T.C. BURSA ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI CEZA VE CEZA MUHAKEMESİ HUKUKU BİLİM DALI CEZA HUKUKUNDA BAĞLILIK KURALI KAPSAMINDA AZMETTİRME DOKTORA TEZİ Meral BALCI BURSA - 2021 T.C. BURSA ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI CEZA VE CEZA MUHAKEMESİ HUKUKU BİLİM DALI CEZA HUKUKUNDA BAĞLILIK KURALI KAPSAMINDA AZMETTİRME DOKTORA TEZİ Meral BALCI Danışman: Prof. Dr. Zeynel Temel KANGAL BURSA-2021 TEZ ONAY SAYFASI T. C. BURSA ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ MÜDÜRLÜĞÜNE Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Bilim Dalı’nda 711480007 numaralı Meral BALCI’nın hazırladığı “Ceza Hukukunda Bağlılık Kuralı Kapsamında Azmettirme” konulu Doktora Tezi ile ilgili tez savunma sınavı, 05/07/2021 günü 13:00 – 14:00 saatleri arasında yapılmış, sorulan sorulara alınan cevaplar sonunda adayın tezinin/çalışmasının BAŞARILI olduğuna OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. Üye (Tez Danışmanı ve Sınav Komisyonu Başkanı) Akademik Unvanı, Adı Soyadı Üniversitesi Üye Akademik Unvanı, Adı Soyadı Üniversitesi Prof. Dr. Vesile Sonay Evik Prof. Dr. Zeynel Temel Kangal Galatasaray Üniversitesi Bursa Uludağ Üniversitesi Üye Akademik Unvanı, Adı Soyadı Üniversitesi Üye Akademik Unvanı, Adı Soyadı Üniversitesi Doç. Dr. Meral Ekici Dr. Öğr. Üyesi Çiğdem Mine Yılmaz Ankara Sosyal Bilimler Üniversitesi Bursa Uludağ Üniversitesi Üye Akademik Unvanı, Adı Soyadı Üniversitesi Dr. Öğr. Üyesi Serkan Gölbaşı Bursa Uludağ Üniversitesi SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ DOKTORA İNTİHAL YAZILIM RAPORU BURSA ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI BAŞKANLIĞI’NA Tarih: 09/06/2021 Tez Başlığı / Konusu: Ceza Hukukunda Bağlılık Kuralı Kapsamında Azmettirme Yukarıda başlığı gösterilen tez çalışmamın a) Kapak sayfası, b) Giriş, c) Ana bölümler ve d) Sonuç kısımlarından oluşan toplam 626 sayfalık kısmına ilişkin, 09/06/2021 tarihinde şahsım tarafından TURNITIN adlı intihal tespit programından (Turnitin)* aşağıda belirtilen filtrelemeler uygulanarak alınmış olan özgünlük raporuna göre, tezimin benzerlik oranı % 10‘dur. Uygulanan filtrelemeler: 1- Kaynakça hariç 2- Alıntılar dahil 3- 5 kelimeden daha az örtüşme içeren metin kısımları hariç Bursa Uludağ Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Tez Çalışması Özgünlük Raporu Alınması ve Kullanılması Uygulama Esasları’nı inceledim ve bu Uygulama Esasları’nda belirtilen azami benzerlik oranlarına göre tez çalışmamın herhangi bir intihal içermediğini; aksinin tespit edileceği muhtemel durumda doğabilecek her türlü hukuki sorumluluğu kabul ettiğimi ve yukarıda vermiş olduğum bilgilerin doğru olduğunu beyan ederim. Gereğini saygılarımla arz ederim. 09/06/2021 Adı Soyadı: Meral BALCI Öğrenci No: 711480007 Anabilim Dalı: Kamu Hukuku Programı: Doktora Statüsü: Y.Lisans Doktora Danışman (Adı, Soyad, Tarih) Prof. Dr. Zeynel T. KANGAL 09/06/2021 * Turnitin programına Bursa Uludağ Üniversitesi Kütüphane web sayfasından ulaşılabilir. YEMİN METNİ Doktora tezi olarak sunduğum “CEZA HUKUKUNDA BAĞLILIK KURALI KAPSAMINDA AZMETTİRME” başlıklı çalışmanın bilimsel araştırma, yazma ve etik kurallarına uygun olarak tarafımdan yazıldığına ve tezde yapılan bütün alıntıların kaynaklarının usulüne uygun olarak gösterildiğine, tezimde intihal ürünü cümle veya paragraflar bulunmadığına şerefim üzerine yemin ederim. 09.06.2021 Adı Soyadı : Meral BALCI Öğrenci No : 711480007 Anabilim Dalı : Kamu Hukuku Programı : Doktora Statüsü : Doktora v ÖZET Yazar Adı ve Soyadı : Meral BALCI Üniversite : Bursa Uludağ Üniversitesi Enstitü : Sosyal Bilimler Enstitüsü Anabilim Dalı : Kamu Hukuku Bilim Dalı : Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Tezin Niteliği : Doktora Tezi Sayfa Sayısı : xviii+619 Mezuniyet Tarihi : /07/2021 Tez Danışmanı : Prof. Dr. Zeynel Temel KANGAL CEZA HUKUKUNDA BAĞLILIK KURALI KAPSAMINDA AZMETTİRME Suça şerik olarak iştirak edenlerin ceza sorumluluğunun belirlenmesi failin ceza sorumluluğunun belirlenmesine göre farklılık arz eder. Şerikin sorumluluğu bakımından şerikliğe ilişkin düzenlemeler öncelikli olmakla birlikte, şerik tarafından gerçekleştirilen haksızlığın belirlenmesinde esas fiil dikkate alınır. Bu ise bağlılık kuralının iştirak öğretisindeki fonksiyonuna işaret etmektedir. Bu nedenle bağlı iştirak türü olarak azmettirmenin hukuki izahı bağlılık kuralına ilişkin detaylı bir incelemeyi gerektirmektedir. Çalışmanın ilk aşamasında bağlılık kuralı ekseninde yapılan incelemede şerikliğin esas fiile bağlılığının neden önem arz ettiği sorusuna cevap aranmıştır. Bu bağlamda şerikin cezalandırılma nedenine ve failden ayrımına yönelik temellendirmeye gidilmiştir. Daha sonra azmettirmenin şeriklik türü olmasına rağmen faille eşdeğer cezalandırılmasının ortaya çıkardığı sorunlar incelenmiştir. Özellikle azmettirmenin teorik yapısına yönelik incelemede bu husus göz önünde bulundurulmuş ve azmettirmenin kapsamı bağlılık kuralı dikkate alınarak belirlenmiştir. Çalışmanın son aşamasında önceki aşamalarda ulaşılan sonuçlar kapsamında bağlılık kuralının gereklerinden dolayı azmettirme kapsamında sorun teşkil eden hususlara yer verilmiştir. Ayrıca kusurluluk ile ilişkili olarak azmettirmenin dolaylı faillik ile ayrımının belirlenmesi sorunu ele alınmıştır. Böylece bu çalışma kapsamında azmettirenin sorumluluğu ile sınırlı kalınarak özellikle bağlılık kuralından kaynaklanan sorunların tespitine ve çözüm önerilerine ağırlık verilmiştir. Anahtar Sözcükler: İştirak, Bağlılık Kuralı, Şerik, Azmettirme, Dolaylı Fail vi ABSTRACT Name and Surname : Meral BALCI University : Bursa Uludağ University Institution : Social Science Institution Field : Public Law Branch : Criminal and Criminal Judgement Law Degree Awarded : Phd. Page Number : xviii+619 Degree Date : /07/2021 Supervisor : Prof. Dr. Zeynel Temel KANGAL INSTIGATION IN THE SCOPE OF THE PRINCIPLE OF ACCESORINESS IN CRIMINAL LAW The determination of the criminal responsibility of those who participate in the crime differs according to the determination of the criminal responsibility of the perpetrator. In terms of the responsibility of accomplice, the regulations on accompliceness have priority, but the main act is taken into account in determining the injustice committed by accomplice. This indicates the function of the principle of accesoriness in the participation. Therefore, the legal explanation of instigation as an accessory participation type requires a detailed examination of the principle of accesoriness. In the first stage of the study, an answer to the question of why accessory to the main act is important was sought in the examination made on the scope of the principle of accesoriness. In this context, a justification has been made for the reason for the punishment of accomplice and its distinction from perpetrator. Then, the problems caused by equivalent punishment with perpetrator, even though the instigation is a form of accompliceness, were examined. Especially in the examination of the theoretical structure of instigation, this issue was taken into consideration and the scope of instigation was determined by taking the principle of accesoriness into consideration. At the last stage of the study, the issues that constitute a problem within the scope of instigation due to the requirements of the principle of accesoriness were included within the scope of the results obtained in the previous stages. In addition, the problem of determining the distinction of instigation from indirected perpetration in relation with culpability has been discussed. Thus, within the scope of this study, it was limited to the responsibility of the vii instigator and focused on the determination and solution suggestions of the problems caused by the principle of accesoriness. Keywords: Participation, Principle of Accesoriness, Accomplice, Instigation, Indirected Perpetrator viii ÖNSÖZ 5237 sayılı TCK’da bağlılık kuralına açıkça yer verilmesi ve suça iştirak edenlerin statülerinde kabul edilen değişiklikler, konunun Türk ceza hukukunda detaylı olarak incelenmesi ihtiyacını ortaya çıkarmıştır. Bu çalışma da Türk ceza hukukunda bağlılık kuralının azmettirme özelinde kapsamlı şekilde ele alınmasına yönelik ihtiyacın giderilmesi amacıyla kaleme alınmıştır. Bu bağlamda konuya ilişkin Alman ceza hukukunda uzun zamandan beri çok sayıda eserin ortaya konulması, çalışmanın hazırlanmasında Alman ceza hukukunun dikkate alınmasını gerektirmiştir. Bunun yanı sıra Alman Ceza Kanunu’ndaki iştirake ilişkin düzenlemeler bu çalışma bakımından yol gösterici olmuştur. Özellikle Almanya’da yaptığım araştırma ve incelemeler tezin hazırlanmasına önemli katkılar sağlamıştır. Bu nedenle öncelikle çalışmanın hazırlanmasında, Freiburg’da yer alan Max- Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht’de misafir araştırmacı olarak bulunabilmem hususunda maddi destek sağlayan Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumuna (TÜBİTAK) teşekkür ederim. Bu çalışmada, danışmanlığımı üstlenerek her türlü yardım ve desteği sağlayan ve kendisinden mesleğe ilişkin öğrenmem gereken birçok şey olduğunun bilincinde olarak birlikte çalışmaktan onur duyduğum hocam Prof. Dr. Zeynel Temel KANGAL’a, Tez konusunun belirlenmesinde desteğini esirgemeyen ve akademik hayatımda bilgi ve tecrübelerinden yararlandığım, doktoraya başladığımda danışmanlığımı üstlenen hocam Dr. Öğr. Üyesi Timuçin KÖPRÜLÜ’ye, Birlikte çalışma fırsatı bulduğum değerli hocalarım Doç. Dr. Meral EKİCİ’ye ve Dr. Öğr. Üyesi Öznur SEVDİREN’e, Tüm çalışmayı titizlikle okuyarak görüş ve eleştirileri ile katkı sağlayan kürsü arkadaşım Arş. Gör. Şerif Ahmet ÖZTÜRK’e, Bu süreçte yardımlarını esirgemeyen sevgili dostum Arş. Gör. Ceren KARAGÖZOĞLU’na, kürsü arkadaşım Arş. Gör. Ülkü AYDEMİR KURT’a, kuzenim Yunus BALCI’ya ve Max-Planck Enstitüsünde bulunduğum süreç boyunca sorularıma sabırla cevap veren Dr. Öğr. Üyesi Mehmet ARSLAN’a çok teşekkür ederim. Son olarak, her daim yanımda olan ve tezin hazırlanmasına yönelik bu zorlu süreçte de desteklerini esirgemeyen annem Aynur BALCI’ya ve babam Yılmaz BALCI’ya sonsuz teşekkürlerimi sunarım. ix İÇİNDEKİLER TEZ ONAY SAYFASI .................................................................................................... ii DOKTORA İNTİHAL YAZILIM RAPORU…………………………………....iii YEMİN METNİ ............................................................................................................. iv ÖZET ................................................................................................................................ v ABSTRACT .................................................................................................................... vi ÖNSÖZ .......................................................................................................................... viii İÇİNDEKİLER .............................................................................................................. ix KISALTMALAR ........................................................................................................ xvii GİRİŞ ............................................................................................................................... 1 BÖLÜM 1: SUÇA İŞTİRAK SİSTEMİ OLARAK İKİLİK SİSTEMİNDE ŞERİKLİĞİN CEZALANDIRILMASININ ESASI VE BAĞLILIK KURALI I. SUÇA İŞTİRAK EDENLERİN CEZAİ SORUMLULUĞUNUN BELİRLENMESİNE İLİŞKİN SİSTEM OLARAK İKİLİK SİSTEMİ ...................... 7 A. GENEL OLARAK ............................................................................................... 7 B. İKİLİK SİSTEMİNDE FAİL VE ŞERİK AYRIMI ........................................... 14 1. Sübjektif Teoriler ............................................................................................ 17 a. Katı Sübjektif Teori ..................................................................................... 20 b. Ilımlı Sübjektif Teori .................................................................................. 