T.C. ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI CEZA VE CEZA MUHAKEMESİ HUKUKU BİLİM DALI AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ VE YARGITAY KARARLARI IŞIĞINDA KORUMA TEDBİRLERİ KAPSAMINDA MÜDAFİE ÖZGÜ DÜZENLEMELER YÜKSEK LİSANS TEZİ Meral BALCI BURSA - 2014 T.C. ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI CEZA VE CEZA MUHAKEMESİ HUKUKU BİLİM DALI       AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ VE YARGITAY KARARLARI IŞIĞINDA KORUMA TEDBİRLERİ KAPSAMINDA MÜDAFİE ÖZGÜ DÜZENLEMELER   YÜKSEK LİSANS TEZİ Meral BALCI Danışman: Yrd. Doç. Dr. Öznur SEVDİREN BURSA-2014 ÖZET Yazar Adı ve Soyadı : Meral BALCI Üniversite : Uludağ Üniversitesi Enstitü : Sosyal Bilimler Enstitüsü Anabilim Dalı : Kamu Hukuku Bilim Dalı : Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Tezin Niteliği : Yüksek Lisans Tezi Sayfa Sayısı : X + 203 Mezuniyet Tarihi : 10 / 09 / 2014 Tez Danışmanı : Yrd. Doç. Dr. Öznur SEVDİREN   TÜRKÇE TEZ BAŞLIĞI Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Yargıtay Kararları Işığında Koruma Tedbirleri Kapsamında Müdafie Özgü Düzenlemeler   Ceza muhakemesinde şüpheli veya sanık ile müdafii arasındaki ilişkinin gizliliği, arama, elkoyma ve telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi tedbirleri bakımından yasal olarak ayrıca düzenlemeyi gerekli kılmıştır. Kanunda belirtilen sıkı şartların yerine getirilmesi halinde müdafiin bürosunda ve konutunda arama ve elkoyma geçerlidir. Bununla birlikte, telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi tedbiri bağlamında yasaklayıcı hüküm, şüpheli veya sanığın kendisine yüklenen suç nedeniyle müdafii ile iletişiminin, bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçlarıyla yapılması halinde tedbire konu olamayacağını kabul etmiştir. Bu konuya ilişkin olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ise, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde yer alan Adil Yargılanma Hakkı (m.6) ve Özel Hayata Saygı Hakkı (m.8) kapsamında karar vermektedir. Netice itibariyle, bu tezde müdafi özelinde arama, elkoyma ve telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi tedbirlerine ilişkin yasal düzenlemeler ve Yargıtay kararları, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde adil yargılanma hakkı ve özel hayata saygı hakkının korunması bağlamında incelenmiştir. ANAHTAR SÖZCÜKLER Müdafi, arama, elkoyma, telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi   iii      ABSTRACT Name and Surname : Meral BALCI University : Uludağ University Institution : Social Science Institution Field : Public Law Branch : Criminal and Criminal Judgement Law Degree Awarded : Master Page Number : X + 203 Degree Date : 10 / 09 / 2014 Supervisor : Asst. Prof. Öznur SEVDİREN   İNGİLİZCE TEZ BAŞLIĞI  Privileged Legal Regulation About Defense Counsel In Precautionary Measures In The Context of European Court of Human Rights and Court of Cassation Decisions Attorney- client privilege in criminal procedure has been required to privileged legal regulations with regards to search, seizure, interception of correspondence through telecommunication. In case of execution of special terms referred to in law, search and seizure in office and dwelling of defense counsel is applicable. However, prohibitive provision in relation to interception of correspondence through telecommunication agreed that in connection with investigations related to the suspect or the accused, this measure of protection shall not be applied for telecommunication devices in the office, dwelling and domicile of a defense counsel. In relation to this matter European Court of Human Rights makes a decision in the ceontext of Right to a Fair Trial (Article 6) and Right to Respect for Private Life (Article 8) in European Convention on Human Rights. Consequently, privileged legal regulation about defense counsel with regards to search, seizure, interception of correspondence through telecommunication and Court of Cassation Decisions has been examined in the context of the protection of the right to respect for private life and right to a fair trial by European Convention on Human Rights in this thesis. KEYWORDS Defense counsel, search, seizure, interception of correspondence through telecommunication, European Court of Human Rights, European Convention on Human Rights  iv    ÖNSÖZ Bu çalışmanın hazırlanmasına son dönemlerde ceza yargılamasının kurucu unsurlarından savunma makamına ve savunmanın “aktörleri” olan müdafilere yönelik hukuksuz uygulamaların artması sebebiyle gerek duyulmuştur. Gerekli fakat yeterli olmayan yasal güvencelerin varlığına rağmen, bu yasal düzenlemelerin hak ve özgürlükler aleyhine uygulanması, savunmanın gereği gibi yerine getirilmemesine hatta savunmanın yapılamamasına neden olabilmektedir. Olması gereken, savunmanın bir adım geriden gelmesi değil, ceza muhakemesinin diğer kurucu unsurları olan iddia ve yargılama makamları ile eşit durmasıdır. Savunma bağımsızlığının sağlanmasına yönelik olumlu adımlar atılması umuduyla, Tez çalışmamı hazırladığım süreç boyunca karşılaştığım problemleri çözümlememde bilgi ve tecrübesiyle yol gösteren, her türlü yardım ve desteği sağlayan ve kendisinden mesleğe ilişkin teorik ve pratik anlamda öğrenmem gereken birçok şey olduğunun bilincinde olarak birlikte çalışmaktan onur duyduğum değerli hocam Yrd. Doç. Dr. Öznur SEVDİREN’e, Çalışmama ilişkin kaynaklara ulaşmam konusunda yardımlarını esirgemeyen sevgili dostum Arş. Gör. Ceren KARAGÖZOĞLU, kürsü arkadaşlarım Arş. Gör. Ülkü AYDEMİR ve Arş. Gör. Şerif Ahmet ÖZTÜRK’e, Çalışmamın her aşamasında maddi ve manevi desteklerini esirgemeyen, bu günlere gelmemde en büyük pay sahibi olan anne ve babama sonsuz teşekkürlerimi sunarım. Meral BALCI v    İÇİNDEKİLER TEZ ONAY SAYFASI ............................................................................................................ İİ ÖZET .......................................................................................................................................İİİ ABSTRACT ............................................................................................................................ İV ÖNSÖZ ..................................................................................................................................... V İÇİNDEKİLER ....................................................................................................................... Vİ KISALTMALAR .................................................................................................................... İX GİRİŞ ......................................................................................................................................... 1   BİRİNCİ BÖLÜM MÜDAFİ KAVRAMI, HUKUKİ NİTELİĞİ, HAK, YETKİ VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ A. GENEL OLARAK ......................................................................................................... 5 B. MÜDAFİ KAVRAMI VE HUKUKİ NİTELİĞİ ........................................................... 7 1. Müdafiin Şüpheli veya Sanığın Temsilcisi Olduğu Görüşü ...................................... 11 2. Müdafiin Şüpheli veya Sanığın Yardımcısı Olduğu Görüşü .................................... 12 3. Müdafiin Adalet Organı Olduğu Görüşü .................................................................. 13 4. Doktrinde Yer Alan Görüşlerin Genel Olarak İncelenmesi ...................................... 14 C. MÜDAFİLİK KURUMUNUN TARİHÇESİ .............................................................. 16 1. Eski Hukuklarda Müdafilik ....................................................................................... 16 2. Türk Hukukunda Müdafilik ...................................................................................... 18 a. Osmanlı İmparatorluğu Döneminde ...................................................................... 18 b. Cumhuriyet Döneminde ........................................................................................ 19 D. MÜDAFİİN YETKİ VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ ........................................................ 21 1. Müdafiin Bağımsız Olması ....................................................................................... 21 2. Müdafiin Dosya İnceleme ve Örnek Alma Yetkisi ................................................... 28 3. Müdafiin Şüpheli veya Sanık ile Görüşme ve Yazışma Yetkisi ............................... 34 4. Müdafiin Hazır Bulunma Yetkisi .............................................................................. 44 5. Müdafiin Soru Sorma Yetkisi ................................................................................... 52 6. Müdafiin Kanun Yollarına Başvurma ve Geri Alma Yetkisi .................................... 53 7. Müdafiin Savunma Yükümlülüğü ............................................................................. 58 vi    8. Müdafiin Sır Saklama Yükümlülüğü ve Bu Bağlamda Tanıklıktan Çekinme Hakkı 63 9. Müdafiin Maddi Gerçeğin Ortaya Çıkmasına Yardım Etme Yükümlülüğü ............. 73   İKİNCİ BÖLÜM AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARI IŞIĞINDA KORUMA TEDBİRLERİ KAPSAMINDA MÜDAFİ BAKIMINDAN ARAMA, ELKOYMA, TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA İLETİŞİMİN DENETLENMESİ I. ARAMA TEDBİRİ ............................................................................................................ 79 A. GENEL OLARAK ....................................................................................................... 79 1. Kavram ve Hukuki Niteliği ....................................................................................... 81 2. Müdafi Açısından Arama Tedbirinin Tarihsel Gelişimi ........................................... 82 3. Aramanın Amacına Göre Türleri .............................................................................. 85 a. Müdafi Bakımından Önleme Araması ve Kapsamı ............................................... 86 b. Müdafi Bakımından Adli Arama ve Kapsamı ....................................................... 90 (1) Genel Olarak Adli Arama ................................................................................ 90 (2) Müdafi Bakımından Adli Aramanın Konu İtibariyle Kapsamı ........................ 94 (3) CMK Kapsamında Müdafie İlişkin Adli Aramanın Şartları .......................... 103 i. Arama Kararının “Somut Delillere Dayalı Kuvvetli Şüphe” Üzerine Verilmiş Olması .............................................................................................................. 105 ii. Arama Kararının Mahkeme Tarafından Verilmiş Olması ........................... 109 iii. Aramanın Cumhuriyet Savcısının Denetiminde Olması ............................. 111 iv. Aramada Baro Başkanının veya Onu Temsil Eden Bir Avukatın Hazır Bulunması ......................................................................................................... 112 v. Aramanın Yer Bakımından Avukat Bürosuyla Sınırlı Olması ..................... 114 vi. Aramanın Kararda Belirtilen Amaçla Sınırlı Olması .................................. 116 (4) Avukatlık Kanunu Kapsamında Müdafie İlişkin Adli Arama ....................... 120 II. EL KOYMA TEDBİRİ .................................................................................................. 124 A. GENEL OLARAK ..................................................................................................... 124 B. KAVRAM VE HUKUKİ NİTELİĞİ ......................................................................... 127 C. HUKUKUMUZDA MÜDAFİ AÇISINDAN ELKOYMA TEDBİRİNİN TARİHSEL GELİŞİMİ ....................................................................................................................... 128 D. CMK KAPSAMINDA MÜDAFİ AÇISINDAN ELKOYMA .................................. 130 1. Müdafi Açısından Elkoyma Tedbirinin Kapsamı ................................................... 134 vii    a. Bürosunda Elkoyma ............................................................................................. 134 b. Postada Elkoyma ................................................................................................. 139 2. Müdafi Açısından Elkoyma Tedbirinin Şartları ...................................................... 142 a. Bürosunda Yapılacak Elkoyma Bakımından ....................................................... 142 b. Postada Elkoyma Bakımından ............................................................................. 144 III. TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA İLETİŞİMİN DENETLENMESİ .................. 146 A. GENEL OLARAK ..................................................................................................... 146 B. TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA İLETİŞİMİN DENETLENMESİ KAVRAMI ................................................................................................................ 151 C. TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA İLETİŞİMİN DENETLENMESİ TEDBİRİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ .......................................................................... 154 D. İLETİŞİMİN DENETLENMESİ TEDBİRİNİN TARİHSEL GELİŞİMİ ................ 162 E. İLETİŞİMİN DENETLENMESİ TEDBİRİNİN AMACA GÖRE TÜRLERİ .......... 165 F. CMK KAPSAMINDA MÜDAFİ AÇISINDAN TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA YAPILAN İLETİŞİMİN DENETLENMESİ ......................................... 167 1. Genel Olarak ........................................................................................................... 167 2. Müdafiin Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişiminin Denetlenememesinin Kişi Bakımından Kapsamı .................................................................................................. 169 3. Müdafiin Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişiminin Denetlenememesinin Konu Bakımından Kapsamı ........................................................................................ 171 SONUÇ VE DEĞERLENDİRMELER .............................................................................. 182 KAYNAKLAR ...................................................................................................................... 187 ÖZGEÇMİŞ .......................................................................................................................... 202 viii    KISALTMALAR Kısaltma  Bibliyografik Bilgi  ABD  Amerika Birleşik Devletleri  a.e.  Aynı eser  a.g.e.  Adı Geçen Eser  a.g.m.  Adı Geçen Makale  a.g.tz.  Adı Geçen Tez  AİHK  Avrupa İnsan Hakları Komisyonu  AİHM  Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi  AİHS  Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi  AY  Anayasa  AYM  Anayasa Mahkemesi  bkz.   Bakınız  Bkz.yuk.  Eserin kendi içinde yukarı atıf  BM  Birleşmiş Milletler  Bs.  basım  C.  Cilt  CD  Ceza Dairesi  CGTİK  Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun  CMK  Ceza Muhakemesi Kanunu  CMUK  Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu  C.Savcısı  Cumhuriyet Savcısı  ÇASÖMK  Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu  Çev.  çeviren  Dn.  dipnot  E.  Esas  GSM  Global System for Mobile Communications  HMK  Hukuk Muhakemeleri Kanunu  İHEB  İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi   K.  Karar  K.T.  Karar Tarihi  m.  madde  MİT  Milli İstihbarat Teşkilatı  MK  Medeni Kanun  MSHS  Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Sözleşme  Prg.  Paragraf  PTT  Posta ve Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğü  PVSK  Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu  s.  sayfa  ss.  Sayfadan sayfaya  ix    S.  Sayı  TCK  Türk Ceza Kanunu  TMK  Terörle Mücadele Kanunu  Vb.  Ve benzeri  Vd.  Ve devamı  V.dğr.  Ve diğerleri  Vs.  vesair  Y.  Yargıtay  YCGK  Yargıtay Ceza Genel Kurulu  YGİY  Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği  YKD  Yargıtay Kararları Dergisi   Yön.  Yönetmelik  x    GİRİŞ   Savunma, ceza yargılamasında sanık veya şüpheli açısından sürecin gelişimine etki eden önemli bir unsurdur. Sanık lehine en iyi sonucun elde edilmesi işlevine sahip olan ve taşıdığı önem sebebiyle, gerek iç hukukumuzda gerekse uluslararası belgelerde hukuksal düzenlemelerle karşılığını bulan savunma, şüpheli veya sanık için hak olmakla birlikte, hukuki açıdan etkin şekilde kullanılmasını sağlayan müdafi bakımından da yetki ve yükümlülüktür. 1 Savunma makamının aktörü olan müdafi, aynı zamanda yargılama sürecinin bütünü ele alındığında tüm yargılama süjeleri için geçerlilik taşıyan maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacına da hizmet etmektedir.2 Bu nedenle müdafiin sahip olduğu hak ve yetkilerin tek yönlü olarak diğer bir ifadeyle sadece sanıkla olan ilişkisi bakımından incelenmesi her zaman hukuka uygunluğu sonuçlamaz. Müdafiin savunma görevini en iyi şekilde yerine getirebilmesini sağlamaya yönelik kabul edilen ayrıcalıklar, koruma tedbirleri bağlamında özel önem taşımaktadır. Bunlar keyfi imtiyazlar olarak nitelendirilemeyecek olup, taşınan sıfatın ve icra edilen mesleğin özelliği gereği ve aynı zamanda yargının baskı altına alınmamasına yöneliktir3. Koruma tedbirleri, belli şartların varlığı ile hak veya özgürlüğe yönelik saldırıyı meşruiyet zırhına bürüyen ceza muhakemesine özgü tedbirlerdir. İlişkili oldukları hak ve özgürlüklerin farklılığı, taşımaları gereken şartların da farklı olmasını gerekli kılar. 4 Müdahalenin yoğunluğu fazlalaştıkça, tedbirin uygulanabilirliğini sağlayan şartlar da sıkılaşmakta ve artmaktadır. Tüm koruma tedbirleri bakımından geçerli ortak bir düzenlemeye gidilmeyip, bazı koruma tedbirleri için müdafiin ayrıcalıklı kılınması, şüpheli veya sanık ile arasındaki hukuksal ilişki sebebiyledir. Zira müdafi ile ilgili özgü düzenlemeler, kişisel olmayıp, yerine getirdiği savunma hakkı ve bağımsızlığına aittir. Özgü düzenlemelere yer verilmiş olan arama, elkoyma ve telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi, koruma tedbiri olmalarından dolayı taşıdıkları ortak                                                              1 Sinan Kocaoğlu, Müdafi, Seçkin Yayınları, Ankara, 2011, s.233. 