bu sayede mümkün olabilir 182. Açıklama hakkı sınırsız değildir, yani usul kuralları, süre, konuya bağlamlılık, yer ve şekil yönünden, hakların kullanımına ilişkin sınırlandırıla bilir. Aksi halde bu hak kötüye kullanılabilir, yargılamayı gereksiz uzatarak usul ekonomisi ilkesini ihlal edebiliriz. Ama kural olarak yeterli açıklama şansının verilmesi zaruridir, ayrıca erteleme, yeniden dinlenilme hususları da bulunmaktadır. Açıklama, iddia ve savunma gibi hususlar, ikna 179 Özekes, Hukuki Dinlenilme Hakkı, 21. 180 Özekes, Hukuki Dinlenilme Hakkı, 93, 95. 181 Özekes, Hukuki Dinlenilme Hakkı, 106-108. 182 Özel, Medeni Usul Hukukunda Sesli ve Görüntülü Bilişim Sistemi, 74. 68 etme, etkileme, delillere dayanma içerdiğinden, merci tarafından ayrı ayrılıkta değerlendirilmelidir. Bu bağlamda da sınırların belirlenmemesi güçtür. Yani mahkemeye münasebetsiz evrakların verilmesi veya savunma sınırlarını aşarak karşı tarafın kişilik haklarına tecavüzde, hakarette bulunma, bir başka halde iddianı savunmak için mahkeme disiplinine ve kurallarına aykırı olan tavırlarda bulunma vd. hallerde usul, etik ve hukuk kuralları gereği bir sınırlanma belirlenmektedir 183. E-duruşma bu hususlarda teknolojinin yardımıyla bazı önlemleri belirlemektedir. Örneğin olumsuz hallerde sesin ve görüntünün hakim tarafından kapatılması, e-duruşma vasıtasıyla dinlenmesi hakkın kötüye kullanımı ve yargılamayı sürüncemede bırakma amacı taşıyorsa hâkimin talebi reddetmesi, yeniden açıklamada bulunmak isteyen ilgilinin buna zaman ve yerleşim yeri bakımından imkanı bulunmaması halinde e-duruşmadan yararlanması gibi vasıtalar açıklama hakkına katkıda bulunmaktadır. Açıklama hakkının konusunu öncelikle dava sebebi ve taleplerin dayandığı vakıalar oluşturmaktadır. Çünkü deliller ve ispat bu vakıalara, hukuki sebepler ise bu vakıaların doğuracağı talebi haklı göstermeye yöneliktir. Vakıalar ve sebebe göre belirlenen ispat ve deliller ise, açıklama hakkının önemli bir kısmıdır. Zira ispata ve delile dayanmayan vakıalar ve sebepler hüküm açısından hakimi bağlamaz. Bu uyuşmazlığın bulunması ve akabinde yargılamanın yürütülmesi için çok önemlidir. Vakıaların doğruluğunda ikna edilmesi aleti olan ispat imkanı tanınmadan ise açıklama hakkı boşlukta kalmış oluyor. İspat faaliyeti ve delil ikamesi olmazsa hakim tarafından tarafların iddiası hakkında karar verilmesi mümkün olmaz 184. Bu anlamda, yargılamada bulunmayan veya buluna bilmeyen taraf, e-duruşma vasıtasıyla bağlandığında, talep, vakıaların sözlü anlatılması, ispat, aleyhinde olan hususlarda kendini ifade edebilecek ve dava taraflarıyla doğrudan iletişim kurabilecektir. Açıklama hakkını kullanmanın dürüstlük kuralından kaynaklı olarak, belirli bir sayısal sınırlaması da yoktur. Zira, yargılamanın ilgilileri, duruşmanın her aşamasında e-duruşma ile açıklama haklarını kullanabilirler. E-duruşma ile, gerekirse tanık, bilirkişi veya uzman dinletilebileceği için, taraflara delillerini sunma imkânı da verilmektedir. Her türlü delilin 183 Özekes, Hukuki Dinlenilme Hakkı, 106, 107; Özel, Medeni Usul Hukukunda Sesli ve Görüntülü Bilişim Sistemi, 74. 184 Özekes, Hukuki Dinlenilme Hakkı, 123 – 125. 69 dinlenmesi, hukuki dinlenilme hakkı açısından önemlidir ve e-duruşma da bu konuda istisna değil. Önemli olan, delil gösterme hakkının dürüstlük kurallarına aykırılık teşkil etmemesi ve delil gösterirken izlenilmesi gereken usul kuralları ve sürelere uyulmasıdır 185. Açıklama hakkı kişiye tanınan bir imkândır ve bu imkâna sahip olan taraf isterse bu hakkını kullanabilir. Burada önemli olan bu hakkı usul kurallarına uygun ve yargılama konusu uyuşmazlığa yönelik yapılmasıdır. Hakim, her gerekli durumda ilgililere hukuki dinlenilme hakkı imkanı sağlamalıdır ki, taraflar yargılama esnasında ve yargılamayla ilgili açıklama ve ispat hakkına tam anlamıyla sahip olsunlar 186. Ayrıca bu hakkın hukuki sebeplere dayanması vakıa, talep ve delil, hem onları etkili olması, hem de davanın sonucu bakımından önemlidir. Çünkü kanun yollarında mahkemeler hukuki boyutlara dikkat etmektedir, bu anlamda avukatın bulunması genel çözümlerden biridir. Açıklama hakkına ilişkin bir diğer husus fiziksel imkanları bakımından davaya katılamama da mümkündür. İşte tam da bu hallerde e-duruşma ile yargılamaya katılma, delillerini sunma, savunma veya açıklama, tanık olma vd. açıklama hakkına ilişkin işlemleri sunma mümkün olur 187 c. Aleniyet İlkesi ile İlişkisi Genel bir yaklaşımla, herkese duruşmalara katılmak ve yargılamada alınan kararları incelemek imkanını vermek ve böylece adaletin işleyişi üzerine şeffaflığı sağlamak aleniyet ilkesinin en önemli misyonudur. Yargılamanın aleni olmasından kastedilen, kanunlarda aksi öngörülmedikçe, her kesin mahkeme duruşma salonuna girebilme olanağının bulunması ve hukuken geçerli bir neden olmadan hiç kimsenin izleyici olduğu duruşma salonundan çıkarılmamasıdır. Burada amaç, halkın adaletin nasıl tevzi edildiğini ve kararın nasıl verildiğini görmesini, yargılamanı denetlemesini, mahkemelere güveni oluşturmaktır. Bununla da kapalı kapılar ardında adalet anlayışı aleniyet ilkesi sayesinde bertaraf edilmiş olur. Bu ilke mahkemeler açısından uyulması gereken bir yükümlülüktür; 185 Özel, Medeni Usul Hukukunda Sesli ve Görüntülü Bilişim Sistemi, 76, 77. 186 Pekcanıtez, Hukuki Dinlenilme Hakkı, 781. 187 Özel, Medeni Usul Hukukunda Sesli ve Görüntülü Bilişim Sistemi, 76. 70 taraflar ve taraf olmayan kişiler bakımından ise temel bir haktır. Ama burada önemli bir husus da bulunmaktadır ki, aleniyetin gerçekleşmiş sayılması için taraflar dışında üçüncü kişilerin bulunması şart olmayıp; bunu isteyen kişilerin duruşmayı izleyebilme olanağının bulunması yeterlidir 188. Öğretide aleniyet ilkesinin çeşitli tasnifleri bulunmaktadır. Konumuzla ilgili olarak, öncelikle ilkenin iki çeşidi belirtilmelidir: doğrudan aleniyet ve dolaylı aleniyet. Doğrudan aleniyet, davanın tarafları dışında kalan her kesin yargılamanın gerçekleştiği yere, özellikle duruşma salonuna bizzat girerek, araya herhangi bir vasıta girmeksizin yargılamayı izleme imkanına sahip olmalarını ifade eder. Dolaylı aleniyette ise, radyo- televizyon veya gazete gibi basın-yayın organları duruşmaları izleyerek yapacakları sesli, görüntülü, yazılı haberlerle, yargılamaya katılmayanları yargılama sırasında olaylar ve gelişmeler hakkında, yargılama ile eş zamanlı olarak veya yargılamadan sonra bilgilendirmedir 189. Burada artık duruşmanın mahkeme salonu duvarlarını aşarak, dışarı aktarılması vasıtaları kullanılmaktadır. Bu sınıflandırma ise, konumuz açısından çok etkili gözükmektedir. Bu tür “Genişletilmiş Aleniyet” terimiyle de adlanır. Genişletilmiş aleniyet, yargılamanın yapıldığı duruşma salonunun, duruşmayı izlemek isteyenler ve ilgililer için yeterli olmaması durumunda, duruşmanın eş zamanlı, sesli veya görüntü ile, duruşma salonunun dışında bekleyen kişilere teknik araçlar yardımıyla aktarılmasıdır 190. Burada yargılama ile ilgili kişilere ve duruşma salonunun tüm ilgilileri veya izlemek isteyenleri duruşmanın aktarılması belirlenmiştir. Bu türü, teknoloji altyapı, aynı anda ses ve görüntülü nakli, ilgililere bağlılık gibi hususları ile e-duruşmanın uygulanmasına giden yolda denetilen yapay zeka ürünü olarak bakabiliriz 191. Zira e-duruşma bu tür teknolojilerin kullanmasından sonra düşünülmeğe başlanmıştır. 188 Nesibe Kurt Konca, Medeni Usul Hukukunda Aleniyet İlkesi (Ankara: Adalet Yayınları, 2009), 7, 8; Uğur Ersoy, Aleniyet İlkesi ve Covid-19 Pandemisinin Aleniyet İlkesine Etkileri (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2021), 22-24; Selçuk Öztek, "Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Aleniyet İlkesine İlişkin 28 İnci Maddesi İle Ses ve Görüntü Nakledilmesi Yoluyla veya Başka Yerde Duruşma İcrasına İlişkin 149 uncu Maddesinde 7251 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişiklikler Hakkında Bazı Düşünceler", Adalet Dergisi, 6/66 (Mayıs 2021), 644. 189 Konca, Aleniyet İlkesi, 98, 102 ;Ersoy, Aleniyet İlkesi ve Covid-19 Pandemisinin Aleniyet İlkesine Etkileri, 27, 28. 190 Özel, Medeni Usul Hukukunda Sesli ve Görüntülü Bilişim Sistemi, 92. 191 “Genişletilmiş aleniyet, özellikle, video-konferans yöntemi ile duruşma yapılması hâlinde gündeme gelebilir. Video-konferans yönteminden, farklı yerlerde bulunan kişilerin, eş zamanlı olarak, sesli ve görüntülü olarak iletişim kurmaları anlaşılır. Bu yöntem, duruşma salonuna çeşitli sebeplerle (örneğin, hastalık, uzak bir yerde bulunma) gelmesi zor olan kişilerin, bizzat davanın görüldüğü mahkemenin hâkimleri tarafından dinlenmesini sağlamak amacıyla geliştirilmiştir…” (Konca, Aleniyet İlkesi, 141). 71 Aleniyet ilkesinin sıklıkla kullanılan, dinamik aleniyet ve statik aleniyet türleri bulunmaktadır. Dinamik aleniyet olarak yargılamanın yapıldığı duruşmaların aleni olması ve seyircilerin o anki yargılamayı izlemek için bulunmaları anlamına gelir. Diğerinde ise, yargılama sonunda hükmün aleni olarak tefhim edilmesini belirler 192. Yani burada, hem duruşmaların, hem de hükmün aleni olması belirlenmiştir. E-duruşma yönteminde ise, aleniyetin sağlanması durumunda gizliliğin ihlali mümkün değil. E-duruşmanın aleniyet ilkesi bağlamında farklı görüşler vardır. Alman doktrininde iki zıt görüş bulunmaktadır. Bir görüşe göre, video konferans yoluyla duruşmaya katılımın yapıldığı yerde aleniyet ilkesinin geçerli olmayacağı, bu yerlerin mutlaka kamuya kapalı alanlar olması gerektiği ileri sürülmektedir. Ayrıca, ses ve görüntünün nakledileceği yerin bir mahkeme olması da tartışmalı konulardandır. Diğer görüş ise ses ve görüntü naklinin yapılacağı yerin bir mahkeme salonu olmasına gerek olmadığı, avukatın veya bilirkişinin bürosu gibi kamuya açık veya özel herhangi bir yerden ilgililerin duruşmalara katılabileceği yönündedir 193. Benzer görüşler Türk doktrininde de görülmektedir. Örneğin, tarafların her ikisinin e- duruşma yöntemini tercih etmesini, aleniyet ilkesinin belli ölçüde ortadan kalmasına, tek taraflı talep veya hakim tarafından resen bu yöntemin tercihi ise ilkenin daha fazla ihlaline yol açabileceği düşünülmektedir 194. Katıldığımız diğer bir görüş ise, e-duruşmanın aleniyet ilkesini ihlal eden bir özelliğinin bulunmamasını savunuyor. Zira, örneğin yalnızca tanık, bilirkişi yahut uzmanın teknoloji yardımıyla dinlenmesi halinde yine isteyen kişi mahkeme salonuna girerek davayı izleyebilir. Ayrıca, ilgili kişiler e-duruşma ile duruşma usulüyle katılsalar bile, hâkim mahkemede bulunacak olup; duruşmanı mahkeme salonunda yönetecek ve taraflar da orada bulunacaktır 195. 192 Konca, Aleniyet İlkesi, 145, 162; Ersoy, Aleniyet İlkesi ve Covid-19 Pandemisinin Aleniyet İlkesine Etkileri, 28, 29. 193 Ersoy, Aleniyet İlkesi ve Covid-19 Pandemisinin Aleniyet İlkesine Etkileri, 94. 194 Pekcanıtez vd., “Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair 7251 Sayılı Kanun Hakkında Değerlendirme”, 278. 195 Barış Mıdık, “Medenî Yargıda E-Duruşma Pilot Uygulaması ve Yargının Elektronik Dönüşümü Üzerine Bazı Düşünceler”, B; Selçuk Öztek, "Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Aleniyet İlkesine İlişkin 28 İnci Maddesi İle Ses ve Görüntü Nakledilmesi Yoluyla Veya Başka Yerde Duruşma İcrasına İlişkin 149 Uncu Maddesinde 7251 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişiklikler Hakkında Bazı Düşünceler", 655. 72 Genel ahlakın gerekli kıldığı durumlarda, kamu güvenliği, adil yargılamaya veya yargılamaya katılan diğer kişilere zarar vereceği gibi özel durumlarda mahkeme resen ya da talep üzerine alenilik ilkesini askıya alınabilir. İlke yargının objektifliğini ve yalan beyanın önlenmesini sağlayabilir. Bu durumda e-duruşma ile kayıt altına alınmanın farkında olan tanıklar yalan beyan vermekten daha fazla çekineceklerdir. Ayrıca gizli tanıkların dinlenilmesinde kullanılan yüz karartma ve ses değiştirme teknikleri medenî yargılamada kullanılırsa, tanıklar daha etkili ifade verme imkânından yararlanabilir 196. Mahkeme kararıyla e-duruşmanın kayıt altına alınması, kayıtların farklı tür veri depolayabilen aygıtlarda belli süre ile muhafaza edilmesi ve arşivlenmesi belirlenmiştir. Bu kayıtlar mahkemenin ve ilgili kişilerin izni olmadıkça hiçbir yerde yayımlanamaz. Alman hukukunda ise kayıt yapılma yasağı mutlak olarak kabul edilmiş, ilgililerin izniyle dahi kaydın yapılamayacağı belirtilmiştir. Bu yasağın arkasında yatan fikir ise kişilik haklarının korunmasıdır. Bu hukuk sisteminde ancak tanığın veya bilirkişinin sonraki duruşmalarda bulunamayacak olması halinde kayıt yapılması mümkündür 197. Kanımızca, burada bu kayıt bilgilerinin ilgili yargılamada kullanılması, tarafların iznine ve hakimin takdirine bağlı olması, güvenli veri depolama sistemlerinde, e-imza kullanılarak saklanılması zorunludur. Ayrıca kanun yollarında bu kayıtların incelenebilmesi yargılama açısından yararlıdır 198. Aleniyet ilkesinin tahakkukuna sözlü yargılama prensibi veya sözlülük ilkesi de hizmet eder. d. Sözlülük İlkesi ile İlişkisi Yargılamada, davanın tarafları iddia ve savunmalarını, bu yönde kullanılan, dava malzemelerini mahkemeye sunma hususundaki işlemlerini yazılı veya sözlü şekilde tesis etmektedir. Tahkikat aşamasında ise delillerin incelenmesi, hakimin usul işlemleri kural olarak sözlü yapılmaktadır. İlkenin sözlülük ana fikri uyarınca, ancak sözlü yargılama esasında dermeyan edilen dava malzemeleri hükmün temelini oluşturmaktadır. Zira bu 196 Gayretli , "Medenî Yargılama Hukukunda Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşmaya Katılma", 2121. 197 Kale, Ses ve Görüntünün Nakledilmesi Yoluyla Duruşmanın İcrası, 152. 198 Bkz. Amrani-Mekki, “The Impact Of The New Technologıes On The Shape Of Cıvıl Procedure”, 141. 73 ilke, medeni yargılamanın hızlandırılması ve maddi gerçeğe ulaşılması bakımından önemlidir 199. Diğer bir deyişle, sözlülük ilkesi hâkimin yargılama süjeleriyle yakından temasa geçmesi suretiyle yargılamanın daha canlı ve doğrudan yürütülmesini sağlamaktadır, tanığın bizzat ifade vermesi gereken hususlarda ve yemin gibi usullerde sözlülük ilkesi daha fazla önem arz etmektedir 200. Öğretide e-duruşmanın icrasının sözlülük ilkesine aykırı olmadığı belirtilmektedir. Hatta, bu yöntem istemi sözlülük ilkesine aykırılık değil ve kolaylık sağlamaktadır. Nitekim, yazılılık ilkesine de elektronik imza kavramı entegre edilmiş olup internet üzerinden bilgi sistemleri aracılığı ile elektronik imza kullanılarak dava açılması mümkündür (HMK md. 445/2). Aynı şekilde sözlülük ilkesi de elektronik teknolojiyi içine alacak şekilde yorumlanabilir. Öğretide e-duruşma ve genel olarak teknolojik gelişimin sözlü yargılamada ikinci evre, hatta hibrid yargılama çağı yarattığı belirtilmiştir 201. Yargılamada her sözlü açıklama sözlülük ilkesi kapsamında değerlendirilmelidir. Bu açıdan e-duruşma da sözlülük ilkesine uygun bir yargılama aracı olabilir. Bu işlemlerin gerçekleştirilmesinin sözlülük ilkesine aykırı olamayacağı rahatlıkla söylenebilir. Zira, teknoloji zaten yargılamayı bu noktaya sürüklemektedir. Bilindiği üzere maddi hukukta sözlülük ilkesinin karşıtı olan yazılılık ilkesinde önemli değişiklikler yapılmıştır. Yani, klasik imza yerine elektronik imza, posta yerine e-posta vd. elektronik iletişim araçlarının kullanılması ile de sözleşmelerin akdedilebileceği düzenlenmiştir (TBK md.15). Yazılılık ilkesinde teknolojinin gelişmesiyle ortaya çıkan bu gelişimler sözlülük ilkesini de etkilemektedir. Dava tarafları ve ilgililerin bizzat mahkeme huzurunda bulunmasını arayan klasik anlayışın yerine, e-duruşma imkanı tanıyan düzenlemeler usul kanunlarında kendini göstermektedir. Sonuç itibariyle e-duruşma yönteminin sözlülük ilkesine zarar vermediği, aksine sözlülük ilkesini kolaylaştırdığını söylemek mümkündür 202. 199 Ferendeci, Alman Hukukundaki Örneği İle Sözlülük İlkesi, 5. 200 Gayretli, "Medenî Yargılama Hukukunda Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşmaya Katılma", 2122. 201 Gayretli, "Medenî Yargılama Hukukunda Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşmaya Katılma", 2122; Hibrit yargılamanın yaranması teorisi hakkında bkz. Amrani-Mekki, “The Impact Of The New Technologıes On The Shape Of Cıvıl Procedure”, 137, 143. 202 Öztek, "Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Aleniyet İlkesine İlişkin 28 İnci Maddesi İle Ses ve Görüntü Nakledilmesi Yoluyla veya Başka Yerde Duruşma İcrasına İlişkin 149 Uncu Maddesinde 7251 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişiklikler Hakkında Bazı Düşünceler", 655. 74 e. Usul Ekonomisi İlkesi ile İlişkisi Usul ekonomisi ilkesi medeni muhakemede geniş bir uygulaması olan, yargılamanın en az giderle, en makul sürede, en az emekle gerçekleşmesini sağlayan fonksiyonları içermektedir. İlkenin sağlanması hukuk sisteminin yükümlülüğü ve mahkemenin ödevlerinden olup basitlik, hızlılık, ucuzluk, kavram üçlüsüyle ifade edilmektedir. İlkenin amacı; yargılama hizmetlerinin uygun bir katkı payı karşılığında, makul sürede kaliteli sunulması, bu hizmet sunumu için kaynakları verimli şekilde kullanmak, hukuki ilişkilerin güvenliğini, adalet mekanizmasını etkin-verimli işlenmesini, kamu düzenini sağlamak, mahkemelerin iş yükünü hafifletmek, zaman ve gider tasarrufu, gereksiz işlemlerden kaçınılmanı temin etmektir 203. Günümüzde bu ilkenin sağlanması acısından sorunlar söz konusudur. Burada hem kişilere bağlı, yani yargılamada bulunan hakim, savcı, avukat, mahkeme personeli, dava tarafları, ilgili kişiler vd. yargılamada bulunanlar bakımından, hem de teknik açıdan, ayrıca iş yükü açısından kaynaklı birçok sorunlar bulunmaktadır. Örneğin, karmaşık uyuşmazlıklar, yetersiz mahkeme personeli, etkili staj sorunları, artan iş yükü, tarafların ve avukatların kötü niyetli girişimleri, usul kurallarına uymama vd. olumsuzluklar vardır. Bu anlamda e-duruşma bu sorunların giderilmesi için, sistemi daha hızlı ve ekonomik yargılama ile usûl ekonomisinin yerine getirilmesini sağlamak için medenî yargılamanın içerisine dâhil edilmiştir 204. Yapay zekanın yargılamada uygulanmasının temel amaçlarından biri tasarruf, yani yargılama ekonomisinin sağlanmasıdır. Zira günümüzde yargıda oluşan yük ve yoğunluk, ayrıca ulusal ve uluslararası normlarda belirlenen adil yargılama hakkına ilişkin hukuki yükümlülükler arasında gerilim oluşmuştur. Bu anlamda teknolojinin genel olarak iletişimden başlayarak tüm alanlara kolaylık, basitlik ve tasarruf sağlaması bu alanda da aynı sonuçlara varılması amaçlanmıştır. Mesela, konumuza bağlı olarak, yargılamaya farklı sebeplerden katılamayan taraf ya da ilgilinin yargılamaya e-duruşma yoluyla 203 Cumhur Rüzgaresen, Medeni Muhakeme Hukukunda Usul Ekonomisi İlkesi (Ankara: Yetkin Yayınları. 2013), 38-49. 204 Gayretli, "Medenî Yargılama Hukukunda Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşmaya Katılma", 2122; Özel, Medeni Usul Hukukunda Sesli ve Görüntülü Bilişim Sistemi, 82, 83. 75 katılması, tebligatın elektronik ortamda iletilmesi, çevrimiçi dilekçeler teatisi gibi uygulamalarla uzun süren usulü aşamalardan kurtularak, süreçleri çok kısaltmak mümkündür. Sonuçta, gereksiz yazışmalar ve uzayan oturumların önüne geçildiğinde hem fiziki koşullar, hem de personelin iş yükünden tasarruf edilecektir. Ayrıca, en az giderle, en az sürede tüm deliller toplanacak ve az sayıda oturumda hüküm verilecektir 205 Diğer bir hususta, bir delilin sunulması için taraflara süre tanımak ve delile karşı diğer tarafın cevabını beklemek yerine her iki taraf fiziki veya e-duruşma yoluyla yargılamaya dâhil edilerek konuyla ilgili beyanları ve cevapları aynı duruşmada alınarak bu sürelerin kullanılmasına gerek duyulmadan yargılama icra edilebilir. Zira, hâkim usul ekonomisini göz önünde bulundurmak ve işleri basitleştirmekle yükümlüdür ve hukuk kurallarını uygularken mevcut ihtimaller arasından en basit olanını seçmelidir. Örneğin, hâkim uyuşmazlıkla ilgili ön sorun kararı verse yahut başka bir mahkemede olan uyuşmazlığın çözümünü bekletici sorun yapsa, usul ekonomisi ilkesine göre hareket etmiş olacaktır 206. E-duruşmada uzak mesafelerden tanıkların getirilmesi, bunların yol ve konaklama masraflarının karşılanması, bazen mahkemeler ve savcılıklar arasındaki yazışmalar, fotokopi ve diğer kırtasiyecilikte geçen süreler, ayrıca posta ücreti gibi yargılamayı etkileyen olumsuz işlemler ortadan kalkacaktır. Bu sayede usul ekonomisi ilkesinin amaçları sağlanabilecektir. Zira, yargılamanın basit, ucuz ve hızlı görülmesinin sağlanabilmesi için günümüz teknolojisinde e-duruşmadan daha uygun bir yol henüz icat edilmemiştir 207 Usul ekonomisi ilkesi ve genel olarak tasarruf açısından e-duruşmanın faydaları, yapay zekanın sağladığı olumlu etkilerle bağlıdır. Ama yargılamada beklenilen ekonomi çok az zaman ve masrafla adalete ulaşılması anlamına gelemez. Yargılamanın gelişmiş ve zorunlu uygulanması gereken koşullarını sağlamak gerekiyor. Burada yapay zeka mahsulleri sadece işlemlerden beklenen sonuçlara ulaşılmasını sağlayan, ama bunu eski yöntemlerle değil, yeni teknoloji aracılığıyla ve daha hızlı, ucuz, basit gerçekleşmesinde 205 Özel, Medeni Usul Hukukunda Sesli ve Görüntülü Bilişim Sistemi, 87. 206 Özel, Medeni Usul Hukukunda Sesli ve Görüntülü Bilişim Sistemi, 88. 207 Özel, Medeni Usul Hukukunda Sesli ve Görüntülü Bilişim Sistemi, 90-91. 76 bir rol oynamaktadır. Bu anlamda e-duruşmanın uygulanması ve onun sağlanması için belirlenen masraf karşılığında, mahkemeler ve adliye binasında yoğunluktan, yetiştirilemeyen iş yükünden, gereksiz yazışmalardan kurtulunmuş oluyor. Dava tarafları ve ilgililer ise, hem ulaşım, zaman bakımından, hem de adaletin hızlı, az masrafla sağlanması açısından kazanmış oluyor. f. Tasarruf İlkesi ile İlişkisi Genel anlamda özel hukuk taraflara kendi hakları üzerinde tasarruf yetkisi ve imkanı vermiştir. Tasarruf ilkesinden kaynaklı tarafların davanın başlangıcını, konusunu ve sona ermesini belirleyebilir, dava konusu açısından serbestçe tasarruf etmektedirler. Zira, taraflar davayı açmakta, davanın yürütülmesinde ve sona ermesinde bizzat karar verebilme yetkisine sahiptir. Bu yetki uyuşmazlıktan sonra başlayıp, yargılama sürecinde devam eder. Bu ilkeye göre talep olmadan hakim kendiliğinden bir davaya bakamaz ve açık bir kanun hükmü olmadan kendi lehine hiç kimse dava açmaya zorlanamaz 208. E-duruşmanın tasarruf ilkesi ile ilişkisine, kural olarak tarafların veya vekilinin e- duruşma talebinde bulunması bağlamında bakılabilir. İlke, irade serbestîsinin bir yansıması olduğu için, taraflar ve vekilleri tahkikat aşamasında; hastalık, yargı çerçevesi dışında bulunma, işlerin çakışması vd. durumlarından kaynaklı, kanunda belirlenmiş teknolojik ve mekan şartlarına uyarak, e-duruşma uygulanmakla duruşmaya katılması iradelerini ifade edebilirler. Ayni zamanda, ilkeden kaynaklı, tarafların talebi üzere tanık, bilirkişi ve uzmanın da mekan şartlarına uyarak e-duruşma ile dinlenilmesi de, onların irade serbestîsinin mahkemece sağlanması olarak belirtilmelidir. Bu dava süjelerinin sağlık, yaşlılık, engellik vd. durumlarda, yargılamanın hızlı, adil yürümesi, tanık, bilirkişi ve uzmanla diyalog, doğrudan sorgu-cevap yöntemiyle dinlenilmenin sağlanması için, tarafların talepleri üzerine mahkeme tasarruf ilkesinden kaynaklı karar verir. Burada önemli olan diğer husus irade serbestîsinin unsuru olan talebin gerekli usul kurallarına 208 Nedim Meriç, Medeni Yargılama Hukukunda Tasarruf İlkesi (Ankara: Yetkin Yayınları, 2011), 6; Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 184; Rüzgaresen, Medeni Muhakeme Hukukunda Usul Ekonomisi İlkesi, 124. 77 uymakla gerekçeli verilmesi ve e-duruşma şartlarının sağlanmasının göz önünde bulundurulmasıdır. g. Yargılamanın Hakim Tarafından Sevk ve İdaresi ile İlişkisi Tarafların tasarruf alanları dışında kalan tüm hususlar hakime aittir, davanın idaresi ve yürütülmesini yargı kuralları çerçevesinde bir tek hakim belirlemektedir. Bu çerçevede, mahkemenin süre vermesi, onun uzatılması veya kısaltılması, davet edilme, tebligat işlemleri, duruşma günleri, delil temini, tanık ve bilirkişinin hazır bulundurulması vb. hususlar bunun içerisindedir. Ayrıca ilke kapsamında, mahkeme kanuna aykırı talepleri reddetmeli, kanunda belirlenmiş yetkileri kullanmalı, yargılama düzenini sağlamalı, daha geniş anlamda ise dava planını hazırlamalı, yargılamanın akışını belirlemeli, usuli aşamaları kontrol altında tutmalıdır. Tüm bunlar davanın amaca ve kanuna uygun, makul sürede incelenmesi ve adaletli sonuçlanması içindir 209. Hâkim yargılamayı yönetirken, gerekli gördüğü durumlarda e-duruşma yönteminden yararlanarak yargılamanın gidişatına ve süresine yön verir. Bu durumda tarafların ve ilgililerin e-duruşma ile katılma isteklerini değerlendiren veya e-duruşmanın dava yürütülmesinde daha uygun olması zamanı bu konuda resen karar verirken tüm hususları dikkate alması gerekiyor. Keza, hâkim, yargılamayı sevk ve idare ederken gerekli dikkat ve özeni göstermelidir. Oluşan farklı ve olumsuz durumlarda e-duruşmanın uygulanmasını ve avantajlarını değerlendirmelidir. ⁂ Göründüğü üzere, usul hukukunun temel ilkelerinin büyük kısmı e-duruşma alanında uygulanmakta ve ayni zamanda e-duruşmanın da bu ilkelere katkısı, onlarla ilişkisi ve etkisi bulunmaktadır. Neticeten, e-duruşmada usul ilkelerinin sağlanması, teknolojinin doğru kullanımı ile bağlıdır. Bu başlıkta biz genel, uygulamanın daha çok etkilediği ve öğretide incelenen, tartışılan ilkeleri aktarmış olduk. Ama yapay zekaya, hukukta elektronik teknolojilerin uygulanmasına bağlı olan; bilgi güvenliğinin sağlanması. kişisel verilerin korunması, hizmet kalitesinin, ulusal ve uluslararası standartların sağlanması 209 Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 189; Rüzgaresen, Medeni Muhakeme Hukukunda Usul Ekonomisi İlkesi, 117. 78 ilkelerini de unutmamak gerekir. Zira bu bağlamda hem genel olarak teknoloji, hem de e- duruşma bir güven, hukuki bağlılık, gelişim, kendini analiz etme, sorunları giderme gibi hususlar oluşturur. Bu ise e-duruşma ve yargılama için çok önemlidir. Bunlara çalışmamızın çeşitli başlıkları altında yeri geldikçe değiniyoruz. III. E-DURUŞMAYA İLİŞKİN NORMATİF DÜZENLEMELERİN GELİŞİMİ A. E-Duruşmanın Türk Hukukunda Düzenlenişi Ülkemizde adalet alanında ilk elektronik ve teknolojik ortam çalışmaları 1998 yılında başlamıştır. Bu hususta, adalet hizmetlerinin en iyi şekilde, hızlı, ekonomik ve verimli yürütülmesi için UYAP adı altında çoklu-kullanıcılı ve iş odaklı bir sistemin oluşturulmasına kararı verilmiştir. UYAP kapsamında yüksek yargı organları ve yargı için bilgi temininde önemli bulunan kurumlar sisteme dâhil edilmiş, güvenli, geniş kapsamlı bir bilgisayar ağı kurulmuştur 210. Bu gelişmenin devamında ses ve görüntülü duruşma sistemi, ilk olarak 1 Haziran 2005 tarihinde kabul edilen 5271 sayılı CMK’da yer almıştır. 2006 yılında ABD’de bulunan bir sanığın ifadesi bu sistem olmadan, benzer teknolojik ürün yardımıyla alınmıştır 211. CMK 196. maddesi sesli ve görüntülü iletişim sisteminin varlığı halinde sanığın duruşmalara bu yöntemle katılabileceğini belirtmiştir. Kanunun 180. maddesi 5. fıkrası ise tanığın ve bilirkişilerin de aynı yöntemle dinlenilebileceği havi olup; bu sesli ve görüntülü sisteme ilişkin düzenlemelerin yönetmelikle belirtileceği tasrih olunmuştur 212. Ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla duruşmanın hukuk yargılamasına girişi ise 2011 tarihli 6100 sayılı HMK 149. madde ile gerçekleşmiştir. Madde ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla duruşma veya başka yerden duruşmanın icrası başlığını taşımaktadır. Söz konusu madde aynen; (1)Mahkeme, taraflardan birinin talebi üzerine talep eden tarafın veya vekilinin, aynı anda ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla bulundukları yerden duruşmaya katılmalarına ve usul işlemleri yapabilmelerine karar 210 Acar - Gürsoy, “Video Konferans Sistemi Uygulamasına Geçiş: Ceza Mahkemeleri Örneği”, 117. 211 Tırtır, “Sesli – Görüntülü Duruşma Dönemi”, 126. 212 Gayretli, "Medenî Yargılama Hukukunda Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşmaya Katılma", 2110; Tırtır, “Sesli – Görüntülü Duruşma Dönemi”, 126. 79 verebilir. (2) Mahkeme resen veya taraflardan birinin talebi üzerine; tanığın, bilirkişinin veya uzmanın aynı anda ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla bulundukları yerden dinlenilmesine karar verebilir. (3) Mahkeme, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri dava ve işlerde ilgililerin, aynı anda ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla bulundukları yerden dinlenilmesine resen karar verebilir. (4) Mahkeme, fiilî engel veya güvenlik sebebiyle duruşmanın il sınırları içinde başka bir yerde yapılmasına, yargı çevresi içinde yer aldığı bölge adliye mahkemesi adalet komisyonunun uygun görüşünü alarak karar verebilir. (5) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikte belirlenir.” şeklindedir. Aktarılan içerik 149. maddenin aktif ve günün taleplerine uygun olmayan önceki hükümlerinin değiştirilmiş (Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Resmi Gazete: 15 Ocak 2022/ 27836, md. 149) halidir 213. Değişikliğe ilişkin hükümet gerekçesi şu şekildedir: “Maddeyle, Kanunun 149 uncu maddesinde değişiklik yapılmaktadır. Hükümle, ses veya görüntü nakli yoluyla duruşmanın yapılması usulü yeniden düzenlenmektedir. Birinci fıkrada yapılan değişiklikle, taraflardan birinin talebi üzerine talep eden tarafın ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla bulunduğu yerden duruşmaya katılması ve usulü işlemleri yapabilmesi düzenlenmektedir. İkinci fıkrada yapılan değişiklikle, mahkemenin resen ya da taraflardan birinin talebi üzerine tanığın, bilirkişinin veya uzmanın ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla dinlenilebilmesine olanak sağlanmaktadır. Üçüncü fıkrayla, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemedikleri dava ve işlerde mahkemenin resen tüm ilgilileri aynı usulle dinleyebilmesine imkan tanınmaktadır. Dördüncü fıkrayla, fiili engel veya güvenlik sebebiyle duruşmanın mahkemenin bulunduğu yerde yapılamaması halinde il sınırları içinde başka bir yerde duruşmanın icrasına imkan tanınmaktadır.” 214. HMK 149. maddesi birinci fıkrasında, taraflardan birinin bulunduğu yerden e-duruşma ile katılması için talepte bulunabileceği ve hakimin bu talebi karara bağlayabileceği kabul 213 Maddenin eski metni şu şekildedir: “1) Mahkeme, tarafların rızası olmak şartıyla, kendilerinin veya vekillerinin, aynı anda ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla bulundukları yerden duruşmaya katılmalarına ve usul işlemleri yapabilmelerine izin verebilir. 2) Tarafların rızası olmak kaydıyla, mahkeme; tanığın, bilirkişinin, uzmanın veya bir tarafın dinlenilmesi esnasında başka bir yerde bulunmalarına izin verebilir. Dinleme, ses ve görüntü olarak aynı anda duruşma salonuna nakledilir “. 214 Öztek, "Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Aleniyet İlkesine İlişkin 28 İnci Maddesi İle Ses ve Görüntü Nakledilmesi Yoluyla veya Başka Yerde Duruşma İcrasına İlişkin 149 Uncu Maddesinde 7251 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişiklikler Hakkında Bazı Düşünceler", 653. 80 edilmiştir. İkinci fıkrada ise tanığın, bilirkişinin veya uzmanın bulundukları yerden e- duruşma ile dinlenilmesi hem hakimin resen kararı, hem de taraflardan birinin talebi üzerine verilecek karara bağlanmıştır. Bu değişiklikler sistemin daha yaygın uygulanması açısından önemli olmuştur ve tasarruf ilkesine uygundur. Keza, e-duruşmanın süjelerinin kapsamı genişletilmiş olup; hakim ilgililer yönünden bu sistemin uygulanmasına uygun koşullarda resen karar verebilmektedir. Dördüncü fıkrada ise, fiilî engel veya güvenlik sebebiyle duruşmanın başka bir yerde duruşmanın yapılabilmesi mümkün kılınmaktadır. HMK m. 172 uyarınca isticvap olunacak kişi de mahkemenin bulunduğu yer dışında oturuyorsa e-duruşma suretiyle isticvap olunacaktır. Ayrıca, ilgili kişinin bulunduğu yerden e-duruşma ile isticvap olunması mümkün değilse istinabe yoluyla isticvap olunacaktır. Ayni Kanun 236. maddesinde yemin ettirilecek olan kişinin mahkeme bulunduğu il dışında oturması halinde bulunduğu yerden e-duruşma yoluyla yemin icra edeceği belirlenmiştir. Yemin ettirilecek kişinin bulunduğu yerde e-duruşma ile yemin icrası mümkün değilse istinabe yoluyla yemin ettirilecektir. Böylelikle, yemin ve isticvapta, ses ve görüntü nakliyle duruşmanın icrası mümkün değilse, istinabe yoluna gidilebilecektir. Önemli husus şu ki hükümlerde tarafların talebi koşulu aranmıyor 215. 149. maddenin 5. fıkrasında atıf verilmiş olan, 30 Haziran 2021 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan “Hukuk Muhakemelerinde Ses ve Görüntü Nakledilmesi Yoluyla Duruşma İcrası Hakkında” Yönetmelik Türk hukukuna e-duruşma kavramını getirmiş oldu. Tanıma göre, e-Duruşma: “Hukuk yargılamalarında aynı anda ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla bulundukları yerden, tarafın veya vekilinin duruşmaya katılmalarını ve usul işlemleri yapabilmelerini; tanığın, bilirkişinin, uzmanın ve diğer ilgililerin dinlenilmelerini ifade eder.” e-duruşma sistemi ise, aynı anda ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla duruşma işlemlerini yürütmek amacıyla Adalet Bakanlığı tarafından UYAP’a entegre olarak kurulan ve güvenliği sağlanan sistemi belirlemektedir. Yönetmelik 1. maddeye göre, hukuk yargılamalarında e-duruşma yoluyla bulundukları yerden, tarafın veya vekilinin duruşmaya katılmalarına ve usul işlemleri yapabilmelerine, tanığın, bilirkişinin, uzmanın ve diğer ilgililerin dinlenilmelerine ilişkin usul ve esasları 215 Gayretli, "Medenî Yargılama Hukukunda Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşmaya Katılma", 2113. 81 düzenlemektir; ayrıca e-duruşma işlemlerinin yapılmasına ilişkin hususları kapsamaktadır. E-duruşma, güvenli ve erişilebilir adalet hedefiyle hazırlanan Yargı Reformu Stratejisi kapsamında üçüncü yargı paketiyle Türk hukuk sistemine kazandırılmıştır. İlk kez 15 Eylül 2020 tarihinde uygulanmaya başlanan e-duruşmada 2021 yılı sonu itibariyle önemli bir adım daha atıldı. Büyükşehirlerdeki adliyelerde kurulumu tamamlanan Programla 2.475 hukuk mahkemesinde e-duruşma uygulanır hale getirildi. Böylece e-duruşma 81 il merkezinde bulunan adliyelerin tamamında tüm hukuk mahkemelerinde uygulanmaya başlandı. 2022 tarihine toplamda 413,053 e-duruşma oldu 216. Sistemi kullanmak isteyen avukatlar, UYAP Avukat Portalından veya CELSE mobil uygulamasından, en geç duruşmaya 24 saatten fazla süre bulunması durumunda gerekçesini yazarak e-duruşma talebi gönderiyor. Algoritma kendisi, otomatik olarak, yapılan işlemlerin belirlenmiş süre vd. usulü kurallara uygun olmasını kontrol eder ve aykırı bir durumda talebi onaylamaz. Hakimin sistem üzerinden talebi kabul etmesi halinde ise avukat, duruşmaya video konferans ile bağlanabiliyor. E-duruşma, mahkemenin sistemi aktif hale getirmesiyle başlıyor. Önemli olan hususlardan, talebin belirlenmiş süreler içinde olması, esaslı gerekçenin bulunması ve sistemin çalışması için tarayıcı ile kamera ve mikrofon erişiminin sağlanabilmesi için gerekli izinlerin verilmiş olmasıdır 217. Yeni yapılan güncelleme ile, CELSE mobil uygulaması ile avukatlar, mahkemelerde taraf oldukları dava üzere: i) e-duruşmaların tarih bilgilerine, hatta hakimin mazeret durumuna ulaşabilir; ii) bulundukları yerlerden e-devlet üzerinden uygulamaya girmekle, hem de cep telefonu aracılığı e-duruşmaya katılabilir; iii) dava ile ilgili dosyaları listeleme, sorgulama vd. bilgilere erişim sağlayabilir; iv) izin verilen safahat bilgilerinde son gelişmeleri anlık bildirim halinde takip edilebilir. Uygulamanın indirilmesi ücretsizdir, avukatlar oluşturacakları şifrelerle CELSE mobil uygulamasına giriş yapabilmektedir 218. 216 T.C. Adalet Bakanlığı, E-Duruşma Bilgilendirme, e-duruşma 81 İlde 2475 Hukuk Mahkemesinde Uygulanıyor (Erişim 15 Ocak 2023). 217 Adalet Bakanlığı Bilgi İşlem Genel Müdürlüğü, “E-Duruşma kılavuzu” (Erişim 17 Nisan 2021). 218 T.C. Adalet Bakanlığı, E-Duruşma Bilgilendirme, “CELSE Uygulamasına e-Duruşma Özelliği”, (Erişim 11 Mayıs 2022). 82 Türk hukukunda e-duruşma icrası için, oldukça geniş bir uygulama alanı belirlenmiştir. Örneğin taraf duruşma salonunda, mahkemede hazır iken, avukatın e-duruşma uygulaması ile katılması veya bu durumun tam tersi, ayrıca her ikisinin ayrı ayrı yerlerden duruşmaya bu sistem üzerinden katılması mümkün olabilir 219. Bu hususta genel olarak tüm ülkelerde farklı uygulamalar bulunmaktadır; bunlara çalışmamızın ilerleyen bölümlerinde değineceğiz. Gözüken odur ki, Türkiye’de adalete teknolojinin aşamalarla entegre olunması yönünde gelişimler hızla devam ediyor. Bununla birlikte, durumlardan kaynaklı bu hızlanma daha sürekli olmalıdır. Çünkü e-duruşma henüz kanunda belirlenmiş kapsamda bile çalışmamaktadır 220. Buna mahkemeler teknik açıdan hazır olmuş olsalar dahi; hakimler, mahkeme personeli ve en önemlisi dava tarafları, ilgili kişilerin bu yönde gelişimi, bilgilendirilmesi, teşviki gerekmektedir. Ayrıca sistemin basitliği, taraflar için de kullanılır olması, güvenli erişim gibi konular ve bunların kanunla belirlenmesi hususunda gerekli düzenlemeler yapılmalıdır. Türk soylu ülkelerden olan Azerbaycan’da da e-duruşmanın uygulanmasında, düzenleme dönemi ve usul-şekil hususunda benzer gelişim yaşanmıştır. Ses ve görüntü nakledilmesi yolu ile duruşmanın icrası, 2021 yılı ekim ayında, Azerbaycan Cumhuriyeti Hukuk Muhakemeleri Kanununa 10-2. maddenin eklenmesiyle başlanmış ve kanunda bu işlem video konferans sistemi olarak belirtilmiştir. Video konferans sistemi kullanılarak duruşmanın yapılması için hakim resen veya taraflardan birinin gerekçeli dilekçesine dayanarak ilgili kararı verir. Kanunda belirlenen gerekçeli haller olarak: i) taraflardan birinin askerlik, uzun süren kamu görevi, iş gezisi ve hastalığı durumu; ii) taraf, avukat, yasal temsilci, tanık, bilirkişi, uzman ve tercümanın il veya yurt dışında bulunması; iii) dava süjelerinin cezaevinde olma durumu; iv) oluşan kazalar, salgın, acil ve askeri durum veya diğer olağanüstü haller sonucunda olaya müdahil olma hususlarında; duruşmaya bizzat katılamadıkları durumlarda sitemin uygulanması belirtilmiştir. Ayrıca, mahkeme işlemlerinin gereksiz yere uzamasını önlemek için diğer durumlarda da video konferans sistemi uygular. Kural olarak, kullanılan teknik araçlar, ses ve görüntü kalitesi, mahkeme salonuna gerçek zamanlı nakledilme, temel ilkelere uyulması, bilgi güvenliği mahkemece 219 Kale, “Ses ve Görüntünün Nakledilmesi Yoluyla Duruşmanın İcrası”, 145. 220 HSK, “E-duruşma Uygulamasının Yaygınlaştırılmasına İlişkin Duyuru”. 83 sağlanmalıdır. Duruşmalarda video kaydı yapılmalı, kayıta göre tutanak düzenlenmeli ve elektronik ortamda dava dosyasına eklenmelidir 221. B. Mukayeseli Hukukta E-Duruşma Düzenlemeleri Çalışmamızın önceki kısımlarında da belirtildiği gibi, daha önce de birçok ülkede uygulanmakta olsa da, COVID-19 Salgını mahkemelerde uzaktan duruşma uygulaması kullanımını hızlandırmıştır. Nitekim, birçok ülkede mahkemeler bir süreliğine kapanmak zorunda kaldı. Bu süreçte, e-duruşma veya benzeri yöntemlerle uzaktan duruşmalar, adalete erişim sağlanmasına yardımcı oldu ve adalet sisteminin belirsiz ve dalgalı bir krizde çalışmasını sağladı. Esasen Salgın sırasında, sadece teknoloji gelişmekle kalmayıp, aynı zamanda yargının teknolojiye aşinalığı ve güveni, bazen isteksizce de olsa artmıştır. Ses ve görüntülü duruşmalar Salgın ile başlamadı. Örneğin, Avustralya, Singapur ve ABD’de önemli denemeler zaten yapılmıştır. Hukuk sistemimiz Kara Avrupası Hukuk Sistemine dahil olduğu için, incelememize bu sisteme bağlı ülkeler üzerinden devam edeceğiz. Avrupa Birliği Genel Sekreterliği 2009 yılında Avrupa’da e-adaletinin projesinin bir parçası olarak görüntülü duruşmalara ilişkin bir kitapçık hazırlanmıştır. Ayrıca kuruluş (Avrupa Birliği) , Elektronik Adalet Planı’nda video konferans yoluyla duruşmaların icrasına önem vermekte olup; e-duruşma uygulamasını desteklemektedir. Planda “Video konferansların daha etkin kullanımı projesinin” 2014-2018 yılları arasında da sürdürülmesi, bununla da hem de hukuki yargılamada e-duruşmanın kullanımının yaygınlaştırılması kabul edilmiştir. Bu itibarla, Arnavutluk, Avusturya, Belçika, Hırvatistan, Çek Cumhuriyeti, Finlandiya, Fransa, Almanya, İrlanda, İtalya, Litvanya, Norveç, Polonya, Romanya, Rusya, İspanya, İsveç ve Ukrayna’da da uzaktan görüntülü dinlemeler için yasal düzenlemeler, çok sık kullanılmasa da Salgın öncesinde de vardı. Aslında, hukuk usullerini çağdaşlaştırmak veya ceza davalarını daha güvenli hale getirmek için 1990-2000'lerde bu konuda yasalar çıkarılmıştır. Son yıllarda e-adalete yönelik başka bir dalga, yalnızca e-dosyalama için girişimleri değil, aynı zamanda eski 221 Azerbaycan Cumhuriyeti Adalet Bakanlığı Mevzuatın Birleşik Elektronik Veri Tabanı, “Azerbaycan Cumhuriyeti Hukuk Muhakemeleri Kanunu” (Erişim 5 Şubat 2022). 84 mevzuatta iyileştirmeleri veya e-duruşmalar için mevzuatın getirilmesini de beraberinde getirdi. Bu tür yasalar genellikle mahkemenin ceza ve hukuk davalarında tanıkları ve ceza davalarında sanıkları video konferans teknolojisi aracılığıyla dinlemesine izin verirken, hakimler, avukatlar, taraflar gibi diğer katılımcılar mahkeme salonunda hazır bulundu. Ancak akabinde adil yargılanma hakları ve doğru teknolojiye erişim gibi sorular gündeme gelmiştir 222. Salgın’la mahkemeler ve yasa koyucular, hiçbir katılımcının veya yalnızca hakimin mahkeme salonunda bulunmadığı tamamen uzaktan duruşmalara geçmek zorunda kaldı. Bu, Arnavutluk, Avusturya, Hırvatistan, Finlandiya, Fransa, Almanya, Macaristan, Litvanya, Polonya, Portekiz, San Marino, Sırbistan, İsveç, İsviçre ve Ukrayna dahil olmak üzere birçok ülkede yaşandı. Bu durumda, bazı ülkelerde önceden var olan mevzuat daha sık uygulanmış veya yeni mevzuatla ilk kez e-duruşmalar devreye sokulmuştur. Mesela, Avusturya, Fransa, İrlanda, İtalya, Norveç ve Polonya’da pandemi sırasında var olan mevzuat genişletildi. Bazı ülkelerde, önceden var olan mevzuat olağanüstü hal mevzuatı veya yönetmelikler ile uyarlanmaya başladı. Bazı ülkelerde ise, ilk kez acil durum mevzuatı adı ile e-duruşmalar için yasal bir temel getirildi. Örneğin Andorra, San Marino, İsviçre ve Belçika 223. E-duruşmanın uygulanması konusunda hemen hemen her ülke aynı sorunlarla karşılaşmıştır. Bunlar; tarafların rızasının bulunması veya bulunmaması, yargı organlarının çoğunlukla bu yeniliğe güvensiz yaklaşımı, kullanılacak teknik altyapının belirlenmesi ve güvenliği, hukuki dayanaklar, usul hukuku ilkelerin ihlali gibi sorunlar idi. Ama bu hususlara yaklaşım ve çözüm yöntemleri de farklı idi. Zira, burada ülkenin hukuki geleneği ve yapay zeka teknolojilerinin gelişimi etkileyici faktör oluyordu. Örneğin, Arnavutluk, Andorra, Avusturya, Romanya, Rusya, Ukrayna'da tarafların rızası gereklidir. Bu ülkelerde, tarafların rızası olmadan görüntülü duruşmalar adil yargılanma hakkının ihlali olarak görülüyor. Çek Cumhuriyeti, Almanya, İrlanda, San Marino ve İspanya'da yasal olarak onay gerekli değildir. Ancak ceza yargılaması için genellikle özel 222 Anne Sanders, “Video-Hearings in Europe Before, During and After the COVID-19 Pandemic”, International Journal for Court Administration,12/2 (Mayıs 2021), 4; Gayretli, "Medenî Yargılama Hukukunda Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşmaya Katılma", 2108. 223 Sanders, Video-Hearings in Europe Before, During and After the COVID-19 Pandemic, 9. 85 kurallar vardır ve tarafların istekleri dikkate alınır. Ayrıca, Hırvatistan, Finlandiya, Fransa, İtalya, Litvanya, Polonya, Rusya, İsveç ve Ukrayna gibi birçok ülke, video sistemleri için oldukça gelişmiş sistemlere sahiptir. İsviçre'de, İrlanda, Polonya ve Norveç’te ilgili kişi de toplantıya katılmak için link isteyebilir 224. Bu bağlamda, hukuk sistemleri açısından daha yakın olan Almanya, Avusturya ve İsviçre’de e-duruşmanın hukuki boyutlarına göz atmak uygun olacaktır. 