26 2. Objektif Teoriler.............................................................................................. 33 a. Şeklî Objektif Teori ..................................................................................... 33 b. Maddi Objektif Teori .................................................................................. 42 c. Maddi Objektif Teori Türü Olarak Fiil Hâkimiyeti Teorisi ........................ 49 (1) Fiil Hâkimiyeti Kavramını Sübjektif Bağlamda Açıklayan Görüşler ... 52 x (2) Fiil Hâkimiyeti Kavramını Objektif Bağlamda Açıklayan Görüşler .... 58 (3) Sentez Yaklaşım .................................................................................... 65 3. Otonomi (Bağımsızlık) Prensibi (Autonomieprinzip) .................................... 77 C. DEĞERLENDİRME .......................................................................................... 84 II. ŞERİKLİĞİN CEZALANDIRILMASININ NEDENİ .......................................... 88 A. ŞERİK HAKSIZLIĞININ BAĞIMSIZ OLDUĞUNA YÖNELİK TEORİLER ............................................................................................................. 89 1. Kusura veya Haksızlığa İştirak Teorileri ........................................................ 90 a. Kusura İştirak Teorisi .................................................................................. 90 b. Haksızlığa İştirak Teorisi ............................................................................ 98 2. Salt Sebep Olma Teorileri ............................................................................. 105 a. Şeriklik Suçu Teorisi (Lüderssen’in Yaklaşımı) ....................................... 107 b. Şerikliğin kendi değersizliği teorisi (Schmidhäuser’in Yaklaşımı) .......... 112 c. Salt Sebep Olma Teorisine Yönelik Eleştiriler ......................................... 115 3. Başkasının Haksızlığı İle Dayanışma Teorisi (Schumann’ın Yaklaşımı) ..... 120 4. Davranış Normunun Doğrudanlığı Yaklaşımı (die Dringlichkeit der Verhaltensnorm) ................................................................................................ 124 B. ŞERİKLİĞİN BAĞLI HAKSIZLIK İÇERİĞİNE SAHİP OLDUĞUNA YÖNELİK TEORİLER ......................................................................................... 128 1. Bağlılığa Dayanan Sebep Olma Teorisi (akzessorietatsorientierte Förderungs- oder Verursachungstheorie) .............................................................................. 129 2. Bağlılığa Dayanan Hukuki Değer İhlali Olarak Şeriklik Teorisi .................. 135 3. Bloy’un İsnadiyet Tipleri (Zurechnungstypen) Yaklaşımı ........................... 143 C. DEĞERLENDİRME ........................................................................................ 148 III. İKİLİK SİSTEMİNDE ŞERİKLİĞİN ESASI: BAĞLILIK KURALI ............... 151 A. BAĞLILIK KAVRAMI VE HUKUKİ ESASI ................................................ 151 B. SUÇUN UNSURLARI KAPSAMINDA BAĞLILIĞIN BELİRLENMESİ: NİTELİKSEL BAĞLILIĞIN GÖRÜNÜM ŞEKİLLERİ ..................................... 159 1. Aşırı Bağlılık Kuralı (Hyper Akzessorietät) ................................................. 161 2. Katı (Ekstrem) Bağlılık Kuralı ...................................................................... 162 3. Sınırlı Bağlılık Kuralı .................................................................................... 171 4. Asgari Bağlılık Kuralı (minimaler Akzessorietät) ........................................ 177 xi BÖLÜM 2: BAĞLI ŞERİKLİK TÜRÜ OLARAK AZMETTİRME VE AZMETTİRMENİN KAPSAMI I. CEZA HUKUKU KAVRAMI OLARAK AZMETTİRME .................................. 188 II. AZMETTİRMENİN FAİLLE EŞDEĞER CEZALANDIRILMASININ NEDENİNE YÖNELİK GÖRÜŞLER ...................................................................... 198 A. AZMETTİRENİN CEZA YÜKSEKLİĞİNİN NEDENİ OLARAK FAİLİ KUSURA VEYA HAKSIZLIĞA BULAŞTIRMASI .......................................... 203 B. AZMETTİRENİN ÖZEL TEHLİKELİLİĞİ ................................................... 205 C. ÜSTÜN MENFAAT TEORİSİ ........................................................................ 208 D. TÜRK CEZA KANUNU BAĞLAMINDA DEĞERLENDİRME .................. 209 III. AZMETTİRMENİN TEORİK YAPISI .............................................................. 214 A. AZMETTİRMENİN OBJEKTİF UNSURU OLARAK FAİLDE SUÇ İŞLEME KARARINA SEBEP OLMA ................................................................................ 214 1. Kavram .......................................................................................................... 214 2. Suç İşleme Kararına Sebep Olmanın Belli veya Belirlenebilir Kişiye Yönelik Olması ............................................................................................................... 217 3. Failde Suç İşleme Kararına Neden Olmanın Belirlenmesine Yönelik İleri Sürülen Teoriler ................................................................................................ 221 a. Salt Sebep Olma Teorisi (Verursachungstheorie) ..................................... 222 b. İletişim Teorisi (Kommunikationstheorie) ................................................ 228 c. Gizli Anlaşma Teorisi (Kollusionstheorie) ............................................... 232 d. Baskın Etki Teorileri ................................................................................. 235 (1) Haksızlık Anlaşması Teorisi................................................................ 236 (2) Plan Hâkimiyeti Teorisi ....................................................................... 239 e. Değerlendirme ........................................................................................... 242 B. AZMETTİRMENİN SÜBJEKTİF UNSURU OLARAK ÇİFTE AZMETTİRME KASTI ........................................................................................ 244 1. Suçun İşlenmesine İlişkin Kast ..................................................................... 248 2. Azmettirme Kastı Bağlamında Ajan Provokatörün .............................................. 251 a. Ajan Provokatör Kavramı ......................................................................... 252 b. Ajan Provokatörün Cezalandırılması Gerektiğine Yönelik Yaklaşım ...... 253 xii c. Ajan Provokatörün Cezalandırılmaması Gerektiğine Yönelik Yaklaşımlar ..................................................................................... 257 (1) Elverişsiz Teşebbüs Çözümü ............................................................... 261 (2) Suçun Gerçekleşme Aşamasını Esas Alan Yaklaşımlar ...................... 263 i. Şeklî Tamamlanma Kriteri ................................................................. 263 ii. Maddi Tamamlanma Sınırını Esas Alan Yaklaşım ........................... 267 d. Değerlendirme ........................................................................................... 274 2. Failde Suç Kararı Oluşturmaya İlişkin Kast ................................................. 276 a. Somut-Bireyselleştirilmiş Fiil Gerekliliği ................................................. 277 b. Azmettirme Kastının Esas Fiile İlişkin Tipiklik Bilgisinin Yeterli Olması ............................................................................................... 280 (1) Tipikliğe dayanan esas fiil ilişkisinin katı şekilde belirlenmesi .......... 281 (2) Tipikliğe dayanan esas fiil ilişkisinin esnek şekilde belirlenmesi ....... 283 c. Suçun Esas Hatlarıyla Belirlenmesi Yaklaşımı ......................................... 285 d. Roxin’in Esaslı Haksızlık Yoğunluğu Yaklaşımı ..................................... 288 e. Bilişsel Yönlendirme ve İradi Baskınlık Yaklaşımı .................................. 290 f. Değerlendirme ........................................................................................... 293 IV. AZMETTİRMENİN KAPSAMININ BELİRLENMESİ ................................... 295 A. DAHA ÖNCE SUÇ İŞLEME KARARI BULUNMAYAN KİŞİDE SUÇ İŞLEME KARARINA NEDEN OLMA ............................................................... 295 B. DAHA ÖNCE SUÇ İŞLEME KARARI VEREN KİŞİ ÜZERİNDE ETKİDE BULUNMA DURUMU ........................................................................................ 299 1. Daha Fazla Cezayı Gerektiren Hale Sevk Etme ........................................... 302 a. Suçun Nitelikli Haline İlişkin Hataya Sebep Olma ................................... 303 b. Suçun Temel Şeklini İşlemeye Karar Vermiş Kişiyi Suçun Daha Fazla Cezayı Gerektiren Nitelikli Halini İşlemeye Sevk Etme .............................. 307 (1) Haksızlığın/Değersizliğin Artırılması Teorisi (Unrechtssteigerungstheorie) .................................................................... 307 (2) Esaslılık Teorisi (Wesentlichkeitstheorie) ........................................... 310 (3) Nitelikli Hal Teorisi (Qualifikationstheorie) ....................................... 311 (4) Yardım Etme Teorisi ........................................................................... 314 (5) Değerlendirme ..................................................................................... 317 xiii 2. Suçun Temel Şeklini İşlemeye Karar Vermiş Kişiyi Suçun Daha Az Cezayı Gerektiren Nitelikli Halini İşlemeye Sevk Etme (Abstiftung) .......................... 318 3. Başka Bir Suç İşleme Kararına Neden Olma (Umstiftung) .......................... 321 a. Fiilin Hukuki Niteliği Bakımından Değişikliğe Sevk Etme ...................... 322 b. Suçun Gerçekleşme Zamanı, Yeri, Suçun İşlenmesinde Kullanılacak Araçlar veya Suçun Diğer İşleniş Şekillerine ilişkin Durumlarda Değişiklik ...................................................................................................... 325 c. Suçun Konusunda Değişikliğe Sevk Etme ................................................ 328 d. Değerlendirme ........................................................................................... 330 4. Fiilin İcrasının Devamına Neden Olma (Anstiftung zum Weiterhandeln) ... 331 V. FAİLİN AZMETTİRME KAPSAMININ DIŞINA ÇIKMASININ AZMETTİRENİN SORUMLULUĞUNA ETKİSİ .................................................. 335 A. FAİLİN SINIR AŞIMINDA AZMETTİRENİN SORUMLULUĞU .............. 335 1. Hedefte Sapma .............................................................................................. 342 2. Neticesi Sebebiyle Ağırlaşan Suçlar ............................................................. 347 B. FAİLİN ŞAHISTA HATASI DURUMUNDA AZMETTİRENİN SORUMLULUĞU ................................................................................................ 357 1. Önemsizlik Teorisi (Unbeachtlichkeitstheorie) ............................................ 360 2. Esaslılık Teorisi (Wesentlichkeitstheorie) .................................................... 364 3. Bireyselleştirme/Kişiselleştirme Teorisi (Individualisierungstheorie) ......... 366 4. Hedefte Sapma Teorisi (Aberratio ictus theorie) .......................................... 368 a. Teşebbüs Aşamasında Kalan Suç Kapsamında Azmettirmenin Kabulü ... 369 b. Teşebbüs aşamasında kalan azmettirme .................................................... 370 5. Değerlendirme ............................................................................................... 371 C. ŞAHISTA HATANIN ÖZEL DURUMU OLARAK FAİLİN ŞAHISTA HATASINA ARKA PLANDA YER ALANIN SEBEP OLMASI ...................... 375 BÖLÜM 3: BAĞLILIK KURALI KAPSAMINDA AZMETTİRMEYE İLİŞKİN ORTAYA ÇIKAN SORUNLAR I. SINIRLI BAĞLILIK KURALININ AZMETTİRMEYE ETKİSİ ........................ 381 xiv A. KASTEN İŞLENEN TİPİK FİİL GEREKLİLİĞİ ........................................... 381 1. Taksirle İşlenen Suça Sevk Etme .................................................................. 385 2. Ön Planda Yer Alanın Kastına İlişkin Hatası Nedeniyle Arka Planda Yer Alanın Sorumluluğu .......................................................................................... 395 a. Ön Planda Yer Alanın Kastının Bulunmaması ......................................... 