2 Veli Özer Özbek- Mehmet Nihat Kanbur- Koray Doğan- Pınar Bacaksız- İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, 4.bs, Seçkin Yayınları, Ankara, 2012 3 Ersan Şen, “Avukat, Hakim ve Savcıların Aranması”, Ankara Barosu Dergisi, S.2, 2013, ss.333-343, s.343. 4 Bahri Öztürk- Durmuş Tezcan- Mustafa Ruhan Erdem- Özge Sırma- Yasemin F. Saygılar- Esra Alan, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 3.bs, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2010, s.381. 1   özellik sebebiyle, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlayacak delillerin elde edilmesine yöneliktir.5 Suç şüphesi altında bulunan kişinin devam eden süreçte, en fazla iletişimde bulunduğu kişinin kendisini savunacak olan müdafii olduğu düşünüldüğünde, delil elde edilme ihtimali müdafiin çevresinde yoğunlaşmaktadır. İşte maddi gerçeğin ortaya çıkarılması pahasına hak ve özgürlüklere yapılacak müdahalelerde, bu üç tedbir özellikle savunma hakkını ihlal etmeye daha elverişlidir. Bununla birlikte unutulmaması gereken ise, kolluk yetkililerine “savunma özgürlüğü”nü inkar ayrıcalığı tanıyan kanun hükmü bulunmadığıdır6. Özellikle son dönemde savunmanın güvencesi olan avukatlara yönelik gerçekleştirilmiş olan bürolarında ve konutlarında yapılan hukuka aykırı aramalar, yasal düzenlemelerin uygulamaya konulması noktasında yetersiz kalındığını, keyfi müdahalelerin süregeldiğini göstermektedir7. Yine son dönemde bazı avukatların Adalet Bakanlığı’nın iznine dahi gerek duyulmaksızın yasadışı dinlenmeleri, savunma hakkına ve savunmayı hukuk düzleminde temsil eden avukatlık mesleğinin icrasına, adil yargılanma hakkına müdahale niteliği taşıyan hukuka aykırılık örneğidir8. Belirtilmelidir ki; çalışmaya esas teşkil eden arama ve elkoymaya ilişkin düzenlemeler, yalnızca müdafi için geçerli olmayıp, avukatlık yapan tüm avukatlar bakımından geçerlidir. Hem Ceza Muhakemesi Kanunu’nda hem de arama bakımından ayrıca Avukatlık Kanunu’nda yer alan düzenlemeler uyarınca, avukatlık mesleğinin taşıdığı önem sebebiyle, avukatın mesleki faaliyetlerini sürdürdüğü bürosu ve özel hayatını sürdürdüğü konutunun aranması özelliklidir. 9 Kanun koyucu, arama ve elkoyma bakımından kanunda belirtilen sıkı şartların yerine getirilmesi halinde müdafiin bürosunda ve konutunda aramanın geçerli olduğu kuralından hareket etmiş olmakla birlikte, telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi tedbiri bağlamında yasaklayıcı                                                              5 Veli Özer Özbek v.dğr., a.g.e., s.262 vd. 6 Faruk Erem, “Avukat Bürolarında Arama”, Yargı, S.11, 1977, ss.2-3, s.2. 7 18.01.2013 tarihinde Çağdaş Hukukçular Derneği yöneticisi ve üyesi 9 avukatın tutuklandığı soruşturma kapsamında avukatların bürolarında ve konutlarında gerçekleştirilen hukuka aykırı aramalar hakkında İstanbul Barosu Başkanlığı’nın açıklaması şu şekilde olmuştur: “…Aramaların çoğu kez olduğu gibi somut bir isnat olmaksızın, adeta her kapıyı açan “örgüt” isnadı ile ve neyin arandığı belirtilmeksizin verilen kararlarla yapılması bir yana, bu kez daha vahim hukuksuzluklar yaşanmıştır. Kanunun açık hükümlerine rağmen, Cumhuriyet savcısı ve Baro temsilcisi beklenmeden bazı avukat bürolarının kapıları polis tarafından “kırılarak” içeri girilmiş, avukatın müvekkille olan yazışma ve belgeleri incelemeye tabi tutulmuş, aramalar kayda alınmış, gereklilik ve orantılılık kıstaslarına uyulmadan gözaltı işlemi uygulanmıştır. (…)” (çevrimiçi) http://www.istanbulbarosu.org.tr, erişim tarihi: 18.08.2013. 8 Türkiye Barolar Birliği’nin olaya ilişkin açıklaması hakkında bkz. (çevrimiçi) http://www.barobirlik.org.tr, erişim tarihi: 30.07.2014. 9 Faruk Erem, Diyalektik Açısından Ceza Yargılaması Hukuku, 6.bs, Işın Yayıncılık Limited Şirketi, Ankara, 1986, s.486. 2   hükümden hareket ederek, şüpheli veya sanığın kendisine yüklenen suç nedeniyle müdafii ile iletişiminin, belli yerlerde ve belli iletişim araçlarıyla yapılması halinde tedbire konu olamayacağını kabul etmiştir. Müdafi açısından söz konusu tedbirlerin uygulanması halinde müdahale edilen hak ve özgürlükler kişi dokunulmazlığı, özel hayatın gizliliği, mülkiyet hakkı, haberleşme özgürlüğü tek başına değerlendirilmemekte; savunma hakkı ve adil yargılanma hakkı genelinde silahların eşitliği, tanıklıktan çekinme hakkı, sır saklama yükümlülüğü, savunmanın dokunulmazlığı ve bağımsızlığı ile olan ilişkileri çerçevesinde ele alınmaktadır. 10 AİHM de önüne gelen davalarda, müdahalenin hukuka uygunluğunu, amacının meşruluğunu ve demokratik bir toplumda gerekliliğini yalnızca “Özel hayata saygı” (m.8) kapsamında ele almakla kalmamakta “adil yargılanma hakkı” üst başlığı dahilinde şüpheli veya sanığın hakları bağlamında müdafiin yardımından yararlanma hakkını da değerlendirmektedir11. Çalışma, müdafiin yargılamadaki konumu, şüpheli veya sanıkla olan ilişkisi temel alınarak koruma tedbirleri karşısında sahip olduğu güvencelerin yeterliliğinin, temel hak ve özgürlüklere bu şekilde gerçekleştirilen müdahalelere maruz kalan kişinin müdafi olması halinde meşruluğunu sağlayan unsurların değerlendirilmesini kapsamaktadır. Çalışmamızın müdafi başlığını taşıyan ilk bölümünde; öncelikle müdafi kavramı ele alınacaktır. Mevzuatta yer alan yasal düzenlemeler çerçevesinde müdafilik kurumu açıklanmaya çalışılacaktır. Bu kapsamda bütünlüğün sağlanması açısından, doktrinde üzerinde görüş birliği sağlanamamış olan müdafiin hukuki durumuna ilişkin inceleme, doktrinde yer alan görüşler çerçevesinde yapılacaktır. Genel olarak müdafilik kavramı, hukuki niteliği ve tarihsel gelişiminin ele alınmasından sonra ceza yargılamasında savunma makamını işgal eden müdafiin yargılama sürecinde şüpheli veya sanıkla birlikte veya tek başına kullanabileceği yetkiler irdelenirken, aynı zamanda yerine getirmesi gereken yükümlülükler açıklanmaya çalışılacaktır. Özellikle çalışmanın devamında öne çıkan koruma tedbirleri ile doğrudan ilgili olan yetki ve yükümlülüklerin Yargıtay                                                              10 Ursula Kilkelly, Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Gösterilmesi Hakkı- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinin uygulanmasına ilişkin kılavuz, İnsan Hakları El Kitapları No: 1, Ankara, 2012, s.48. 11 Cem Şenol, “5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Çerçevesinde Müdafinin İletişiminin Denetlenmesi”, Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C.19, S.2, 2013, ss.1667-1692, s.1688 3   uygulamasında nasıl değerlendirildiği ve ayrıca Anayasa m.90 ile hukukumuz açısından hukuki dayanağa sahip olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi temelinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin konuya nasıl ve ne açıdan yaklaştığı incelenecek hususlardır. Çalışmanın ikinci bölümünde koruma tedbirlerinden müdafi için özgü düzenlemelere sahip olan arama, elkoyma ve telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi sırasıyla ele alınacaktır. Konu bütünlüğünün sağlanması açısından öncelikle her bir tedbire ilişkin genel açıklamalara yer verilecektir. Bu bağlamda önleme amaçlı arama, elkoyma ve iletişimin denetlenmesine de, çalışmanın kapsamında yer almamakla birlikte, koruma tedbirlerinin anlaşılırlığını sağlamak amacıyla genel olarak değinilecektir. Yasal düzenlemelerin sistematiğine uygun şekilde müdafiin söz konusu koruma tedbirleri karşısında ayrıcalıklı konumu tedbirlerin özellikleri de dikkate alınarak irdelenecektir. AİHM’nin özellikle Sözleşme’nin 8. maddesi söz konusu olduğunda kullandığı ölçütler çerçevesinde, koruma tedbirleri ile hak ve özgürlüklere müdahale edilmesinin yasallığı, meşru amacın varlığı, demokratik bir toplumda gerekliliği dikkate alınarak müdafie yönelik uygulanan koruma tedbirleri savunma hakkının sınırları ve kapsamı bağlamında değerlendirilecektir. 4   BİRİNCİ BÖLÜM MÜDAFİ KAVRAMI, HUKUKİ NİTELİĞİ, HAK, YETKİ VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ A. GENEL OLARAK 1982 Anayasası’nın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti ilkesi ve 36. maddesinde bir hak olarak düzenlenen adil yargılanma ilkesi gereği “herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” Adil yargılanma hakkı kanunla önceden kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkemede makul sürede, açık ve hakkaniyete uygun yargılamayı ifade eder. Hakkaniyet sözcüğünden üretilen ve dayanağı AİHS m.6’da düzenlenmiş “hakkaniyete uygun yargılanma hakkı” olan silahların eşitliği ilkesi12 ise, ceza muhakemesinde itham eden makamla savunmada bulunan makam arasında eşitlik, yetkileri açısından ise karşılılık13 bulunmasını gerektirir. Ceza muhakemesinde itham etme yetkisi, devletin bir organı olan savcılığa verilmiştir. Devletin otoritesini elinde tutan makamla sanığın eşit durumda bulunması zordur. Bu bağlamda muhakemede savunmanın gerçekleştiğinin kabul edilmesi için müdafiin faaliyetine mutlaka ihtiyaç vardır. 14 Anayasanın otuz altıncı maddesinin doğrudan olmasa da “savunmayı meşru bir yol, müdafii de meşru bir araç”15 olarak kabul ederek bu hususta anayasal bir güvence oluşturduğu söylenebilir.16                                                              12 Güney Dinç, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Göre Adil Yargılanma Hakkı, İzmir Barosu Yayınları, 2006, s.224. 13 Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 8.bs, Beta Yayınevi, İstanbul, 2011, s.201. 14 Nurullah Kunter- Feridun Yenisey- Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18.bs, Beta Yayınları, İstanbul, 2010, s.401. 15 “Savunma hakkı, temel bir hak olarak Anayasamızın 36. maddesinde, "hak arama hürriyeti" kavramı içinde düzenlenmiştir. Hak arama özgürlüğü, yetkili merciler önünde beyanda bulunma, derdini söyleme ve dinletme hakkı demektir. Bu özgürlük, iddiayı da savunmayı da içine almaktadır. Anılan maddede "herkesin meşru vasıta ve yollardan yararlanarak yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma" hakkına sahip bulunduğu belirtilmektedir. Savunma meşru bir yol, müdafi de meşru bir vasıtadır. Bu açıdan söz konusu hüküm, müdafi marifeti ile savunulmayı da anayasal güvence altına 5   Kanun sistematiğine bakıldığında, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Genel Hükümler isimli birinci kitabının, “Savunma” başlıklı altıncı kısmının birinci bölümü “Müdafi Seçimi, Görevlendirilmesi, Görev ve Yetkileri” olarak düzenlenmiş olup17; 149 ve devamı maddelerinde müdafi vasıtasıyla savunma hakkı hükme bağlanmıştır. Ayrıca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi18’ nin (AİHS) m.6/3 (c), her sanığın, kendi kendini savunmaktan başka, kendisinin seçeceği veya ekonomik gücü yoksa ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemenin atayacağı bir avukatın yardımından, para ödemeden yararlanma hakkına da sahip olduğu belirtilmektedir. Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Sözleşmenin 19 (MSHS) m.14/3 (d) ile de, benzer biçimde, sanığın müdafiden yararlanması konusunda açık hükme yer verilmiştir. Öngörülen bu hakkın adil yargılanma ilkesi çerçevesinde kullanılabilmesi, bunlarla ilgili önlemlerin alınabilmesi adına gerek Ceza Muhakemesi Kanunu’nda gerek Avukatlık Kanunu’nda müdafi bakımından bir takım özel düzenlemelere yer verilmiştir. Özellikle belirtilmelidir ki, yeri geldikçe değinileceği üzere, anayasal dayanağa sahip adil yargılanma hakkı bağlamında şüpheli veya sanığın müdafiin yardımından yararlanabilme hakkını aktif hale getiren önemli bir güvence, avukat- müvekkil gizliliğidir20. Çalışmada da müdafiin sahip olduğu hak ve yetkilerinden bahsedilerek bu özel düzenlemeler üzerinde durulacaktır.                                                                                                                                                                                      almaktadır.” YCGK, E. 2003/4-220, K. 2003/242, K.T. 7.10.2003, (çevrimiçi) http://www.kazanci.com.tr, erişim tarihi: 06.05.2014. 16 Centel- Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.167. 17 Konunun sistematik olarak Kanun’da düzenlenişi ve CMUK’taki karşılığı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Selman Dursun, “5271 Sayılı CMK’da Müdafi”, Hukuki Perspektifler Dergisi, S.3, İstanbul, 2005, ss.125-130, s.126. 18 İnsan Haklarını ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşme (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi), 4 Kasım 1950'de aralarında Türkiye'nin de bulunduğu 12 devlet tarafından Roma'da imzalanmış ve 3 Eylül 1953'de yürürlüğe girmiştir. Türkiye Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini ve eki protokolü 18.5.1954 tarihinde 6366 Sayılı Kanunla onaylamıştır. A.Şeref Gözübüyük- Feyyaz Gölcüklü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 8.bs, Turhan Kitabevi, Ankara, 2009, s.10. 19 BM Genel Kurulu tarafından 16/12/1966 tarihinde 2200 A (XXI) sayılı Karar ile kabul edilen Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi, 23/03/1976 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türkiye bu Sözleşmeyi, 15/08/2000 tarihinde imzalamıştır. Türkiye, bu Sözleşmeyi 04/06/2003 tarih ve 25142 sayılı Kanun’la onaylamıştır. Mehmet Semih Gemalmaz, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, 6. bs, Legal Yayınları, İstanbul, 2007, s.420-421. 20 Eric D. McArthur , “The Search and Seizure of Privileged Attorney-Client Communications”, The University of Chicago Law Review, 2005, 729-756, s. 736, elektronik formattaki hali için bkz. (çevrimiçi) http://www.jstor.org/stable/4495509, erişim tarihi: 10.07.2014. 6   B. MÜDAFİ KAVRAMI VE HUKUKİ NİTELİĞİ Arapça kökenli bir sözcük olup “koruyan”, müdafaa eden, savunan, dayanan” anlamına gelen21 müdafi, ceza muhakemesi hukukunda sanığın veya şüphelinin aklanması (beraat etmesi) veya hafif bir ceza alması için uğraşan ve gerek soruşturma ve gerekse kovuşturma esnasında sanığa ya da şüpheliye22 hukuki yardımda bulunmak görevi ile yükümlü kimsedir.23 Müdafiin bir hukukçu24 olması nedeniyle, iddia makamı ile savunma makamı arasında bu açıdan denge sağlanmış olmaktadır.25 Ceza Muhakemesi Kanunu’nun ikinci maddesinde müdafi “şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukat” vekil ise; “katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişiyi ceza muhakemesinde temsil eden avukat” şeklinde tanımlanarak vekil bakımından “temsilcilik ilişkisi”26 açıkça ifade edilmiştir. Bu nedenle şüpheli veya sanık tarafından vekâlet sözleşmesi ile seçilen avukata “vekil”, baro tarafından atanana ise “müdafii” denmesi27, Kanun’da yer verilen tanımlar ile örtüşmez. CMUK uygulamasında “sanık avukatı” olarak karşılığını bulan müdafi kavramının, CMK’da yer alan şüpheli ve sanık kavramlarıyla kapsamı genişlemiştir28. Belirtilmelidir ki, CMUK m. 13 uyarınca 29 , dava vekilleri 30 de müdafi olarak seçilebilirken; CMK, müdafi kapsamında dava vekillerini açıkça düzenlememiştir31. Diğer                                                              21 Ferit Devellioğlu, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lügat, Aydın Kitabevi Yayınları, Ankara, 1986, s.844. 22 Şüpheli ve sanık kavramları hakkında ayrıntılı bilgi için Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.417 vd.. 23 Türk Hukuk Lügatı, Seçkin Yayınları, Ankara, 1998, s.251. 24 Müdafi olabilmek için öncelikle avukat olmak gerekir. Avukatlık mesleğine kabul şartları Avukatlık Kanunu’nda (m.3) belirtilmiştir. “Avukatlık mesleğine kabul edilebilmek için: a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak, b) Türk hukuk fakültelerinden birinden mezun olmak veya yabancı memleket hukuk fakültesinden mezun olup da Türkiye hukuk fakülteleri programlarına göre noksan kalan derslerden başarılı sınav vermiş bulunmak, c) Avukatlık stajını tamamlayarak staj bitim belgesi almış bulunmak, d) Levhasına yazılmak istenen baro bölgesinde ikametgahı bulunmak, f) Bu Kanuna göre avukatlığa engel bir hali olmamak gerekir.” Bilgi için bkz. Nevzat Toroslu- Metin Feyzioğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Savaş Yayınları, Ankara, 2012, s.137. 25 Cumhur Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku I, Seçkin Yayınları, Ankara, 2007, s.188. 26 Özbek v.dğr., a.g.e., s.225. 27 Nitekim CMK m.151/3’te de benzer şekilde hatalı ifadeye yer verilmiştir: “…ile terör suçlarından tutuklu ve hükümlü olanların müdafilik veya vekillik görevini üstlenen avukat, hakkında bu fıkrada sayılan suçlar nedeniyle kovuşturma açılması halinde tutuklu veya hükümlünün müdafilik veya vekilliğini üstlenmekten yasaklanabilir.” Çetin Arslan, “Hukuk Devletinde Müdafi Görevlendirmesi”, Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı, 10 Ocak- 14 Ocak 2012, C. 3, Ankara, ss.194-227, s.197. 28 Özbek v.dğr., a.g.e., s.224. 29 “Müdafi avukatlık veya dava vekilliği etmeğe kanuni salahiyeti olan kimselerden intihap olunabilir.” 30 Dava vekilleri ise, hukuk öğrenimi görmedikleri halde, kendilerine dava vekilliği ruhsatnamesi verilen ve vekâlet icra edebilen kişilerdir. Toroslu- Feyzioğlu, a.g.e., s.137. 31 Dursun, a.g.m., s.125. 7   bir ifadeyle, avukat dışındakilerin yasal düzenlemeler uyarınca32 müdafi olması söz konusu değildir33 . Ayrıca müdafilikten bahsedilebilmesi için, avukatın, avukatlık yasağının da bulunmaması gerekir34. Avukatlık Kanunu’nda yer alan hüküm uyarınca ise, “Avukatlık, kamu hizmeti35 ve serbest bir meslektir (m.1/1) ”, müdafilik kamu hizmeti 36 niteliğinde serbest meslek kapsamındadır.37. TCK’da yargı görevi yapan38 deyiminden (m.6/1-d) kimlerin anlaşılacağı belirtilip, avukatlar bu kapsamda ele alınırken; kamu görevlisinin de tanımı39 yapılmıştır (m.6/1-c)40.                                                              32 26.10.1963 tarih ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nda istisnai hükme yer verilmiştir. 86. maddesi uyarınca; “Müdafi, avukatlık veya dava vekilliği etmeye kanunen yetkili olan kimselerden tutulur. (2) Askeri mahkemenin bulunduğu yerde avukatlık veya dava vekilliği etmeye kanunen yetkili kimse yoksa, hukuk fakültesini bitirmiş subaylar (Askeri hakim ve askeri savcı ile yardımcıları hariç) ve bunlar da yoksa diğer subaylar müdafi tutulabilirler. (3)Subaylar, savunmayı kabul etmeleri için en yakın amirinin iznini almak zorundadırlar. Askeri mahkemelerin doğrudan doğruya tutacağı müdafiler, askeri mahkemenin bulunduğu yerde olan veya askeri mahkemeye en yakın bulunan barolar ile haberleşilerek seçilir. Bunlar hizmetten kaçınamazlar. 