1. Almanya Almanya'da, ceza yargılamalarında tanıkların korunması için mahkemelerde görüntülü duruşmalar 1998'de başlatıldı 225. Genel olarak Alman medenî usul hukukunda mahkemenin hüküm vermesinden önce umuma açık duruşma yapılması şartı bulunmaktadır. Hukuk davalarında bilirkişilerin, tanıkların ve avukatların görüntülü duruşmalarının yapılmasına yönelik ilk girişim 2002 yılında yapılmıştır. Alman Medenî Usul Kanununa 226 eklenen 128(a) maddesinin ilk fıkrasına göre, mahkeme taraflara, onların avukatlarına ve kanunî temsilcilerine, talep üzerine veya resen, duruşma sırasında farklı bir yerde bulunma ve oradan yargılama işlemlerini icra etmeye izin verebilir. Bu durumda, duruşmanın görüntüleri ve sesi gerçek zamanlı olarak bulundukları yere ve mahkeme salonuna yayınlanacaktır. Tarafların veya avukatlarının bu maddeye dayanarak duruşmalara bulundukları yerden e-duruşma ile katılabilmeleri için mahkemeden dilekçe ile talepte bulunmaları yeterlidir. Dilekçede bağlantının teknik koşulları ve bağlantı kurulacak yerin de belirtilmesi gerekiyor. Burada ses ve görüntünün naklinin hangi yollar ile sağlanacağı konusunda mahkemeye ayrıntılı bilgilerin verilmesi, hakimin kararına etkide bulunmaktadır. Özellikle bu yolla tanık veya bilirkişi dinlenilmesi isteğinde olan taraf ikna edici bir gerekçe ortaya koymak zorundadır. Ayrıca, hâkim, tarafların talebi olmaksızın resen de tarafların ya da avukatların e-duruşmaya katılabilmelerine izin verebilmektedir. Ayrıca, kanun maddesi sadece sözlü yargılama bölümü için geçerlidir ve hakim ile tarafların görüntü naklinde görünmesi şartı aranıyor 227. 224 Sanders, Video-Hearings in Europe Before, During and After the COVID-19 Pandemic, 11-13; Kaşanin vd., “İnformatsionnıe Texnologıı v Provosudii, Sostoyanie i Prespektivi Rossiaya i Mir”, 22-25. 225 Sanders, Video-Hearings in Europe Before, During and After the COVID-19 Pandemic, 4. 226 Kanunun İngilizce çevirili metni için bkz. İnternational Labour Organization (İLO), “Code of Civil Procedure” (Erişim 20 Haziran 2022). 227 Ferendeci, Alman Hukukundaki Örneği İle Sözlülük İlkesi, 48, 50; Kale, Ses ve Görüntünün Nakledilmesi Yoluyla Duruşmanın İcrası, 146. 86 Alman Medenî Usul Kanunu 128 (a) maddesinin 2. fıkrasına göre, mahkeme talep üzerine tanığın, bilirkişinin veya dava tarafının dinlenilmesi sırasında başka bir yerde bulunmasına izin verebilir. Bu durumda ses ve görüntü gerçek zamanlı olarak bu kişilerin bulunduğu yere ve mahkeme salonuna aktarılacaktır. Ayrıca, maddenin ilk fıkrasına esasen, taraflara, avukatlar ve kanunî temsilcilerine duruşma sırasında farklı bir yerde bulunma ve oradan yargılama prosedürlerini icra etmeye izin verilmişse ses ve görüntü bu kişilerin bulunduğu yere de aktarılmalıdır. Maddenin son fıkrasına göre ise, ses ve görüntü aktarımı kayıt altına alınmaz ve bu madde uyarınca verilen kararlar kesindir. Kayıt yapılmasının mümkün olmaması “Adli Teşkilat Kanunu” m. 169’a göre, kişilik haklarının korunması ve adli yargılama haklarının güvence altına alınmasından kaynaklıdır. Keza, Almanya'da mahkemeler e-duruşmalarla ilgili olarak geleneksel “kamuya açık duruşmalar” anlayışına bağlı olup; hakimler yalnızca halka açık olması gereken mahkeme salonlarında ses ve görüntülü duruşma yapabilmektedirler. Almanya’da video konferans sisteminde çevirmenler de dikkate alınmış ve yabancılar için çeviri hizmetinin daha etkin ve ucuz şekilde alınması sağlanmıştır. Ayrıca, İdari ve Aile Hukuku Mevzuatına da benzer düzenlemeler getirilmiştir 228. Yasal dayanağın olmasına rağmen, Almanya'da Salgın öncesinde çok fazla e-duruşma uygulanmıyordu. Bununla birlikte, Almanya'da, Cisco Video Communication Server kullanan taraflar ve mahkemeler arasındaki vergi mahkemelerinde e-duruşmalarla ilgili bazı deneyimler olmuştur. Alman mahkemelerinin iyi bir ekipmana sahip olmasına, hâkimlere eğitim kurslarının sürekli sunulmasına rağmen hâkimlerin bilgi teknolojisinin araçlarını kullanmak konusunda çok isteksiz olduğu görülmüştür 229. 228 Ferendeci, Alman Hukukundaki Örneği İle Sözlülük İlkesi, 49; Konca, Aleniyet İlkesi, 113; Aslan, “Alman ve Avusturya Hukuklarında COVID-19 Salgınının Yargılamalara Etkisi ve Türkiye Bakımından Düşündürdüklerim”, 1; Gayretli, "Medenî Yargılama Hukukunda Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşmaya Katılma", 2109. 229 Almanya’da e-duruşma uygulamasına ilişkin durumu Sanders şu ifadelerle belirtiyor: “Almanya'daki ilk derece mahkemesi Hannover'den bir hakim, 2017 ve 2019 yılları arasında 50'den fazla e-duruşma gerçekleştirirken, pandemi sırasında mahkemesinde her hafta 10 ila 20 arasında görüntülü duruşma olduğunu belirtmiş. Ancak, diğer Alman mahkemeleri mutlaka bu kadar aktif değildir. Yarı zamanlı yargıç olarak bağlantı kurduğum bazı yargıçlar, yeni teknolojiyi ilk deneyen kişi olmak konusunda isteksiz olduklarını ve bunun yerine alıştıkları fiziksel duruşmalara geri dönebileceklerini umduklarını ifade ettiler. Kişisel görüşmede, özellikle de tartışmalı bir konunun çözümünü tartışmaya geldiğinde, uzaktan duruşmanın asla bu kadar verimli olamayacağında ısrar ettiler. Ayrıca gerekli teknik destek her yerde mevcut değildir.” “Ayrıca, birçok mahkeme, en büyük sorun olarak, mahkemelerin kendisinden ziyade taraflar ve avukatlar arasında gerekli donanım eksikliği ve yavaş İnternet bağlantısı olduğunu bildirmiştir. Kötü sese neden olan düşük kaliteli internet bağlantıları özellikle önemli bir sorundu. Bu tür sorunlar Almanya'dan da 87 2. Avusturya Avusturya'da 2000'lerin başında ses ve görüntü nakil suretiyle duruşma icrası yöntem ve aracı yargı camiasının gündemine girmiştir. 2004 ve 2005 yıllarında hukuk davalarında taraf, bilirkişi ve tanıkların, ceza davalarında sanık ve tanıkların e-duruşma yoluyla dinlenmesinin yasal zemini oluşturulmuştur. 21 Mart 2020 tarihli 2. Covid-19 Kanun’un 21. maddesinde “Yargıda Covid-19 İçin İlave Tedbirlerle İlgili Federal Kanun uyarınca, sınırlı bir süre için, medeni usullerde tarafların rızasıyla duruşmaların uzaktan yapılmasına izin verildi. Kanun ayrıca, özellikle şüpheli veya sanıkların gözaltına alınmasıyla ilgili ceza davalarında uzaktan duruşma yapılmasına da izin vermektedir. Ancak, jüri duruşmaları yalnızca özel koşullar altında uzaktan yapılabilir. İdari prosedürlerde, kanun sadece tarafların “uzaktan dinlenebilmesini” sağladı. Ayrıca 8 Ekim 2020 tarihli bir kararda Anayasa Mahkemesi, tarafların adil yargılama haklarını korumak için – uzaktan da olsa – duruşmaların önemine dikkat edilmiştir 230. Avusturya hukuku e-duruşma için, hukuk ve ceza davalarında tarafların ve sanıkların rızasını gerektirir. Avusturya Medeni Usul Kanununa 231 göre, ilk derece mahkemesinin önündeki duruşma ve hakimin kararının tefhimi halka açık olarak yapılır; dava genelinde farklı günlerde ve birkaç duruşma yapılabilir; silahsız kişiler duruşmaya girebilirler; ayrıca reşit olmayanların duruşmaya katılımı, onların kişisel gelişimlerine tehlike arz edecekse hakim tarafından reddedilebilir 232. Kanun’un 277. maddesine göre, mahkeme teknik imkânları kapsamında, istinabe olunan kişiyi mahkeme salonunda dinlemek yerine ses ve görüntü ile aracısız delil ikame faaliyetini yürütebilir; ancak hâkimin usul bildiriliyor ve bir hakim, her şeyi anladığından emin olmak için duruşmalar sırasında bazen taraflarla telefonda konuştuğunu söyledi…” (Sanders, Video-Hearings in Europe Before, During and After the COVID-19 Pandemic, 14). 230 Aslan, “Alman ve Avusturya Hukuklarında COVID-19 Salgınının Yargılamalara Etkisi ve Türkiye Bakımından Düşündürdüklerim”, 2; Sanders, Video-Hearings in Europe Before, During and After the COVID-19 Pandemic, 4; Kengyel - Nemessányi, Electronic Technology and Civil Procedure New Paths to Justice from Around the World, 141, 142. 231 Kanunun İngilizce çevirili metni için bkz. Rechtsinformationssystem des Bundes (RİS), “Code of Civil Procedure - ZPO” (Erişim 26 Haziran 2022). 232 Walter Hans Rechberger., Civil Procedure in Austria (Austria: Kluwer Law International, 2011), 50. 88 ekonomisi açısından değerlendirmesinde, amaca uygun veya özel nedenlerden dolayı gerekçesi bulunmalıdır 233. “Yargıda Covid-19 İçin İlave Tedbirlerle İlgili Federal Kanun’un 3. maddesine göre, mahkemeler, 2020 tarihinin sonuna kadar tarafların rızasıyla duruşmaları taraflar ve avukatların bizzat katılımı olmadan teknik iletişim araçlarını kullanarak ses ve görüntü aktarımı yoluyla icra edebilir 234. Mahkeme bu şekilde Avusturya Medenî Usul Kanununun 277. maddesinde öngörülen koşullar olmadan duruşmada veya onun dışında delil toplayabilir ve ayrıca duruşmaya çağırdığı kişilerin e-duruşmada katılımını sağlayabilir. Burada, taraflar uygun bir süre içinde itirazda bulunmaz ise, onay vermiş sayılırlar. Akabinde, mahkeme tarafların onayı olmadan, 2020 yılının sonuna kadar e- duruşmaları adliye yönetimi tarafından kullanıma hazır tutulan yerler dışında icrası mümkünse, ses ve video görüntü aktarımı yoluyla icra edebilir ve delil toplayabilir. Ayrıca, yargılamaya katılan, tanık, bilirkişi, tercüman ve bunun dışında yargılamaya çağrılan herkes e-duruşmaya katılmak, dinlenmek, bilirkişi raporu vermek, tercüme hizmetini sunmak için talepte bulunabilirler. Taleple ilgili koşullar ve itiraz hakkı da bulunmaktadır Aynı Kanun gereği e-duruşma tutanağının taraflarca imzalanması şartı aranmamaktadır. Yargılama gideri listesinin ise eposta ile gönderilmesi belirlenmiştir 235. 3. İsviçre E-Duruşmanın uygulanması konusunda İsviçre Medeni Usul Kanununda 236 bir hüküm bulunmamaktadır 237. Ama Salgın sürecinde e-duruşmalara ilişkin, Covid-19-Justiz 233 Aslan, “Alman ve Avusturya Hukuklarında COVID-19 Salgınının Yargılamalara Etkisi ve Türkiye Bakımından Düşündürdüklerim”, 2. 234 Bu hususu Sanders şu şekilde belirtiyor: “Avusturya'dan gelen yanıt olumlu deneyimler bildirdi. Yeni teknolojinin kullanımı, hakimlerin istekliliğine ve her bir mahkemedeki duruma bağlıydı. Mahkeme salonlarının büyüklüğü - büyük salonlarda, sosyal mesafeli duruşmalar mümkün olmaya devam etti - ve mevcut teknik ekipman. Hâkimlerin halihazırda elektronik dosyalarla çalıştığı mahkemeler genellikle daha iyi teknik donanıma sahipti. Tahminlere göre, duruşmaların %10'u uzaktan yapıldı. Uzaktan duruşmalar için teknik ve yasal imkanları kullanan hakimler, pandemi sırasında tarafları şahsen maskesiz dinleme fırsatı buldukları için minnettardı” (Sanders, Video-Hearings in Europe Before, During and After the COVID-19 Pandemic, 13). 235 Aslan, “Alman ve Avusturya Hukuklarında COVID-19 Salgınının Yargılamalara Etkisi ve Türkiye Bakımından Düşündürdüklerim”, 2; Bettina Nunner Krautgasser - Philipp Anzenberger, Evidence İn Civil Law – Austria, (Slovenia: Lex Localis, 2015), 35. 236 Kanunun İngilizce çevirili metni için bkz. Fedlex Die Publikationsplattform des Bundesrechts, “Swiss Civil Procedure Code” (Erişim 02 Temmuz 2022). 237 İsviçre’deki durum hakkında Öztek’in şu açıklamaları fikir vericidir: İsviçre Medeni Usul Kanununun (CPC) değiştirilmesine ilişkin 26 Şubat 2020 tarihli Tasarı ’da bazı adli işlemlerin ses ve görüntü 89 Kanunu’nun (Korona virüs ile bağlantılı olarak yargı ve usul hukukunda alınan tedbirlere ilişkin mevzuat) 238 2. maddesi, duruşmaların ve bazı prosedür işlemlerinin ses ve görüntü naklinin kullanılarak yapılmasını sağlamakta idi. Maddenin ilk fıkrasında, duruşmaların video konferans yoluyla yapılabilmesi düzenlenmiştir. Burada tarafın onayı ve acil olma şartları belirlenmiştir. Ayrıca, taraflar onay vermese dahi, hâkimlerin gerekli gördüğü hallerde, duruşmanın ses ve görüntü nakliyle yapılmasına karar verebilmesine imkan tanınmıştır. Maddenin ikinci fıkrasında ayni imkanlar tanıklara ve bilirkişilere de sağlanmıştır. Son fıkra uyarınca ise e-duruşmalara akreditasyonu olan basın çalışanları katılabilirler 239. Bu düzenlemede genel olarak fiziksel mesafe ve temasın azalmasıyla, klasik bir duruşma yapılamaması amaçlanmıştır. Kanun’un 3. maddesinde aile hukukundan kaynaklanan yargılamalar bakımından e-duruşmaların icrasının genel prensipleri verilmiştir. Tarafların rızası, gerekçenin olması, acil durumun bulunması hususu burada da belirtilmiştir. Ayrıca e-duruşma ile tarafın dinlenilmesine engel olacak önemli sebepler hakkında örnek verilmiştir. Nitekim, çocuğun bu şekilde dinlenilmesi, onu olumsuz etkileme ve zarara uğratma riskini çok büyük oranda içereceği taktirde bu yöntemden vazgeçilmesi gerekiyor. Diğer örnekte ise boşanma davalarında geçici hukukî korumaya nakledilmesi yoluyla yapılması yönünde, içeriği bakımından tartışmalara yol açan bir hükme yer verilmiştir. Tasarı’ya eklenen ve “Video-konferans yoluyla dinleme” başlığını taşıyan m.170 a’ya göre; “Mahkeme bir tanığın ifadesine video-konferans veya benzer teknikler ile başvurabilir. Tanığın dinlenmesi görsel-işitsel bir araç ile kayıt altına alınır.”. İsviçre Tasarı’sı, video-konferansın uygulama alanını yalnızca tanığın dinlenilmesi ile sınırlı tutmamıştır. Şöyle ki, bilirkişi raporunun sunulması hakkındaki CPC m.187/1 ile isticvap ve tarafların dinlenilmesine ilişkin CPC m.193’te de yukarıdaki düzenlemeye atıf yapılarak video-konferans imkanından buralarda da yararlanılması mümkün kılınmıştır. Bunun nedenlerinden biri de uluslararası alanda gelişme sağlanmasıdır. Tasarı ile getirilen en önemli değişiklik, tutanağın aynı duruşmada tutulma zorunluluğunun kaldırılarak, kayıt esas alınmak suretiyle sonradan hazırlanmasına imkân sağlanmasıdır…” (Öztek, "Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Aleniyet İlkesine İlişkin 28 İnci Maddesi İle Ses ve Görüntü Nakledilmesi Yoluyla veya Başka Yerde Duruşma İcrasına İlişkin 149 Uncu Maddesinde 7251 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişiklikler Hakkında Bazı Düşünceler”, 661, 662). 238 Bazı yazarlar bu normu yönetmelik olarak belirtmişlerdir, bkz. Murat Batı - Sezai Çağlayan, Bir Küresel Salgın ve Hukuk: Covid-19 (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2021), 553. 239 Dişel, İsviçre Hukukunda Kovid-19 Sebebiyle Yargıda Alınan Tedbirler Özellikle Medenî Yargıdaki Düzenlemeler ve Bu Düzenlemelerin Ülkemiz Açısından Değerlendirilmesi”, 3; Batı - Çağlayan, Bir Küresel Salgın ve Hukuk: Covid-19, 553; “Uzaktan deneme yapılması durumunda tarih ve konu duyurulur. İlgilenen vatandaşlar erişim anahtarı ile bilgilendirilir ve kayıt yapılmasına izin verilmediği bilgisi verilir. Örneğin medya tarafından özel ilgi olması durumunda, mahkeme, veri koruma yasalarının sınırları dahilinde yargılamayı kaydedebilir. İsviçre’de başta gazeteciler olmak üzere ilgili kişi de toplantıya katılmak için link isteyebilir” (Sanders, Video-Hearings in Europe Before, During and After the COVID-19 Pandemic, 11); Daniel Eisele vd., “Switzerland”, The Dispute Resolution Review, Editor. Damian Taylor (London: Law Business Research Ltd, 2021), 363. 90 ilişkin taleplerde, velayet ilişkisi gibi acil yaklaşım gerektiren durumlarda tarafların onayı aranmayacaktır 240. Kanun’da ses ve video görüntü aktarımının yapılmasına ilişkin genel prensipler düzenlenmiştir. Önce e-duruşmaların yapılmasında sağlanması gereken asgari şartlar sayılmıştır. Bunlar: ses ve görüntü naklinde katılan tüm ilgililerin ses ve görüntüsü veya en azından tek sesin naklinin aynı anda gerçekleşmesi; e-duruşmaların kaydedilmesi; kayıtların korunması ve uçtan uca şifreleme yöntemi ile güvenliğinin sağlanmasıdır. Bu konuda mahkemeler ve idarî makamlar donanım ve yazılım altyapısını seçmekte serbest olsalar da seçimlerini yaparken güvenlik hususlarına dikkat etmeli ve ilgilileri bilgilendirmelidir 241. Öte yandan, Covid-19-Justiz Kanunu ile, mahkemelere duruşma yapılmaksızın yargılamayı yazılı olarak yürütebilme imkânı da sağlanmıştır. Zira, yargılamanın acele tamamlanmasını gerektiren bir hal varsa, duruşma yapılmadan yargılama yapılmasını engelleyecek sebep bulunmuyorsa, yüz yüze duruşma yapılması veya e-duruşma yapılması mümkün değilse, mahkemelerden bu yöntemlerin kullanılması beklenemiyorsa, istisnaî olarak dava yazılı olarak yürütebilir. Burada, kanun koyucusu, sözlülük ilkesinden tamamen vazgeçmemiş, tarafların dinlenilmesinde, yüz yüze duruşma ve e-duruşmanın kullanılmasını, ancak bu da mümkün değilse yazılı usule ve yargılamanın fiziken yürütülmesini belirlemiştir. Ayrıca bu durumda tarafların hukukî dinlenilme hakkını teminen yazılı olarak açıklama yapma fırsatı da tanınmıştır 242. 240 Dişel, İsviçre Hukukunda Kovid-19 Sebebiyle Yargıda Alınan Tedbirler Özellikle Medenî Yargıdaki Düzenlemeler ve Bu Düzenlemelerin Ülkemiz Açısından Değerlendirilmesi”, 3; Lucien Valloni - Daniel Bloch, Swiss Civil Procedure Code (CPC) (Zürih: Dike, 2010), 203-204. 241 Dişel, İsviçre Hukukunda Kovid-19 Sebebiyle Yargıda Alınan Tedbirler Özellikle Medenî Yargıdaki Düzenlemeler ve Bu Düzenlemelerin Ülkemiz Açısından Değerlendirilmesi”, 3; Eisele vd., “Switzerland”, 362. 242 Dişel, İsviçre Hukukunda Kovid-19 Sebebiyle Yargıda Alınan Tedbirler Özellikle Medenî Yargıdaki Düzenlemeler ve Bu Düzenlemelerin Ülkemiz Açısından Değerlendirilmesi”, 3, 4; Eisele vd., “Switzerland”, 363. 91 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM HUKUK YARGILAMASINDA E-DURUŞMA PROSEDÜRÜ Dünya genelini ve hemen hemen tüm alanları olumsuz etkileyen malum Salgın’ın, olumlu etkilediği çok az sayıda olan alanlardan biri de e-duruşma ve onun gelişmesi olmuştur diyebiliriz. Çünkü, ulusal düzeyde önerilerden kaynaklanarak, usul mevzuatında basit halleriyle belirlenmesine rağmen gölgede kalan, uygulanmasından kaçınılan e- duruşmanın hatırlatılması, hukuk normları ve uygulanma yönünden geliştirilmesinde Salgın’ın inkar edilmez etkisi olmuştur. Ama Salgın dönemi sırasında mahkemelerde yapılan e-duruşmaları, normal zamanlarda yapılan duruşmalarla kıyaslamamak gerekir. Çünkü Salgın döneminde mahkemelerin tarafları duruşmaya davet etmesi imkânsızdı. Ayrıca, e-duruşmanın o zamanlar henüz altyapısı oluşturulmamış, sistemi düzenli kurulmamış, prosedürü tam olarak belirlenmemiştir ve bu anlamda durumu genel olarak değerlendirmek isabetli olmazdı. Yukarıdaki Almanya, Avusturya ve İsviçre örneklerinde belirlendiği üzere, bazı mahkemeler Salgın nedeniyle bu tür duruşmaları gerçek- leştirmiştir. Fakat ilk aşamada prosedür, güvensizlik ve teknik sorunlarla karşılaşmışlar. Bu durum genel olarak tüm ülkelerde görülmüştür. Bu bağlamda öğretide Salgın’ın hatırlatıcı ve motive edici etkisi savunulmaktadır 243. Tabii ki bu yöntem, öğretide ve uygulamada çok sayıda öneriler ve ayrıca farklı sorularla karşılaştı. Örneğin, e-duruşmanın pilot olarak, aile hukukuna ilişkin, basit alacaklar hak- kında yapılacak uyuşmazlıklarla başlanılması, yeterli alt yapının kurulması gibi önerileri de bulunuldu 244. Bunun yanında, e-duruşmanın son derece zor işlemlerden oluşması; tanığın evinde tek veya yanında başka biri ile dinlenebilmesi ve bu işlemin kontrolü; tutanağın düzenlenip düzenlenmeyeceği, ayrıca tarafların imzalanmanı nasıl sağlayacağı; tarafların ayağa kalkmalarını gerektiren prosedürün nasıl sağlanacağı, hatta tevkil olup olamayacağı; belge ibrazının nasıl gerçekleşeceği; avukatın cübbe giymeden duruşmaya 243 Pekcanıtez vd., “Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair 7251 Sayılı Kanun Hakkında Değerlendirme”, 276; Aslan, “Alman ve Avusturya Hukuklarında COVID-19 Salgınının Yargılamalara Etkisi ve Türkiye Bakımından Düşündürdüklerim”, 3; Batı - Çağlayan, Bir Küresel Salgın ve Hukuk: Covid-19, 30; Sanders, Video-Hearings in Europe Before, During and After the COVID-19 Pandemic, 4. 244 Pekcanıtez vd., “Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair 7251 Sayılı Kanun Hakkında Değerlendirme”, 276. 92 katılabilmesi; mahkeme ciddiyetinin sağlanması vd. bu gibi birçok konu ciddi olarak tartışılmakta idi 245. Bu bölümde biz yukarıda tartışılan sorular ve yaklaşımlar üzerinden, ayrıca mevzuatta e- duruşmanın belirlenmiş sınırları bağlamında önemli olan usul konusunu inceleyemeye çalışacağız. Zira, uygulamanın şartları, talep ve inceleme, katılma ve kayıt gibi temel hususlara değinmekle, e-duruşmanın uygulanma prosedürü hakkında bilgileri aktaracağız. I. E-DURUŞMA TERTİBİ Genel olarak, hukukumuzda ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla duruşmalara katılım, UYAP bünyesinde kurulan ve çalışan SEGBİS (Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi) veya E- Duruşma Sistemi vasıtasıyla uygulanmaktadır. SEGBİS, adliyelerde duruşmalara ses ve görüntünün aynı anda elektronik ortamda iletildiği, kaydedildiği ve saklandığı sistemini ifade eder ve şimdiki zamanda ceza muhakemesinde kullanılmaktadır. E-duruşma sistemi ise tarafların, vekilin, tanığın, bilirkişinin, uzmanın, yahut diğer ilgililerin bulundukları yerden duruşmaya katılabilmeleridir. Bu bağlamda e-duruşma, daha geniş bir kavram olarak ele alınmaktadır. “Hukuk Muhakemelerinde Ses ve Görüntü Nakledilmesi Yoluyla Duruşma İcrası Hakkında” Yönetmeliğin 3. maddesinde e-duruşma sistemi, “aynı anda ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla duruşma işlemlerini yürütmek amacıyla Bakanlık tarafından Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemine entegre olarak kurulan ve güvenliği sağlanan sistem” olarak tanımlanmıştır 246. HMK’ya göre taraflar veya vekili, ayrıca tanık, bilirkişi ve uzman e-duruşmalara katılım vasıtasıyla dinlenilebilir (HMK, md. 149). Ayni zamanda, isticvap ve yeminde de e- duruşma yoluna başvurulabilir. Açık bir düzenleme bulunmasa da ferî müdahilin de bu 245 Pekcanıtez vd., “Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair 7251 Sayılı Kanun Hakkında Değerlendirme”, 277; Kale, Ses ve Görüntünün Nakledilmesi Yoluyla Duruşmanın İcrası, 153; Gayretli, "Medenî Yargılama Hukukunda Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşmaya Katılma", 2114-2117; Mıdık, “Medenî Yargıda E-Duruşma Pilot Uygulaması ve Yargının Elektronik Dönüşümü Üzerine Bazı Düşünceler”, B. 246 Gökçe Varol Karaosmanoğlu, “Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşma Yapılmasına İlişkin Olarak 7251 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişikliklerin Doğrudanlık İlkesi Kapsamında Değerlendirilmesi”, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 8/1 (Ocak 2022), 75. 93 usul vasıtasıyla dinlenebileceği öne sürülmüştür. Tarafların e-duruşma ile dinlenebilmeleri için mahkemeye bir dilekçe ibraz etmeleri ve orada gerekçe sunmaları talebi bulunmaktadır. Nitekim, Yönetmelik’in 8. maddesinde taraflardan biri veya vekilinin, duruşmaya e-duruşma sistemi yoluyla katılmayı, usul işlemleri yapmayı ya da tanığın, bilirkişinin veya uzmanın e-duruşma sistemi yoluyla dinlenilmesini gerekçesiyle birlikte mahkemeden talep edebileceği hususu düzenlenmiştir. Akabinde, talep hakkında hakim kabul veya ret hususunda bir karar verir. 2020 yılında HMK’da yapılan değişiklikle resen e-duruşmaya karar verme uygulaması da kabul edilmiştir 247. Yönetmelik’in 8. maddesinde ise tanığın, bilirkişinin veya uzmanın e-duruşma sistemi yoluyla dinlenilmesi ve e-duruşmanın uygulanabileceği diğer hususlarda hakimin resen karar verebilmesi usulü belirtilmiştir 248. Böylelikle, mevzuatın ilgili maddeleri irdeleyecek olursak, e-duruşmanın kendine özgü şartları karşımıza çıkmış olacaktır. A. E-Duruşma Şartları E-duruşmanın uygulanması, bu sistem bir yapay zeka ürünü olduğundan, öncelikle onun uygulanmasını talep eden ilgilinin bazı kanun ve teknoloji kaynaklı şartları sağlaması gerekmektedir. Bu şartları sağlayamayan veya sağlaya bilmeyen dava ile ilgili kişinin bu hususta talepte bulunması ya talebin reddine, ya da bu talebin yargılamaya olumsuz etki olarak değerlendirilmesine yol açabilir. Söz konusu şartlar şekli ve maddi şartlar olarak incelene bilir. E-duruşmaya katılma imkânı, HMK’nın yazılı yargılama usulünde tahkikat ve tahkikata ilişkin özel durumları düzenleyen beşinci bölümünün duruşma başlıklı ayrımında düzenlenmiştir. Bu düzenleme uyarınca uygulamanın yalnızca tahkikat aşamasında kullanılabileceği düşünülse de, ön inceleme ve yargılamanın son safhasını oluşturan sözlü yargılama, hatta hüküm safhasında da kullanabilmesi mümkündür 249; yani genel olarak 247 Hukuk Muhakemeleri Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun, Resmi Gazete 31199 (27 Temmuz 2020), md. 17. 248 Karaosmanoğlu, “Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşma Yapılmasına İlişkin Olarak 7251 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişikliklerin Doğrudanlık İlkesi Kapsamında Değerlendirilmesi”, 77. 249 Kale, Ses ve Görüntünün Nakledilmesi Yoluyla Duruşmanın İcrası, 145. 94 duruşmanın kullanıla bildiği safhalarda. Bunu Tezimizin ilgili kısımlarında ortaya koymaya çalışacağız. 1. Şekli Şartlar a. Tarafların Başvurusuyla E-Duruşma İcrası Yönünden (1). Tarafların Rızası ve İsteği Kişinin kendi kendini ifade etme özgürlüğü olan rıza şartı hukuk açısından çok önemlidir. E-duruşmayı düzenleyen eski hükümde ses ve görüntü nakli yoluyla duruşma icrasının gerçekleşebilmesi için her iki tarafın birlikte rızası aranıyordu 250. Zira her iki taraf kabul etmediği takdirde e-duruşma uygulanmıyordu. Burada tarafların açık rızaları aranıyordu; ama bu rızanın nasıl alınacağına yönelik bir düzenleme belirlenmemiştir. Öğretide, taraflar ve taraf vekillerinin rızaları olduğunu dilekçe ibraz etmekle veya duruşma esnasında bir anlaşma yaparak tutanağa geçirilmesi şeklinde verilebileceği söylenilir. Ayrıca taraflardan birinin dilekçesi bulunduğu halde, diğer tarafın belirli bir süre içinde açık rızası beklenmektedir 251. Tarafların rızası konusunun isabetli olmaması konusunda bizim de katıldığımız bir görüşe göre; genelde mahkemeye taşınmış bir davada tarafların çatışmacı tavırlarının olması, birbirlerinin delillerini kabul etmemeleri doğal bir haldır. Dilekçelerinde taraflar, diğer tarafın aleyhe ifade ettiği hususların kabul edilmediğini beyan etmektedir. Böyle bir husumet içerisindeyken de karşı tarafın delillerinin toplanmasını veya tanık, uzman ya da bilirkişinin dinlenilmesini kolaylaştırıcı olan e-duruşma yöntemini kendi rızaları ile talep 250 HMK 149. maddenin 22.07.2020 tarihli değişiklikten önceki şekli şöyleydi: (1) Mahkeme, tarafların rızası olmak şartıyla, kendilerinin veya vekillerinin, aynı anda ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla bulundukları yerden duruşmaya katılmalarına ve usul işlemleri yapabilmelerine izin verebilir. (2) Tarafların rızası olmak kaydıyla, mahkeme; tanığın, bilirkişinin, uzmanın veya bir tarafın dinlenilmesi esnasında başka bir yerde bulunmalarına izin verebilir. Dinleme, ses ve görüntü olarak aynı anda duruşma salonuna nakledilir. 251 Kale, “Ses ve Görüntünün Nakledilmesi Yoluyla Duruşmanın İcrası”, 146. Ayrıca, Kale, tarafların rızasının özel olarak aranmasının doğrudanlık ilkesinin bir gereği olduğu ve hâkimin kural olarak delilleri doğrudan ve tarafların huzurunda incelemesi gerektiği görüşündedir. 95 etmeleri zordur. Nitekim, davada her iki tarafın da davayı kendi lehlerine sonuçlandırmak hedefi var 252. Tarafların rızasını gerektirmeyen bazı durumlar da vardır. Bu kapsamda, isticvap olunacak kişi mahkemenin bulunduğu yer dışında oturuyorsa e-duruşma sistemiyle isticvap olunması kanunda belirtilmiştir (HMK, md. 172). Zira, ilgili kişinin bulunduğu yerden e-duruşma ile isticvap olunması mümkün değilse istinabe yoluyla isticvap olunacaktır. Bir diğer husus ki yemin ettirilecek olan kişinin mahkemenin bulunduğu il dışında oturması halinde bulunduğu yerden e-duruşma yoluyla yemin icra edeceği hüküm altına alınmıştır (HMK, md. 236). Kanun gereği, yemin ettirilecek kişinin bulunduğu yerde e-duruşma uygulamasıyla yemin icrası mümkün değilse istinabe yoluyla yemin ettirilecektir. Böylelikle, yemin ve isticvapta, e-duruşmanın icrası mümkün değilse, istinabe yoluna gidilebilecektir. Bu hükümlerde tarafların rızasının aranmaması dikkat çekicidir 253. Öte yandan HMK’da yapılan 2020 tarihli değişiklik kapsamında bakıldığında, taraflardan birinin talebi, yani tek tarafın rızası, e-duruşma imkanından yararlanmak için yeterli sayılacak. Talep eden tarafın veya vekilinin, ayrıca tanığın, bilirkişinin veya uzmanın da e-duruşma yoluyla bulunduğu yerden duruşmaya katılmasına ve usul işlemleri yapabilmesine mahkemece karar verilmesi mümkün olabilecektir. Alman medenî yargılama hukukunda da benzer bir uygulama ile e-duruşma sisteminin uygulanabilmesi için tarafların rızası aranmaktaydı. 2013 tarihli Video Konferans Teknolojisinin Mahkemelerde ve Savcılıkta Kullanılmasının Artırılması Kanunuyla bu husus terk edilmiş, hatta mahkemenin bu konuda resen karar verebilmesi hususu da getirilmiştir 254. Öğretide taraflardan sadece birinin rızasıyla e-duruşma yapılmasının aleniyet ilkesi ile doğrudanlık ilkesinin belli ölçüde ortadan kalkmasına yol açması yönünde fikirler de vardır 255. Çalışmada e-duruşmanın usul ilkeleri ile ilişkisinde bu hususlar incelenmiş 252 Gayretli, "Medenî Yargılama Hukukunda Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşmaya Katılma", 2115. 253 Özel, Medeni Usul Hukukunda Sesli ve Görüntülü Bilişim Sistemi, 19. 254 Gayretli, "Medenî Yargılama Hukukunda Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşmaya Katılma", 2116. 255 “Ayrıca bu şekilde gerçekleştirilen duruşmada aleniyet ilkesi sağlanabilecek midir? Doğrudanlık ilkesi bu şekilde kaldırılırken hâkimin tek başına karar vermesi isabetli midir? Yapılan değişiklikle tüm bunlar görmezlikten gelinmiş, taraf eşitliği bozulmuş, gerçekten gerekip gerekmediği, şartları ve benzeri konulara 96 olup; bu bağlamda aksi görüşte bulunarak, mevcut düzenlemenin daha çok faydalı olacağı ve bu halde söz konusu ilkelerin sağlanacağını düşünüyoruz. Mahkeme, ret kararı verdiğinde tarafların hangi hukuki yollara başvurabileceği hususunda ise diyebiliriz ki Yönetmeliğin 9. maddesinde belirlendiği üzere, e-duruşma talebi hakkında hâkimin kararı kesindir 256. Kanun koyucu taraflardan birinin talebi üzerine dinlenecek tanığın, bilirkişinin veya uzmanın rızalarının aranmasına gerek görmemiştir. Alman hukukunda ise tüm ilgililerin, örneğin bilirkişi vd. onayının aranması gerektiği savunulmaktadır. Zira e-duruşma bu kimselerinde kişilik haklarına zarar verebilecek durumlar söz konusu olabilir. Bu konuda kişilik haklarının korunması için, sesi ve görüntüsü nakledilecek kimselerin rızasının bulunması gerekir. Öte yandan tanığın, bilirkişinin veya uzmanın talebi ile bu kimselerin bulundukları yerden dinlenebilmeleri mümkün değildir. Onların isteği ile ilgili taraf veya vekili mahkemeden talepte bulunabilir ve talebin onayıyla da bilirkişinin vd. mahkeme dışında başka bir yerden dinlenmesi mümkün olabilir 257. Talebin yazılı olarak yapılması veya duruşma sırasında tutanağa geçirilmesi ve talep sahibine imza ettirilmesi hususu burada da söylenilmektedir. Başkaca, e-duruşma için taraflardan birinin talepte bulunması yeterli değildir. Zira, talep üzerine bu kararı hâkim verecektir. Diğer bir deyişle, taraflar e-duruşma yoluyla yapılması konusunda anlaşmış olsalar bile hakim bu anlaşmayla bağlı değildir. Hakim somut olayın özelliklerini, tarafın menfaati ve ilkeler hususunu değerlendirerek bu imkanın kullanılmasının vakıaların açıklığa kavuşturulmasında olumsuzluk yaratıp yaratmayacağını değerlendirecektir 258. ilişkin sınırlama konulmadan, teknik yeterlilik de bir kenara bırakılarak bir tarafın talebi ile ya da mahkemenin kararıyla ses ve görüntü nakliyle duruşma yapılması mümkün hale getirilmiştir.”, “Örneğin, bir taraf ısrarla doğrudan duruşma yapılmasını ister, diğer taraf uzaktan katılacağını belirtirse ya da hâkim bir tarafın bu yöndeki isteğini kabul etmezse ne olacaktır? Taraflar ya da vekilleri ses ve görüntü nakliyle yapılan duruşmaya da mazeret beyan edebilecek midir? Bu durumda duruşma disiplini ile ilgili işlemler nasıl yapılacaktır? Bu duruşmalarda aleniyet ilkesinden kanunun açık hükmüne rağmen vaz mı geçilecektir? Hâkim taraflarla duruşmada sorun yaşadığını düşünerek bundan sonra duruşmaların ses ve görüntü nakliyle yapılmasına karar verirse ne olacaktır? Tarafların rızası olmadan yapılacak böyle bir işlemin daha birçok sorun doğuracağı açıktır.” (Pekcanıtez vd., “Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair 7251 Sayılı Kanun Hakkında Değerlendirme”, 277). 256 Özel, Medeni Usul Hukukunda Sesli ve Görüntülü Bilişim Sistemi, 19. 257 Kale, “Ses ve Görüntünün Nakledilmesi Yoluyla Duruşmanın İcrası”, 148. 258 Öztek, "Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Aleniyet İlkesine İlişkin 28 İnci Maddesi İle Ses ve Görüntü Nakledilmesi Yoluyla veya Başka Yerde Duruşma İcrasına İlişkin 149 Uncu Maddesinde 7251 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişiklikler Hakkında Bazı Düşünceler", 654. 97 Bu hususta ise önemli olan taraf ve vekillerinin nasıl bir gerekçe sunabilecekleridir. Yapay zeka yönünden daha bir önemli husus, e-duruşmanın teknoloji şartlarının sağlanmasıdır. Kanımızca, bu husus çok mühim unsurdur, ileride bu konuya değineceğiz. (2). Gerekçe ve Başvuru Süresi Yönetmeliğin 8. maddesine göre, taraf veya vekili tarafından e-duruşma talebi mahkemeden gerekçesiyle birlikte talep edilir. Aynı zamanda, madde 9 uyarınca, talebin süresinde yapılmaması; talebin hakkın kötüye kullanılması, yargılamayı sürüncemede bırakma amacı taşıması; e-duruşma yapılmasını zorlaştıran hukuki, fiilî veya teknik engellerin bulunması; gibi hallerde mahkeme e-duruşma talebini gerekçe göstererek reddedebilir. Dikkat edilirse bu hallerde hâkime bir takdir yetkisi tanınmıştır. Bununla birlikte hem talebin, hem de talebin ret kararının gerekçeli olması gerekir. Aynı zamanda kararda e-duruşmanın icrası zamanı ve kayıt altına alınmasının da belirtilmesi gerekli görülmüştür, bu konulara biz ilgili hususların incelenmesi sırasında değineceğiz. Alman Hukukunda da e-duruşmaların icrasının gerçekleşebilmesi için tarafların veya vekillerinin açıkça mahkemeye bir dilekçe sunmaları gerektiği öngörülmüştür. Bu dilekçede talep gerekçesi dışında, bağlantının teknik koşulları ve bağlantı yerinin belirtilmesi gerekmektedir. E-duruşmanın hangi yollarla sağlanacağı konusunda mahkemeye verilecek ayrıntılı bilgiler hakimin bu yöndeki kararında önemli rol oynayacaktır. Özellikle e-duruşma ile usulü işlemleri gerçekleştirmek isteyen veya bu yolla tanık, bilirkişi ve uzmanı dinletmek isteyen tarafın neden bu yolu kullanmak istediği konusunda hakimi ikna edilebilecek makul gerekçeleri ortaya koyması gerekir. Zira burada e-duruşma yöntemine izin verilmesi bakımından gerekçe çok önemlidir. Gerekçe özelikle e-duruşmaların icrasının mahkeme dışında diğer bir yerden gerçekleştirilmesine izin verilen hallerde farklı bir önem arz eder. Nitekim, sesin ve görüntünün nakledileceği yerin bir diğer mahkeme olması durumunda, davayı yürüten hakim kararını daha kolay tesis edebilecek. Aksi halde e-duruşma yeri ve teknik koşullar hakkında işin esasını inceleyecek mahkemeye ayrıntılı bilgiler verilmesi gerekecektir 259. 259 Kale, “Ses ve Görüntünün Nakledilmesi Yoluyla Duruşmanın İcrası”, 146, 147. 98 Burada kanun koyucunun gerekçe hususunda kastettiği, tarafın, vekilin, tanığın, bilirkişi ve uzmanın dinlenilmesi ve diğer usul işlemlerinin yapılması için neden e-duruşmayı tercih ettiği, yani sebep ve bu konuda bilgi verilmesidir. Zira, hangi durumlardan kaynaklı olarak fiziki duruşma yerine, e-duruşma ile katılmanın ihtiyacının ispatlanması gerekiyor. Ayni zamanda e-duruşmanın mekan ve teknolojik şartlarının sağlandığının da kanıtlanması lazım. Sebepler, salgın hastalık, rahatsızlık, yoğunluk, hava koşulları, can güvenliği, korku, aile bireyleri ve yakını ile ilgili husus, il dışında bulunma vd., hatta basit bir tembellik olursa dahi bunun mahkemeye anlaşılır, doyurucu, ayrıntılı, ikna edici, somut olayın durumlarına uyan, bazı hallerde önceki duruşmalardaki veya e- duruşmalardaki olay ve hususlara dikkat yetirme ile, mevcut genel vaka ve durumlara, hatta daha isabetli olması için kanun maddelerine atıfla mahkemeye bildirilmesi gerekiyor. Burada bir sınırlama ve belirlenmiş koşul yoktur. Gerekçe duruma, ilgiliye ve davanın hususuna bağlı olarak her türlü sebepler olabilir. Önemli olan e-duruşma talebini onaylayan kişiyi ikna etmek ve inandırmaktır. Talep gerekçesinin hakkın kötüye kullanılması, yargılamayı sürüncemede bırakma amacı, hukuki, fiilî, teknik engellerin bulunması algısını yaratmaması önemlidir. Ayrıca, Yönetmeliğin 9. maddesine göre hastalık, yaşlılık, engellilik gibi sebepler ile mahkemeye gelmede zorluk yaşaması muhtemel olan taraf, tanık, bilirkişi, uzman ve diğer ilgililerin talepleri hâlinde öncelikle e-duruşma yoluyla dinlenilmeye karar verilir. Bu hususa da dikkat edilmesi gerekiyor. Getirilen son düzenleme ile taraflardan birinin talepte bulunması yeterli görülmemiş, ayrıca mahkemenin de izni aranmıştır. Mahkemenin gerekçesiz bir şekilde bu uygulamaya izin vermesi de mümkün değildir. Sebepsiz ve doyurucu bir gerekçe olmadan hakimin talebi reddetmesi, hukuki dinlenilme hakkına zarar verebilecektir. Ayrıca dinlenecek olan tarafın e-duruşma ile dinlenmesinin gerçeğin ortaya çıkması bakımında önemli bir farklılık yaratıp yaratmayacağı, vakıaların aydınlatılmasında olumsuz sonuçlara yol açıp açmayacağı gibi kriterleri hakim kararını verirken dikkate alabilecektir. Bu bağlamda e-duruşmaların icrası istinabe yoluyla ilgilerin dinlenilmesinden daha faydalı sonuçlar ortaya çıkaracaktır. Başkaca, HMK m.246 çerçevesinde tanığa soru kağıdı gönderilmesi yerine e-duruşma ile tanığın dinlenmesi, daha sağlıklı sonuçlara yol açabilecektir 260. 260 Kale, “Ses ve Görüntünün Nakledilmesi Yoluyla Duruşmanın İcrası”, 147. 99 Genel olarak hakim kararları gerekçeli olmalıdır, yani hakim vicdani kanaati ve kanun hükümlerine bağlı vardığı sonucun sebeplerini açıklamalıdır (AY md. 138). Bu husus e- duruşmanın reddi hakkında kararda da geçerlidir ve ayrıca kanun koyucu hem de talebin reddi için esas olan halleri belirlemiştir. Burada, talebin duruşma gününden en az iki iş günü önce, süresinde yapılmaması, ayrıca hakkın kötüye kullanılması vd. haller gösterilmiştir. Bu hallerin olduğu kanaatine gelen hakim, bunu gerekçelendirmekte yükümlüdür. Sonuçta ise verilen karar kesin olup, teknolojik veya diğer usullerle talepte bulunana bildirilir 261. Böylelikle, olumlu sonucun olması, tarafın veya vekilinin ayrıntılı ve doyurucu gerekçeli talebinden hasıl olduğu kadar, talebin süreye uymakla zamanında verilmesi de önem arz etmektedir. Süre şartına uyulması mahkemenin iş düzeninin kurulması, planlanması, duruşmalara hazırlık, ayrıca dava taraflarının bilgilendirilmesi bakımından da mühimdir. b. Resen E-Duruşma İcrası Yönünden HMK m.149’un ikinci fıkrasına göre, mahkeme tanıkların, bilirkişilerin ve uzmanların da e-duruşma yoluyla bulundukları yerden duruşmalara katılmalarına izin verebilir. İlk fıkradan farklı olarak, burada taraflardan birinin talebi olabileceği gibi, hâkim de resen tanıkların, bilirkişilerin, uzmanların e-duruşma yoluyla dinlenmelerine karar verebilir. Bu fıkranın eski metninde hakimin bu şekilde resen duruşma icrasına karar verme yetkisi bulunmamaktaydı. Sebep olarak öğretide, tanığın duruşmada bulunma hakkına sahip kişiler olmadan dinlenememesi, ayrıca onun korunması için aleniyet prensibinin ortadan kaldırılamaması belirtilmiştir 262. HMK 149. maddesinin üçüncü fıkrasında da mahkemenin, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri dava ve işlerde ilgilileri resen dinleyebileceği hususu belirlenmiştir. Burada, tarafların veya ilgililerin talebiyle de hakimin bu konuda karar vermesi mümkün olur. Fıkrayla ilgili öğretide eleştirilen husus, tasarruf ilkesinin duruşmaların yürütülmesi hususunda taraflara bir yetki vermemesidir. Bu görüşe göre, 261 Karaosmanoğlu, “Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşma Yapılmasına İlişkin Olarak 7251 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişikliklerin Doğrudanlık İlkesi Kapsamında Değerlendirilmesi”, 79. 262 Öztek, "Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Aleniyet İlkesine İlişkin 28 İnci Maddesi İle Ses ve Görüntü Nakledilmesi Yoluyla veya Başka Yerde Duruşma İcrasına İlişkin 149 Uncu Maddesinde 7251 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişiklikler Hakkında Bazı Düşünceler", 655. 100 tarafların üzerlerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri davalar ile mahkemenin e- duruşmaya resen karar vermesi konularının ilişkilendirilmesi doğru değildir. Ayrıca, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri davalar esasen küçüğün korunması, kamu düzeni vb. sebeplerden kaynaklanır. Bu hususlarda ilgililerin hakim tarafından dinlenmesi önem arz etmektedir. Ama kanun koyucu aksi şekilde, tarafların serbestçe tasarruf edemeyecekleri davalarda resen e-duruşmanın uygulanacağına karar verileceğini düzenlemiştir 263. Yönetmelik madde 10 uyarınca, hakimin resen karar vermesi hususunda, ayrıca isticvap olunacak veya yemin edecek tarafın öncelikle e-duruşma sistemi yoluyla katılması belirtilmiştir. Sebep olarak, mahkemenin bulunduğu il dışında oturuyor veya mahkemeye bizzat gelemiyor olmasıdır. Bu durumda gönderilecek meşruhatlı davetiyede (HMK md. 147/2) e-duruşmaya ne şekilde katılacağı yazılmalıdır. Hâkimin e-duruşma resen karar verebilmesi hususunda eleştirilen noktalardan biri de, yargılamanın taraf ve avukat odaklı olmaktan çıkarılarak, hâkim merkezli olmasına yönelmesidir 264. Bu görüşe göre, taraf eşitliğine ve vekillerin yargılamadaki konumuna önem veren HMK’ya nazaran, ön inceleme duruşmasına gelen taraf lehine olan düzenlemenin kaldırılması, duruşmalarda ses ve görüntü naklinde hâkime inisiyatif tanınması gibi değişiklikler bu durumun bir göstergesidir 265. Diğer bir görüşe göre, ilgili madde hükmü gereği özellikle tanığın mahkeme dışında bir yerde dinlenilmesi sorun olabilir. Zira, tanığın başka bir yerde dinlenilmesi ile onun etki altında kalması mümkündür. Burada, tanığın mahkeme dışında dinlenilmesi isteniyorsa, dinlendiği yerin tam ve kapsamlı görebilecek kameraların varlığı, ayrıca bunun için teknik altyapının sağlam olması gereklidir. Yani, teknik donanımın yeterli olduğu varsayımında dahi tanığın mahkemenin otoritesi altında dinlenilmesi, sağlıklı bir ifade 263 Karaosmanoğlu, “Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşma Yapılmasına İlişkin Olarak 7251 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişikliklerin Doğrudanlık İlkesi Kapsamında Değerlendirilmesi”, 85 264 Pekcanıtez vd., “Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair 7251 Sayılı Kanun Hakkında Değerlendirme”, 278. 265 Karaosmanoğlu, “Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşma Yapılmasına İlişkin Olarak 7251 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişikliklerin Doğrudanlık İlkesi Kapsamında Değerlendirilmesi”, 85. 101 vermesi açısından daha faydalı olacaktır 266. Nitekim Yönetmelik madde 11 gereği, tanığın, bilirkişinin, uzmanın ve diğer ilgililerin bulundukları yerdeki adliye veya ceza infaz kurumlarında bu amaca tahsis edilen yerden duruşmaya katılabilecekleri belirtilmiştir. Hakim hem somut dava ile ilgili olarak, hem de bu bağlamdaki deneyimleri ile ilgili olarak, e-duruşma uygulamasının olumlu ve olumsuz özelliklerini değerlendirip e- duruşmaya resen karar verebilir. Dinlenecek kimsenin veya yapılacak usulü işlemin işin esasını inceleyecek hakim huzurunda bizzat yapılması ayrı bir önem arz edecekse, e- duruşma kullanımına müsaade etmeyebilecektir. Bu yöntemin kullanılması hakimin delilleri değerlendirmesinin önüne bir engel yaratacaksa mahkeme buna yine izin vermeyebilecektir. Özellikle tanığın davanın esasını inceleyen mahkeme huzurunda beyanda bulunması ile bir avukatlık bürosunda beyanda bulunması arasında ciddi bir farklılığın olacağı düşünüldüğünde, bu beyanların artık mahkeme huzurunda verilmesi aranacaktır 267. Kanımızca hakimin resen karar verebilmesi bakımından mahkeme, yukarıda bahsedilen hususlar dışında; yargılamanın hızlı, tasarruflu, kapsamlı olması için (ayrıca bu hususta tanık, bilirkişi ve uzmanın bir isteği bulunduğunda) dava taraflarının bu hususta rızalarını aramadan, e-duruşmayı uygulamalıdır. Zira, hakim davanı incelerken, yargılama sürecinde bazı hususlarda tarafların bile bilemediği bilgilere sahip olur. Bu hususta tüm ayrıntıları, mevcut durumu inceleyerek, doğru bulduğu taktirde e-duruşma gibi yenilikçi bir yöntemi kendisi uygulaya bilir. Doğru bulmadığı ve yargılamaya katkıda bulunmayacağını düşündüğü takdirde ise hakim e-duruşma yöntemini tercih etmeyecektir. Ayrıca bilirkişi ve uzmanlar genelde e-duruşmalı katılıma açık olup, onların teknik imkanları ve iş rejimi buna uygun bulunmaktadır. Tanık hususunda ise önemli olan maddi şartların da sağlanmasıdır. 