395 b. Ön Plandaki Kişinin Kasten Hareket Etmesi ............................................ 401 c. Değerlendirme ........................................................................................... 409 3. Özel Durum Olarak Arka Planda Yer Alanın Mağduru Kendine Zarar Vermeye Sevk Etmesi ....................................................................................... 411 a. Mağdurda Hataya (Motiv Hatası) Sebep Olarak Kendine Zarar Vermeye Yönlendirme .................................................................................................. 413 b. Cebir/Zorlama ile Mağduru Kendisine Zarar Vermeye Yönlendirme Durumu ......................................................................................................... 418 B. ESAS FİİLİN HUKUKA AYKIRI OLMASI GEREKLİLİĞİ ........................ 420 1. Genel Olarak ................................................................................................. 420 2. Failin Hukuka Uygunluk Sebebinin Maddi Koşullarına İlişkin Hata İçinde Bulunduğu Durumların Azmettirenin Ceza Sorumluluğuna Etkisi .................. 425 C. ÖN PLANDA YER ALANIN ÖZGÜ SUÇA SEVK EDİLMESİ ................... 434 1. Özgü Suçlarda Fail-Şerik Ayrımı ................................................................. 434 2. İlgili Niteliğe Sahip Olmayan Kişinin İlgili Niteliğe Sahip Olan Tarafından Suçun İşlenmesinde Kullanılması Durumu (Qualifikationsloses Werkzeug) ... 442 a. Fiil Hâkimiyeti Yaklaşımı ......................................................................... 443 b. Roxin’in Yükümlülük Suçları Yaklaşımı ................................................. 447 c. Cezasızlık Yaklaşımı ................................................................................. 452 d. Değerlendirme ........................................................................................... 455 3. Esas Fiilin Kasten İşlenmesi Gerekliliğinin Özgü Suçlar Kapsamında Değerlendirilmesi .............................................................................................. 461 4. Bizzat İşlenebilen Suçlarda Arka Planda Yer Alanın Sorumluluğu ............. 469 II. ÖN PLANDA YER ALANIN KUSURLULUĞUNUN ARKA PLANDAKİ KİŞİNİN SORUMLULUĞUNA ETKİSİ ................................................................. 472 A. FAİLDE KUSURU ORTADAN KALDIRAN NEDEN BULUNMASI ........ 475 1. Failde Kusur Yeteneğini Kaldıran Nedenlerin Bulunması ........................... 475 xv 2. Failin Mazeret Nedeni İçinde Bulunması ..................................................... 483 3. Failin Haksızlık Hatası İçinde Bulunması .................................................... 497 a. Kaçınılmaz Haksızlık Hatası ..................................................................... 498 b. Kaçınılabilir Haksızlık Hatası ................................................................... 502 B. KUSUR YETENEĞİ AZALMIŞ KİŞİNİN SUÇA SEVK EDİLMESİ .......... 508 C. ARKA PLANDAKİ KİŞİNİN ÖN PLANDA YER ALANIN KUSURLULUĞU KONUSUNDA HATA İÇİNDE BULUNMASI .................................................. 511 D. DEĞERLENDİRME ........................................................................................ 513 III. TEŞEBBÜS AŞAMASINDA KALAN AZMETTİRMENİN CEZALANDIRILABİLİRLİĞİ ................................................................................ 518 A. GENEL OLARAK ........................................................................................... 518 B. TEŞEBBÜS AŞAMASINDA KALAN AZMETTİRMENİN KAPSAMI ...... 521 C. TEŞEBBÜS AŞAMASINDA KALAN AZMETTİRMENİN HUKUKİ NİTELİĞİ .............................................................................................................. 524 D. TEŞEBBÜS AŞAMASINDA KALAN AZMETTİRMENİN CEZALANDIRILMASININ NEDENİ ................................................................ 526 1. Teşebbüs Aşamasında Kalan Azmettirmenin Özel Tehlikeliliği .................. 527 2. Şerikliğin Cezalandırılma Nedenine İlişkin Teoriler Kapsamında Değerlendirilmesi .............................................................................................. 529 E. TÜRK CEZA HUKUKU BAKIMINDAN TEŞEBBÜS AŞAMASINDA KALAN AZMETTİRMENİN CEZALANDIRILMASI GEREKLİLİĞİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ ..................................................................................... 532 IV. NİTELİKLİ HALLERİN AZMETTİRENİN CEZA SORUMLULUĞUNA ETKİSİ ...................................................................................................................... 536 A. SUÇA ETKİ EDEN DURUM OLARAK NİTELİKLİ HAL KAVRAMI ...... 536 B. NİTELİKLİ HALLERİN BAĞLILIK KURALI KAPSAMINDA ŞERİKLERE SİRAYETİ ............................................................................................................ 538 1. 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Yer Alan Düzenleme ............................. 539 2. Alman Ceza Kanunu’nda Yer Alan Düzenleme ........................................... 542 a. Özel Kişisel Unsur Kavramı...................................................................... 543 b. ACK md. 28/1 ve 2 İlişkisi ....................................................................... 556 3. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Kapsamında Konunun Değerlendirilmesi .. 558 xvi a. Nitelikli Hallerin Sirayetini Bağlılık Kuralı Kapsamında Katı Şekilde Ele Alan Yaklaşım ............................................................................................... 559 b. Nitelikli Hallerin Sirayetine İlişkin Bağlılık Kuralını Ilımlı Şekilde Ele Alan Yaklaşım (Fiilî-Kişisel Neden Ayrımı) ................................................ 562 (1) TCK md. 40 Hükmünün Nitelikli Hallerin Sirayetini İçermediği Argümanı .................................................................................................. 562 (2) Fiilî-Kişisel Nitelikli Hal Ayrımı ........................................................ 566 C. DEĞERLENDİRME ........................................................................................ 570 SONUÇ ......................................................................................................................... 581 KAYNAKÇA ............................................................................................................... 596 ÖZGEÇMİŞ ................................................................................................................. 619 xvii KISALTMALAR Kısaltma Bibliyografik Bilgi ACK Alman Ceza Kanunu a.g.e. Adı Geçen Eser a.g.m. Adı Geçen Makale AT Allgemeiner Teil AÜHFD Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi AY Türkiye Cumhuriyeti Anayasası BGH Bundesgerichtshof BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen bkz. Bakınız Bkz.yuk. Eserin kendi içinde yukarı atıf Bs. Basım c. Cümle C. Cilt CD Ceza Dairesi CHD Ceza Hukuku Dergisi CMK Ceza Muhakemesi Kanunu Dn. Dipnot E. Esas f. Fıkra FS Festschrift GA Goltdammer’s Archiv für Strafrecht GS Gedächtnisschrift GÜHFD Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi İÜHFM İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası JA Juristische Arbeitsblätter JR Juristische Rundschau JURA Juristische Ausbildung JuS Juristische Schulung JZ Juristische Zeitung K. Karar K.T. Karar Tarihi md. Madde MDR Monatschrift für deutsches Rechts NJW Neue Juristische Wochenschrift NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht xviii Kısaltma Bibliyografik Bilgi RG Reichsgericht s. Sayfa ss. Sayfadan sayfaya S. Sayı S/S Komm. Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch – Kommentar StGB Strafgesetzbuch T. Tarih TCK Türk Ceza Kanunu TBB Türkiye Barolar Birliği vb. Ve benzeri vd. Ve devamı Y. Yargıtay YCGK Yargıtay Ceza Genel Kurulu YD Yargıtay Dergisi yy. Yüzyıl ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 1 GİRİŞ Ceza hukuku dogmatiğinin yıllar boyunca çabalarından biri suça iştirak öğretisini, tam anlamıyla temellendirilen suç öğretisi üzerine inşa etmek olmuştur. Bu husus öncelikle iştirakin1, tek kişi tarafından işlenebilen bir suçun birden fazla kişi tarafından işlenebilmesi şeklindeki esasının gereğidir. Çünkü ceza kanunlarında suç tiplerinde yer alan yasağın veya emrin muhatabı fail olarak karşımıza çıkmakta ve genel hükümlerde yer verilen düzenlemeler genel olarak faili esas almaktadır. Bununla birlikte suçun işlenmesi farklı şekilde katkı sunan kişilerin suça dâhil olması ile de mümkündür. Sadece failin söz konusu olduğu ihtimal bakımından dahi benimsenen suç teorilerine göre ayrım ve problem bulunurken, bu durum suçun iştirak halinde işlenmesi ihtimalinde daha karmaşık bir hal alabilmektedir. Özellikle suça iştirak edenlerin katkıları arasında niteliksel bir farklılığın bulunduğu esasına dayanan ve suça iştirak edenler arasındaki ayrımı tipiklik aşamasında kabul eden ikilik sistemi bu bağlamda ön plana çıkmaktadır. İkilik sisteminde suça iştirak edenlerin gerçekleşen fiilden dolayı sorumluluğunun belirlenmesi bakımından meşru zemin arayışı, fail tarafından gerçekleştirilen esas fiil ile suça katkısı faillik niteliğinde olmayan kişilerin gerçekleştirdikleri hareketler arasındaki ilişkinin ön plana çıkarılmasını sağlamıştır. Sadece suça ilişkin olay üzerinden gerçekleşen fiilî bağlılığın, ikilik sisteminde suça şerik olarak iştirak edenlerin sorumluluğunun tespiti bakımından yetersiz görülmesi günümüz anlamında bağlılığın hukuki niteliğinin önem kazanmasına zemin hazırlamıştır. Bağlılık hem genel suç teorisi hem de iştirak öğretisi kapsamında değerlendirilmesi gereken bir konudur. Genel suç teorisi yönüyle özellikle suçun oluşumu bakımından haksızlık ve kusur arasındaki ilişkiye göre şekillenen suç sistemleri bağlılık kuralının tespiti bakımından da önem taşımaktadır. Suç kavramlarının içerik olarak somutlaştırılması ve hangi aşamada değerlendirileceğine ilişkin sonuç, şerik sorumluluğunun belirlenmesi üzerinde doğrudan etki göstermektedir2. Suça iştirake ilişkin kavramlar, içeriği ayrıntılarıyla belirlenmiş ve her olay bakımından 1 Suça iştirak yerine suç ortaklığı şeklindeki tercih için bkz. Kayıhan İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. bs, Beta, İstanbul, 2014, s. 481; R. Murat Önok, Yapısal Suçlarda Failin Tespiti Müşterek Suç Girişimi (Joint Criminal Enterprise) ve Örgütsel Hâkimiyete Dayalı Dolaylı Faillik Doktrinleri, Seçkin, 2019, s. 36. 2 Andreas Poppe, Die Akzessorietät der Teilnahme Eine kritische Analyse der dogmatischen Grundlagen, Peter Lang, Frankfurt am Main, 2011, s. 443. 2 doğrudan uygulanma kabiliyetine sahip kavramlar değildir3. Bu bağlamda belirtilmelidir ki, ceza kanunlarında yer alan düzenlemeler, suça doğrudan iştirak türleri ile birebir örtüşmektedir. Buna karşılık dolaylı iştirak türleri bakımından (dolaylı faillik4, azmettirme, yardım etme) özellikle genel hükümlerde yer alan düzenlemeler bazı hususların belirsiz kalmasına ve tartışmalara sebep olabilmektedir. Sadece Türk ceza hukuku bakımından değil, dolaylı failliğe yer veren ikilik sistemini kabul eden sistemlerin ortak sorunu aslında faillik niteliğinde olsa da suça dolaylı katılımın ceza genel hükümler kurumlarına tam olarak entegre edilememiş olmasından da kaynaklanmaktadır. Nitekim dolaylı faillik bakımından teşebbüs hükümleri veya hata hükümleri kapsamında ortaya çıkan birçok görüş ayrılığı bulunmaktadır. Dolaylı failliğin sistemdeki yerini bulamaması nedeniyle ortaya çıkan durum, yapısal olarak kendisine en çok benzeyen iştirak türü olan azmettirmeyi de etkilemektedir. Azmettirme bir kimsenin bir başkasını kasten işlenen ve hukuka aykırı fiile sevk etmesi ile gerçekleşmektedir. Bu iştirak türü ceza dogmatiğinde süreç içinde farklı kapsamlarda kabul edilmiş ve bu nedenle azmettirenin sorumluluğunun tespiti değişiklik göstermiştir. Nitekim bu süreçte azmettirme ve dolaylı failliğe ilişkin durumları içeren manevi fail kabulü de yer almaktadır5. Bu nedenle özellikle azmettirme ve dolaylı faillik arasındaki ayrımda ve azmettirmenin ikilik sisteminde sistematik yerinin tespitinde öncelikle fail ve şerik ayrımının belirlenmesinde dikkate alınacak kriter önem arz etmektedir. Bu nedenle çalışma kapsamında öncelikle faillik ile şeriklik ayrımının temellendirilmesi gerekmektedir. Zira bu kapsamda oluşturulan temel daha sonra azmettirmenin hukuki niteliğinin tespiti bakımından önem taşımaktadır. Ancak bu azmettirenin sorumluluğunun tespiti için yeterli değildir. Bunun yanı sıra azmettirmenin sorumlu tutulabilmesinin bir başkası tarafından gerçekleştirilen fiile bağlılığının niteliğinin tespiti gereklidir. Bu aşamada elde edilecek sonuca, azmettirmenin bağlılık 3 René Bloy, Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, Duncker & Humblot, Berlin, 1985, s. 305; İzzet Özgenç, Suça İştirakin Hukuki Esası ve Faillik, İ.B.B. Hukuk Müşavirliği, İstanbul, 1996, s. 138. 