33 Yener Ünver- Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 3.bs, Adalet Yayınevi, Ankara, 2010, s.217. 34 Avukatlık için yasak haller Av. K. m.11, 12, 13, 14’te düzenlenmiştir. Ayrıca bkz. Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.453. 35 1961 Anayasası döneminde Kanun’da belirtilen avukatlığın kamu hizmeti olduğu hükmünün, Anayasa’nın 117. maddesine (1982 AY m.128) aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi’ne yapılan başvuru üzerine Mahkeme şu gerekçeyle aykırı olmadığı sonucuna varmıştır: “Tüzel kişilikli kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarını oluşturan Türkiye Barolar Birliğinin ve baroların gözetim ve denetimleri altında hak arama hürriyetinin (AY m.31) işleyişine destek olan; hukuki ilişkilerin düzenlenmesinde, her türlü hukuki sorun ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözülmesinde vs genellikle hukuk kurallarının eksiksiz uygulanmasında yargı organlarına, hakemlere resmi ve özel kurul ve kurumlara yardım etme ereğini güden hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmalarına adamış, görevlerinin yerine getirilmesinde adlî mercilerin ve öteki resmi dairelerin kendilerine yardımcı olmakla yükümlü tutulduğu (1136 sayılı Kanun m.2) bir meslek topluluğunun, avukatlığın faaliyetlerinin kamu yararı ile olan sıkı ilgisi, bu ilginin de işe bir kamu hizmeti niteliği kazandırdığı ve bunun serbest meslek kavramıyla bağdaşabilir ve o kavramı, 1136 sayılı Kanunun hükümlerinde görüldüğü üzere sınırlar bir nitelikte olduğu ortadadır. Şu duruma göre 1136 sayılı Kanunun 1. maddesinin Anayasanın 117. maddesine aykırı, hatta bu madde ile doğrudan doğruya ilgili bir yönü yoktur. (…)”E.1969/33, K.1971/7, K.T. 21.1.1971’den aktaran Atila Sav, “Savunma Mesleği Bir Kamu Hizmetidir”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl:68, S.1, 2010, ss.133-143, s.137. 36 Kamu hizmeti kavramının anayasal, yasal ve yargı kararları bağlamında bir tanımı olmasa da, doktrinde kamuya yönelmiş ve kamu yararını gerçekleştiren hizmetin kamu kuruluşlarınca veya ilgili kamu kuruluşunun sıkı denetimi altında özel kişilerce yürütülmesi kamu hizmeti olarak adlandırılmaktadır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Kemal Gözler- Gürsel Kaplan, İdare Hukuku Dersleri, 12.bs, Ekin Yayınevi, Bursa, 2012, s.41 vd. 37 Özbek v.dğr., a.g.e., s.224. 38 Buradaki yargı görevi yapan deyimi adli görev yapan yerine kullanılmıştır. Çünkü yargı görevi dar anlamda bağımsız mahkemelerce yerine getirilebilen bir görevdir (AY m.138, 145). Hamide Zafer, “Savunma Hakkı ve Sınırları”, 2013, (çevrimiçi) http://dosya.marmara.edu.tr/huk/fak%C3%BCltedergisi/nurcentel/hamidezafer.pdf, erişim tarihi: 02.05.2014, ss.507-540, s.528. 39 “Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi anlaşılır”. 8   Kanun gerekçesinde “kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan, örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır.” ifadesine yer verilerek avukatın ve dolayısıyla müdafiin yargı görevi yapan kamu görevlisi41 olduğu netlik kazanmıştır. Belirtilmelidir ki, Av. K.’da yer alan avukatlara hâkimlerle eşit koruma sağlayan m. 57 düzenlemesi42 de avukatlığın kamusal niteliğini desteklemektedir.43 Keza, aşağıda değinilecek olmakla birlikte, Av. K. m.62 düzenlemesinin görev ve yetkisini kötüye kullanan avukata uygulanacak hükmün TCK m.257 44 olduğunu belirtmesi, avukatlığın kamusal niteliği ile ilişkilidir. Bununla birlikte avukatların yerine getirdiği kamu hizmeti45, avukatlığın özünde yer alan savunmanın özelliği gereği farklılıkları da bünyesinde taşımaktadır. Örneğin, istisnası 46 bulunmakla birlikte avukatın kendisine her başvuranın işini kabul etme                                                                                                                                                                                      40 TCK’da yer verilen bu düzenlemeler ile ‘avukatlık bağımsızlığının’ yargı bağımsızlığı kavramı içerisinde düşünülmesi gerektiği açıkça ortaya konmuştur. Hasan Tahsin Gökcan, “Yeni Türk Ceza Kanunu Hükümleri Karşısında Avukatlık Mesleği”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl:67, S.2, 2009, 151-156, s.152. 41 Kamu görevlileriyle avukatları her alanda eşdeğer konumda görmenin ciddi hukuksal sakıncalar doğuracağını ileri süren görüş ve bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Fatih Selami Mahmutoğlu- Serdar Talas, “Avukatların Görev Suçları”, İstanbul Barosu Dergisi, Ceza Hukuku (Özel Sayı), 2007, ss.13-38, s.19. 42 “Görev sırasında veya yaptığı görevden dolayı avukata karşı işlenen suçlar hakkında, bu suçların hakimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümler uygulanır”. 43 Rona Aybay, “Avukatlığın Kamu Hizmeti Niteliği, Avukatın Bağımsız Olmasını Ne Zaman Gerektirir?”, İstanbul Barosu Dergisi, C.88, S.2014/4, İstanbul, 2014, ss.15-21, s.17. 44 Madde 257- (1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. 45 Gökcan, TCK m.94/2’de düzenlenmiş olan “İşkence suçunun (…) avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla, (…) işlenmesi halinde (…) cezaya hükmolunur” hükmünün yargısal faaliyete katılma ölçütü aranmaksızın avukatların kamu görevlisi sayıldığını kabul etmeyi gerektirdiğini ifade etmiştir. A.g.m., s.154. 46 Av. K. Madde 37 – Avukat, kendisine teklif olunan işi sebep göstermeden reddedebilir. Reddin, iş sahibine gecikmeden bildirilmesi zorunludur. (2) İşi iki avukat tarafından reddolunan kimse, kendisine bir avukat tayinini baro başkanından isteyebilir. (3) Tayin olunan avukat, baro başkanı tarafından belirlenen ücret karşılığında işi takip etmek zorundadır. Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Meslek Kuralları (TBB’nin 8-9 Ocak 1971 tarihli IV. Genel Kurulu’nda kabul edilmiş ve 26 Ocak 1971 tarihli TBB Bülteni’nde yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.) uyarınca “Avukat meslek kuruluşlarınca verilen görevleri, haklı sebepler dışında, kabul etmek zorundadır”. 1136 9   mecburiyeti olduğu söylenemez, diğer bir ifadeyle kamu görevlisi olarak taşıması gereken “eşitlik” şartının karşılığı bulunmamaktadır 47 . Ayrıca vurgulanması gerekir ki; avukat olduğundan bahisle bu kapsamda değerlendirilen müdafi, ceza yargılamalarındaki konumu dikkate alındığında, “kendine özgü” kamu görevlisidir. Müdafi kavramına ilişkin açıklamalar değerlendirildiğinde, çıkış noktası olarak “savunma”ya yer verildiği görülmektedir. Doktrinde Anayasa’da yer alan “hak arama hürriyeti”nin (m.36) yalnızca şüpheli veya sanığın savunma hakkının değil, müdafi kavramının da anayasal temelini oluşturduğu belirtilmektedir.48 Buna karşılık Kanunda müdafiin hukuki durumuna ilişkin bir görüş ortaya konulmamıştır. Gerçekten, CMK m.149’da şüpheli veya sanığın, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabileceği gösterilmiştir. Ayrıca, aynı hükümde avukatın hukuki yardımda bulunma hakkının kısıtlanamayacağı gösterilmiştir.49 Bununla birlikte, Kanun’da yer alan “Ancak, sanık kendi istemi üzerine duruşmadan bağışık tutulmuş veya “müdafii aracılığıyla temsil edilmek yetkisini” kullanmış olursa artık eski hâle getirme isteminde bulunamaz.(CMK m.198/2)” hükmünde açıkça müdafi ile sanık arasındaki temsil ilişkisine değinilmiştir. Bununla birlikte Kanun gerekçesinde de müdafi bakımından “sanığın, adalete de yardımcı olması gereken yardımcısı” ifadesine yer verilmiştir50. Genel bir bakış açısıyla, müdafiin hukuksal statüsünün tanımlanması ve modellenmesi müdafiin ceza yargılamasındaki işlevsel konumunun ve sanıkla olan ilişkisinin belirlenmesi sorununun çözümüne bağlıdır.51 Doktrinde müdafilik statüsünün hukuki niteliğinin üç görüş etrafında ele alındığını söylemek mümkündür. Bunlardan ilki şüpheli veya sanığın temsilcisi olduğu, bir diğeri yardımcısı olduğu ve son olarak adalet organı olduğudur. Bu görüşler genel hatlarıyla açıklanmaya çalışılacaktır.                                                                                                                                                                                      Sayılı Avukatlık Kanunu Yönetmelikler ve Diğer Düzenlemeler, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul, 2011, s.244. 47 Aybay, a.g.m., s.17. 48 Nur Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul, 1984, s.12-13. 49 Centel- Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.168. 50 Öztürk v.dğr., a.g.e., s.235. 51 Hamide Zafer, Faile Yardım Suçu ve Müdafiin Bu Suçtan Sorumluluğu, Beta Yayınları, İstanbul, 2004, s.295. 10   1. Müdafiin Şüpheli veya Sanığın Temsilcisi Olduğu Görüşü Müdafiin sanığın temsilcisi olduğu görüşüne göre, müdafiin, bu sıfatla yaptığı işlemler sanığın işlemleri olarak geçerlidir.52 Zira bu görüş ceza muhakemesinde müdafiin görevini medeni usul hukukuna eş biçimde vekalet sözleşmesinin bir gereği olarak ele almakta ve böylelikle muhakemede müdafie sanıktan farklı bir şahsiyet tanınmamaktadır.53 Halbuki bir özel hukuk kurumu olan temsil, maddi gerçeği ortaya çıkarmaya çalışan ve kamu hukukuna dayanan ceza davasının özelliği ile bağdaşmaz; müdafi ile sanık arasındaki ilişki, temsil ilişkisi olarak değerlendirilemez.54 Müdafiin sanığın temsilcisi olduğu görüşünün açıklamakta yetersiz kaldığı önemli husus mecburi müdafilik sistemidir. Bu sistem uyarınca müdafi bazen sanığın rızası hilafına olarak görevlendirildiğinden ve dolayısıyla sanık tarafından seçilmediği için sanığın iradesi ve kararları ile de bağlılık söz konusu değildir. 55 Türk doktrininde baskın görüş, müdafiin açıklamalarının sanığın yerine geçmemesi ve müdafi bulunsa bile duruşmanın açılması için kural olarak sanığın bulunması gerektiği hallerde sanığın yokluğunda duruşmanın açılamaması gibi çeşitli nedenlerden dolayı müdafiin sanığın temsilcisi olduğu fikrini kabul etmemektedir.56 Her ne kadar sanığın müdafi gönderebilmesini düzenleyen hükümde (CMK m.197) açıkça müdafiin temsilci olacağı düzenlenmemişse de sanık hazır bulunmaksızın yapılan duruşmada “müdafii aracılığı ile temsil edilmek” yetkisini kullanmış olursa, artık eski hale getirme istemi bulunamayacağı anlaşıldığından, CMK m.197’de bahsi geçen müdafiin “temsilci müdafi” olduğu ortaya çıkmaktadır 57 (CMK m.198). Bu kapsamda                                                              52 Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, a.g.e., s.40. 53 Zafer, Faile Yardım Suçu ve Müdafiin Bu Suçtan Sorumluluğu, a.g.e., s.298. 54 Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, a.g.e., s.49; Sinan Kocaoğlu, a.g.e., s.73. 55 Zafer, Faile Yardım Suçu ve Müdafiin Bu Suçtan Sorumluluğu, a.g.e., s.299. 56 Görüşler hakkında bkz. A.e., s.301. Tosun temsilci müdafii şöyle açıklamaktadır: “Müdafaanın sanık yerini tutan, onun yerini almış müdafi tarafından yapılmasıdır. Müdafi temsilci durumunda ise, muhakeme sanık olmadan, müdafii onun yerine bulundurularak yapılabilmektedir; bu durumlarda sanık bulunmadığı için gaip sayılmamaktadır. Demek ki bu durumlarda müdafi muhakemede var olmayan bir sanığı müdafaa edebilmektedir.” Öztekin Tosun, Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri Genel Kısım, İstanbul Üniversitesi Yayınları No: 1608- Hukuk Fakültesi Yayınları No: 353, Sulhi Garan Matbaası Varisleri Kollektif Şirketi, İstanbul, 1971, s.388’den aktaran Sinan Kocaoğlu, a.g.e., s.76, dn.255. 57 Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, a.g.e., s.148. 11   değerlendirilen diğer bir düzenleme, CMK m.299/1’de yer alan “Sanık, duruşmada hazır bulunabileceği gibi, kendisini bir müdafi ile de temsil ettirebilir.” hükmüdür.58 2. Müdafiin Şüpheli veya Sanığın Yardımcısı Olduğu Görüşü Ceza muhakemesinde yargılamaya konu suçun, işlediğinden şüphelenilen kişi tarafından işlenmediğini yahut fiilin suç olmadığını ya da çeşitli hukuka uygunluk nedenlerinden dolayı suçlanan kişinin cezalandırılmaması gerektiğini iddia makamına karşı savunan belirli niteliklere sahip “sanığın yardımcısı”na müdafi denilmektedir59. Türk doktrininde çoğunluk tarafından savunulan bu görüşe60 göre müdafi, kural olarak şüpheli veya sanığın yardımcısıdır61. Ancak, istisnai bazı durumlarda şüpheli veya sanığı temsil eder. Bununla birlikte, şüpheli veya sanık ile müdafi arasında gerçek bir temsil ilişkisi yoktur. Esasen, sadece dava ehliyeti varsa yargılanması mümkün olacağından, şüpheli veya sanığın böyle bir temsil ilişkisine gereksinmesi de bulunmamaktadır.62 Duruşmada suç ortağının, tanığın veya bilirkişinin dinlenmesinden ve herhangi bir belgenin okunmasından sonra bunlara karşı bir diyecekleri olup olmadığının sanıktan ayrı olarak müdafiine de sorulması (CMK m.215), yine ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada sözün, sanıktan ayrı olarak müdafiine de verilmesi63 temsil ilişkisi ile örtüşmeyen hususlardır. Zira kanun koyucu bu durumlarda “katılan veya vekiline” ifadesini kullanırken, “sanık ve müdafiine” ifadesine yer vermiştir. CMUK döneminde de kabul gören müdafiin sanığın yardımcısı olduğu64, CMK’da yer alan “Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden                                                              58 Bu yasal düzenlemelere benzer hükümler, CMUK’da da yer almaktaydı. Nitekim m.228/2, m.356/1, m.393/2 bu kapsamda değerlendirilmekte ve bu görüşe dayanak olarak gösterilmekteydi. Dursun, a.g.m., s.125. 59 Öztürk v.dğr., a.g.e., s.232. 60 Bu görüşü savunanlar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Centel-Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.169; Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.217; Fatih Selami Mahmutoğlu-Selman Dursun, Türk Hukukunda Müdafiin Yasaklılık Halleri, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2004, s.18; Öztürk v.dğr., a.g.e., s.236; Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 12.bs, Beta Yayınları, İstanbul, 2007, s.186. 61 Alman doktrinindeki azınlık görüş, müdafiin şüphelinin yarar temsilcisi olarak veya sözleşme tarafı olarak kabul edilmesi gerektiğini ileri sürerken; çoğunluk, müdafiin hukuk devletine ilişkin bir ceza muhakemesini güvenceye almaktaki kamusal yararlara da hizmet etmek zorunda olduğu sebebiyle şüphelinin yardımcısı görüşünü benimsemiştir. Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.224. 62 Centel-Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.169. 63 Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.217. 64 CMUK m.136/1 hükmü, “Yakalanan kişi veya sanık, soruşturmanın her hal ve derecesinde bir veya birden fazla müdafiin yardımından faydalanabilir. Kanuni temsilcisi varsa o da yakalanana veya sanığa bir müdafi seçebilir. “ bu görüşün dayanağı kabul edilmektedir. Dursun, a.g.m., s.125. 12   fazla müdafiin yardımından yararlanabilir”(m.149/1); “Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz”(m.149/3) hükümleri ile de desteklenmektedir65. Ceza hukukunda korunan çıkar kamu çıkarıdır ve muhakemede maddi gerçek aranır. O halde sanık ile müdafi arasındaki ilişkinin temsil ilişkisi olması mümkün değildir. Sanıkla müdafi arasındaki ilişki müdafilik ilişkisidir. Bu ilişkinin anlam ve amacı sanığa yardımcı olmaktır. Bu yardım savunma olarak gerçekleşir. Ancak savunma sadece sanığın çıkarları için değil, maddi gerçeğin bulunması için de yapılır. 66 Ceza muhakemesinde şüpheli veya sanığa yardım eden bakımından avukat yerine müdafi teriminin tercih edilmesinin dayanağı da budur 67. Belirtilmelidir ki; bu görüşe göre esas olarak müdafiin yükümlülüğü, sanığın çıkarlarının korunması açısından sanığa yardım etmek olduğu için müdafi lehe olmak koşulu ile sanığın iradesine aykırı davranabilir. Sanık istemese dahi beraatini talep edebilmesi, sanığın lehine olan delilleri sanık istemese dahi ileri sürebilmesi bu kapsamdadır.68 3. Müdafiin Adalet Organı Olduğu Görüşü Türk doktrininde pek destekçisi olmayan ama Alman doktrininde hakim görüş olan adli organ teorisi, müdafii adil bir yargılama sonucu hükme katkıda bulunan ve muhakeme kurallarının işlerlik kazanmasında bütün kamu adına faaliyet gösteren bağımsız bir organ olarak kabul etmektedir.69 Müdafiin, her durum için geçerli temsilci olduğunu ya da sanığın yardımcısı olduğunu söylemek mümkün değildir70. Bu görüşle ilgili olarak Alman doktrininde müdafiin tarafsız bir adli organ mı yoksa mahkemenin veya sanığın yardımcısı bir adli organ mı olup olmadığı hususunda ihtilaf vardır.71 Buna dair bir görüşe göre, müdafi, hem bir adli organdır ve hem de sanığın                                                              65 Özbek v.dğr., a.g.e., s.225. 66 Öztürk v.dğr., a.g.e., s.236; Özbek v.dğr., a.g.e., s.225. 67 Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.217. 68 Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, a.g.e., s.42. 69 Kocaoğlu, a.g.e., s.79. 70 Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.408. 71 Zafer, Faile Yardım Suçu ve Müdafiin Bu Suçtan Sorumluluğu, a.g.e., s.304. 13   yardımcısıdır, bundan dolayı müdafiin bu iki rolün icapları arasında denge kurmak vazifesi vardır. 72 Bu görüş yanlılarına göre, müdafi sanığın vekili olamaz, çünkü yasa sanığın yokluğunda müdafi tarafından açıklanan düşüncelerin doğrudan doğruya sanık tarafından söylendiğini kabul etmemektedir. Ayrıca müdafi ceza yargılamasında sanığın sahip olmadığı bazı yetkilere sahiptir. Oysa vekillik ilişkisi içinde bir vekilin, istisnalar dışında, asilin yetkilerine sahip olması gerekir. Fakat bu alanda vekil bazı durumlarda asilden daha çok yetkiye sahip olmaktadır.73 Görüldüğü gibi, müdafiin adalet organı olarak kabul edilmesinin arkasından gelen düşünce, ‘onu devletin bir organı olarak düzenleyip, sanığa karşı hareket eden bir kişi’ olmasını önlemektir.74 4. Doktrinde Yer Alan Görüşlerin Genel Olarak İncelenmesi Doktrinde müdafiin hukuki durumunu, şüpheli veya sanığın sınırlı temsilcisi olduğu zira müdafiin şüpheli veya sanığı sadece onun yararına olan işlemlerde temsil edebileceği görüşü 75 ile açıklayanlar olmakla birlikte; müdafiin şüpheli veya sanığın iradesinden bağımsız hareket edebileceği durumların bulunduğundan bahisle temsilcisi değil, yardımcısı olduğu görüşü 76 ile açıklayanlar da mevcuttur. Bununla birlikte doktrindeki ağırlıklı görüşün, müdafiin şüpheli veya sanıkla arasındaki ilişkisinden hareketle adalet organı olarak bağımsız yardımcısı olduğu belirtilmektedir.77 Bu görüş uyarınca, müdafi sanığın yardımcısı ve bağımsız bir adalet organıdır. Müdafiin, gerçeğin                                                              72 Görüş hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, a.g.e., s.44; Sinan Kocaoğlu, a.g.e., s.79; Arslan, a.g.m., s.197. 