266 Karaosmanoğlu, “Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşma Yapılmasına İlişkin Olarak 7251 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişikliklerin Doğrudanlık İlkesi Kapsamında Değerlendirilmesi”, 85. 267 Kale, “Ses ve Görüntünün Nakledilmesi Yoluyla Duruşmanın İcrası”, 148. 102 2. Maddi Şartlar a. Mekânsal Uygunluk Kanun koyucu e-duruşmanın icrası için taraf veya vekilin, hem de tanık, bilirkişi ve uzmanın bulundukları yerden duruşmaya katılması ve usul işlemleri yapabilmesini düzenlemiştir. E-duruşmaya katılımın sağlanabileceği yer konusunda Yönetmelik 11. maddesinde özellikler belirlenmiştir. Bu hukuk normuna göre: i) e-duruşma talep eden taraf, vekili ile birlikte ve taraf vekili kendisi, avukatlık bürosundan, baro tarafından bu amaç için ayrılan bölümden, adliyede bu amaç için belirlenen yerden veya her türlü etki ve yönlendirmeden uzak, ilgilinin yüz ifadelerini, vücut hareketlerini, tavır ve davranışlarını gözlemlemeye, duygularını anlamaya, söylediklerini net bir şekilde dinlemeye imkân sağlayacak başkaca uygun bir yerden; ii) taraf vekil ile olmadıkta, isticvap veya yemin edilecek ise, ayrıca tanık, bilirkişi, uzman ve diğer ilgililer de bulundukları yerdeki adliye veya ceza infaz kurumlarında bu amaca tahsis edilen yerden; iii) hastalığı, yaşlılığı veya engelliliği bulunan taraf veya tanık, bilirkişi, uzman ve diğer ilgililer ise bulundukları mesken ya da kurumdan; e-duruşmaya katılma imkanına sahiptir. Buna göre hastalık, yaşlılık veya engellilik sebebi ile mahkemeye gelmekte zorluk yaşayan taraf vd. ilgililerde mekan şartı sağlanması aranmamaktadır. Mekan konusunda kanun koyucunun aydınlatması öğretide olan birçok tartışmalara son vermiş oldu. Nitekim, ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla duruşmaya katılacak olanların bulundukları yer hususunda, yurt dışını da kapsadığı ileri sürülmektedir ve bu konuda İsviçreli yazarlar da aynı görüştedirler 268. Öğretide bazı yazarlar ise, e-duruşmanın muhakkak bir başka mahkeme salonundan veya adliyede buna ilişkin yerlerden iletilmesine gerek olmadığını, bu imkanın etkin bir şekilde kullanılabilmesini sağlamak için başkaca yerlerin de kullanılmasını kabul etmektedir. Bu yazarlara göre, örneğin avukatların yazıhanelerinden, bilirkişilerin çalıştıkları yerlerden, evden bile e- duruşmalara katılma mümkündür 269. 268 Görüşler hakkında ayrıntılı bkz. Öztek, "Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Aleniyet İlkesine İlişkin 28 İnci Maddesi İle Ses ve Görüntü Nakledilmesi Yoluyla veya Başka Yerde Duruşma İcrasına İlişkin 149 Uncu Maddesinde 7251 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişiklikler Hakkında Bazı Düşünceler", 659. 269 Mıdık, “Medenî Yargıda E-Duruşma Pilot Uygulaması ve Yargının Elektronik Dönüşümü Üzerine Bazı Düşünceler”, B. 103 Dinlemenin veya usul işlemlerinin yapıldığı yer hususunda e-duruşmanın mekânının kesinlikle mahkeme olması gerektiği kanaatinde olan bir görüş de vardır. Alman hukukundaki ağırlıklı görüş ise e-duruşma katılım yerinin mahkeme salonları dışında hukuk bürosu gibi kamusal ya da özel alanlarda olabileceği yönündedir 270. Ayrıca teknik donanımın olması acısından ve e-duruşmanın elektronik işlemlerle ilgili olmasına atıfta bulunarak ceza infaz kurumları da önerilen mekanlardandır 271. Bir başka husus, tarafların her ikisi de e-duruşma yoluyla bulundukları yerden katılmakta ise, asıl davanın görüldüğü mahkemede sadece hakim ve zabıt katibinin bulunmaları gerektiğidir. Somut olayda, duruşma günü taraflardan biri mahkemede hazır iken, onun vekilinin e-duruşma yoluyla duruşmaya katılması da mümkündür. Ayrıca, bu bağlamda taraf ve vekilinin duruşmaya farklı yerlerden katılmalarında da bir engel bulunmamaktadır 272. Bizim de katıldığımız bir görüşe göre, e-duruşmanın nerede yapılmasından ziyade, dikkat edilmesi gereken ilk önemli husus, muhtemel suiistimal, tehdit ve şantaj şüphelerine yol açmamak için, kullanılan teknik donanımın, sesin ve görüntünün aktarıldığı odaya bütün açılardan hâkim olacak bir veya birkaç noktaya konuşlandırılmasının gerekli olmasıdır. İkinci olarak, ses ve görüntünün nitelikli bir şekilde mahkemeye aktarılmasını sağlayacak teknolojik yöntemlerin seçilmesidir. Üçüncüsü, mahkeme dışında başka bir yerden e- duruşma yoluyla katılmaya imkan verildiğinde, bu sırada yapılan işlemlerin tutanağa nasıl geçirileceği ve hakimin katılımı olmaksızın düzenlenen bir tutanağın ispat gücünün ne olacağıdır 273. Kanımızca e-duruşmanın gelişimi malum Salgın döneminde başladığı için ve burada önemli olan sosyal mesafe ve evde oturma olduğundan, evden e-duruşma ile katılmada uygulamanın temel prensiplerine aykırılık bulunmamaktadır. Yani e- duruşmanın mantığı mahkeme salonu sınırlarını aşmak, kolaylık ve tasarrufun sağlanmasıdır. Bu bağlamda, e-duruşma talebinde bulunan kişinin nerede olmasından 270 Kale, “Ses ve Görüntünün Nakledilmesi Yoluyla Duruşmanın İcrası”, 150. 271 Gayretli, "Medenî Yargılama Hukukunda Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşmaya Katılma", 2116. 272 Kale, “Ses ve Görüntünün Nakledilmesi Yoluyla Duruşmanın İcrası”, 145. 273 Burada çıkış yolu olarak, dinlenen kişilerin beyanlarının asıl davaya bakan hakim tarafından tutanağa geçirilmesi, örneğin bir tanık dinlenilmesi söz konusu olduğunda imzasının sonradan hakim huzurunda attırılması önerilmektedir; bkz. Öztek, "Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Aleniyet İlkesine İlişkin 28 İnci Maddesi İle Ses ve Görüntü Nakledilmesi Yoluyla veya Başka Yerde Duruşma İcrasına İlişkin 149 Uncu Maddesinde 7251 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişiklikler Hakkında Bazı Düşünceler", 657-659. 104 çok; onun oturduğu mekanın teknik altyapısı, donanımı ve belirlenen sistem şartlarını sağlamasıdır. Zira, öğretide yazarların belirtmiş olduğu hususların da çözümü teknolojik gelişim ve donanımdır. b. Teknik Yeterlik E-duruşma bilişim sistemine bağlı olduğu için teknolojik anlamda hem hukuk normlarından, hem de donanımdan kaynaklı şartları içermektedir. Kanun koyucu, Yönetmelik madde 8’de e-duruşmanın UYAP mobil uygulamaları: CELSE mobil uygulaması274, E-DURUŞMA mobil uygulaması275 vd., avukat portalı276 veya vatandaş portalı277 üzerinden, talep edilmesini düzenlemiştir. Ayrıca Yönetmelik madde 9’da e- duruşma talebinin kabulüne veya reddine ilişkin kararın da ayni usulle, UYAP üzerinden veya diğer usullerle talepte bulunana bildirilmesini belirlemiştir. Sistemin beklenilen düzende çalışması açısından, e-duruşma sistemine katılabilmek için minimum 8MBit ortak kullanım olmayan internet ağı bağlantısı, ses aktarılması için mikrofon, görüntü nakli için kamera, ayrıca geliştirilmiş versiyon olan Windows 10 işletim sistemi ve güncel Google Chrome web tarayıcısının kullanılması gerekmektedir. İnternet bağlantısının farklı cihazlar tarafından kullanılmaması ve herhangi bir indirme 274 Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP), “CELSE Mobil Uygulaması” (Erişim 13 Mart 2022): “Avukatların duruşma ve keşiflere daha kolay katılımlarının sağlanması ve bu şekilde mahkemelerdeki zaman kaybının önüne geçilmesi amacıyla “Celse” uygulaması üzerinden duruşma bilgileri takip edilebilmekte, duruşma hâkimi ile ilgili izin bilgisine ulaşılabilmekte ve vekil olunan dosyalara bilgilendirme mahiyetinde mazeret gönderme işlemi yapılabilmektedir”. 275 Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP), “Sunulan Hizmetler” (Erişim 13 Mart 2022): “Uygulama IOS ve Android platformları üzerinden tamamen ücretsiz olarak indirile bilebilen bu uygulama ile avukatlar farklı şehirlerdeki duruşmalarına bulundukları yerden taraf oldukları hukuk mahkemelerindeki duruşmalarına video konferans yöntemi ile katılabilmektedir”. 276 UYAP, “Sunulan Hizmetler”: “UYAP Avukat Portal Bilgi Sistemi, avukatlarımızın Türkiye genelindeki tüm adli ve idari mahkemeler ile icra dairelerinde yer alan dosyalarını elektronik ortamda takip edebilmeleri amacıyla Adalet Bakanlığı tarafından sunulan bir hizmet olup vatandaşlarımızın yargıya daha hızlı erişmeleri, yargı hizmetlerinden en iyi şekilde yararlanmaları hedefiyle geliştirilmiştir. UYAP Avukat Portal Bilgi Sistemi ile avukatlar E-imza/M-imza, E-Devlet ve UYAP üzerinden online bağlanarak; Yetkileri dâhilinde UYAP ta bulunan dava dosyaları ve icra takiplerine ulaşabilmekte ve inceleyebilmektedirler”. 277 UYAP, “Sunulan Hizmetler”: “UYAP Vatandaş Portal Bilgi Sistemi, vatandaşlarımızın Türkiye genelindeki tüm adli ve idari mahkemeler ile icra dairelerinde yer alan dosyalarını elektronik ortamda takip edebilmeleri amacıyla Adalet Bakanlığı tarafından sunulan bir hizmet olup vatandaşlarımızın yargıya daha hızlı erişmeleri, yargı hizmetlerinden en iyi şekilde yararlanmaları hedefiyle geliştirilmiştir. Vatandaşlarımız UYAP Vatandaş Portal Bilgi Sistemine; e-Devlet şifresi, e-imza, mobil imza gibi seçeneklerle giriş yapabilmektedirler”. 105 (download) işleminin yapılmaması da gerekir. Çünkü, bu önlemler duruşma sırasında bağlantı kaynaklı sorunların önüne geçmektedir. Başkaca, kablolu bağlantı kullanımı da internet bağlantı hızında düşme, kopma vb. sorunları engelleyecektir 278. Yönetmelik md. 17’ye göre bu teknik kriterleri sağlamak tarafların yükümlülüğüdür. Burada belirlenen özellikler teknolojik anlamda e-duruşmanın verimli ve kesintisiz sağlanması içindir. Nitekim, bu hususları sağlama konusunda bir sorun hali bulunursa, ya teknoloji yönden şartların düzenlenmesi için yardım alınması, ya da e-duruşma talebinde bulunmaması gerekiyor. Zira devamlı teknolojik sorunlar e-duruşmanın icrasında kesintilere yol açar ve sonraki taleplerde bu hususlardan dolayı mahkemece, teknik engellerin bulunması nedeniyle, ret kararı verilebilir. Teknolojik şartların sağlanması ses ve görüntünün aynı anda nakli hususunda da önemlidir 279. Zira, yalnızca ses veya yalnızca görüntü nakli ile e-duruşmanın uygulanabilmesi yeterli olmamaktadır ve kanun koyucu onların aynı anda olmasını düzenlemiştir. Tarafların tam olarak meramlarını anlatabilmeleri ve kendilerini ifade edebilmeleri için hem sesin hem de görüntünün aynı anda mevcut olması bunun için teknik donanımın sağlam olması gereklidir. Bu durumda ilgilinin yardım almasına zaman verecek süresi veya teknik bir aksaklığı vakit kazanma sebebi olmamalıdır. Dinlenilen kişinin bazı mimikleri, yüz kızarıklığı, hareketlerini gizlemek için kameranın görüş alanından az miktarda çıkması veya başını çevirmesi mümkündür. Böylece hareketleri tam kapsamlı izlenilemeyen taraf vd. hakkında hâkimde yanlış bir kanaat oluşabilir. Teknolojiyle yeterince ilgilenmeyen, bu konuda fiziksel engeli bulunan veya maddî imkânsızlık sebebiyle bunlardan yararlanamayan kişilerin bu hususlarda daha farklı davranışlar sergilemesi ve kendi durumlarını değerlendirmesi gerekmektedir 280. Diğer bir husus ise mekan şartına bağlı olan teknolojik özelliktir. Zira, avukatın veya avukatla birlikte katılan tarafın ve yahut hastalığı, yaşlılığı ve engelliği bulunan kişinin 278 T.C. Adalet Bakanlığı, E-Duruşma Bilgilendirme, “E-Duruşma Nedir” (Erişim 13 Mart 2022). 279 Alman hukukunda ise bu konuda bir sınırlama bulunmamaktadır. Orada sadece avukat bürosu ve kurumsal yerlerden bağlanıyor olma şartı var. İşlem güvenliği temin edilmiş olduğundan, bu durum sadece ses nakil yolu ile e-duruşmanın yapılması mümkündür. bkz. Kale, “Ses ve Görüntünün Nakledilmesi Yoluyla Duruşmanın İcrası”, 145. 280 Karaosmanoğlu, “Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşma Yapılmasına İlişkin Olarak 7251 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişikliklerin Doğrudanlık İlkesi Kapsamında Değerlendirilmesi”, 80; Özel, Medeni Usul Hukukunda Sesli ve Görüntülü Bilişim Sistemi, 23. 106 mekan şartı aranmaksızın e-duruşma ile yargılamaya katılması için kanun koyucu katılımın sağlanacağı yerin, etki ve yönlendirmeden uzak olmasını aramıştır. Bu açıdan, katılacak kişinin yüz ifadelerini, vücut hareketlerini, tavır ve davranışlarını gözlemlemeye, duygularını anlamaya ve söylediklerini net bir şekilde dinlemeye imkân sağlayacak nitelikte olması gerekir (Yönetmelik, md. 11/5). Yani bu şartların sağlanması halinde mekan hususu dikkate alınmayacaktır. Bunun için ise kullanılacak ses ve görüntü vasıtaları doğru ayarlanmalı, o ayarlarda kullanıma uyumlu olmalıdır. Aksi halde e- duruşma beklenilen etkide bulunmaz ve bu talepler sonraki aşamalarda bu nedenle reddedilebilir. Neticeten e-duruşmanın temelinde teknoloji bulunuyor. Dolayısıyla, bu uygulamayı tercih eden avukat, taraf ve diğer dava ile ilgililerin muhakkak bir teknoloji yeterliliği, temel bilgisi ve bir deneyimi olmalıdır. Çünkü bu temel hususları bilmeden veya bu konuda eksikliği bulunan kişi e-duruşmaya katılmada ve icrasında olumsuz hallerle karşılaşabilir. Bu nedenle teknolojik vasıtalar, onların kullanımı, gelişimleri, diğer benzer teknoloji çözüm vasıtalarıyla uyumluluğu, ayrıca bu alanda bulunan basit yazılımlar hakkında temel bilgilerin olması önemlidir. Avukatlar için ise, müvekkillerini doğru bir şekilde temsil edebilmek üzere dava taraflarının mahkeme salonu teknolojisini anlaması ve etkin bir şekilde kullanması gerekir. Teknoloji, bir müvekkilin davasını zamana duyarlı ve maliyet açısından verimli bir şekilde sunmak için önemli olmakla kalmaz, aynı zamanda avukatın müvekkilin davasını sunma ve bir hakimi davanın esası konusunda ikna etmede ne kadar etkili olduğunu da belirleyebilir. Teknolojiyi anlamak, dava sürecinde başkaları tarafından potansiyel teknolojik suiistimalleri belirlemek ve bunlara yanıt vermek için de önemlidir. Bu gerçekler göz önüne alındığında, teknolojik yeteneğin bulunması, avukatın müvekkili etkin bir şekilde temsil etmek için etik görevidir 281. Çalışmamızda belirlendiği üzere, Salgın’ın e-duruşmaya etkisini kabul etmemek güçtür. Zira durumlar insanları belli bir zaman aralığında uzaktan okuma ve çalışmaya zorlamış oldu. Bu yönde farklı uygulama ve vasıtalar kullanmaya, bu duruma alışmayan her kes bu vasıtalardan yararlanmaya başladı. Farklı uygulamalar, donanımlar denetlendi, 281 Benyekhlef – Vermeys, Best Practices in the field of Cyberjustice, 9; Benyekhlef vd., E- Access To Justıce, 229. 107 internet hızı yetersizliği sorunlarının çözülmesi ve bağlantıda kopmaların önlenmesi ön plana çıkmış oldu. Onun için de her kesin uzaktan eğitime, işe ve konumuza bağlı olarak duruşmaya katılmasında teknik sorunlar önceki zamana göre büyük oranda çözülmüş oldu. İnsanların bu alışıklığı e-duruşmayı da uygulanmaya daha açık hale getirmiş oldu. B. Şekli-Maddi Şartların Mahkemece İncelenmesi ve Gerekli Kararın Verilmesi Belirlemiş olduğumuz şartlar, kanun koyucu tarafından e-duruşmanın daha verimli ve etkili kullanımı ile, hem de onun daha çok tercih edilmesi yönünde düzenlenmiştir. Burada belirlenmesi isabetli olan bir diğer hal, e-duruşmaya katılacak kişinin mahkemece kimlik tespiti için kullanılacak vasıtalar arasında UYAP uygulama kayıtları, güvenli e- imza veya mobil imzasının da bulunmasıdır. Bu anlamda, kanımızca, yukarıda belirtilen şartların içinde en önemlisi teknolojik şartın sağlanmasıdır. Çünkü bu husus e- duruşmanın temelini oluşturur ve onun beklenen koşullarda sağlanması hem hakimler, hem de ilgililer için bu uygulamanın tercihinde olumlu etkiye sebep olur. Ayrıca, diğer şartlarla ilgili sorun ve tartışmalara çözüm bulur. Zira, bu şartları sağlayan taraf veya onun vekili, tanık, bilirkişi ve uzman, ayrıca e-duruşmanın uygulanabileceği diğer ilgililer ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla bulundukları yerden duruşmaya katılmaları için talepte bulunabilirler. E-duruşmanın hızlı gelişmesi; somut olaylar ve durumlarda ortaya çıkan olumsuzlukların belirlenerek kanun ve teknoloji bazında çözülmesi; ayrıca bu uygulamanın kullanılmasında talepte bulunma için en önemli olan şey, devletin desteği ve mahkemelerin bu yönde teşvikidir. Çünkü e-duruşmanın varlığı ve kullanılması hakkında tarafın vd. ilgililerin bilgisi olmazsa veya hakim bu yönde tavsiyede ve belirli koşullar hakkında bilgilendirmede bulunmazsa, bu uygulama talep edilemez. Tabii ki diğer bilgilendirme vasıtalarının kullanılması da bu anlamda önemlidir. Talep üzerine e-duruşma yoluyla bulunduğu yerden duruşmaya katılmak veya diğer usul işlemlerinin yapılabilmesi, ayrıca tanık, bilirkişi ve uzmanın bulunduğu yerden dinlenilmesi isteğinde bulunan taraf veya onun avukatı ilk önce yukarıda belirlemiş olduğumuz şartların sağlanması hususunda bir inceleme ve değerlendirme yapmalıdır. 108 Yani dava tarafının ilk önce, e-duruşmayı düzenleyen hukuk normları ile belirlenmiş olan mekan, süre, gerekçe ve teknik lazımeleri karşılaması gerekmektedir. Başkaca, yargılama yapılan mahkemede e-duruşma sisteminin kurulu ve aktif olduğu hususunda bilgi almalıdır. Keza, özel durumlar, örneğin tercüman yardımı, işitme veya görme engelliği gibi kişisel durumlar hakkında da mahkemeye bildirimde bulunmalıdır 282. E-duruşma ve onun uygulanması için belirlenen şartlar dışında, diğer önemli husus bu yöntem ile katılım işleminden doğan masraflara ilişkindir. HMK 149. maddesi hakkında hükümet gerekçesinde ses ve görüntü nakline ilişkin doğacak masrafların e-duruşma ile katılımı talep eden tarafın yatırdığı avanstan karşılanacağını belirtilmektedir. Masrafın istekte bulunan tarafça ödenmesi, Kanunun 324. maddesine düzenlenen delil ikamesi için avans hükmüne uygundur 283. Öğretide bir görüşe göre e-duruşma talep etmeyen tarafın dava sonunda haksız çıkması durumunda, e-duruşmaya ilişkin gideri ona yüklemek adil değildir. Çözüm olarak, tarafa davayı kaybetse de bu giderin kendisine yüklenmesine onay vermesi ve bu hususun tutanağa geçirilmesi önerilmektedir 284. Yönetmelik madde 8 uyarınca, taraflardan biri veya vekili, e-duruşma yoluyla katılmayı, usul işlemleri yapmayı ya da tanığın, bilirkişinin veya uzmanın bu usul ile dinlenilmesini, gerekçesiyle birlikte, e-duruşma, UYAP mobil uygulamaları, avukat veya vatandaş portalı üzerinden belirlenmiş duruşma gününden en az iki iş günü önce mahkemeden talep edebilmektedir. Ayrıca, Adalet Bakanlığı Bilgi İşlem Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş “E-Duruşma kılavuzuna” göre, vekil olarak kayıtlı olduğu dosyalarda, avukatlar tarafından talep için avukat portalı veya CELSE Mobil uygulaması üzerinden, en geç duruşmaya 24 saatten fazla süre bulunması durumunda, “E-Duruşma Talebi” gönderilebilecektir. Yani, 24 saatten az süre kalması durumunda talep gönderilemez, 282 Sanders, Video-Hearings in Europe Before, During and After the COVID-19 Pandemic, 10. 283 Gayretli, "Medenî Yargılama Hukukunda Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşmaya Katılma", 2111. 284 Karaosmanoğlu, “Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşma Yapılmasına İlişkin Olarak 7251 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişikliklerin Doğrudanlık İlkesi Kapsamında Değerlendirilmesi”, 79; Ayrıca masraf konusunda, “ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla duruşma icrasına ilişkin masraflara kimin katlanacağına gelince; bu yönteme başvurulması için talepte bulunan tarafın, bunun yarattığı masrafları karşılaması ve HMK m.323, f.1, b.(h) kapsamında “diğer giderler” olarak mütalaa edilebilecek bu masrafların davanın sonunda HMK m.326 uyarınca davayı kaybeden tarafa yüklenmesi gerektiği” görüşleri de bulunmaktadır. Bkz. Öztek, "Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Aleniyet İlkesine İlişkin 28 İnci Maddesi İle Ses ve Görüntü Nakledilmesi Yoluyla veya Başka Yerde Duruşma İcrasına İlişkin 149 Uncu Maddesinde 7251 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişiklikler Hakkında Bazı Düşünceler", 656; Kale, “Ses ve Görüntünün Nakledilmesi Yoluyla Duruşmanın İcrası”, 153. 109 gönderilse bile talep onayı veya ret işlemi yapılamayacak, talep sistem tarafından otomatik olarak ret olacaktır. Kılavuza göre, portal üzerinde “Duruşma Sorgula” menüsünden tarihler üzere duruşma sorgulaması yaptıktan sonra, belirlenen kayıt üzerinde bulunan “Talep gönder” butonu ile gerekçe girişi yapılarak, “Onay” butonu ile talep gönderilebilir. “Talep gönder” butonuna tıkladıktan sonra açılan “Gerekçe girişi” panelinde gerekçe girildikten sonra onay işlemi ile e-duruşmaya katılma talebi gönderilmektedir. Gönderilen talepler heyetli mahkemelerde başkan, müstemir yetkili üye hakim ve ayni zamanda tek hakimli mahkemelerde ise hakim rollerine göre ilgilinin ekranına düşecektir. Hakim tarafından onay işlemleri duruşmaya 24 saatten fazla süre bulunması durumunda yapılabilecektir. Talep gönderildikten sonra ilgili duruşma günü tekrar sorgulandığında henüz Kabul/Ret işlemi yapılmamış ve 24 saatten fazla süre bulunuyor ise talep durumu “Talep Değerlendiriliyor” olarak gözükmektedir. UYAP üzerinden yapılan talep onayından sonra portal üzerinden yapılan sorgulamada talep durumu “Talep Kabul edildi” olacaktır. Ret işlemi yapılmış ise “Talep Reddedildi” olacaktır 285. Yukarıda aktarılan bilgilerden gözüktüğü üzere kanun koyucu e-duruşma talebinde bulunmak için belirlediği usulden sadece avukatlar elektronik ortamda yararlanmaktadır. Zira avukat portalına e-imza veya mobil imza ile bağlanan avukat gerekçe belirtmekle talepte bulunabilir. Bu işlemi şimdiki aşamada dava tarafının kendisinin yapması için, hakkında yukarıda bahsettiğimiz, öğretide ileri sürülen önerilerin yasa kapsamında kabulü gerekiyor. Talep üzerine e-duruşmada, uygulanmaya ilişkin kararı veren hakimdir. Yöntemin uygulanmasının istisnai bir düzenleme olduğunu savunan bir görüş bunu Alman hukuk düzenine dayandırmıştır. Keza, Alman hukuku günümüzde e-duruşmaların mahkemelerde kullanılmasını artırmak için düzenlemeler yapmaktadır ve yukarıda belirtildiği üzere hâkimin resen e-duruşma usulüne karar vermesine olanak tanımaktadır. 285 Adalet Bakanlığı Bilgi İşlem Genel Müdürlüğü, “E-Duruşma kılavuzu”. 110 Bu bağlamda hakimin hangi esaslara dayanarak talebi ret veya kabul ettiğini gerekçeli olarak kararda belirtmesi gerekir 286. Hakim e-duruşma hakkında resen karar verirken dikkat ettiği hususları, talep üzerine karar verirken de inceleyecektir. Zira, somut davanın halleri, e-duruşma ile ilgili önceki deneyimleri, onların olumlu ve olumsuz özelliklerini hakim değerlendirecek. Dinlenecek kimsenin veya yapılacak usulü işlemin işin esasını inceleyecek hakim huzurunda bizzat yapılması daha önemli olursa, hakim tarafından e-duruşma kullanımına müsaade etmeyebilecektir. Bu yöntemin kullanılması hakimin delilleri değerlendirmesine bir engel yaratacaksa mahkeme buna izin vermeyebilecektir. Ayrıca, tanığın mahkeme huzurunda beyanda bulunması veya avukatlık bürosunda beyanda bulunması arasında seçim yapmak gerektiğinde, mahkeme huzurunda beyan verilmesi istenecektir. Dinlenecek olan tarafın e-duruşma ile dinlenmesinin gerçeğin ortaya çıkması bakımında önemli bir farklılık yaratıp yaratmayacağı, vakıaların aydınlatılmasında olumsuz sonuçlara yol açıp açmayacağı gibi kriterleri de hakim kararını verirken dikkate alınacaktır 287. Kanımızca, ilaveten tarafların haklarının ihlaline yönelik durumlar, davanın türü, vakıanın özelliği de, karar verirken hakimce dikkate alınmalıdır. Ayrıca tarafların ve vekillerin önceki e- duruşma deneyiminin olumlu sonuçları da dikkate alınmalı hususlardandır. Yönetmelik madde 9’da talebin gerekçe gösterilerek reddedilebilmesi halleri düzenlenmiştir. Talebin süresinde, yani en az iki iş günü önce yapılmaması, bu hallerden biridir. Kanun koyucu hakimin duruşma gününden en az bir iş günü önce kesin karar vermesini belirlemiştir (Yönetmelik md. 9/1). E-duruşma sistemine bağlı avukat portalında da, talepte bulunma için 24 saatten fazla süre bulunması, bu süreden az kalması durumunda gönderilen talebin onayı veya ret işleminin yapılmaması ve talebin kabul veya ret kararı verilmemiş ise otomatik ret işlemi yapılmaktadır. Portal üzerinden yapılan 286 Gayretli, "Medenî Yargılama Hukukunda Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşmaya Katılma", 2118; E- duruşma taleplerinin bazı mahkemeler tarafından dikkate alınmaması, tutanağa bağlanmayan teknik yetersizlik, aksaklık gibi nedenlerle veya gerekçesiz olarak reddedildiği yönündeki yaklaşımlardan kaynaklı, Hâkimler ve Savcılar Kurulu 23.12.2021 tarihte mahkemelere bir duyuru iletmiştir. Duyuruda, e- duruşmanın önemi, uygulanması ile ilgili yasal koşulların gözetilerek, talebin makul ve yerinde olması hâlinde, tüm hâkimlerce etkin bir şekilde kullanılması suretiyle yaygınlaştırılmasının teminini, ayrıca taleplerinin işlemsiz bırakılmaması ve makul olmayan gerekçelerle reddedilmemesi hususlarında hassasiyetin gösterilmesini belirtmiştir. bkz. Hâkimler ve Savcılar Kurulu (HSK), “E-duruşma Uygulamasının Yaygınlaştırılmasına İlişkin Duyuru” (Erişim 20 Ocak 2022). 287 Kale, “Ses ve Görüntünün Nakledilmesi Yoluyla Duruşmanın İcrası”, 148, 149. 111 işlemler elektronik ortamda gerçekleştiğinden, burada süre hususunda farklılık bulunmaktadır. Çünkü elektronik ortamda olan işlemler anında ulaşmaktadır, ayrıca onaylama veya ret işleminin bir tek tuşlama ile yapılması özelliği bulunur. Zira, süre özelliğine uyulmasının yargılamada önemli olduğu kadar, ona bağlı e-duruşmada talep de süreye tabi kılınmıştır. Bu husus yargılamanın düzeni, istikrar sağlaması, inceleme, değerlendirme, işlemlerin planlanması ve hakimin iş yükü açısından, ayrıca e-duruşmada ise zaruri teknolojik hazırlığın yapılması için çok mühimdir 288. E-duruşma talebi değerlendirilen zaman talebin reddedilmesi için diğer hal, hakkın kötüye kullanılması veya yargılamayı sürüncemede bırakma amacı taşımasıdır. TMK 2. maddesinde hakkın kötüye kullanılmasını hukuk düzeninin korumaması belirtilmiştir. Kanun, hakların dürüstlük ilkesine uyularak kullanılmasını emretmektedir. Bunun için gerekli koşullar: kanun tarafından tanınmış bir hakkın varlığı, bu hakkın açıkça dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanılması ve hakkın dürüstlük kuralına aykırı kullanılmasından başkalarının zarar görmüş veya zarar görme tehlikesiyle karşılaşmış olma halidir. Tabii ki hakkın kullanılması başkalarının menfaatlerini zarara uğratmış olsa bile her zaman hakkın kötüye kullanılmasından söz edilemez. Hakkın kötüye kullanıldığını gösteren amaç olarak; hakkın kullanılmasında hak sahibine bir menfaat değil de sırf bir başkasını zarara sokmak; onu güç duruma düşürmek, sağlanacak fayda ile verilecek zarar arasında aşırı oransızlık bulunması; kendi ahlaka aykırı davranışına dayanarak hakkın kullanılması; oluşan güvene aykırı davranışlarda bulunma durumları olabilir 289. Tarafların dürüst davranma zorunluluğu HMK md. 29’da da belirtilmiştir ve bu tarafların, avukatların yükümlülüğüdür (Av. K md. 34). Dürüstlük ilkesi medeni yargılamanın temel ilkesidir ve maksat, kişinin haklarını kullanırken veya bir usulü işlem yaparken, toplum içinde benimsenmiş ahlak, örf-adet, doğruluk ilkelerine uygun hareket etmektir. Keza, mahkemeye, yargıya güven duygusunun zedelenmemesidir. Usul kurallarının birçoğunda dürüstlük kurallarına aykırı davranış yasaklanmıştır. Bu kuralların çoğunun emredici nitelikte olması ise, bu kuralların dürüstlük kuralına aykırı kullanılmaması sonucu doğurmaktadır. Bu kurala aykırılık hakim tarafından nazara alındığında usul hukukunda 288 Atalı - Ermenek, Medeni Usul Hukuku, 144; Gözütok - Albayrak, Duruşma Yönetimi, 165, 166. 289 Bkz. Kemal Oğuzman-Nami Barlas, Medeni Hukuk Giriş Kaynaklar Temel Kavramlar, (İstanbul: Onikilevha Yayınları, 2021), 247-260. 112 geçerli olur 290. Yargılamayı sürüncemede bırakma da dürüstlük ve usul ekonomisi ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Yargılamanın makul sürede yapılması sürüncemede bırakılmasını önlemektedir. Zira yargı hizmetlerinin iyi sunulması güvenin en önemli ölçütüdür. Taraflar makul süre zarfında tamamlanmış yargılamayı gördüğünde, devlete karşı güven güçlenir; uzun süren dava ise endişe yaratarak bir güvensizlik oluşturur. Yani hak arama için belirlenmiş makul bir sürenin aşılmaması hakim tarafından sağlanmalıdır, çünkü bunu organize etmek devletin yükümlülüğüdür 291. Keza, e-duruşma talebinde bulunan taraf ve onun vekilinin bu uygulamanı kullanmakta dürüst davranmama veya makul sürenin uzatılması amacı hakim tarafından tespit edilirse talep reddedilmelidir. Örneğin, somut olayda tarafın veya tanığın bulunduğu yerden e-duruşma ile katılma isteğinin, kayıt yapmak, sosyal platformda canlı yayımda paylaşmak amacı taşıması olabilir. Yönetmelikte düzenlenen ve talebin reddedilmesini sağlayan sonuncu hal, e-duruşma yapılmasını zorlaştıran hukuki, fiilî veya teknik engellerin bulunmasıdır. Burada mevzuatta düzenlenmiş hukuk kuralları ve fiili durumlardan kaynaklı hallerden söz edilmektedir. Bu hallerin bulunması ve aynı zamanda e-duruşmanın yapılmasını zorlaştırması gerekmektedir. Ayrıca yukarıda belirtilmiş teknolojik şartların sağlanamaması talebin reddedilmesi için esastır. Hukuki ve fiili engeller Yönetmelikte belirlenen ve karşımıza e-duruşma talebinde bulunması için uyulması gereken şartlar halinde çıkmaktadır. Zira rıza hususu, mekan özelliği, gerekçe gibi halleri talepte bulunduran taraf veya vekili tarafından sağlanmalıdır. Çünkü e-duruşmanın uygulanması usul ve esasları Yönetmelikte düzenlenmiş ve bu özelliklere uyulması zorunludur. Hakim talebi değerlendirirken Yönetmelikte belirlenen koşullara uyulması, medeni usul mevzuatına aykırı bir durumun olmaması ve uyuşmazlığın halleri, hususları, özelliklerini inceleyerek karar vermektedir. Bu durumda e-duruşmanın yapılması, belirlenen özellikler açısından mümkün olup olmamasına mahkeme tarafından dikkat edilmelidir. Engeller bulunursa, hakim talebin reddedilmesine karar verebilir. Karar gerekçesi gösterilmekle, talep duruşma gününden en az bir iş günü önce reddedilir ve kesin karar UYAP üzerinden veya diğer usullerle talepte bulunana bildirilir 292. Dikkat edilirse bu halleri belirleyen 290 Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 202, 203. 291 Rüzgaresen, Medeni Muhakeme Hukukunda Usul Ekonomisi İlkesi, 175, 176. 292 Kale, “Ses ve Görüntünün Nakledilmesi Yoluyla Duruşmanın İcrası”, 146. 113 kanunu koyucu hakime takdir yetkisi tanımıştır. Hâkim bu hallerin gerçekleştiğini tespit ederse talebin mutlaka reddine karar vermek zorunda değildir 293. Ayrıca, Yönetmelik 9. maddeye göre hastalık, yaşlılık veya engellik sebebiyle mahkemeye bizzat gelmesi zamanı zorluklar yaşaması muhtemel olan taraf, tanık, bilirkişi, uzman ve diğer dava ilgililerin öncelikle e-duruşma yoluyla dinlenilmesi karar verilir. Tabii ki onların talepleri halinde bu olur ve sonuç UYAP üzerinden veya diğer usullerle talepte bulunanlara bildirilir. Ancak, Yönetmelik madde 11/IV uyarınca hastalığı, yaşlılığı veya engelliliği sebebiyle e-duruşma ile duruşmaya katılmasına ve usul işlemleri yapabilmesine karar verilen taraf veya e-duruşma ile dinlenilmesine karar verilen tanık, bilirkişi, uzman veya diğer dava ilgilileri bulundukları mesken veya kurumdan duruşmaya katılabilmektedir. Zira, hastalık, yaşlılık veya engellik gerekçesi ile talepte bulunan taraf, tanık, bilirkişi, uzman ve diğer ilgililer e-duruşma ile duruşmaya katılması, dinlenilmesi öncelik teşkil etmektedir. Ayrıca, aynen avukat gibi, onların e- duruşma yöntemiyle dinlenilmesine karar verildiyse, yönetmelikteki şartlara uygun olarak, mekân sınırlaması olmaksızın, her yerden duruşmaya katılabilmelerine izin verilmiştir 294. Keza, taraf vd. ilgililerin gerekçeli talepleri esasında karar veren hakim e- duruşma yolu ile katılmaya dair muhakkak onay kararı kabul etmelidir, çünkü bu durumlarda mekan şartı aranmamaktadır. Dikkat edilesi diğer husus ise bu hastalık, yaşlılık veya engelliğin olması değil, bu özelliklerden kaynaklı mahkemeye ulaşma zamanı zorluklar yaşama ile alakalı durumun bulunmasıdır. Ayrıca hastalık ve engellik talepte bulunan kişilerce, gerekli belgelerle kanıtlanmalıdır. E-duruşma talebinde bulunma ve bu talebin değerlendirilmesinde kanun koyucunun belirlediği usul ve esaslara dikkat ederken, kanımızca burada e-duruşmanın sisteminin daha çok tercih edilmesi, yargılama açısından hem dava ilgilileri, hem de hakim için avantajlı olması; sağlanmasında daha az sorunların bulunması, amaçları ön planda gözükmektedir. Ayrıca amaç, hiçbir halde yargılamanın temel prensiplerine, tarafların ve 293 Karaosmanoğlu, “Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşma Yapılmasına İlişkin Olarak 7251 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişikliklerin Doğrudanlık İlkesi Kapsamında Değerlendirilmesi”, 79; Hakimin genel taktir yetkisi hakkında ayrıca bkz. Oğuzman-Barlas, Medeni Hukuk Giriş Kaynaklar Temel Kavramlar, 163, 164. 294 Karaosmanoğlu, “Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşma Yapılmasına İlişkin Olarak 7251 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişikliklerin Doğrudanlık İlkesi Kapsamında Değerlendirilmesi”, 78. 114 ilgililerin haklarına aykırılık, bu uygulamadan kötü niyetli kullanılma ve adaletli sonuca ulaşılması için hakimin davanı inceleme yöntemini engellemek değildir. Tabii ki e- duruşma uygulaması teknoloji ve hukuki yönde geliştikçe, bu usul ve esaslarda gelişecek. Bu gelişimin hızlanması için ise daha kapsamlı olarak e-duruşmanın teşviki, uygulama alanının genişletilmesi ve ulaşılabilir olması, en önemlisi ise devletin bu yönde desteğidir. C. E-Duruşmaya Katılım Yargılamanın önemli bir aşaması, mahkeme huzurundaki esas duruşmadır. Bu, geleneksel hukuk davasının merkezi aracıdır. Taraflar veya temsilcileri, davalarını tartışmak ve uyuşmazlıktaki fiili meselenin çözümü ile ilgili kanıtları ortaya koymak için celselere katılmak zorundadır. Duruşmalarda sadece dava tarafları, dava ile ilgililer değil; diğer gözlemciler, yargılamanın tarafı olmayan üçüncü kişiler de bulunabilir ve duruşmanın tamamını mahkemede izleyebilirler. Duruşmalı yargılama şekli, diğer yazılı usulü işlemlerle birlikte yargılamayı oluşturur. Zira, adil yargılamanın garantisi ve adaleti hızlandırmak için iyi bir araç olarak kullanılan ve temel usul ilkelerinin tezahür ettiği aşama duruşma aşamasıdır. Duruşmalar geleneksel ve hukuki esaslara sahip olsa da, onların doğasında bulunan sorunlar göz ardı edilmemelidir, keza bir toplantıya katılmak bazıları için külfetli ve zor olabilir. Örneğin, önemli bir tanık duruşmaya katılamazsa, mahkeme onu çağırmadan davayı karara bağlamak zorundadır 295. Bu anlamda uygulanacak teknolojik çözümlerden yararlanan duruşmalara katılma, yani e-duruşma sistemi ile tarafların ve diğer ilgililerin katılması ile hem bazı sorunlar çözülmüş olur, hem de duruşma genel gücünü ve temel ilkelerini sağlamış olur. Ama e- duruşma ile katılma da maalesef şimdiki gelişimi aşamasında bazı teknolojik ve hukuki sorunlardan muaf değildir. Bu bağlamda biz, bu başlıkta duruşmaya katılma ile ilgili karşılaşılabilecek sorunları da inceleyeceğiz. Öncelikle, mahkeme resen veya talep üzere, gerekçeli karara bağlamakla e-duruşmanın uygulanmasını kabul etmiş olduğunda ve talepte bulunan kişiye veya taraflara, ilgililere 295 Kengyel - Nemessányi, Electronic Technology and Civil Procedure New Paths to Justice from Around the World, 319, 320. 115 bununla bağlı elektronik ortamda veya diğer usuller ile bildirimde bulunduktan sonra e- duruşmaya katılma söz konusu olmaktadır. Kanun koyucu e-duruşmaya katılım için: katılımın sağlanabileceği yeri ve katılacak kişilerin kimlik tespitini önemli bulmuş, Yönetmelik md. 11 ve 12’de bu hususta usul ve şartları belirlemiştir. E-duruşmaya katılmanın sağlanabileceği yerler hakkında genel hükümleri mekan şartını incelerken aktarmıştık. Bu hususta dikkat edilmesi gereken şudur ki; taraf, avukatlarının yanında, ayrıca hastalığı, yaşlılığı veya engelliliği gerekçesi ile e-duruşma talebi kabul edilen taraf, tanık, bilirkişi, uzman ve diğer ilgililer mekan sınırlaması olmaksızın, öngörülen şartlar dahilinde, her yerden duruşmaya katılabilmektedirler. Ama diğer hallerde taraf, tanık, bilirkişi, uzman ve diğer ilgililer bulundukları yerdeki adliye veya ceza infaz kurumlarından katılabilirler 296. Belirlenen bu şartlar güvenli ve teknik konuda düzenli bir e-duruşmanın sağlanması dışında, ayrıca katılanların kimlik tespiti bazında da önemlidir. Avukatlar e-duruşmaya avukat portalından elektronik imza, mobil imza, e-devlet veya UYAP kayıtları üzerinden online katıldıkları için, onların kimlik tespiti de elektronik ortamda, yani elektronik veya mobil imza, UYAP kayıtları ve benzeri yöntemler ile mahkeme tarafından yapılmaktadır. Avukatla birlikte katılan taraf için de bu bağlamda kimlik tespiti uygulanır. E-duruşmaya katılmasına karar verilen taraf, tanık, bilirkişi, uzman ve diğer ilgililerin kimlik tespiti ise, onların bulundukları yerdeki adliye veya ceza infaz kurumunda, e-duruşma için tahsis edilen yerlerde yapılmaktadır. Bu işlemi orada görevlendirilecek yazı işleri müdürü, zabıt kâtibi veya ceza infaz kurumu görevlisi yapmaktadır. Yapılan kimlik tespiti tutanağa aktarılır. Ayrıca, hastalığı, yaşlılığı, engelliliği gerekçesiyle bulunduğu yerden katılan taraf, tanık, bilirkişi, uzman ve diğer ilgililerin kimlik tespiti ise, elektronik imza veya mobil imza kullanılarak yapılmaktadır 297. Yönetmelik 12. maddede belirlenen bu hususlar aslında katılımın sağlana bileceği yerin ne için önemli olduğunu burada kanıtlamaktadır. Diğer bir deyişle, bu şartları belirlemekle kanun koyucu mahkemenin işleminin güvenliği, usul düzeninin teknolojik ortamdan ziyade, bir de genel ve artık zamanla oluşmuş kamusal yapımla sağlanmasını, 296 Karaosmanoğlu, “Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşma Yapılmasına İlişkin Olarak 7251 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişikliklerin Doğrudanlık İlkesi Kapsamında Değerlendirilmesi”, 78. 297 Karaosmanoğlu, “Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşma Yapılmasına İlişkin Olarak 7251 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişikliklerin Doğrudanlık İlkesi Kapsamında Değerlendirilmesi”, 90. 116 bununla da kendini olumsuz hallerden sigortalamasını hedeflemiştir. Kanımızca bu hususta mahkeme ve genel olarak e-duruşma sistemi bazı sorunlarla karşılaşabilir, ileride bu konuyu da ayrıntılı inceleyeceğiz. 1. E-Duruşmaya Katılabilecek Kişiler ve Yükümlülükleri Genel duruşmaya katılanlar veya diğer bir deyişle duruşmanın aktörleri hakkında çalışmamızda genel bilgiler aktarılmıştır 298. Fiziki duruşmaya katılan kişiler e- duruşmaya da katılmaktadır. Tabii ki onlar belirli özel şartları sağlamalı ve bunun için kabul edilmiş usul işlemlerini yapmalıdırlar. Kanun koyucu gözüyle bakarsak, bulundukları yerden duruşmaya katılmakla usul işlemlerini yapma talebi hakim tarafından karara bağlanarak kabul edilen taraflar veya onların vekilleri; ayrıca bulundukları yerden dinlenilmesine resen veya talep üzerine karar verilen tanık, bilirkişi, uzman veya ilgilileri; mahkemenin bulunduğu il ve yargı çevresi dışında oturmasından kaynaklı isticvap edilen kişileri; yargılamayı yürüten hakim ve adliye memurlarını e- duruşmaya katılanlar olarak kabul edebiliriz. Ama öğretiye göre diğer kişilerin de e- duruşmaya katılması mümkündür. Bu hususları incelemeye çalışacağız ve burada en önemli olan ise e-duruşmaya katılanlara özel olan, elektronik ortamdan dolayı oluşan yükümlülükleridir. a. Katılabilecek Kişiler (1). Taraflar ve Vekilleri E-duruşma sistemi hakkında bilgisi olan, bunun için gerekçesi bulunan, aynı zamanda kanunda belirlenmiş mekan ve teknolojik şartları sağlayan dava tarafı dilekçe veya yargı ağı sistemi üzerinden ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla duruşmaya katılma talebinde bulunur. Talebi değerlendiren hakim, talebi kabul edip, bunu gerekçeli karara bağlamakla elektronik ortamda veya diğer uygun, genel usuller kullanmakla tarafa bildirimde bulunur. Akabinde dava tarafı e-duruşma sistemine katılabilir durumdadır ve avukatla birlikte katılması veya hastalığı, yaşlılığı, engelliliği gerekçesi bulunduğu durumda daha 298 Bkz. yukarıda, İkinci Bölüm / I. 117 avantajlı katılma şartları bulunur. Yani, mekan sınırlanması yok veya kimlik tespiti elektron ortamda, avukata bağlı olarak daha güvenli şekilde sağlanır. Ama diğer hallerde, özellikle isticvap veya yemin edilecek hallerde, bulundukları yerdeki adliye veya ceza infaz kurumlarına uğramalı, orada bulunan, bu işler için ayrılmış yazı işleri müdürü, zabıt kâtibi veya ceza infaz kurumu görevlisinin kimlik tespiti prosedürlerini geçmelidir 299. Taraflar, bahsedildiği üzere, dürüstlük kuralına uygun davranmak, vakıalara ilişkin açıklamalarını gerçeğe uygun bir tarzda yapmakla yükümlüdürler. Kanımızca, usulüne uygun şekilde duruşmaya davet edilmiş tarafın, geçerli bir özgü olmadığı halde, duruşmaya gelmesi lüzumu da bir külfet olarak nitelendirilebilir. Bu durumda e-duruşma fiziki engeller bakımında ilave bir çözüm teşkil etmektedir. Davanın temelini oluşturan vakıalar hakkında tüzel kişiler adına, temsil yetkisine sahip kimseler, ayrıca kendilerine bizzat dava hakkı tanınan haller dışında ergin olmayan veya kısıtlı bir kimse adına yapılmış bir işleme ilişkin olarak, o kişinin kanuni mümessili de isticvap olunur (HMK, md. 170). Bu halde, isticvap olunacak kişi, mahkemenin bulunduğu il dışında oturuyor ve mahkemeye bizzat gelemiyor ise öncelikle e-duruşma ile isticvap olunmalıdır. İsticvap olunacak kişilerin hastalık, engellik ve yaşlılık gerekçesi olması dışında, bulundukları yerdeki adliye veya ceza infaz kurumlarında e-duruşmaya katılabilmesi düzenlenmiştir. Hastalığı, yaşlılığı veya engelliliği sebebiyle bulunduğu mesken veya kurumdan e-duruşmaya katılan kişinin güvenli elektronik imza veya mobil imzasının bulunması gerekmektedir, çünkü kimlik tespiti bu imzalar ile yapılmaktadır 300. Yemin, delil niteliğinde olup, genelde davanın taraflarınca yerine yetirilir. Yemin genel anlamda, tarafların davanın çözümünü ilgilendiren olayın doğru olup olmadığı hakkında vakıalar konusunu, hakim önünde, kutsal değerlerle gerçekleme için sözlü açıklamadır 301. Ancak, onlara bizzat dava hakkı tanınmışsa, yemin edecek kişi on sekiz yaşımdan küçük ya da kısıtlı ise yemin, bu kişinin kanuni temsilcisi tarafından yerine getirilir. Ayrıca tüzel kişilerde yemin, tüzel kişinin kanuni temsilcisi olan organı tarafından yerine getirilir (HMK, md. 232). Bu bağlamda, yemin edecek kişi mahkemenin bulunduğu il 299 Karaosmanoğlu, “Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşma Yapılmasına İlişkin Olarak 7251 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişikliklerin Doğrudanlık İlkesi Kapsamında Değerlendirilmesi”, 78. 300 Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 299. 301 Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 396. 