4 Diğer faillik türlerine nazaran yasal düzenlemelerde yerini geç bulan dolaylı failliğin henüz net sınırları çizilememiştir. Bunun yanı sıra bu faillik türü bazı ceza kanunlarında katılım türü olarak yer almazken, bazı ceza kanunlarında ise doğrudan failden ayrımı belirsiz kalmıştır. Konuya yönelik bilgi için bkz. Schünemann Bernd, “Die Rechtsfigur des „Täters hinter dem Täter“ und das Prinzip der Tatherrschaftsstufen”, Festschrift für Friedrich-Christian Schroeder zum 70. Geburtstag, C.F. Müller, Heidelberg, 2006, ss. 401-413, s. 401. 5 Konuya ilişkin bilgi için 2. bölümde bkz. s. 185 vd. 3 kuralı kapsamında ortaya çıkan sorunlarının tespiti ve buna yönelik getirilecek çözüm önerileri bakımından ihtiyaç duyulmaktadır. Bu nedenle konuya yönelik doktrinde ileri sürülen yaklaşımların kapsamlı şekilde ele alınması ulaşılacak sonuç bakımından faydalı olacaktır. Belirtilmelidir ki, bağlılık kuralından kaynaklı sorunlar sadece azmettirme ile ilişkili olmayıp, yardım etmeyi de ilgilendirmektedir. Buna karşılık azmettirmenin yardım etmeye nazaran “kendine özgü” şeriklik statüsü konunun azmettirme üzerinden ele alınmasını gerektirmiştir. Ayrıca bağlılık kuralına ilişkin yapılacak kapsamlı incelemede şerikliğin esas fiile bağlılığının neden önem arz ettiği sorusuna cevap aranacaktır. Böylelikle çalışmanın ilk bölümünde fail-şerik ayrımına ilişkin gerekçelendirmenin yapılabilmesi ve buna bağlı olarak şerikliğin cezalandırılma nedenine ilişkin bir sonuca varılabilmesi mümkün olacaktır. Ayrıca bağlılık kuralının ikilik sistemindeki yeri ve işlevi özellikle son bölümde dikkate alınacak konuların zeminini oluşturacaktır. Azmettirmenin şeriklik şekli olarak kabul edildiği sistemlerde azmettirmenin esas fiile niteliksel anlamda bağlı olarak kabul edilmesi ve bunun yanı sıra fiile yönelik katkısının failliğe nazaran daha az haksızlık içeriğine sahip olması şeklinde ortaya çıkan esaslara karşılık azmettirmenin tabi olduğu ceza kapsamı paralellik göstermemektedir. Bu aynı zamanda şeriklik türü olarak azmettirmenin esasına yönelik ilk aşamada hedeflenen sonucu desteksiz bırakmaya elverişlidir. Bu sonuca hem TCK hem de ACK açısından ulaşmak mümkündür. TCK azmettirmenin cezalandırılmasında işlenen esas fiili dikkate alırken; ACK ise azmettirenin fail ile aynı ceza kapsamına tabi olduğunu kabul etmiştir. Bununla birlikte diğer bir iştirak türü olarak yardım etme için zorunlu ceza indirimi kanun koyucu tarafından öngörülmüştür. Bu nedenle bu husus göz ardı edilerek azmettirmenin salt bağlı bir iştirak türü olması kapsamında yapılacak değerlendirme yeterli değildir. Azmettirmenin failliğe ilişkin ceza kapsamına tabi olmasının esas alınarak azmettirmenin sınırlarının tespiti ise azmettirmenin şeriklik niteliğini aşar şekilde sonuçlar ortaya çıkarmaya elverişlidir. Bu bağlamda özellikle cezalandırma kapsamının kriter alınarak azmettirme kavramını belirlemeye yönelik görüşlerin ulaştığı sonuçların isabetli olmadığının tespiti önemli bir argüman teşkil etmektedir. Çünkü azmettirmenin 4 sınırlarının belirlenmesinde azmettirmeye temel oluşturan fail-şerik ayrımına yönelik benimsenen kritere ve ayrıca şerikliğin cezalandırılma nedenine aykırılık oluşturmamaya dikkat edilmesi gerekir. Aksi halde azmettirmenin şeriklik niteliğinin görünürde kalması ve failliğe benzer bir iştirak türü olarak kabul edilmesi olasıdır. Bu nedenlerle çalışma kapsamında azmettirme bakımından zorunlu bir ceza indiriminin kanunda yer almasının gerekli olduğuna yönelik iddianın güçlendirilmesi için özellikle faille eşdeğer ceza kapsamını meşru kılmaya ilişkin görüşlerin dayandıkları argümanların incelenmesine gereksinim bulunmaktadır. Burada ceza kapsamının hâlihazırda azmettirmenin tarihsel gelişimi çerçevesinde süregelen bir kabulün mü ürünü olduğunun, yoksa iştirak öğretisi bağlamında bir gereklilik mi teşkil ettiğinin ya da salt benimsenen ceza politikasının sonucu mu olduğunun tespiti gereklidir. Çalışmanın ikinci aşamasının eksenini belirleyen ana husus bu olduğundan, azmettirmenin unsurlarının ve kapsamının belirlenmesinde bu çerçeve ile sınırlı kalınılacaktır. Diğer bir ifadeyle, azmettirmenin kapsamının belirlenmesinde azmettirmenin failliğe nazaran daha az ceza ile cezalandırılması gereken bağlı bir iştirak türü olması esas alınarak yapılacak değerlendirme önem taşımaktadır. Ancak bu aşamada sadece esas fiil ekseninde yapılacak bir inceleme yeterli olmayacaktır. Azmettiren failden farklı olarak suçun işlenmesi bakımından başka biri tarafından gerçekleştirilen fiile ihtiyaç duymakta ve azmettirenin suçun icrasına yönelik katkısı suça ön gelen aşamada gerçekleşmektedir. Bu nedenle azmettirmede ilk amaçlanan, failin suç işleme kararını almasını sağlamak iken; sonraki amaçlanan, failin fiili gerçekleştirmesidir. Konuyla bağlantılı olarak azmettirenin kastının kapsamının belirlenmesine gerek duyulmaktadır. Azmettirme hareketinin azmettirenin kastıyla sınırlı olmasının gerekliliği, bu bağlamda sorun arz eden durumlarla ilişkilendirilerek ortaya konulacaktır. Bunun gerçekleştirilebilmesi için farklı ceza hukuku kurumlarının dikkate alınmasına ihtiyaç vardır. Ancak çalışmanın amacı sözü edilen kurumların detaylı şekilde incelenmesini gerektirmediğinden sadece iştirak öğretisinde ihtiyaç duyulduğu kadarıyla ele alınacaktır. Nitekim hata, hedefte sapma, neticesi sebebiyle ağırlaşan suçlar ceza hukukunun önem taşıyan konuları olmakla birlikte, çalışmada azmettirmenin kapsamının belirlenmesi bakımından etki etmeleri sebebiyle özellik arz etmektedirler. 5 Çalışmanın ağırlıklı noktasını oluşturan son aşamada ise azmettirmenin esas fiile bağlılığından ortaya çıkan sorunlar ve bazı durumlarda dolaylı faillik ile ayrımının zorlaşmasına neden olan hususlar, ilk aşamada oluşturulan temel üzerinden ele alınacaktır. Esas fiile ilişkin gerekliliklerin ağırlık kazandığı bu aşamada fiilin kasten gerçekleştirilmesinin ve hukuka aykırılığının şart koşulmasının şerik sorumluluğu bakımından cezasızlık alanı oluşturduğu iddiasına ve bunun önüne geçmek adına ileri sürülen yaklaşımlara çalışmanın bütünlüğünün sağlanabilmesi bakımından yer verilecektir. Ayrıca herkes tarafından işlenebilen suçlar ile özgü suçlar ayrımına iştirak öğretisi kapsamında yer verilecektir. Özgü suçlar farklı suç yapısı ile iştirak öğretisi bakımından önem taşımakta ve esas fiilin kasten işlenmesi gerekliliği bu suçlar bakımından dolaylı faillik ile azmettirme ayrımında sorun teşkil etmektedir. Bağlılık kuralına ilişkin yasal düzlemde de karşılık bulan sınırlı bağlılık kuralının kabulü sonucunda azmettirme haksızlığının sadece esas fiil haksızlığına bağlı olması ve failin kusuruna bağlı olmamasının sadece teorik anlamda önem taşıdığı, buna karşılık uygulamada örtülü olarak katı bağlılığın geçerli olduğu şeklindeki iddia çalışmanın son kısmında dikkate alınacaktır. Zira icra hareketlerini gerçekleştirenin kusurunun bulunup bulunmadığının arka plandaki kişinin sorumluluğuna ne şekilde etki edeceği meselesi aynı zamanda iştirak öğretisinde dolaylı failliğe ilişkin bakış açısının farklılaşmasına ve bu bağlamda dolaylı failliğin farklı görünüm şekillerinin kabulüne kapı aralamıştır. Belirtilmelidir ki, konu dolaylı faillik özelinde daha fazla önem taşıdığından ve buna yönelik detaylı bir inceleme çalışmanın kapsamını aşacağından ayrıca ele alınmayacaktır. Özellikle sınırlı bağlılık kuralı esas alınarak yapılacak incelemede, hem failin kusurunun bulunmadığı durumlarda onu suça sevk edenin sorumluluğunun azmettirme ve dolaylı faillik ayrımında ne şekilde belirleneceğine hem de azmettirenin esas fiile bağlılığının esnetilmesinin mümkün olup olmadığı ve mümkünse bunun sınırının ne şekilde belirlenmesi gerektiğine ilişkin sorunlara çözüm önerisi getirilecektir. Son belirtilen husus, Türk ceza hukuku doktrinin iştirak öğretisinde en tartışmalı konularından birini oluşturmaktadır. Bu bağlamda “nitelikli hallerin sirayeti” şeklinde anılan konu, ikilik sisteminde bağlılık kuralının ne şekilde dikkate alınacağına göre farklılaşmakta ve bu da farklı görüşlerin ileri sürülmesine sebep olmaktadır. Konuya yönelik Alman Ceza Kanunu’ndaki düzenlemenin varlığı ve konunun Alman doktrininde daha fazla inceleme konusu olması nedeniyle Türk hukuku kapsamında sorunun çözümü 6 bakımından Alman hukukunun da göz önünde bulundurulması gereklidir. Hatta bu düzenlemenin genel hatlarıyla konuya yönelik en makul çözümü sunduğu sonucuna daha önceki aşamalarda elde edilen sonuçlar da dikkate alınarak ulaşmak hedeflenmektedir. Bununla birlikte Alman doktrininde de düzenlemeye yönelik tartışmaların neye dayandığına ilişkin yapılacak inceleme, sorunun çözümü bakımından önem taşımaktadır. Bu nedenle söz konusu düzenlemeye çalışma kapsamında ayrıca yer verilecektir. 7 BÖLÜM 1: SUÇA İŞTİRAK SİSTEMİ OLARAK İKİLİK SİSTEMİNDE ŞERİKLİĞİN CEZALANDIRILMASININ ESASI VE BAĞLILIK KURALI I. SUÇA İŞTİRAK EDENLERİN CEZAİ SORUMLULUĞUNUN BELİRLENMESİNE İLİŞKİN SİSTEM OLARAK İKİLİK SİSTEMİ A. GENEL OLARAK Suça iştirak edenlerin sorumluluk statülerinin tespitinde esas alınan fail kavramı, kabul edilen iştirak sistemi6 bakımından belirleyicidir. Bu bağlamda önem arz eden geniş fail kavramı ve dar fail kavramı, kural olarak birbirinin karşısında yer alan iştirak sistemlerinin esasını oluşturur. Nitekim suça iştirak edenlerin tümünü faillik kapsamında değerlendiren tek faillik sistemi7 geniş fail anlayışını benimsemektedir. Buna karşılık ikilik sistemi kural olarak dar fail anlayışını esas almaktadır8. Suç tipinde yer alan fiilin 6 İştirake ilişkin ülkelerin benimsediği sistemler bakımından ayrıntılı bilgi için bkz. Vesile Sonay Evik, Suça İştirakte Yardım Edenin Ceza Sorumluluğu, 2. bs., 12 Levha, İstanbul, 2011, s. 41 vd. 7 Tek faillik sisteminin öncüleri olarak kabul edilen v. Schirach ve Stübel’in bu konuya ilişkin yaklaşımları için bkz. Bloy, a.g.e., s. 73. 8 Wilhelm Gallas, Beiträge zur Verbrechenslehre, Walter de Gruyter, Berlin, 1968, s. 134. 