73 Erdener Yurtcan, Alman Hukukunda Müdafilerin Görevden Yasaklanması, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1981, s.4. 74 Erol Cihan/ Feridun Yenisey, Ceza Muhakemesi Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınları, İstanbul, 1996, s.142. 75 Bu görüş hakkında bkz. Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, a.g.e., s.43; Yurtcan, Alman Hukukunda Müdafilerin Görevden Yasaklanması, a.g.e., s.3. 76 Bu görüş hakkında bkz. Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, a.g.e., s.42. 77 Centel- Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.170.; Öztürk v.dğr., a.g.e., s. 236; Ünver-Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.223-224. Yargıtay, müdafiin, sanığın beraati veya hafif bir ceza ile cezalandırılması konuları üzerinde yasa adına faaliyette bulunmakla yükümlü, kamu hizmeti gören bir organ olduğunu belirtmekte ve vekilden ayrı statüde olduğunu kabul etmektedir.( YCGK, 9.12.1974, 272/447, YKD, S.7, Temmuz 1975, s.34.)’den aktaran Murat Volkan Dülger, “Ceza Muhakemesinde Müdafiin Konumu ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar”, Ankara Barosu Dergisi, S.4, Ankara, 2012, ss.41-76, s.48. 14   ortaya çıkarılması açısından, kendine özgü bağımsız ödevi ve işlevi vardır. Bu sebeple sanığın yardımcısı olarak müdafi, adliyenin bağımsız organıdır.78 Sanığın yargılama sürecinde savunma hakkını kullanırken müdafiin yardımından yararlanması ihtiyari79 olmakla birlikte, Kanunda belli durumlarda zorunlu müdafiliğin80 söz konusu olacağı belirtilmiştir. Nitekim CMK m.150 uyarınca “Şüpheli ve sanık onsekiz yaşını doldurmamış ya da sağır ve dilsiz81 veya kendisini savunamayacak derecede malul olur ve bir müdafii de bulunmazsa istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.” Keza Kanunda alt sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada 82 da istem aranmaksızın 83 müdafi görevlendirileceği belirtilmiştir (m.150/3). Bununla birlikte gözlem altına alınan şüpheli veya sanığın müdafii yoksa hâkim veya mahkemenin istemi üzerine, baro tarafından bir müdafi görevlendirilmesi (m.74/2) ile tutuklama istenildiğinde, şüpheli veya sanığın, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafiin yardımından yararlanacak olması (m.101/3) da Kanun’un farklı hükümlerinde yer verilen zorunlu müdafilik kurumuna örnek teşkil etmektedir84. Bu düzenlemeler savunma makamının iddia makamı karşısında eşitliğini sağlamaya yönelik olmakla birlikte, ceza muhakemesinin temel amacı                                                              78 Ayrıntılı bilgi için bkz. Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, a.g.e., s.44-45. 79 CMK'nın 150/1. maddesine göre; öncelikle “Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi…” istenmekte; “…şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi…” görevlendirilmektedir. Bu hükmün düzenleme yeri ve şekli itibariyle “zorunlu müdafilik” statüsü öngörüp öngörmediği tartışması hakkında bkz. Arslan, a.g.m., s.200. 80 Zorunlu müdafilik bakımından yapılan tam- nispi ayrımı hakkında bkz. Dursun, a.g.m., s.127. 81 6.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önce CMK’da sağır veya dilsizler ifadesi yer almaktaydı. Değişiklik ile “sağır ve dilsiz” ifadesine yer verilmiştir. Buradan çıkan sonuç, zorunlu müdafi görevlendirilmesi için sadece sağır veya dilsiz olmak yeterli değildir, her ikisinin de varlığı aranacaktır. Özbek v.dğr., a.g.e., s.231. 82 Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un ceza mahkemelerinin görevlerini düzenleyen hükümleri dikkate alındığında, zorunlu müdafilik ağır ceza mahkemelerinde gerçekleşen tüm yargılamalarda ve asliye ceza mahkemelerinde gerçekleşen yargılamaların önemli bir kısmında uygulama bulmaktadır. Dursun, a.g.m., s.128. 83 “Evrak üzerinde karar verilebilmesi, duruşma açıldığında savunmaya ilişkin kuralların, bu arada zorunlu müdafii atamasına ilişkin emredici hükmün uygulanmasına gerek olmadığı şeklinde de yorumlanamaz. Çünkü eylemin tartışmasız suç olmaktan çıkarılması, ceza sorumluluğunun kaldırılması, önceki mahkumiyet kararı ile belirlenen cezanın bir değerlendirme ve takdir gerektirmemesi yani hükümlünün açıkça lehine olan ve savunma dahi gerektirmeyen hallerde evrak üzerinde karar verilmektedir. Halbuki duruşma açılıp yargılamaya başlandığında, 5237 sayılı Yasa ile kabul edilen hükümlerin uygulanması için, açıklama yapılması, bilgi ve belgelerin tartışılması, birçok konunun aydınlanması gerekmektedir. Bunun için de müdafiinin varlığı yadsınamaz. Yasa koyucu da, cezanın üst sınırını gözeterek yargılama tarihinde müdafi atanmasını zorunlu kılmıştır. Hükümlünün hukuki yardıma ihtiyacı bulunduğundan, uyarlama yargılamasında müdafie gerek olmadığı ileri sürülemez.(…)” Y 1.CD, 3.5.2007, 768/3060’den aktaran Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.219. 84 Özbek v.dğr., a.g.e., s.231. Kanunda yer alan diğer zorunlu müdafilik halleri hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.222 vd.. 15   olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına da hizmet etmektedir. Şüpheli veya sanık ile müdafi arasındaki ilişkinin salt özel hukukta ele alındığı şekliyle temsil ilişkisi olduğunu kabul mümkün değildir. Bu bağlamda müdafilik kurumunun taraflar arasındaki sözleşmesel ilişkiyi aşan sonuçları85 bulunmaktadır. CMK’da şüpheli veya sanığın kendi isteği ile veya “kanun gereği” müdafiin yardımından yararlanabileceği belirtilmiş, bu doğrultuda doktrinde müdafiin hukuki konumunun tespitinde şüphelinin veya sanığın yardımcısı olduğu sonucuna varılmıştır. Bu tespit müdafi ile şüpheli veya sanık arasındaki ilişkinin nitelendirilmesinde isabetli kabul edilebilirse86 de müdafiin hukuki konumunun açıklanması bakımından yeterli değildir. Müdafi, şüpheli veya sanık yararına olarak savunma makamının gereklerini yerine getirmekle yükümlü olduğu gibi, yargı görevi yapan kişi olarak maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına da hizmet etmektedir. Müdafiin sahip olduğu bu çifte rol87 sebebi iledir ki müdafi savunma aktörleri arasında ayrı bir konuma sahiptir. Şüpheli veya sanığa ceza muhakemesinde hukuksal korunmadan yararlanmasında,88 lehine savunmada bulunma, ona ilişkin sırları ifşa etmeme, vs. şekilde yardımcı olmakla birlikte; sanığın lehine olduğundan bahisle hukuka aykırı muhakeme işlemlerinde bulunmamakla da yükümlüdür. Zira müdafi maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına da hizmet etmesinden hareketle sınırlı bir adalet organı89 olduğunu kabul gerekir. C. MÜDAFİLİK KURUMUNUN TARİHÇESİ 1. Eski Hukuklarda Müdafilik Savunmanın ve bu bağlamda müdafiliğin geçmişinin Eski Yunan ve Roma dönemine dayandığını söylemek mümkündür. Nitekim Eski Yunan Hukukunda sanık ve davacının mahkemede yapmak zorunda oldukları konuşmalar, zamanla formaliteye                                                              85 Müdafi, lehe olmak koşuluyla şüpheli veya sanığın iradesine aykırı davranabilir. Müdafi, şüpheli veya sanığın temsilcisi olmadığı içindir ki, dosyadaki belgeleri inceleme (CMK m.153) ve doğrudan soru sorma hakkı sadece müdafie tanınmıştır (CMK m.201). Ayrıca, sanığın da müdafi aracılığıyla kullanamayacağı, duruşmada hazır olma (CMK m.193), son sözü söyleme (CMK m.216/3) gibi bazı kişisel hak ve yükümlülükleri bulunmaktadır. Centel- Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.169. 86 Mahmutoğlu- Dursun ise, “Müdafi sadece, temsil ettiği kurumun kendisine verdiği yetkileri kullanmaktadır. Temsil ve yardım sadece bir sonucudur. Yoksa bu sonuçlar müdafiin hukuksal statüsünü belirlemez.” diyerek müdafi ile şüpheli veya sanık arasındaki ilişkiyi açıklamaktadır. Mahmutoğlu- Dursun, a.g.e., s.20. 87 Centel-Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.169. 88 Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.224. 89 Centel- Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.171. 16   dönüşmüş ve taraflardan sonra, bunların güzel konuşan arkadaşlarının da etkileyici konuşmalar yapmalarına yargıç izin vermeye başlamış 90 ve bu durum müdafilik kurumunun doğmasını sonuçlamıştır. Roma Hukukunda ise müdafilik kurumunun gelişimi tarihsel süreç içinde önemli değişiklikler geçirmiştir. Roma İmparatorluğunda sürekli ceza mahkemelerinin kurulmasından önceki dönemde, mahkemeye sanığa yardımcı olmak amacıyla katılan “patroni”ler sözlü olarak veya başka işlemlerle ve avukat sıfatıyla davayı yürüten kişilerdi. Sanığın avukatı yoksa ve yargıç, sanığın davada bir yardımcıya ihtiyacı olduğu düşüncesinde ise, kendiliğinden veya sanığın isteği üzerine ona bir avukat seçebiliyordu.91 Günümüzde zorunlu müdafilik olarak karşılığını bulan bu kurum sürekli ceza mahkemelerinin kurulmasından sonraki dönemde varlığını devam ettirmiştir. Roma İmparatorluğunun bu döneminde ceza muhakemesinde kendi kendini savunma istisna; patroni adlı kişilerin yardımcılığından yararlanma ise, adeta kural haline gelmişti. Fakat ilerleyen dönemlerde patroni denen kişilerin yerini “defensor”lerin almasıyla müdafilik neredeyse eski dönemindeki şerefli görev vasfını kaybetmiştir.92 Cermen hukukunda 93 ise özellikle 16. yüzyıldan sonra müdafilik kurumu gerilemiştir. Zira bu dönemde, müdafiin, ceza muhakemesindeki faaliyeti gereksiz görülüyor ve sanığa, ancak açıkça isterse müdafi veriliyordu. Bununla birlikte, ölüm veya ağır hapis cezasını gerektiren suçlarda, sanığın mutlaka müdafi tarafından da savunulması öngörülmüştü. Ancak, uygulamada müdafiin faaliyeti imkansızlaştırılıyor ve onur kırıcı biçimde davranılıyordu. Nitekim, gizli soruşturma aşamasında müdafi, sanıkla görüşemiyor ve dava evrakını inceleyemiyordu.94 Batılı anlamda olmasa da, İslam mahkemelerinde de müdafilik görevi yapan kimseler vardı. Bunlara “vekil” deniyordu. İslam hukukunda dava açmak, kural olarak, suçtan zarar gören kişi veya mirasçılarının tekelindeydi. Bu nedenle, her iki taraf da                                                              90 Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, a.g.e., s.22. 91 Ayrıntılı bilgi için bkz. A.e., s.24. 92 A.e., s.25. 93 Cermen ceza muhakemesi, dini temele dayanıyordu. Maddi gerçeği araştırmayan, dinsel etki ve güvene dayanan bir şekilcilikten geliştirilmişti. Taraflar mahkemede yaptıkları açıklamaları sonradan inkar edemiyor, değiştiremiyordu. Ancak, sanığın dışındakiler, mahkemede sanık adına söylediklerini geri alabiliyordu. Bu nedenle, mahkemelerde üçüncü kişiler bulunduruluyor ve bunlara “hatip” deniyordu. Hatipler başlangıçta müdafi değil, sadece tarafların sözcüsüydü. Ayrıntılı bilgi için bkz. A.e., s.27. 94 A.e., s.28. 17   genellikle, hukuk öğrenimi görmüş bir kimseyi kendisine vekil tayin edebiliyor ve vekiller, mahkemede kendi taraflarının çıkarlarını savunuyorlardı.95 2. Türk Hukukunda Müdafilik a. Osmanlı İmparatorluğu Döneminde Savunmaya ilişkin İslamiyet’ten önceki Türk devletlerinde herhangi bir düzenleme bulunmamakla birlikte Tanzimata kadar Osmanlı Devletinde muhakeme, İslam hukuku kurallarına göre ve şer’iye mahkemelerinde yapılıyordu.96 İslam hukukunda, teorik olarak, ceza davalarında geçerli olan belirli bir muhakeme sistemi öngörmemiş olmasına karşın, tarih içinde farklı zamanlarda ve değişik İslam devletlerinde üç sistemin uygulandığı belirtilmektedir. Bunlar, suçlama (itham) sistemi, araştırma (tahkik) sistemi ve bunların her ikisini de içeren karma sistem.97 İslam hukukunda sanık savunmasını kendi yapabileceği gibi bir vekil aracılığıyla da yapabilir. İslam hukukuna göre ceza davalarında (hudud ve kısas cezasını gerektiren suçlar), sanığın vekili ile birlikte duruşma salonunda bulunması şarttır. Bununla birlikte genel olarak İslam’da spesifik olarak ise Osmanlı İmparatorluğunda hiçbir zaman mahkemelerde müdafi olarak görev yapmak üzere bir ücret karşılığında tutulan profesyonel bir grup bulunmamıştır. Bu dönemde dava vekilleri olarak tarafların akraba, arkadaş, “muhzir” denilen ve daha önce mahkemede çalışmış ve hukuki konularda pratik konularda bilgiye sahip olan kimseler ile büroları olmadığı için “ayak kavafi” denilen tüccarlar bulunuyordu.98 Osmanlı İmparatorluğunda müdafiliğin temelini, işte bu şekilde vekil atanan kişilerle birlikte, yazılı savunma yaptıkları kabul edilebilecek olan arzuhalcilerin oluşturdukları söylenebilir.99 Tanzimat’tan sonra Osmanlı İmparatorluğunda, Avrupa ülkelerinin yasaları örnek alınarak hazırlanmış yasalar çıkartılmaya ve şer’iye mahkemelerinin yanında, nizamiye mahkemeleri kurulmaya başlanmıştır. Nitekim, ceza ve hukuk davalarına bakan ilk                                                              95 Ayrıntılı bilgi için bkz. A.e., s.30. 96 Erdoğan Özdemir, “Müdafiin Hazırlık Soruşturmasındaki Rolü”, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı (Yüksek Lisans Tezi), İstanbul, 1985, s.47. 97 Mahmut Koca, “Hazırlık Savunmasında Sanığın Savunma Hakkı”, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Bölümü (Yayınlanmamış Doktora Tezi), İstanbul, 1998, s.67. 98 A.e., s.70. 99 Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, a.g.e., s.33. 18   nizamiye mahkemeleri, 1281 (1864) tarihli bir tüzükle kuruldu. Davalarda vekillik yapacak kişilerle ilgili hükümlere bu dönemde rastlanmaktadır.100 1869 tarihli, “Der saadet ve Mülhakat-ı İdare-i Zabıta ve Mülkiye Mahakimi Nizamiyesine Dair Nizamname’nin 76. maddesinde, ceza davalarında gerek davacının gerekse davalının vekil tayin edebileceği ve sanığın duruşmada bizzat hazır bulunması öngörülmüştür. Bu hüküm, sanığın duruşmada hazır bulunmak şartıyla savunmasını bir müdafi aracılığıyla yapabileceğini öngörmesi açısından önem taşımaktadır.101 Tanzimat sonrası Osmanlı Devletinde sanığı bir muhakeme süjesi haline getirerek ona haklar tanıyan en önemli düzenleme ise, 1876 Anayasasından üç yıl sonra çıkarılan 1296 (1879) tarihli Usulü Muhakemat-ı Cezaiye Kanunu’dur. 102 Söz konusu yasada müdafiliğe yer vermenin yanında, daha da ileri bir adım atılarak, zorunlu müdafilik sistemi getirilmiştir. Nitekim bu yasanın 249. maddesine göre ağır cezalık işlerde savunma için bir vekil bulundurmak zorunludur.103 Usulü Muhakemat-ı Cezaiye Kanunu gereğince vekil, sanık ile her zaman görüşebilecek ve soruşturmaya zarar gelmemesi koşuluyla her tür belgeyi inceleyebilecek ve masrafları kendilerine ait olmak üzere dilediği belgenin kopyasını alabilecektir (m.257, 260). Yine Tevkifhane ve Hapishaneler Nizamnamesi, sanıkların görüş ve haberleşmeleri için her türlü kolaylığın sağlanmasını ve vekillerine gönderecekleri mektupların denetlenmemesini öngörmüştür. 104 Konuya ilişkin yürürlükte bulunan CMK’ya bakıldığında paralel düzenlemelerin geçerliliğini sürdürdüğünü söylemek mümkündür. b. Cumhuriyet Döneminde Müdafilik yapabilecek kişiler için Cumhuriyet döneminde birçok yasal düzenleme getirilmiştir. Bu konudaki ilk yasa 03.04.1930 (1924) tarihli ve 460 sayılı Mahamat Kanunu’dur. 105 Bu mesleği yapabilmek için gereken koşullar kanunda düzenlenmiş,                                                              100 Özdemir, a.g.tz., s.48. 101 Koca, a.g.tz., s.73. 102 A.e., s.74. 103 Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, a.g.e., s.34. Sanık veya mahkeme tarafından seçilecek vekil ancak mahkeme maiyetinde bulunan dava vekilleri arasından seçilebilecek, fakat bazen, sanığa akraba ya da yakınları arasından birini vekil olarak seçebilmesine mahkeme izin verebilecektir. Eğer bu tür bir seçim de mümkün olmazsa, mahkeme, zabıt katiplerinden birini vekil tayin edecektir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Koca, a.g.tz., s.74. 104 A.e., s.74. 105 Özdemir, a.g.tz., s.48. 19   savunma bağımsız, özgür bir meslek haline getirilmiş, avukatların hakları ve yükümlülükleri gösterilmiştir.106 Cumhuriyet döneminde, sanığa gerek bireysel gerekse toplumsal savunma hakkını107 tanıyan ve bu yönde ayrıntılı hükümler içeren ilk yasa 20.08.1929 tarihinde yürürlüğe giren 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’dur. Söz konusu yasa, 1879 tarihli ceza muhakemesi yasasının tersine, ağır cezalık işler de dahil olmak üzere, zorunlu müdafiliği öngörmeyerek, bu açıdan öncekinden geri kalmış108, ancak müdafilikle ilgili hükümleri o günün koşullarına göre oldukça ayrıntılı bir biçimde düzenlemiş ve sanığı savunacak kişi için “vekil” değil “müdafi” sözcüğünü kullanmıştır.109 CMUK’da zorunlu müdafilik110, 1973 yılında yapılan değişiklik ile Kanun’a girmiştir111. 1992 yılında yapılan değişiklik ile, yakalanan kişi veya sanık onsekiz yaşını bitirmemiş veya sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malül olur ve bir müdafii de bulunmazsa Baro tarafından kendisine, talebi aranmaksızın müdafi tayin ediliyordu112. Belirtilmelidir ki; müdafilik yapmaya yetkili olanlar, sadece avukat veya davavekili sıfatını haiz olan kişilerdir113 . CMUK’ da halen yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK’dan farklı olarak sanığın ifadesinin alınmasında müdafiin yardımından yararlanma hakkı ifadeyi alacak makama göre farklı düzenlenmiştir. Kolluk tarafından ifade alınmasında bir müdafiin                                                              106 Koca, a.g.tz., s.75. Bu yasayla avukatlık bir meslek durumuna getirilmiş (m.1); ilk kez Türk vatandaşı olma, hukuk öğreniminden sonra üç yıl staj yapma veya adliye hizmetinde çalışmış olma koşulları konmuş (m.2) ve baroların kurulması ile duruşmalarda Adalet Bakanlığının belirleyeceği bir giysiyle çıkma zorunluğu (m.13) öngörülmüştür. Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, a.g.e., s.37. 