118 dışında oturuyor, mahkemeye bizzat gelemiyor ise öncelikle e-duruşma ile yemin ettirilir 302. Bu bağlamda, bu kişilerin, hastalık, engellik ve yaşlılık gerekçesi olması halinde mekan sınırlaması olmaksızın, diğer hallerde ise bulundukları yerdeki adliye veya ceza infaz kurumlarında e-duruşmaya katılabilmesi mümkündür. E-duruşma sisteminin aktif katılımcıları arasında avukatlar 303 gelir. Çünkü avukatların e- duruşma sistemi hakkında daha çok bilgisi ve deneyimi bulunmaktadır. Onlar için taraf oldukları duruşmalarda avukat portalı veya CELSE mobil uygulaması üzerinden e- duruşma sistemi talebinde bulunması ve kullanması hakkında özel bir kılavuz hazırlanmış olup, mekan sınırlaması bulunmuyor. Kimlik tespiti elektronik ortamda daha kolay yapılmaktadır, ayrıca tüm işlemler elektronik ortamda gerçekleşmektedir ve bu işlemlere taraf ile katılan zaman, onun için de mekan ve tespit konusunda avantaj sağlamaktadır. E-duruşmalara katılan avukatların, duruşma ciddiyeti gereği, Türkiye Barolar Birliği tarafından şekli belirlenen cübbe ile çıkması zorunludur 304. Başkaca iş yüklerinden dolayı onların e-duruşma ile görevlerinin icra edilmesi hem zaman, hem de maddi tasarruf sağlamaktadır. Öğretide belirtilen görüşe esasen, avukat bilişim teknolojisinde yetersizlik nedeniyle yararlı teknolojik araçları kullanmayı reddederse veya bunun sonucunda teknolojik suiistimalleri tespit edemezse, müvekkile ait davada ciddi şekilde dezavantajlı duruma gelebilir. Zira, genel kural olarak mahkeme bilişim teknolojisinde iyi bir düzeyde başarılı, bilgili olmak, müşterilerini etkin bir şekilde temsil etmek ve artık avukatların etik bir görevi olarak görülmelidir. Burada söz konusu, avukatların bilişim teknolojilerinin 302 Atalı - Ermenek, Medeni Usul Hukuku, 262. 303 Ülkemizde bir dava açabilmek veya davasını takip etmek için avukat tutma zorunluluğu yoktur. Bazı ülkelerde belirli davalarda avukat tutma zorunluluğu bulunmaktadır. Örneğin Almanya’da, sulh hukuk mahkemeleri (amsgericht) dışında diğer mahkemelerde taraflar bazı uyuşmazlıkları dava etmek istediğinde avukat tutmak zorunluluğu vardır. Avukatlar, her türlü hukuki sorun ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesi ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlara yardım etmek amaçlarıyla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis ederek kamu hizmeti gören serbest meslek mensubudur. Zira, avukatın iki görevi bulunmaktadır: tarafların temsilcisi olmakla onların hak ve menfaatlerini korumak, diğeri ise yargının bir organı olarak onun fonksiyonlarının gerçekleşmesine yardımcı olmaktır. Avukatlar için söylenilen hususların bir kısmı noterler için de söylene bilir. Çünkü onlar da yargı faaliyetine dolayısıyla katılan kişiler olmaktan ziyade, hukuki güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek amacıyla, yapılan işlemleri belgelerle somutlaştıran, kanunlara uygun hale getiren kamu görevlisidir. Ayrıca yapılan işlemlerin resmiyet kazanması, hukuki ilişkilerin düzenlemesi açısından özgü statüsü bulunan önemli bir meslek koludur. Ayrıntılı bilgi için bkz. Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 116-119. 304 Karaosmanoğlu, “Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşma Yapılmasına İlişkin Olarak 7251 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişikliklerin Doğrudanlık İlkesi Kapsamında Değerlendirilmesi”, 86. 119 yeterli düzeyde kullanılmasının hem temsil ettiği tarafın haklarının etkili korunması, hem de karşı tarafın veya mahkemenin teknolojik suiistimallerini tespit etmesi, onlara yanıt vermesidir 305. Bu bağlamda, avukatların mevzuatı bilime ve takip etme, mesleki sırrı saklama, davaya özenle odaklanması, müvekkilinin lehine kanıtlar bulması yükümlülüklerine, onun teknolojini kullanma becerilerine sahip olması da eklenmelidir. Keza, avukatların teknoloji alanda becerilerinin en etkili kullanım yeri, katıldıkları e- duruşmadır. (2). Tanıklar Tanıklar e-duruşma ile bulundukları yerden dinlenilebilir ve bu karar hakim tarafından resen veya taraflardan birinin talebi üzere verilmektedir. Genel olarak tanık, davada taraflar arasında çekişmeli olan, geçmişte olmuş olay ve durumlarla ilgili, gördükleri ve işittikleri biçimde sahip oldukları bilgi ve algılarını yargıya aktaran kişidir. Zira her kes tanık olabilir, tanıklık yapan kişi kanunda belirlenmiş hususlar konusunda ikaz edilmektedir ve genel anlamda davada kesin delille ispat zorunluluğunun olmaması halinde, vazgeçilmesi zor olan bir delildir. Tanıklar, taraflarca, dinletilmek istendiği vaka ve kimlik bilgileri aktarılmakla, mahkemeye sunulan listede gösterilir (HMK, md. 240). Tanığın gelmesi için yatırılan avanstan sonra, tanık davetiye ile çağrılır. Ama, taraflarca hazır bulundurulan tanık hakkında tarafın bilgilendirmesi ve hakimin değerlendirmesi sonucunda da dinlenilebilir. Tanıklar doğrudanlık ilkesi gereği mahkemece dinlenilir 306. Kural olarak tanıklık için çağrılan herkesin gelmesi mecburidir. Usulüne uygun çağrıldığı hâlde mazeret bildirmeksizin gelmeyen tanığın zorla getirtilmesi ve para cezasına bağlanması kanunda düzenlenmiştir (HMK, md.245). Bu hususta tanığın dinlenilmesinin, soru kağıdı gönderilmesinin de az etkili olduğunu göz önünde bulundurursak, e-duruşma ile yapılması hem tanık için, hem de taraf için çok avantajlı olduğu açık gözükmektedir. Hastalık, engellik ve yaşlılık ile ilgili hususlar bulunmadıkça, adliye veya ceza infaz kurumlarında e-duruşmaya katılabilir. Tanıklık yapma hakimin davetiyesi üzerine yükümlülük oluşturur. Bu bağlamda tanık olan kişinin mahkemeye gelme, yapacağı 305 Benyekhlef vd., E- Access To Justice, 221, 222. 306 Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 401, 402; Atalı - Ermenek, Medeni Usul Hukuku, 268, 269. 120 beyanların doğruluğu hakkında yemin etme ve sorulan sorular üzerine bildiklerini doğru açıklama yükümlülüğü bulunmaktadır 307. (3). Bilirkişi ve Uzmanlar Bilirkişinin, tanıktan farklı olarak görüşü sorular ve olayları yorumlar. Onlar da, bulundukları yerden e-duruşma ile dinlenilebilir ve bu karar - genel duruşmalarda olduğu gibi - hakim tarafından resen veya taraflardan birinin talebi üzere verilmektedir. Genel olarak, bilirkişi somut bir davanın aydınlatılabilmesi için, hukuk dışında, özel veya teknik bilgileri gerektiren hallerde oy ve görüşüne ihtiyaç duyulan bağımsız ve tarafsız üçüncü kişidir. Mahkeme bir veya bazı özel durumlarda daha fazla bilirkişiye başvurula bilir (HMK, md. 267). Bilirkişiler, bölge adliye mahkemelerinin yargı çevrelerine esasen bilirkişilik bölge kurulu tarafından sunulan listede bulunan kişiler arasından seçilir. Bilirkişi, görevinden kaynaklı hakime yardımcı olarak görülmektedir. Zira, bilirkişinin atanmasının hakimin taktirine bırakılması, hakim gibi tarafsız olması, kamu hukukuna tabi olduğu gösterilmiştir 308. Bilirkişinin sahip olması gereken temel nitelikler, oy ve görüşüne başvurulan konuda uzman olması, tarafsız, güvenilir, dürüst olmasıdır. Bilirkişinin görevi kabul, davete icabet, yemin etme, bildirimde bulunma, doğruyu beyan etme, tarafsız davranma, görevini sadakat ve özenle bizzat icra etme, sır saklama, süresi içinde oy ve görüş bildirme yükümlülükleri bulunmaktadır. Bilirkişi incelemesine karar veren hakim, tarafları dinledikten sonra, sorulacak soruları belirler ve bu sorular üzerinden bilirkişi rapor hazırlar. Rapor takdiri bir delildir ve hakimi bağlamaz. Bilirkişilik görevi, raporun sözlü olarak bildirilmesi için, hakim tarafından yapılan davete geçerli bir özrü olmaksızın uyma, dinlenilme tayin edilen zamanda mahkemede hazır bulunma, yemin etme ve bilgisine başvurulan konuda, ayrıca süresinde oy ve görüşünü mahkemeye bildirmeyi içermektedir. Aksi halde tanıklığa ilişkin disiplin hükümleri bilirkişilere de uygulanır ve durum bilirkişilik bölge kuruluna bildirilir (HMK, md.269). Hakimin tercihiyle, duruşmada sözlü olarak görüşünü bildiren ve söyledikleri tutanağa geçirilen bilirkişinin yukarıda bahsedilen görevlerini icra etmesi ve cezadan 307 Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 403. 308 Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 410, 411. 121 kaçınması için e-duruşmanın tercihi daha avantajlıdır. Bilirkişi de, istisna durumlar dışında, bulundukları yerdeki adliye veya ceza infaz kurumlarında e-duruşmaya katılabilir 309. Uzman görüşü, taraf bilirkişi olarak anılmaktadır, taraflardan birinin davadan önce veya dava zamanı, konunun o alanda uzman bir kimseden görüşünü içeren bilimsel mütalaa alabilme halidir. Hâkim, tarafın talebi üzerine veya resen, kendisinden rapor alınan uzman kişinin mahkemeye davet edilerek dinlenilmesine karar verebilir, bu talebin reddi ise mutlaka gerekçeli olmalıdır. Aynı usul e-duruşma için de düzenlenmiştir. Uzmanlar, hastalık, engellik ve yaşlılık gerekçesi istisnası bulunmakla, bulundukları yerdeki adliye veya ceza infaz kurumlarında e-duruşmaya katılabilirler. Uzmanın çağrıldığı duruşmada hâkim ve taraflar gerekli soruları sorabilmektedir. Uzman görüşü delil değildir, ama tarafın sunduğu uzman görüşünü mahkeme değerlendirmek, dikkate almak zorundadır, diğer deyişle uzman, hakimin kişisel kanaatinin oluşmasına yardım aracıdır. Zira, uzman görüşü tarafın sunduğu bir görüş olarak nitelendirilir ve hakim onu dikkate almadığı halde, hukuki dinlenme ve adil yargılama hakkının ihlali söz konusu olmaktadır. Uzman, çağrıldığı duruşmaya geçerli bir özrü olmadan gelmezse, onun hazırlamış olduğu rapor hakim tarafından değerlendirmeye tabi tutulmaz (HMK, md. 293/3). Uzmanın yükümlülükleri olarak; davete icabet, doğruyu beyan etme, tarafsız davranma, görevini sadakat ve özenle icra etme, konuya hakim ve ehil olmanı belirleyebiliriz 310. (4). İlgililer Belirtildiği üzere, HMK 149. maddesinin üçüncü fıkrasında mahkemenin, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri dava ve işlerde, ilgilileri e-duruşma sistemi ile, bulundukları yerden, dinleyebileceği hususu düzenlenmiş ve bu karar hakim tarafından resen verilmektedir. Zira, somut olayda, ilgililerin talebiyle de hakimin bu konuda karar verebilir. Bu halde ilgililer e-duruşmaya katılanlar olarak kabul edilmektedir. Öğretide eleştirilen özellik, tasarruf ilkesinin duruşmaların yürütülmesi ile ilgili dava taraflarına bir yetki vermemesinden kaynaklı, tarafların üzerlerinde serbestçe 309 Atalı - Ermenek, Medeni Usul Hukuku, 276, 277. 310 Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 426; Atalı - Ermenek, Medeni Usul Hukuku, 284. 122 tasarruf edemeyecekleri davalar ile hakimin e-duruşmaya resen karar vermesi konularının ilişkilendirilmesinin doğru olmaması yönündedir. Görüşe esasen, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri davalarda ilgililerin mahkemede dinlenmesi hususu önem arz etmektedir 311. İlgililer de, hastalık, engellik ve yaşlılık gerekçesi hariç, bulundukları yerdeki adliye veya ceza infaz kurumlarında e-duruşmaya katılabilir. Ayrıca, çalışmamızın ilerideki bölümlerinde ilgililer kavramına çekişmesiz yargılama açısından daha ayrıntılı değineceğiz. (5). Cumhuriyet Savcısı Genelde ceza yargılamasının süjesi olan cumhuriyet savcısı kamu düzeninin korunmasının ağır bastığı durumlarda hukuk yargılamasına dâhil olurlar. Bu haller HMK md. 70’te düzenlenmiştir. Ayrıca, maddenin üçüncü fıkrasında cumhuriyet savcılarının yer aldığı dava ve işlerde tarafların serbestçe hareket edemeyeceği belirtilmiştir. Cumhuriyet savcısının taraf olduğu hallerin; aile hukukundan kaynaklı bazı uyuşmazlıklar, soy bağıyla ve evlat edinmeyle ilgili durumlar örnek olarak aktarılabilir. Bu hususları dikkate alarak cumhuriyet savcısının da taraf olduğu hukuk yargılamasında e-duruşma yoluyla dinlenilmesi konusunda bir açıklık bulunmamaktadır. Ama, cumhuriyet savcılarının hukuk yargılamasında taraf olarak kabul edilmesi halinde, e- duruşma ile dinleme talep etme hakları vardır 312. (6). Fer’i Müdahil Hukukumuzda, dava sonucunda hukuki durumu veya bir hakkı etkilenecek olan üçüncü kişinin, kendi yararını koruması için, açılmış olan bir davaya katılması imkanı tanınmıştır. Bu hususta konu bakımından bizi ilgilendiren fer’i müdahaledir. Genel anlamda fer’ i müdahale: üçüncü kişiye, mahkemede açılmış bir davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan tarafın yanında, ona yardımcı olmak için, tahkikat sonuna kadar, fer’i müdahil olarak bu davada yer alabilme olanağı veren bir kurumdur (HMK, md. 66). Fer’i müdahale usulüne göre, üçüncü kişi, yanında katılmak istediği tarafı, müdahalenin sebebi 311 Karaosmanoğlu, “Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşma Yapılmasına İlişkin Olarak 7251 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişikliklerin Doğrudanlık İlkesi Kapsamında Değerlendirilmesi”, 85. 312 Özel, Medeni Usul Hukukunda Sesli ve Görüntülü Bilişim Sistemi, 20. 123 ve kendi dayanaklarını belirten bir dilekçeyle mahkemeye başvuruda bulunur. Akabinde, bu dilekçe, davanın taraflarına tebliğ edilir. Tarafın cevabından sonra, davanı yürüten hakim, gerektiği halde, taraflarla birlikte fer’i müdahili de dinlemek üzere duruşmaya davet edebilir. Hakim müdahile talebini inceler ve karara bağlar. Müdahil tarafın yardımcısı olup, onunla hareket eder ve tüm usul işlemlerini yapabilir. Ama bu asıl tarafın bir işlemi yapmaması halinde, fer’i müdahilin de o işlemi yapamayacağı anlamı taşımaz 313. Bu bağlamlarda, fer’i müdahilin de e-duruşma yoluyla, bulunduğu yerden duruşmaya katılması mümkündür. Bir görüşe göre, onun yanında katıldığı tarafın buna itiraz etmemesi gerekmektedir 314. Kanımızca, taraf için tanınan hususlar, yani mekan ve kimlik tespit koşulları, fer’i müdahil için de geçerlidir. b. E-Duruşmaya Katılanların Yükümlülükleri E-duruşmaya katılanların yükümlülükleri Yönetmelik md. 17’de düzenlenmiştir. Bunlar: bakanlık tarafından belirlenen teknik kriterleri sağlamak; bulunduğu yerin e-duruşma ile dinlenilmeye elverişli ve güvenli olmasını sağlamak; hakim tarafından belirlenen gün ve saatte, e-duruşmaya katılacağı yerden sistemde hazır bulunmaktır. Bakanlık tarafından belirlenen kriteriler: e-duruşmaya katılabilmek için minimum 8MBit ortak kullanım olmayan internet ağı bağlantısının bulunması; ses aktarılması için mikrofon, görüntü nakli için kamera kullanılması ve onların tarayıcı ile erişimlerinin sağlanması için gerekli izinlerin verilmesi; Windows 10 işletim sistemi ve güncel Google Chrome web tarayıcısının kullanılmasıdır. Ayrıca, duruşma sırasında bağlantı kaynaklı sorunların önüne geçebilmek için, internet bağlantısının farklı cihazlar tarafından kullanılmaması ve herhangi bir indirme (download) işleminin yapılmamasıdır 315. Bu kriteriler hakkında teknik şartları açıklarken daha ayrıntılı bahsetmiştik. Katılanların ve aynı zamanda mahkeme görevlilerinin yükümlülüğü ise bu kriterleri sağlamaktır. Aksi halde e-duruşma teknik sorunlarla karşılaşabilir ve etkili olmayabilir. Katılanların bulunduğu yerde e-duruşma ile dinlenilmeye elverişli ve güvenli olmasını sağlamak yükümlülüğü kanımızca, mekan sınırlanması hususu bulunan katılanlar içindir. 313 Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 168-171. 314 Kale, Ses ve Görüntünün Nakledilmesi Yoluyla Duruşmanın İcrası, 145. 315 T.C. Adalet Bakanlığı, E-Duruşma Bilgilendirme, “E-Duruşma Nedir”. 124 Zira adliye veya ceza infaz kurumunda e-duruşma için tahsis edilen yerlerde katılan kişiler için bu özellikler dikkate alınmış ve düzenlenmiştir. Orada bu işlemler için görevlendirilen yazı işleri müdürü, zabıt kâtibi veya ceza infaz kurumu görevlisi vardır. Ama diğer yerlerden katılanlar dinlenmeye elverişli ve güvenli ortamı kendileri sağlanmak zorundadır. Örneğin avukatlar veya hastalığı, yaşlılığı veya engelliliği gerekçesiyle katılan taraf, tanık vd. ilgililer. Güvenlik hususu, aslında e-duruşmanın karşılaştığı sorunlardan biridir; bu konuya tekrar döneceğiz. Hakim tarafından belirlenen gün ve saatte, e-duruşmaya katılınacak yerden sistemde hazır bulunmak zorunluluğu kanımızca, e-duruşmanın en önemli yükümlülüğüdür. Çünkü e- duruşma talebinde bulunan taraf veya onun avukatı, bu sistem ile dinlenilecek tanık, uzman, bilirkişi ve diğer ilgililer zaman, ulaşım, yoğunluk, hastalık vd. farklı gerekçelerle bu uygulamayı tercih etmiş olup; bu sistem ile katılımın onlar için uygun olacağını belirtmişlerdir. Bu bağlamda, onların kendi tercihleri ve hatta katılanların durumları hakim tarafından dikkate alınmaktadır. Resen verilen e-duruşma kararlarından kaynaklı olsa bile, e-duruşmaya zamanında katılmama veya gecikme ile katılma, hakimin kanaatini olumsuz etkilemekle birlikte, dürüstlük kuralına da aykırılık teşkil eder. Ayrıca mahkeme ve hakimin iş düzenini bozmuş olur. Hem de, herhangi bir teknik sorun oluşursa, sorunu çözmek için yeterli zaman olduğundan emin olmak için elektronik duruşmaya en az 30 dakika önce katılması isabetli olur 316. E-duruşmaya katılanlar hakkında genel bilgiler ve e-duruşma sistemine bağlı kanun koyucunun belirlediği yükümlülükleri incelemiş olduk. Burada biz mevzuatta bu uygulama ile duruşmaya katılma hakkı bulunanları aktarmış olduk; ama bu katılımcı olabilecek kişilerin sınırı değildir. E-duruşmanın ve yargılamanın gelişimi, ayrıca şimdiki aşamada karşılaşabilecek sorunların çözülmesi üzerinde olumlu sonuçlardan kaynaklı olarak bu sıralamanın değişmesi ve kapsamının artması muhtemeldir. 316 Kengyel - Nemessányi, Electronic Technology and Civil Procedure New Paths to Justice from Around the World, 39. 125 2. E-Duruşma Uygulamasında Karşılaşılabilecek Sorunlar E-duruşmaya katılma ile ilgili kanun koyucunun düzenlediği hususlar, katılmanın sağlanabileceği yer ve katılan kişinin kimlik tespiti ile sınırlıdır. Çalışmamızda mekan şartı olarak nitelendirdiğimiz katılmanın sağlana bileceği yer, uygulamada bazı sorunlarla karşımıza çıkabilir. Düzenlemede, e-duruşma ile katılacak kişilerin hem güvenlik, hem de sistem hatalarından korunması açısından, önceden bu işlemler için ayarlanmış yerlerden ve görevlendirilmiş memurlardan yararlanarak ses ve görüntü nakledilmesinin uygulanması belirlenmiştir. Bu yerler, avukat bürosu, barolar 317, adliye ve ceza infaz kurumlarında bu amaç için tesis edilen alanlardır. Bu alanlar önceden e-duruşma için hazırlanıyor, gerekli ses ve video aygıtları kuruluyor, ayarlanıyor. Ayrıca, bakanlık tarafından önerilen sistem standartları sağlanıyor ve güvenlik önlemleri alınıyor. Düzenlemede, avukatlar ve avukatla birlikte katılacak tarafların yanı sıra, hastalığı, engelliği, yaşlılığı bulunanlar için katılım yerin her türlü etki ve yönlendirmeden uzak, ilgilinin çok net bir şekilde dinlemeye imkân sağlayacak nitelikte olması şartı aranmaktadır. Yukarıda belirtilen mekanlara dikkat edersek, e-duruşma ile katılacak kişi için fazla bir yer seçimi imkanı yok. Örneğin bu yerler içerisinde bilirkişi ve uzmanın çalıştığı yerler de olabilirdi. Çünkü bilirkişiler kamusal personel sayılır ve onlar da güvenlik vd. hususlar sağlanan iş yerlerinden e-duruşmaya katılabilirler 318. E-duruşma için ayrılan yerlerin kapasitesi, çok sayıda duruşmaların aynı saatte olması, nasıl bir düzenlemenin yapılacağı da bir sorundur 319. Ayrıca, avukat bürolarından katılan tarafın avukatın etkisiyle, 317 “Özellikle avukat yazıhanelerinin bürolarının belirlenecek şartları taşıyıp taşımadıklarının ilgili yerel baro tarafından denetlenerek ancak gerekli önlemleri almış olan avukatlık bürolarına izin verilmesi ve yapılan (periyodik) kontrollerde şartların kaybedildiğinin anlaşılması halinde de bu iznin yine ilgili yerel baro tarafından iptal edilmesi düşünülebilir.” (Öztek, "Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Aleniyet İlkesine İlişkin 28 İnci Maddesi İle Ses ve Görüntü Nakledilmesi Yoluyla veya Başka Yerde Duruşma İcrasına İlişkin 149 Uncu Maddesinde 7251 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişiklikler Hakkında Bazı Düşünceler", 658). 318 Mıdık, “Medenî Yargıda E-Duruşma Pilot Uygulaması ve Yargının Elektronik Dönüşümü Üzerine Bazı Düşünceler”, B; Kale, Ses ve Görüntünün Nakledilmesi Yoluyla Duruşmanın İcrası, 150. 319 “Şu hususa işaret edelim ki, bu konuda mikrofonun sabit mi olacağı, yoksa el mikrofonu mu kullanılacağı konusunun bile önem arz ettiğine; ancak gerekli testler yapıldıktan sonra bu yöntemlerden birinin veya diğerinin tercih edilmesinin söz konusu olabileceğine işaret olarak ve katılımcıların yerleşim durumu itibariyle kameranın duruşmaya katılanların hepsini görmeye imkan verecek şekilde konuşlandırılması lazımdır; bunu sağlamak için gerekirse birden fazla kamera kullanılmalıdır. Bağlantının ne zaman yapılması gerektiği de ayrı bir sorundur: Katılımcılar duruşmanın yapılacağı salonda yerlerini almadan önce mi, yoksa katılımcılar yerlerini aldıktan sonra mı? Bu bağlamda bağlantının duruşmanın icra 126 yönetimiyle veya yardımıyla konuşması, yani manipülasyon tehlikesinin olması muhtemeldir 320. Diğer bir hal, örneğin Salgın döneminde yasakların bulunduğu zamanda, e-duruşma ile katılan kişinin adliye veya ceza infaz kurumunu bulması, o kurumun olduğu yerde bulunması veya oraya dinlenilecek ilgilinin ulaşması da bir sorun yaratabilir. Hastalığı, engelliği ve yaşlılığı sebebi bulunanlar için mekan sınırlanması yoktur; ama teknik şartların uyulması gerekmektedir. Bu halde e-duruşma ile katılacak kişinin örneğin, hastanede veya yaşlı bakım evlerinde bulunması bakımından sistemin şartlarının sağlanmasında sorunlar çıkması muhtemeldir. Diğer bir taraftan, dava ile ilgili kişinin teknolojiyi, farklı sebeplerden kaynaklı sevmemesi, bilmemesi veya kullanmayı reddetmesi e-duruşma yoluyla erişimi etkili bir şekilde engelliyor olabilir 321. Çoğu hallerde bu tür durumlar teknolojinin zor olmasından değil, teknoloji hakkında genel bilgilerin ve bilişim ürünlerinin teşvik edilmemesi, doğru anlatılmaması ile ilgili oluyor. Bu bağlamda ilgili bakanlık, mahkeme ve avukatların rolü büyüktür. Ayrıca, belirlenen sebeplerden kaynaklı duruşmaya e-duruşma sistemiyle katılanların kimlik tespitinde de özel sorunlar oluşabilir. Çünkü avukatlarda, avukatla birlikte veya adalet, ceza infaz kurumlarından katılan kişilerde kimlik tespiti elektronik araçlar ve görevliler tarafından yapılıyor. Ama hasta, engelli ve yaşlı bir taraf, tanık vd. ilgililerde kanunla talep edilen elektronik imza, mobil imza bulunmayabilir. Bu gibi hallerde, kimlik tespiti için genel ve basit yöntemlerin uygulanmasını önerebiliriz. Örneğin, kişiye özel soruların verilmesi ve alınan cevapla kıyaslanması gibi. Mekan hususunda belirlenmiş teknik şartlar sağlanan e-duruşma odaları veya mobil e- duruşma odalarının kurulması isabetli olabilir. Odalar hastalığı, engelliği ve yaşlılığı sebebi bulunanlar için, yanı sıra teknik şartları sağlayamayan dava süjelerinin e-duruşma edileceği yerde herkes yerini aldıktan sonra yapılmasının daha uygun olduğu, bağlantının yapılmasının duruşmanın açılmasına denk düştüğü belirtilmektedir. Ses ve/veya görüntü bağlantısı kesildiği ya da kalitesini önemli ölçüde kaybettiği takdirde duruşmaya ara verilmeli ve yeni bir bağlantı kurma teşebbüsünde bulunulmalıdır. Başarılı olunamadığı takdirde artık yeni bir duruşma günü belirlenmelidir.” (Öztek, "Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Aleniyet İlkesine İlişkin 28 İnci Maddesi İle Ses ve Görüntü Nakledilmesi Yoluyla veya Başka Yerde Duruşma İcrasına İlişkin 149 Uncu Maddesinde 7251 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişiklikler Hakkında Bazı Düşünceler", 658). 320 Kale, Ses ve Görüntünün Nakledilmesi Yoluyla Duruşmanın İcrası, 151. 321 Benyekhlef vd., E- Access To Justıce, 216. 127 ile katılmasında yardımcı olabilecektir. Burada önceden bununla ilgili başvuru yapılması, koşulların incelenmesi, teknik destek gibi işlemler söz konusudur. Teknik sorunlar, e-duruşmaya katılmada, muhtemel oluşabilecek sorunlardan biridir. Zira e-duruşmanın teknolojik bir ürün olması ve bu bağlamda bakanlığın belirlediği şartların sağlanması her zaman mümkün olmayabilir. Bu özellikler katılacak tarafla ilgili olduğu kadar, ondan kaynaklanmayan hallerle de bağlantılıdır. Keza, tarafın kendi internet ağı hakkında bilgisinin olmaması veya yanlış bilgisinin olması, kullandığı ağa farklı kişilerin erişimi ve hız kaybı ile de ilgili olabilir. Diğer bir halde, katılan kişinin mikrofon ve kamerasında olan bozukluklardan habersiz olması mümkündür. Bu bağlamda, tüm ilgililerin önceden pratik yapması esastır. Örneğin, avukatlar ve müvekkiller arasında. Bu süre zarfında herhangi bir sorun çözülebilir. Pratik konularda yardımcı olması için bir bilişim teknolojisi ekibi tarafından desteklenmesi yararlı olabilir. Zira, tüm taraflar ve dava ile ilgililer e-duruşma yazılımının özellikleri ve sınırlamalarından haberdar olmalıdır 322. Ayrıca, teknik sorunların çözülmesinde, gerekli donanımın ödünç olarak verilmesi veya kurulması hizmetinin uygulanması da yararlı olabilir. Kural olarak, hukukî dinlenilme hakkına riayet edilmekle, taraflara davetiye çıkarılması, onların duruşmada hazır bulunması ve savunma yapabilmelerine imkân tanınmıştır. Usulüne uygun davet edilen taraflar kendileri ya da vekili ile duruşmaya katılmalıdır. Eğer onların duruşmaya katılma imkânı yoksa mazeretini mahkemeye bildirmeli, bu hali belgelemeli, ayrıca duruşma gününün bildirilmesi için belirlenmiş giderleri yatırmalıdır. Davacını takip etme imkânı yoksa, durumu dilekçe ile bildirmeli, belgelemeli ve tebliğ giderlerini yatırmalıdır. Mahkeme tarafların mazeretini kabul ederse, yeni bir duruşma gününü taraflara bildirir 323. Kanımızca, e-duruşmalarda da mazeret sunulması mümkün olmalıdır. Nitekim, mazeret sunulması, örneğin vekilin aynı saatte başka bir duruşmasının olması, başka bir dosyası için keşif yapılacak olması, taraf ya da vekilinin hastalığı vb. birçok sebepten kaynaklanabilir. Ama mahkeme e-duruşma vasıtasıyla vekilin ya da ilgilinin dinleneceği hallerde, mazeretin kabulünü sıkı şartlara tâbi tutmalıdır. 322 Kengyel - Nemessányi, Electronic Technology and Civil Procedure New Paths to Justice from Around the World, 23. 24. 323 Karaosmanoğlu, “Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşma Yapılmasına İlişkin Olarak 7251 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişikliklerin Doğrudanlık İlkesi Kapsamında Değerlendirilmesi”, 88. 128 Bu başlıkta biz e-duruşmaya katılma ile ilgili karşılaşabilecek bazı sorunlara değindik. Ama e-duruşmanın mevzuat ve uygulama açısından diğer aşamalarında da sorunlar karşımıza çıkmaktadır. Bu sorunları biz ilerideki bölümlerde belirtmeğe ve incelemeye çalışacağız; bu sorunların giderilmesi için önerileri de aktaracağız. D. E-Duruşmanın Kayıt Altına Alınması ve Kayıtların Muhafazası Modern bilgi teknolojisi, mahkeme işleyişine de önemli gelişmeler getirmiştir. Çeşitli hukuk sistemlerinde kullanılan geleneksel stenograf makinesinin yerini genellikle bilgisayar destekli transkripsiyon almıştır. Keza, kısa el notlarının tam metne dönüştürülmesi bilgisayar programları kullanılarak yapılmaktadır ve kullanılan teknoloji, kaydın bilgisayar destekli işlenmesi için uygulanmaktadır. Bu husus özellikle karmaşık durumlar ve kanun yollarında incelemeler için önemlidir 324. Ayrıca, bu tür transkriptler genellikle gerçek zamanlı kayıtlar oluşturur ve avukatlara, taraflara anında sunulabilir. Bu kayıtlar metin, sonradan ise ses ve video kayıtları da kapsamıştır 325. Ancak bu da yakında geçmişte kalabilir. Zira, tam metin dökümünü senkronize dijital ses ve video kayıtları ile birleştiren sistemler halihazırda mevcuttur. Benzer sistemler, rutin olarak depolama, kayıt işlemlerinde kullanılmaktadır. Böyle bir sistem, sabit sürücüde ve gerekirse DVD veya CD'de çok kanallı ses kayıtlarını ve dört veya daha fazla noktadan sesle etkinleştirilen kameralarla video kayıtları içerir. Kayıt, ilgili video dizisi sadece bir fare tıklamasıyla, bir metin şeklinde okunabilir hale getirebilir. Ayrıca, ses tanıma sistemleri de bir sonraki adım olabilir. Yine de onları daha geleneksel mahkeme raporlama biçimlerinin ikamesi olarak kabul etmek için yeterince güvenilir olması gerekmektedir 326. E-duruşma sisteminde kayıt alınması ve saklanması kanun koyucu tarafından özel olarak düzenlenmiştir. Zaten, sistem kendisi bir yapay zeka ürünü olduğundan, kayıt altına alma ve kayıtların saklanması teknolojisinin burada belirlenmesi ve uygulanması önem arz 324 Kengyel - Nemessányi, Electronic Technology and Civil Procedure New Paths to Justice from Around the World, 267; Özel, Medeni Usul Hukukunda Sesli ve Görüntülü Bilişim Sistemi, 94. 325 Mıdık, “Medenî Yargıda E-Duruşma Pilot Uygulaması ve Yargının Elektronik dönüşümü Üzerine Bazı Düşünceler”, B. 326 Kengyel - Nemessányi, Electronic Technology and Civil Procedure New Paths to Justice from Around the World, 268. 129 etmektedir. Yönetmelik madde 15’te mahkemenin, yargılamanın zorunlu kıldığı hallerde 327, ayrıca gerekçesini belirterek, e-duruşmanın kayıt altına alınmasına karar verebilmesi düzenlenmiştir. Başkaca, e-duruşma sistemi ile elde edilen kayıtların, mahkeme tarafından, e-duruşmanın yönetildiği bilgisayarda veya veri depolayabilen aygıta aktarılarak dosyasında saklanmakla, Merkezi Kayıt Sisteminde 328, iki haftalık süre ile muhafaza edilmesi belirtilmiştir. İki hafta sürenin sonunda Merkezi Kayıt Sistemindeki bu veriler geri döndürülemeyecek şekilde silinmelidir. Bu kayıtlar mahkemenin ve ilgili kişilerin izni olmadıkça hiçbir yerde yayımlanamaz. İki haftalık bir süre belirlenmesi, kısa olması dışında, önemi ve avantajı çok azdır. Sürenin dava dosyasının arşivde saklanma süresi kadar belirlenmesi isabetli olur. Mevzuattaki hükümler uyarınca duruşmalarda ses ve görüntünün daimi kaydı mümkün olmamalıdır. E-duruşma yoluyla yapılan duruşmanın kayıt altına alınabilmesi için yargılamanın zorunlu kıldığı bir hal sebebiyle mahkemenin bu konuda bir karar alması gereklidir. Bu hallerde Kişisel Verilerin Korunması Kanunu uygulama alanı bulmaz. Zira bu kanunun 28. maddesi hükmünün 1. fıkrasının (d) bendine göre “kişisel verilerin soruşturma, kovuşturma, yargılama veya infaz işlemlerine ilişkin olarak yargı makamları veya infaz mercileri tarafından işlenmesi” halinde bu Kanun’un hükümleri uygulama alanı bulmayacaktır 329. Kayıt altına alma hakkında öğretide, kanun hükümlerinden kaynaklı öneriler de vardır. Kayıt altına almanın önemi hakkındaki görüşe göre: Aleniyet ilkesinin yargının objektifliğini ve yalan beyanın önlenmesini sağlayabilmesinden kaynaklı, duruşmanın video görüntü ile kayıt altına alındığının farkında olan tanıklar yalan beyan vermekten daha fazla çekineceklerdir 330. Diğer bir görüş bu bağlamda ayrıca HMK m.149 ile kayıt ve yayın yasağına ilişkin m.153’ün birbiriyle bağdaştırılmasına özel dikkat sarf 327 Ayrıca, e-duruşma sırasında fotoğraf çekilemez ve hiçbir şekilde ses ve görüntü kaydı yapılamaz. Ancak, yargılamanın zorunlu kıldığı hâllerde, mahkemece kayıt yapılabilir. Kayıt ve yayın yasağına aykırı davranan kişi hakkında 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 286 ncı maddesi hükümleri uygulanır (Yönetmelik, md. 14). 328 Mahkemece yargılamanın zorunlu kıldığı hâllerde e-duruşmanın kaydedilip belirli süre ile saklandığı sistemdir (Yönetmelik, md. 3). 329 Karaosmanoğlu, “Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşma Yapılmasına İlişkin Olarak 7251 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişikliklerin Doğrudanlık İlkesi Kapsamında Değerlendirilmesi”, 87. 330 Gayretli, "Medeni Yargılama Hukukunda Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşmaya Katılma", 2121. 130 edilmesini belirtiyor 331. Nitekim bu husus Yönetmeliğin ilgili hükümlerinde de düzenlenmiştir. HMK m. 153’te düzenlenen medya aleniyetine ilişkin yasağın ne şekilde sağlanacaktır. HMK m. 153’e göre, duruşma sırasında fotoğraf çekilemez ve hiçbir şekilde ses ve görüntü kaydı yapılamaz. Bu hükümden çıkan ilk sonuç, e-duruşma yapılsa dahi taraflar veya mahkeme tarafından bu ses ve görüntü naklinin kural olarak kayıt altına alınamayacağıdır. Dolayısıyla ceza muhakemesinde olduğu gibi söz konusu naklin kayıt altına alınması ve daha sonra mahkemede kullanılması mümkün değildir. E-duruşma yoluyla yapılan duruşmanın kayıt altına alınabilmesi için yargılamanın zorunlu kıldığı bir halin mevcut olması gerekir. Yine böyle bir durumda dahi kaydı yalnızca mahkeme yapabilir. Dolayısıyla bu düzenleme de, tarafların veya diğer ilgililerin duruşmaya bulundukları her yerden katılabilmelerinin ortaya çıkarabileceği sakıncaları göstermektedir. Bu durumda kayıt yasağına uyulup uyulmadığını denetlemek mahkeme için çok zor olacaktır. Önerilen ise, duruşmaya elektronik olarak bağlanılabilecek yerler hakkında detaylı bir teknik ve yasal altyapı hazırlanmasıdır 332. Öğretide bazı görüşler, e-duruşmaların icrasında kayıt yapılmasının ilgililerin izniyle bile mümkün olmadığını savunmaktadır. Bu yasağın arkasında, kişilik haklarının korunması unsurunun yattığı söylenilmektedir 333. Bunun aksini savunan görüş ise, e-duruşmanın 331 “HMK m.153’e göre, duruşma sırasında fotoğraf çekilemez ve hiçbir şekilde ses ve görüntü kaydı yapılamaz. Ancak, dava dosyasında saklı kalmak kaydıyla, yargılamanın zorunlu kıldığı hâllerde, mahkemece çekim yapılabilir ve kayıt alınabilir. Bu takdirde, yapılan çekim ve kayıtlar ile kişilik haklarını ilgilendiren konuları içeren dava dosyası içindeki her türlü belge ve tutanak, mahkemenin ve ilgili kişilerin açık izni olmadıkça hiçbir yerde yayımlanamaz. Bu kurala aykırılık hem disiplin sorumluluğuna ve hem de cezai sorumluluğa yol açar. Şu halde, duruşmanın ses ve görüntü nakli yoluyla yapılması halinde taraflar veya üçüncü kişiler ile mahkeme, nakledilen ses ve görüntüyü kayıt altına alamazlar.” (Öztek, "Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Aleniyet İlkesine İlişkin 28 İnci Maddesi İle Ses ve Görüntü Nakledilmesi Yoluyla veya Başka Yerde Duruşma İcrasına İlişkin 149 Uncu Maddesinde 7251 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişiklikler Hakkında Bazı Düşünceler", 657, 658). 332 Mıdık, “Medenî Yargıda E-Duruşma Pilot Uygulaması ve Yargının Elektronik Dönüşümü Üzerine Bazı Düşünceler”, B. 333 “Ses ve görüntü nakli ile duruşmaların icrasında kayıt yapılması mümkün olamayacaktır. Alman hukukunda bu yasak mutlak olarak kabul edilmiş, ilgililerin izniyle dahi kaydın yapılamayacağı öğretide belirtilmiştir. Bu yasağın arkasında yatan düşünce kişilik haklarının korunmasıdır. Bu hukuk sisteminde duruşmaların normal seyrinde icrası sırasında tanığın veya bilirkişinin sonraki duruşmalarda bulunamayacak olması halinde kayıt imkanı düzenlenmiştir. Fakat kayıt yasağına ilişkin bu istisnaya ses ve görüntü nakline ilişkin Alman mevzuatında yer verilmemiştir. Hukukumuz açısından da ses ve görüntü nakli yoluyla duruşmaların icrasındaki kayıt yasağı konusunda, Alman Hukukunda olduğu gibi bir sonuca varılabilecektir. Zira HMK m. 153'de duruşmalarda kayıt ve yayın yasağı düzenlenmiş, ancak yargılamanın zorunlu kıldığı hallerde kayıt yapılabileceği kaleme alınmıştır. Kayıt yapabilmeye ilişkin istisnai düzenleme HMK m.149'da açıkça düzenlenmediği için Türk hukuk sistemi bakımından da duruşmaların başka yerden icrasında mutlak bir kayıt yasağının varlığından söz edilebilecektir.” (Kale, Ses ve Görüntünün Nakledilmesi Yoluyla Duruşmanın İcrası, 152). 131 kayda alınmasının herhangi bir kişilik hakkı ihlalini oluşturmadığını kabul ediyor. Öncelikle bu kayıtlar yalnızca ilgili yargılamada kullanılacaktır. Kayıt altına almanın bir yararı da bu kayıtların üst mahkemece incelenebilmesidir. Yani, mahkemece kayıt altına alınan, yalnızca ilgili yargılamada kullanılan bu kayıtların, kişilik hakkı ihlali oluşturacağı düşünülemez. Ayrıca, tarafların ve ilgililerin e-duruşmayla bulundukları yerden duruşmaya katılması, onların meramlarını anlatma amacı güder ve bu verilerin kayıt altına alınmasının bir sakıncası da yoktur. Çünkü bu kayıtlar kimse tarafından görülmez ve mahkemece güvenle muhafaza altına alınır 334. E-duruşma kaydında bulunan kişisel verilerin işlenmesi bakımından mahkeme veri sorumlusu gibi değerlendirilebilir. Bu bağlamda, sebeplerin ortadan kalkması hâlinde kişisel verilerin resen veya ilgili kişinin talebi üzerine veri sorumlusu tarafından silineceği, yok edileceği veya anonim hâle getirileceği KVKK hükümlerine bağlanmış olacaktır. Bu kaydın UYAP sistemine entegre edilmiş merkezi nitelikte kayıt merkezinde saklanması gerekir. Bu verilerin imhası bakımından, dava dosyalarının arşivlenmesi prosedürü takip edilmelidir. Burada, Adalet Bakanlığı İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı'nın 06.03.2007 tarihli, 128/1 sayılı genelgesi dikkate alınmalıdır 335. Genelgeden hareketle, e-duruşma kayıtlarından elde edilen verilerin belirlenen süreler kadar saklanıp, sonra imha edilmesi çözüm olarak görülebilir. Ama bu sürelerin oldukça uzun olduğu hususu da var. Aktarılan görüşe göre, bu halde dava dosyası, kayıtlar genelgede öngörülen süre kadar arşivde saklansa dahi, e-duruşma kaydının silinmesi mümkün değilse kişisel verinin anonim hale getirilmesi mümkündür 336. 334 Yazara göre: “duruşmayı izlemek isteyen ilgililere e-duruşmanın nakli mevzusu kanunda düzenlenmemiştir ve bu anlamda verilerin kayıt altına alınmaması gerekmektedir. Burada amaç yalnızca duruşma salonunun fiziki imkânlarından dolayı içerde yer bulamayan insanların yargılamayı takip etmeleridir. Ayrıca, mağdur çocukların ve duruşmaya getirilmesi mümkün olmayan ve tanıklığı maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından zorunlu olan kişilerin tanıklığı söz konusu olduğunda kayıt altına almak bir zorunluluktur. Bu düzenlemeyi hukuk yargısına uyarlayacak olursak, Sesli ve Görüntülü Bilişim Sistemi vasıtasıyla elde edilen videolar kayıt altına alınabilir. Burada bir zorunluluktan bahsedilmesi durumu söz konusu değildir; ancak kayıt altına alınıyorsa da bu durum herhangi bir kişilik hakkı ihlali oluşturmaz” (Özel, Medeni Usul Hukukunda Sesli ve Görüntülü Bilişim Sistemi, 94, 99, 107). 335 Genelgenin bu husustaki içeriği şöyledir: “Türk Medeni Kanunundan doğan tapu iptali davaları ile meni müdahale (el atmanın önlenmesi), mera, yaylak ve kışlak davaları ıle diğer köy ve kasaba orta malları, mülkiyetin dışındaki ayni haklar (intifa, irtifak, vefa, iştira) ile gemi sicili ile ilgili dava dosyaları süresiz biçimde arşivde saklanacaktır. Buna karşılık diğer hukuk dava dosyaları bakımından. konusuna göre farklılık göstermekle birlikte, genel olarak üç ila on beş yıl arasında saklama süresi öngörülmüştür. Saklama süresi dolan dava dosyaları imha komisyonlarınca imha edilir”. (Adalet Bakanlığı İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı'nın Arşiv hizmetleri genelgesi, 06 Mart 2007, No. 128/1, 25, 26). 336 Batı - Çağlayan, Bir Küresel Salgın ve Hukuk: Covid-19, 565. 132 E-duruşma sistemi ile elde edilen ses ve video görüntü verileri de HMK 199. maddesine göre elektronik belge hükmündedir. Elektronik belge genel bir terimdir ve delil olarak belgeler oldukça çeşitlidir. Bu bağlamda, e-duruşma yoluyla elde edilen belgeler, duruşma zamanı kayıt altına alınıp, güvenli elektronik imza ile imzalandığı için duruşma tutanağı hükmünde bulunabilir 337. HMK 161. maddesi uyarınca taraflar veya fer’i müdahil, zabıt katibinin gözetimi ile, dava ile ilgili olanlar ise hakimin izni ile dava dosyasını inceleyebilir. Ayrıca, gizli olarak saklanmasına karar verilen belge ve tutanakların incelenebilmesi ise hakimin açık iznine bağlıdır. Yani, üçüncü kişinin dava ile ilgisi olmalı, bu ilgiyi ispatlamalı ve hakimin incelemeye izin vermesi, takdiri gerekmektedir. Yargılamanın gizli yapılabilmesi hakkında HMK 28.III ve yukarıda bahsedilen 161. maddeden birbirini tamamlayan hükümler olarak algılarsak, hakim kişisel verilerin korunması gereken durumlarda dosyada yer alan belge ve tutanaklar hakkında gizlilik kararı verebilmeli ve bundan kaynaklı dosya içeriğine erişimi sınırlandırabilmelidir. E-duruşmanın da kayda alınması durumunda, bu kaydın, yahut duruşmaya ait tutanağın da gizlilik kararına konu edilebilmesi mümkündür 338. Uygulamanın pratik yönlerini incelemek açısından, kayıt işlemleri ve verilerin saklanmasının teknik özelliklerden bahsedilmesi isabetli olur. Mahkemelerde, duruşma salonlarında kurulan donanım ve yazılım parçaları sayesinde duruşmaların kayıt altına alınması, ayrıca mahkemeler arası canlı iletişim ve alınan veri yedekleme gerçekleşmektedir. Bu donanımlara: kamera, mikrofon, yazılım modülü ve yedekleme sistemi vd. dahildir. Kayıt işleminde önemli olan ise yazılım alt yapısıdır. Örneğin: ForenCORDER.exe: kayıt işlemleri uygulama yazılımıdır. ForenPLAYER.exe: kayıt dosyalarının izlenmesini sağlayan yazılımıdır; UYAP_YOK.BAT: uygulamanın UYAP uygulamasından bağımsız şekilde kayıt altına alınması istenilen durumlarda kayıt uygulamasını çalıştırır. Bu durumda, ilgili kayıt C:KAYIT klasörüne eklenir. Ayrıca, burada şifreleme yoktur ve yapılan kayıtlar herhangi bir medya okuyucu ortamında izlenebilir 339. 337 Özel, Medeni Usul Hukukunda Sesli ve Görüntülü Bilişim Sistemi, 25. 338 Batı - Çağlayan, Bir Küresel Salgın ve Hukuk: Covid-19, 567. 339 Acar - Gürsoy, Video Konferans Sistemi Uygulamasına Geçiş, 125, 126. 133 Kayıt işlemlerine başlanılmadan önce, yetkili kullanıcı tarafından bazı kontrollerin yapılması gerekmektedir. Bunlar: internet bağlantısı, güvenlik sistemi, mikrofon ve kamera ayarları, dosyalarda duruşma zaptı vd. sistemlerdir. UYAP üzerinden yapılan kayıt işlemi ilgili zabıt katibi tarafından yapılmaktadır. Duruşma esnasında kamera yönlendirme özelliğine dikkat edilmesi, kayıtın etkili olması açısından da önemlidir. Duruşma tutanağı ve yönlendirmelerinin çok olduğu durumlarda, görüntünün devamlı salon konumunda tutulması önerilmektedir. Kayıt yapılması durumunda, ön izleme yapılması için “Ön izleme Başlat” butonuna basılır. “Kaydı Başlat” butonuna basıldığında sistem görüntü kaydını başlatır. “Kaydı Durdur” butonuna basıldığında ise sistem görüntü kaydını durdurur ve bilgi notu gelir. Akabinde, sistem otomatik olarak kaydedilen görüntüyü Video Kayıt İşlemleri ve C: KAYIT klasörüne kaydeder. Kayıt altına alınan duruşmaya ait video dosyaları, “fcr” uzantılı kriptolu şekilde olur. Ayrıca, her duruşmanın ardından bu dosya DVD veya CD’lere kaydedilerek arşivlenmelidir 340. E-duruşma sistemi genel olarak kayıt işleminden bağımsız olarak çalışır. Yani kayıt işlemi devam ederken veya kayıt işlemi yapılmıyorken e-duruşma yapılabilir. Bu süreçte, öncelikle bağlanılacak duruşma salonunda bulunan Foren CORDER yazılımının kurulu olduğu ve bilgisayarın UYAP network IP’sinin doğruluğu test edilmelidir. Akabinde, prosedürler kapsamında kayıt işlemleri yapılabilir. E-duruşma yapılan birimin görüntüsü de C:KAYIT klasöründe UVKD uzantılı olarak saklanır. Bu dosya video ön izleme sekmesinden açılır ve izlenmesi Foren PLAYER kullanılarak sağlanır 341. E-duruşmaların kayıt işlemleri ve saklanması sistemi, teknolojinin gelişimi, ayrıca güvenlik, etkili olma ve sadelik prensipleri uygulanmakla, değişmektedir. Örneğin kayıtların saklanmasında kamuya bağlı bulut depolama sistemlerinin uygulanması güvenlik ve kapasite açısından isabetli olabilir. Bu bağlamda mahkeme personelinin eğitimi de önem arz etmektedir. Zira, çalışmamızda aktarılan bilgilere dayanarak söyleyebiliriz ki yargılamada gelişimin yönü ve temel amacı, teknoloji kullanılmanın yaygınlaşması; bu alanda temel eğitimin yeterliliği, üst düzeyde güvenli sistemin kurulması; basit erişebilir uygulamalar ve etkili kullanımıdır. Bu prensipler e-duruşma sisteminde de uygulanmaktadır. 340 Acar - Gürsoy, Video Konferans Sistemi Uygulamasına Geçiş, 127, 128. 341 Acar - Gürsoy, Video Konferans Sistemi Uygulamasına Geçiş, 129. 134 Bu bölümde biz, e-duruşmanın usulünü; onun şartları, talep edilmesi ve uygulamaya katılanların özellikleri, bu durumda oluşabilir sorunlar, ayrıca uygulamanın kayıt altına alınması ve saklanması kapsamında incelemiş olduk. Bu bilgiler, akabinde e-duruşmanın icrası prosedürünün aktarılması için bir temel oluşturmuş oldu. Böylece, kanun koyucunun düzenlemiş olduğu tüm şartları sağlamış olan, ayrıca teknik açıdan hazır olan mahkemenin, e-duruşma ile katılanları dinleyebilmesi ve usul işlemlerinin bu sistem ile sağlayabilmesini incelemeye geçiyoruz. II. E-DURUŞMA İCRASI Çalışmamızda belirtildiği üzere e-duruşma ve mahkeme huzurunda yapılan duruşma hukuki sonuçları bakımından aynıdır 342. Fark duruşma icrası teknolojik unsurların ve bununla ilgili muayyen prosedürün bulunmasıdır 343. E-Duruşma düzeni de, hakim huzurunda yapılan duruşma düzeniyle aynı usul ve esaslara tabidir 344. Bu husus Yönetmelik madde 13 ile 14’te de belirlenmiştir. Ayrıca ilgili maddeye göre, birden fazla avukat ile takip edilen dava dosyalarında e-duruşmaya, ancak bu talepte bulunan vekil katılabilir. E-duruşmaya katılmazdan önce, Google Chrome tarayıcısı ile mikrofon ve kamera erişiminin sağlanabilmesi için gerekli izinlerin verilmiş olması kontrol 342 Bkz. yukarıda, İkinci Bölüm / I. 343 Kanımızca e-duruşma ile mahkeme binasında yapılan fiziki duruşmanın düzen ve hukuki niteliğinin aynı olması, ayrıca bunun mevzuatta düzenlenmesi hususu, e-duruşmanın yaygınlaşması, etkisi, gelişmesi ve güvenin oluşması bakımından çok önemlidir. Teknoloji ve usule ilişkin özel şartlara bakmaksızın, e- duruşmanın bu eşitliği yargılama açısından da mühim rol oynamaktadır. Yani, eğer e-duruşmanın, genel duruşmadan hukuki açıdan farkı yok ise, ayrıca kolaylık, rahatlık, hızlı ve tasarruflu kullanım sağlıyorsa, bu onun daha çok tercih edilmesini getirecektir. Daha çok tercih ise, daha çok denetim, akabinde oluşan sorunların çözümü ve sistemin gelişimidir. Tabii e-duruşma için, bu çözümler bilişim teknolojileri bağlamında çözümlerle ortaya çıkabilecektir. 