8 geniş yorumlanması9 geniş fail anlayışını beraberinde getirirken10; dar fail anlayışı ise suç kapsamında fiilin dar yorumlanmasına dayanması nedeniyle sadece neticeye doğrudan sebep olunması veya tipik hareketin gerçekleştirilmesi esasında çıkış noktasını bulur11. Dar fail anlayışından hareketle ele alınan suça iştirakte ikilik sistemi, suça iştirak edenlerin faillik ve şeriklik şeklinde ikili ayrıma tabi kılınmasını ifade etmektedir12. Bu bağlamda iştirak şekilleri dogmatiğinin çıkış noktası suç tipleridir. Her bir suç tipi belli bir davranış normunu esas almaktadır. Tipikliğin dayandığı bu davranış normunu ihlal 9 Bu bağlamda dikkate alınan kriter ise eşdeğerliliktir (Muhammed Demirel, Suça İştirakte Bağlılık Kuralı, On İki Levha, İstanbul, 2017, s. 10 vd.). Eşdeğerlik teorisinin suça iştirak alanında dikkate alınmasında önem arz eden görüşün öncüsü v.Liszt olarak kabul edilmektedir (Poppe, a.g.e., s. 180). Neticeyi gerçekleştiren şartlar arasında ayrım öngörmeyen bu yaklaşım, suça iştirak alanında suça iştirak edenlerin gerçekleştirdikleri katkılar arasında farklılık bulunmadığı şeklinde tezahür etmiştir (Evik, a.g.e., s. 32 vd.). Tek faillik sistemi doktrinde şeklî ve fonksiyonel tek faillik sistemi olarak incelenmektedir. Suçun gerçekleşmesine etki eden sebeplerin eşdeğerliğini esas alan şeklî tek faillik sisteminde dikkate alınan kriter sadece nedenselliktir (Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band II Besondere Erscheinungsformen der Straftat, C. H. Beck, München, 2003, s. 7). Artık nedenselliğin geçerli bir ölçüt teşkil etmediği görüşü için bkz. Bloy, a.g.e., s. 202. Tek faillik sistemine yönelik eleştiriler için ayrıca bkz. H. Sefa Eryıldız, Täterschaft und Teilnahme im deutschen und türkischen Strafrecht eine rechtsvergleichende Untersuchung, Dr. Kovač, Hamburg, 2016, s. 9-10. Şeklî tek faillik sisteminin ortaya çıkardığı güçlüklere yönelik Kienapfel tarafından geliştirilen fonksiyonel tek faillik sistemi ile çözüm bulmaya çalışılmıştır. Faillik kapsamında kalmakla birlikte suça iştirak edenlerin gerçekleştirdikleri katkılara göre aralarında kavramsal farklılığın bulunduğu kabul edilmiştir (Thomas Rotsch, “Einheitstäterschaft" statt Tatherrschaft”, Tübingen, Mohr Siebeck, 2009, s. 138 vd.). Tek faillik sisteminde suça katılan herkes gerçekleştirdiği katkının türü ve niteliği fark etmeksizin fail olarak kabul edildiğinden şerikliğe ilişkin düzenlemeler cezalandırmayı sınırlandıran nitelik arz eder (Kristian Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 8. bs, Franz Vahlen, München, 2017, s. 752). Tek faillik sistemini benimseyen İtalyan Ceza Kanunu, Avusturya Ceza Kanunu, Danimarka Ceza Kanunu’nda yer alan ilgili madde düzenlemeleri için bkz. Dennis Bock, “Beteiligungssystem und Einheitstätersystem”, JURA, 2005, ss. 673-680, s. 674. Türk ceza hukuku doktrininde bu sisteme paralel olarak değerlendirilebilecek cezanın faile göre belirlenmesi sistemine yer verilmiştir. Cezanın faile göre belirlenmesi sisteminde suça katılan kişilerin cezalandırılmasında suça yönelik katkıları değil, kötülük dereceleri, tehlikelilik durumları göz önünde bulundurulur. Bu nedenle sistemin esas aldığı husus suça katılanların tipikliği bizzat gerçekleştirmiş olmaları değildir. Sulhi Dönmezer/Sahir Erman, Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku Genel Kısım, C. 2, 12. bs, Beta, 1999, s. 461 vd.; Nurullah Kunter, “Suç Ortaklığında Sorum ve Ceza”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 13, S. 1, 1974, ss. 65-94, s. 72; Kayıhan İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. bs, Beta, İstanbul, 2014, s. 484; Evik, a.g.e., s. 36; Mustafa Özen, Öğreti ve Uygulama Işığında Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. bs, Adalet Yayınevi, Ankara, 2019, s. 827; Fatih Selami Mahmutoğlu, “Kusurluluk Prensibi Açısından Azmettirenin Ceza Sorumluluğu”, İÜHFM, C. LXIII, S. 1-2, 2005, ss. 57-112, s. 60; Önok, a.g.e., s. 45; Halid Özkan, Ceza Hukukunda Azmettirme, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 16; Ali Rıza Töngür, “Yargıtay Kararları Doğrultusunda İştirak Türü Olarak Dolaylı Faillik ve Azmettirme”, Ceza Hukuku Dergisi, S. 28, 2015, ss. 223-259, s. 227. Bu sistemden ikilik sisteminde tamamlayıcı bir unsur olarak faydalanılabileceği görüşü için bkz. Ömer Çelen, Bir İştirak Şekli Olarak Yardım Etme (Aslî Fail- Yardım Eden Ayrımı), Adalet, Ankara, 2020, s. 93. 10 Demirel, a.g.e., s. 10. 11 Leopold Zimmerl, “Grundsatzliches zur Teilnahmelehre”, ZStW, 1929, ss. 39-54, s. 44. Dar fail-geniş fail kavramının esas gelişimi ise 19. yüzyılın sonlarından itibaren şeklî objektif teori ve sübjektif teori arasındaki tartışma üzerinden gerçekleşmiştir (Bloy, a.g.e., s. 116). 12 Kühl, a.g.e., s. 753. 9 eden kişi faildir. Buna karşılık şerik tipiklikte tanımlanan davranış kendisine isnat edilmeyen kişidir13. Ne Roma hukukunun14 ne de eski Alman hukukunun şeriklik öğretisine (ikilik sistemine) esaslı katkısı olmuştur15. Roma hukukunda fail azmettirenden ve yardım edenden ayrılmakta ve fakat suça etki eden herkes tek fail gibi cezalandırılmaktaydı. Eski Alman hukuku azmettireni genel olarak fail gibi cezalandırmaktaydı. Yardım eden ise genel olarak düzenlenmemişti, suç tipi özelinde dikkate alınmıştı16. Modern anlamda şeriklik öğretisine ilk olarak İtalyan hukukunda17 yer verildiğini söylemek mümkündür.18 13 Reinhart Maurach/Karl Heinz Gössel/Heinz Zipf/Dieter Dölling/Joachim Renzikowski/Christian Laue, Strafrecht Allgemeiner Teil- Teilband 2: Erscheinungsformen des Verbrechens und Rechtsfolgen der Tat, C.F. Müller, 2014, s. 380. 14 Roma hukukunda iştirak hakkında genel bir teorinin bulunmadığına yönelik bilgi için bkz. Dönmezer/ Erman, a.g.e., s. 447. 15 Theodor Hoberg, Der Begriff der Anstiftung und sein Verhältnis zu den sogenannten Teilnahmetheorien mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts, Breslau, 1931, s. 2. 16 Jörg v.Uthmann, Der Urheber des Verbrechen Ein Exkurs in das Niemandsland zwischen Täterschaft und Teilnahme, 1963, s. 48. 17 Şeriklik öğretisine ilişkin düzenlemelere genel hükümler şeklinde ilk defa Ortaçağ İtalyan hukukçularının görüşleri de esas alınarak hazırlanan 1507 tarihli Bambergensis ve 1532 tarihli Carolina Ceza Kanunlarında yer verilmiştir (Özgenç, a.g.e. (1996), s. 36 vd.). 1889 tarihli İtalyan Ceza Kanunu suça iştirak edenler arasında fail şerik ayrımını (asli-fer’i iştirak) kabul ederken, bu Kanunu yürürlükten kaldıran 1930 tarihli İtalyan Ceza Kanunu bu ayrımdan vazgeçerek tek tip fail sistemini kabul etmiştir. “1930 tarihli İtalyan Ceza Kanunu, 1889 tarihli Zanardelli Kanununun iştirakle ilgili hükümlerinin kişi özgürlük ve güvenliğini korumak için yapıldığını, ancak bu düzenlemelerin hayatın gerçeklerine uymadığını, iştirakin bir bütün olduğunu, suça katılanlar arasında ayrım yapılamayacağını, dolayısıyla faillerin sorumluluğunun ilke olarak eşit olması gerektiğini kabul etmiştir” (Berrin Akbulut, “Bağlılık Kuralı”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XIV, 2010, S. 1. ss. 167-214, s. 173). Ayrıca bkz. Türkan Yalçın Sancar, Çok Failli Suçlar, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 1998, s. 44 vd. 18 Uthmann, a.g.e., s. 48; Markus Welz, Zum Verhältnis von Anstiftung und Beihilfe Überlegungen insbesondere zur Abgrenzung von Anstiftung und psychischer Beihilfe sowie zur Durchführung einer Wahlfeststellung zwischen den Teilnahmeformen, Peter Lang, Frankfurt, 2010, s. 9. Kavramsal olarak fail ve yardım eden şeklinde ayrım benimsenmekle birlikte, cezalandırma noktasında birlik oluşturulamamıştır. İtalyan öğretisinde bir kısım yazar aynı şekilde cezalandırılmaları gerektiğini savunurken; çoğunluk tarafından yardım edenin nedenselliği dikkate alınmıştır. Nedensel yardım etmenin fail gibi cezalandırılması buna karşılık nedensel olmayan yardım etmenin ise faile nazaran daha az ceza ile cezalandırılması gerektiği benimsenmiştir. Manfred Maiwald, “Aspekte der Einheitstäterlösung”, Festschrift für Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag, 1979, ss. 343-367, s. 344- 345. 10 Ceza hukukunda suça katılanların fail, azmettiren ve yardım eden şeklindeki üçlü ayrımı19 ise 1810 tarihli Fransız Ceza Kanunu’na dayanmaktadır20. İkilik (şeriklik)21 sistemi22 tek faillik sisteminin aksine suça iştirak eden herkesi fail olarak kabul etmeyerek tipiklik aşamasında gerçekleştirdikleri katkıların niteliğini 19 Manfred Maiwald, “Täterschaft, Anstiftung und Beihilfe- Zur Entstehung der Teilnahmeformen in Deutschlad”, Festschrift für Friedrich-Christian Schroeder zum 70. Geburtstag, C.F. Müller, Heidelberg, 2006, ss. 283-296, s. 294. Fransız hukukunun etkisiyle azmettirme faillik alanından ayrılarak yardım edenle birlikte şeriklik grubunu oluşturmuştur. Böylelikle daha önceki hukuksal yaklaşımların aksine azmettirme bir başkasının fiiline katılma olarak ifade edilmiştir. Bu durum 1871 RStGB ile kabul edilmiştir (Joachim Schulz, Die Bestrafung des Ratgebers, Duncker & Humblot, Berlin, 1980, s. 138). Ceza hukuku doktrininde azmettirmenin faillik kapsamından çıkartılarak yardım edenden farklı bir şeriklik şekli olduğu yönündeki ilk çabalar kapsamında Luden’in etkisi önem taşımaktadır. Luden azmettirme ve dolaylı faillik arasındaki ayrımı o zamana kadar en net şekilde ortaya koyan olarak dolaylı failliği faillik (Urheber) kapsamında azmettireni ise şeriklik kapsamında değerlendirmiştir. Nedensellik bağının özgür hareket eden üçüncü bir kişinin hareketiyle kesileceği düşüncesi Heinrich Luden tarafından ortaya çıkarılmıştır. Köstlin ve Berner’den farklı olarak Luden (Hegel’in izinden giderek) hareket edenin iradi yönelimini esas almamıştır. Nedensellik ilişkisi olarak Luden’e göre doğa yasalarıyla belirlenen süreç temelinde hareket ile netice arasındaki bağlantı geçerlidir. Böylelikle faillik ile şeriklik arasındaki ayrım objektif aşamada tartışılmaya başlanmıştır. Luden (Aneignungstheorie) suça iştirak şekilleri olarak faillik (Urheberschaft) ve şerikliği (Teilnahme) kabul etmiştir. Bu iki ana iştirak şekli arasındaki ayırıcı ölçütü ise bir suçun varlığı bakımından hareketin nedenselliği üzerinden açıklamaya çalışmıştır. Tek başına bu objektif bakış açısı belirleyicidir. Fail (Urheber), suça yönelik hareketi istenilen yasak etkiyle birlikte dış dünyada nedensellik bağlantısı içinde bulunan kişidir. Buna karşılık yardım eden ise, hukuki bakımdan fiil için dikkate değer bir şart oluşturmaz ve nedensellik bağlantısının dışında kalan olarak tanımlanabilir. Bu bağlamda icra hareketlerini gerçekleştirenin özgür iradesine dayanılarak nedensellik, psişik olarak etki eden şerik bağlamında hiçbir şekilde bulunamaz (Aktaran Poppe, a.g.e., s. 133 vd.). Öğretinin neredeyse tamamının kabul ettiği, fiziksel faillik kapsamındaki bazı durumları ilk defa Luden psişik faillik kapsamında ele almıştır. Bunlar kastı kaldıran hataya sebep olunması, zorunluluk hali içinde yer alan kişinin kullanılması, itaat yükümlülüğü kapsamında emir ilişkisinin kullanılmasıdır (Aktaran Volker Haas, Die Theorie der Tatherrschaft und ihre Grundlagen Zur Notwendigkeit einer Revision der Beteiligungslehre, Duncker & Humblot, Berlin, 2008, s. 94). Netice özgür hareket etmeyen üçüncü kişinin hareketi sonucu ortaya çıkarsa, nedensellik bağlantısı kesilmez ve faillik vardır. Çünkü psişik olarak aracı kılınan etki bağlantısının bu şekli özgürlük (Freiheit) alanına değil doğa alanına (dem Reich der Natur) aittir. Bu nedenle manevi faillik (intellektuelle Urheberschaft) sadece iradi karar vermeden yoksun süje üzerindeki etki durumunda söz konusu olmaktadır. Bunun doğal sonucu olarak da azmettirme faillik değil, şeriklik kapsamında kalmıştır (Aktaran Friedrich-Christian Schroeder, Der Täter hinter dem Täter: Ein Beitrag zur Lehre von der mittelbaren Täterschaft, Duncker & Humblot, Berlin, 1965, s. 22). Luden sadece faillik ile şeriklik arasındaki ayrımla sınırlı kalmayarak şeriklik türleri arasındaki cezalandırma farklılığını suçun gerçekleşmesine yönelik etkinin ölçütüne göre objektif olarak dikkate almıştır (Heinrich Luden, Abhandlungen aus dem gemeinen teutschen Strafrechte, 1940’tan aktaran Bloy, a.g.e., s. 86). 20 Roxin, a.g.e. (AT), s. 5; Poppe, a.g.e., s. 142; Florian Engert, Einheitstäter oder getrennte Behandlung von Täter und Teilnehmer?, Lang, Frankfurt, 2005, s. 38. Fransız Kanunu’nda suça katılanlar arasında ayrım kabul edilmekle birlikte eşit ceza verilmesinin de kabul edildiği belirtilmelidir (Akbulut, a.g.m., s. 172). 21 Faillik ile şeriklik arasında ayrım yapan sistemin şeriklik sistemi olarak nitelendirilmesinin yanıltıcı olduğu hakkında görüş için bkz. Diethelm Kienapfel/Frank Höpfel/Robert Kert, Grundriss des Strafrechts Allgemeiner Teil, 15. bs, MANZ’sche Verlags, Wien, 2016, s. 225. 22 Doktrinde bu terim yerine ikici veya plüralistik (çokçu) terimleri de kullanılmaktadır (Önok, a.g.e., s. 46). Ayrıca Akbulut ayırt etme prensibi ifadesini tercih etmiştir (Berrin Akbulut, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. bs, Adalet, Ankara, 2016, s. 594). 