107 Bireysel savunma, sanığın bizzat veya bir temsilci vasıtasıyla kendi yararına kendisini savunması iken; toplumsal savunma, sanığın bir kamu görevi yapan müdafi vasıtasıyla savunulmasıdır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.404 vd.. 108 Erem’in, bu duruma ilişkin eleştirisi önemlidir: “Ceza davalarında mecburi müdafilik usulünün memleketimizde de ihyası icap eder. Ağır Ceza Mahkemelerinde sanığın (hangi sebeple olursa olsun) müdafii bulunmaması çağdaş ceza adaleti anlayışına tamamıyla aykırıdır. Sanığın geliri yoksa adli müzaharetten, imkanları mevcut olmasına rağmen herhangi bir sebeple müdafii tutmamış ise ücreti kendisinden alınmak suretile bu konu çözülmelidir. Çağdaş usul hukuku müdafii olmayan bir kimseye "sanık" denilmesine bile karşıdır.” Faruk Erem, “Müdafilik ve Adli Yardım”, (çevrimiçi) http://www.farukeremvakfi.org.tr/arsiv.html, erişim tarihi: 15.07.2014. 109 Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, a.g.e., s.37. 110 Müdafi tayini ihtiyari olan haller şunlardı: 1) Sanığın şuur tetkiki için gözaltına alınmasını bilirkişinin teklif etmesi, 2) Sanığın 15 yaşını bitirmemiş olması, 3) Sanığın sağır yahut kendisini savunamayacak derecede cismani veya dimaği maluliyete müptela olması. 1973’te ilk hal için mecburiyet kabul edildi. Diğer iki halde de ihtiyarilik (CMUK m.138) mecburiliğe dönüştürüldü. Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.414. 111 Dursun, a.g.m., s.129, dn.17. 112 Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.414. 113 CMUK m.137 uyarınca, “Müdafi avukatlık veya dava vekilliği etmeğe kanuni salahiyeti olan kimselerden intihap olunabilir”. 20   bulunabileceği, cumhuriyet savcısı tarafından ifadenin alınmasında ise en fazla üç müdafiin bulunabileceği hükme bağlanmıştır (CMUK m.136). Savunma hakkı bakımından CMK’da bu farklılığa yer verilmemesi yerinde olmuştur. D. MÜDAFİİN YETKİ VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ Müdafiin görevini gerektiği gibi yapabilmesi, ceza yargılaması içinde soruşturma ve kovuşturma organlarının yaptıkları işlemleri bilmesi, kontrol edebilmesi ve yönlendirebilmesine bağlıdır. Bunu sağlamaya yönelik yetkilerle donatılması, bununla birlikte yükümlülüklere tabi olması işin gereğidir. Bunlar aynı zamanda hakkaniyete, adalete uygun, dürüst yargılama için de gereklidir.114 Müdafiin ‘hukuki durumu’nun esas olarak üç görevin gerektirdiği yetkiler ile ilişkili olduğunu söylemek mümkündür: Müdafi sanığa yardım eder, gerçeğin ortaya çıkmasına çalışır, ama sır saklamak mecburiyeti vardır.115 Bu üç temel göreve hizmet eden, doğrudan veya dolaylı ilişkisi bulunan müdafilik statüsünün gerektirdiği hak ve yetkiler; bağımsız olma, dosya inceleme ve örnek alma yetkisi, şüpheli veya sanık ile görüşme yetkisi, hazır bulunma yetkisi, soru sorma yetkisi, kanun yollarına başvurma ve geri alma yetkisi alt başlıkları altında incelenirken; yükümlülükleri savunma yükümlülüğü, sır saklama yükümlülüğü, maddi gerçeğin ortaya çıkmasına yardım etme yükümlülüğü, dürüstlük ve sadakat yükümlülüğü alt başlıklarında ele alınacaktır. 1. Müdafiin Bağımsız Olması Müdafiin görevini iyi yapabilmesi için bağımsız olması gerekir. Bununla birlikte, müdafi özelinde avukatın bağımsızlığı, adalet sisteminin tarafsız ve adil uygulanması ve insan hakları ve temel özgürlüklerin etkin korunması için de önemlidir 116 . Avukatlık Kanunu’nun (Av.K.) birinci maddesine göre, “Avukatlık, kamu hizmeti veren serbest bir meslektir.” Avukatlığın serbest meslek niteliği, bağımsızlığının da önemli bir ögesidir117 . Avukat kamu görevlisi veya benzer bir sıfatla yürütmeye bağlı olmadığı için yürütme                                                              114 Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.403. 115 Cihan- Yenisey, a.g.e., s.142. 116 Avrupa Konseyi Avukatlık Mesleğinin İcrasındaki Özgürlükler Hakkında 9 Numaralı Tavsiye Kararı, 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu Yönetmelikler ve Diğer Düzenlemeler, a.g.e.,s.267. 117 Semih Güner, “Avukatlık Meslek Etiği”, Ankara Barosu Dergisi, S.2, 2002, ss.19-31, s.29. 21   organının müdafie görevi konusunda talimat vermesi veya etkide bulunması söz konusu değildir.118 Avukatların görev ve yetkisi kanundan doğmaktadır119. Müdafi avukatın, serbest meslek mensubu olması, onun devletle kamu hukukuna özgü bir istihdam ilişkisi içinde olmadığını gösterir. 120 Belirtilmelidir ki, müdafiin “özerkliği”, bununla sınırlı olmayıp, savcı, şüpheli veya sanık, mahkeme, baro, basın121 ve üçüncü kişiler karşısında da geçerlidir122. Zira müdafiin görevini karar ve iddia makamları ile eşit haklara sahip olarak yerine getirebilmesinin ön koşulu bağımsızlığın gerçekleşmesidir123. Av.K. m.58’de avukatların görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işledikleri suçlardan dolayı yapılacak soruşturmanın izne bağlanması ve bu halde özel bir muhakeme usulü öngörülmesi de avukatın gerek yürütme organı karşısında gerekse yargı organları karşısında olan bağımsızlığını güvence altına almaktadır. Bu bağlamda, avukata disiplin cezası verilmesi (Av. K. m.134) avukatın Baroya bağlı faaliyette bulunmasını, Baronun emir ve talimatlarıyla bağlı olduğu sonucunu çıkarmaya destekleyici nitelikte değerlendirilmemelidir. Mesleğin gereği gibi ve layıkıyla yerine getirilmesini sağlamaya yöneliktir.124 Baro- avukat ilişkisi ast- üst ilişkisi olarak nitelendirilemez125. Zira barolar, avukatlardan oluşan, meslek mensuplarına yönelik hak ihlâllerine karşı avukatlık mesleğini ve meslektaşlarını savunmak, bu konularda her türlü yasal ve idarî girişimde bulunmak yetkisine126 sahip meslek kuruluşlarıdır (Av. K. m.95/2).                                                              118 Özbek v.dğr., a.g.e., s.225. 119 Zeki Hafızoğulları, “Genel Çizgileri İle Savunma Hakkı”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 51, S.1, 1994, ss.20-40, s.23. 120 Centel- Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.171. 121 Basın hürriyetinin düzenlendiği AY m.28/3 atfıyla m.26/2 uyarınca “Bu hürriyetlerin kullanılması, (Ek ibare: 3/10/2001-4709/9 md.) millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.” Yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi kapsamına müdafiin görevini gereği gibi yapabilmesini de almaktadır. Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.458. 122 Öztürk v.dğr., a.g.e., s.242. 123 Aybay, a.g.m., s.16. 124 Özbek v.dğr., a.g.e., s.226. 125 Hafızoğulları, a.g.m., s.23. 126 Yakın zamanda İstanbul Barosu Yönetim Kurulu üyeleri hakkındaki dava konuyla doğrudan ilgili olup, önemli bir örnek teşkil etmektedir. “Özel Yetkili İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2010/283 esasında kayıtlı olan davada savunma görevini yapan avukatlar, mahkemenin savunma hakkına, adil yargılanma ilkesine aykırı uygulamalarda bulunduğunu ileri sürmek suretiyle savunma görevlerini yapamayacak duruma geldikleri gerekçesiyle duruşma salonunu terk etmişler ve bu durumu bağlı oldukları İstanbul Barosu Yönetimine bildirmek suretiyle yardım talebinde bulunmuşlardır. Avukatların bu talebi üzerine 22   Müdafiin görevini yaparken, kişiler açısından somut isnat ifade eder nitelikte maddî vakıaların ortaya konulması ya da kişilerle ilgili olumsuz değerlendirmelerde bulunması mümkündür, fakat sınırsız değildir127. Öncelikle belirtmek gerekir ki, somut isnat veya olumsuz değerlendirmeler, savunmaya hizmet eden söz veya yazıya ilişkin olup, eşyaya veya kişilere zarar verecek bir fiilin bu kapsamda ele alınması mümkün değildir128. Müdafiin savunma hakkını129 gereği gibi yerine getirebilmesi ve “suçlanabilme” baskısına karşı güvence teşkil eden TCK m.128 hükmü130, yargı mercileri131 veya idari makamlar132 nezdindeki iddia ve savunmalar kapsamında düzenlenmiş hukuka uygunluk sebebidir. Bunun dayanağı ise, bizzat menfaatlerini korumaları için genel olarak taraflara ve temsilcilerine, konumuz kapsamında ise sanık veya şüpheli ile müdafiine yargısal                                                                                                                                                                                      İstanbul Barosu Başkanı ve Yönetimi Avukatlık Kanunu’nun 76, 95 ve 97. maddelerinin kendisine verdiği görev ve yetkinin gereği olarak Özel Yetkili İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2010/283 esasında kayıtlı olan davanın 6 Nisan 2012 tarihli oturumuna katılarak mahkemeden adil yargılanma ve savunma haklarına saygılı olmasını talep etmiştir. İstanbul Barosu Başkan ve Yönetiminin bu talebi mahkemece “adil yargılanmayı etkileme suçuna teşebbüs” olarak nitelenmek suretiyle suç duyurusunda bulunulmuş ve bunun üzerine Silivri Cumhuriyet Savcılığı tarafından İstanbul Barosu Başkanı ve Yönetim Kurulu Üyeleri hakkında Türk Ceza Kanunu’nun 277.maddesinde düzenlenen yargı görevini yapanı etkileme suçunu işledikleri iddiasıyla kamu davası açılmış olup iddianame görevli ve yetkili mahkeme tarafından kabul edilmiştir. Yapılan yargılama sonucunda Silivri 2. Asliye Ceza Mahkemesi 2013/148 E. Sayılı dosya hakkında 24.02.2014 tarihinde beraat kararı vermiştir.” (çevrimiçi) http://www.barobirlik.org.tr, erişim tarihi: 17.03.2014. 127 “(…) Sanığa yükletilen eylem, yaralama suçu ile ilgili olarak hakkında kurulan hükümlülük kararına karşı kaleme aldığı temyiz yoluna başvuru dilekçesinde, kişisel davacı için “ Yusuf ile ilişki kurduğunu öğrendim” demekten ibarettir. Mahkeme, bu sözlerin savunma çerçevesinde kaldığı ve suç kastı bulunmadığını belirterek sanığın beraatine karar kılmıştır. (…) Hakaretin savunma sınırlarını aşıp aşmadığını saptayabilmek için ise söylenen sözlerin savunmanın konusuyla mantıksal bağlantısı ve savunmaya yararlı bulunmaması gerekir. Sergilenen nedenlerle savunma sınırının aşılıp aşılmadığı belirtilen ölçüler içinde takdir edilmek gerekirken, açıklanan gerekçeyle beraat hükmü kurulması, (…) Yasaya aykırı hükmün bozulmasına (…)” Y 4.CD, E.3748/1990, K.4259/1990, K.T.: 19.09.1990’den aktaran Osman Kuntman, “Avukatın Savunma Dokunulmazlığı Ve İfade Özgürlüğü İle İlgili Bir İnceleme”, İstanbul Barosu Dergisi, C.88, S.2014/4, İstanbul, 2014, ss.84-107, s.96. 128 Uğur Eriş, “Savunma Dokunulmazlığı Koşulları- Değerlendirilmesi”, Ankara Barosu Dergisi, S.3, Ankara, 1984, ss.388-405, s.395. 129 “Hakkını kullanan kişiye ceza verilmez” (TCK m. 26/1) hükmü genel çerçevede savunma dokunulmazlığının hukuki dayanağını oluşturmaktadır. Sinan Kocaoğlu, “Türk Ceza Kanunu (m. 128) ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Bir Hukuka Uygunluk Nedeni Olarak “Savunma Dokunulmazlığı” (bundan böyle Savunma Dokunulmazlığı olarak kısaltılacaktır.), Ankara Barosu Dergisi, S.4, 2012, ss.19-38, s.23. 130 Madde 128- (1) “Yargı mercileri veya idari makamlar nezdinde yapılan yazılı veya sözlü başvuru, iddia ve savunmalar kapsamında, kişilerle ilgili olarak somut isnadlarda ya da olumsuz değerlendirmelerde bulunulması halinde, ceza verilmez. Ancak, bunun için isnat ve değerlendirmelerin, gerçek ve somut vakıalara dayanması ve uyuşmazlıkla bağlantılı olması gerekir.” 131 Yargı mercilerinden ne anlaşılması gerektiği hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Eriş, a.g.m., s.390 vd.. 132 Eski TCK m.486’da yer verilmeyip, yeni TCK’da düzenlenmiş olan idari makamlardan anlaşılması gereken yürütme içinde yer alan tüm kamu kurumlarıdır. Yasama organına yapılan başvurular bakımından hükmün uygulanabilirliği bulunmamaktadır. Tezcan v.dğr., Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, a.g.e., s.518. Örneğin, bakanlık, valilik, kaymakamlık, jandarma komutanlığı, emniyet müdürlüğü, belediye idari makam kapsamında değerlendirilmelidir. Kocaoğlu, (Savunma Dokunulmazlığı) a.g.m., s.27. 23   uyuşmazlıklarda tanınan savunma ve tartışma özgürlüğüdür 133 . Bununla birlikte Gerekçe’de belirtildiği üzere, “kişilerle ilgili olarak bulunulan somut isnatların gerçek olması ve yapılan olumsuz değerlendirmelerin ‘somut vakıalara dayanması’134 ve aynı zamanda bulunulan somut isnatların veya yapılan olumsuz değerlendirmelerin uyuşmazlıkla ilişkili olması gerekir”135. Somut isnadın veya olumsuz değerlendirmelerin dava veya başvuru ile ilgili olmaması, hukuka uygunluk sebebi ile işlenen suç arasında fikri bağ bulunmamasıdır 136 . Dava ile hakaretler arasında bir mecburiyet ilişkisinin bulunması gerekli değildir 137 . Diğer bir ifadeyle, başvuru veya savunma ile işlenen hakaretin mantıksal bir bağlantı içinde olması ayrıca hakaretin, başvuru veya savunma bakımından yararlı olması yeterlidir138. Şüphesiz ki, savunma hakkının kullanılması bakımından kabul edilen bu hukuka uygunluk sebebi, hukuka uygunluk sebeplerinin tüm hukuk sistemlerinde geçerli olmasından dolayı, yalnızca cezai yönden değil; hukuki yönden de, tazminata hükmedilmesi gibi, müdafi hakkında olumsuz sonucun doğmasına engeldir139. Bununla birlikte müdafiin savunma görevini kötüye kullanması140 kapsamında değerlendirilen iftira,                                                              133 Kuntman, a.g.m. , s.91. 134 Hakaret suçuna ilişkin seçimlik hareketlerden sövmenin söz konusu olduğu durumlarda , bu hukuka uygunluk sebebinin geçerli olmayacağı hakkında bkz. Tezcan v.dğr., Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, a.g.e., s.520. 135 “Uyuşmazlık, sanık olan avukatın cevaba cevap dilekçesinde "Davalı vekilinin 3. delili, faydalı model belgesi, diğer delilleri gibi şaibeli, tecavüz ve hırsızlık sonucu elde edilmiş haksız bir belgedir" şeklindeki ifadesinin sövme suçunu oluşturup oluşturmadığı noktasında toplanmaktadır. Sanığın avukat olması ve söz konusu eylemin avukatlık görevinin yerine getirilmesi sırasında işlenmesi savunma dokunulmazlığını gündeme getirmektedir. Avukatlar görevlerini ifa ederken belli koşullar içinde bazı isnatlarda bulunabilir, bunu yaparken de bazen muhatapları küçük düşürücü ifadeler kullanabilirler. Ancak bu esnada iddia ve savunmanın gerekliliği ile orantılı hareket etmek zorundadırlar. Savunma dokunulmazlığından söz edilebilmesi için eylemin iddia veya savunma niteliğindeki evrak ile ilgili olarak yapılması gerekir (Şekil koşulu). Eylem, yargı organlarına verilen dilekçelerde veya bu organlar huzurunda yapılmış olmalıdır (Yer koşulu). Hak kullanılırken sınırın aşılmaması gerekir (Ölçülülük koşulu). Somut olayda diğer koşulların gerçekleşmesine rağmen ölçülülük koşulu gerçekleşmemiştir. Savunma sınırının aşılmasına rağmen yazılı gerekçeyle beraate karar verilmesi hatalıdır.” YCGK, E. 2007/4-105, K. 2007/174, K.T. 17.7.2007, (çevrimiçi) http://www.kazanci.com.tr, erişim tarihi: 08.06.2014. “Sanığın davacı vekili olarak mahkemeye sunduğu dilekçede, taraflar arasındaki geçimsizliğin nedenlerini anlatttığı, uyuşmazlıkla bağlantılı ifadelerinde ileri sürdüğü hususların da davacının iddialarından ibaret olduğu anlaşıldığından, sanığın eyleminin 5237 sayılı Yasa'nın 128. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekir.” Y 2.CD, E. 2008/10354, K. 2008/21054, K.T. 3.12.2008, (çevrimiçi) http://www.kazanci.com.tr, erişim tarihi: 08.06.2014. 136 Mehmet Emin Artuk- Ahmet Gökcen- A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. bs, Turhan Kitabevi, Ankara, 2007, s.567. 137 Kocaoğlu, (Savunma Dokunulmazlığı) a.g.m., s.35. 138 Tezcan v.dğr., Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, a.g.e., s.519. 139 Kocaoğlu, (Savunma Dokunulmazlığı) a.g.m., s.32. 140 “…bu hak ancak bu amaç ve sınırlar içinde kullanıldığında hukuka uygunluk olabilir. Bu hakkın kullanıldığı görünümü altında başkalarının kişilik haklarının ihlali halinde amaç ve sınır aşıldığından 24   yalan tanıklık gibi durumlarda geçerliliğini kaybedecektir 141 . Somut isnatlarda ya da olumsuz değerlendirmelerde bulunulmasının, dokunulmazlık kapsamında yer alması, bunun yargı mercileri veya idari makamlar nezdinde olmasına bağlı olup; sözü edilen nitelikteki yazıların başkasına verilmesi ya da sözlerin başkasına söylenmesi 142 , bu kapsamda değildir. Diğer bir ifadeyle bu dokunulmazlık, yazı veya sözlerin yargı organları veya idari mercilere sunulduğu veya sarf edildiği zamanla sınırlıdır143. Nitekim Havana Kuralları uyarınca “Avukatlar, bir mahkeme, yargı yeri veya hukuki ya da idari bir makam önünde mesleki nedenlerle bulundukları sırada veya konuyla ilgili yazılı veya sözlü taleplerinde yaptıkları beyanlardan ötürü hukuki ve cezai muafiyetten yararlanır” 144 . AİHM de müdafiin savunma sırasında kullanmış olduğu ifadelerin dava ile ilgisi olduğu ve hakaret içermediği sürece, AİHS’in 10. maddesi145 tarafından garanti altına alınan ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu belirtmiştir.146                                                                                                                                                                                      elbette sorumluluk söz konusu olacaktır. (…)” Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 2007/4-224, K.. 2007/228, K.T. 02. 05. 2007, (çevrimiçi) http://www.kazanci.com.tr, erişim tarihi: 08.06.2014. 141 Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.458. İftira suçu bakımından da savunma dokunulmazlığı hukuka uygunluk sebebinin geçerli olacağı hakkında bkz. Kocaoğlu, (Savunma Dokunulmazlığı) a.g.m., s.25. 142 Eriş, a.g.m., s.394. 143 Tezcan v.dğr., Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, a.g.e., s.518. 144 8. BM Konferansı Avukatların Rolüne Dair Temel Prensipler -Havana Kuralları- 27 Ağustos- 7 Eylül 1990 tarihleri arasında Havana’da toplanan Suçların Önlenmesine ve Suçların Islahı Üzerine Birleşmiş Milletler Konferansı tarafından kabul edilmiştir. 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu Yönetmelikler ve Diğer Düzenlemeler, a.g.e.,s.254. 