344 Örneğin Avustralya Federal Devre ve Aile Mahkemesinde e-duruşmalara bağlı çevrimiçi görgü kuralları şu şekilde belirlenmiştir: “Davranışınız, tavrınız ve sunumunuz, mahkeme duruşmasına şahsen katılıyormuşsunuz gibi olmalıdır ve bu, hakime doğru bir şekilde “Sayın Hakim” olarak hitap etmeyi ve avukata kibar ve nazik bir şekilde hitap etmeyi içerir. Elektronik duruşma süresince, sessiz ve güvenli bir yerde, kesintilerin veya dikkatinizin dağılmadığı bir yerde olmalısınız. Herhangi bir teknik sorunu çözmek için yeterli zaman olduğundan emin olmak için elektronik duruşmaya en az 15 dakika önce veya mahkeme tarafından belirtilen daha erken bir zamanda katılmalısınız. Mahkemeye hitap etmeniz gerekene kadar mikrofonunuzun sesini kapalı tutacaksınız. Elektronik duruşmanın herhangi bir sesli veya görsel görüntüsünü kaydetmek, düzenlemek veya dağıtmak için herhangi bir kayıt veya aktarım cihazı kullanmanıza izin verilmez. Elektronik işitme için kullanılmayan cep telefonlarının veya diğer cihazların kapalı veya elektronik işitmeyi bozmayacak bir yerde olmasını sağlamalısınız. Mahkeme duruşmasına şahsen katılıyormuşsunuz gibi, Mahkeme huzuruna çıkmaya uygun kıyafetler giymiş olmalısınız. Elektronik duruşma süresince bir bardak su dışında yemek yemenize veya içmenize izin verilemez” (Federal Circuit and Family Court of Australia, “Electronic hearings” (Erişim 15 Kasım 2022)). 135 edilmelidir. Akabinde, Avukat Portal’ı üzerinden “Duruşma Sorgulama” ekranında aktif durumda olan “Duruşmaya Katıl” butonu ile, hakim tarafından başlatılan e-duruşma oturumuna bağlanılabilmektedir. E-duruşma sonlandırıldığında ise, “Dosya Sorgulama” menüsü içeriğinde Duruşma Zaptına ulaşılabilmektedir 345. Teknik özellikler yönünden e-duruşma icrası yargılama çeşitleri itibariyle farklı değildir. E-duruşma her iki yargılama türünde uygulanabilir. Bu başlık altında e-duruşmanın, hukuki korumayı amaçlayan medeni yargılamanın türleri olarak çekişmeli ve çekişmesiz yargıda icrasını inceleyeceğiz. Bu açıdan her iki yargılama çeşidinde e-duruşmanın farklı özellikler gösterip göstermediğini araştıracağız. Genel olarak çekişmeli yargının faaliyet alanı davalardır; zira burada hakkı ihlal edilen taraf mahkemeden hukuki koruma istemektedir ve her davada öninceleme ve tahkikat aşamasında duruşma mevcuttur. Çekişmesiz yargıda ise durum farklıdır, buradaki faaliyet çekişmesiz yargı işi olarak nitelendirilir; ayrıca kural olarak uyuşmazlık ve hak ihlali yoktur. Ancak, çekişmesiz yargıda da hakimin görevi, çekişmeli yargıda olduğu gibi olayı tespit etmek, hukuk kurallarını uygulamak, hukuki sonucu belirlemek ve karar vermektir 346. A. İlkderece Yargılamasında E-Duruşma İlk derece mahkemeleri uyuşmazlığın çözümü için ilk olarak başvurulması gereken ve anlaşmazlığın incelenerek karara bağlandığı, genel ve özel mahkemelerdir. Diğer bir deyişle, medeni yargı alanında hak arama usulünün ilk basamağıdır 347. 345 Adalet Bakanlığı Bilgi İşlem Genel Müdürlüğü. E-Duruşma kılavuzu, 346 Aslı Aras, Çekişmesiz Yargıda Yargılama Usulü (Ankara: Yetkin Yayınları, 2017), 24, 25. 347 Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 38; Atalı - Ermenek, Medeni Usul Hukuku, 74. Yargının esas görevlileri olan hakimler ve savcılar dışında, hem duruşma açısından, hem de yargılamanın sağlıklı yürütülmesi ve sonuçlandırılması açısından önemli olan süjeleri - adliye memurları da ilkderece mahkemelerinde karşımıza çıkmaktadır. Örneğin, hukuk eğitimi almış, mahkemenin tüm yazı işlerinin düzenli yürütülmesi, dosyaların muhafızasın ve tebligatların yapılması işinde görevlendirilmiş yazı işleri müdürleri birer adli memurdur. Onların denetiminde çalışan zabıt katipleri (Yazıcılar) de vardır. Zabıt katipleri duruşmalarda, duruşma dışında tutanakların düzenlenmesi ve kararlara yazılması görevleri bulunmaktadır. Yazıcılar mahkemenin resmi tanığı durumundadır ve tutanaklar onlar tarafından da imzalanır. Görevlerinin önemi nedeniyle onların da hakimler gibi reddi düzenlenmiştir. Mübaşirler ise duruşmalara tarafların çağırılması, duruşma salonuna alınması, duruşma disiplinini sağlanmasına görevli olan memurlardır. Bazı hallerde tebligat işlemlerine katılır, duruşma dışında da mahkemelere yardımcı olurlar. Bu hususta ayrıntılı bilgi için bkz. Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 114, 115; Atalı - Ermenek, Medeni Usul Hukuku, 125. 136 Mahkemeden istenecek hukuki himaye itibariyle davanın türü belirlendikten sonra anayasal hakkın kullanılması bir dava dilekçesiyle açılır ve bu dilekçeye gösterilen özen, sağlam temele oturması, somut vakıaların ve hukuki gerekçelerin aktarılması çok önemlidir. Bu aşama dilekçelerin teatisi ile başlar, akabinde (olağan usulde/yazılı yargılama usulü) birinci veya ikinci cevap dilekçeleriyle dilekçe teatisi aşaması tamamlanmış olur. Devamında ön inceleme aşaması, daha sonra tahkikata geçilir; tahkikat sonrası sözlü yargılama yapılır ve hüküm verilir. Konumuz olan duruşma ise ilkderece mahkeme evresinde tam da ön inceleme aşamasında uygulanmaya başlıyor 348. Duruşma gününü mahkeme belirler, ama bu belirleme yapılırken mümkün olduğunca taraf ve onların vekillerinin istekleri dikkate alınır. Her dava için, davanın içeriği, durumu, gereken işler dikkate alınarak farklı saat ve gün oluşturulur. Burada önemli olan, her dosya için yeterince zamanı önceden öngörüp, ona göre zaman belirlenmesidir. Bazen zorunluluk veya gecikmesinde zarar oluşabilecek hallerde duruşmalara bağlı işlemler resmi tatil ve çalışma saatleri dışında da yapılabilir, ama adli tatil hariçtir 349. Duruşmalar, kanunla belirlenmiş haller dışında herkese açıktır. Hakimin görevlerinden biri de duruşma disiplinini sağlamaktır. Bu hususlar e-duruşma için de geçerlidir. İlkderece yargılaması hakkında genel bilgileri, ayrıca e-duruşmanın terimi, gelişimi, onun işlemi, şartları, unsurları incelendikten sonra bu başlık altında genel duruşmanın izlediği yol itibariyle ve e-duruşmanın kendine özgü hukuki özelliklerini incelemeye yöneliyoruz. 1. Çekişmeli Yargılamada E-Duruşma İşlemleri Duruşmaya giden yol çekişmeli yargılamada davaya konu bir uyuşmazlıktan başlar. Somut bir olayda, özel hukuk alanında sübjektif hakkı ihlal edilen veya tehlikeye düşen, bu uyuşmazlığı anlaşarak veya alternatif çözüm yollarıyla çözemeyen davacı taraf devletin yargı organlarına başvuru yapmayı düşünüyor. Bu onun hakkıdır, bunun için onun belli zamanı ve yatırılması gereken harçları ödeme gücü vardır. Bununla, medeni 348 Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 232, 233. 349 Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 294; Gözütok - Albayrak, Duruşma Yönetimi, 202. 137 usul hukukunda en geniş uygulama alanı bulan dava olayı ortaya çıkmış oluyor. Ama bu yolun belirli usul şartları bulunmaktadır 350. Duruşmanın düzeni duruşma açısından önemli ve özel dikkat edilmeli olan unsurlardandır 351. Bu düzen, e-duruşmada özenle sağlanmaya ve korunmaya çalışılıyor. Duruşma ayrıca birçok yargılama geleneğinin de ortaya çıktığı bir aşamadır. Örneğin, hakim, savcı ve avukatın cübbe giymesi, davacının hakimin sağında, davalının ise solunda yer alması, hakim kürsüsünün tam önünde mahkeme kâtibinin yer alması, tanığın özel hazırlanmış bölümden dinlenilmesi, yemin etme ve karar verilme zamanı ayağa kalkınma, duruşmada davranış ve söz alma şekilleri vd. yargılamanın saygınlığı ve adaletin üstünlüğüne verilen önemle ilgili yazılı ve yazılı olmayan gelenekler bulunur. Bir diğer gelenek duruşma zamanı kullanılan dil ile bağlıdır. Genel olarak ülkenin resmi dilleri veya bazı uluslararası mahkemelerde İngilizcenin kullanılması yazılı kuraldır, dile yabancı olanlar için ise tercüman aracılığı ile iletişim önemlidir, çünkü yargı gidişatı ve onun sonuçları her kes için aydın olmalı, her kes kendini ifade etme hakkını kullanmalıdır 352. Tanık, sağır ve dilsiz olup okuma ve yazmayı biliyorsa, sorular kendisine yazılı olarak bildirilir ve 350 Örneğin, dava şartları davanın usulüne bağlıdır ve davanın incelenip karara bağlanması davanın olumlu ve olumsuz, yani davanın açılması sırasında bulunması gereken ve bulunması gerekmeyen şartlardır. Burada yetki, yargı yolu, görev ve kesin yetkiye bağlı mahkemeye ilişkin şartlar aranmaktadır. Bundan ziyade tarafların bulunması, taraf ve dava ehliyeti, vekaletnameye bağlı hususlar, davayı takip yetkisi de taraflara ilişkin dava şartıdır. Bir diğeri davacı tarafından gider avansının yatırılması, teminat gösterilmesi, hukuki yarar, derdestlik gibi şartlarını içeren dava konusu şeye ilişkin şartların bulunmasıdır. Yukarıda belirlenen genel şartlar dışında, hukukta özel şartlar da bulunmaktadır. Örneğin arabuluculukla ilgili zorunluluk vd. şartlar. Kısacası, dava şartları davanın açılmasından sonuna kadar bulunmalı ve davanın incelenmesi için esastır (Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 206-212). 351 Yargılama faaliyetleri gelenekleri bakımından, bu iş için ayrılmış ve tasarlanmış adliye binalarında görülüyor. Ancak fiili engel ve güvenlik sebebiyle mahkeme duruşmanın il sınırları içinde başka yerde yapılmasına karar verebilir. Ayni zamanda özel durumlarda duruşma dışında mahkemeye gelemeyende veya keşif yerinde tanık, yemin veya bilirkişiler dinlenebilir. Adliye binasında duruşmalar için ayrılan ve yargılama geleneği dikkate alınmakla yapısı ona göre hazırlanmış alanlar duruşma salonları olarak bilinir. Duruşma salonları aleniliği korumak, bakılan işlerin kapsamı, adalet saraylarının kapasitesi, teknik projesi ve mahkemelerin yerleşimi dikkate alınmakla büyük veya küçük ölçülerde olabilir. Bu hususlar dışında şimdiki aşamada daha önemli olan duruşma salonunda mutlaka bulunması gereken kişiler için alanlardır. Yani hakim, savcı, zabıt katipleri, taraflar, avukatlar, tanıklar ve dinleyiciler için kürsüler, yerler bulunmalıdır. Salonun ölçülerine eşit dosya dolapları, yazı masaları, monitörler, kamera vd. gerekli mobilya ve elektronik malzemelerin işlek halde bulunması önemlidir. Yine duruşma salonlarının iklim koşulları göz önünde bulundurularak ısıtma ve soğutma tesisatları da yapılmalıdır. Bu hususta ayrıntılı bilgi için bkz. Ocak, Hukuk Davalarında Duruşma, 31-33; Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 294. 352 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 3. maddesinde her sanığın duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşmadığı takdirde bir tercümanın yardımından para ödemeksizin yararlanmak hakkının bulunduğu düzenlenmiştir. 138 cevapları yazdırılır, diğer hallerde ise bilirkişi yardımıyla dinler 353. Bunların e-duruşma zamanı da sağlanması önemlidir. a. Taraflar ve Vekilleri ile Taraf Yardımcılarının Dinlenilmesi (1). Öninceleme Aşamasında Kural olarak her davada duruşma yapılmalıdır. Davada eğer duruşmalı ön inceleme şartları gerçekleşmişse ön inceleme duruşması tahakkuk eder 354. Genel olarak bu aşama dilekçelerin verilmesinden sonra, belirlenen günde başlar ve taraflar davetiye ile duruşmaya çağırılır (HMK md. 139). Asıl yargılama usulü olan yazılı yargılamada bağımsız bir aşama olmakla, bu kurumun oluşmasında esas iş hakimin uyuşmazlık hakkında bilgi edinmesidir; uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak kanunlarının ilk aşamada tespit edilerek yargılamanın uzamasının engellenmesi, usule ilişkin sorunların kaldırılması, böylelikle sağlıklı bir yargılamanın yürütülmesi de bu miyardandır. Ayni zamanda burada önemli husus, uyuşmazlık taraflarının sulha teşvik edilmesi ve arabulucu yardımı ile sona erdirebilmesidir 355. Yani kanun koyucu tarafından bu aşama formalite olarak değil; henüz yargının diğer aşamalarına hazırlıklı ve kapsamlı gidilmesine, hem de çok önemli olan anlaşılmazlığın ilk etapta sulh ile çözülmesi prosedürlerini denemek için getirilmiştir 356. 353 Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 290; Ocak, Hukuk Davalarında Duruşma, 49, 50; Gözütok - Albayrak, Duruşma Yönetimi, 217, 218; Ayrıca yeni teknolojilerin çekişmeli yargıya saygı gösterilmesini desteklemesi hakkında bkz. Amrani-Mekki, “The Impact Of The New Technologıes On The Shape Of Cıvıl Procedure”, 137-139. 354Cengiz Topel Çelikoğlu, “HMK Yargılama Modelinde Öninceleme Safhası”, E-Akademi, Hukuk ve Ekonomi Aylık İnternet Dergisi, 125, Temmuz 2012, 1. Yazar önincelemenin mahiyeti hakkında şu şekilde bir görüş belirtmektedir: “Kanunda bir yargılama inşa aracı olarak benimsenen öninceleme prosedürü, bazı yapısal özellikler bir kenara bırakıldığında, mukayeseli hukukta yargılamanın hazırlık ve esas duruşma safhaları şeklinde katı veya esnek biçimde bölünmesi esasına dayalı bazı yargılama modellerinde benimsenen hazırlık araç ve usullerine benzemektedir…”. 355 Tarafların göstermiş olduğu vakıaları somutlaştırmaları, anlaştıkları ve anlaşamadıkları noktaların tespit edilmesi hem öninceleme aşamasının en önemli işlevlerinden birisini olan sulhe teşvik edilmesidir. Bu aşamada, üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri konularda, taraflar - sulh dışında- arabuluculuğa da teşvik edilir. Kanun, bu hususa özel bir önem vermiş olup; uyuşmazlığın tarafların iradesi ile bir an önce çözülerek sonuçlandırılmasını istemiştir. Sulh ve arabuluculuğa teşvik sırasında dikkat edilmesi gereken bir diğer husus, arabuluculuk yolunun denenmemiş olmasıdır. Hâkimin ön inceleme aşamasında tarafları sulh ve arabuluculuğa teşvik etmesi, kendisine yüklenmiş bir görevdir (Adem Albayrak, “Hukuk Yargılamasında Ön İnceleme”, TAAD, 1/41, Ocak 2020, 522). 356 Atalı - Ermenek, Medeni Usul Hukuku, 214; Gözütok - Albayrak, Duruşma Yönetimi, 168. 139 Hukuk yargılamasına HMK’yla getirilen öninceleme kurumunun357 temel amacı, mahkemelerce dava konusunu ayrıntılı incelemeden, tam hazırlık yapılmadan tahkikata başlanılmasını önlemek ve bu aşamada dava tarafları için önemli olan, belirlenmiş usul işlemlerinin yapılmasıdır. İlk itirazlar ve dava şartları yönünden dava dosyasının incelenmesi, tarafların uyuşmazlık içerisinde olduğu ve anlaştıkları konuların ayrılması, delillerin toplandığı ve değerlendirildiği tahkikat aşamasına eksiksiz bir şekilde geçilmesi, öngörülen hallerde sulh veya arabuluculuğa teşvik gibi işlemler ön incelemenin kapsamını oluşturur 358. Bu bağlamda, adaletli yargılama için engellerin varlığını önceden belirlemek, usul şartlarını sağlamayan davalar için zaman ve para harcanmaması, uzayan yargılama süresinin kısaltılması hususlarının da hedeflendiğini belirtebiliriz 359. Yukarıda uygulama ve öğretiden aktarılan bilgiler, çerçevesinde önincelemenin tipik hazırlık işlemleri mutlak hazırlık işlemleri olarak görülüyor. Öte yandan, her yargılamada mutlaka söz konusu olmayabilen konu bölme, tefrik-tevhit, önsorun-bekletici sorun işlemleri ise öninceleme arızi hazırlık işlemleri kapsamında olarak ifade edilmektedir 360. İleride, bu sıralama ile öninceleme aşamasında e-duruşma prosedürlerinin uygulanırlığını incelemeğe çalışacağız. Burada önemli hususlardan biri önincelemede tutanak işlemidir 361. Ön inceleme oturumu mahiyeti itibariyle duruşma niteliğindedir ve e-duruşma hakim huzurunda yapılan 357 Öninceleme kurumunun menşei hakkında bkz. Çelikoğlu, “Öninceleme Safhası, 11-13. 358 Bu hususta literatürdeki şu açıklamalar fikir vericidir: “Ön inceleme, yazılı yargılama usulü bakımından HMK m. 137 ilâ 140 arasında, basit yargılama usulü bakımından ise HMK m. 320’de ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. İki yargılama usulü arasındaki en önemli fark basit yargılama usulünde ön inceleme ile tahkikatın birleştirilmesi mümkün iken yazılı yargılama usulünde kural olarak mümkün değildir. Anlatımlar yazılı yargılama usulü üzerinden yapılacak olup, basit yargılama açısından ön incelemede HMK m. 320’nin uygulanacağının vurgulanması ile yetinilecektir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 141 ve 142’de ise ön inceleme aşamasına yardımcı hükümler düzenlenmiştir.”(Albayrak, “Hukuk Yargılamasında Ön İnceleme”, 517); “HMK modelinde öninceleme safhası : i)Önincelemeye esas ilk inceleme, ii)Öninceleme oturumu, ii)Öninceleme oturumu sonrası sürelere ilişkin karar, şeklinde üç evre ihtiva etmekle, aralarında birebir bir ilişki bulunmamakla birlikte, öninceleme safhasında yapılabilecek mutlak ve arızi hazırlık işlemleri bu şekilde evreler itibarıyla da ele alınabilir.”(Çelikoğlu, “Öninceleme Safhası”, 31). 359 Albayrak, “Hukuk Yargılamasında Ön İnceleme”, 516; Çelikoğlu, “Öninceleme Safhası”, 9. 360 Çelikoğlu, “Öninceleme Safhası”, 30. 31. 361 “Tahkikat, bu (öninceleme) tutanak esas alınmak suretiyle yürütülür (HMK md. 140/3-son cümle). Ön inceleme duruşmasında, sulha teşvik de dahil olmak üzere, duruşma sırasında yapılan bütün işlemlerin tutanağa geçirilmesi gerektiği; tutanağın içeriği bakımından ise, madde 154 hükmünün niteliğine aykırı düşmedikçe, burada düzenlenen tutanak bakımından da uygulanması gerektiği sonucuna varmak 140 duruşma ile aynı hukuki sonuçları doğurmaktadır. Bu nedenle e-duruşma yoluyla duruşma icrasına ilişkin HMK m. 149, tarafların duruşmaya gelmemesi, sonuçları ve davanın açılmamış sayılmasına ilişkin m. 150, duruşma düzenine ilişkin m. 151, soru yöneltmeye ilişkin m. 152 ve duruşmada kayıt ve yayın yasağına ilişkin m. 153 hükümleri de, koşulların varlığı hâlinde uygulanabilecektir 362. Fiili meselenin nitelik ve niceliği çekişmeli yargılama sisteminde öninceleme aşamasında belirlenmekte olup, tutanağa geçirilmektedir. Tahkikatın kapsamı bu tutanağa uygun belirlenecek ve tutanak tahkikat aşamasında kılavuz rolünde olmuş olacaktır. Zira, çekişmeli yargıda tahkikatın konusu esasa ilişkin süreler, ayrıca davada temel maddi meselenin hallidir 363. Diğer bir deyişle, tahkikatın amacı, tarafların dilekçelerde belirtmiş oldukları, öninceleme tutanağıyla tespit olunmuş iddia ve savunma vakıalarının doğruluğunu araştırmak, hüküm verilmesi için aydınlaştırmaktır. Keza, sağlam bir tahkikat yapılabilmesi için kanuna ve yargılamanın amacına uygun bir öninceleme yapılmış olmalıdır. Sağlam bir öninceleme ise duruşma ve tarafların dinlenilmesi ile yapılmalıdır. Bu bağlamda, tahkikat duruşmalarında 364, bunlar ise davanın ve yargılamanın en önemli işlemi sayılabilir, taraflar usulüne uygun davet edilip ileri sürülen tüm vakıalar hakkında dinlenebilir 365. Ön inceleme safhasında e-duruşmanın uygulanması, tutanağın imzalanması zorunluluğu bulunduğundan sistemin şimdiki gelişim aşamasında zordur 366. Ama imzanın elektron ortamda aktarılması yöntemleri olan e-imza, mobil imza veya farklı teknolojik usulün uygulanmasıyla367 gelecekte ön inceleme safhasında da e-duruşmanın uygulanması mümkün olacaktır. Ön inceleme aşaması, şu an konumuz bakımından tahkikat aşamasındaki duruşmaların e-duruşma yöntemi ile yapılması için talebi tutanağa geçirtme mümkündür” (İbrahim Ermenek, “Hukuk Muhakemeleri Kanuna Göre Ön İnceleme”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2/1, Temmuz 2011, 166). 362 Albayrak, “Hukuk Yargılamasında Ön İnceleme”, 525. 363 Çelikoğlu, “Tahkikat Safhası”,126. 364 “Duruşma yargılamanın temel formu ve tahkikat safhası faaliyetlerinin asli yöntemidir. Bu yüzden, uygulamada tahkikat safhası yerine duruşma safhası terimi de kullanılmıştır. Duruşmanın yönetimi, yargılamayı şekli sevk yetkisi kapsamında, hâkime aittir. Bununla birlikte, duruşmanın hizmet ettiği tahkikat faaliyeti hâkim ve taraf davranışlarının ortak ürünüdür ” (Çelikoğlu, “Tahkikat Safhası”,132). 365 Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 287, 288. 366 Kale, “Ses ve Görüntünün Nakledilmesi Yoluyla Duruşmanın İcrası”, 151. 367 Elektronik imza çeşitleri hakkında bkz. Erturgut, Medeni Usul Hukukunda Elektronik İmzalı Belgeler, 60-85. 141 yönüyle önemlidir 368. Ayrıca, tahkikat aşamasında da taraflardan birinin e-duruşma için belirli şartları sağlamış olması, bununla ilgili açık rızada bulunması, kendisi veya tanık, bilirkişi ve uzmanın bulunduğu yerden e-duruşma ile katılması ile ilgili gerekçeli dilekçe ibrazıyla bu talebin tutanağa yazılması usulü de mümkündür 369. Uygulanmaya ilişkin usul ve esasların yönetmelikte belirlenmesi HMK m. 149/V’de düzenlenmiştir. Bu usul ile talepte bulunma yargılamaya süre açısından bir katkıda bulunsa da, e-duruşma bir teknolojik ürün olduğundan sonradan bu talebin uygulanması için e-duruşma sistemine işlenmesi, entegre edilmesi gerekiyor. Ayrıca, sistem şartları elektron ortamda talebin iletilmesini ve bilişim aracıların kullanılmasını belirlemiştir. Kanımızca, talebin hangi vasıtayla iletilmesinden ziyade, şartları sağlama, zamanında talepte bulunma ve hakim onayının elektronik ortama entegre olunmasıdır. E-duruşmanın icrasını düzenleyen Yönetmelik madde 13’te belirlenen hususlara göre, e- duruşmaya katılan taraf veya vekilin davaya son veren feragat, kabul ve sulha ilişkin beyanda bulunulması zamanı, hakim yeni bir duruşma günü tayin eder. Bu duruşmada feragat, kabul ve sulha ilişkin işlem mahkeme huzurunda yenilenerek, tutanak beyanda bulunan tarafından imza edilirse geçerli hâle gelmektedir. Ayrıca, “geçerli hale gelir” ibaresi anlamsız kalmaktadır, çünkü işlem fiziki olarak yapıldığından, geçerli olmaktadır 370. Kanımızca, burada yeniden duruşma yapılması yerine, bilahare herhangi bir adliyeden kimlik tespiti yapılarak dilekçe göndermek suretiyle işlem güvenliği temin edilebilir. İmzasının alınması gereken durumlarda, mahkemece düzenlenen ve UYAP’a entegre olmuş güvenli elektronik imza ile imzalanan duruşma tutanağı, e-duruşmanın yapıldığı adliyeye elektronik ortamda gönderilir. Orada bulunan yazı işleri müdürü veya zabıt kâtibi elektronik ortamda gelen duruşma tutanağının ilgili kısmına beyanda bulunanın imzasını alır ve evrakı tarayarak sistem üzerinden mahkemesine geri gönderilebilir. SEGBİS vasıtasıyla e-duruşma icrasında tutanağın aslı ise dava dosyasına posta yoluyla gönderilir. Tabii masraflar karşılandıktan sonra. Tutanağa geçirilme, ayrıca e-duruşma esnasında ses ve görüntü naklinin aynı anda sağlanamaması, kesintinin beyanların 368 Gayretli, "Medenî Yargılama Hukukunda Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşmaya Katılma", 2114; 369 Kale, “Ses ve Görüntünün Nakledilmesi Yoluyla Duruşmanın İcrası”, 146. 370 İzmir Barosu, "Dijital Çağda Medeni Yargı Sempozyumu-2. Oturum”, Youtube (05 Ocak 2022), 01:02:07-01:25:18. 142 anlaşılmasını güçleştirmesi durumunda gerekçesi belirtilerek de uygulanır. Bu durumlarda e-duruşma yeniden açılır, sorunlar devam ederse ise sonlandırılır. Teknik sebeplerden dolayı e-duruşmanın yapılamaması dosyanın işlemden kaldırılması için esas olamaz. Önincelemenin ana belgesi olan tutanakta imza zorunluluğunun bulunması, günümüzde e-duruşmanın bu aşamada yapılması için en esas engellerden biridir. HMK 445. maddenin 2. fıkrasına göre fiziki olarak hazırlanması öngörülen tutanaklar güvenli elektronik imza kullanılarak elektronik ortamda hazırlanmalı ve gönderilmelidir. Kanunun UYAP ve elektronik işlemlerle ilgili bu hükmü, şu anki aşamada elektronik işlemlerin gelişimi ve uygulanmasında daha bir engel olarak gözüküyor. Bundan kaynaklı, uygulamada tarafların tutanağı imzalamasının, daha gelişmiş ve güvenli elektronik ortamı bulunan, e-duruşma için adliye ve ceza infaz kurumlarında bu amaçla kurulan yerlerde veya SEGBİS ile katılma imkanı bulunduğu taktirde mümkün olması, kabul edilmektedir. Yönetmelikte belirlenen işlemler de elektronik imzanın bulunmasını gerektirir. Kanımızca, bu durumda tarafın rızasını bildiren ses ve video kayıtın bulunması ve bu hususun mahkeme personelince yazılı tutanağa aktarılması; ayrıca tarafın e-devlet güvencesi altında bulunan, elektronik kayıtlı prosedürleri içeren özel uygulamaların aracılığıyla tutanağı elektronik imzalaması veya bu beyanında bulunması; el yazısıyla rızasını bildirilmesi ve kendine ait, tanımlanmış e-posta yoluyla mahkemeye iletmesi, çözüm olarak uygulanabilir. Kanun koyucu ön inceleme tutanağının içeriğini belirlemiştir. Zira, tarafların sulh veya arabuluculukla ilgili sonuç ve anlaşamadıkları hususlar hakkında bilgilerin tutanağa aktarılması ve akabinde, bu tutanağın ön inceleme duruşmasında hazır bulunan taraflarca imzalanıp; tahkikatın ise bu tutanak üzerinden yürütülüyor olması belirtilmiştir (HMK md. 140/3). Diğer bir husus ki, kanun gereği duruşma tutanağına imza atamayacak durumda olan dava süjelerinin parmak izi, elinde parmak bulunmayanların ise imza yerine mühür veya diğer özel işaret kullanabilmeleri mümkündür (HMK md. 155). Bu hususlar ön inceleme tutanağının içeriği konusunda belirsizlik ve onun oluşturulmasının kimin için yararlı olması konusunda ise çelişki yaratıyor 371. Ama, duruşmasında bulunan, 371 Ayrıntılı Bkz. Çelikoğlu, “Öninceleme Safhası”, 51-54. 143 bizim halde ise e-duruşma ile katılan taraflara tutanağı imzalama yöntemlerinin önünü açmağa imkan verebilir. Bu sırada, tarafın imzadan imtina ve çekinmesi durumunda öngörülen çözümlerin uygulanması 372 da dikkate alınırsa; tutanağın fiziken imzalanması yerine, yukarıda belirtilen çözümler dışında, tarafın ses ve görüntülü irade beyanı ile hakimin tutanağa aktarması mümkün olabilir. Mahkemenin öninceleme aşamasında tespit etmesi gereken dava şartları ve ilk itirazlar da delillere, ispata dayandığından tarafın duruşmaya katılması, davanın olumlu sonuçlanması açısından oldukça önemlidir. Farklı sebeplerden duruşmaya katılamayan taraf ve vekili için bu bağlamda e-duruşma bir araçtır. Bu uygulama ile bulunduğu yerden duruşmaya katılacak davanın kaderini oluşturan mutlak hazırlık işlemleri yapabilir. Hem de duruşmaya katılmama ile karşılaşabileceği külfet ve olumsuz hukuki, usulü sonuçlardan kurtulabilir. Örneğin, tarafın yokluğunda yapılan işlemlere itiraz edememe, belgelerin getirtilmesi için gerekli açıklamayı yapmamakla bu delillere dayanmaktan vazgeçmiş sayılma vd. hususlar (HMK md.139) Bu noktada e-duruşma belge ibrazında da işlevseldir (Yönetmelik md. 5/3) 373. Öninceleme aşamasında karşılaşabilir olan arızi hazırlık işlemlerinden olan önsorun işlemi de bu bağlamda incelenmelidir. Bu özellik her yargılamada söz konusu olmasa da, genellikle karmaşık veya birden çok usulü talep içeren davalarda oluşan işlemlerdir 374. Ön sorun hakkında taraflar arasında uyuşmazlık varsa, mahkeme gerekirse tarafları davet edip dinledikten sonra kararını verir (HMK, md. 164/2). Bu hükümden hareket edildiğinde, örneğin adi senetlerin sahteliği iddia edilmiş ve mahkeme bu iddiayı ciddi bulmuşsa, bu husus derhal diğer tarafa bildirmeli ve beyanlarını delilleri ile bildirmesi için süre vermelidir. Bu sürenin bitimi öninceleme duruşmasından önceki zamana tekabül etmeli veya ön inceleme duruşmasının tarihi bu hususa göre belirlenmelidir. Akabinde, hâkim tarafları ön inceleme duruşmasında dinleyerek, ön sorun hakkında bir karar vermelidir 375. Bu duruşmaya katılma da e-duruşma sistemiyle olabilmelidir. 372 Ayrıntılı Bkz. Çelikoğlu, “Öninceleme Safhası”, 55, 56. 373 Hukuk Muhakemelerinde Ses ve Görüntü Nakledilmesi Yoluyla Duruşma İcrası Hakkında Yönetmelik (Yönetmelik), Resmi Gazete 31527 (30 Haziran 2021), md. 5/3: “e-duruşma sırasında bilgi-belge ve deliller UYAP üzerinden anında iletilebilir”. 374 Çelikoğlu, “Öninceleme Safhası”, 46. 375 Ermenek, “Hukuk Muhakemeleri Kanuna Göre Ön İnceleme”, 169. 144 Kanımızca öninceleme uyuşmazlığın adaletli ve sağlıklı çözülmesinde önemli olduğu için duruşmalı yürütülmesi gerekmektedir. Ayrıca hem hakimin, hem de tarafların ve avukatların bu duruşmaya hazırlıklı katılması önemlidir. Yani dilekçelerde yazılanların tekrarlanması veya yargı ile ilgili engellerin aranması değil, verimli bir tahkikatın yürütülmesi yolunun oluşturulması, bu hususta karşılaşabilir usulü sorunların zamanında çözülmesi, uyuşulan ve uyuşulmayan konuların belirlenmesi için kanunda belirlenmiş surette kapsamlı bir öninceleme icra edilmelidir. E-duruşma yönteminin bu aşamada da uygulanması, hem hakimin öninceleme oturumuna fiziken katılamayacak taraflardan gerekli cevapları alması bazından; hem de, gereğinde tahkikatın e-duruşma yöntemiyle icrasına tarafların hazırlığının test edilmesi yönünden (yani tarafların ses ve görüntülü katılım için belirtilmiş şartları sağlaması ile ilgili olarak) önemlidir. Bu halde, öninceleme aşaması asıl hazırlık oturumu olacak ve ilk derece mahkemesindeki yargılama diğer aşamalara usulü hususlar bakımından hazırlanılmış geçecektir. (2). Tahkikat Aşamasında Yargılamanın en geniş ve önemli, ayrıca tarafların ileri sürdüğü vakıaların doğruluğu araştırılan aşaması tahkikat aşamasıdır. Öğretide, ispat ve delillere ilişkin faaliyet maddi tahkikat işlemleri olarak, konumuz olan duruşma, bunun dışında dosyaların tutulması, isticvap vd. işlemler ise şekli tahkikat işlemleri olarak kabul edilmiştir 376. Tahkikat belirlenen duruşmalarda yapılır377. Diğer bir deyişle, duruşma tahkikat safhasının asıl yöntemidir 378. 376 Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 287. 377 Ön incelemenin tamamlanmasından sonra taraflar tahkikat ve sözlü yargılama için duruşmaya davet edilir (HMK md.147). Bu davetiye özellikle öninceleme duruşmasında tahkikat için duruşma gününün sonradan belirlenmesi uygun görülmüşse hayati öneme sahiptir. Taraflara gönderilen davetiyede belirlenen zamanda geçerli bir özgü olmaksızın mahkemede hazır bulunmadıkları taktirde, duruşmaya yokluklarında devam edileceği, işlemlere itiraz edemeyecekleri, tahkikatın sonlanarak sözlü yargılamaya geçileceği, sözlü yargılama için duruşmanın ertelenmesi hâlinde taraflara ayrıca davetiye gönderilmeyeceği ve tarafların yokluklarında hüküm verileceği bildirilir. Bu şekilde ihtaratlı davetiyeye meşruhatlı davetiye denilmektedir. ( Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 291, 292); Usulüne uygun davet edilmiş olan taraflar, duruşmaya gelmedikleri veya gelip de davayı takip etmeyeceklerini bildirdikleri takdirde mahkeme dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verir Usulüne uygun şekilde davet edilmiş olan taraflardan biri duruşmaya gelirse, gelen tarafın talebi üzerine, yargılamaya gelmeyen tarafın yokluğunda devam edilir veya dosya işlemden kaldırılmaktadır (HMK md.150). 378 Çelikoğlu, “Tahkikat Safhası” 132. 145 HMK’nın 152. maddesi gereğince duruşmaya katılan taraf vekilleri ve toplu mahkemelerde duruşmaya katılan hakimlerden her biri; tanıklara, bilirkişilere vd. duruşmaya çağrılan kişilere, duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilirler. Taraflar ise ancak hâkim aracılığıyla soru sorabilirler. Yöneltilen soruya itiraz edildiğinde, sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediğine kural olarak hâkim karar verir. Hakimin kararının sıhhati açısından ise tarafların itirazlarını gerekçelendirmeleri gerekmektedir. Duruşmaların etkin şekilde kullanılması, yargılamanın doğru sonuçlanmasına yardım eder. Canlı ve sözlü gerçekleşen bu evrede, dava ile ilgili kişilere soru sorulması önemli bir yargılama işlemidir. Bu açıdan yöneltilen soruların tahkikatın amacına hizmet edebilecek özellikte olması gerekir. Bu amaçla, avukatlar ile temsil, davaya uygun olan soruların sorulması ve sorulanın doğru anlanabilmesi için, soru konusunda hakim aracılığı kabul edilmiştir 379. Hukukunuzda, e-duruşma uygulaması tahkikat duruşmaları kapsamında ele alınmış ve bu aşamaya ilişkin hükümlerde yer almıştır (HMK md. 149). Tahkikat duruşmalarında celse adedi bakımından sınırlandırma da yoktur. Ama öninceleme kurumunun doğru çalışmasıyla, daha az sayıda duruşma ile tahkikatın sonuçlanması mümkündür 380. Kanımızca, duruşma sayısından daha çok önemli olan, tarafların duruşmaya katılmasıdır. Çünkü duruşmaya her iki taraf katılırsa, tahkikat ve yargılama sağlıklı yürütülüyor. Ama taraflar duruşmaya gelmezse veya bir taraf katılarak devam etmek istemezse, dava dosyası işlemden kaldırılır (HMK md. 150). Ayrıca, geçerli bir mazereti olmadan duruşmaya gelmeyen taraf, yokluğunda yapılan dava ile ilgili işlemlere itiraz edemez. Hakim, tarafın veya vekilin mazeretine dayanarak duruşmayı erteleye bilir, gelmeyen taraf sonradan duruşmaya katılabilir. Ama, bu hem yargılamanın uzamasına, hem de bazı usulü hakların kaybına yol açmaktadır. Bu bağlamda taraf veya vekilinin duruşmaya katılamamasının sebebi yoğunluk, başka yerde bulunma, fiili, doğal vd. engeller olduğunda e-duruşma yöntemi yargılamada çok önemli olan duruşmaya katılmada kuşkusuz en iyi araçtır. 379 Çelikoğlu, “Tahkikat Safhası”135; Ocak, Hukuk Davalarında Duruşma, 69. 380 Çelikoğlu, “Tahkikat Safhası”, 132. 146 Çalışmamızda kanun hükümlerinden kaynaklı olarak, belirtildiği üzere, e-duruşmanın genel duruşma niteliğinde olması bakımından tahkikat aşamasında yapılan duruşmalarda tarafların dinlenilmesi şekli, e-duruşma için de geçerlidir. Burada tarafların vakıalar ve buna bağlı konular hakkında dinlenilmesi dışında, resen ve talep üzerine isticvap 381 da tarafların şekli dinlenmesine dahildir 382. Duruşma ve isticvap prosedürlerinin e-duruşma ile uygulanması özelliğinin de bundan kaynaklı olması mümkündür. Şekli dinlenilme, mutlaka tarafın kendisinin dinlenilmesi ile yürütülmektedir. Zira bu haliyle, dinlenilme isticvaba benzemektedir ve kıyasen isticvap hükümleri uygulanacaktır. Öte yandan, hakimin tarafların beyan ve davranışlarından da kanaat edinebilmesi söz konusudur. Tahkikat duruşmaları genelde ispata konu olan delillerin incelenmesine yöneliktir. Delillerin ise kural olarak, doğrudanlık ve sözlülük ilkeleri kapsamında duruşma salonunda ve yeterli zaman ayrılan yoğun bir celsede, tarafların ve vekillerin katılımıyla incelenmesi gerekir (HMK md. 143). Ayrıca mahkeme salonu dışında tarafların bilgisi ve katılımı ile istinabe yolu da söz konusudur. Tüm bu hususlar delillerin ayrıntılı, hem de avukatlar, tanıklar, bilirkişi katılımıyla incelenmesi, oluşabilecek tüm soruları cevaplamakla yürütülmesine hizmet etmektedir 383. Tanık ve bilirkişi dinlenilmesini çalışmamızda ayrıca bölüm halinde ileride inceleyeceğiz. 381 “Dinleyebilme” den (şekli dinleme) farklı olarak, tarafın hakim tarafından doğrudan sorgusu işlemi de vardır ve buna isticvap denilir. Diğer bir deyişle, isticvap davanın taraflarından birisinin kendi aleyhine olan bir hususun doğruluğu hakkında, özellikle ikrar elde etmek için sorguya çekilmesidir. Bu durumda ikrar edilen vakıalar çekişmeli olmaktan çıkarak yargılama dışı kalabildikleri gibi, davada açık olmayan bazı hususlar açıklığa kavuşturulabilir. Ayrıca çelişkili hususlar isticvap sayesinde giderilebilir. Davada bizzat taraflar isticvap edilebilir. İsticvap aynı zamanda davanın aydınlatılması, hakim tarafından delillerin daha isabetli taktiri, en esası takdiri delillerin değerlendirilmesinde çok önemlidir. Zira, isticvap tarafın bir tür tutanağıdır diyebiliriz. İsticvap taraflarca getirilme ilkesinin uygulandığı davalarda önemlidir. İsticvabına karar verilen kimseye davetiye gönderilir ve orada belirlenen gün ve saatte isticvap olunmak üzere hazır bulunması gerektiği belirtilir. Ayrıca, isticvap konusu vakıalar gösterilir. İlgili tarafın geçerli bir mazereti olmaksızın gelmediği takdirde, isticvap konusu vakıaları ikrar etmiş sayılacağı ihtarı da yapılır. Çağrılan taraf özürsüz olarak gelip soruları cevapsız bıraktığı takdirde, mahkemece sorulan vakıalar ikrar edilmiş sayılır. İsticvap olunacak kimse hastalık, engellilik veya benzeri sebeplerle mahkemeye bizzat gelemeyecek durumda ise bulunduğu yerde isticvap olunur. Hâkim, isticvaba başlamadan önce isticvap olunan tarafa gerçeği söylemesi gerektiği hususunu hatırlatır ve prosedür esnasında, taraf vekilleri de hazır bulunabilirler. İsticvap olunan tarafça yapılan açıklamalar, sorulan sorular ve verilen cevaplar tutanağa yazılır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 300; Atalı - Ermenek, Medeni Usul Hukuku 227; Gözütok - Albayrak, Duruşma Yönetimi, 252. 382 Bu hususta bkz. Çelikoğlu, “Tahkikat Safhası”, 133-135. 383 Çelikoğlu, “Tahkikat Safhası”, 134-136. 147 HMK 184. maddeye göre mahkeme, tarafların delillerini384 inceledikten sonra, duruşmada hazır bulunan taraflara yapılan tahkikatın tümü hakkında beyana davet edecektir. Bu hukuki dinlenme hakkı ilkesinin unsuru ve tarafların açıklama, ispat hakkının sonucudur. Beyanlar kaideten sözlü olarak sunulmalıdır. Burada taraflar incelenen delillerin tartışılan yönlerine dair kendilerine değerlendirmelerini, iddia ve savunmaya dair fikirlerini bildirmektedir. Bununla mahkeme, taraflara her bir delil veya toplu deliller üzerinden yorum yapma fırsatı sağlamış olur. Taraf avukatlarının yorumları ve beyanları hakimin deliller bağlamında kanaatinin oluşmasına etkisi yönünden çok önemlidir. Nitekim tüm bu işlemler sonucunda hakimde bir kanaat oluşmazsa, tahkikatın genişletilmesi, yeni delillerin ikamesi veya delillerin yeniden incelenmesi söz konusudur 385. E-duruşma, şu anda tahkikat aşamasında uygulanan fiziki duruşmanın, mevzuaten belirlenmiş şartlar ve usule dayanarak uygulaması için bir vasıta olarak görülmektedir. Ama, çalışmamız kapsamında bizim üzerinde durduğumuz husus e-duruşmanın tercih dışında, bir zaruret olmasıdır. Çünkü tarafların, avukatların, taraf yardımcılarının hakimle diyaloğu, dinlenilmesi, durum ve konumunu bir engel olarak görmeden, kolay ve tasarruflu halde e-duruşmada bulunması olağan olmayan hallerde yargılamanın temel sorunlarını kaldırmış olacak. Tahkikat aşaması açısından, e-duruşma bu safhanın yargılamaya etkisi, boyutu ve şeklini değiştirmiş olacak. Zira, hakim için davanın kapsamlı incelemesinde, taraf ve dava ile ilgili kişilerle usulü iletişim kolaylaşmış olacak. Bu ise yargılamanın temel ilkelerinin sağlanmasıdır. 384 Davada genel olarak vakıalara dayanılır ve bununla ilgili de davacı hakkının verilmesini ister. Davalı ise ya bu vakıaların doğru olmadığını ya da sonradan başka vakıalar nedeniyle davacının talep edebileceği bir hakkı olmadığını savunur. Bu vakıaların kim tarafından ispat edilmesi gerektiği hususu ispat yüküdür. İspat yükü kendisinde olmayan diğer taraf, ispat yükünü taşıyan tarafın iddiasının doğru olmadığı hakkında delil sunabilir. Karşı ispat faaliyeti için delil sunan taraf, ispat yükünü üzerine almış sayılmaz. Deliller kesin ve takdiri deliller olmak üzere belirlenmiştir. İkrar, senet, yemin, ticari defterler kesin delildir. Tanık, keşif, bilirkişi raporu, ve uzman görüşü ise takdiri delildir. Deliller kanunda sayılan bu delillerden ibaret değildir ve her şey kanuna uygun olarak elde edilmiş ise delil olabilir. Ancak önemli olan husus şudur ki ispata ilişkin kanundaki şekil koşulları gözetilecektir. Bu hususlarda ayrıntılı bilgi için bkz. Gözütok - Albayrak, Duruşma Yönetimi, 262; Atalı - Ermenek, Medeni Usul Hukuku, 246. 385 Cengiz Topel Çelikoğlu, “HMK Yargılama Modelinde İlkderece Mahkemelerinde Sözlü Yargılama ve Hüküm Evresi” MİHDER, 14/40 (Şubat 2018), 140-144. 148 (3). Sözlü Yargılama – Hüküm Aşamalarında Tahkikat aşaması tamamlandıktan sonra, hakim tarafları sözlü yargılama ve hüküm safhasına geçecektir. HMK madde 186’ya göre, bu durumda taraflar duruşmada hazır bulunsun veya bulunmasın sözlü yargılama için onlara ayrıca davetiye gönderilmez. Burada hukuki meseleler ele alınacak ve hükmün nasıl olmasına gerektiği hususunda fikirlerini belirtecekler. Burada hedef, şartların olgunlaşması kapsamında, usulü talep hakkında son hükme ulaşmaktır. Söz konusu final evresinin amacı tarafın usulü talebinin yürürlükteki veya hakimin kanun koyucu gibi bizzat koyduğu hukuk kuralı karşısındaki konumunun belirlenmesidir 386. Kanunda e-duruşmanın sözlü tartışma ve hüküm aşamasında tertibi hususunda bir düzenleme yoktur, bununla birlikte bu kurumun amacı dikkate alındığında e-duruşma ile ilgili düzenlemenin bu aşamaya da tatbiki mümkündür. HMK yargılama modelinde, hakim, sözlü yargılama ve hüküm aşamasında taraflara son sözlerini sorar ve akabinde hükmünü verir. Taraflar son sözlerinde iddia-savunmalarının haklılığını ortaya koyup usulü talebin kabulü veya reddi için belirledikleri esasları açıklarlar. Tarafların sözlü açıklamaları hakimin sevk ve idaresiyle yürütüldüğünden, sözlü yargılamaya ilişkin iletişimin diyalog şeklinde geçmesi doğaldır 387. Esasen, burada hukuk meseleler tartışıldığı için diyaloğun verimli olması için hakimle aynı dili konuşabilen tarafları temsil eden avukatlar ile hakim arasında bir müzakere şarttır. Ayrıca hukuki meselelerin taraflarla müzakeresi de önemlidir. Yoğunluktan vd. hallerden kaynaklı, hakimin dikkatinden kenarda kalmış önemli bir hususu bu duruşmada taraf ve vekillerin dilinden duyması da muhtemel olabilir. Burada sürpriz karar hususundan kaçınma ve tarafın hükmü anlaması da söz konusudur. Sözlü yargılama ve hüküm evresi, hakimin ve tarafların hukuki diyaloğundan, sözlü iletişiminden sonra, yargılamanın bittiği belirtilip ulaşılan nihai kararın sonuç kısmının taraflara bildirilmesi zımnında hükmün tefhimiyle sona ermektedir 388. 386 Çelikoğlu, “Sözlü Yargılama ve Hüküm Evresi”, 491, 492. 387 İlkderece mahkemesinde sözlü tartışma aşaması, duruşmanın yapıldığı son aşamadır. Sözlü yargılama terimi ise, davanın usulü talebin esası hakkında cereyan edecek olan hukuki tartışmanı değerlendirmeyi ifade eder. Hakim burada, yargılamada uygulanacak hukuk kuralı çerçevesinde usulü talep hakkında ne hüküm verilmesi gerektiği hususunda, tarafların son açıklamalarını dinleyip altlama ameliyesi için bir zemin oluşturacaktır. Yargılama usulünün inşasında sözlülük ilkesinin kullanılması, hakimin taraflarla yüz yüze temasına imkan sağlamaktadır. Zira, kanun koyucu tarafından bu yönle hakim ve taraflara hukuki mesele hakkında diyalog fırsatı tanınmıştır (Çelikoğlu, “Sözlü Yargılama ve Hüküm Evresi”, 496). 388 Çelikoğlu, “Sözlü Yargılama ve Hüküm Evresi”, 493-497. 149 Son aşamada, sözlü tartışmada taraflar yorum ve ikmal metotları, ayrıca mantık kurallarından hareketle, sonuçlanan yargılamada uygulanacak olması gereken normun hangisi olduğu ve ne şekilde yorumlanabileceği hususunda kendi görüşlerini son sözleri meyanında mahkemeye sunabileceklerdir. Bu ise hakime hukuk normunun yorumlanmasında alternatifler sunar, müzakereler ortaya çıkar. Bu hususta duruşmada avukatların bulunması ise hukuki dayanaklı hüküm açısından daha isabetli olur. Tabii ki burada tarafların kendilerine avantaj sağlayan yönde yorumları ve pozisyonları hakim tarafından dikkate alınmalıdır 389. Hükmün tefhimi, hakimin yargılama sonunda talebin esası hakkında ulaştığı sonucu aleni duruşmada taraflara açıklanması ve mahkeme tutanağına yazılmasını ifade etmektedir. Uygulamada bu kısa karar olarak da adlandırılır ve kararın okunup duruşma tutanağına geçirilmesi kural olarak yeterlidir. Sözlü yargılama ve hüküm evresinde, taraflar mazeret bildirmiş olsalar ve bu hakim tarafından kabul edilmiş olsa da, kural olarak hazır bulunan tarafın son sözleri sorulup yargılama sonlandırılarak karar tefhim edilecektir. Yazılı usulde, hüküm için hazırlık yapılması gerekiyorsa, zorunlu olarak ayrı hüküm duruşması tayin edileceğinden, gelmeyen tarafa bildirim yapılması gerekmez. Basit usulde ise, hüküm kaide ten gerekçesi de hazırlanmış haliyle tefhim olunur 390. Kanımızca hüküm aşamasında e-duruşmanın uygulanması hakimin son kararının taraflara sözlü olarak ulaşması, kararın yazılı tebliğinden önce hükmün sonucunun taraflarca bilinmesi ve takip edecekleri yolun önceden belirlenmesi açısından hem etkili hem de tasarruflu olacaktır. Ayrıca bu usul ile alenilik de sağlanmış olacaktır. Burada tüm yargılamanın e-duruşmalı geçmesi önem taşımamaktadır. Tarafların ve avukatların elektron portallar üzerinden davanın sonucu hakkında kısa bilgilere ulaşmasına da gerek kalmayacaktır. Aynı elektron usul ile duruşmaya katılmaları ve hakimin dilinden açıklanan gerekçeli kararı dinlemeleri yeterli olacaktır. Tutanağın imzalanması ise, çalışmamızda belirtilen elektron imza vd. yöntemlerden yararlanılarak yapılabilir. 