11 dikkate alır. İkilik sistemi tek faillik sisteminin ortaya çıkardığı sakıncalar23 üzerine, suça iştirak edenler arasında farklılığın kabul edilmesi gerektiği esasına dayanmaktadır24. Bu sistemde suça katılanların suça ilişkin gerçekleştirdikleri her nedensel etki, fail olarak sorumluluklarına yol açmamaktadır. Bu sistemde iştirak şekilleri haksızlık ve kusur içeriğine göre ayrılmaktadır25. Faillik ile şeriklik arasındaki ayrımın hâlihazırda tipiklik aşamasında olduğunu26 belirterek ikilik sistemini benimseyen ceza hukuku sistemlerinde, suça katılanın fiile yönelik gerçekleştirmiş olduğu katkının ağırlığı ve özellikle hareketinin değersizliği27 ceza sorumluluğunun gerekçelendirilmesinde anlam taşır28. Bunun doğal sonucu olarak suç tipini ihlal eden kişi suçun tam cezası ile cezalandırılırken, şerik bakımından cezada indirim söz konusu olur29. Böylece ikilik sisteminde yasal olarak düzenlenen iştirak şekilleri ceza hukukunun parçalı yapısının (fragmentarischen Charakter des Strafrechts) da bu alanda dikkate alınmasıyla numerus clasus olarak oluşturulmuştur30. Nitekim Türk ceza hukuku kapsamında bakıldığında 23 Tek faillik sistemi suça olan katkının haksızlık içeriğinin az olmasına rağmen fazla ceza ile cezalandırılma tehdidini oluşturmanın yanı sıra suça iştirak kapsamında kanunilik ilkesini ve cezanın son çare olması ilkesini zedeleyici özellik arz etmektedir (Önok, a.g.e., s. 44; Bock, a.g.m. (JURA 2005), s. 679; Gerhard Conrad, Die "akzessorische" Teilnahme und sog. mittelbare Täterschaft unter Berücksichtigung des Jugendgerichtsgesetzes, Breslau-Neukirch, 1937, s. 46; Diego-Manuel Luzón Peña/Miguel Díaz y García Conlledo, “Objektive positive Tatbestimmung und Tatbestandsverwirklichung als Täterschaftsmerkmale”, Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag, Walter de Gruyter, Berlin, 2001, ss. 575-608, s. 580). Teori özgü suçları açıklama noktasında da zorluk yaşamaktadır (Gallas, a.g.e., s. 113; Ralph Ingelfınger, Anstiftervorsatz und Tatbestimmtheit, Duncker & Humblot, Berlin, 1992, s. 132). Tek faillik sistemi teşebbüs edilen suça iştirak ile teşebbüs aşamasında kalan şeriklik arasındaki ayrımı açıklama noktasında da tatmin edici cevap veremez (Friedrich Dencker, “Beteiligung ohne Täter”, Festschrift für Klaus Lüderssen zum 70. Geburtstag am 2. Mai 2002, Baden-Baden, 2002, ss. 525-537, s. 531; Walter Gropp, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. bs, Springer, Berlin, 2015, s. 394; Peter Hünerfeld, “Mittelbare Täterschaft und Anstiftung im Kriminalstrafrecht der Bundesrepublik Deutschland”, ZStW, 1987, ss. 228- 250, s. 230). 24 Dönmezer/Erman, a.g.e., s. 456; Zeynel T. Kangal, Kabahatler Hukuku, 2. bs, On İki Levha Yayınları, İstanbul, 2019, s. 220; Evik, a.g.e., s. 34; Özkan, a.g.e., s. 14. 25 Rudolf Rengier, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. bs., C.H. Beck, München, 2010, s. 339. 26 Bernd Heinrich, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. bs, Kohlhammer, Stuttgart, 2014, s. 514. 27 Claus Jürgen Hauf, Strafrecht Allgemeiner Teil, Luchterhand, Neuwied, 1996, s. 73. 28 Heinrich, a.g.e., s. 515. 29 Dönmezer/Erman, a.g.e., s. 456. 30 Bloy, a.g.e., s. 312; Günter Stratenwerth, Strafrecht Allgemeiner Teil I Die Straftat, 3. bs, Carl Heymanns, Berlin, 1981, s. 239; René Bloy, “Die Bedeutung des Irrtums über die Täterrolle,” ZStW, 2005, ss. 3-36, s. 16. Yazar “boşluksuz” bir faillik-şeriklik sisteminin kendi içinde çelişki (contradictio in adiecto) oluşturacağını da belirtmiştir. Çünkü bu sistem neticeye yönelik her bir katkının değil, sadece yasal düzenlemede belirtilen şekilde gerçekleştirilen katkıların cezalandırılması söz konusu olacağı için cezalandırmayı sınırlandıran bir işleve de sahiptir (Bloy, a.g.m. (ZStW 2005), s. 16). Erem ise iştirak halinde işlenen suçlarda ne şekilde hareket edileceğine kanunda yer verilmesini, bununla birlikte hangi hallerin iştirak sayılacağı hususunun hâkimin takdirine bırakılması gerektiğini belirtmiştir. Burada yazar iştirak şekillerinin tümünün kanunda yer almasının her zaman ceza boşluklarına sebep olacağı argümanına dayanmıştır (Faruk Erem, “Suça İştirak”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 3, S. 1, 1946, ss. 62-107, s. 80). 12 TCK’nın da benimsediği sistem ikilik sistemi31 olarak karşımıza çıkmaktadır. Zira suça katılanlar kanun koyucu tarafından belirtildiği üzere ancak fail, azmettiren veya yardım eden olabilir32. Türk Ceza Kanunu’nun gerekçesinde suçun kanuni tanımında öngörülen fiili gerçekleştiren kişinin fail olduğu belirtilerek dar fail kavramı esas alınmıştır33. Bu sistem fail ile şerik ayrımının yapılması bakımından güçlük arz etmesi34 nedeniyle eleştirilmektedir. Zira her durumda suça iştirak edenlerin hangilerinin fail, hangilerinin şerik olarak sorumlu tutulacağı şeklindeki belirlemenin kolay olmayacağı35 ileri sürülmüştür. Özellikle korunan hukuki değerler kapsamında suça ilişkin hareketlerin soyut olarak formüle edildiği durumda suça farklı iştirak türleri arasındaki ayrımın birbirine kolaylıkla karışabileceği dikkate alındığında36, bu iddia göz ardı edilemeyecektir. Bu yönde ikilik sistemine yönelik olarak getirilen diğer bir eleştiri, şerik 31 Kangal, a.g.e. (2019), s. 220; Evik, a.g.e., s. 26; Önok, a.g.e., s. 47; Aydın, a.g.e., s. 50; Özen, a.g.e., s. 828; Demirel, a.g.e., s. 68; Özkan, a.g.e., s. 15; Beril Taşkın Kapusuzoğlu, Suça İştirakte Bağlılık Kuralı, On İki Levha Yayınları, İstanbul, 2017, s. 65. İslamiyet öncesi döneme ilişkin Türk ceza hukukuna ilişkin yeterli araştırmanın bulunmayışı konu hakkında değerlendirme yapılmasına engel olmaktadır. Bununla birlikte İslamiyet sonrası dönemde İslam hukuku çerçevesinde ceza hukuku ve iştirak alanına ilişkin inceleme yapılması mümkün olmuştur. İslam Hukuku çerçevesinde iştirakle ilgili hükümler incelendiğinde, öldürme suçuyla ilgili olarak fail ve yardım eden ayrımının yapıldığı, iştirak şekillerinin fiilin işlenişi üzerinde kurulan hâkimiyet ölçü alınarak belirlendiği, yardım eden kişinin cezasının failden farklı olarak verildiği görülmektedir. Ayrıca failin gerçekleştirdiği öldürme suçunun kasten işlenmesi ve iştirakin de kasten yapılması gerekmektedir (Mustafa Avcı, Osmanlı Ceza Hukukuna Giriş, Konya 2008, s. 78,79’dan aktaran Akbulut, a.g.m., s. 174). İslam ceza hukukunda suça iştirak türleri hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Özkan, a.g.e., s. 33 vd. Konuya yönelik değerlendirme için bkz. Çelen, a.g.e., s. 41 vd. 1810 Fransız Ceza Kanunu’nun tercümesi olan ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu yürürlüğe girinceye kadar uygulanan 1274 (1858) tarihli Ceza Kânunname- i Humâyûnun 45. maddesinde iştirakle ilgili düzenlemeye yer verilmiştir. Bu madde daha sonra 22 Mayıs 1327 (4 Nisan 1911) tarihinde değişikliğe uğramıştır. Bu madde hemfiiller (değişiklikten önce müşterek failler) ile feran zimethal olanlar (şerikler) arasında ayrım yapıyordu. 45. madde azmettirmeyi faillik olarak değil, şeriklik olarak kabul ediyordu. Bu belirlemelerden Kanunnamenin dar fail sistemini, dolayısıyla da bağlılık kuralını benimsediği sonucu ortaya çıkmaktadır (Akbulut, a.g.m., s. 175). İslam hukukunda ve Osmanlı İmparatorluğu döneminde bağlılık kuralına ilişkin değerlendirme için bkz. Taşkın Kapusuzoğlu, a.g.e., s. 28-33. 32 Günter Stratenwerth/Lothar Kuhlen, Strafrecht Allgemeiner Teil Die Straftat, 6. bs, Franz Vahlen, München, 2011, s. 239; Dönmezer/Erman, a.g.e., s. 452. Önder iştirak hükümlerinin suçu genişleten niteliğe sahip olduğunu belirterek iştirak türlerine ilişkin kanun ifadelerinin daha da genişletilmesinin mümkün olmadığını aksi takdirde kanunilik ilkesinin ihlal edileceğini belirtmiştir. Ayhan Önder, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C. 2-3, 2. bs, Beta Yayınları, İstanbul, 1992, s. 459. 33 İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin, Ankara, 2019, s. 530; Önok, a.g.e., s. 39; Meral Ekici Şahin, “İştirak Halinde İşlenen Suçlarda Suça Etki Eden Nedenlerin Şeriklere Sirayeti”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 64, S. 3, 2015, ss. 637-686, s. 646. 34 Aydın, a.g.e., s. 74; Evik, a.g.e., s. 35; Özkan, a.g.e., s. 14. Alman Ceza Kanunu’na ilişkin reform çalışmaları sırasında tek faillik sisteminin gündeme getirilmesindeki önemli argüman, ikilik sisteminin iştirak şekilleri arasındaki ayrımı belirlemede arz ettiği güçlük olmuştur. Welz, a.g.e., s. 15. 35 Evik, a.g.e., s. 35. 36 Roxin, a.g.e. (AT), s. 8. 13 tarafından gerçekleştirilen katkının suç bakımından oynadığı rolün daha büyük olması durumudur. Böyle bir ihtimalde şerikin faile nazaran daha fazla ceza alması ihtimali ortaya çıkmakla birlikte37, kanunda yardım eden bakımından öngörülen ceza indirimi ile bu ihtimal söz konusu olamaz. Böylece suça yönelik katkısı faillik niteliğinde olan kişinin daha az ceza alması şeklinde adaletsiz bir durum ortaya çıkacaktır. Bu bağlamda zehirle öldürme suçunun gerçekleştirilmesinde zehiri sağlayan kişinin asli fail kadar önemli bir katkı gerçekleştirdiği örneği verilmiştir38. Ayrıca ikilik sisteminde esas failin suçu işlememesi durumunda şerik olarak katkısı bulunanların cezasız kalması gerekecektir39. Diğer bir ifadeyle, şerikliğin teşebbüs aşamasında kalması durumunda kanunda özel bir düzenleme öngörülmediği sürece şerikin ceza sorumluluğuna gidilemeyecektir. Son olarak bu sistemi benimseyen ceza kanunları cezayı artıran, azaltan veya temellendiren durumlara ilişkin özel düzenleme içermediği sürece, söz konusu durumların suça katılanlar bakımından ne şekilde etki edeceği noktasında sorun teşkil edeceği40 ileri sürülmüştür. Bu sorun özellikle faillik açısından kanunda özgü bir niteliğin aranması halinde ön plana çıkmaktadır. Kısaca şeriklik sisteminin ortaya çıkardığı boşluklar41, özellikle teşebbüs aşamasında kalan şeriklik, ilgili niteliğe sahip olmayan kişi tarafından işlenen suçlarda sorumluluk ve nitelikli hallerin suça diğer katılanlara sirayetinde gündeme gelmektedir. İkilik sisteminde ileri sürülen bu eleştirilerin odak noktasını oluşturan bu ceza boşluklarına yönelik özel düzenlemeye yer verilmesi veya yeni suç tipi ihdas edilmesi42 ya da bağlılık kuralının esnetilmesi ve son olarak faillik 37 Dönmezer/Erman, a.g.e., s. 459. Bu duruma ilişkin 765 sayılı TCK’da yer alan istisna hükme yönelik ayrıntılı bilgi için bkz. Dönmezer/Erman, a.g.e., s. 459. 38 Kunter, a.g.m., s. 81; Dönmezer/Erman, a.g.e., s. 459. 39 Dönmezer/Erman, a.g.e., s. 459; Aydın, a.g.e., s. 75; Özkan, a.g.e., s. 14 vd. Özkan TCK’da md. 38/2 düzenlemesine ikilik sisteminin ortaya çıkardığı sorunu gidermek amacıyla yer verildiğini belirtmiştir. Yazara göre, azmettirenin suça yönelik etkisinin asli failden fazla olmasına rağmen daha az ceza alması, ikilik sistemi nedeniyle ortaya çıkan bir sorundur. İlgili düzenleme çocuğu suça azmettirenin daha fazla ceza almasına yönelik bir düzenlemedir. Özkan, a.g.e., s. 15. 40 Aydın, a.g.e., s. 75-76. 41 Bu sistemin iştirak öğretisinde her bir katılanın haksızlık ve kusuruna göre cezanın kişiselleştirilmesinin en iyi olasılık olmasını ihmal ettiği eleştirisi için bkz. Kienapfel/Höpfel/Kert, a.g.e., s. 224. Gropp ise ikilik sisteminde özellikle bağlılık kuralının taksirli suçlar bakımından ortaya çıkardığı ceza boşluklarının ceza hukukunun parçalı yapısı anlamında “özgürlük lehine (Preis der Freiheit)” göze alınması gerektiğini belirtmiştir. Gropp, a.g.e., s. 433. 42 İkilik sisteminin sınırları çerçevesinde ortaya çıkan ceza boşluklarının herhangi bir sınırlama olmaksızın kabul edilmesi isteniyorsa ayrıca suç tipi olarak düzenleme yoluyla dikkate alınması gerekir (Bloy, a.g.m. (ZStW 2005), s. 24). Bununla birlikte Uthmann özgü suç tipi düzenleyerek sorunun giderilmesi yaklaşımını iştirak öğretisinin gelişim süreci içinde geri adım atma olarak değerlendirmiştir. Dogmatik açıdan temel bir sorunu özel hükümlerde kazuistik şekilde onarma yönteminin, ilkel hukuk sisteminin tipik karakteristiği olduğunu belirterek sert bir eleştiri getirmiştir. 