145 “(1) Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir. (2) Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir.” 146 Mahkeme’nin Nikula/ Finlandiya (31611/96, 21.03.2002) davasındaki tespiti önemlidir: “Mahkeme 10. maddenin sadece ifade edilen düşünce veya bilginin esasını korumadığını, bunun yanı sıra bunların aktarılma şekillerini de koruduğunu yinelemektedir. Avukatlar adaletin işleyişine dair kamuoyu önünde yorum yapma hakkına sahip olsa da eleştirilerinde bazı belirli sınırları aşmamak durumundadırlar. Bununla bağlantılı olarak yargısal kararlardan kaynaklanan sorunlar hakkında kamuoyunun bilgi edinme hakkı, adaletin uygun şekilde sağlanmasının gerekleri ve hukuk mesleğinin vakarının korunması da dahil olmak üzere konuyla ilgili çeşitli menfaatler arasında bir denge kurulması ihtiyacı hesaba katılmak zorundadır. “ Durmuş Tezcan- Mustafa Ruhan Erdem- Oğuz Sancakdar- Murat Önok, İnsan Hakları El Kitabı, Seçkin Yayınları, Ankara, 2010, s.186. AİHM, Steur/Hollanda kararında; avukatın müvekkilinden gözaltında polis tarafından alınan kendini suçlandırıcı ifadenin ancak baskı altında alınmış olabileceğine dair savunma yapmasının ardından polis memurunun şikayeti üzerine Baro Disiplin Kurulu tarafından şikayetin haklı bulunması olayında Nikula kararına atıfta bulunarak Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlaline karar vermiştir. (28.10.2003, 39657/98) Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, C.4, Legal Yayınları, İstanbul, 2008, s.446 vd.. Mahkeme, “ayrıca avukatların özel statülerinin onları mahkeme görevlileri olarak adlandırılan davanın tarafları ile mahkeme arasındaki aracı niteliğinin, adaletin işleyişinde merkezi bir pozisyona oturttuğunu; dahası bu pozisyon 25   Eski TCK döneminde ilgili madde hükmünde 147 yer alan “…ve ilgili olduğu takdirde dahi iddia ve müdafaa hududunu aşan hakareti muntazammın yazı ve sözler yukarıdaki fıkra hükmünden hariçtir” ifadesinin, ölçüsü bulunmayan belirsiz bir sınır getirdiği gerekçesiyle 148 Anayasa’ya aykırı olduğu ve bu sebeple iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması üzerine Mahkeme, “Bir davada tarafların yargı mercileri önünde iddia ve savunmalarını kaygıya kapılmadan, serbestçe yapmaları gerekir, iddia ve savunma sınırı içinde kalan hakaretin suç teşkil etmemesi olayda hakaret kastının bulunmamasına değil, adaletin tam olarak yerine getirilmesi sebebine dayanır. Bu bakımdan bu serbestlik, davanın aydınlığa kavuşmasına, diğer bir deyimle, hakkın meydana çıkmasına yol açma amacına hizmet etmelidir. Anayasa'nın öngördüğü meşru vasıta ve yollara ancak böylelikle başvurulmuş olur. Fakat bir dava sebebiyle söylenmesinde ve yazılmasında zorunluk bulunmayan yani davanın aydınlığa kavuşmasında ve hakkın meydana çıkmasında etkisi olmayan hakaretlerde bulunulmasında elbette meşruluk vardır denemez, işte böyle bir halde iddia ve savunma sınırı aşılmış olacağından haysiyetler de korunmamış olur. Bu bakımdan sözü edilen hüküm, yargı mercileri önünde iddia ve savunmada bulunan kişileri korkutacak ve tereddüte düşürecek ve bu yüzden de onların söylemeleri ve yazmaları gereken bir hususu söylemekten veya yazmaktan alıkoyacak bir nitelik taşımamaktadır” gerekçesiyle Anayasa’ya aykırı olmadığı sonucuna varmıştır149. Bununla birlikte eski TCK’da yer alan bu ifadeye150, uyuşmazlığa ilişkin olduğu halde savunma sınırının ne zaman aşıldığını belirlenmesi sorunu nedeniyle yeni TCK’da yer verilmemiştir151                                                                                                                                                                                      dolayısıyla mahkemelerin faaliyetlerine toplumun güveninin sağlanmasında da kilit bir rol oynadıkları ve bu rolün bir demokrasi ve hukuk devletinde asıl olduğunu, (…) ifade özgürlüğü adaletin işlevini yerine getirmesi konusunda kamuoyu önünde konuşma hakkına sahip olan avukatlar için de geçerli olduğunu ancak eleştirilerinin belirli bir sınırı aşmaması gerektiğini belirtmiştir. Mor /Fransa, 15.Aralık.2011,(28198/09) tarihli AİHM kararından aktaran Kuntman, a.g.m., s.105. 147 Madde 486 - "Tarafların veya vekil, müdafi, müşavir yahut kanuni mümessillerinin bir dava hakkında kaza mercilerine verdikleri dilekçe, lâyiha veya sair evrakın yahut yaptıkları iddia ve müdafaaların ihtiva ettiği hakareti mutazammın yazı ve sözlerden dolayı takibat yapılamaz. (2)Dava ile ilgili olmayan ve ilgili olduğu takdirde dahi iddia ve müdafaa hududunu aşan hakareti mutazammın yazı ve sözler yukarıdaki fıkra hükmünden hariçtir. (3) Birinci fıkrada yazılı hallerde selâhiyetli kaza mercilerince kanunen muayyen olan inzibati tedbirlerden mada tecavüze uğrayanın talebi üzerine tazminata hükmedileceği gibi hakareti mutazammın yazı ve sözlerin evrak ve zabıtlardan kısmen veya tamamen kaldırılmasına da karar verilebilir.” 148 Eriş, a.g.m., s.403; aksi yönde Hafızoğulları, a.g.m., s.30. 149 AYM, E. 1963/163, K. 1965/36, K. T. 8/6/1965’den aktaran Kuntman, a.g.m., s.92. 150 Eski TCK’da yer alan bu ifadeye ilişkin eleştiriler için bkz. Eriş, a.g.m., s.402 vd.. 151 Tezcan v.dğr., Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, a.g.e., s.520. 26   Yine bu bağlamda mahkemenin duruşmanın disiplinine ve yönetimine ilişkin yetkileri müdafie karşı CMK m. 203/3 ile sınırlandırılmıştır. CMK m. 203/3 gereği müdafi duruşmanın disiplinin bozulmasına neden olsa da, hâkim müdafi hakkında disiplin hapsine karar veremez.152 CMK m. 203/2 gereği hâkimin duruşmanın disiplinini bozanı salondan çıkarabileceğine ilişkin hükmün müdafie uygulanabilirliği konusu önemlidir. Aşağıda değerlendirilecek olmakla birlikte, maddede “savunma hakkını engellememek koşuluyla” denildiği için ve adil yargılanma ilkesi ve getirisi olan silahların eşitliği gereği bu hükmün de müdafi bakımından uygulanmaması gerekir. Benzer hükme, Av. K.’da da yer verilmiştir. İlgili hüküm uyarınca, Ceza Muhakemesi Kanununun duruşmanın düzenine ilişkin hükümlerine atıf yapılmakla birlikte avukatların tutuklanamayacağı, haklarında disiplin hapsi veya para cezası da verilemeyeceğine vurgu yapılmıştır.153 Ayrıca bunun yanında kanunda zorunlu müdafilik kabul edilen hallerde müdafiin duruşmada hazır bulunması zorunludur ve bulunmaması mutlak bozma sebebidir (CMK m.289/1-e). Müdafiin şüpheli veya sanık tarafından seçilmesi halinde de, müdafiin görevi kötüye kullanma hali hariç, sonuç benzerdir. Nitekim Yargıtay154, “sanık tarafından CMK'nın 149. maddesine göre seçilen müdafiin duruşmadan haberdar edilmeksizin savunma hakkının kısıtlanmasına yol açacak şekilde yokluğunda hüküm kurulması”nı bozma sebebi kabul etmiştir. Yukarıda bahsi geçen silahların eşitliği ile bağlantılı olarak netlik kazandırılması gereken bir diğer husus, müdafiin savcı karşısında olan bağımsızlığıdır. Bu bağımsızlığın gereğidir ki, müdafi, müdafilik statüsünün sağladığı yetkileri, iddia makamının baskısı olmaksızın gerçekten kullanabilmelidir. Keza ilgili Kanun hükmü uyarınca (Av. K. m.58) avukatlar hakkında görev suçlarından dolayı açılacak davanın Adalet Bakanı’nın iznine tabi olması bu durumla ilişkilidir155. Müdafi, şüpheli veya sanık karşısında da özgürdür. Şüpheli veya sanığa bağlılığı, lehine hareket etme noktasındadır156. Müdafii şüpheli veya sanık seçse ve dilediğinde azledilebilse de, müdafi savunmayı belirlemede sanığın emri altında değildir. Müdafi bu                                                              152 Centel- Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.173. 153 Özbek v.dğr., a.g.e., s.225. 154 Y 8.CD, E. 2007/10870, K. 2009/12866, K.T. 15.10.2009, (çevrimiçi) http://www.kazanci.com.tr, erişim tarihi: 08.09.2013. 155 Özbek v.dğr., a.g.e., s.225. 156 Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.224. 27   görevini hukuka bağlı olarak yapar. 157 Bu bağlamda müdafii sınırlandıran hususların, yalnızca tabi olduğu mevzuat, avukatlık hukuku kuralları ve ceza muhakemesi olduğunu söylemek mümkündür158. Keza Av. K. m.37/1’de düzenlenmiş olan müdafiin kendisine teklif edilen işi, neden göstermeksizin, reddedebileceği hükmü, müdafiin şüpheli veya sanığa karşı bağımsızlığı ile ilişkilidir. Yine doğrudan soru sorma ve dosyayı şüpheli veya sanığın izni gerekmeksizin inceleme hakları bu kapsamda değerlendirilmektedir159. 2. Müdafiin Dosya İnceleme ve Örnek Alma Yetkisi Ceza yargılamasında müdafiin dosyayı inceleme yetkisini haiz olması, görevini iyi şekilde yapabilmesi ve şüpheli veya sanığın lehine olacak hükmün elde edilmesini sağlamaya yöneliktir. Bu yetki, aynı zamanda “gizli dosya sistemini” ortadan kaldırmaya da hizmet etmektedir 160 . Dosyadan anlaşılması gereken, şüpheli veya sanık hakkında yürütülen soruşturma ve kovuşturmayla ilgili tüm dosyalardır161, delillerin incelenmesi bu kapsamda değildir162. Müdafiin dosya inceleme yetkisinde yapılan son Kanun değişikliği ile önemli değişikliklere gidilmiştir. Aşağıda öncelikle değişiklikten önceki haline ilişkin açıklamaya yer verilecektir. 21/2/2014 tarihli 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile getirilen değişiklikten163 önceki CMK m.153/1-2’ye göre164, “Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir. Müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, cumhuriyet savcısının istemi üzerine, sulh ceza hakiminin kararıyla bu                                                              157 Toroslu- Feyzioğlu, a.g.e., s.143. 158 Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.224. 159 Özbek v.dğr., a.g.e., s.225. 160 Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.460. 161 Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.227. 162 Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.460. 163 Bu çalışma hazırlanırken TBMM’ne verilen teklif ile “yürütülen soruşturmalarda müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet Savcısının istemi üzerine hakim kararı ile dosya inceleme yetkisinin kısıtlanması” önerilmiş ve 16.07.2014 tarihi itibariyle bu öneri, Adalet Komisyonunda kabul edilmiş bulunmaktadır. (çevrimiçi) http://www.istanbulbarosu.org.tr, erişim tarihi: 30.07.2014. 164 Müdafiin dosyayı inceleme yetkisinin düzenlendiği CMK m.153’ün gerekçesi şu şekildedir: “Madde savunma hakkı ve silahların eşitliği ilkeleri bakımından büyük önem taşıyan, avukatın bilgilere ulaşabilmesi konusunu düzenlemektedir. Cumhuriyet savcısı, araştırma evresinde dosya esasen elinde bulunduğundan, her türlü bilgiye sahiptir. Avukatın dosyaya ulaşabilmesi hakkı ise, karşılaştırmalı mevzuatta birbirine göre farklı şekillerde düzenlenmiştir. Esas ilke, avukatın delillerin araştırılması yönünden bir tehlike arz etmediği hallerde dosyaya ulaşabilmesidir.” 28   yetkisi kısıtlanabilir”.165 Aynı maddenin 3. fıkrasına göre ise, “Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanakları hakkında ikinci fıkra hükmü uygulanmaz” şeklindeydi. Müdafiin CMK m. 153/1 gereği soruşturma ve CMK m. 153/4 gereği kovuşturma aşamasında dosyayı inceleme ve örnek alma yetkisi166 var olmakla birlikte, bu yetkisi aynı maddenin ikinci fıkrası gereği; soruşturma aşamasında soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecekse 167 , savcının istemi üzerine sulh ceza hâkiminin kararıyla kısıtlanabiliyordu. Örneğin, uygulamada bu durum henüz devam etmekte olan; telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi (CMK m.135 vd.), gizli soruşturmacı görevlendirilmesi (m.139), teknik araçlarla izleme (m.140) koruma tedbirlerine ilişkin kararların, bu aşamada müdafiden gizlenebilmesini168 sonuçluyordu. Bununla birlikte sulh ceza hâkimine verilmiş olan bu yetki de “yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren bu tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır                                                              165 Bu kısıtlama, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 10/d maddesi hükmünde, terör ve terör amacıyla işlenen suçlar bakımından daha geniş şekilde öngörülüp, bu hükümde CMK m.153/3’de öngörülen istisnaya da yer verilmemişti. 3713 sayılı Kanun’un 10/d maddesi hükmü, “Müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, cumhuriyet savcısının istemi üzerine hakim kararıyla bu yetkisi kısıtlanabilir” şeklinde idi. Bununla birlikte 2/7/2012 tarihli 6352 sayılı Kanun’la getirilen değişiklikle söz konusu düzenleme kaldırılmıştır. Bundan böyle 3713 sayılı Kanun kapsamında müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması CMK’da yer alan hükme tabi olacaktır. 166 Avukatlık Kanunu m.46/2 uyarınca; “ Avukat veya stajyer, vekâletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir. Bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesi zorunludur. Vekâletname ibraz etmeyen avukata dosyadaki kağıt veya belgelerin örneği veya fotokopisi verilmez”. Hükümden de anlaşılacağı üzere, dosyanın incelenmesi için vekalet aranmazken; aynı dosyadan örnek alınmasında vekaletin varlığı şarttır. CMK uyarınca vekaletname aranan haller CMK m.266/2 (Müdafiin veya vekilin başvurudan vazgeçebilmesi, vekâletnamede bu hususta özel yetkili kılınmış olması koşuluna bağlıdır.), CMK m.196/1 (Mahkemece sorgusu yapılmış olan sanık veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde müdafii isterse, mahkeme sanığı duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutabilir.) düzenlemeleridir. Bunun dışındaki hallerde müdafiin vekalet ibraz etmesinin aranması hukuka aykırıdır. Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.455. Bu bağlamda Yargıtay’ın vermiş olduğu karar hukuka aykırılık teşkil etmektedir. “Genel olarak soruşturma evresinin gizli olduğu, şüpheli müdafii ya da katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişi vekili olan avukatın soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla soruşturma evrakının inceleyebileceği, ancak bunun için de avukatın müdafii veya vekil olduğuna dair görevlendirme yazısı veya vekâletname ibraz etmesi gerektiği, vekâletname ya da görevlendirme yazısı olmadan sadece mahkemelerdeki dava dosyaları ile icra dairelerindeki takip dosyalarının incelenebileceği, soruşturma dosyalarının ise incelenemeyeceği gözetilmelidir.” Y 15. CD, E. 2011/10088, K. 2011/5760, K.T. 25.10.2011, (çevrimiçi) http://www.kazanci.com.tr, erişim tarihi: 08.06.2014. 167 Dosyanın müdafi tarafından incelenmesi durumunda, olayın aydınlatılması güçleşecekse, soruşturma gecikecek veya engellenecekse soruşturmanın amacının tehlikeye girdiği kabul edilmektedir. Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, a.g.e., s.120. 168 Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku I, a.g.e., s.194. 29   bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında” uygulanmayacağını ifade eden CMK m. 153/3 ile sınırlandırılmıştı. Bu belgelerden bilirkişi raporu dışındaki diğer belgelerin ortak özelliği, bu belgeler düzenlenirken yakalanan kişi veya sanığın hazır bulunduğu veya bulunmaya yetkili olduğu belgeler olmalarıdır. Dolayısıyla müdafi bu belgelerin içeriği hakkında, doğrudan kendisi veya dolaylı olarak sanık aracılığıyla bilgi sahibi olma imkanına sahipti.169 Yerleşik AİHM içtihatlarına göre, tutuklama kararına temel teşkil eden gerekçelere ilişkin dosya içeriğinin müdafi tarafından incelenmesi engellenemez, bu adil yargılanma hakkının gözetilmesinin gereğidir.170 Yine Mahkeme’ye göre, ayrıca savunma haklarına saygı gereğince, sanığın veya avukatının dava dosyasına ulaşmasına getirilen kısıtlama, delillerin duruşma öncesi sanığa verilmesini ve sanığa avukatı aracılığıyla deliller hakkındaki görüşünü sözlü olarak sunmasının engellenmemesini gerektirir.171 AİHM, silahların eşitliği ilkesi gereğince, iddia makamının kendi ellerinde bulunan sanığın aleyhine ve lehine olan delilleri savunma makamına açıklamasının, savunmanın hakkı olduğunu ve fakat mutlak olmadığını belirtmektedir. Bazı delillerin savunmadan gizlenmesine ancak kesin olarak gerekli olması halinde geçerlilik tanınabileceğini ve bu sınırlama ile oluşan eşitsizliğin yargısal makamların yürüteceği usuller ile dengelenmesi gerektiğini de vurgulamaktadır.172 Nitekim Mahkeme, Rowe ve Davis/ Birleşik Krallık davasında, bazı bilgi ve belgelerin savunma makamına gösterilmemesini, başkalarının temel haklarını veya önemli bir kamu menfaatini korumak gibi nedenlerle olsa dahi savcılık kararı ile değil, mahkeme kararı ile mümkün olacağı sonucuna varmıştır173.                                                              169 Mahmutoğlu- Dursun, a.g.e., s.139. 170 Bu noktada AİHM’in 30.03.1989 tarihli Lamy/ Belçika kararı ile 13.2.2001 tarihli Schöps, Lietzow, Garcia Alvas/ Almanya kararları örnek içtihat niteliğindedir. Aktaran Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.228, dn.538; İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi 13.02.2001 tarihli Lietzow-Almanya Kararı’nda, şüphelilerin delilleri karartma ihtimalinin önüne geçmek ve soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek maksadıyla toplanan delillerin şüpheli ve müdafiinden gizli tutulmasının, savunma hakkının önemli ölçüde kısıtlanması suretiyle gerçekleştirilemeyeceği, bu nedenle tutuklama tedbirinin hukuka uygunluğunu değerlendirebilmek için önemli bilgi ve belgelere şüphelinin ve müdafiinin ulaşmasının sağlanması gerektiği belirtilmiştir. Ersan Şen, “Soruşturmanın Gizliliği ve CMK m.250 Karşısında Şüpheli Haklarının Korunması”, İstanbul Barosu Dergisi, C.83, S.2009/6 (Kasım-Aralık), ss. 3063- 3074, s. 3070. 171 Durmuş Tezcan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Ceza Yargılaması Kurum ve Kavramları, Şen Matbaa, Ankara, 2008, s.175. 172 Sibel İnceoğlu, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı Kamu ve Özel Hukuk Alanlarında Ortak Yargısal Hak ve İlkeler, 2.bs, Beta Yayınları, İstanbul, 2005, s.308. 173 A.e., s.310. 30   Ceza muhakemesinde soruşturma aşamasının gizliliği kuraldır. Nitekim CMK m. 157 uyarınca, “Kanunun başka hüküm koyduğu hâller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek koşuluyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir”. Bununla delillerin karartılması tehlikesinin önüne geçilmek istenmiştir. 174 Cumhuriyet savcısı emrindeki adli kolluk marifetiyle soruşturma aşamasında üzerinde suç şüphesi olan kişi ile ilgili olarak kamu davası açıp açmamaya karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlamak, bilgi toplamak, varsa şüphelinin lehine ve aleyhine delilleri toplamak, daha sonra da bunları muhafaza altına almak zorundadır (CMK m.160). Bu işlemlerin, mevcut muhakeme sisteminde, gizlilik içinde yapılması esastır. 175 Bununla birlikte usul işlemlerinin gizliliğinin sınırını savunma hakkına zarar vermeme oluşturmaktadır. Savunma hakkı kapsamında değerlendirebileceğimiz müdafiin dosyayı inceleme hakkı ile ceza muhakemesinin önemli ilkelerinden soruşturmanın gizliliği ilkesinin karşı karşıya gelmesi durumunda hangisine üstünlük tanınacağını176 tespit önem taşımaktadır. Hak arama hürriyeti177 kapsamında “savunma hakkı”178 şüpheli veya sanık lehine ceza yargılamasının temel yapı taşlarındandır. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin getirilebilecek sınırlamaların ancak kanunla ve temel hak ve özgürlüğün düzenlenmiş olduğu maddede belirtilen özel sınırlama sebepleri ile sınırlı olduğu anayasal bir düzenlemedir (AY m.13). Hakkında tutuklama, gözaltına alma kararı verilen şüpheli veya sanığın bu koruma tedbirlerinin neden uygulandığına, bu koruma tedbirlerine ilişkin itiraz söz konusu olduğunda dayanaklarının neler olduğuna yargılama sürecinde yardımından yararlanacağı müdafi aracılığı ile ulaşabilmesi savunma hakkı bakımından önem taşımaktadır. Keza müdafi de savunmasını, iddia makamının delilleri ve ileri süreceği                                                              174 Özbek v.dğr., a.g.e., s.233. 175 Kocaoğlu, a.g.e., s.175. 176 Centel- Zafer’e göre; Müdafiin iddiaya karşı gerçek bir savunma yapabilmesi için, soruşturma evresinde de koruma altındaki delilleri inceleme yetkisi kısıtlanmamalıdır. Öte yandan mağdur vekiline soruşturma evresinde delilleri inceleme yetkisinin tanınmış olmasına karşılık, şüpheli müdafiine bu yetkinin tanınmamış olmasını silahların eşitliği ilkesi ile bağdaştırmak mümkün görülmemektedir. Bkz. Centel- Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.188. Bu bağlamda Mahmutoğlu- Dursun ise; soruşturma evresinin savcının silahı olduğunu, gerek soruşturma evrakını gerekse delilleri gösterip göstermemenin savcının takdirinde olduğunu, zira müdafiin hazırlık evrakını serbestçe inceleyebilmesinin savcıyı dolayısıyla iddia kurumunu güçsüz bırakabileceğini ileri sürmüştür. Bkz. Mahmutoğlu- Dursun, a.g.e., s.141. 177 AY m.36/1 uyarınca, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” 178 Ayrıntılı bilgi için bkz. İzzet Özgenç- Cumhur Şahin, “İddia ve Savunma Hakkı”, (çevrimiçi) http://webftp.gazi.edu.tr/hukuk/dergi/5_5.pdf, erişim tarihi: 12.05.2014. 31   argümanları dikkate alarak inşa etmesi, iddia-savunma arasındaki dengenin gözetilmesi gereğidir. Bununla birlikte Kanun’da müdafiin soruşturma aşamasında dosyayı inceleme ve örnek alma yetkisinin kısıtlanabilmesinin “soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ” olması gibi bir şarta bağlanması ve bunun iddia makamının talebi üzerine verilebilmesi savunma hakkını sınırlayıcı niteliktedir. Müdafiin söz konusu yetkisinin sınırlandırılmasının CMK’da yer alan düzenleme uyarınca ancak sulh hâkiminin kararı ile mümkün olması diğer bir deyişle, savcının bir talepte bulunması ve sulh hâkiminin bu yönde bir karar vermesinin aranması bu sürece kadar müdafiin dosya inceleme ve dosyadan örnek alma yetkisinin tam olduğu179 şeklinde değerlendirilmekteydi. Doktrinde iddianamenin hazırlanıp mahkemeye sunulduğu an ile iddianamenin kabul edildiği an arasındaki süreçte dosyanın sanıktan ve müdafiinden gizli tutulması, toplanılması gereken bütün deliller zaten toplanılmış olduğu için eleştirilmekteydi. 180 Alman CMK’da müdafiin dosyayı evine götürerek inceleyebilme yetkisi dahi vardır.181 İşte soruşturma aşamasında müdafiin dosya ve belgeleri inceleme yetkisinin sınırlandırılmasına 6526 sayılı Kanun’la CMK m.153/2,3 düzenlemelerinin yürürlükten kaldırılmasıyla son verilmiştir 182 . Nitekim bu durum Kanun gerekçesinde, “Silahların                                                              179 Mahmutoğlu- Dursun, bu durumda, sulh hâkiminin savcının talebinin kabulü yönündeki kararının bir anlamı kalmayacağından hareketle; gerek kolluktaki gerekse savcılık kalemindeki hazırlık evrakını incelemek isteyen müdafiin, öncelikle savcıya başvuracağını ve savcı bu konuda bir talepte bulunmayacağını beyan edip inceleme için izin verdiğinde dosyayı inceleyebileceğini, aksi halde sulh hâkiminin kararını bekleyeceğini ileri sürmektedir. Görüş hakkında bkz. Mahmutoğlu- Dursun, a.g.e., s.140. 180 Savcının araştırmaları bitirmesinden itibaren ve fakat kamu davası açma veya takipsizlik kararı vermesinden önce müdafiin soruşturma evresindeki dosyayı inceleyebilmesi gerekir. Bkz. Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.509. Aksi yönde Öztürk v.dğr., a.g.e., s.239. Konu ile ilgili AİHM kararı için bkz. Erhan Günay, Ceza Hükmünde Mutlak Bozma Nedeni Olarak Sanığın Savunma Hakkının Kısıtlanması, Seçkin Yayınları, Ankara, 2010, s.276. 181 Alman ceza yargılamasında, müdafiin soruşturma evresinde iddianame hazırlandığında mahkemeye sunulacak olan ve kovuşturma evresinde de mahkemenin incelemesine müsait olan dosyaları ve resmen muhafaza edilmiş olan delilleri inceleyebilir (Alman CMK m.147/1). Eğer soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise ve soruşturma daha sonlandırılmamış ise, müdafiin dosyaları dosyalardaki belgeleri ve resmen muhafaza edilen delilleri incelemesi reddedilebilir (Alman CMK m.147/2). Soruşturmanın hiçbir aşamasında sanığın ifadesine veya müdafiin hazır bulunduğu ya da bulunabileceği adli işlemlere dair kayıtlarına yahut da uzman/bilirkişi raporlarının incelenmesi ile ilgili müdafiin talepleri reddedilemez (Alman CMK m.147/3).Başvuru halinde müdafiin, deliller hariç olmak üzere ve aleyhe mühim sebepler olmadıkça, dosyayı evine veya hususi müştemilatına götürmesine izin verilebilir (Alman CMK m.147/4). Kocaoğlu, a.g.e., s.182, dn.43. 182 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 10/d maddesi uyarınca, bu Kanunun kapsamına giren suçlara ilişkin, müdafiin dosya inceleme yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecekse savcının istemi ve hâkimin kararıyla kısıtlanabiliyordu. İlgili madde 21.2.2014 tarihli 6526 sayılı Kanun’un 19. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. 32   eşitliği ilkesine göre iddia ve savunma makamlarının eşit haklardan yararlanmaları, taraflardan birine tanınan hakların, diğerine de aynen tanınması gerekmektedir. Bu durum, savunma hakkının gerçekten hakkıyla yapılmasının zorunlu bir gereğidir. Soruşturma aşamasında müdafiin dosya içeriğini incelemesinin engellenmesi savunma hakkının kısıtlanması anlamına gelmektedir. Bu nedenle, Ceza Muhakemesi Kanununun 153 üncü maddesinin üçüncü fıkrasındaki hükmün kaldırılması suretiyle, müdafiin soruşturma dosyasını incelemesi yönündeki sınırlandırma kaldırılmaktadır” şeklinde ifade edilmiştir. Yürürlükten kaldırılan bir diğer düzenleme CMK m.153/4 uyarınca, ceza yargılamasında kovuşturma aşamasının aleni olmasının doğal sonucu olarak, müdafiin bu aşamada dosya inceleme ve örnek alma yetkisi mutlaktı, hiçbir şekilde kısıtlanamıyordu. Mevcut düzenlemeler ekseninde bunun iddianamenin mahkeme tarafından kabul edildiği andan itibaren geçerli olduğu ve hukukumuzda da “iddianamenin iadesi (CMK m.174)” kurumunun var olduğu gerçeği birlikte ele alındığında, arada geçecek olan sürecin savunma hakkı aleyhine olduğu şeklinde değerlendirilmekteydi183. Nitekim Yurtcan184, konuyla ilgili; “iddianamenin iadesinin öngörüldüğü bir sistemde, müdafiin kamu davası açılarak dosya mahkemeye geldiğinde, bu dosyayı inceleyebilmesi gerektiğini, olayda iddianamenin iadesini gerektirecek bir halin varlığı söz konusu olabilecekse, müdafiden dosyanın gizlenmesinin anlamı olmayacağını” belirtmiştir. Kanun değişikliği ile müdafiin artık soruşturma aşamasında da bu yetkisinin kısıtlanamayacağı dikkate alındığında, yargılama sürecinde artık bu bağlamda müdafi aleyhine bir durum oluşmayacaktır. Bununla birlikte yürürlükten kaldırılan maddelerinden sonra CMK m.153 hükmünün yalnızca soruşturma aşamasına ilişkin olduğu değerlendirmesine açıktır. Bu sebeple kovuşturma evresinin de eklenmesi, belirliliği sağlamak açısından yerinde olacaktır. Dosya ve belgelerin incelenmesi yetkisinin müdafi tarafından nerede ve nasıl inceleneceği açıklanmamışsa da, bunlar delilin koruma altına alındığı yerde incelenebilir ve delilin bir uzmanla birlikte incelenmesinin gerektiği hallerde müdafi beraberinde uzman                                                              183 Dosyayı inceleme yetkisinin kısıtlanamayacağı an, CMUK ve CMK’nın ilk halinde, iddianamenin mahkemeye verildiği an olarak düzenlenmişti. 2005 yılında 5353 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik uyarınca “iddianamenin mahkeme tarafından kabul edildiği tarih” esas alındı. Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.461. 184 Erdener Yurtcan, Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, 5.bs, Beta Yayınları, İstanbul, 2008, s.438. 33   da getirebilir. 185Ayrıca müdafiin incelediği dosyalardan edindiği bilgileri, müvekkiline aktarmasını engelleyici bir durum da bulunmamaktadır 186 . Bununla birlikte müdafiin dosyadan öğrendiği gizli bir bilgiyi şüpheli veya sanığa açıklaması “soruşturmanın gizliliği” ilkesini zedeleme ihtimalini taşımaktadır187. Son olarak belirtilmelidir ki, müdafiin soruşturma evrakını incelemesi ile ilgili Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği 188 ’nin 22. maddesi 189 de uygulanabilirliğini kaybetmiştir. Kabul edilen değişiklikler, düzenlemelerin Havana Kuralları190 ile de uyumunu pekiştirmiştir. 3. Müdafiin Şüpheli veya Sanık ile Görüşme ve Yazışma Yetkisi Müdafiin şüpheli veya sanıkla görüşme hakkı, savunma amacıyla kabul edilmiştir.191 Müdafi ile temas kurma/ görüşme hakkı, kendi kendini suçlamama hakkının                                                              185 Kocaoğlu, a.g.e., s.179. 186 Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.227. 187 Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.403 188 Resmi Gazete Tarihi: 01.06.2005 Resmi Gazete Sayısı: 25832. Danıştay 10. Dairesi konuyla ilgili Yönetmeliğin 22/1.maddesinde yer alan “Kollukta bulunan soruşturma dosyası için yetkili Cumhuriyet savcısının yazılı emri gerekir.” ifadesini “… Müdafii ... inceleme talebini Cumhuriyet Savcısının soruşturmanın amacının tehlikeye düşüp düşmeyeceğine ilişkin bir değerlendirme yapmasına olanak sağlaması bakımından, talebin savcılık onayına bağlı olarak karşılanmasında yasanın amacına aykırılık yoktur. Ancak yine Yasanın amir hükmü uyarınca hiçbir şekilde incelenmesi ve örnek alınması engellenemeyecek olan belgelere yönelik taleplerde de Cumhuriyet Savcısının yazılı emrinin aranmasının, Yasada yer almayan yeni bir usul yaratılmak suretiyle savunma hakkının kullanılmasının zorlaştırılması anlamına geleceği ve bu uygulamanın da Yasanın genel amacıyla bağdaşmayacağı açıktır.” gerekçesiyle E. 2005/5845, K. 2008/3450, 22.5.2008 tarihli kararla iptal etmiştir. (çevrimiçi) http://www.kazanci.com.tr, erişim tarihi: 08.05.2014. 189 Madde 22: (1) Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir. Kollukta bulunan soruşturma dosyası için yetkili Cumhuriyet savcısının yazılı emri gerekir. (2) Müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet savcısının talebi üzerine, sulh ceza hâkiminin kararıyla bu yetkisi kısıtlanabilir. (3) Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adlî işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında, ikinci fıkra hükmü uygulanmaz. (4)Müdafi, Cumhuriyet başsavcılığınca iddianamenin mahkemeye verildiği tarihten itibaren dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilir. (5) Bu maddenin içerdiği haklardan suçtan zarar görenin vekili de yararlanır. 190 “Yetkili makamların ellerinde veya denetimleri altında bulunan gerekli bilgileri, dosyaları ve belgeleri, avukatların müvekkillerine etkili bir hukuki yardım verebilmelerini sağlayacak yeterli bir sürede ulaşmalarını temin etmek, kamu makamlarının görevidir. Avukatların bu belgelere en kısa sürede ulaşmaları sağlanır.” 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu Yönetmelikler ve Diğer Düzenlemeler, a.g.e.,s.254. 191 “(…) Karar uyarınca, polis sorgulamasının başlangıcında, sanık savunmasına ilişkin temel bir ikilemle yüz yüze kalmaktadır. Sessiz kalmayı tercih ederse, Kararın hükümleri uyarınca aleyhinde ters müdahaleler ortaya çıkabilmektedir. Diğer yandan, sanık sorgulama sırasında sessizliğini bozma eğilimi gösterirse, aleyhinde müdahale olasılığını ortadan kaldırmadan savunmasına zarar verme riskini taşıyacaktır. Bu koşullar altında, 6. maddede öngörülen hakkaniyet kavramı … sanığın, polis sorgulamasının ilk aşamasından bu yana adli yardım alma hakkına sahip olmasını gerektirmektedir. Polis sorgulamasının ilk 48 saati süresince, savunma haklarının kaçınılmaz olarak zarar görebileceği bir 34   da bir güvencesini oluşturur. Müdafiin hukuki bilgi verme ve tavsiyede bulunma yükümlülüğünü yerine getirebilmesi, onun şüpheli veya sanıkla görüşme ve yazışma olanağına sahip olmasını gerektirir.192 Hukuki bilgi ve hukuki tavsiye alma hakkı temel bir şüpheli veya sanık hakkıdır. Müdafi, bu yolla şüpheli veya sanığın bireysel savunmasını hazırlamasına yardım eder.193 Bununla birlikte belirtilmelidir ki; bu yetki, yalnızca müdafi ile şüpheli veya sanık arasındaki iletişimi kapsamaz. Gizli kalması gereken iletişim, genel olarak avukat-müvekkil imtiyazının bir sonucudur ve hukuki tavsiye elde etme amaçlandığından, yazılı veya sözlü olsun, avukat- müvekkil ilişkisinin güvenilirliği buna bağlıdır194. Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında195, müdafiin, şüpheli veya sanıkla “görüşme” ve hukuki yardımda bulunma yetkisi vardır (CMK m.149/3, YGİY m.20/3). Nitekim CMK m.148/4’te düzenlenmiş olan “müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifadenin, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamayacağı”196 kuralı şüphelinin savunma hakkı açısından önemli bir güvencedir. Yine bunu tamamlayıcı nitelikte CMK m.213’te yer verilmiş olan “(…) müdafiin hazır bulunduğu kolluk ifadesine ilişkin tutanaklar duruşmada okunabilir” düzenlemesi de müdafi olmaksızın kolluk tarafından alınan ifadenin hükümsüz olacağını197 sonuçlamaktadır.                                                                                                                                                                                      durumda, avukatla görüştürülmemek –gerekçesi ne olursa olsun- sanığın 6. madde bağlamındaki haklarını ihlal eder.” John Murray/ İngiltere, 18731/91, 08.02.1996; Hal böyle olmakla birlikte Brennan/ Birleşik Krallık davasında başvurucu, diğer suçluların haberdar olabileceği gerekçesiyle 24 saat süresince avukatıyla görüşmesinin engellediği yakınmasında bulunmuştur. AİHM, suça dahil olduğu iddia edilen diğer şahısların haberdar olabileceği riskinin makul bir gerekçe olduğunu kabul ederek avukata erişimin 24 saat boyunca engellenmesinin ihlal teşkil etmediğini belirtmiştir. Başvurucu şüpheliden ilk 24 saat boyunca kendi kendini suçlayan mahiyette bir ifadenin alınmamış olması Mahkemenin böyle bir sonuca ulaşması gerekçelerinden birisi olmuştur. Kararlar için bkz. Tezcan v.dğr.,İnsan Hakları El Kitabı, a.g.e., s.93. 192 Zafer, Faile Yardım Suçu ve Müdafiin Bu Suçtan Sorumluluğu, a.g.e., s.330-331. 193 Centel- Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.187. 194 Ronald Goldstock/ Steven Chananie, “"Criminal" Lawyers: The Use Of Electronic Surveillance And Search Warrants In The Investigation And Prosecution Of Attorneys Suspected Of Criminal Wrongdoing” , University of Pennsylvania Law Review, 1855-1877, s.1860, elektronik formattaki hali için bkz. (çevrimiçi) http://www.jstor.org/stable/3312147, erişim tarihi: 10.07.2014. 195 CMUK’da gözaltında olan kişinin bir avukatla görüşmesi ve yazışması konusunda bir açıklık yoktu. CMUK’un 136. maddesi, sanığın “tahkikatın her hal ve derecesinde” bir veya birden fazla savunucunun yardımına başvurabileceğini öngörmektedir. Yasa, savunucu tayini ve onun yardımından yararlanmak için “sanık” sıfatının kazanılmış olmasını belirtmektedir. Süheyl Donay, İnsan Hakları Açısından Sanığın Hakları ve Türk Hukuku, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1982, s.177. 196 Bu düzenleme CMUK m.135’te yer almayan, CMK ile kabul edilen düzenlemedir. Timur Demirbaş, “Soruşturma Evresinde Şüphelinin İfadesinin Alınması ve Müdafilik”, Legal Hukuk Dergisi, C.3, S.32, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2005, 2871-2883, s.2880. 197 A.e., s.2883. 35   Avukatla sanık arasındaki ilişki özel yaşamın sınırlarını aşmaktadır. Tutuklu sanıkla avukatın baş başa görüşmeleri, savunmaları için gerekli bilgi ve belgeleri birbirlerine iletmeleri, yargılama sürecindeki konumlarının zorunlu bir gereğidir. 198 Müdafiin şüpheli veya sanıkla görüşme yetkisi CMK m. 154’de düzenlenmiştir. Bu kanun hükmüne göre “Şüpheli veya sanık, vekâletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir.199 Bu kişilerin müdafii ile yazışmaları denetime tabi tutulamaz.” CMK, bu bağlamda tutuklu kişi hakkındaki düzenlemeyi Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’a bırakmıştır200. Nitekim “Özel yasalardaki hükümler dışında, tutuklunun müdafii ile haberleşmesi ve kurum düzeni çerçevesinde görüşmesi hiçbir suretle engellenemez ve kısıtlanamaz. Müdafiin tutuklu şüpheli veya sanıkla görüşmesi kaydedilemez” (CGTİK m.114/5)201. Kanun’da yer alan düzenlemelere bakıldığında, 149/3. maddede müdafie bir hak olarak tanınan sanıkla görüşme hakkı, 154. maddede sanık bakımından müdafii ile                                                              198 Dinç, a.g.e., s.225. CMUK’da “yargıç, tutuklama nedenine göre, gerekli gördüğü takdirde, sonsoruşturma açılıncaya kadar, sanıkla müdafiin görüşmelerinde hazır bulunabilir (144/2)” düzenlemesi bulunmaktaydı. Savunma hakkını zedeleyen ve müdafiin görevini yapmasını engelleyen bu hükmün kaldırılması isabetli olmuştur. Düzenleme hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, a.g.e., s.146-147. 199 Konuşmaları başkalarının duyamayacağı ortamda yapılmasının sağlanılması yükümü doğrudan veya dolaylı olarak şüpheli veya sanık ve müdafi arasındaki yapılan görüşmelerdeki konuşmaların filme alınması, bir dinleme aygıtı ile uzaktan dinlenilmesini, gizli bir kamera vasıtasıyla kasede kaydedilmesini, dudak okuma yahut başka bir hile kullanılarak görüşmenin içeriğinin öğrenilmesini sağlayacak her türlü davranışı da yasaklar. Çünkü iddianın gizliliği ilkesi gibi savunmanın gizliliği de ve savunmanın nasıl ve ne şekilde yapılacağı konusunda iddia makamının önceden bilgi alarak bu savunmaya mukabil önlem almasının silahların eşitliği ilkesi içerisinde engellenmesi gerekir. Bkz. Koca, a.g.tz., s.240 200 Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.465. 