389 Çelikoğlu, “Sözlü Yargılama ve Hüküm Evresi”, 497. 390 Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 435, 436; Çelikoğlu, “Sözlü Yargılama ve Hüküm Evresi”, 534- 536. 150 Görüldüğü üzere yargılamanın öninceleme aşamasından başlamakla, tahkikat ve sözlü yargılama, hüküm aşamasına dek hakim ile taraflar ve onların vekillerinin iletişimi, diyaloğu, müzakeresi, beyanları ve yorumlarıyla geçen duruşmalar ve e-duruşmalar arasında bir tek fark elektronik ortamın bulunması, ses, görüntü, ağ vd. teknolojinin kullanılması, tarafların usulü haklarından, yargılamanın temel ilkelerinden etkili yararlanması avantajının bulunmasıdır. Mukayesede ise e-duruşma, sağlam, verimli ve kapsamlı bir duruşmalı yargılama yapılması için bir çözüm aracıdır. Bu husus taraflar kadar, hakim için ve genel yargılama için de önemlidir. b. Tanık ve Bilirkişi Dinlenilmesi Hukukumuzda e-duruşma ile tanık, bilirkişi ve uzmanın bulundukları yerden dinlenilmesi ayrıca düzenlendiği için, bu konuyu da ayrı bir başlık altında incelemeği isabetli bulduk. E-duruşma bazından bir hatırlatma olarak: tanık ve bilirkişi hakim tarafından resen veya taraflardan birinin talebi ile e-duruşma sistemi ile dinlenilebilir. Davayı yürüten mahkemenin yargı çevresi dışında bulunan tanık, ayrıca istinabe yoluyla dinlenebilir; hastalık, yaşlılık vd. sebeplerden tanık ve bilirkişinin mahkemeye gelememesi sonucu e- duruşma ile dinlenilmesi öncelik teşkil etmektedir ve bu durumda mekan şartı aranmaz, ayrıca kimlik tespiti e-imza ile yapılmaktadır. Bu durum vaki olmadıkta tanık ve bilirkişi bulundukları yerdeki adliye veya ceza infaz kurumlarında duruşmaya katılabilmektedir ve orada onların kimlik tespiti yapılmaktadır; tanık ve bilirkişi dinlemeleri gerekiyorsa kayıt altına alınabilmektedir. Yönetmelik 13. maddenin yedinci fıkrasına göre dinlenilen bilirkişi ve uzman UYAP üzerinden belge iletebilir. Bu hususları dikkate almakla tanık ve bilirkişinin dinlenilmesi tıpkı fiziki mahkeme duruşmasında olduğu gibi bildiklerini aktarmaktadır. Duruşmada dinlenen tanığa 391 önce, gerçeği söylemesi, aksi halde yalan tanıklıktan işlem yapılacağı, ayrıca doğruyu söylemesi hakkında yemin edeceği, hâkim izin vermedikçe 391 Tanık, gerçek kişidir, davaya sebep olan, geçmişte meydana gelmiş olay ve durumlar hakkında, gördüğü ve işittiği biçimde, sahip olduğu bilgi ve algılarını duruşmada mahkemeye aktaran kişidir. Keza, tanık olabilmek için olaya, duruma bizzat şahit olmak gerekir. Tanık yorum yapmaz ve tanık delili, beyanı yargılamada takdiri delillerdendir. Senede bağlanamayan hukuki işlemler, ayrıca hukuki fiillerde, zayıf, ancak vazgeçilmez bir delil olarak kabul edilmiştir. Tanık dinlenmeden önce mahkemece kimlik tespiti yapılır. (Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 401, 402). 151 duruşma yerini terk edemeyeceği anlatılır. Gerçeği söyleme hakkında genel eyleme esasen, tanığın yalan söylediğine ilişkin aksine bir delil olmadıkça asıl olan tanığın doğruyu söylediğidir. Hem de tanık ve taraflar arasındaki akrabalık ilişkilerinin olması tanığın doğru söylemeyeceğini göstermez. E-duruşma ile katılmada dinleneceği zaman da tanığa yukarıda sayılan özellikler anlatılır ve tanıklığı bitinceye kadar e-duruşmayı terk edemeyeceği söylenir. Tanık çokluğu ve tanıkların sosyal durumları, tanık beyanının diğer delillerden isabetli sayılmasına sebep olmaz. E-duruşmada tanık sayısı fazla ise sırayla duruşmaya bağlanarak beyanları alınır. Yemin eda edilirken hâkim dâhil herkes ayağa kalkar. E-duruşmaya katılan tanık da bulunduğu yerden ayağa kalkacaktır 392. Buna nezareti ve gerekli bildirimleri ise hem hakim, hem de adliye veya ceza infaz kurumlarındaki personel yapmaktadır. E-duruşma ile tanıkları, diğer tanıkların duymayacağı şekilde ve ayrı ayrı dinlenilmesi için, sırayla bağlanıp e-duruşmaya dâhil olmaları, diğerlerinin ise beklemede kalmalarına dikkat edilmelidir. Ayrıca, dinlenen tanığın e-duruşmadan ayrılmasına izin verilir ve akabinde bağlantı kesilir. Tanık sözü kesilmez halde, sözlü olarak dinlenir. Kural olarak dinlenilme zamanı tanık, yazılı notlar kullanamaz. Ama, tanık tarihleri, rakamları veya bazı hususları hatırlayabilmek için yazılarına bakmak zorunda olduğunu mahkemeye söylerse, yazılarına bakmasına veya buna bağlı olarak yeniden dinlenmesine karar verebilir. Tanık bildiğini açıkladıktan sonra, hakim ve diğer katılımcılar tarafından başka sorular da iletilir. HMK 152. maddesine göre duruşmaya katılan taraf vekilleri tanıklara duruşma disiplinine uygun biçimde doğrudan soru yöneltebilirler. Ama, taraflar hâkim aracılığıyla soru sorabilirler. Soruya itiraz edildiğinde, bu konuda hâkim karar verir. Bu bir tamamlayıcı sorgu imkanı olarak nitelendirilir 393. Tanık dinlenildikten sonra, hazırlanan tutanak tanığa okutulur. Tutanak beyanda bulunan tanık tarafından imza edilirse geçerli hâle gelmektedir. E-duruşmada, tanığın imzasının alınması gerektiğinden, mahkemece düzenlenen duruşma tutanağı, e-duruşmanın SEGBİS aracılığı ile yapıldığı durumlarda, görevli tarafından tanığın imzası alınarak adliyeye elektronik ortamda gönderilir. Engellik, hastalık gibi hallerde ise mobil veya 392 Özel, Medeni Usul Hukukunda Sesli ve Görüntülü Bilişim Sistemi, 105, 106; Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 402, 407, 409. 393 Çelikoğlu, “Tahkikat Safhası”, 137. 152 elektronik imza bulunmaz ise, imza hususunda bir sorun oluşabilir. Bu bağlamda, ön incelemede tutanak hususunda belirtmiş olduğumuz yönler, burada da caridir 394; bu açıdan biyometrik imza, ses ve görüntülü kayıt gibi teknoloji vasıtalar da kullanılabilir. Tabii ki şimdiki mevcut hukuki durumda bu uygulamalar geçerli değil, ama bir öneri olarak ve dünya genelinde kullanıldığı için bakılabilir. Taraflar tanık dinlendiği esnada onun sözünü kesemezler ve genel olarak onların mikrofonlarının kapalı olmasına zabıt katibi veya hakim nezaret etmektedir. Duruşma zamanı tanığın yalan söylediği tespit edilirse hakkında tutanak tutulur ve işlem başlatılır. E-duruşmada ise dinlenen tanığın yalan söylediği tespit edilirse, aynı usul elektronik ortamda uygulanır 395. Bilirkişi tanıktan farklı olarak ispata konu vakayı yorumlayabilmektedir. Ama tıpkı tanıklar gibi e-duruşma ile dinlenmeleri için rızaları sorulmaz. Tarafların, onların vekillerinin veya hâkimin rızası yeterlidir. Hâkim kararıyla gerekirse kolluk marifetiyle e-duruşma sistemi alanında hazır edilir. Bu durumun, kamu görevlisi olduğundan kaynaklı, bilirkişiler için geçerli olmasına rağmen, uzmanlarda durum farklıdır (HMK md. 293). Uzman eğer duruşmaya gelmiyorsa e-duruşma alanında hazır edilmeyi kabul etmiyorsa, oraya zorla getirilme gibi bir durum söz konusu değildir 396. Bu durumda yalnız uzman raporundan vazgeçilmiş sayılır(HMK md. 293/3). Bilirkişi yaptığı görevi bizzat yerine getirmek zorundadır ve bu görevi bir başkasına bırakamaz. Bilirkişi görevini mahkemenin sevk ve idaresinde yürütür ve tereddüdün oluştuğu durumlarda, giderilmesi için mahkemeden konunun aydınlatılmasını talep edebilir. Bilirkişi incelenmesine karar veren hakim, tarafları dinledikten sonra, sorulacak soruları belirler. Keza, bilirkişinin hazırladığı raporla ilgili sorulacak sorular hazırlanırken tarafların fikirlerinin alınması, rapora itiraz etme oranı düşürecek ve yargılamanın uzamasının önüne geçilmiş olacaktır. Akabinde bilirkişiye görevlendirme yazısı gönderilir. Görevlendirme yazısının ekinde, belgeler, inceleyeceği evraklar, dizi pusulası eklenir, gerekiyorsa ise mühürlenerek teslim edilir. Bilirkişiye, raporunu 394 Bkz. Üçüncü Bölüm, II.A.1.a.(1). 395 Özel, Medeni Usul Hukukunda Sesli ve Görüntülü Bilişim Sistemi, 107; Karaosmanoğlu, “Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşma Yapılmasına İlişkin Olarak 7251 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişikliklerin Doğrudanlık İlkesi Kapsamında Değerlendirilmesi”, 86. 396 Özel, Medeni Usul Hukukunda Sesli ve Görüntülü Bilişim Sistemi, 109; Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 418, 420. 153 hazırlaması için üç ay süre belirlenmiştir. Ama mahkeme gerekiyorsa, üç aylık ek süre de verebilir. Bilirkişi raporunu hazırladıktan sonra ya fizikken gönderir, ya da e-duruşma sistemi ile bizzat rapor sonucunu açıklayabilir 397. Bilirkişi e-duruşma ile bağlandığında ve dinlendiğinde, tıpkı tanıklıkta olduğu gibi belirlenmiş usulde kimlik tespiti yapılır. Bilirkişi kamu görevlisi olduğu için, onun kimlik tespiti, tanıkla mukayesede daha kolay yapılmaktadır. Bilirkişiye soru sorulmak üzere mahkemeye davet olunması halinde, e-duruşma vasıtasıyla bağlantı yapılan yerden de dinlenilebilir. İnceleme konusu bir senet, bir belge veya herhangi bir şey olabilir. Bu bağlamda, gerekirse bilirkişinin laboratuvarından da, ses ve görüntü ile mahkemeye bağlantı yapılabilir. Zira, inceleme konusunu nerede inceleyebilecekse veya rapora katkı sağlayacak anlatımları nereden yapabilecekse oradan e-duruşmaya katılabilmektedir. E-duruşma ile uygulanan bilirkişinin beyanları tutanağa geçirilir; ayrıca elektron taşıyıcılara ve UYAP üzerinden kayıt yapılabilir. Bilirkişi raporunda mahkemece eksiklik tespit edilmişse, belirsizliğin giderilmesi için bilirkişiye ek rapor hazırlama görevi dışında, bizzat duruşmada hazır bulunarak bu konuda sözlü açıklamada bulunmasını da istenebilir. Bu halde e-duruşma bilirkişi dinlenmesi için en uygun yöntem olacaktır. Ayrıca, birden fazla bilirkişi katılımında, hatta aralarında fikir ayrılıkları varsa, bu fikirlerin tartışılması ve sonuçta en doğru karara varılması için e- duruşma iyi bir yöntem olacaktır 398. Bilirkişi görüşünü açıkladıktan sonra, hakim ve diğer katılımcılar tarafından başka sorular da iletilir. Yine, HMK 152. maddesine göre duruşmaya katılan taraf vekilleri bilirkişilere duruşma disiplinine uygun biçimde doğrudan soru yöneltebilirler 399. Hukukumuzda taraflar, tanık veya bilirkişi ses ve görüntü nakli vasıtasıyla dinlenilebilir, ayrıca isticvap ve yeminde de e-duruşma yoluna başvurulabilir. Keşifte ise 400 duruşma 397 Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 416. 398 Özel, Medeni Usul Hukukunda Sesli ve Görüntülü Bilişim Sistemi, 110. 399 Çelikoğlu, “Tahkikat Safhası”, 137. 400 Tanık ve bilirkişi raporu gibi, keşif de takdiri delillerdendir; ancak hakimin izlenimi daha etkilidir. Hâkimin uyuşmazlık konusu şeyi, doğrudan, bizzat ve duyu organlarına dayanarak inceleyerek değerlendirmesine keşif denir. Keşif kararı mahkemece, taraflardan birinin talebi üzere veya resen hakim tarafından verilmektedir. Doğru ve tam bir keşif genellikle özel ve teknik bir bilgi gerektirebilir. Bazen ise tanığın tam olarak bilgilerini aktarabilmesi için, keşif yapılan yerde tanığın dinletilmesine hakim karar verebilir. Zira, hakim keşfi yaparken tanık veya bilirkişi de dinleyebilir. Keşif yeri ve zamanı hakim tarafından belirlenir ve zabıt katibinin de orada bulunması gerekir. Keşif sonrası çizilen, hazırlanan belge, 154 icrası söz konusu olmadığından bu yönteme başvurmak mümkün değildir. Keşif zamanı tanık ve bilirkişinin dinlenilmesi bakımından ise, keşif konusuna ve duruma bağlı olarak bu mümkün olmalıdır. Keşif hususunun daha isabetli delil olması ve hakimin kanaatinin oluşması için daha etkili olduğundan, e-duruşma sisteminin burada uygulanması çok önemlidir. Bu prosedür, yargılama açısından çok verimli olması dışında, hem de yukarıda belirlenen hususlara dikkat edilirse, keşif konusuna olan yaklaşımı değişecektir. Öte yandan keşif konusunun mahkemeye getirilemeyen bir menkul mal veya taraf bedeli olduğu durumlarda e-duruşma ile hakimin bizzat gözlem yapabilmesi daha avantajlıdır. Hâkim, bu sistemle bizzat incelediği konu hakkında daha doğru bir karar verebilmektedir. Böylece yargılamanın usul ilkeleri de gerçekleşebilmektedir. Hâkim ve taraflar, onların vekilleri e-duruşma ile inceleme konusu şeyi görebilecekleri ve tahkikatın yapılabilmesi burada söz konusudur. Ama burada bir özellik, yani seyyar bir ekipmanın, ses ve görüntü vasıtalarının, ayrıca ağ bağlantısının olması hususlarına dikkat edilmesi gerekiyor. Bu haliyle, gerektiğinde keşif zamanı akıllı telefondan da yararlanılabilme mümkün gözüküyor. Zira, keşif, çoğu zaman sokak, tarla vs. yerlerde yapılmaktadır 401. Bu surette hâkimin keşifte e-duruşma uygulamasının kullanılması kolaylık dışında, tehlikeli ve zorluk gibi özellikleri önlemektir. Neticeten belirtmek gerekirse, e-duruşma uygulaması ile taraflar, tanık ve bilirkişinin dinlenilmesi yüz-yüze ve doğrudan temas, diyalog, iletişim kurulması, duyulması ve delil olarak değerlendirilmesi hususunda duruşmadan daha verimli ve etkili olacağı açık gözükmektedir. Yargılamanın tam ve dolgun yürütülmesi, delillerin ayrıntılı incelenmesi, hukuk ilkelerinin sağlanması hem davayı yürüten hakim, hem de taraflar için önemlidir, hatta kanun gereği bazı halleriyle zorunludur. Bu bağlamda, ayrıca çalışmamızda belirlenen diğer hususlara dikkat edersek, e-duruşma bu yönde karşılaşabilecek çok sayıda olumsuzlukları önlemiş olur. Bunlar: duruşmaya katılma engelleri, üstelik bazı durumlarda isteksizliği, hava, zaman, mesafe koşulları, hastalık vd. hallerdir. Tabii ki burada, güvenli elektronik donanım ve e-duruşma kurallarına uyulması gereklidir. Öte yandan, hakimin taraflar, vekiller, tanık ve bilirkişi ile göz ve ses teması; aydın olmayan çizim vd. veriler tutanağa eklenir. Keşif, konusu mahkemenin yargı çevresi dışında ise, hakim istinabeden faydalanır. (Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 423, 424). 401 Özel, Medeni Usul Hukukunda Sesli ve Görüntülü Bilişim Sistemi, 111, 112. 155 hususlarda sorularının iletilmesi ve cevapların alınması; hukuk dilinde konuşan avukatların yorum ve fikirlerinin dinlenilmesi; durumların ve konunun ilgililere anlatılması; duruşma düzenine uyulmakla diyalogunun e-duruşma ile uygulanması uyuşmazlığın çözülmesiyle beraber, dolayısıyla kanun yollarına esasız başvuruları da önlemiş olmaktadır. 2. Çekişmesiz Yargılamada E-Duruşma İşlemleri E-duruşma hakkında, HMK 149. maddenin üçüncü fıkrasında, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği davalarda, mahkemenin resen dinlenmesine karar verebileceği kişiler için “ilgililer” ibaresi geçmektedir. Bu ifade ise çekişmesiz yargı işlerinde başvurucu ve muhatap anlamında kullanmaktadır. Bu bağlamda, düzenlenen hükmün yalnız çekişmesiz yargılamada uygulanacağı, taraflar bakımından ise maddenin birinci fıkrasında yer alan hükümlerin uygulanacağı ileri sürülmektedir 402. Ayrıca, HMK 385/1 maddesine esasen çekişmesiz yargı işlerinde de uygulanan basit yargılama usulüne ilişkin hüküm bulunmayanda HMK m. 322/1 hükmünde, e-duruşmaya ilişkin m. 149’da belirlenen düzenlemede yazılı yargılama usulüne atıfta bulunma hususu belirtilmiştir. Bu fıkra ile ilgili diğer bir husus şudur ki, kanunda ilgililerin yalnızca dinlenilmesi belirlenmiştir. Burada “ilgililer” teriminin, husumetli bazı çekişmesiz yargı işleri bakımından tarafları da kapsayan bir üst terim olarak düşünülmüş de olabilir. Zira, bu hükümden kaynaklı hâkimin tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği husumetli çekişmesiz yargı işlerinde tarafların e-duruşma yoluyla dinlenilmesine resen karar verebilmesi de mümkündür. Meselenin esasına bakarsak, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemediği yargı işlerinde hâkime e-duruşma ile ilgili resen karar verme yetkisi tanınması yargılama açısından olumlu bir gelişmedir. Çünkü çekişmesiz yargı işlerinde resen araştırma ilkesi uygulanır. Ayrıca bazı durumlarda, kavgalı durumları önlemek adına, tarafların duruşmaya uzaktan katılması, fiziksel mesafe koyulduğu için, kendilerini ifade etmesini kolaylaştırabilir. Öte yandan, çekişmesiz yargı işlerinde ilgililerin hukukî dinlenilme hakkını kullanması sağlanmış olur. Dolayısıyla bu hallerde doğrudanlık 402 Mıdık, “Medenî Yargıda E-Duruşma Pilot Uygulaması ve Yargının Elektronik Dönüşümü Üzerine Bazı Düşünceler”, B. 156 ilkesinden de ödün verilmemektedir 403. Kanımızca e-duruşmanın çekişmesiz yargıya da katkıda bulunması muhakkaktır. Onun için de, bu başlıkta aktarılan hususları inceleyerek, e-duruşmanın çekişmesiz yargıda uygulanması prosedürlerini incelemeye çalışacağız. Öncelikle, çekişmesiz yargı da bir yargılama faaliyetidir ve burada çekişmesiz olma durumu, çekişme olma durumuna göre değil, farkı yargılama türü olduğuna göre kullanılmaktadır. Burada taraf değil, “ilgili” kavramı esas olmakla, birçok ilgili bulunmaktadır. İlgililerin tümü aynı görüş ve talepte veya farklı iddia ve taleplerde de buluna bilirler. Çekişmesiz yargıya giren işler HMK madde 382 de tek tek sayılmıştır. Ama bunlarla sınırlı değildir. Keza, ilgililer arasında uyuşmazlık yoksa, ilgililerin ileri sürebileceği sübjektif hakkı bulunmuyorsa ve hakimin resen harekete geçtiği haller bulunuyorsa çekişmesiz yargıdan söz edilir. Çekişmesiz yargıda genel olarak ilgililerden birinin oturduğu yerdeki sulh hukuk mahkemesi görevlidir. Ayrıca çekişmesiz yargıda niteliğine uygun ölçüde basit yargılama usulü uygulanmaktadır ve istinaf yoluna başvurma ve itiraz yolu da bazı hallerde öngörülmüştür 404. Yukarıda bahsedilen basit yargılama usulü, yazılı yargılamaya göre daha çabuk ve basit işleyen bir usul olarak tanımlanmaktadır. Burada da dilekçeler aşaması, ön inceleme ve tahkikat aşamaları ve hüküm aşaması belirlenmiştir. Konumuzla ilgili olarak çekişmesiz yargılama duruşmalarında, ön inceleme ve tahkikat aşamaları önümüze çıkmaktadır 405. Bu aşamalar da yazılı yargılama ile mukayesede daha basittir. Keza, hakim, mümkün ise, tarafları duruşmaya davet etmeden dava dosyası üzerinden karar verir (HMK, md. 320/I). Kanun hükmü ile, dilekçelerde ve dosyada yer alan deliller yeterliyse, hakime duruşma yapmadan karar verebilme, yani takdir hakkı verilmiştir. Ama genel olarak, hukukumuzda, bu konuda hakime verilen serbestlik gibi, özel bir düzenleme yoksa, duruşma yapılması kabul edilmiştir. Ayrıca, kanunda açıkça duruşma yapılacağı belirlenmişse, hakimin bu konuda takdir yetkisi yoktur ve yargılama duruşma ile 403 Mıdık, “Medenî Yargıda E-Duruşma Pilot Uygulaması ve Yargının Elektronik Dönüşümü Üzerine Bazı Düşünceler”, B. 404 Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 32-36; Ali Cem Budak – Varol Karaaslan, Medeni Usul Hukuku (İstanbul: Filiz Kitabevi, 2022), 378. 405 Bu husus tartışmalıdır. Ön incelemenin çekişmesiz yargılamada sınırlı bir şekilde de olsa cari olduğunu söyleyen yazarlar (bkz. Aras, Çekişmesiz Yargıda Yargılama Usulü, 99) bulunduğu gibi, aksi görüş de ileri sürülmüştür (bkz. Çelikoğlu, “Tahkikat Safhası”,129). 157 yapılmalıdır. Basit yargılama usulünde tahkikat aşamasında ilk duruşma ön inceleme amaçlı yapılır. Tahkikat duruşması ise iki duruşma ile tamamlanmalıdır. Ancak işin niteliği gereği, zorunlu hallerde hakim ikiden fazla duruşma yapabilir. Ayrıca dava dosyası yalnız bir kes yenilenebilir; tahkikat sonrası hakim tarafların son beyanlarını alır ve mahkeme kararını tefhim eder 406. Görüldüğü üzere, çekişmesiz yargılamada ilgililerin öninceleme, tahkikat ve son beyanlarında hakimle yüz yüze duruşması bulunmaktadır. Öninceleme safhasının burada bulunması, çekişmesiz yargılamanın hususları ve mantığı bakımından uygun karşılanmasa bile, e-duruşma bağlamında, ayrıca basitlik, hızlı ve verimli yargılama açısından husumetli türden olanlara özgü uygulanabilmesinin olumlu olacağı kanaatindeyiz. E-duruşmanın da duruşma niteliğinde olmasına esasen ilgililerin bu bağlamda nasıl dinlenilmesi hususuna geçelim. a. Başvurucu ve İlgililerin Dinlenilmesi İlgili kavramı, maddi ve şekli anlamda ilgili olmak üzere ikiye ayrılır. Maddi anlamda ilgili, mahkemece verilecek karardan hukuki durumu etkilenen veya etkilenecek olacak kişiler anlaşılır. Bu durumda, ilgili sıfatı kazanılması için yargılamaya bizzat katılma şart değildir. Ama, kendisine tanınan hakları, örneğin hukuki dinlenilme, karara itiraz gibi, kullanabilmesi için katılması gerekmektedir. Şekli anlamda ilgili ise, çekişmeli yargılamada taraf kavramına benzer şekli anlam taşımaktadır. Keza, kanunda belirlenmiş talep ve itiraz hakkı bulunan, kanun yoluna başvurma gibi usul işlemlerini yapabilen kimselerdir. Ayrıca, resen takip edilen çekişmesiz yargı işlerinde şekli anlamda ilgili, maddi anlamda ilgiliye bağlıdır. Yani, eğer maddi anlamda ilgili mahkemeye ihbarda bulunursa, aynı zamanda şekli anlamda da ilgili olur 407. Çekişmeli yargılamada taraf ehliyetine sahip olmak için gereken koşullar, çekişmesiz yargılamada da ilgili olma için geçerlidir. İlgili olma ehliyeti ise, yargılama şartlarındandır. İş ehliyeti bakımından, dava ehliyeti için aranan şartlar dışında, bazı 406 Aras, Çekişmesiz Yargıda Yargılama Usulü, 90, 91, 99; Baki Kuru, Nizasız Kaza (Ankara: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1961), 120. 407 Aras, Çekişmesiz Yargıda Yargılama Usulü, 127-129; Kuru, Nizasız Kaza, 141, 142. 158 hallerde TMK ayırt etme gücünü yeterli, ergin olmanı ise dikkate almamıştır. Ayrıca iş ehliyetine sahip olan her ilgili, çekişmesiz yargıda bizzat kendisi ve vekil vasıtasıyla temsil edilebilir 408. Resen araştırma ilkesinden kaynaklı, hakim gerekli olduğu halde ilgililerin dinlenilmesine karar verebilir. Hakimin aydınlatma ödevi ve ilgililerin dinlenilmesi ilkeleri de çekişmesiz yargıda bulunduğu için, ilgililerin duruşmaya katılması ve dinlenilmesi önemlidir. Bu bağlamda maddi ilgililerin de yargılamaya katılma, dinlenilme, kanun yollarına başvurma haklarının bulunması da isabetli olur 409. Duruşmanın yapılmasının amacı, hem de olayın aydınlatılması ödevidir. Bunun için hakim ilgilileri mahkemeye davet edip dinleyebilir. Hatta dinlenilen kişiyi korumak, gizlilik veya başka sebeplerden kaynaklı olarak da diğerlerinin yokluğunda dinleye bilir 410. Burada e-duruşmanın kullanılması ise daha uygun gözüküyor. Ayrıca hakimin resen e-duruşmaya karar vermesi işin hızı, ayrıntılı araştırılması, diyalog kurulmasıyla inceleme çekişmesiz yargılamaya bir yeni bakış sergileyecektir. Keza, kapsamlı araştırma, aydınlatıcı diyalog çekişmesiz yargının çekişmeli yargıya dönüşmesini hallerini önleyecek, mahkemelerin iş yükü bazından da etkin olabilecektir. Diğer bir husus, mahkeme kararı ile zarar görebilecek ilgililerin, olay ve delillerle ilgili bilgi vermeleri ve görüşlerinin alınması için duruşmaya çağırılmasıdır. Bu onların olaylar ve yargı içinde kullanılan deliller hakkında bilgi edinme ve görüş bildirme hakkına dayanır. Çekişmesiz yargıya katılan hem şekli anlamda ilgililerin, hem de şekli anlamda ilgili olarak tanımlanmamış maddi anlamda ilgilinin hukuki dinlenme hakkı bulunmaktadır. Maddi anlamda ilgilinin bu halde yargılamaya şeklen katılması hakim tarafından sağlanmalıdır. Kural olarak hakim, ilgilileri dinlemeden veya beyanda bulunma imkanı vermeden karar veremez. Bazı durumlarda, hakimin dosya üzerinden inceleme sonucu karar vermesi de kanunla mümkündür, burada hakimin takdir hakkı söz konusudur, ama bu ilgililerin bilgilendirme ve açıklama haklarını kullanmaması için 408 Aras, Çekişmesiz Yargıda Yargılama Usulü, 130, 131. 409 Bu konuda ayrıca bkz. Aras, Çekişmesiz Yargıda Yargılama Usulü, 134, 135. 410 Aras, Çekişmesiz Yargıda Yargılama Usulü, 133-135; Budak –Karaaslan, Medeni Usul Hukuku, 386; Kuru, Nizasız Kaza, 147. 159 engel olmamalıdır 411. E-duruşma bu gibi hususlarda hem ilgililerin haklarının sağlanması bakımından, hem de yargılamanın adaletli olması yönünden bir araçtır. Çekişmesiz yargılamada, kendini savunmak üzere tam uygun konumda olmayan kişilerin menfaatleri ve bazı hallerde kamu menfaatleri söz konusu olabilir. Öte yandan, burada tahkikatın kapsam ve konusunu ilgililerin talep 412 ve hukuki koruma ihtiyacı 413 belirlemektedir. Bu bağlamda, tahkikat duruşmalarında ilgililer, onların talepleri ve hukuki korumaya bağlı hususlar çerçevesinde dinlenecektir. Ayrıca, eğer bir çekişmesiz yargı işi uyuşmazlık yokluğuna göre çekişmesiz yargı işi olarak nitelendirilmişse, ilgililerin itirazı ve müdahalesiyle çekişmeli yargı alanına dahil olabilecektir 414. Bu hallerde, çekişmeli yargılamada tarafların dinlenilmesi hakkında belirlemiş olduğumuz hususlar burada söz konusu olacaktır. Çekişmeli yargılamada bulunan dava arkadaşlığı gibi, çekişmesiz yargılamada da iş arkadaşlığı mümkündür. Birden çok ilgilinin aynı amaç için mahkemeye başvurması veya ortak bir davanın birden çok ilgiliye yöneltilmiş olması söz konusudur. Yanı sıra mecburi iş arkadaşlığı da istisnai durumlarda olabilir. Örneğin eşlerin anlaşarak boşanmak için mahkemeye ortak dilekçe ile başvurmaları durumu 415. Kanımızca, bu durumlarda 411 Aras, Çekişmesiz Yargıda Yargılama Usulü, 136; Özekes, Hukuki Dinlenilme Hakkı, 140. 412 “Müracaatçı veya ilgililerin yargılamaya vakıa ve delil getirme yükü bulunmadığı gibi, onlar bir vakıanın ispata muhtaç olup olmadığına da karar veremezler. Mahkemeye başvuran ilgililerin talebiyle bağlı olmakla birlikte bunu ortaya koyan vakıaların ileri sürülmesi bakımından müracaatçının olası bir başarısızlığı veya gayretkeşliği halinde, hâkim, onların beyan ve ikrarlarıyla da bağlı olmaksızın, mahkemeden istenen kararın verilmesini haklı kılacak ilişkileri veya işlemleri talep dâhilinde resen araştırıp incelemekten sorumludur, müracaatçı veya ilgililer de mahkemeye takdimlerinde, değişiklik yasağıyla karşılaşmaksızın, yeni vakıa ilavesi veya değişiklik cihetine gidebilir. Bu durumda, tasarruf ilkesine tabi çekişmesiz yargılamalarda hukuki koruma isteği veya hukuk güvenliğinin tahakkukuna ilişkin talep, bunu tanımlayan hukuk normunu destekleyen vakalar çerçevesinde, bunların mevcudiyeti bakımından yapılacak tahkikatın sınırlarını çizecektir…” (Çelikoğlu, “Tahkikat Safhası”,130). 413 “Devletin ilgiliyi, onun bir talebi olmadan, himaye altına almak zorunda olduğu ve kişilerin sübjektif haklarının korunmasının sadece onların inisiyatifine bırakılamayacak denli önemli kamusal menfaatlerin söz konusu olduğu durumlarda yargılamada resen hareket ilkesi geçerlidir. Örneğin, kişinin veya sağlık nedeniyle bakım-gözetim altına alınması gereğinin zuhur etmesi durumunda kamusal merciler mahkemeyi harekete geçirebilmektedir. Resen takip edilen bu hallerde tasarruf ilkesi cari olmadığından, mahkeme ilgililerin talepleriyle bağlı olmayıp bunu değiştirebilir ya da genişletebilir. Dolayısıyla çekişmesiz yargı faaliyetinde tahkikatın kapsamını kamusal mercileri ve mahkemeyi harekete geçiren kişisel veya kamusal menfaatin temini çizecektir…” (Çelikoğlu, “Tahkikat Safhası”, 131). 414 Kuru, Nizasız Kaza, 42. 415 Anlaşmalı boşanma bir husumetli çekişmesiz yargı işi olarak nitelendirilebilir. Ayrıntılı olarak bkz. Aras, Çekişmesiz Yargıda Yargılama Usulü, 142, 143; Kuru, Nizasız Kaza, 484. 160 hakimin tüm ilgilileri dinlemesi için e-duruşmanın uygulanması, kararın isabetli olması açısından etkili olacaktır. Başvurucu ve ilgililerin dinlenilmesine e-duruşma bazında bakarsak, dinlenilmenin hususları, içeriği ve konuları değil; daha çok bu uygulamanın tercihi ve özellikleri önemlidir. Zira, bahsedilen ilgililerin hukuki dinlenilme hakkı, hakimin aydınlatma ödevi vd. ilkeler kapsamında, ayrıca ilgililerin korunması, gizlilik gibi hususlarda, mahkemenin resen e-duruşma kararı vermesi ve akabinde uygulaması, çekişmesiz yargılama için yeni bir gelişme olabilir. Aslında çekişmesiz yargı sistemi resen araştırma ilkesine bağlı olduğundan, burada e- duruşmanın uygulanması, çekişmeli yargıyla kıyaslandığında daha geniş ve daha çok avantajlıdır. Zira, uygulama ilgililerin veya işe bağlı vekilin rızası talebi gerekmeksizin yapılabilir ve hakim yargılama açısından uygun bulduğu soruları ilgililere iletebilir, incelemeleri elektronik ortamda, e-duruşma ile dinlemekle yapabilir. Bu usul hem hızlı, hem de etkili olacaktır. Çekişmesiz yargı işinin basit yargılamaya girmesi ve ilgililerin de mahkemeden hızlı ve kısa sürede yargılamanı bitirmesi beklentisi vardır. HMK 382. maddenin ikinci fıkrasında belirlenen çekişmesiz yargı işlerine dikkat edilirse, bu tür işler genel olarak hakların, hukuki durumların mahkemece tanınması, resmi belge niteliği bulunması üzerinde kurulmuştur. Bu tür dava için başvuru yapan ilgililer de belirli bir kamusal prosedürleri geçen ve bu konuda belgeleri bulunduran kişilerdir. Çekişmesiz yargı işleri kanunla düzenlendiği için, bu işlerin mahkemece incelenmesi geleneği de artık oluşmuştur. Keza, hakim bu durumda, dosyaya eklenmiş evrakları kontrol ederken, uyuşmazlıkların hükme bağlanması için hangi delillerin gerekli olduğunu tecrübesinden kaynaklı biliyor. Duruşmalar ise, ilgililerin talepleri, usulü işlemleri ve gerekli deliller üzerinde diyalog, bilgi alma, olayı aydınlatma üzerinde oluyor. Bunun için ise, mahkemece uyuşmazlıklara bağlı yıllarla düzenlenmiş standart sorular ve onlara alınabilecek standart cevaplar beklentisi var. Yani bu yargı türünde, duruşmaların e- duruşma ile: hakim ve ilgililerin diyalogu veya hakim ve vekillerin diyalogu kapsamında sürmesi söz konusudur. 161 Çekişmesiz yargıda ilgililerin dinlenilmesi konularından bir diğeri de delillerdir. Çekişmeli yargılamada kural olarak taraflarca getirilme ilkesi uygulanır. Zira, taraflar dava malzemelerini hakime dilekçelerde, sözlü beyanın duruşma tutanağına geçirilmesiyle sunmaları şeklinde olabilir. Öte yandan çekişmesiz yargıda ise resen araştırma ilkesinin uygulanması kuraldır (HMK md. 385/2). Zira, hakimin takdir hakkı daha geniştir. Bu ilke bağlamında, hakim gerçeğin ortaya çıkması için gerekli gördüğü delilleri resen toplayabilir ve hüküm için esas alabilir. Diğer deyişle, delillerin sunulması ilgililerin değil, hakimin yükümlülüğüdür. Hakime kanaat vermeye yarayan her şey delildir ve çekişmesiz yargıda serbest delil sistemi kabul edilmiştir. Yani, hakim ilgilileri dinleyebilir, resmi kurum ve kuruluşlardan bilgi isteyebilir, tanık dinleyebilir, bilirkişiye başvurabilir 416. b. Tanık-Bilirkişi Dinlenilmesi Çekişmeli yargıda, davaya taraf olmayan kişilerin tanık olarak gösterilmesi hükmü, çekişmesiz yargıda niteliğine uygun düştüğü ölçüde uygulanır. Zira, çekişmesiz yargı işinde şeklen katılmış ilgililer yanında, maddi anlamda ilgili olmalarına rağmen şeklen katılmamış kimseler, tanık olarak dinlenebilir. Bu durumda, maddi anlamda ilgili olan kişinin dinlenilmesi temin edilecektir. Çünkü aksi düzenleme kabul edilirse, maddi anlamda ilgili olan kimse şeklen katılmadığı için ve tanık olarak da dinlenilmemesi durumu söz konusu olur 417. Tanığın dinlenilmesi resen araştırma ilkesinden kaynaklı olarak da bazı husumetli çekişmesiz yargı işlerinde önemlidir. Kamu yararı bulunduğu hallerde ise tanığın dinlenilmesi, ayrıca bunun ayrıntılı olarak tutanağa geçirilmesi, işin sonucunu etkilemektedir. Örneğin: Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 04.03.2014 tarih ve 2013/19997 E., 2014/4696 K sayılı kararı ile: …Davacı, boşanma kararı ile velayeti davalı anneye verilen müşterek çocuk 2003 doğumlu Damla’nın velayetinin davalıdan alınarak davacıya verilmesini istemiştir. Davalı cevap dilekçesinde davanın reddini talep etmiş, tanık deliline dayanmış ancak tanık ismi bildirmemiştir. Mahkemece dosya üzerinden ön 416 Aras, Çekişmesiz Yargıda Yargılama Usulü, 158-160; Kuru, Nizasız Kaza, 167, 168. 417 Kuru, Nizasız Kaza, 145; Aras, Çekişmesiz Yargıda Yargılama Usulü, 160. 162 inceleme yapılmış, tahkikata geçilmiş, davalının tanık dinletme talebinin tahkikat duruşması olarak görülen 1. celseye kadar isimleri bildirmediğinden ve duruşmada hazır da edilmediğinden bahisle reddine karar verilerek dava sonuçlandırılmıştır. Velayetin değiştirilmesi istemi bir “çekişmesiz yargı” işidir (HMK.md.382/2/b-13). Çekişmesiz yargı işlerinde aksine hüküm bulunmadıkça resen araştırma ilkesi geçerlidir (HMK.md.385/2). Bu sebeple mahkeme resen delile başvurulabileceği gibi, taraf da delil gösterebilir. Velayetin aynı zamanda kamu düzeniyle ilgili olması ve çocuğun üstün yararının hakim tarafından resen nazara alınması zorunluluğu karşısında; mahkemece davalı tarafa tanık isimlerini bildirmesi ve gerekli avansı yatırması için süre verilmesi ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucu uyarınca velayet düzenlemesi yapılması gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir…” 418. Diğer bir örnekte: Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 20.01.2016 tarih ve 2015/8281 E.– 2016/540 K sayılı kararı ile: “… Bir davada sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için, taraflardan delillerinin sorulup saptanması, gösterilecek ve davanın sonucunu etkileyecek tüm delillerin eksiksiz toplanması, ilgili yerlerden gerekli belgelerin getirtilmesi, daha sonra toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir hüküm verilmesi gerekir. Bunun yanında mirasçılık belgesi verilmesi istemiyle açılan davaların çekişmesiz yargıya tabi olması nedeniyle re ’sen araştırma prensibinin uygulanacağı, mirasçılar tarafından açılmış bu tür davalarda davacının sadece kendisinin mirasçı olduğunu, başka bir deyişle kendisi ile muris arasındaki soy bağını kanıtlamak zorunda olduğu, başka mirasçı bulunup bulunmadığının ve miras paylarının ise mahkemece re’sen belirleneceği de kuşkusuzdur. … Davacı tarafından murisin oğlu Yalçın T.’nün vefat ettiği ileri sürüldüğü halde mahkemece bu husus araştırılmadan murisin oğlu Yalçın T.’ye miras hissesi olarak bir pay verilmiştir. Murisin diğer mirasçılarının belirlenmesinin mahkemenin görevine girdiği gözetilerek davada sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için mahkeme tarafından Yalçın T.’nün yaşayıp yaşamadığı araştırılmalı, ölmüşse çocuklarının kimler olduğu saptanmalıdır. Bu saptamanın yapılabilmesi için öncelikle davacı ve kimliği belirlenen diğer mirasçılardan bu hususlar 418 Lexpera, “İçtihat” (Erişim 01 Mayıs 2022). 163 sorulmalı, gerekirse resen tanık dinlenmeli ve zabıta araştırması yapılmalı, nüfusta kayıtlı iseler nüfus aile kayıtları getirtilmelidir”419. Emsal Yargıtay kararlarından gözüktüğü gibi, tanıkların dinlenilmesi bazı çekişmesiz yargı işlerinde de zorunludur ve hakimin kanaatini etkileyen delillerdendir. Çekişmeli yargıda düzenlenen duruşmalarda tanık dinlenilmesi prosedürü, çekişmesiz yargılamada da uygulanır ve bu hususlara çalışmamızda değinilmiştir. İlgililerin işlerinde e-duruşma sisteminin uygulanması kanunda doğrudan düzenlenmiş olmasa da, hakimin resen tanıkları dinlemesi hususu, maddi anlamda ilgililerin tanık olarak dinlenilmesi özelliği ve çekişmesiz yargının resen araştırma ilkesine bağlı olduğundan kaynaklanarak e-duruşma ile dinlenilmesini uygun bulmaktayız. Zira burada kanuna aykırı olacak bir durum bulunmayıp, yargılama açısından verimli olacaktır. E-duruşma ile katılarak dinlenilen zaman, tanığa gerçeği söylemesi, aksi halde yalan tanıklıktan işlem yapılacağı vd. hususlar anlatılır ve tanıklığı bitinceye kadar e-duruşmayı terk edemeyeceği söylenir. E-duruşmada tanık sayısı fazla ise sırayla bağlanırlar. E- duruşma ile tanıkları, diğer tanıkların duymayacağı şekilde ve ayrı ayrı dinlenilmesi için, sırayla bağlanıp e-duruşmaya dâhil olmaları, diğerlerinin ise beklemede kalmaları burada da gözetilir. Tanık sözü kesilmez halde, sözlü olarak dinlenir. Tanık bildiğini açıkladıktan sonra, hakim ve diğer katılımcılar tarafından başka sorular da iletilir. Tanık dinlendikten sonra, hazırlanan tutanak tanığa okutulur. E-duruşmada, tanığın imzasının alınması gereken durumlarda, mahkemece düzenlenen ve UYAP’a entegre olmuş güvenli elektronik imza ile imzalanan duruşma tutanağı, e-duruşmanın yapıldığı adliyeye elektronik ortamda gönderilir. Taraflar tanık dinlendiği esnada onun sözünü kesemezler ve genel olarak onların mikrofonlarının kapalı olmasına zabıt katibi veya hakim nezaret etmektedir 420. Çekişmeli yargıdaki bilirkişiye ilişkin hükümler de, çekişmesiz yargının niteliğine uygun şekilde uygulanır. Hakim keşfi yaparken tanık veya bilirkişini de dinleyebilir ve keşif 419 Lexpera, “İçtihat Bilgi Programı”. 420 Özel, Medeni Usul Hukukunda Sesli ve Görüntülü Bilişim Sistemi, 105, 106; Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 402, 407; Çelikoğlu, “Tahkikat Safhası”, 137. 164 hükümleri de bu şekilde uygulanır 421. Bilirkişinin bulunması gereken işler HMK 382. maddesinde belirlenmiştir. Örneğin: Ayıplı hayvanın bilirkişi tarafından muayenesi; Eser sözleşmesinde eserin ayıplı olup olmadığının bilirkişiye tespit ettirilmesi; anonim şirkette ayni sermaye konulması; tescilden itibaren iki yıl içinde sermayenin onda birini aşan tutarda işletme devralınması ve sermaye azaltılmasında bilirkişi raporu alınması ve mahkemenin izni gibi vd. çekişmesiz yargı işlemlerinde bilirkişiye başvurma zorunludur. Diğer hallerde ise hakimin resen araştırma ilkesi bağlamında delil olarak bilirkişi tayin etmesi mümkündür. Çekişmesiz yargılamada tanık dinlenilmesine e-duruşma uygulaması ile yapılmasının isabetli olmasının, bilirkişilerde de aynı olduğu kanaatindeyiz. Bilirkişi e-duruşma ile bağlandığında ve dinlendiğinde, tıpkı tanıklıkta olduğu gibi belirlenmiş usulde kimlik tespiti yapılır. Bilirkişi, inceleyeceği konuyu e-duruşma vasıtasıyla bağlantı yapılan yerden de inceleyebilir. İnceleme konusu bir senet veya herhangi bir şey olabilir. Zira, gerekirse bilirkişinin laboratuvarından da, e-duruşma ile mahkemeye bağlantı yapılabilir. Yani, inceleme konusunu nerede inceleyebilecekse oradan e-duruşmaya katılabilmektedir. E-duruşma ile uygulanan bilirkişinin beyanları tutanağa geçirilir, ayrıca elektron taşıyıcılara ve UYAP üzerinden kayıt yapılabilir. Bilirkişi raporunda mahkemece eksiklik tespit edilmişse, belirsizliğin giderilmesi için bilirkişiye ek rapor hazırlama görevi dışında, bizzat duruşmada hazır bulunarak, bu konuda sözlü açıklamada bulunmasını da isteyebilir. Bilirkişi görüşünü açıkladıktan sonra, hakim ve diğer katılımcılar tarafından başka sorular da iletilir 422. Tanık ve bilirkişinin dinlenilmesinin çekişmesiz yargılamada önemi, daha verimli olması ve bu uygulamaya başvurması kolaylığı kuşkusuzdur. Ayrıca e-duruşma çekişmesiz yargının temel prensiplerine de uygun bir uygulamadır. Zira, masraftan tasarruf, basitlik ve hızlı yargılama burada da söz konusudur. Yazılı delillerin bazen isabetli olmamasından ziyade, hakimin tanık ve bilirkişi dinlemekle daha etkili kanaatinin oluşması hususu da vardır. Hakimin resen bu delillere başvurması, bunun e-duruşma ile gerçekleşmesi, yargılama işlerinde bu işlemlerin daha çok tercih edilmesinde önemli olacaktır. Çünkü 421 Aras, Çekişmesiz Yargıda Yargılama Usulü, 162. 422 Özel, Medeni Usul Hukukunda Sesli ve Görüntülü Bilişim Sistemi, 110; Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 411; Çelikoğlu, “Tahkikat Safhası”, 137. 165 tanığın ve bilirkişinin bulunduğu yerden basit usulle katılması ve işle ilgili dinlenilmesinde karşılaşılan sorunlar giderilmiş olur. Ayrıca, ilgililer de bulundukları yerden, onlara bağlı işleri takip etme, soru sorma avantajından da yararlanacaktır. B. HMK’nın E-Duruşma Hükümlerinin Üstderece Yargılamasında Uygulanırlığı Kanun yolu kurumu, mahkeme kararlarının da hakimlerden kaynaklı hatalı olabileceği varsayımından hareketle doğmuştur 423. Kanun yolu taraflar dışında, yargı yönünden de çok önemlidir, örneğin mahkeme kararları incelenerek içtihat birliği sağlanır. Ama kanun yolunun olumsuz yönleri de söz konusudur. Nitekim yargılamanın uzaması, maliyetin artması kaçınılmazdır. Kanun yolu incelenmesinde iki yöntem tercih edilebilir. İlk olarak, üst mahkeme kararı sadece bozar ve kendisi yeniden yargılama yaparak karar veremez. İkinci yöntemde ise, yeniden yargılama yaparak yeni bir karar verebilir. Hukukumuzda ilk yöntem temyiz mahkemesinde, diğeri ise istinaf mahkemesinde benimsenmiştir 424. Diğer bir deyişle, istinaf kanun yolu ilk derece mahkemeleri tarafından verilen kararların bölge adliye mahkemeleri tarafından yeniden incelenmesine, gerektiğinde kararın kaldırılmasına veya yeniden esas hakkında karar verilmesine hizmet eder. Temyiz mahkemeleri ise, bölge adliye mahkemelerinin verdikleri kararların yeniden incelendiği, gerektiğinde bozulduğu veya onandığı 425 kanun yoludur 426. 423 Selçuk Öztek, Türk Medeni Yargılama Hukukunda İstinaf ve Temyiz, (Ankara: Yetkin Yayınları, 2021), 30; Mahmut Coşkun, Hukuk Yargılanmasında İstinaf ve Temyiz, (Ankara: Seçkin Yayınları, 2020), 18. 424 Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 465. 425 İstinaf ve temyiz kanun yolları arasında farklar konumuz bakımından da önemlidir. Burada şu noktalar göz önünde tutulmalıdır: Amaç bakımından istinaf adli yargılama hakkını gözeterek etkin hukuki korumayı sağlıyor. Temyiz kanun yolu ise, kararların hukuka uygunluk denetimini yaparak daha ziyade uygulama birliğini sağlamaya yöneliktir. Denetim kapsamı bakımından, istinaf incelemesinde, ilk derece mahkemesi kararı hem hukuka uygunluk, hem de olaya uygunluk bakımından denetlenmekteyken, temyizde kural olarak sadece hukuka uygunluk bakımından bir denetleme yapılmaktadır. Zira, Yargıtay bir vakıa mahkemesi değildir. Kanun yoluna başvuruda sebep gösterme bakımından istinaf başvurusunda bulunan taraf, istinaf sebeplerini tek tek göstermek zorundadır. Ama temyiz kanun yolunda ise, dilekçede sebep gösterilmesi zorunlu değildir. Diğer bir fark verilecek kararlar bakımındandır. Zira, bölge adliye mahkemesi, ilk derece mahkemesinin kararını yerinde görürse, istinaf isteminin usulden veya esastan reddine karar verir. Eğer ilk derece mahkemesinin kararını yerinde görmezse, ilk derece mahkemesinin kararını kaldırarak yeniden yargılama yapılmak üzere dosyayı ilk derece mahkemesine gönderir veya yargılamayı bizzat yaparak davanın esastan kabulüne veya esastan reddine karar verir. Yargıtay ise, temyiz talebi üzerine, bozma, onama veya düzelterek onama kararları verebilir. (Atalı - Ermenek, Medeni Usul Hukuku, 317); Uygulama yönleri hakkında bkz. Coşkun, İstinaf ve Temyiz, 21, 22. 426 E-duruşmanın uygulanabileceği ve kanunda belirlenmiş duruşmalı mahkeme incelemesinden söz ederken, olağanüstü kanun yolu olan yargılamanın iadesine de dikkat edilmesi isabetli olur. Çünkü bu yol, kesinleşmiş kararlardaki belirli ağırlıktaki hataları gidermeğe hizmet eden ve yargıya güven için temel 166 Mahkemelerde duruşmanın yapılmasını, duruşma ile davanın incelenmesini, ayrıca taraf ve ilgililerin günlük işlerinden ayırmadan daha kolay ve konforlu ortamda yargılamaya katılmasını sağlayan e-duruşma ilkderece mahkemesinde duruşma eylemine yeni şekil, yeni nefes, yeni bir bakış getirmiş oldu. Bu avantaj ve yenilikçi bir uygulamadan bir tek ilkderece yargılanmasında yararlanma, tüm yargılama açısından adaletsiz yaklaşım olması kanaatini oluşturur. Zira, ilkderece mahkemesinde kolaylıkla yargılamaya katılan taraf ve ilgililerin, üstderece mahkemelerinde bu araçtan yararlanmamış olması adil olmaz. Öte yandan üstderece mahkeme hakimlerinin de, e-duruşma ile katılmada takdir yetkisi, taraf ve ilgili kişilerin farklı mazeretlerle duruşmaya katılmadan kaçınmasının çözümü, uyuşmazlığın daha ayrıntılı ve kapsamlı incelenmesi, adil yargılanma ve hukuki dinlenilme haklarının gözetilmesi gibi avantajlardan yararlanması da söz konusudur. Ayrıca, e-duruşmanın bir parçası olan ses ve kayıt, elektron dosya, verilere dijital erişim vd. yapay zeka ürünlerinden uyuşmazlık incelemesinde yararlanma üstderece yargılamasına büyük katkıda bulunabilir. İstinaf mahkemelerinin bazı karar örneklerine bakıldığında, hukuk davalarında özellikle cezaevinde bulunan tarafın yargılamaya e-duruşmaya benzer sistem vasıtasıyla katıldığı veya katılma talebinin bulunduğu görünmektedir427. Mahkeme tarafından bu istekte bulunan taraflara olumlu yanıt vermeme sonucu üstderece mahkemesine başvuruda katkıda bulunan bir imkandır. HMK md. 375 ve 376’da yargılamanın iadesi sebepleri belirtilmiştir. Burada taraflar, onların alacakları ve halefleri başvuruda bulunur. Usulü olarak, kanun koyucu başvuran tarafların davet edilerek ön inceleme duruşmasında dinlenmesini, iade koşulları var ise onun ispatını ve sonuç olarak kararın onarılması veya kısmen yahut tamamen değiştirilmesi yolunu belirlemiştir. Zira bu yola bağlı tarafların vd. kişilerin duruşmada bulunması ve dinlenilmesi önemlidir. Bu bağlamda, e-duruşmanın bu olağanüstü kanun yolunda uygulanması bu tür kanun yolunun gelişimi, yargılamaya güven, hukuki devlet anlayışı ve taraflar için özellikle avantajlı olurdu. Bu avantaj, tarafın tasarrufu, bulunduğu yerden katılma dışında, karar ile ilgili kendi görüşünün daha konforlu bir ortamda ispat etmesidir. (Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 511-515). 