14 alanının genişletilmesi şeklinde çözüm yolları ön plana çıkmaktadır43. İkilik sistemine yöneltilen eleştiriler göz önünde bulundurulduğunda, suça yönelik katkılar arasındaki farklılığın genel olarak kabul edildiği sonucuna varılmaktadır. Burada sorun arz eden husus, bu katkılar arasındaki farklılığın hangi kritere göre belirlenecek olmasıdır. Bu bağlamda benimsenen kriter, ikilik sisteminde sorun arz eden hususların farklı şekilde ele alınmasına da etki edecektir. Zira aşağıda ele alınacağı üzere, iştirak öğretisinde iştirak edenler arasındaki ayrım genel bir kritere göre gelişim göstermemiş, bu yönde birbirinden farklı birçok görüş ileri sürülmüştür. B. İKİLİK SİSTEMİNDE FAİL VE ŞERİK AYRIMI İkilik sisteminin günümüz karşılığında fail tipik hareketi bizzat veya başkasıyla birlikte ya da bir başkasını suçun işlenmesinde kullanarak gerçekleştiren44, şerik ise suça katkısı faillik niteliğinde olmaması nedeniyle tipikliğin dışında kalan kişi45 olarak kabul edilmekle birlikte; günümüze kadar fail ve şerik ayrımına yönelik ileri sürülen yaklaşımlar arasında, kavramların içerik olarak belirlenmesi ve bu ayrımda hangi kriterin esas alınması gerektiği noktasında farklılıklar ortaya çıkmıştır. Bu noktada bağlantı noktası öncelikle dar ve geniş fail kavramları üzerinden iştirak şekillerinin kapsamına göre ilişkilerinin belirlenmesi iken, sonrasında genel olarak sübjektif ve objektif esasa göre iştirak şekillerinin içyapısına göre ilişkilerinin belirlenmesidir46. Nitekim 20. yy’ın başlarında doktrinde hâkim yaklaşım şeklî objektif teori olduğundan dar fail kavramı47; Yazar konuya ilişkin müşterek failliğin, societas occidendi kavramından ortaya çıkması örneğini vermiştir. Uthmann, a.g.e., s. 57. 43 Kai Hamdorf, Beteiligungsmodelle im Strafrecht Ein Vergleich von Teilnahme- und Einheitstäter- systemen in Skandinavien, Österreich und Deutschland, Edition iuscrim, Freiburg im Breisgau, 2002, s. 307. 44 Faillik kapsamında başkasının davranışından sorumluluk, dolaylı failliğin ve müşterek failliğin kabulüyle ceza hukuku doktrinine girmiştir. Uwe Murmann, “Grundwissen der mittelbaren Täterschaft (§ 25 I 2. Alt. StGB)”, JA, 2008, ss. 321-326, s. 321. 45 Hans Heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, 5. bs, Duncker & Humblot, Berlin, 1996, s. 644; Rolf Dietrich Herzberg, Täterschaft und Teilnahme Eine systematische Darstellung anhand von Grundfallen, C.H. Beck, München, 1977, s. 1. Welzel şerik kavramını dar ve geniş anlamda şeriklik şeklinde gruplandırdıktan sonra dar anlamda şerikliğin sadece azmettirme ve yardım etmeyi kapsadığını, bununla birlikte geniş anlamda şerikliğin ise bunların yanısıra müşterek failliği de kapsadığını belirtmiştir. Hans Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. bs, Berlin, 1969, s. 111. 46 Bloy, a.g.e., s. 116-117. 47 Dencker, azmettirme ve yardım etmeye ilişkin yasal düzenlemelerde fiile iştirak ifadesinin yer aldığını ve ayrıca kanundaki fail tanımının yeterince açık olmadığını özellikle fiili bizzat gerçekleştiren kişi ifadesinin müşterek faillik kapsamında işlenen yağma suçu örneğinde karşılıksız kaldığını belirtmiştir. Bu nedenle dar fail kavramından vazgeçilmesi gerektiğini ileri sürmüştür (Dencker, a.g.m., s. 533). 15 bununla birlikte yargı kararlarında sübjektif yaklaşım hâkim olduğundan geniş fail kavramı ön plana çıkmıştır. Böylece suça katılanların ceza sorumluluğunun tespiti ve buna yönelik hangi kriterlerin esas alınması gerektiği benimsenen yaklaşıma göre farklılık göstermiştir. Suça iştirak bakımından kasıtlı bir suçun bulunması gerekliliği genel olarak kabul edilmekle48 birlikte, suça iştirak edenlerin suçun işlenmesinde gerçekleştirdiği katkının ne şekilde değerlendirileceği konusunda uzlaşı bulunmamaktadır. Bu sistemde geniş fail kavramından hareket edildiğinde -istenmeyen neticeye ilişkin her bir nedensel katkı tek başına faillik durumunu oluşturacağından- şerikliği düzenleyen hükümlerin (azmettirme ve yardım etme) ceza sorumluluğunu sınırlandıran düzenlemeler olarak kabul edilmesi gerekir49. Geniş fail kavramının50 esas alınması nedensellik öğretisine ait olan eşdeğerlik teorisinin faillik öğretisine aktarılmasına dayanmaktadır51. Suça ilişkin katkının nedenselliği bakımından eşdeğerlik ön plana çıktığından, faillik ile şeriklik arasındaki ayrımın objektif kriterlere göre yapılması mümkün değildir. Ayrımı olası kılmak için sübjektif kriter arayışı geniş fail kavramının sübjektif teoriyle bağlantılandırılmasını ortaya çıkarmıştır. Suça ilişkin katkı gerçekleştiren kişi bunu faillik iradesiyle yerine getiriyorsa fail olarak kabul edilir52. Bununla birlikte ikilik sistemde dar fail yaklaşımı savunulursa, bu sadece faillik şekillerini kapsar. Zira şerik tipik haksızlığı gerçekleştiren kişi değildir. Bu nedenle Dencker’in savunduğu yaklaşım fail olmaksızın fiil yapısını canlandırmaya yönelik çabayı içermektedir (Dencker, a.g.m., s. 534). 48 Faillik ile şeriklik arasındaki ayrımın gerekliliği yasal olarak kasten işlenen suçlarda belirlenmiştir. Nitekim taksirli suçlar bakımından TCK md. 22/5 hükmünde açıkça; “Birden fazla kişinin taksirle işlediği suçlarda, herkes kendi kusurundan dolayı sorumlu olur. Her failin cezası kusuruna göre ayrı ayrı belirlenir.” ifadesine yer verilmiştir. Türk ceza hukukunda taksirli suçlar ve kabahatler hukukunda fiile iştirak edenler arasında ayrım öngörülmemesi nedeniyle, bunlar tek faillik sisteminin kapsamındadır (Önok, a.g.e., s. 40). Bununla birlikte doktrinde taksirli suçlar alanında failliğe ilişkin teorik tartışmaya üçüncü bölümün ilgili kısmında ayrıca yer verilecektir. 49 Heinrich, a.g.e., s. 515; Urs Kindhäuser, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3. bs, Nomos, Baden-Baden, 2008, s. 315. Roxin, geniş fail kavramının kanun lafzına uygun olmadığını belirtmiştir. Azmettirme ve yardım etmenin kasten işlenen bir esas fiili şart koşması nedeniyle kasten gerçekleştirilmeyen bir fiile azmettirme veya yardım etme, dolaylı faillik kapsamında bulunmayan durumlarda, kasten neticeye yol açmasına rağmen tamamlanmış faillikten dolayı cezalandırmayı mümkün kılmaz. Roxin, a.g.e. (AT), s. 7. 50 Geniş fail kavramından hareket eden yaklaşımlar sadece neticenin değersizliğini dikkate almışlar ancak katkının işleniş şeklini ve içeriğini diğer bir ifadeyle hareketin değersizliğini göz ardı etmişlerdir. Özgenç, a.g.e. (1996), s. 57. 51 Herzberg, a.g.e., s. 2; Hünerfeld, a.g.m., s. 230. 52 Jescheck/Weigend, a.g.e., s. 650; Günther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil Die Grundlagen und die Zurechnungslehre Lehrbuch, 2. bs, De Gruyter, Berlin, 2011, s. 596. 16 azmettirenin veya yardım edenin cezalandırılmasına yönelik düzenlemeler ceza sorumluluğunu genişleten nitelik taşımaktadır53. Dar anlamda fail görüşü suça iştiraki sadece nedensellik bağı üzerinden açıklamaz, aynı zamanda hareketin tipe uygunluğunu da dikkate alır. Buna ilişkin olarak ortaya çıkan sonuca göre, özel hükümlerdeki suç tanımlarında tipik olarak düzenlenmeyen suça iştirak katkıları genel hükümler aracılığıyla cezalandırılabilir nitelik kazanmıştır54. Böylelikle suça iştirak kapsamındaki düzenlemeler asıl kuralı belirleyen düzenlemeye nazaran tali, bağlı nitelikte kabul edilmektedir55. Şerikin gerçekleştirmiş olduğu katkının esas fiilden ayrı olarak tek başına bir önemi bulunmaz56. Failin gerçekleştirdiği tipe uygun fiil bulunmadığı sürece, şerik tarafından gerçekleştirilen fiilin ceza yaptırımı bulunmamaktadır57. Dar faillik yaklaşımı hareket noktası olarak özel hükümlerdeki suç tiplerinde tanımlanan davranış üzerine sınırlandığından, geniş faillik kavramına göre isabetli bir yaklaşımdır. Çünkü neticeye sebep olmaya değil, tipikliğin gerçekleşmesine dayanmaktadır58. Faillik doğrudan veya dolaylı şekilde tipikliğin gerçekleştirilmesi esasından ortaya çıktığı için, faillik ve şeriklik arasındaki ayrım sistematik olarak tipik haksızlık öğretisine aittir59. 53 Heinrich, a.g.e., s. 515; Jescheck/Weigend, a.g.e., s. 648; Bock, a.g.m., s. 674; Peter Bringewat, Grundbegriffe des Strafrechts, 3. bs., Nomos, Baden-Baden, 2018, s. 299; Nikolai Warneke, Die Bestimmtheit des Beteiligungsvorsatzes, Duncker & Humblot, Berlin, 2007, s. 102; Önder, a.g.e., s. 450; Dönmezer/Erman, a.g.e., s. 452; Demirbaş, a.g.e., s. 493; İçel, a.g.e., s. 482; Özgenç, a.g.e. (2019), s. 530; Akbulut, a.g.m., s. 176; Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler TCK m. 1-75, 7. bs, Beta, İstanbul, 2019, s. 520; Nevzat Toroslu/Haluk Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, 24. bs, Savaş Yayınevi, Ankara, 2018, s. 320; Zeki Hafızoğulları/Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 10. bs, Savaş Yayınevi, Ankara, 2017, s. 326; Sancar, a.g.e., s. 56; Önok, a.g.e., s. 39; Eryıldız, a.g.e., s. 11. Yargıtay da bu yöndedir. “Kanunun şerikliğe ilişkin hükümleri (m. 38 ve 39) sorumluluk alanını genişleten hükümler olma niteliğini taşımaktadır.” YCGK., E. 2014/593, K. 2016/269, T. 24.5.2016. Özen şerikliğe ilişkin düzenmelerin ceza sorumluluğunun alanını genişletici nitelikte olduğunu belirtmenin yanı sıra şahsilik ilkesini de genişlettiğini ileri sürmüştür. Suç teşkil eden haksızlığı gerçekleştiren kişiden başkası da sorumlu tutulmaktadır. Bununla birlikte yazar bu ifadenin dar ve tipik anlamda geçerli olduğuna ve TCK md. 20 anlamında şahsilik ilkesinin bu ifadeden farklılık taşıdığına da dikkat çekmiştir (Özen, a.g.e., s. 825). 54 Evik, a.g.e., s. 82; Akbulut, a.g.m., s. 176. 55 Evik, a.g.e., s. 83; Özen, a.g.e., s. 823; Önok, a.g.e., s. 36. 56 Evik, a.g.e., s. 84. 57 Sancar, a.g.e., s. 56. 58 Roxin, a.g.e. (AT), s. 7. 59 Herzberg, a.g.e., s. 3. Mayer, faillik kavramı ile ilgili yeni gelişimin, tipiklik ilişkili fail kavramına yönelim olduğunu ve bununla bağlantılı olarak fail kavramının aslî fail kavramı (primärer Täterbegriff) olarak anlaşılması gerektiğini belirtmiştir. Tipik fail kavramı sadece özel hükümlerdeki suç tiplerinden ortaya çıktığı ve şeriklik hükümlerinin yardımı olmaksızın geliştirilebildiği sürece “asli” niteliktedir (Hellmuth Mayer, “Täterschaft, Teilnahme, Urheberschaft”, Festschrift für Theodor Rittler Zu seinem achtzigsten Geburtstag, 1957, ss. 243-274, s. 244 vd.). 17 Fail ve şerik ayrımının belirlenmesi bağlamında ileri sürülen yaklaşımlara yönelik incelemeye geçmeden önce öğreti tarafından geliştirilen sınırlama kriterlerine tabi tutulmasına gerek olmaksızın yasal olarak faillik alanı belirlenmiş durumlara değinmek gerekir. İleride daha ayrıntılı ele alınacak olmakla birlikte, özgü suçlar, bizzat işlenebilen suçlar ve tipikliğin diğer sübjektif unsurunu gerektiren/amaç suçları (absichtsdelikte) doğası gereği failliğin kapsamını belirleyen suçlardır60. Faillik her zaman suçun gerektirdiği objektif uygunluğu şart koşar. Bu suçlarda, özel faillik niteliği taşımayan kişilerin, yaptıkları katkının ağırlığından bağımsız olarak müşterek fail, dolaylı fail veya fail olamayacağı ancak şerik olabileceği61 kabul edilmektedir. Bu tür suçlar dışında yer alan suçlar bakımından ise tarihsel gelişim süreci içinde genel kabul gören bir ölçütten söz edilememektedir. Bu bağlamda ortaya çıkan yaklaşımları dayandıkları esaslar çerçevesinde sübjektif ve objektif yaklaşımlar şeklinde kategorize ederek ele almak yerinde olacaktır. 1. Sübjektif Teoriler Dar anlamda faillik anlayışından kaynaklanan sorunlar geniş faillik anlayışına ve bunun akabinde faillik ile şeriklik ayrımı bakımından sübjektif yaklaşıma kapı aralamıştır62. Köstlin63 ve v.Buri tarafından geliştirilen ve Alman yargı kararlarında baştan itibaren dikkate alınan bu teori64, 19. yüzyılın doğal pozitivizminden ortaya çıkan eşdeğerlik teorisi (Äquivalenztheorie) ile temellendirilmiştir65. Diğer bir ifadeyle, 60 Heinrich, a.g.e., s. 520; Kühl, a.g.e., s. 755; Stratenwerth, a.g.e., s. 219; Eberhard Schmidhäuser, "Tatherrschaft" als Deckname der ganzheitlichen Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme im Strafrecht, Beitrage zur Rechtswissenscaft Festschrift für Walter Stree und Johannes Wessels zum 70. Geburtstag, C.F.Müller, Heidelberg, 1993, ss. 343-363, s. 343. Kindhäuser de özgü suçlar ve bizzat işlenebilen suçlar bakımından faillik ve şeriklik ayrımına ilişkin sübjektif ve objektif teorilerin geçerli olmadığını belirtmiştir (Kindhäuser, a.g.e., s. 322). 61 Rengier, a.g.e., s. 341; Kühl, a.g.e., s. 756. 62 Önok, a.g.e., s. 52. 63 Köstlin, failliği suçu kendi amacı için gerçekleştirme şeklinde tanımlayarak özgür irade düşüncesini suça katılma alanında ele almıştır. Böylelikle sübjektif teoriye de öncülük etmiştir (Maiwald, a.g.m. (FS Schroeder), s. 293). Ayrıca bkz. Ernst-Joachim Lampe, “Über den Begriff und die Formen der Teilnahme am Verbrechen”, ZStW, 1965, ss. 262-311, s. 287-288. 