427 Yazar, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 25.Hukuk Dairesinin 2017/680 esas ve 2017/651 karar numaralı kararında, Eskişehir 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin görmüş olduğu bir tazminat davasında; Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. hukuk dairesinin 2017/39 karar ve 2017/51 dosya numaralı, Adana Aile Mahkemesinin vermiş olduğu karara ilişkin yapılan istinaf incelemesinde; İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. hukuk dairesinin 2017/1966 esas, 2017/1366 karar sayılı kararıyla, İzmir 6.Aile Mahkemesinin kararına karşı yapmış olduğu istinaf incelemesinde; İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 10.hukuk dairesinin 2017/2844 esas ve 2019/745 karar numaralı, İstanbul Anadolu 16.aile mahkemesinin kararına karşı yapmış olduğu istinaf incelemesi örneklerine atıfta bulunuyor. (Bkz. Özel, Medeni Usul Hukukunda Sesli ve Görüntülü Bilişim Sistemi, 28-31). 167 taraflarca belirtilmektedir. İstinaf incelemesinde ise, bu tür talebin reddinin adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde olduğuna ilişkin bir değerlendirme yapılmamıştır. Çalışmamızda belirtildiği üzere e-duruşma uygulamasının gelişimi malum Salgın öncesi ve sonrasına bölünmektedir. Çünkü Salgın’ın etkisiyle e-duruşma uygulaması normlara geçti; teknik altyapı oluşturuldu ve uygulanmaya başladı. Üstderece mahkemelerinin bu tür bakışı da bu durumdan kaynaklı olabilir. Tarafların bu hususta isteklerinin olması da e-duruşmanın kanun yolu incelemesinde de bir ihtiyaç olduğunu göstermektedir. Örneğin, Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin, 04.10.2021 tarihli, 2021/7601 esas ve 2021/6759 karar numaralı kararından, duruşmada davacının hazır bulunmadığı ve Fransa`da bulunması sebebi ile oğlunun cep telefonundan görüntülü olarak aranarak beyanının tutanağa geçirildiği ve bu şekilde tarafların boşanmalarına karar verildiği anlaşılmaktadır. Zira, burada hakim e-duruşma benzeri bir uygulama ile durumu çözmeye çalışmıştır ve bu tür eylemler ilkin aşamada diğer ülkelerde de uygulanmıştır 428. Görüldüğü üzere, e- duruşma günümüzde hem tarafların, hem de hakimlerin tercihidir. Zaten, üstderece mahkemelerinde bu yapay zeka mahsulünün uygulanmasına görevleri çerçevesinde dikkat etmesi ve kendilerinin de uygulaması bir zorunluluk haline gelmiştir. 1. İstinaf Duruşması Yönünden Genel olarak istinaf incelemesinde duruşmanın yapılmasına kadar, kanun koyucu bazı şartların olmasını talep etmektedir. Çünkü kanun yolları yargılamanın uzanması ve pahalı olmasına sebep olur. Bu nedenle bazı basit uyuşmazlıklarda bu imkan öngörülmemiştir. İlkderece mahkemelerinin nihai kararlarına, ayrıca ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz talepleri ile ilgili kararlara karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Yine bir sınırlama, miktar ve değere tabi malvarlığına bağlı davalarda belirlenmiştir. İstinaf sebepleri olarak, nihai kararların hem esası, hem de usulüne ilişkin konularda, sebeplerde bir sınırlama olmadan, ama gerekçeleri ile belirtilmesi kanunla aranmaktadır (HMK, md. 342/2). Tabii burada başvuran kişiler taraflardır ve onların veya avukatların başvurusunda kanun koyucunun belirlediği şartlara ve sürelere dikkat etmesi gerekmektedir. Çünkü istinaf 428 Kaşanin vd., “İnformatsionnıe Texnologıı v Provosudii, Sostoyanie i Prespektivi Rossiaya i Mir”, 56. 168 mahkemelerinde ön inceleme dosya üzerinden yapıldığından 429, bu hususlara dikkat edilecektir. Ama bunlar da, bizi ilgilendiren asıl duruşmanın yapılması için, son sınırlandırma değildir. Kanun koyucu usule ve esasa ilişkin hususlarda duruşma yapılmasına gerek olmayan halleri de belirlemiştir (HMK md. 353). Belirlenen durumlar dışında istinaf mahkemesi tahkikat safhasını duruşma ile yürütebilir ve bu tahkikat işlemleri sınırlı, ayrıca ilk derece mahkemesinin usulüne göre yapılmaktadır 430. İstinaf mahkemelerinde, hukukumuzda bölge adliye mahkemeleri hukuk dairesinde, inceleme davaya bağlı olmakla heyet veya tek üye tarafından yapılmaktadır, ayrıca istinabe de edilebilir. Duruşma günü taraflara tebliğ edilir, taraflara gönderilen davetiyede duruşmaya katılmamanın sonuçları ve gider, avans hususları belirtilir. Tarafların duruşmaya katılmama hakkında mazereti hakim tarafından kabul edilirse, yeni bir duruşma günü belirlenir. HMK madde 358/III üzere belirlenen giderin, mahkeme tarafından verilen kesin süre içinde yatırılmış olması kaydıyla, taraflar mazeretsiz olarak duruşmaya katılmadıkları halde tahkikat yokluklarında yapılarak son hüküm verilir. Belirlenen gider, süresi içinde yatırılmadığı takdirde ise, dava dosyasının mevcut durumuna göre hakim tarafından karar verilir. Ayrıca, öngörülen tahkikat yapılmaksızın karar verilmesine olanak bulunmayan hâllerde başvuru reddedilir. Bölge adliye mahkemelerinin içtihatlarında çelişki bulunduğu halde, çözüm Yargıtayda aranacaktır 431. Belirtilen hususlar üzere, istinaf mahkemelerinde duruşma yapılmasına giden yol ve duruşmanın usulü işlemi kısıtlanmış olsa dahi, onun yapılması belirlendiği zaman bazı 429 Yazar istinaf önincelemesinin duruşmalı olarak da yapılabileceği görüşündedir: “Amaç, ön inceleme ile dosya üzerinden kolayca tespit edilebilecek esas incelemenin yapılmasına engel teşkil eden hususların eksik olması durumunda, esasa girmeden istinaf başvurusunun hemen sonuçlandırılıp, olası gecikmelerin önüne geçilmesi ve yargılamanın hızlı bir şekilde sonuçlandırılmasıdır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 352 uyarınca ön incelemenin dosya üzerinden yapılacağı düzenlendiğinden, ön incelemenin duruşmasız yapılabileceği şüpheden uzaktır. Bununla birlikte, istinaf incelemesinin esasen duruşmalı yapılmasını düzenleyen kanun koyucunun iradesine uygun olarak, mahkeme tarafından gerekli görülür ise ön incelemenin de duruşmalı yapılabilmesinde hiçbir engel bulunmadığını düşünmekteyim. Zira dosya üzerinden ön inceleme yapma düzenlemesi kanun koyucunun mahkemeye verdiği bir imkân olup, duruşma açılmasını yasaklayan bir hüküm olarak yorumlanamaz. Ancak, uygulamada ön incelemelerin hemen hemen tamamı duruşmasız yapılmaktadır.”. (Albayrak, “Hukuk Yargılamasında Ön İnceleme”, 533, 539). Kanımızca böyle bir uygulamaya istisnain ihtiyaç duyulabilir. Böyle bir durumda, istinaf önincelemesinin fiziki değil de e-duruşma yöntemiyle yapılması makul olur. 430 Atalı - Ermenek, Medeni Usul Hukuku, 329; Budak –Karaaslan, Medeni Usul Hukuku, 395; Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 474-480. 431, Öztek, İstinaf ve Temyiz, 330; Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 488. 169 hukuki şartlara uyulması ve duruşmalara katılma, dava sonucu açısından taraf veya avukatlar için oldukça önemlidir. İstinaf yargılamasında, kanunla belirlenmiş duruşmasız inceleme yapılması durumunda karar dosya üzerinden verilebilir (HMK md.353). Bununla birlikte, diğer hallerde duruşmalı inceleme esastır (HMK md.356). Duruşmalı incelemede, sınırlı da olsa, sözlü yargılama aşamasının icrası yerinde olacaktır. Zira, hukuki mesele yenilenen tahkikat neticesinde farklılaşabilir. İstinaf kanun yolunda ilk derece mahkemesindeki hata ve eksiklikleri gidermek için gereğinde yeniden yargılama yapılır 432. Kanımızca, duruşmalı inceleme imkanı sağlanan durumlarda istinaf mahkemesi tahkikat ve sözlü yargılama aşamalarında duruşmaların yapılmasına, sözlülük, aleniyet 433, hukuki dinlenme ilkelerinin uygulanması ve adil yargılama açısından etkisi olacaktır. Zira, ilk derece mahkemelerinde uygulanan duruşma usulünün belirlenmesi, ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla duruşmanın da bu usul içerisinde bulunmasından, ayrıca sınırlı uygulanma şartını da dikkate alınmakla, e-duruşmanın istinaf incelenmesinde duruşmalarda uygulanması mümkündür. Bunun dışında istinafın amacına uygun ve birçok sorunların giderilmesinde çözümdür. E-duruşmanın uygulanması, istinaf mahkemelerinin işlevselliği açısından önemli imkânlar sunabilir. Hukukumuzda bölge adliye mahkemeleri, birçok davayı usul hatalarının bulunması ve benzeri nedenlere dayanarak, dosya üzerinden karar vermekle ilk derece mahkemesine göndermektedir. Bu uygulama kısmen, uyuşmazlığın esasına girecek olan bölge adliye mahkemesinin tahkikatla ilgili işlemlerin (tanık ve tarafları dinlemek, bilirkişi raporu almak) altından kalkacak imkânlardan yoksun olması ile ilişkilendirilebilir. Diğer bir husus, her bölge adliye mahkemesinin birden fazla ilden gelen çok sayıdaki dosyayı incelemek zorunda kalmasıdır. Yani aşırı iş yükü söz konusudur. Önemli bir diğer hal ise, inceleme sırasında gereken hallerde bölge adliye mahkemesinin, bir başka bölge adliye mahkemesini veya ilk derece mahkemesini istinabe edebileceğidir. Bu anlamda mahkemelerin iş yükünün artmasının yanı sıra, tahkikatın 432 Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 487. 433 Bkz. Öztek, "Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Aleniyet İlkesine İlişkin 28 İnci Maddesi İle Ses ve Görüntü Nakledilmesi Yoluyla veya Başka Yerde Duruşma İcrasına İlişkin 149 Uncu Maddesinde 7251 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişiklikler Hakkında Bazı Düşünceler”, 650, 651. 170 yenilenmesini etkin olmaktan çıkarmaya kapı açmaktadır. Bu hususta, bölge adliye mahkemeleri tarafların veya avukatların talep etmesi halinde, e-duruşmanın sunduğu imkândan yararlanarak yeni tahkikatı bizzat yapabilir. Ayrıca talep olmasa bile tanık, bilirkişi ya da uzmanın e-duruşma yoluyla dinlenmesine karar verebilir 434. Yukarıda belirlenen hususlar uygulansa, doğrudanlık ilkesi e-duruşmada, istinabeye kıyasla daha fazla sağlanmış olacak, istinaf mahkemelerinin esasına girilecek dosya sayısı artabilir, istinaf incelemesinin kural olarak duruşmalı olacağına yönelik kurala işlevsellik kazandırarak hukukî dinlenilme hakkının daha etkin şekilde korunması sağlanabilir, istinaf mahkemesinin asıl amaçları uygulanmış olur. Kural olarak sınırlı istinaf sisteminin geçerli olmasına ve ilk derece mahkemesinde toplanan vakıa ve delilleri esas alarak yargılamayı yürüttüğü için, bölge adliye mahkemesinde e-duruşmanın uygulanması bakımından değerlendirme yaparken ilk derece mahkemesine nazaran daha esnek davranması da mümkündür 435. Bu esneklik e-duruşmanın teknik şartlarında olmasa da, onun şekli işlemlerinde uygulanabilir. Tarafların ve davaya bağlı avukatların duruşmalara mazeretsiz katılmaması ve giderlerin ödenmemesi durumlarında hakimin dosya üzerinden, dosyanın durumuna göre, tarafların yokluklarında, tahkikatla kararıverme veya başvurunun reddedilebilmesi sonuçları kanun koyucu tarafından belirlenmiştir. Yani tüm sınırlamalardan yoksun olan bir istinaf başvurusu hakim tarafından duruşma ile incelenmesi için uygun bulunduğu halde tarafların duruşmalara gelmemesi, başvurunun sonucunu, belki de adli yargılamanın bu aşamasını olumsuz etkileyebilir. Bu durumda taraf ve avukatların mazeret aramadan, teknik şartları sağlamakla e-duruşma ile duruşmaya katılması, hakimle diyalogun kurulması, esasa ve usule ilişkin gerekçelerin kanıtlanması, dilekçede belirlenen esasların aktarılması, hukuki istişarenin daha etkili ve verimli yapılmasını sağlayabilir 436. 434 Mıdık, “Medenî Yargıda E-Duruşma Pilot Uygulaması ve Yargının Elektronik Dönüşümü Üzerine Bazı Düşünceler”, B; Tahkikat yargılamasında istinabe yoluna başvurulması ile ilgili bkz. Deniz Meraklı Yayla, İstinaf Kanun Yolunda Yeniden Tahkikat Yapılması (Ankara: Yetkin Yayınları, 2014), 33, 34. 435 Mıdık, “Medenî Yargıda E-Duruşma Pilot Uygulaması ve Yargının Elektronik Dönüşümü Üzerine Bazı Düşünceler”, B. 436 Kengyel - Nemessányi, Electronic Technology and Civil Procedure New Paths to Justice from Around the World, 24. 171 Kanımızca, e-duruşma duruşmalı istinaf yargılamasının tüm aşamalarında uygundur. Tahkikat aşamasında e-duruşma artık teknik açıdan daha sağlam ve yeni duruma alışık düzende devam edecektir. İlk derece mahkemesinde de e-duruşma ile dinlenilen taraf için ise bu özel avantajın devamı, kolaylık ve özgüven sağlamış olacaktır. Ayrıca, tahkikat aşamasında vakıalar ve deliller ile iddia ve savunmanın incelenmesi de duruşma ile yapılması gereğini 437 e-duruşma ile karşılamak olur. Sözlü yargılamanın da genel olarak duruşmalı olmasının, başvurunun incelenmesi açısında etkili olması hususlarının e- duruşma için de geçerli olacaktır. Hükmün e-duruşma ile katılan taraflara okunması ise hem hakim hem de taraflar için kolaylık, tasarruf, aleni bilgilendirme sağlamış olacaktır. Oturduğu yerden katılma özelliği, taraflar için oturduğu yerden bilgilendirme, akabindeki yolu planlama ve yargılamaya güvenin yükselmesine dönüşecektir. İstinaf mahkemesinde duruşmaların e-duruşma ile icrası ve bu esnada elektronik ortam teknolojileri avantaj sağlayabilir (Örneğin, kayıt işlemlerinin yapılması ve böylece hakimin tarafların sözlü ifadelerinde gözden kaçırdığı hususlara yeniden ulaşması avantajının bulunması). Ayrıca, sonradan veya hüküm yazılarken tutanağa yazılmayan hallerin video kayıtlar ile belirlenmesi mümkündür. İlkderece mahkemesinde tarafların mücbir bir sebeple gösteremedikleri delillerin kanun yollarında e-duruşma zamanı da teknoloji vasıtalar kullanmakla iletilmesi tecrübesi de yaygınlaşmaktadır 438. Keza, elektronik belgelerin iletilmesi, ses yazılarının dinletilmesi veya video kayıtların izlenilmesi burada da söz konusudur 439. Fakat, teknik hususlarda farklılık olabilmektedir. Çünkü ilk derece mahkemesinde tek hakim olduğu halde, istinaf mahkemelerinde üç hakim olmaktadır. Burada kamera, ses ve video kayıtlarda, ayrıca iletişim sağlanmasında bir farklılık ve özellik bulunacaktır. Örneğin tarafın katıldığı duruşmada, taraf veya avukatı her üç hakimi veya soru soran hakimi görmeli, hakimlerin ise hepsi katılan tarafı görmelidir ve duymalıdır. Teknik açıdan bu düzenin sağlanması sorun değildir 440. Ama bir ara kademe mahkemesi olan 437 Yayla, İstinaf Kanun Yolunda Yeniden Tahkikat Yapılması, 63. 438 Marrani, Right To Fair Trial, 237. 439 Bkz. Marrani, Right To Fair Trial, 305-307. 440 Marrani, Right To Fair Trial, 238. 172 istinaf mahkemelerinde bu düzenin sağlanması, düzenlenmesi ve kayıtların korunması yargılamanın işlevi yönünden de önemlidir. Yukarıda belirtilen hususları, aksine hüküm bulunmayan hâllerde, ilk derece mahkemesinde uygulanan yargılama usulünün bölge adliye mahkemesinde uygulanması (HMK md. 360) ve e-duruşmanın teknoloji boyutu, avantajları, kolaylıkları yönünden aktarmış olduk. Tabii ki bu e-duruşmanın şu anki durumu ve bulunan bazı usulü, teknolojik engeller çerçevesinde belki de uygulanamaz gözükebilir. Ama kanımızca, e- duruşmanın tam kapsamda çalışması durumunda, istinaf mahkemelerinde ve diğer aşamalarda uygulanması kaçınılmaz olacaktır. 2. Temyiz Murafaası Yönünden Genel bir düşünce böyledir ki, yargıya baş vurma uyuşmazlık çözümünde en son tercih olmalıdır. Bu tercih vuku bulduğunda ise, ihlal edilmiş hakların tüm mümkün aşamalarda sona dek korunması gerekiyor. Tek mahkemeden oluşan ve önemli bir kademe olmakla farklı yargısal işlemleri yapan, ayrıca beş hakimli heyetle davayı inceleyen temyiz mahkemesi, yargılamada üçüncü kademedir. Türk Hukuk Sisteminde münhasıran istinaf mahkemesi kararlarına karşı başvurulan temyiz, son kanun yolu olarak tanımlanır. Burada kararın hukuka uygunluğu üzere esastan incelenme söz konusudur441. Konumuz bağlamında, bu kurum taraf-mahkeme usulü işlem tesisine ilkderece ve istinaf duruşmalarındaki kadar imkan vermiyor. Bu yüzden murafaada şekli bir tutanak tanzimi de yoktur. Temyiz incelemesi kural olarak dosya üzerinden yapılır ve “duruşma” yapılmasının istenmesi durumları belirli şartlara, sınırlamalara tabidir. Ayrıca tahkikatın yapılması, yeni delil ve vakıaların ileri sürülmesi mümkün değildir 442. 441 Temyiz incelemesinde kural olarak, ancak bölge adliye mahkemelerinin temyiz kabil nihai kararları ve hakim kararlarının iptal talebi üzerine verilen kararlara karşı başvuru üzerine, hukuka ve kanuna uygunluk denetimi yapılır, yani tahkikat yapılmaz. Temyiz yoluna davanın tarafları, istinaf mahkemesinin kararları aleyhine tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde başvurabilir. Bu hususta özel kanunlardaki hükümler ayrıca bakılmalıdır. Temyiz, dilekçe ile ve Yargıtay’ın ilgili hukuk dairesinde yapılır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Atalı - Ermenek, Medeni Usul Hukuku, 335-341; Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 492-497. 442 Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 492; Budak –Karaaslan, Medeni Usul Hukuku, 441; Coşkun, İstinaf ve Temyiz, 203. 173 Kanun koyucu istinaf mahkemelerinde olduğu gibi burada da temyiz edilebilir ve edilemeyen halleri, kararları belirlemiştir (HMK md. 361, 362). Bu aşamada da başvuran kişiler, hukuki yararı bulunan taraflardır. Ayrıca, kanun yararına temyiz hususunda Adalet Bakanlığı veya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı taraf olarak belirlenmiştir (HMK md. 363). Yargıtay incelemesi için dairelere gelen dosyalar görev ve iş bölümüne bağlı olmakla, temyiz kabiliyeti, temyiz isteminin süresi, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönlerinden bir ön incelemeye tabi tutulur. Ön incelemede, bahsedilen usul eksiklikleri bulunduğu dosyalar dairede öncelikle incelenip karara bağlanır. Ayrıca, ön inceleme sırasında dosya üzerinden yapılacak incelemede, temyiz başvuru sebeplerinin veya gerekçesinin gösterilip gösterilmediği ve temyiz veya temyize cevap dilekçesinde duruşma istemi bulunup bulunmadığı ile varsa duruşma şartlarının bulunup bulunmadığı hususları da incelenerek, gerekli karar verilecektir. Yapılan ön inceleme neticesinde eksiklik bulunmadığı anlaşılan dosya esas incelemeye alınacaktır 443. Temyiz incelemesinde genel olarak sınırlı ve duruma özgü duruşma yapılması, murafaada talebin esası açısından dinleniliyor ve öninceleme konusu hakkında karşı tarafın bu husustaki diyeceklerini istinafa-temyiz cevap dilekçesinde belirtiyor olması da dikkate alınmalıdır 444. Yargıtay’ın dosya üzerinden inceleme yapması duruşma yapılmaması anlamına gelmemektedir. Yargıtay kanunen muayyen hallerde talep üzerine veya bilgi almak üzere resen de duruşma yapılmasına karar verebilir (HMK md.369/4). Tüzel kişiliğin feshine veya genel kurul kararlarının iptaline; evlenmenin butlanına veya iptaline; boşanma veya ayrılığa; velayete, soy bağına ve kısıtlamaya ilişkin davalarla; miktar veya değeri kanunda belirlenmiş miktarı aşan alacak ve ayın davalarında, taraflardan biri temyiz veya cevap dilekçesinde duruşma yapılmasını talep etmiş, tebligat gideri ödenmiş ise yargıtayca duruşma yapılması için bir gün belirlenir ve taraflara usulen davetiye gönderilir (HMK md.369/2). Duruşma günü 445 belirlenen hâllerde temyiz mahkemesi, duruşmaya gelen 443 Öztek, İstinaf ve Temyiz, 321; Albayrak, “Hukuk Yargılamasında Ön İnceleme”, 540; Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 496. 444 Murat Yavaş, Medeni Usul Hukukunda Temyiz, (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2015), 125. 445 Tebliğ tarihi ile duruşma günü arasında en az iki hafta bulunması gerekir. Tebliğ gününden itibaren duruşma günü arasında bu süreden az süre olmasına rağmen taraflar duruşmaya gelmişlerse, artık sürenin azlığına bakılmaz. Ama davetiyenin tarafa tebliği ile duruşma günü arasında iki haftadan az bir süre 174 tarafı dinledikten sonra, taraflardan hiçbiri gelmemiş ise dosya üzerinde inceleme yaparak kararını verir (HMK md. 369/5) 446. Temyiz mahkemesi talebi kabul ederse, inceleme esastan yapılır. Bu inceleme sonucu üç tür karar verilir. Bunlar, bozma, onama ve düzeltilerek onamadır 447. Genel olarak temyiz mahkemelerinin hakimleri bulundukları dairelerin bağlı olduğu alanlarda uzun yıllar deneyimi olan ve deyim yerinde ise, uzman olan kişilerdir. Belirlenmiş usulde onlara ulaşan dosya, onlar tarafından incelendikten sonra, temyiz mahkemesinin incelemesi sonucunda vereceği kararın genel içeriği, tahmini hüküm sonucu onlara belli olmaktadır. Duruşma yapılması ise hakim için anlaşılmayan hususların veya oluşan sorulara cevapların tarafların dilinden duyulmasına hizmet etmektedir. Yani, hakim uyuşmazlıkla ilgili her iki önceki mahkemede yapılan işlemler ve dilekçede belirtilen hususlar dışında, deneyiminden kaynaklı kendi düşüncesinde oluşan sorulara cevap alınması için duruşmanı tercih edebilir. Tabii ki kanunla belirlenmiş haller ve tarafların talebi bu halde söz konusu değildir. Aslında duruşmanın yapılması, temyizin amacı ve prensibi açısından da bazı özellikler ile farklılık içerir. Örneğin, murafaalarda sözlü açıklamaların tutanağa aktarılmaması; tarafa birer kez söz verilmesi ve kendileri açısından hukuki durumu anlatarak bu konudaki değerlendirmeler yapması; duruşmada bulunan üyelerden en az üçünün verilecek kararda yer alması; daire başkanı ve üyeler tarafından bilgi almak maksadıyla soru sorularak alınan cevaplardan sonra duruşmaya son verilmesi gibi hususlar bulunmaktadır. Kural bulunup, ilgili taraf da duruşmaya gelmemişse, mahkemece duruşmanın başka bir güne ertelenmesi gerekir. Ama yasal süre verilmeyen duruşmada taraf hazır bulunuyorsa, duruşmanın ertelenmesi gerekmez. Tebligat gideri verilmemişse duruşma talebi dikkate alınmaz. Duruşma giderinin eksik ödenmiş olduğu anlaşılırsa, dairenin başkanı tarafından verilecek bir haftalık kesin süre içinde tamamlanması, aksi hâlde duruşma talebinden vazgeçilmiş sayılacağı, duruşma isteyene yazılı olarak bildirilir. Verilen süre içinde giderler tamamlanmadığı takdirde, Yargıtay incelemesini dosya üzerinde yapar Yargıtay'ın ilgili dairesi, yukarıda duruşmalı yapılması gereken davalar sıralamasına bakmaksızın “bilgi almak üzere” temyiz incelemesini yaptığı her dosyada resen duruşma yapılmasına karar verebilir (Coşkun, İstinaf ve Temyiz, 326; Gözütok - Albayrak, Duruşma Yönetimi, 399). 446 Diğer bir belirtilmesi gerekli olan konu, direnme kararı üzerine dairenin ikinci kez inceleme yapacağı ile ilgilidir. İşte dairenin ikinci kez yapacağı incelemenin de koşulların bulunması halinde prosedürün duruşmalı yapılması mümkündür. Ama, daire direnilen kararını yerinde görmesi halinde dosyayı Hukuk Genel Kuruluna gönderecektir. Kurulda yapılacak inceleme kanundan kaynaklı olarak duruşmalı yapılamayacaktır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Coşkun, İstinaf ve Temyiz, 325; Murat Yavaş, Medeni Usul Hukukunda Temyiz, 126, 129, 447 Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 499. 175 olarak duruşma heyeti kararını duruşma günü açıklar, aksi halde en geç bir ay içinde karara bağlanması zorunludur 448. Aktarılan bu temyiz murafaaları özellikleri ve e-duruşmanın uygulanmasının ihtimali genel bakışta bazı hususlarda istinaf duruşmaları önerileri ile benzerlik taşıyor, ama bazı halleri ile farklılık içermektedir. Öncelikle e-duruşma normal duruşmanın elektronik ortamda uygulanan taklidi olduğu için, Yargıtayda belirlenmiş duruşma usulü burada da uygulanmalıdır. Diğer bir husus ki e-duruşmalı dinlenilme başvuru dilekçesinde gösterilmeli ve temyiz incelenmesinin de bu yönde devam edeceği belirtilmelidir 449. Dosyayı inceleyen hakim, ilkderece ve istinaf mahkemelerinde e-duruşmanın uygulanması ile yargılamanın yürütülmesini gerekli gördüğü halde, duruşmanın da e- duruşma ile yapılmasına özen göstermesi taraf ve yargılama açısından da isabetli olur. Kanımızca, temyiz murafaalarının diğer aşamalarda olan duruşmalardan farklı şekli, soru ve cevap üzerinden, kısa süren celse, tek mahkeme olmasından kaynaklı mahkeme yükü vd. hususlara esasen e-duruşmayı tercih etmesi daha doğru olur. Ayrıca taraf ve avukatların başvurularının duruşma ile incelenmesi, onların dinlenilmesi ve yargılamanın tamlığı hakkında bir kanaat oluşturmuş olur 450. Kayıt işlemleri, ses ve görüntünün her bir e-duruşmaya katılan kişilere aktarılması imkanı, teknik hususlara dikkat temyiz murafaaları için önemlidir. Bu bağlamda tutanağa geçirilmeyen sözlü açıklamalara sonradan hakimlerin erişimi bu uygulamanın avantajlarındandır. Öte yandan, teknik imkanları bulunan ve tüm yargılamanı e-duruşma ile sürdüren tarafların bu konuda hakları korunmuş olacaktır 451. Tek mahkeme olduğundan, iş yükü açısından daha hızlı ve etkili inceleme söz konusu olduğu için, yeni 448 Coşkun, İstinaf ve Temyiz, 326; Gözütok - Albayrak, Duruşma Yönetimi, 400. Yargıtay İç Yönetmeliği 7. maddeye göre, bir işin duruşmasında bulunmuş olan başkan ve üyelerin çoğunluğunun, kurul kadrolarında değişiklik, izin ve hastalık gibi nedenler dışında o işin görüşülmesinin yapıldığı kurullarda yer alması zorunludur. Böylelikle, duruşmada bulunan üyelerden en az üçü verilecek kararda yer almalıdır (Yavaş, Medeni Usul Hukukunda Temyiz, 159; Coşkun, İstinaf ve Temyiz, 326; Gözütok - Albayrak, Duruşma Yönetimi, 400). 449 Marrani, Right To Fair Trial, 303. 450 Kengyel - Nemessányi, Electronic Technology and Civil Procedure New Paths to Justice from Around the World, 269. 451 Kengyel - Nemessányi, Electronic Technology and Civil Procedure New Paths to Justice from Around the World, 43, 130. 176 teknolojilerin kullanımı hakim ve personelin de işlerini kolaylaştırmış olacak. Yargılamanın uzun süren ve psikolojik etkilerinden kaynaklı tarafların e-duruşma ile dinlenilmesi hem onların bu durumdan konfor sağlaması, hem de temyiz aşamasında kendi düşüncelerini aktarmasına sağlanan imkandan yararlanmasına, neticeten adil sonuca ulaşmalarına neden olacak. Bu ise yargısal temel hakların ihlali ile ilgili süper temyize452 başvurmasını bile önleyebilir. C. HMK’nın E-Duruşma Hükümlerinin Tahkim Yargılamasında Uygulanması Özel hukuk uyuşmazlıklarının büyük bir kısmı, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri uyuşmazlıklardan oluşmuştur. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri uyuşmazlıklar bakımından devlet yargısı mutlak olmakla birlikte, üzerinde serbestçe tasarruf edilebilecek olan uyuşmazlıklar bakımından, kanunda, devlet yargısının yanı sıra, tahkim yolu da öngörülmüştür (HMK md.407-408). Tahkim, en genel tanımıyla, bir özel hukuk uyuşmazlığının, bağımsız ve tarafsız hakem veya hakemler tarafından çözülmesine verilen addır. Zira, soyut hukuk kurallarının, somut olaya uygulanması faaliyeti (yargılama), hakimler ve devlet mahkemeleri yerine, tahkimde hakemler ve tahkim mahkemeleri eliyle gerçekleştirilir 453. Tahkimde uyuşmazlığı çözecek kişilere hakem denir ve onlar kural olarak taraf iradesine tabi uyuşmazlığın çözümü bağlamında hakimlere ait birçok yetkiye, ayni zamanda hakimlerin yükümlülüklerine de sahiptirler. Tahkim genel olarak çekişmeli yargıya tabi uyuşmazlıklar bakımından geçerlidir. Bazı hallerde tahkim yoluna yasa gereği başvuru zorunluluğu bulunur. Bu gibi hallerde zorunlu tahkimden bahsedilir ve mahkemelerin zorunlu tahkim usulüne tabi bir davayı görme yetkisi yoktur. Bu hususlara, tüketici hakem heyetlerine başvurunun, spor federasyonlarının spor faaliyetlerinin yönetimine ve disiplinine ilişkin kararlarına karşı tahkime başvurunun zorunlu olduğu haller örnek verilebilir 454. Bir diğer husus şudur ki kanun koyucu tahkimin yabancılık unsuru içerip 452 Anayasa Mahkemesi ve yargı kolları hakkında bireysel başvuru hususunda bkz. Berkan Hamdemir, Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru (Ankara: Seçkin Yayınları, 2018), 278-282. 453 Mustafa Serdar Özbek, Tahkim Hukuku (Ankara: Yetkin Yayınları, 2022), 142; Mustafa Göksu, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Tahkim (Ankara: Seçkin Yayınları, 2020), 117; Atalı - Ermenek, Medeni Usul Hukuku, 386. 454 Göksu, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Tahkim, 120; Atalı - Ermenek, Medeni Usul Hukuku, 386; Pekcanıtez vd., Medeni Usul Hukuku, 599. 177 içermemesine göre bir ayrıma gitmiştir. Herhangi bir yabancılık unsuru içermeyen uyuşmazlıklar iç tahkim kurallarına tabi iken HMK md. 407-444), yabancılık unsuru içeren uyuşmazlıklar milletlerarası tahkim kurallarını içeren MTK’ya tabi olur 455. Tahkimin avantajlarını belirtecek olursak şunlar öne çıkmaktadır: Tahkimde taraflar, hakemleri doğrudan seçerek uyuşmazlığı konularında uzman ve güvendikleri kişilerin çözmesini sağlayabilirler. Uygulanacak usul kurallarının, yargılamanın nasıl gerçekleşeceğinin, kimlerin bilirkişi olacağının. duruşmaların nasıl olacağının ve hatta duruşmaya gerek olup olmadığının belirlenmesi gibi pek çok konuda söz sahibidirler. Tahkimde yargılamanın gizliliği esas olup, aleniyet prensibi uygulanmaz. Yargılama usulünün yanı sıra uygulanacak maddi hukuk kurallarını da taraflar serbestçe belirleyebilirler. Tahkimde verilen kararlara taraflar daha fazla güveneceği için, kanun yolları denetimi de sınırlı tutulmuştur. Ayni zamanda, daha hızlı olan tahkim yargılaması, hem de daha az maliyetle sonuçlanabilir 456. 1. Tahkim Yargılaması ve Duruşma İcrası Hakem veya hakemlerin belirlenmesine bağlı olarak, mahkeme yargılamasından farklı olarak, tahkim yargılaması dava dilekçesinin verilmesinden önce başlar. Taraflar tahkim anlaşmasındaki usul çerçevesinde hakemlerin seçimi konusunda harekete geçerler. Bu konuda taraflar arasında bir mutabakat yoksa, mahkemenin yardımı gerekir (HMK md. 416). Tahkim genellikle, bir tarafın hakemini seçip bunu diğer tarafa bildirmesi ile başlar. Bu şekilde, uyuşmazlığın hakeme götürülmesi hali ortaya çıkmış olur ve taraflar aksini kararlaştırmadıkça tahkim davası, hakemlerin kimliğini belirtilmiş ise uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözülmesi talebinin karşı tarafça alındığı tarihte açılmış sayılır (HMK md. 426) 457. Konu duruşma olduğundan, tahkim yargılamasının detaylarına girmeyeceğiz ve çalışma ile bağlantılı hususlar üzerinden tahkim konusunu aktaracağız. İfade edildiği üzere, tahkimin temel özelliği, uyuşmazlığın çözülmesinde uygulanacak kuralların taraflar 455 Özbek, Tahkim Hukuku, 224-226; Göksu, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Tahkim, 121; Atalı - Ermenek, Medeni Usul Hukuku, 388. 456 Özbek, Tahkim Hukuku, 248-251;Göksu, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Tahkim, 119. 457 Göksu, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Tahkim, 143. 178 ve/veya hakemlerce belirlenebilir olmasıdır. Zira burada taraflar yargılama usulüne ilişkin kuralları ya serbestçe belirlerler veya tahkim kurallarına yollama yaparak belirlenebilir. Burada önemli olan tahkim yeri, taraflarca veya onların seçtiği bir tahkim kurumunca serbestçe kararlaştırılır. Anlaşma yok ise, tahkim yeri hakem veya hakem kurulunca olayın özelliklerine göre belirlenir ve hakem veya hakem kurulu, taraflara bildirmek kaydıyla bir başka yerde de toplanabilir (HMK md. 425); duruşma, keşif gibi benzeri işlemleri de yapabilir. Burada tahkim yerinden kasıt, tahkimin gerçekleştirileceği ülke ve şehirdir. Duruşma veya hakem kurulu toplantılarının gerçekleştirileceği yer, tahkimin arızi veya kurumsal olmasına göre de değişiklik gösterir. Kurumsal tahkimde duruşma veya toplantılar önceden belirlenmiş olan yerlerde yapılırken, ad hoc (arızi) tahkimde daha geniş bir serbesti söz konusu olur 458. Davanın görülmesi üzere, taraflarca kararlaştırılan veya hakem tarafından belirlenecek süre içinde, davacı tahkim sözleşmesiyle birlikte iddiasını dayandırdığı vakıaları ve talebini, davalı ise savunmasını ve dayandığı vakıaları dilekçeyle hakem veya hakem kuruluna sunmakla başlar. Taraflar ayni zamanda, dilekçelerine yazılı delillerini ekleyebilir ve duruşmada sunacakları delilleri gösterebilirler (HMK md. 428). Dilekçeler aşaması tamamlandıktan sonra, hakem veya hakem kurulunun duruşma yapılmasına gerek olup olmadığına karar vermesi gerekir. Hakem veya hakem kurulu, delillerin ikamesi, sözlü beyanlarda bulunulması veya bilirkişiden açıklama istenmesi gibi sebeplerle duruşma yapılmasına karar verebileceği gibi, yargılamanın dosya üzerinden yürütülmesine de karar verebilir. Taraflar, aksini kararlaştırmadıkça, hakem veya hakem kurulu, taraflardan birinin talebi üzerine yargılamanın uygun aşamasında duruşma yapılmasına karar verir. Yani taraflar, duruşma yapılmaması konusunda da anlaşabilirler. Böyle bir durumda hakem veya hakem kurulunun duruşma yapmadan delilleri inceleyip karara varması gerekir 459. Hakem veya hakem kurulu, dava ile ilgili her türlü keşif tarihini, bilirkişi incelemesini veya diğer delillerin incelenmesi için yapacağı toplantı ve duruşmalar ile tarafların 458 Göksu, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Tahkim, 143; Atalı - Ermenek, Medeni Usul Hukuku,399. 459 Özbek, Tahkim Hukuku, 1406; Göksu, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Tahkim, 149. 179 gelmemeleri hâlinde bunun sonuçlarını, hem de verilen dilekçeler, bilgiler ve diğer belgeler hakkında taraflara bildirilir (HMK, md. 429). Davaya katılmamaya ilişkin kanunda özel hükümler verilmiştir. Davacı, geçerli bir neden göstermeksizin dava dilekçesini belirlenmiş süre içinde vermezse veya dava dilekçesi usulüne uygun değilse, eksiklik hakem veya hakem kurulunca belirlenecek süre içinde giderilmezse, hakem veya hakem kurulu tahkim yargılamasına son verir. Davalı, cevap dilekçesini vermezse, bu durumda davacının iddialarının ikrarı veya davanın kabulü olarak değerlendirilmeyip, hakem tarafından yargılamaya devam edilir. Taraflardan biri, geçerli bir neden göstermeksizin duruşmaya katılmaz veya delillerini sunmaktan kaçınırsa, bu durumda hakem veya hakem kurulu, tahkim yargılamasına devam ederek mevcut delillere göre karar verebilir (HMK md. 430). Kural olarak tahkim yargılamasında taraflar dinlenilmeli, sözlü beyanların bulunması, delillerin ikamesi ile tanıkların veya bilirkişilerin beyanları alınmalıdır. Keza, yargılamanın tamamında veya belirli işlemlerde duruşma yapılması mümkündür. Bu açıdan, adil yargılamanın sağlanmasında, hakemlerin takdir yetkisi önemli rol oynamaktadır. Çünkü bazı durumlarda, örneğin taraflarca duruşmanın yasaklanması veya sulh olma ihtimalinde uygulamada duruşma yapılması hakemlerce tercih edilmektedir. Ama bazı durumlarda ise, mesela belgeler araştırma için yeterliyse ve duruşma zaman kaybına yol açabilir ise, hakemler veya hakem kurulu duruşmasız yargılamada bulunabilir. Bu gibi durumlarda teknolojik yöntemler, yani ses ve video görüntülü duruşma kullanılması yaygınlaşmıştır 460. Ayrıca genel olarak taraflar arasındaki uzak mesafeler, farklı ülkelerde bulunma da buna sebep olmaktadır. Tahkim yargılamasında duruşmalarda oturumların yapılacağı yer ve tarihin belirlenmesi ve bildirişlerin gönderilmesi veya hakemce bildirilmesi; duruşmalarda taraf ve vekillerin soru veya ek soru sorması; tutanakların yazılması gibi ,genel işlemler dışında, bazı özellikler de bulunmaktadır. Bunlar: oturumların kayıt altına alınması; gerektiği takdirde tercümanın bulunması; taraflar aksine karar vermedikçe üçüncü kişiler için oturumların gizli olması ve tarafların, onların avukatlarının uygun buldukları kişilerin duruşmaya katılması; tüm hakemlerin oturumda bulunması; duruşmada kullanılacak dilin veya 460 Özbek, Tahkim Hukuku, 1405, 1406, 1408. 180 dillerin belirlenmesi; duruşmanın hazırlık amaçlı açılış konuşmasıyla başlaması ve tartışmaların sadece kapanış konuşmasında yapılması, ayrıca bu konuşmaların belli kurallar üzere uygulanması, belirlenmiştir 461. Tanıkların dinlenilmesi hususları genel yargılamada olduğu gibi, tahkim yargılamasında da şekli ve usulü benzerlikler içermektedir. Bu hususta tanıkların taraflarca getirilmesi, önceden hakemlere veya hakem kuruluna bildirilmesi, duruşmaya hazırlık için tanıkla görüşülmesi 462, bazı hallerde tanığın yazılı beyanlarının alınması, soruların ve ek soruların sırayla sorulması, tanığın ana dilinde ve belirlenmiş süre içerisinde ifade vermesi, tanığın yemin ettirilmesi, tanıkların yüz yüze getirilmesi, tanıklık etmekten kaçınma hususlarını örnek göstere biliriz. Tanıkların soruları tam ve doğru cevaplandırması, tanık üzerinde haksız baskının bulunmaması, bildikleri hususları söylemekte yükümlü olduklarının hatırlatılması önemli olup; bu kurallar hakemlerce sağlanmalıdır. Ayrıca hakemler tarafından tanık beyanları değerlendirilirken yukarıdaki hususlar dışında, ekonomik ve aile bağımlılığı, duyusal hususlar, kin, şiddet gibi hallere de dikkat edilmesi gerekmektedir 463. Tahkim yargılamasında bilirkişi veya uzmanın seçilmesi, taraflarla bu konuda istişare ve bilirkişi raporunun veya uzman görüşünün değerlendirilmesine ilişkin olarak HMK m. 431'de özel düzenlemelere yer verilmiştir. Buna göre, hakem veya hakem kurulu belirlediği konular hakkında rapor vermek üzere bir veya birden çok bilirkişi seçimine, tarafların bilirkişiye gerekli açıklamaları yapmalarına, ilgili belge ve bilgileri vermelerine, keşif yapılmasına karar verebilir. Taraflarca aksi kararlaştırılmadığı hâllerde, taraflardan birinin talebi veya hakem ya da, hakem kurulunun gerekli görmesi üzerine bilirkişiler, yazılı veya sözlü raporlarını vermelerinden sonra çağrılacakları duruşmaya katılmak zorundadırlar. Bu duruşmada taraflar, bilirkişilere soru sorabilir ve uyuşmazlık konusunda kendi seçtikleri özel bilirkişileri dinletebilirler 464. Bu özelliklerin e-duruşma zamanı sağlanması da önemlidir ve ileride bu konuya ayrıntılı değineceğiz. 461 Özbek, Tahkim Hukuku, 1408-1415. 462 Duruşmaya hazırlık için tanıkla tarafların veya vekillerin görüşmesinin etik konuda hukuk sistemlerinde farklı tercihleri hakkında bkz. Özbek, Tahkim Hukuku, 1428, 1429. 463 Özbek, Tahkim Hukuku, 1428, 1430, 1435, 1436. 464 Özbek, Tahkim Hukuku, 1450-1454; Atalı - Ermenek, Medeni Usul Hukuku, 400. 181 Taraflardan biri, hakem veya hakem kurulunun onayı ile delillerin toplanmasında mahkemeden yardım isteyebilir. Bu durum özellikle karşı tarafın elinde bulunan bazı belgelerin istenmesinin gerektiği hallerde söz konusu olabilir. Ayrıca üçüncü kişinin keşfe katlanması veya elindeki belgeleri sunmaktan, örneğin tanıklıktan kaçınması gibi hallerde hakem veya hakem kurulu bir yaptırım uygulayamayacağı için, bu hallerde de mahkemenin yardımı gerekebilir. Bu gibi durumlar dışında ise, delillerin toplanmasında asıl olarak görev taraflar ve vekillerindedir. Taraflarca hazırlama ilkesi gereğince taraflar delilleri toplayıp hakeme sunarlar. Hakem de kanundan kaynaklı delil toplayabilir 465. Genel olarak tahkim süresi, taraflar sözleşmede aksini kararlaştırmadıkça, bir hakemin görev yapacağı davalarda hakemin seçildiği, birden çok hakemin görev yapacağı davalarda ise hakem kurulunun ilk toplantı tutanağının düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl içinde, hakem veya hakem kurulunca esas hakkında karar verilir. Süre, yine tarafların anlaşmasıyla veya taraflardan birinin başvurusu üzerine mahkemece uzatılabilir. Mahkemenin, bu konudaki kararı kesindir. Tahkim yargılaması, nihai hakem kararının verilmesi ile sona erer ve hakem kararlarına karşı kanunlarda olağan ve olağanüstü kanun yolları belirlenmiştir. Keza bunlar iptal davası, diğeri ise yargılamanın yenilenmesidir 466. 2. Tahkim Yargılamasında E-Duruşma Online tahkime ile ilgili dünyada ilk girişim, 1996 yılında VMAG projesi ile gerçekleşmiştir 467. Bu hususta “online arbitration”, “elektronik tahkim” veya “e- arbitration” terimleri kullanılmaktadır. Öğretide elektronik tahkim online uyuşmazlık çözümleri içinde bulunan ve geleneksel tahkimin tüm hususları bulunduran, internet üzerinden, dijital teknolojinin kullanımı ile ve elektronik ortamda gerçekleşen bir tahkim 465 Göksu, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Tahkim, 157. Burada yazar HMK 431. Madde hükümlerine işaret ediyor, ama kanımızca bu görüş vazıh değil ve tartışmaya açık. 466 Özbek, Tahkim Hukuku, 1472, 1473; Atalı - Ermenek, Medeni Usul Hukuku, 402. 467 “Sanal Sulh Hakimi (Virtual Magistrate) veya kısaltılmış adıyla (VMAG) projesi, büyük ölçüde akademik bir çalışma idi ve Villanova Bilgi Merkezi ev sahipliği ile Ulusal Otomatik Bilgi Araştırmaları Merkezi tarafından finanse edilmekteydi. Proje geliştiricilerinin amacı, üçüncü tarafların sistemlerinde ortaya çıkan haksız iletişim iddialarını ileri sürdükleri zaman, sistem operatörlerine uyuşmazlıkları çözebilecekleri bir forum (veya mahkeme) ortamı sağlamaktı.”, (Seda Özmumcu, "Dünyada ve Ülkemizde Online Uyuşmazlık Çözümleri Bağlamında Online Tahkim ve Uygulamaları”, İstanbul Hukuk Mecmuası 78/2 (Ekim 2020), 435). 182 uygulaması olarak tanımlanıyor 468. E-duruşma sisteminde olduğu gibi, dijitalleşmeye doğru geçen hukuk düzeninin etkisiyle, online tahkimin her geçen süre ile yaygın hale gelmiş olup Salgın’ın da bu süreci hızlandırdığı kuşkusuzdur. Günümüzde, online tahkim yargılaması, Uluslararası Ticaret Odası (ICC), Amerikan Tahkim Birliği (AAA), Dünya Fikri Mülkiyet Organizasyonu (WIPO), “Shenzen Tahkim Komisyonu” (SZAC) Çin Uluslararası İktisadi ve Ticari Tahkim Komisyonu (CIETAC), Guangzhou Tahkim Komisyonu (GZAC), Rus Tahkim Birliği (RAA) vd. birçok tahkim kurumları tarafından yaygın bir şekilde uygulanmaktadır 469. E-duruşmalı tahkimin, yüz yüze yapılan tahkime göre, daha az formalite, daha hızlı ve tasarruflu olması nedeniyle uyuşmazlıkların çözülmesine yardımcı olduğu kanaatindeyiz. Tabii ki bu yönde uygulamada bazı sorular bulunmaktadır. Bu hususta, katılımcıların farklı yerlerde bulunmasından kaynaklı, oluşabilecek teknik sorunların nasıl çözümleneceği üzerinde durulmaktadır. Özellikle uluslararası e-duruşmalarda avukatların ve tarafların çalışma saatleri içinde oldukları zamana göre, kısa telekonferanslar için süre bulma zorunluluğu vardır. Tahkimin bu özelliği, iç tahkimdeki e-duruşmalarda bulunmuyor. Çünkü orada e-duruşma ülke genelinde oluyor ve saat farkı sorunu olmuyor. Diğer bir husus, bilgisayar ekranında tanık veya bilirkişi delilini değerlendirirken, görünüm, duygu, beden dilini, yüz ifadeleri, ses vd. özelliklerin yakalanmasının zor olabileceği ifade edilmektedir 470. Kanımızca, bu tür sorunlar çalışmamızın temel konusu olan medeni usul hukukunda e-duruşma da karşılanmaktadır ve çözüm olarak teknik donanımın, bilişim teknolojisinin gelişimini görmekteyiz. Keza, yapay zekanın esas amacı, doğal ortamın elektronik ortama taşınması ve tam olarak aynı usulde, daha verimli uygulanmasıdır. Bu yönde yapay zeka, onunla da e-duruşma hızla gelişmektedir. 468 Özbek, Tahkim Hukuku, 1411; Özmumcu, "Dünyada ve Ülkemizde Online Uyuşmazlık Çözümleri Bağlamında Online Tahkim ve Uygulamaları”, 435. 469 Özmumcu, "Dünyada ve Ülkemizde Online Uyuşmazlık Çözümleri Bağlamında Online Tahkim ve Uygulamaları”, 434, 435; Dünyanın Çeşitli Ülkelerinde Online Tahkim Uygulamaları hakkında ayrıntılı bkz. Özmumcu, "Dünyada ve Ülkemizde Online Uyuşmazlık Çözümleri Bağlamında Online Tahkim ve Uygulamaları”, 436-446. 470 Özmumcu, "Dünyada ve Ülkemizde Online Uyuşmazlık Çözümleri Bağlamında Online Tahkim ve Uygulamaları”, 450, 451. 