64 Teorinin ilk oluşumu belirsiz olmakla birlikte ilk önemli savunucusu olarak v.Buri gösterilmektedir. Sven Leif Erik Johannsen, Die Entwicklung der Teilnahmelehre in der Rechtsprechung, Duncker & Humblot, Berlin, 2009, s. 22. Heimberger ve Westphal diğer önemli savunucuları olmuştur (Hoberg, a.g.e., s. 31). Alman yargı kararlarında öncelikle müşterek faillik ile yardım eden arasındaki ayrımı belirlemek bakımından kabul edilen bu yaklaşım, daha sonra azmettirme ve dolaylı failliğin sınırlandırılması ve ayrıca tek başına faillik ile yardım etmenin sınırlandırılması bakımından göz önünde bulundurulmuştur (Gallas, a.g.e., s. 81, 133). 65 Jürgen Baumann/Ulrich Weber/Wolfgang Mitsch/Jörg Eisele, Strafrecht Allgemeiner Teil Lehrbuch, 12. bs, Ernst und Werner Gieseking, Bielefeld, 2016, s. 744; Johannsen, a.g.e., s. 22. 18 sübjektif teori de geniş fail kavramı gibi temelini eşdeğerlik teorisine dayandırmıştır. Bu nedenle çıkış noktası, geniş fail kavramıdır 66. Buna göre neticenin gerçekleşmesine sebep olan tüm şartlar eşdeğerdir. Eşdeğerlik teorisi sadece suça katkıların nedensel içeriğine göre suçun tamamı için olmazsa olmaz şart olduğunu ifade etmektedir67. Bunun sonucu olarak teori, katkıların farklı ağırlıklara sahip olduklarını dışlamamıştır. Bu yaklaşıma göre objektif isnadiyetin tek ölçütünü nedensellik teşkil ediyorsa, iştirak şekilleri arasındaki objektif farklılık anlamını yitirir ve ayrım bakımından sadece suça yönelik katkıların dikkate alınması başarıya ulaştırmaz 68. Dahası neticeye yönelik tüm şartlar sadece sebep olma bakımından aynı şekilde değil, aksine normatif olarak da aynı değerde kabul edilirse, yardım etme objektif olarak tek başına faillik veya müşterek faillik gibi neticeye sebep olur69. Bu bağlamda objektif alanda kriterlerin nasıl bulunacağı belirsizlik arz edeceğinden70, faillik ile şeriklik arasındaki ayrım sadece sübjektif alanla ilgilidir71. Bu nedenle sınırlamalar sadece sübjektif alanda söz konusu olabilir72. Böylece geniş fail kavramı bu sistemde failliğin yanında şerikliği de tanımaktadır ve fakat faillik ile şeriklik arasındaki ayrım sadece sübjektif bağlantıda düşünülebilir73. Teorinin74 önemli savunucularından v.Buri75 fail ile yardım eden arasındaki ayrımı76 faillik iradesinin 66 Herzberg, a.g.e., s. 5; Kindhäuser, a.g.e., s. 320. 67 Aksi yönde bkz. Joachim Hruschka, “Regreßverbot, Anstiftungsbegriff und die Konsequenzen”, ZStW, 1998, s. 581-610, s. 592. 68 Bloy, a.g.e., s. 90; Gallas, a.g.e., s. 132. 68 Maurach/Gössel/Zipf, a.g.e. (2014), s. 388; Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, a.g.e., s. 745. 69 Maurach/Gössel/Zipf, a.g.e. (2014), s. 388. 70 Baumann, NJW 1963, s. 562’den aktaran Herzberg, a.g.e., s. 5. 71 Kindhäuser, a.g.e., s. 320; Kühl, a.g.e., s. 758; Jescheck/Weigend, a.g.e., s. 649. 72 Heinrich, a.g.m., s. 523; Roxin, a.g.e. (AT), s. 12; Hoberg, a.g.e., s. 31; Ebert, a.g.m., s. 189. 73 Gallas, a.g.e., s. 81. Doktrinde bir görüş; bu teoriyi, tüm suç tipleri bakımından aynı kriter üzerinden faillik ile şeriklik ayrımını gerçekleştirmeyi amaçladığı için şeriklik öğretisinde tekçi düşünce olarak nitelendirmiştir. Bu, şeklî objektif teori bakımından da geçerlidir. Raúl Pariona Arana, Täterschaft und Pflichtverletzung, Nomos, Baden-Baden, 2010, s. 21 vd. 74 Bu teori aşırı sübjektif teori olarak da adlandırılmaktadır. Akbulut, a.g.e., s. 596. Aynı şekilde Akbulut, a.g.m., s. 172, dn. 18. 75 Suça bağlı iştirak olarak şerikliğin dikkate alınması v.Buri tarafından eleştirilmiştir. İştirak şekillerinin somutlaştırılması bakımından belirleyici olan, hareket edenin iradesinin oluşturulması noktasındadır. İki olasılığın bulunduğunu belirten yazar, bizzat kendi iradesiyle hareket etme ve başkasının iradesine bağlı olma noktasında ayrıma giderek ilk durum bakımından failliği diğer durum bakımından ise yardım etmeyi kabul etmiştir (Maximilian v.Buri, Zur Lehre von der Theilnahme an dem Verbrechen und der Begünstigung, 1860’dan aktaran Bloy, a.g.e., s. 87). 76 v.Buri’nin iştirak öğretisi bağlamında bağlılık kuralı özel bir değere sahip değildir. İcra hareketlerini gerçekleştirenin fiilinin belirli bir niteliğe sahip olup olmaması, diğer katılanların cezalandırılması bakımından ayrıca bir kriter değildir. Çünkü suça ilişkin neticeye katkı sağlayan herkes bütün olarak sebep olmaktadır ve bu sebep olmadan dolayı bizzat sorumludur. Böylelikle her bir katılan hâlihazırda cezalandırılabilirliğin tüm şartlarını bizzat gerçekleştirdiğinden, icra hareketlerini gerçekleştirenin fiilinin hukuki niteliğine dikkat çekilmemiştir. Poppe, a.g.e., s. 153. 19 bağımsızlığı ve yardım edenin iradesinin bağlılığı şeklinde formüle etmiştir77. Şerikliğin bağlı yapısının -esas fiile ilişkin objektif bir ilişki gerektirdiğinden- sübjektif teoriyle uyuşmadığını belirtmiştir78. Ona göre şerik, katkısı aracılığıyla eşdeğerlik teorisine göre fiilin sadece bir kısmına değil, tüm fiile etki eder/sebep olur79. Sübjektif teori kapsamında ileri sürülen yaklaşımların ortak özelliği faillik ve şeriklik arasındaki ayrımın belirlenmesine yönelik objektif kriterlerin dikkate alınmaması, bunun yerine suça katılanların irade, amaç, saik gibi içsel tutumlarının80 ön planda bulundurulmasıdır81. Sübjektif teori kapsamında azmettirme, şeriklik iradesi ile bir başkasında suç işleme kararına yol açma ile cezalandırılabilir bir harekete sebep olmadır82. Bu bağlamda iradeye önem veren sübjektif teori kapsamında müşterek faillik, 77 Aktaran Roxin, a.g.e. (TuT), s. 52; Maurach/Gössel/Zipf, a.g.e. (2014), s. 388. 78 Maximilian v.Buri, Zur Lehre von der Theilnahme an dem Verbrechen und der Begünstigung, 1860’dan aktaran Bloy, a.g.e., s. 87. Sübjektif teoriyi bağlılık kuralıyla ilişkilendirmeye yönelik çalışmaları bulunan Langenbeck’ten farklı olarak v.Buri nedensellik bağının tespitinde Hegelci yaklaşımın aksine insana ilişkin hareketi amaççı değil, aksine sadece nedensel davranış olarak konumlandırmıştır (Poppe, a.g.e., s. 151). Nedensellik ve kusur bağlantısının katı ayrımından ve neticeye yönelik tüm şartların objektif olarak eşdeğerliğinden hareket eden v.Buri suça katılan herkesi fail olarak dikkate almıştır. Neticeye sebep olan kişi fail olarak kabul edilirken; yardım edenin de neticeye sebep olan kişi olarak değerlendirilmesi gerektiğini ancak suça ilişkin iradesinin bağlılığı nedeniyle ikinci derece fail olarak ele alınması gerektiğini belirtmiştir. Bu, suça katılanların iradi özelliklerine göre ayrıma dayanmaktadır. Yardım edenin daha az cezaya layık olduğu haksızlık aşamasında değil, irade aşamasında dikkate alınır (Aktaran Bettina Noltenius, Kriterien der Abgrenzung von Anstiftung und mittelbarer Täterschaft Ein Beitrag auf der Grundlage einer personalen Handlungslehre, Peter Lang, Frankfurt, 2003, s. 48). v.Buri hem psişik hem de fiziksel iştirak ilişkisini yapısal anlamda eşdeğer olarak değerlendirdiği için, failliğin her şeklini bağımsız birer neticeye sebep olan katılım olarak ele almasının sonucu olarak esas fiile ilişkin bağlantıya ihtiyaç bulunmamaktadır. Esas fiil mevcutsa sadece yardım edenin katkısı ile netice arasında bağlantıyı oluşturma işlevinden söz edilebilir (Aktaran Bloy, a.g.e., s. 88-89). Böylece v. Buri’nin isnadiyet sistemini iki aşamalı inşa ettiğini belirtmek gerekir. İlk aşamada hareketin nedenselliğine göre sebeplerin eşdeğerliğinden hareket eder. Bu anlamda nedensel hareket eden kişi her zaman fail (Urheber)dir. Failliğin hangi formunun bulunduğu ise iradenin oluşumuna göre belirlenir. Böylelikle isnadiyetin ikinci aşamasına geçilir. İradenin bağımsızlığı hareket edenin hedeflediği amaca, menfaate göre belirlenir. İlgili kişi kendi menfaati için hareket ediyorsa bağımsız iradeden bahsedilmektedir (Aktaran Rotsch, a.g.e., s. 37). Bununla birlikte azmettirme yine dolaylı faillik ile manevi faillik olarak ele alınmıştır. v.Buri naturalist-nedensel bakış açısına sahip olduğundan, azmettirme ile dolaylı faillik arasındaki ayrımı kabul etmez. Bunun sonucu olarak azmettirenin azmettirilenin üzerindeki etkisinin başlamasıyla suçun da teşebbüs aşamasına vardığını kabul etmek gerekir (Bloy, a.g.e., s. 88-89). 79 Reinhart Maurach, Deutsches Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. bs, C.F.Müller, Karlsruhe, 1971, s. 651. 80 Sübjektif yaklaşımların esas alabileceği içsel tutumlar kapsamında fail ile şerik ayrımına ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Gallas, a.g.e., s. 93 vd. 81 Roxin, a.g.e. (TuT), s. 51; Johannes Wessels/Werner Beulke/Helmut Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil Die Straftat und ihr Aufbau, 46. bs, 2016, s. 262; Maurach, a.g.e., s. 653; Gallas, a.g.e., s. 132; Ebert, a.g.e., s. 189; Özgenç, a.g.e. (1996), s. 64; Evik, a.g.e., s. 105; Özkan, a.g.e., s. 17. Welzel, sübjektif teoriyi salt düşünce ceza hukukuna (Gesinnungsstrafrecht) sebep olmakla eleştirmektedir (Welzel, a.g.e., s. 106). Aynı yönde Peter Cramer/Günter Heine, Schönke/Schröder/Cramer Strafgesetzbuch Kommentar, 27. bs, C. H. Beck, München, 2006, s. 500; Gallas, a.g.e., s. 94. 82 Hoberg, a.g.e., s. 48. 20 neticeye yönelik herhangi bir şartı gerçekleştirmekle de mümkün olabilecektir. Dikkat edilmesi gereken husus, iradilik kriterinin gerçekleşip gerçekleşmemesidir83. Sübjektif temele dayanan yaklaşımlar zaman içinde gelişim göstermiştir. Bu nedenle konunun daha anlaşılabilir kılınabilmesi adına ayrıma gidilmesinde fayda vardır. Sübjektif bağlamda değerlendirilen iki temel yaklaşımdan biri katı sübjektif teori ve bunun kapsamında olan kast (dolus) teorisi ve menfaat teorisi iken, diğeri sınırlı sübjektif teoridir. Bu iki yaklaşım suça iştirake ilişkin sübjektif yaklaşım bağlamında tarihsel gelişim sürecinin ortaya çıkardığı bir ayrımdır84. a. Katı Sübjektif Teori Katı sübjektif teoriler kapsamında kast teorisi (Dolustheorie) ve menfaat teorisi ele alınmaktadır. Kast teorisi faillik iradesi (animus auctoris/Täterwillen) ve şeriklik iradesi (animus socii/Teilnehmerwillen)85 belirlemesi için iradenin türüne göre ayrımı esas alırken; menfaat teorisi fiilin kimin için istendiğini esas almıştır86. Diğer bir ifadeyle animus socii için belirleyici kriter, kast teorisinde failin iradesine şerikin tabi olması iken87; menfaat teorisinde failin hareketini kendi menfaatine veya başkasının menfaatine göre gerçekleştirmesidir88. Kast teorisinde şerik, neticenin gerçekleşmesine yönelik kararı faile bırakır89 ve kendi iradesi tali nitelikte kalır90. Bu nedenle şeriklikte bağımlı irade söz konusudur91. Kendi için isteme kriterinin yargı kararlarında gelişimiyle kast teorisi yerini 83 Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, a.g.e., s. 745. Johannsen, bu bağlamda sübjektif teorinin maddi objektif teori ile fail kavramının şeklî olarak değil, maddi olarak belirlenmesi noktasında uyum arz ettiğini belirtmiştir (Johannsen, a.g.e., s. 22). 84 Maurach/Gössel/Zipf, a.g.e. (2014), s. 388. 85 v.Buri tarafından bu kavramlar “Hauptwille”, “Nebenwille” şeklinde de ifade edilmiştir. Aktaran Lutz Nepomuck, Anstiftung und Tatinteresse, Duncker & Humblot, Berlin, 2008, s. 69. 19. yy’ın ortalarına kadar suça katılanlara ilişkin ikili bir ayrımın (fail-yardım eden) kabul edilmiş olması ve azmettirmenin failliğin içinde yer alması şeklindeki hukuki durumun sonucu olarak yargı kararlarında animus auctoris ve animus socii ayrımı yapılırken, azmettirenin iradesi bakımından uygun bir ifade kullanılmamıştır. Orijinal kullanımına karşılık azmettiren socius olarak anlaşılmıştır (Schulz, a.g.e., s. 138). 86 Roxin, a.g.e. (TuT), s. 51; Gallas, a.g.e., s. 132. 87 Haas, a.g.e., s. 9. 88 Roxin, a.g.e. (AT), s. 11); Haas, a.g.e., s. 9; Ebert, a.g.e., s. 189; Özgenç, a.g.e. (1996), s. 64; Evik, a.g.e., s. 106. Demirel, suçun işlenmesinde önemli menfaati bulunanın fail, bununla birlikte basit menfati söz konusu olanın ise şerik olacağı şeklinde teoriyi yorumlamıştır (Demirel, a.g.e., s. 52). Failliğin tespiti bakımından menfaat teorisinin dikkate aldığı kriterin kast teorisinin dikkate aldığı