183 Hukukumuzda mahkeme yolunda e-duruşma icrasına ilişkin düzenlemeye benzer bir hüküm, iç tahkime ilişkin HMK tahkim kurallarında yoktur. Bu hükmün tahkime teşmili kural olarak mümkün değildir (HMK md. 444). Ancak, hakemler takdiren buna karar verebilir. Zira, HMK m. 424 hükmünde hakemlerin tahkim hükümlerini gözeterek de olsa yargılamayı uygun bulduğu şekilde yürütmesine cevaz verilmiştir. Öte yandan, tahkimin kurumsal olarak gelişimi İstanbul Tahkim Merkezi Kanunu ile bağlıdır ve İstanbul Tahkim Merkezi “ISTAC” olarak adlandırılmaktadır. Nisan 2020 itibariyle “ISTAC Çevrimiçi Duruşma Usul ve Esasları” yayınlanmıştır. E-duruşma olarak da adlandırıla bilecek bu usul ve esaslarının amacının, ISTAC kurallarına göre yürütülen tahkim davalarında katılımcıların fiziksel olarak bir araya gelmeden telekonferans veya video konferans yöntemi ile yapacakları duruşmalarda uygulanacak usul ve esasları belirlemek olduğu ve burada kullanılan “duruşma” teriminden çevrimiçi duruşma kavramının anlaşılacağı ifade edilmektedir. Ayrıca, hakem veya hakem kurulunun, kendiliğinden veya taraflardan birinin talebine esasen, hukuki dinlenilme hakkına tabi olmak kaydıyla, önerilen usul ve esaslardan farklı kurallar belirleyebileceği hükümleri kabul edilmektedir 471. E-duruşma ile tahkim prosedürü, aynen mahkeme yolundakinde olduğu gibi, taraflardan birinin talebi veya hakem tarafından resen uygulanmaktadır 472. Burada önemli olan hakemin e-duruşma uygulanması hakkında karar verirken, tahkim sözleşmesinde çevrimiçi duruşmanın belirlenmesi hususuna; tarafların yeterli teknoloji araçlara sahip olmasına; tarafların, avukatların, hatta tanıkların bu konuda, ayrıca tarih ve zaman belirlenmesinde fikirlerinin alınmasına; taraflar arasında eşitliğin bozulmamasına dikkat etmelidir. Çünkü, aksi halde bu yönde kararın iptaline neden ola bilir esaslar ortaya çıkmış olur. Öğretide, bu durumlarda hakemin gerekçeli bir ara karar vermesi önerilmektedir473. 471 İSTAC, “ISTAC Çevrimiçi Duruşma Usul ve Esasları” (Erişim 04 Mayıs 2022). 472. “Hakem veya hakem kurulu, taraflardan biri veya her ikisinin isteğiyle duruşmanın fiziki olarak değil, elektronik ortamda yapılmasına karar verebilir. Taraflardan birinin itirazına rağmen hakemlerin çevrimiçi duruşma kararı vermesi, tek başına tarafların eşitliği ve hukuki dinlenilme hakkını ihlâl etmez. Tahkim kuralları, yargılamanın yürütülmesi konusunda hakemlere geniş bir takdir hakkı vermektedir. Hakemlerin, bu takdir hakkına dayanarak yargılamanın usul ekonomisine uygun şekilde yürütülmesi için gerekli usulü kararları alması mümkündür. Önemli olan, bu kararlar alınırken taraflara fikirlerini ve itirazlarını beyan etmeleri için yeterli ve eşit şekilde fırsat tanınmış olmasıdır” (Özbek, Tahkim Hukuku, 1411). 473 Özbek, Tahkim Hukuku, 1413. 184 Yöntem olarak video konferans veya telekonferans belirlenmiştir. Video konferans e- duruşmanın bir alternatifi olarak da anlaşılabilir, zira burada eş zamanlı ses ve görüntü önemlidir. Ama telekonferans aynı işlemin, katılımcılar tarafından yalnız ses aktarılması ve kabulü ile gerçekleşmesiyle farlılık göstermektedir. Diğer bir deyişle, telekonferans, birden fazla kişinin kolaylıkla, bilişim teknolojilerinin yardımıyla, sesli olarak telefon görüşmesi yapılmasını sağlayan bir yapay sistemdir 474. Bu yöntem farklılığı, e- duruşmaya hazırlık zamanı da dikkate alınmaktadır. Keza, duruşmanın hangi yazılım üzerinden yapılacağı, gizlilik ve güvenlik için alınması gereken tedbirler, katılımcıların telefon numaraları, bağlantı için link 475, kullanıcı adı veya şifre vd. hususları duruşmadan önce hakem veya hakemler kurulu belirleyip duruşmanın teknik altyapısını oluşturarak taraflara bildiriyorlar. Burada, bir önemli husus da budur ki e-duruşma için gerekli teknik donanım ve yazılımı, ayrıca mekânın dinlenilmeye elverişli ve güvenli olmasını katılacak kişiler sağlamak zorundadır, gerekirse bu konuda onlar İSTAC’ dan yardım da isteye bilirler 476. Mahkemelerden farklı olarak, tahkimde e-duruşma uygulamalarının daha çok çeşitleri vardır. Kimlik tespitin ise, daha basit yöntemlerle yapılabilme imkanı vardır. Duruşma öncesi taraflar e-duruşmaya katılacak kişileri hakem veya hakem kuruluna bildirmek zorundadır. ISTAC online tahkim kurallarına göre e-duruşma esnasında diğer kişilerin katılması yasaktır (ISTAC Çevrimiçi Duruşma Usul ve Esasları md. 4). Duruşma esnasında uyulması gereken bir diğer husus ise, e-duruşmanın yöntemidir. Nitekim, aynı anda sadece bir kişi konuşacak ve diğer katılımcıların mikrofonlarını sessize alacaklardır. Konuşmak isteyen kişi hakem veya hakem kurulunun izni ile konuşacaktır. Bu prosedür görüntü ve ses kalitesinin etkilenmemesi için belirlenmiştir. Belge iletilmesi konusunda da, medeni usul hukukunda e-duruşma ile bir benzerlik söz konusudur. Zira, e-duruşma zamanı tarafların belgeleri iletilmesinin elektronik ortamda olması düzenlenmiştir 477. E-duruşmalı tahkim yargılamasında da hukuki dinlenilme hakkına riayet edilmesi gerekmektedir. Bu konu ISTAC online tahkim usul ve esaslarda ayrıca düzenlemiştir. 474 Kengyel – Nemessányi, Electronic Technology and Civil Procedure New Paths to Justice from Around the World, 274. 475 Web sitelerini birbirlerine bağlayan standart metin işaretleme dili (HTML) kodlarıdır. Erturgut, Medeni Usul Hukukunda Elektronik İmzalı Belgeler, 52. 476 İSTAC, “ISTAC Çevrimiçi Duruşma Usul ve Esasları” 477 İSTAC, “ISTAC Çevrimiçi Duruşma Usul ve Esasları” 185 Keza, hakem veya hakem kurulu hukuki dinlenilme hakkına uyulmasına özeni göstermekle yükümlüdür ve bu hakkın ihlâl edildiğine kanaat getirmesi halinde, e- duruşmayı istediği zaman sonlandırabilme özel yetkisi bulunmaktadır. E-duruşma esnasında, hakem veya hakem mahkemesi her iki tarafa, eşit şekilde hukuki dinlenilme hakkı tanıyarak kararını vermelidir. Bu bağlamda, gizlilik ilkesi de, e-duruşma ile yürütülen tahkim yargılamasında büyük öneme sahiptir. ISTAC online tahkim kurallarında, hakem veya hakem kurulunun taraflara önceden bilgi vererek, e-duruşmanın kaydedilmesine karar verebileceği ve yapılan kayıtların e-duruşmanın bitimini takiben taraflarla paylaşılacağı düzenlenmiştir. Ayrıca, bu konuda masrafları taraflara ait olmak üzere, ses kayıtlarının yazılı hale getirilmesi de öngörülmüştür. Hakem veya hakem kurulunun onayı olmaksızın e-duruşmaların kayıt altına alınması burada da yasaktır 478. Tahkimde tanık ve bilirkişilerin dinlenmesi de düzenlenmiştir. Usul ve esasları kapsamında, e-duruşma ile tanık veya bilirkişi dinlenilmesine karar verilmesi halinde, onların video konferans yoluyla e-duruşmaya katılacağı belirlenmiştir. E- duruşmaya katılan tanık veya bilirkişinin, yüzü tam görülebilir bir şekilde hazır bulunması gerekmektedir. Ayrıca, tanık veya bilirkişinin yanında herhangi bir belgenin bulunup bulunamayacağına kararı verme yetkisi hakem veya hakem kuruluna aittir. Bu durumunda, onlara gösterilecek belge, elektronik olarak paylaşılacak, akabinde hakem ve taraflarca sorular sorulacaktır. İSTAC’ın yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmakla, uyuşmazlıkların tahkim veya alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleriyle çözülmesini sağlamak üzere kurulmasından kaynaklı, e-duruşmalarda izinle tercüman kullanılması da belirlenmiştir. Dikkat edilecek husus şudur ki, tercüman hem ayrıca, hem de e-duruşmada iştirak edecek kişinin yanında e-duruşmaya katılabilmektedir 479. Hukuk muhakemelerinde e-duruşma ile tahkimde e-duruşma prosedürleri gözüktüğü üzere, farklılık içermemektedir, sadece ikincide bu sistem lokal olarak kendine özgü bir kurallar ile düzenlemiştir. Yani, tahkimde yapılan duruşmalarda sağlanılan, açılış ve kapanış konuşmaları, soru ve ek soru sorma yöntemleri, tanıklara ve bilirkişiye özgü usulü kurallar, konuşma şekli e-duruşmalı katılımda da sağlanmalıdır. Burada önemli 478 Özmumcu, "Dünyada ve Ülkemizde Online Uyuşmazlık Çözümleri Bağlamında Online Tahkim ve Uygulamaları”, 448, 449; Özbek, Tahkim Hukuku, 1412. 479 İSTAC, “ISTAC Çevrimiçi Duruşma Usul ve Esasları” 186 olan, teknoloji imkanlarla bu hususların uygulanmasıdır. Yine de esas olan gizlilik, hukuki dinlenilme hakkının sağlanması, güvenli alt yapı, yargını yürüten kişilerin üstünlüğü, rızası ve sonuç olarak adaletli hükme ulaşmaktır. Bu bağlamda e-duruşmalı tahkimin alanı daha geniştir. Zira, uygulama alanının dünya genelini kapsaması, ayrıca özgürlüğü ve bürokrasiden uzak olması, e-duruşma yönünde gelişim için tahkime büyük olanak sağlamaktadır. Mekânsal ve teknolojik şartlar da tahkimde sıkı kurallara bağlı değildir. Zira, tahkim e-duruşma için daha özgür ve deneyimlere açık, ayrıca basit ve güvenli bir yerdir diyebiliriz. 187 SONUÇ Malum Salgın sürecinde, durumdan kaynaklı olarak, insanlar yapay zeka mahsulleriyle (uzaktan eğitim, online alışveriş ve eve servis, çevrimiçi çalışma ve toplantılar gibi uygulamalar) çok sık temasta oldular. Diğer bir deyişle, teknoloji hayatımıza daha hızlı, kapsamlı ve farklı bağlamda entegre oldu. Aslında bu durum, internet hızı (input ve output), bilgisayarın özellikleri (RAM, CPU, Sürüm vd.), ses ve görüntü vasıtaları (mikrofon ve kamera bağlantısı, özelliği, erişim izinleri vd.), uygulamalar (Zoom, Skype, Meet vd.), web tarayıcılar (Internet Explorer, Google Chrome, Opera vd.) yönünden de bir rekabet ortamı ve akabinde gelişim sağladı. Önceki devirlerde dikkatten uzak ve fazla önemsenmeyen uygulamalar, ses ve görüntüde kalite, internet hızı, güvenli erişim ve teknolojiye uyum sağlama hususları öne çıkmış oldu ve noksanlar büyük oranda giderildi. Bu gelişim ve durumdan etkilenen yargılamada ise, e-duruşma uygulanmaya başlandı. Zira, yargılama mevzuat ve geleneklere sıkı sıkıya bağlı olmasına rağmen, modern yaşamla uzlaşmak zorundadır. Öte yandan, bu zorunluluk ilgili mevzuatın düzenlenmesi ve e-duruşmanın tercih edilmesi yönünden devrimci etki yaratmış oldu. E-duruşmanın faydaları olarak çalışmada belirlenmiş olan, taraf, ilgili ve dava ile bağlı diğer kişilere sağlanan konfor, zamandan ve maddiyattan tasarruf, kolaylık, işlemlerin hızlı yapılması gibi hususların yargılama açısından çok yararı bulunmaktadır. Bu açıdan, hakimin iş yükünü etkileyen davaların hızlı incelenmesi, duruşmalı yargılamanın tercih edilmesi, dava süjelerine, esas olarak da avukatlara kolay ulaşım, mazeret ve istinabe geleneğinin kısmen kaldırılması, usulü şart ve taleplerin kanunda belirlenmiş amaçlar kapsamında uygulanmasını örnek olarak gösterebiliriz. Ayrıca, e-duruşma isticvap, yemin, keşif gibi usulü işlemlere yeni bir özellik katmış oldu. Teknolojinin gelişimiyle, yargı ağı bilişim sistemi ile dava açılması, takibi, gerekli harçların yatırılması, dilekçelerin veya davaya bağlı belgeler veya taleplerin internet portal üzerinden mahkemelere iletilmesi vd. gibi yapay zeka mahsullerinin kullanılmasının mantıklı devamı, ilkderece mahkemesi, tahkikat safhasında uygulanan e- duruşma olmuştur. 188 Yargılama, bir hukuki düzen olduğundan ve hakimlerin hukuk dilinde konuşan ilgili kişiler, yani avukatlarla dava esnasında müzakeresi, diyaloğu adil yargılama ve hüküm açısından oldukça önemlidir. E-duruşma uygulanması da, şu anki aşamada tam olarak avukatlara odaklanmıştır. Avukatların takip ettikleri davalara uygulama üzerinden, hatta telefonla e-duruşma ile katılması, kolay kimlik tespiti, dosyaları incelemesi, taleplerini iletmesi, süreçteki durumlarla ilgili anında ileti alması, taraflarla birlikte katılma unsuru vd. özellikleri bulunmaktadır. Tabii ki, bu, avukatların teknolojiye uyum sağlaması ve donanımlara iyi derecede hakim olması gibi faktörlere bağlıdır. Öte yandan, duruşmaya katılamama sorunlarının çözülmesi ve yargılamanın hakim-avukat diyaloğuyla yürütülmüş olması önemlidir. Hukuk davasında duruşmaların düzenli, yoğunlaşık veya kısa aralıklarla olması önemlidir. Yoğunlaşık duruşma, hafıza kaybı, dava konusundan kopukluk, dosyadan uzaklaşma, vakıanın oluşmasından uzun süre geçmesinden sonra inceleme gibi hususların önlenmesi, sıcağı sıcağına araştırma açısından hakimin yanı sıra taraflar için de gereklidir. E-duruşma: hızlı erişim, talep iletme ve onay, ayrıca ses ve video görüntülü katılma gibi özellikleri ile, kesinlikle bu olumsuz hallerin önünü almaktadır. Tutanak dışında, ifadelerin kaydının yapılması, hakimce dikkatten kaçan hususların sonradan görülmesi gibi hususlar, dava incelemesinde önemli olabilir. Öte yandan tutanaklarda yazılanlar da adeta kısa cümlelerle özet olarak yazılmaktadır, video kayıt ise tam ve kapsamlı oluyor. Bu da hakimin hükme varması ve hükmün kanun yolunda kontrolü için gerekli olabilir. Keza, e-duruşmanın teknoloji avantajları adil yargılama yönünden etkileyicidir. HMK madde 150’de, tarafların duruşmaya gelmemesi durumunda, dosyanın işlemden kaldırılması, yenilenme halinde ise ilaveten harç alınması, tarafın yokluğunda oturumun devam etmesi, davanın açılmamış sayılması halleri düzenlenmiştir. Ayrıca, mazeret bildirmeden duruşmaya gelmeyen tarafın, mahkemece yokluğunda yapılan işlemlere itiraz etmekten yoksun kalması hususu da var. Kanun koyucu genel olarak, duruşma sayısında bir sınırlama belirlemiş olmasa da, yukarıda gösterilmiş olumsuz durumların da olmasını yargılama açısından makbul görmemiştir. Kanımızca, tarafların bu gibi durumlar ve yaptırımlarla karşılanmaması için e-duruşma önemli bir araçtır. Zira, dava 189 ile ilgili esas, karşı karşıya, diyalog ile inceleme, yani insan hayatını etkileyecek bir durumun yargı ile çözülmesi, temelde duruşmaya bağlıdır. Hakim duruşma zamanını belirlerken tarafların istekleri dışında, kendi iş yükü, davaların türü, içeriği, durumu, usulü süreler vd. hususları dikkate almak zorundadır ve her zaman bu istekler uzlaşmayabilir. Tarafların, onların avukatlarının duruşmalara katılması kuşkusuz, çok önemlidir. Bu gibi hallerde, oluşan farklı hayati olaylarda e-duruşma, genel duruşmaya katılamama durumunu çözebilecek araçtır. Akabinde taraf ek harçlar ve usulü hakların kısıtlanmasından kurtulmuş olur. Benzer şeyleri tanıkların dinlenilmesi bağlamında da söyleyebiliriz. Nitekim, HMK madde 245 uyarınca, tanık olarak çağırılan her kes gelmek zorundadır ve aksi durumda zorla getirilme, para cezası gibi yaptırımlar belirlenmiştir. HMK madde 149 üzere, hakim resen veya talep üzerine tanığı dinleyebilir. Zira e-duruşma tanığı zorla getirilme ve disiplin para cezası yaptırımından kurtarır, daha konforlu durumda duruşmaya katılmasına yardımcı olur. Öte yandan, dava tarafları ve tanıkların yargılama binasına ulaşma, bu ortamda bulunma, adliyeye giriş, koridorda bekleme, mahkeme salonundan tereddüt etme gibi fiziksel ve psikolojik bir rahatsızlık halinden kurtarma da e- duruşmanın önemli yararlarındandır. Bazı durumlarda ise, e-duruşma taraflar veya diğer tanıklarla yüzleşme gibi olumsuz olabilecek hallerden onları korumuş oluyor. Kanunen, tüm bu hususların e-duruşma talebinde belirtilmesi gerekiyor. Kanun koyucu tarafından, e-duruşma bazında, tanıkla aynı usulü takip eden bilirkişi ve uzman için avantajları farklılık içermektedir. Kamuya bağlı, genel olarak kendi ofisi ve oturum yeri bulunan, oradan daha konforlu halde duruşmaya katılabilen, teknolojik şartları daha güvenli sağlayan bilirkişi ve uzman için rutin görevlerinden ayrılmadan, iş yerinde duruşmalara katılmasının, e-duruşma ile sağlanması gerekmektedir. Ayrıca bu durum, bilirkişi görüş rapor hakkında itirazları da önlemiş olur. Zira, bilirkişi burada zaman ayırma hususunda bir engel görmeden uzaktan duruşmaya katılarak hakimin, tarafların, avukatların sorularını cevaplayıp, açıklamalarda bulunarak, raporlarda bulunabilecek noksan ve hataları da giderebilir. Aynı öneri uzman için de geçerlidir. HMK madde 293/III üzere uzman kişinin duruşmaya gelmemesi, sonuç olarak onun hazırladığı raporun mahkemece değerlendirilmemesi ile sonuçlanır. E-duruşma bu gibi 190 durumlar için olumsuz sonuçları önlemiş olur. Ayrıca, e-duruşma bu dava süjelerine ulaşım, tercih edilme ve sözlü dinlenilme hususunda kolaylık sağlamakla, usul ve geleneğe dayalı yargılamaya katkıda bulunur. Bunun için tanık, bilirkişi ve uzmanın da e-duruşma talebinde bulunması hususunun kanunda belirlenmesi gerekmektedir. Çalışmamızda öninceleme aşamasında henüz e-duruşmanın tutanakta imza ve elektronik ortamda güvenli elektronik imza kullanılma zorunluluğu ile bağlı, uygulanmadığından bahsetmiştik. Düşünüyoruz ki, bu hususta HMK 155/2 ve 445/2 maddelerinde gerekli düzenleme yapılırsa e-duruşmanın bu aşamada uygulanması engelleri kalkabilir. Bu hususta söz konusu kanun hükmündeki “…Bu kanun kapsamında fiziki olarak hazırlanması öngörülen tutanak ve belgeler güvenli elektronik imzayla elektronik ortamda hazırlanabilir ve gönderilebilir” düzenlemesinden “güvenli elektronik imzayla” ibaresi çıkarılmalıdır. Böyle bir değişiklik Kanun’un kurduğu işlem düzenine aykırı düşmez. Zira, mahkeme tutanağındaki işlemlerin şekli bir geçerlik şartı değil ispat şartıdır (HMK md. 156). Teknolojinin gelişimiyle oluşan ve kullanılmakta olan, birçok benzer ses ve görüntülü uzaktan görüşme uygulamalarında kullanılan rıza onay prosedürlerinin imza yerine kaim sayılması mümkündür (örneğin dijital imza türleri, ses ve video görüntü ile bu hususta irade beyanının yapılması, üyelik işlemleri uygulanmakla veya e-devlet aracılığı ile site üzerinden uygun butona tıklamakla mahkemeye aktarma, adına kayıtlı e- postadan onay dilekçesinin verilmesi, dokunmatik kalemle imzanın alınması). Öte yandan, HMK madde 155’te duruşma tutanaklarının hakim ve katip tarafından derhal imzalanması kaydı getirilmiş olup; katılanlar bakımından “derhal” kaydı yoktur. E- duruşma esnasında hakim ve katip mahkeme salonunda fiziken hazır olup tutanak düzenlenmesi ve imzası onlar yönünden özellik arz etmez. Yargılamaya e-duruşma yoluyla katılanların imzası gereken haller (HMK md.154/3-ç) bakımından, tutanağın katılana gönderilip kağıt esaslı çıktısına görüntülü imza attırılma kaydıyla ve akabinde elektronik iletilme gibi vasıtaların kullanılmasına cevaz verilebilir. Esasen, benzer prosedür tahkikat safhasında e-duruşmalarda tutanakla ilgili imzalamada akabinde e-imza avukatlar bakımından uygulanmaktadır. Kanun koyucu HMK ve Yönetmelikte e-duruşmanın tahkikat aşamasında, isticvap ve yemin işlemlerinde uygulanmasını düzenlemiştir. Mevzuat gereği, avukatlar için katılım 191 sağlanacak yer hususunda bir sınırlama yoktur. Dinlenilmesine karar verilen taraf ve diğerleri için ise e-duruşma ile katılma yeri hususunda seçenek vardır. Zira taraf, vekili ile avukat bürosundan veya bu amaç için tahsis edilen yerlerden e-duruşmaya katılabilir. Ama, eğer isticvap veya yemin edecek kişinin, ayrıca tanık, bilirkişi, uzman ve diğer ilgililerin hastalığı, yaşlılığı veya engelliliği bulunmuyorsa, bulundukları yerdeki adliye, ceza infaz kurumlarında e-duruşmaya katılmak zorundadırlar. Bu durum aslında, e- duruşmanın uygulanması için genel olarak bir dezavantaj içermektedir. Kanun koyucu burada süjelerin, e-duruşma ile güvenli ve uyarlanmış bir kamu alanında dinlenilmesini istemektedir. Hastalık ve yaşlılığı ise bir istisna durumu olarak görmektedir. Kanımızca, e-duruşma, sözlü oturumların mahkeme, kamu alanı dışına çıkarma ve dava ile ilgili kişilerin kendilerine özgü konforlu ortamda yargılamaya katılmasını sağlamaktadır. Bu mantıkla, teknolojik şartların sağlanabileceği her bir yer, alan e-duruşma için uygun olabilir. Örneğin, belirli yerlerde tüm teknolojik şartları sağlayan e-duruşma odalarının veya mobil e-duruşma odalarının kurulması isabetli olabilir. Ayrıca, bu odalar engelliği, hastalığı, yaşlılığı bulunan veya teknolojik ve mekan şartlarını sağlayamayan dava süjelerinin e-duruşma ile katılmasında kolaylık sağlar. Ayrıca, teknik vasıtaların ödünç olarak verilmesi veya kurulması, yanı sıra e-duruşma destek kurumunun hizmetinin bulunması da, teknik şartların sağlanması bağlamında yardımcı olabilir. Öte yandan e-duruşma isticvap ve yeminin, ayrıca uygulanması isabetli olabilecek istinabe yolu, keşif, ön sorun gibi işlemleri de temelden değişebilir, istinabe hatta zamanla kaldırıla bilinir. Zira, hakimde bu gibi işlemlerin yapılması kanaati oluştuğu durumda, onda hangi soruların sorulacağı ve akabinde hangi cevapların olabileceği beklentisi olur; ayrıca o cevaplardan oluşan yeni soruların da olabilmesi muhtemeldir. Yani, bu usul işlemlerini hakim kendisi ve e-duruşma ile yaparsa, bu işlemlerin temel amacı karşılanmış olur. İsticvap veya yemin olunacak kişinin mahkemenin yargı çevresi dışında olması hali; keşif zamanı ses ve görüntü ile bizzat inceleme; ön sorunda uyuşmazlık halinde tarafların daveti ile inceleme, gibi işlemler e-duruşma ile hızlı yapılabilir. Bununla ek masraflar, yazışmalar, zaman kaybı, diğer mahkemeleri yükleme gibi olumsuz haller önlenir ve yargılama hızlı ve tasarruflu olur. Zira, zamanında ve usulü işlemlerin bekletilmeden yapılması hem dava, hem de hakim ve taraflar için önemlidir. 192 Duruşmalar, aynı zamanda delillerin toplanması, incelenmesi, tartışılması, değerlendirilmesi yapılan bir aşamadır. E-duruşmanın yaygınlaşması bu konuda farklı bir kolaylık sağlayacaktır. Örneğin ses, görüntü aktarılması ve bu prosedürün kaydı, güvenli saklanması, hakim için delillerin incelenmesinde, tartışılmasında ve değerlendirilmesinde önemli araçtır. Mahkeme salonlarında yapılan genel kayıtlar verimli değildir, çünkü odaklanmış kayıt yapılmaktadır. E-duruşmada ise, taraf ve ilgili kişilerin net yüz ifadeleri, mimik ve duygusal belirtileri, sesleri duyulmaktadır. Buraya, gelişen yapay zeka ile algılama ve durumu raporlamanı da eklersek, hakim için vazgeçilmez bir avantaj oluşabilir. Zira, mahkemece oturumda bulunan süjelerin diyalogu, soru ve cevaplar kaydedile, sonradan incelene ve değerlendirile bilir. Ayrıca, tutanak ile kapsamlı ve tam olarak tüm söz ve ifadelerin yazılmasının sağlanması güçtür. Hakimin de tüm hususatlara zamanında dikkat etmesi her zaman olmuyor. Kayıt ile ise, istenilen zaman dosyaya bağlı e-duruşma kayıt arşivi incelenebilir. Ayrıca, her iki tarafın ve avukatların kolaylıkla duruşmaya katılması, delillerin incelenmesi zamanı daha isabetli olur ve ek usulü işlemleri önler. Bilirkişi tarafından raporların, taraflarca bazı delillerin elektronik ortamda iletilmesi ise bir ayrı avantajdır. Burada önerimiz, ilgili Yönetmelik madde 15’te belirlendiği gibi, kayıtların zorunlu hallerde değil tüm e-duruşmalarda yapılması ve iki hafta değil dava dosyasının saklandığı süre kadar elektronik arşivde muhafaza edilmesidir. Öte yandan kayıtların optik ve ağa bağlı sürücülere değil, bulut depolama sistemlerinde saklanması hem kapsam, hem de güvenlik açısından isabetli olur. Diğer bir husus kimlik tespiti ile bağlıdır. Burada önerimiz genel ve basit yöntemlerin uygulanmasıdır. Örneğin kişiye özel soruların verilmesi ve cevapla kıyaslanması gibi. İlk derece mahkemesinde, sözlü yargılama ve hüküm aşamasında e-duruşmanın uygulanması taraflar için teknolojik kolaylığın devamı olabilir. Burada hukuk meseleleri tartışıldığı için, diyaloğun verimli olması açısından, hakimle aynı dili konuşabilen avukatlar arasında bir müzakereyi gerektirir. Ayrıca son aşamada, hukuki meselelerin taraflarla müzakeresi de önemlidir. İş yükü, uzun süreler vd. hallerden kaynaklı, hakimin dava ile bağlı dikkatinden uzak kalmış önemli bir hususu bu sözlü yargılama duruşmasında taraf ve vekillerin dilinden duyması durumu burada söz konusudur. Öte yandan, sürpriz karar hususundan kaçınma ve tarafın dava sonucunu kendisinin anlaması önemlidir. Yani, taraf ve avukatların bu aşamada bulunması ve e-duruşma ile katılması, 193 daha isabetli, konforlu, mazeretsiz olur ve yukarıda belirtilen sorunlar önlenmiş, avantajları ise sağlamış olur. Hüküm aşamasında e-duruşmanın uygulanması, hakimin son kararının taraflara yazılı tebliğinden önce, ses ve görüntü ile aktarılması ve takip edecekleri yolun taraflarca önceden belirlenmesi açısından hem etkili hem de tasarruflu olacaktır. Ayrıca bu usul ile alenilik de sağlanmış olacaktır. Tarafların ve avukatların elektronik portallar üzerinden davanın sonucu hakkında kısa bilgilere ulaşmasına da gerek kalmayacaktır. Tahkikat aşamasını takiben elektronik ortamda duruşmaya katılmaları ve hakimin dilinden açıklanan gerekçeli kararı dinlemeleri yeterli olacaktır. İstinaf mahkemelerinde taraf ve avukatların mazeret aramadan, teknik şartları sağlamakla e-duruşma ile duruşmaya katılması, hakimle diyalogun kurulması, esasa ve usule ilişkin gerekçelerin kanıtlanması, dilekçede belirlenen esasların aktarılması, hukuki istişarenin yapılmasının sağlanabilmesi açısından uygulanabilir. Kanımızca, e-duruşmanın uygulanması istinafta yargılamanın tüm duruşmalı aşamalarında uygundur. Tahkikat aşamasında e-duruşma artık teknik açıdan daha sağlam ve ilk derece mahkemesinde de e-duruşma ile dinlenilen taraf için ise bu özel avantajın devamı, kolaylık ve özgüven sağlamış, vakıalar ve deliller ile iddia ve savunma incelenmiş oluyor. Keza, sözlü yargılamanın layıkı veçhile icrasının ihmali de önlenir. Hükmün e-duruşma ile katılan taraflara aktarılması ise, bilgilendirme, akabindeki yolu planlama ve yargılamaya güvenin yükselmesine hizmet edebilir. Ayrıca, istinaf mahkemesinde duruşmaların e-duruşma ile uygulanması kayıt işlemlerinin yapılması ve böylece hakimin tarafların sözlü ifadelerinde gözden kaçırdığı hususlarda, yeniden ulaşması avantajının bulunması söz konusudur. Temyiz murafaalarında ise, diğer aşamalarda olan duruşmalardan farklı şekli, soru ve cevap üzerinden yürütülme vd. usulü özellikler söz konusu olduğundan, burada aşamaya özgü e-duruşmanın tercih edilmesi isabetli olabilir. Öte yandan, e-duruşma ve ona bağlı olan; kayıt yapılması, ses ve görüntünün nitelikli aktarılması vd. işlemlerin tercihi, bu aşamada hakim ve taraflar için, diğer aşamalarda bulunan avantajların sağlanması açısından yararlı olabilir. Tahkimde ise e-duruşmanın uygulanma şekli ve hususu mahkemeler ile kıyasen daha geniştir. Yöntem olarak, e-duruşmanın alternatifi olan video konferans veya 194 telekonferans belirlenmiştir. Ayrıca burada taraflar genel olarak farklı ülkelerde olduğundan, e-duruşma tercih edilen bir uygulamadır. Keza, tahkim yeni teknolojilere daha açıktır ve e-duruşmanın burada uygulanma mekanizmaları net olarak mevzuatta belirlenmiştir. E-duruşmanın sözleşmede bulunması, talep edilmesi ve ayrıca hakemin tüm süjeler üzre resen bu hususta karar vermesi; talebin değerlendirilmesi özellikleri, katılacak kişilerin önceden hakemlere iletilmesi; delillerin elektronik ortamda gönderilmesi, bilirkişi raporunun e-duruşma ile verilmesi; tercümanın bu usul ile katılması vd. özellikler tahkimde bulunmaktadır. Nitekim, hakemlerin mevzuat ve deneyimlerinden kaynaklı e-duruşma ile inceleme tercihleri, yetkilerinin bu hususta geniş olması, genel yargılama ile kıyaslamada daha verimlidir. E-duruşma her ne kadar da ev ve çalışma ortamı, konfor, telefon ve tablet gibi vasıtalarla uygulanma, adalete kolay erişim gibi hususlar içerse de, bu bir yapay zeka ürünüdür. Burada, yargılama açısından işlevsel mevzuatın olması dışında, internet hızı ve temel teknolojik eğitim önemlidir. Zira, ses ve video görüntünün kalitesi internetin giriş ve çıkış gücünden, uygulanan vasıtanın teknik özelliklerinden, kullanılan cihazların hususiyetlerinden, ayrıca uygulamanın kullanılması, kullanıcının kullanım kurallarına hakim olmasına bağlıdır. Öte yandan, e-duruşma yargılamada kullanılan bir araçtır, tüm ilkelerin tezahür yeri olan duruşmanın elektronik ortamda yansımasıdır, yani hukuk düzenine entegre edilmiş yapay zeka mahsulüdür. Burada teknik hususlar dışında, yargılamanın genel prensiplerinin sağlanması da önemlidir. Diğer tarafta ise temel insan hakları ve mevzuat söz konusudur. Ayrıca bilgi güvenliği, verilerin korunması ve teknik altyapı, hizmet kalitesinin sağlanması önem taşımaktadır. Nitekim, belirtilen bu hususları, çalışmada gösterilen avantajları dikkate alarak e-duruşmanın mahkemelerce, tüm yargılama aşamalarında, tüm safhalarda uygulanması, tercih edilmesi, ayrıca teknolojik durumun takibi ve kapsamlı gelişimi önerilebilir. Burada kazanan ise hem taraf, avukat, diğer dava süjeleri, hakim olacak, hem de yargılama, adalet, devlet ve genel olarak hukuki düzen olumlu etkilenecektir. 195 KAYNAKÇA 1. Abanoz, Buket. “Hukuki Bilgiye Dijital Erişim”. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi 26/1 (Haziran 2020), 190-203. 2. ACA, American Psychological Association. “Technology gets its day in court”, Erişim 12 Şubat 2021, https://www.apa.org/monitor/oct01/technology 3. Acar Sami - Gürsoy Hülya. “Türkiye Mahkemelerinde Sesli Görüntülü Kayıt ve Video Konferans Sistemi Uygulamasına Geçiş: Ceza Mahkemeleri Örneği”. Ankara Barosu Dergisi, 4 (Temmuz 2012), 115-117. 4. Adalet Bakanlığı Bilgi İşlem Genel Müdürlüğü. “E-Duruşma kılavuzu”. Erişim 17 Nisan 2021. https://edurusmabilgi.adalet.gov.tr/kullanim-kilavuzu 5. Albayrak, Adem. “Hukuk Yargılamasında Ön İnceleme”. TAAD, 1/41 (Ocak 2020), 511- 542. 6. Amrani-Mekki, Soraya. “The Impact Of The New Technologıes On The Shape Of Cıvıl Procedure”. Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente 3/17 (Ocak 2008), 135- 147. 7. Aras, Aslı. Çekişmesiz Yargıda Yargılama Usulü. Ankara: Yetkin Yayınları, 2017. 8. Arslan, Aziz Serkan. “Doğrudanlık İlkesi”. Süleyman Demirel Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 4/2 (Ağustos 2016), 133-144. 9. Arslan, Aziz Serkan. Medeni Usul Hukukunda Delillerin Toplanması ve Doğrudanlık İlkesi. Ankara: Adalet Yayınevi, 2012. 10. Aslan, Ali Çetin. “Alman ve Avusturya Hukuklarında COVID-19 Salgınının Yargılamalara Etkisi ve Türkiye Bakımından Düşündürdüklerim”. lexpera.blog. Erişim 27 0cak 2022. https://blog.lexpera.com.tr/ 11. Atalı, Murat – Ermenek, İbrahim. Medeni Usul Hukuku. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2. Basım, 2020. 12. Atar, Fahrettin. “Mürafaa”. Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi. 32/38-40. İstanbul: İslam Araştırmaları Merkezi, 1994. 13. Aypimatika. “Çto Vliyayet na Razvitie Otrasli Video Konferents Svyazi”. HABR Soobşestvo İT Spetsialistov, Erişim 12 Şubat 2021. https://habr.com/ru/company/ipmatika/blog/548546/ 196 14. Azerbaycan Cumhuriyeti Adalet Bakanlığı Mevzuatın Birleşik Elektronik Veri Tabanı (E-qanun). “Azerbaycan Cumhuriyeti Hukuk Muhakemeleri Kanunu”. Erişim 5 Şubat 2022. https://www.e-qanun.az/framework/46945#_edn22 15. Bak, Başak. "Medeni Hukuk Açısından Yapay Zekânın Hukuki Statüsü ve Yapay Zekâ Kullanımından Doğan Hukuki Sorumluluk". Türkiye Adalet Akademisi Dergisi 35 (Temmuz 2018), 211-232. 16. Batı, Murat - Çağlayan, Sezai. Bir Küresel Salgın ve Hukuk: Covid-19. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2021. 17. Bayındır, Abdulaziz. İslam Muhakeme Usulü (Osmanlı Devri Uygulaması). İstanbul: İslami İlimleri Araştırma Vakfı, 1986. 18. Bayramlıoğlu, Emre. Akıllı Yazılımlar ve Hukuki Statüsü: Yapay Zekâ ve Kişilik Üzerine Bir Deneme, Uğur Alacakaptan’a Armağan. 2.Cilt. İstanbul: Bilgi Üniversitesi Yayını, 2008. 19. Benyekhlef, Karim – Vermeys, William Nicolas. “Best Practices in the field of Cyberjustice”. eBook: E-Jusgtice (Nisan 2011), 1-13. 20. Benyekhlef, Karim. Bailey, Jane. Burkell, Jacquelyn. Gelinas, Fabien. E- Access To Justıce. Ottava: University of Ottawa Press, 2016. 21. Berki, Ali Himmet. İslam Şeri atinde Kaza. Ankara: Yargıcoğlu Matbaası, 1962. 22. Bozkurt Yüksel, Armağan Ebru. “Robot Hukuku”. TAAD 29 (Ocak 2017), 85-112. 23. Budak, Ali Cem – Karaaslan, Varol. Medeni Usul Hukuku. İstanbul: Filiz Kitabevi, 2022. 24. Coşkun, Mahmut. Hukuk Yargılanmasında İstinaf ve Temyiz. Ankara: Seçkin Yayınları, 2020. 25. Çelikoğlu, Cengiz Topel. “6100 Sayılı HMK ya Göre İlk Derece Yargılamasında Ana Hatlarıyla Tahkikat Safhası”. TAAD 13 (Nisan 2013), 117-150. 26. Çelikoğlu, Cengiz Topel. “HMK Yargılama Modelinde İlkderece Mahkemelerinde Sözlü Yargılama ve Hüküm Evresi”. MİHDER 14/40 (Şubat 2018), 459-552. 27. Çelikoğlu, Cengiz Topel. “HMK Yargılama Modelinde Öninceleme Safhası”. E-Akademi (Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) 125 (Temmuz 2012), 1-65. 28. Dişel, Buse. “İsviçre Hukukunda Kovid-19 Sebebiyle Yargıda Alınan Tedbirler Özellikle Medenî Yargıdaki Düzenlemeler ve Bu Düzenlemelerin Ülkemiz Açısından Değerlendirilmesi”. lexpera.blog. Erişim 27 0cak 2022. https://blog.lexpera.com.tr/ 197 29. DİYD, Daha İyi Yargı Derneği. “Daha İyi Yargı İçin Yapay Zeka Vizyonuna ve Özeleştiriye Çağrı”. Erişim 08 Kasım 2021. https://www.dahaiyiyargi.org/raporlar-ve- politika-notlari/daha-iyi-yargi-icin-yapay-zeka-vizyonuna-ve-ozelestiriye-cagri/ 30. DİYD, Daha İyi Yargı Derneği. “Gelişmiş ekonomi, ileri hukuk ve ileri demokrasi için 8 başlıkt 80 öneri”. Erişim 08 Kasım 2021. https://www.dahaiyiyargi.org/raporlar-ve- politika-notlari/gelismis-ekonomi-ileri-hukuk-ve-ileri-demokrasi-icin-8-baslikta-80- oneri/ 31. DİYD, Daha İyi Yargı Derneği. “Yargıda Dijitalleşm Raporu”, Dahaiyiyargi, Erişim 09 Kasım 2021. https://www.dahaiyiyargi.org/raporlar-ve-politika-notlari/yargida- dijitallesme/ 32. Dymitruk, Maria. “The Right to a Fair Trial in Automated Civil Proceedings”. Masaryk University Journal of Law and Technology 13/1 (Haziran 2019), 27-44. https://doi.org/10.5817/MUJLT2019-1-2 33. Eisele, Daniel. Livschitz, Tamir. Vogt, Anja. “Switzerland”. The Dispute Resolution Review. Editor Damian Taylor. 361-444. London: Law Business Research Ltd, 2021). 34. Erdoğan, Gökhan. “Yapay Zeka ve Hukukuna Genel Bir Bakış”. Adalet Dergisi 6/66 (Mayıs 2021), 117-192. 35. Ermenek, İbrahim. “Hukuk Muhakemeleri Kanuna Göre Ön İnceleme”. İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 2/1 (Temmuz 2011), 139-176. 36. Ersoy, Uğur. Aleniyet İlkesi ve Covid-19 Pandemisinin Aleniyet İlkesine Etkileri. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2021. 37. Erturgut, Mine. Medeni Usul Hukukunda Elektronik İmzalı Belgelerin Delil Olarak Değerlendirmesi. Ankara: Yetkin Yayınları, 2004. 38. European Commission For The Efficency of Justice (CEPEJ). Guidelines on videoconferencing in judicial proceedings. France: Council of Europe, 2021. 39. Federal Circuit and Family Court of Australia. “Electronic hearings”. Erişim 15 Kasım 2022. https://www.fcfcoa.gov.au/attending-court/electronic-hearings. 40. Fedlex Die Publikationsplattform des Bundesrechts. “Swiss Civil Procedure Code”. Erişim 02 Temmuz 2022. https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2010/262/en 41. Ferendeci Özkaya, Hamide Özden. Alman Hukukundaki Örneği İle Sözlülük İlkesi. İstanbul: Beta Yayınevi, 2019. 198 42. Feteris, T. Eveline . Fundamentals of Legal Argumentation. Amsterdam: Springer, 2. Basım, 2017. 43. Gayretli, Aydın Seda. "Medenî Yargılama Hukukunda Ses ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşmaya Katılma". D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Şeref ERTAŞ’a Armağan 19 (Özel Sayı 2017), 2101-2126. 44. General Secretariat of Council. Videoconferencing as a Part of European E-Justice. Belgium: EU Publishings, 2009. 45. Gov.UK. “HM Courts & Tribunals Service”. Erişim 15 Kasım 2022. https://www.gov.uk/government/organisations/hm-courts-and-tribunals-service. 46. Göksu, Mustafa. Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Tahkim. Ankara: Seçkin Yayınları, 2020. 47. Gözütok, Zeki – Albayrak, Adem. Hukuk Yargılamasında Duruşma Yönetimi. Ankara: Adalet Yayınevi, 2018. 48. Hamdemir, Berkan. Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru. Ankara: Seçkin Yayınları, 2018. 49. Hass, Aaaron. “Videoconferencing in Immigration Proceedings”. The University of New Hampshire Law Review 5/1 (Aralık 2006), 57-90. 50. HSK, Hâkimler ve Savcılar Kurulu, “E-duruşma Uygulamasının Yaygınlaştırılmasına İlişkin Duyuru”. Erişim 20 Ocak 2022. https://www.hsk.gov.tr/eklentiler/231220211037e-durusma-23-12-2021pdf.pdf 51. Hukuk Muhakemelerinde Ses ve Görüntü Nakledilmesi Yoluyla Duruşma İcrası Hakkında Yönetmelik. Resmi Gazete 31527 (30 Haziran 2021). https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2021/06/20210630-9.htm 52. İBM. “Watson”is AI for business ”. Erişim 15 Kasım 2022. https://cloud.ibm.com/developer/watson/dashboard. 53. İLO, İnternational Labour Organization. “Code of Civil Procedure”. Erişim 20 Haziran 2022. https://www.ilo.org/dyn/natlex/docs/ELECTRONIC/89715/103683/F- 595450696/ZPO.pdf 54. İSTAC, İstanbul Tahkim Merkezi. “ISTAC Çevrimiçi Duruşma Usul ve Esasları”. Erişim 04 Mayıs 2022. https://istac.org.tr/tr/uyusmazlik-cozumu/tahkim/istac-cevrimici- durusma-usul-ve-esaslari/ 199 55. İzmir Barosu. "Dijital Çağda Medeni Yargı Sempozyumu-2. Oturum”. Youtube. Yayın tarihi Haziran 2022. https://www.youtube.com/watch?v=Es1b3HFZa5M&t=5201s. 56. Kale, Serdar. “Ses ve Görüntünün Nakledilmesi Yoluyla Duruşmanın İcrası (HMK madde 149)”. Medenî Usûl ve İcra İflas Hukuku Dergisi 9/25 (2013), 141-155. 57. Kaşanin, Andrey. Kozıreva, Anna. Kurnosova, N. Malov, D. İnformatsionnıe Texnologıı v Provosudii, Sostoyanie i Prespektivi Rossiaya i Mir. Moskova: Tsentr Rozvıtıya Sovremennoqo Prava, 2020. 58. Kaya, Ebrar. “Çin’de robot hakimler”. Hukuk ve Bilişim Dergisi. Erişim 11 Kasım 2022. https://hukukvebilisim.org/cinde-robot-hakimler/ 59. Kengyel, Miklós - Nemessányi, Zoltan. Electronic Technology and Civil Procedure New Paths to Justice from Around the World. Baranya: Springer, 2012. 60. Kılıç, Muharrem."Hukuksal Aklın Transhümanistik Temsilleri ve Onto-robotik Varoluş Formları". Adalet Dergisi 6/66 (Mayıs 2021), 15-54. 61. Krautgasser, Bettina Nunner – Anzenberger. Philipp Evidence İn Civil Law – Austria. Slovenia: Lex Localis, 2015. 62. Kurt Konca, Nesibe. Medeni Usul Hukukunda Aleniyet İlkesi. Ankara: Adalet Yayınları, 2009. 63. Kuru, Baki. Nizasız Kaza. Ankara: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1961. 64. Lexpera. “İçtihat”, Erişim 01 Mayıs 2022. https://www.lexpera.com.tr/ictihat 65. Maia Alexandre, Filipe. “The Legal Status of Artificially Intelligent Robots: Personhood, Taxation and Control”. Social Science Research Network, (Haziran 2017), 1-60. http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2985466 66. Marrani, David. Right To Fair Trial. Impacts Of New Technology And Contemporary Space Of Justice On The Process and Administration Of Justice. Spain: Barcelona International School, 2019. 67. Meraklı Yayla, Deniz. İstinaf Kanun Yolunda Yeniden Tahkikat Yapılması. Ankara: Yetkin Yayınları, 2014. 68. Meriç, Nedim. Medeni Yargılama Hukukunda Tasarruf İlkesi. Ankara: Yetkin Yayınları, 2011. 69. Mıdık, Barış. “Medenî Yargıda E-Duruşma Pilot Uygulaması ve Yargının Elektronik Dönüşümü Üzerine Bazı Düşünceler”. lexpera.blog. Erişim 11 0cak 2022. https://blog.lexpera.com.tr/ 200 70. Ocak, Memdud. Hukuk Davalarında Duruşma. Mersin: Çağ Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, 2014. 71. Oğlakçıoğlu, Onur. Medeni Usul Hukuku Yönünden Elektronik Adli İletişim "Uyap Kapsamında Davaların Yürütülmesi. İzmir: Güncel Hukuk Yayınları, 2008. 72. Oğuzman, Kemal – Barlas, Nami. Medeni Hukuk Giriş Kaynaklar Temel Kavramlar. İstanbul: Onikilevha Yayınları, 2021. 73. Özbek, Mustafa Serdar. Tahkim Hukuku. Ankara: Yetkin Yayınları, 2022. 74. Özçelik, Barış. “Yapay Zekanın Veri Koruma, Sorumluluk ve Fikri Mülkiyet Açısından Ortaya Çıkardığı Hukuki Gereksinimler”. Adalet Dergisi 6/66 (Mayıs 2021), 87-116. 75. Özekes, Muhammet. Medeni Usul Hukukunda Hukuki Dinlenilme Hakkı. Ankara: Yetkin Yayınları, 2003. 76. Özel, Aydan Aktoğ. Medeni Usul Hukukunda Sesli ve Görüntülü Bilişim Sistemi. Ankara: Çankaya Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, 2019. 77. Özmumcu, Seda. "Dünyada ve Ülkemizde Online Uyuşmazlık Çözümleri Bağlamında Online Tahkim ve Uygulamaları”. İstanbul Hukuk Mecmuası 78/2 (Ekim 2020), 431-454. 78. Öztek, Selçuk. "Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Aleniyet İlkesine İlişkin 28 İnci Maddesi İle Ses Ve Görüntü Nakledilmesi Yoluyla Veya Başka Yerde Duruşma İcrasına İlişkin 149 Uncu Maddesinde 7251 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişiklikler Hakkında Bazı Düşünceler". Adalet Dergisi, 6/66 (Mayıs 2021), 641-665. 79. Öztek, Selçuk. Türk Medeni Yargılama Hukukunda İstinaf ve Temyiz. Ankara: Yetkin Yayınları, 2021. 80. Pekcanıtez, Hakan. Atalay, Oğuz. Özekes, Muhammet. “Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair 7251 Sayılı Kanun Hakkında Değerlendirme”. TBB Dergisi 33/150 (Eylül 2020), 247-299. 81. Pekcanıtez, Hakan. Atalay, Oğuz. Özekes, Muhammet. Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, İstanbul: On iki levha yayınları, 10. Basım. 2022 82. Pekcanıtez, Hakan. Hukuki Dinlenilme Hakkı. Seyfullah Edise Armağan. İzmir: Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 2000. 83. Poskryakov, Roman Serqeyeviç. “The Use Of Artıfıcıal Intellıgence In Judıcıal Work”. Oqarev-Online. Erişim 08 Kasım 2021. https://journal.mrsu.ru/arts/ispolzovanie- iskusstvennogo-intellekta-v-sudebnoj-deyatelnosti 201 84. Rechberger, Walter Hans. Civil Procedure in Austria. Austria: Kluwer Law International, 2011. 85. Reiling, Dory. “Doing Justice with Information Technology”. Information & Communications Technology Law 15/2 (Haziran 2006), 189-200. 86. Resmi Gazete. 2480 saylı Cumhur Başkanı kararı. Erişim 11 Ocak 2023. https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2020/04/20200430-1.pdf. 87. RİS, Rechtsinformationssystem des Bundes. “Code of Civil Procedure - ZPO”. Erişim 26 Haziran 2022. www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Erv/ERV_2006_1_7/ERV_2006_1_7.pdf 88. Rooze, Erwin J. “Differentiated Use of Electronic Case Management Systems.” International Journal for Court Administration 3/1 (Kasım 2010), 50-60. 89. Rüzgaresen, Cumhur. Medeni Muhakeme Hukukunda Usul Ekonomisi İlkesi. Ankara: Yetkin Yayınları. 2013. 90. Sanders, Anne. Video-Hearings in Europe Before, During and After the COVID-19 Pandemic. International Journal for Court Administration 12/2 (Mayıs 2021), 3-21. 91. STB, T.C. Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı. “Ulusal Yapay Zeka Stratejisi 2020-2025”, Kamuda Stratejik Yöntem. Erişim 10 Kasım 2021. http://www.sp.gov.tr/tr/temel- belge/s/214/Ulusal+Yapay+Zek_+Stratejisi+_2021-2025. 92. T.C. Adalet Bakanlığı. E-Duruşma Bilgilendirme. “e-Duruşma 81 İlde 2609 Hukuk Mahkemesinde Uygulanıyor”. Erişim 07 Ocak 2023”. https://edurusmabilgi.adalet.gov.tr/e-durusma-81-ilde-2037-hukuk-mahkemesinde- uygulaniyor 93. T.C. Adalet Bakanlığı. E-Duruşma Bilgilendirme. “E-Duruşma Nedir”. Erişim 13 Mart 2022. https://edurusmabilgi.adalet.gov.tr/e-durusma-nedir 94. Tanrıverdi, Ayşe Almıla. “Yapay Zekânın Kamu Hizmetinin Sunumuna Etkileri”. Adalet Dergisi 6/66 (Mayıs 2021), 293-314. 95. Tanrıverdi, Bilal. “Meta Law (Meta Hukuk)”. Hukuk ve Bilişim Dergisi. Erişim 05 Mart 2021. https://hukukvebilisim.org/meta-law-meta-hukuk/ 96. TDK, Türk dil Kurumu. “Türk dil Kurumu Sözlükleri”. Erişim 19 Aralık 2021. https://sozluk.gov.tr/ 97. The American Institute of Architects (AIA). AV/IT Infrastructure Guidelines for Courts. USA: InfoComm International, 2013. 202 98. Tırtır, Mustafa. “Sesli – Görüntülü Duruşma Dönemi”, İstanbul Barosu Dergisi 94/3 (Haziran 2020), 124-135. 99. UYAP, Ulusal Yargı Ağı Projesi. “Sunulan Hizmetler”. Erişim 13 Mart 2022. https://uyap.gov.tr/Hizmetler 100. Valloni, Lucien - Bloch Daniel. Swiss Civil Procedure Code (CPC). Zürih: Dike, 2010. 101. Van Caenegem, Raoul. “History of European Civil Procedure”. International Encyclopedia of Comparative Law. 16, Almanya: JCB Mohr, 1973. 102. Van Engers, Tom. Legal Knowledge and Information Systems. Amsterdam: JURIX, 2006. 103. Varol Karaosmanoğlu, Gökçe. “Ses Ve Görüntü Nakli Yoluyla Duruşma Yapılmasına İlişkin Olarak 7251 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişikliklerin Doğrudanlık İlkesi Kapsamında Değerlendirilmesi”. Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 8/1 (Ocak 2022), 72-92. 104. Yavaş, Murat. Medeni Usul Hukukunda Temyiz. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2015. 105. Yılmaz, Oğuz Gökhan. “Yargı Uygulamasında Yapay Zekâ Kullanımı – Yapay Zekâ Hâkim Cübbesini Giyebilecek Mi?”. Adalet Dergisi 6/66 (Mayıs 2021), 379-415. 106. Zeytin, Zafer – Gençay, Eray. "Hukuk ve Yapay Zekâ: E-Kişi, Mali Sorumluluk ve Bir Hukuk Uygulaması". Türk-Alman Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1/1 (Ekim 2019), 39-70. 203