201 Müdafi, tutuklu müvekkili ile görüşmek üzere ceza infaz kurumuna girerken duyarlı kapıdan geçmek zorundadır. Müdafiin üstü metal dedektörle aranır; eşyaları x-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirilir, ayrıca şüphe halinde elle aranır. Bu cihazların bulunmadığı yerlerde arama ve kontrol elle yapılır (CGTİK m.86/3,7). Ceza infaz kurumlarına giren avukatlar tarafından savunmaya ilişkin olduğu yazılı olarak beyan edilen belge ve dosyalar, incelemeye tabi tutulmaz (CGİK m.86/4). AİHM de İsviçre’ne karşı Schönenberger ve Durmaz davasında uyuşturucu suçu nedeniyle gözaltında bulunan Durmaz’a eşi tarafından tutulan Avukat Schönenberger tarafından gönderilen mektubun ve vekalet formlarının savcı tarafından engellenmesinin haberleşmeye saygı hakkının ihlali olduğuna oybirliği ile karar vermiştir. Mahkeme hükümetin mektupta tavsiyelerin olduğuna ilişkin iddiaları karşısında bu tavsiyelerin hukuk dışı olmadığını ve idareye yönelik tehdit oluşturmadığını ifade etmiştir. (Schönenberger ve Durmaz / İsviçre, 11368/85, 20.06.1988)’den aktaran Mert Gümüşay, Türk Hukukunda Adli ve Önleme Amaçlı Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi (Doktora Tezi), Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İstanbul, 2009, s.118. 36   görüşme hakkına dönüşmüştür. Aynı şekilde her iki madde de, bu hakkın kullanımına mutlak denetim yasağı getirilmiştir.202 Sanıkla görüşecek ve yazışacak olan müdafi, hem sanığın seçtiği ve hem de mahkemenin atadığı müdafidir. Ayrıca, müdafiin vekaletnamesinin bulunması şart değildir 203 . Ancak, müdafilik ilişkisi doğmuş bulunmalıdır. 204 Zira ceza muhakeme işlemlerinde HMK205’da (m.77) öngörüldüğü gibi avukat müvekkil ilişkisinin kural olarak bir vekâlet sözleşmesi ile kurulmuş ve ispat edilmiş olması aranmamakta, (Av. K.m.2/2206 hariç) sanık ile müdafii avukat arasında avukatın savunma görevini üstlendiğini gösteren bir ispat vasıtasının varlığı yeterli kabul edilmektedir207 . Bununla birlikte bu yetki CMK m.151’de düzenlenmiş olan “görevinden yasaklı müdafi”208 için geçerli değildir. Müdafi görevden yasaklanmış bulunduğu sürece başka davalarla ilgili olsa bile müdafiliğini üstlendiği kişiyi ceza infaz kurumunda veya tutukevinde ziyaret edemeyecek (m.151/6) ve işin doğası gereği görüşmesi söz konusu olamayacaktır. Kanun bu anlamda mutlak bir yasak öngörerek yalnızca müdafilik görevini yerine getirdiği davayla sınırlamamıştır.209                                                              202 Koca, a.g.tz., s.234; Cihan/Yenisey, istisnai hallerde sanığın müdafii ile görüşmesinin engellenebileceği yolunda ilave yapılması gerektiğini, sanık haklarının tanınmasının yerinde olduğunu fakat Devletin suç araştırması yolundaki yetkileri yok edilirse toplumun bundan zarar göreceğini ileri sürmektedir. Bkz. Cihan/Yenisey, a.g.e., s.149. 203 Uygulamada, baronun atadığı zorunlu müdafi veya istek üzerine baroca atanan müdafi ile şüphelinin vekaletname vererek tayin ettiği müdafi arasında fark varmış gibi davranılması ve vekaletnameli müdafie vekil denilmesi ve gerçek bir müdafi gibi davranılmaması gibi yanlış durumlara da rastlanmaktadır. Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.409. 204 Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, a.g.e., s.141. 205 Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Resmi Gazete Tarihi: 04.02.2011, Sayısı: 27836 206 Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir. 207 Zafer, a.g.m., s.514. 208 CMK m.151/3 uyarınca; “149 uncu maddeye göre seçilen veya 150 nci maddeye göre görevlendirilen ve Türk Ceza Kanununun 220 ve 314 üncü maddesinde sayılan suçlar ile terör suçlarından (TMK m.1,3 ve 4) tutuklu ve hükümlü olanların müdafilik veya vekillik görevini üstlenen avukat, hakkında bu fıkrada sayılan suçlar nedeniyle kovuşturma açılması halinde tutuklu veya hükümlünün müdafilik veya vekilliğini üstlenmekten yasaklanabilir”. Benzer düzenlemeye Av. K. m.153/1’de de rastlanmaktadır: “Hakkında meslekten çıkarma cezasını gerektirebilecek mahiyette bir işten dolayı kovuşturma yapılmakta olan avukat disiplin kurulu kararıyla, tedbir mahiyetinde işten yasaklanabilir”. 209 Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.235. 37   Yine şüpheli veya sanıkla kastedilen, yakalanan, gözaltında veya tutuklu bulunan şüpheli veya sanıktır. Özgürlüğü kısıtlanmamış olan şüpheli veya sanıkla müdafiin görüşebilmesi için normatif bir düzenlemeye ihtiyaç bulunmamaktadır.210 Kanun müdafi ile görüşme kenar başlıklı 154. maddede sanığın müdafi ile yazışma hakkını da düzenlemiştir. Bu düzenlemeden, sanığın AİHS’nin m.6/III (c) hükmünde öngörülen savunma hakkının yanında, AİHS’nin 6/III (b) hükmünde belirtilen sanığın savunmasını hazırlamak için yeterli zamana ve kolaylığa sahip olma hakkı da göz önünde bulundurularak, tutuklu ile müdafiin birbirlerine yazdıkları mektupların derhal yerine ulaştırılması da anlaşılmalıdır211. Müdafiin şüpheli veya sanığa yazdıklarının, denetlenmeden, açılmadan şüpheliye veya sanığa verilmesi ve şüpheli veya sanığın müdafiine yazdıklarının da aynı biçimde, açılmadan postaya verilmesi gerekir. Bunların denetimi, sadece, postanın müdafiden gelip gelmediğini veya müdafie gönderilip gönderilmediğini anlamak için yapılmalıdır.212 Zira savunma hakkının gereği gibi kullanılması, şüpheli veya sanığın, müdafii ile açıkça iletişim kurabilmesine, söylediklerinin veya yazdıklarının cezalandırılması bakımından kanıt olarak kullanılabilirliği kaygısı taşımamasına ve iddia veya yargılama makamı tarafından gizli iletişimlerinin denetlenmediği güvencesine sahip olmasına bağlıdır213.                                                              210 Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku I, a.g.e., s.194. Dursun, bu hükmü “yeni düzenlemenin CMUK 144’ten farklı ve görüşme ve yazışma yetkisinin kapsamını genişleten bir anlatım kullanıldığını, CMUK’ta söz konusu yetkilerin Kanun’da ifade edildiği üzere “yakalanan veya tutuklu bulunan kişi”lerle sınırlı iken; CMK’da bu ayrıma gidilmeksizin tüm şüpheli ve sanıkları kapsamına aldığı” şeklinde değerlendirmiştir. A.g.m., s.130. 211 Handan Yokuş Sevük, “Postada Elkoyma ve Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.69, 2007, 97-124, s.122. AİHM, Öcalan/Türkiye davasında, başvurucunun avukatlarına 17.000 sayfalık dava dosyasına tam olarak eriştikten sonra, duruşmalar başlamadan önce iki haftalık süre tanınmasını, davaya hazırlanmak için yeterli sürelerinin olmaması sebebiyle AİHS m.6/3 (b)’nin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Sibel İnceoğlu, a.g.e., s.241. Bununla birlikte AİHM, “yeterli zaman” kavramı bakımından Campbell ve Fell davası kararında (28.06.1984) şunları belirtmiştir: “Bay Campbell, kendisi hakkındaki suçlamalardan 1 Ekim 1976 tarihinde Kurul’un toplanmasından beş gün önce haberdar edilmiştir. Ayrıca, eline “rapor bildirimleri geçmiştir; Kurul’un yapacağı yargılamayla ilgili olanlar kendisine Kurul’un toplanmasından bir gün önce verilmiştir; bu bildirimler suçlamalara yazılı olarak cevap verebileceğine dikkat çekmektedir. Bütün koşullar çerçevesinde başvurucu savunmasını hazırlamak için yeterli zamana sahip olmuştur.” Gilles Dutertre, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından Örnekler, Avrupa Konseyi Yayınları, Ankara, 2007, s.264. 212 Centel- Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.189; sanıkla savunucusu arasındaki yazışma, savunma hakkının kapsamı ile ilgili olmayan konuları içeriyorsa, örneğin bir başka suçun işlenmesi konusunda talimat verilmesi ile ilgili ise, bu takdirde mektupların denetlenmesi mümkündür. Böyle bir denetleme için ise, sanık hakkında, savunma ile ilgili olamayan konularda yazıştığı konusunda büyük bir şüphenin bulunması gerekir. Bu görüşte bkz. Donay, İnsan Hakları Açısından Sanığın Hakları ve Türk Hukuku, a.g.e., s.175. 213 D. McArthur, a.g.m., s.739. 38   Müdafiin görüşme ve yazışma yetkisi Terörle Mücadele Kanunu bakımından da önem arz etmekteydi. 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’ nun 10. maddesinin 3. fıkrasının ‘e’ bendinde bu kanun kapsamına giren suçlar bakımından müdafiin şüpheli veya sanıkla görüşme ve yazışması yetkisine bir istisna hüküm getirilmiştir. Bu hükme göre, gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim kararıyla yirmidört saat süre ile kısıtlanabilir, bu süre zarfında ifade alınamaz. Yine bu kanunun müdafi ile sanık arasındaki görüşme ve yazışmaların belirli koşullarda denetlenebileceğini öngören 10. maddenin ilgili fıkrası214 ise 5 Temmuz 2012 tarihli 6352 sayılı Kanun değişikliği ile yürürlükten kaldırılmıştır. Müdafi ile şüpheli veya sanığın görüşecekleri ortama ilişkin de yasal düzenlemeye yer verilmiştir. İlgili hüküm uyarınca, her kolluk biriminde görüşme için uygun şartları haiz görüşme odası ayrılır (YGİY m.21/4). Hükümlülerin de müdafi veya avukatla görüşme hakkı, bu kişilerin meslek kimliklerini ibrazı üzerine, tatil günleri dışında ve çalışma saatleri içinde, bu iş için ayrılan görüşme yerlerinde, “konuşulanların duyulamayacağı”215, ancak güvenlik nedeniyle görülebileceği bir biçimde yapılır (CGTİK m.59/2). CMUK döneminde Ceza İnfaz Kurumları ile Tevkif Evlerinin Yönetimi ve Cezaların İnfazına Dair Tüzüğün 154. maddesi, kapalı cezaevlerindeki ziyaretlerin, hükümlülerle her türlü maddi temasın önüne geçebilecek şekilde yapılmasını ve konuşulanların hazır bulunan personel tarafından işitilebilecek tarzda cereyan etmesi                                                              214 Söz konusu düzenleme “(…) Ancak müdafiin terör örgütü mensuplarının örgütsel amaçlı haberleşmelerine aracılık ettiğine ilişkin bulgu veya belge elde edilmesi halinde, cumhuriyet savcısının istemi ve hakim kararıyla, bir görevli görüşmede hazır bulundurulacağı gibi bu kişilerin müdafiine verdiği veya müdafiince bu kişiye verilen belgeler hakim tarafından incelenebilir. Hakim, belgenin kısmen veya tamamen verilmesine veya verilmemesine karar verir. Bu karara karşı ilgililer itiraz edebilirler.” şeklindeydi. 215 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, şüpheli veya sanığın müdafii ile üçüncü kişilerin duyamayacağı bir ortamda görüşmesini adil yargılanma hakkı ilkelerinden birisi olarak kabul etmekle birlikte bunun bazı durumlarda ve belirli ölçülerde sınırlandırılabileceğini, buradaki sorunun muhakemenin bütünü içinde bakıldığında bu kısıtlamanın sanığı adil yargılanma hakkından mahrum bırakıp bırakmaması olduğunu belirtmiştir. Tezcan, a.g.e., s.183. AİHM, sanık ve avukatı, dava konusu olayları değerlendirip kanıtlarıyla birlikte tartışırlarken, bir başka kişinin, özellikle karşı cephede yer alan savcılık görevlisinin onları dinlememesi gerektiği konusunu ilk kez, Elvan Can’ın Avusturya’ya karşı yönelttiği başvuruda gündeme almıştır. Konu AİHM’in gündeminde iken, davanın sonuçlanmasından önce Avusturya Hükümeti, dostça çözüm süreci içerisinde, 11 Haziran 1985 günlü protokolle başvurucunun istemlerini kabul etmiştir. Bu protokolün 6. maddesinde, “… Avusturya F. Hükümeti hazırlanmakta olan Ceza Yargılama Yöntemleri Yasası’nda, kanıtların yok edilme kuşkusu varken tutuklu sanığın avukatıyla görüşmesi sırasında gözlemci bulundurulmasını öngören kuralın, AİHK’in bu dava ile ilgili 12 Temmuz 1984 günlü raporu doğrultusunda yeniden düzenlenmesi için yasama organına önerilerini sunma” sözü vermiştir. (..) AİHM, 30 Eylül 1985’te davanın listeden silinmesini kararlaştırmıştır. Karar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Dinç, a.g.e., s.236. 39   gerektiğini belirtmekteydi. 216 Bu düzenlemenin günümüz mevzuatında yer almaması savunma hakkı bakımından önemli bir gelişme ve aynı zamanda olması gerekendir. Görüşme hakkı kavramı müdafiin şüpheli veya sanık ile telefonla görüşmesini de kapsar 217 ve bu hakkın ihlal edilmemesi için telefonla görüşmenin de başkalarının duyamayacağı veya dinleyemeyeceği bir ortamda yapılması gerekir.218 Bununla birlikte müdafii dışında, sanığın konuşmaları ve sanıkla yapılan telefon konuşmalarının dinlenebileceği kabul edilmektedir. Bu nedenle, sanıkla telefon görüşmesi yapan kişinin, müdafii olup olmadığından şüphelenilmesi halinde bu görüşmenin denetlenmesi mümkündür. Bu durumda yapılan denetimin amacı, konuşulanın müdafi olup olmadığını öğrenmeye yönelik olduğu için, bu öğrenme gerçekleştiği anda denetim durdurulmalıdır.219 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ nin de bu konuda220 vermiş olduğu kararlar mevcuttur. AİHM’e göre, “AİHS, hakkında suç isnadı bulunan bir kimsenin hiçbir engellemeye maruz kalmadan avukatıyla serbestçe görüşebileceğine ilişkin bir kural içermemesine karşın, Avrupa Konseyi Mahpusların Islahı için Asgari Standart Kuralları’nın 93. maddesi ile AİHK ve AİHM’deki Yargılamalara Katılan Kişilerle İlgili Avrupa Sözleşmesi’nin 3/2. maddesi, avukatla serbestçe görüşmeyi öngörmektedir. Sanığın üçüncü bir kişi tarafından dinlenmeden avukatıyla serbestçe görüşebilmesi, demokratik bir toplumda adil yargılanma hakkının temel koşulları arasında bulunmaktadır. Sözleşme’nin 6. maddesi avukatların savunma stratejisini oluşturmak için müvekkilleriyle işbirliği                                                              216 CMUK döneminde konuya ilişkin uygulama hakkında bkz. Donay, İnsan Hakları Açısından Sanığın Hakları ve Türk Hukuku, a.g.e., s.175 vd. AİHM, Lanz/Avusturya davasında başvurucu ile avukatın konuşmalarının, delilleri karartma şüphesi ile sorgu yargıcı tarafından dinlenmesini, sözleşmeye aykırı bulmuştur. Yine Öcalan/ Türkiye davasında ilk görüşmenin güvenlik güçleri ve bir yargıcın gözetiminde gerçekleşmesini, sonraki görüşmelerin ise kapı açık bir biçimde, konuşmaların güvenlik güçlerince duyulabileceği bir ortamda gerçekleşmesini, hakkın kullanımının büyük ölçüde yitirildiği şeklinde değerlendirmiştir. İnceoğlu, a.g.e., s.330, dn.438. 217 Avrupa Konseyi Avukatlık Mesleğinin İcrasındaki Özgürlükler Hakkında 9 Numaralı Tavsiye Kararı uyarınca; “Dosyaların, diğer dokümanların ve elektronik haberleşmenin içeriği de dahil olmak üzere avukat müvekkil ilişkisindeki gizliliği korumak için her türlü tedbir alınır. Bu kaideye istisna ancak iç hukuka ve demokratik toplum gereklerine uygun olarak yürütülen cezai soruşturma sebebi ile ve yargısal veya başka bir bağımsız tarafsız mercii tarafından kontrol edilerek izin verilmelidir.” 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu Yönetmelikler ve Diğer Düzenlemeler, a.g.e.,s.260. 218 Mahmutoğlu- Dursun, a.g.e., s.133. 219 Koca, a.g.tz., s.242. 220 Uluslararası bir sözleşme olan AİHS’nin m.6/3 b ve c hükümlerinde, her sanığın, savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara, kendini bizzat veya bir müdafi yardımıyla savunma hakkına sahip olduğu öngörülmesine rağmen, sanığın müdafii ile yazılı veya sözlü olarak serbestçe görüşebileceği konusunda açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte, sözleşmede tanınan bu hakların sanık ile müdafiin karşılıklı olarak görüşme ve yazışmalarını da zımnen kapsadığı belirtilmiştir. Koca, a.g.tz., s.235; Medeni ve Siyasal Haklara İlişkin Sözleşme m.14/2 (b)’de “Savunmasını hazırlayabilmek ve kendi seçtiği avukatla temas edebilmek için yeterli zaman ve kolaylıkların tanınması” ifadesi yer almaktadır. 40   içerisinde olmalarını gerektirdiğinden, bu konuşmalara kısıtlama getirilmesinin hiçbir haklı nedeni bulunmamaktadır”221. Mahkeme konuyu yalnızca 6. madde bağlamında değerlendirmemiştir. Mahkeme aynı zamanda müdafi ile şüpheli ya da sanık arasındaki görüşme ve yazışmaların sözleşmenin 8. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “…demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş222 olmak koşuluyla…” şeklindeki sınırlama hallerine223 aykırı olarak engellenmesinin, 8. maddede düzenlenen özel yaşamın gizliliği hakkının ihlali olduğunu ifade ederek224, konuyu birçok hakla ilintili olarak ele almıştır. “Zorunluluk kavramı, müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve özellikle izlenen meşru amaçla orantısal olması şartlarının varlığını gerektirir. Bir müdahalenin demokratik bir toplumda zorunlu olup olmadığı belirlenirken, Devlet’in takdir hakkı göz önünde bulundurulabilir.”225 Ulusal mevzuatta böyle bir düzenlemenin yokluğunu ise sözleşmenin 13. maddesinde düzenlenen “ulusal makama başvuru” hakkının ve 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir. 226 Nitekim Mahkeme, sanığın                                                              221 Dinç, a.g.e., s.237; benzer yönde S./İsviçre (28.11.1991) AİHM kararı için bkz. Dutertre, a.g.e., s.265. 222 AİHM, Sunday Times/ Birleşik Krallık davası (26.04.1979) kararında bu ifadeyi şu şekilde açıklamıştır: “yasayla öngörülmüş olma ifadesinde, ‘yasa’ kelimesi sadece yazılı değil, aynı zamanda yazılı olmayan hukuku da içerir. İçtihat hukukunda belirlenen bir kısıtlamanın, sadece kanunlarda yazılı oladığı için ‘yasayla öngörülmüş’ olmadığını iddia etmek, AİHS’yi hazırlayanların amaçlarının aksine olurdu; bu, AİHS’ye taraf olan ve içtihat hukuku geçerli olan bir Devlet’i 10/2. maddenin korumasından mahrum bırakır ve söz konusu Devlet’in yasal sisteminin temeline zarar verirdi. (…) Yasayla öngörülmüş olma ifadesinden çıkan iki şart vardır. Birincisi, yasa yeterli biçimde erişilebilir olmalıdır: belirli bir davada uygulanabilecek yasal kurallar konusunda vatandaşların yeterince fikri olmalıdır. İkincisi, bir kural vatandaşın davranışlarını düzenlemesini sağlayacak kadar kesin bir biçimde ifade edilmemişse ‘yasa’ sayılamaz; vatandaş, gerekirse uygun görüş alarak, belirli bir eylemin sonuçlarının neler olabileceğini mevcut şartlarda makul olacak bir derecede öngörebilmelidir.” Dutertre, a.g.e., s.343. 223 Donay, Komisyon’un sanığın, avukatı ile yazışmalarının denetlenmesini Sözleşme’nin 8/2. maddesine dayandırmasını; “ilgili maddenin kişinin özel yaşamına ilişkin yazışmasından söz etmesi ve dolayısıyla maddenin 2. fıkrasındaki sınırlamaların bu tür yazışmalar ile ilgisinin bulunması, sanığın avukatı ile yazışmasının ise savunma hakkıyla ilgili olması ve 8. maddenin buna bir sınırlama getirmemesi sebebiyle isabetsiz bulmaktadır. Bkz. Donay, İnsan Hakları Açısından Sanığın Hakları ve Türk Hukuku, a.g.e., s.163. 224 Golder / İngiltere Davası, 1979 tarihli AİHM kararından aktaran Gözübüyük- Gölcüklü, a.g.e., s.266; Champbell ve Fell/ İngiltere Davası, 1984 tarihli AİHM kararından aktaran Dinç, a.g.e., s.228. 225 Campbell/ Birleşik Krallık davası (25.03.1992) tarihli AİHM kararından aktaran Dutertre, a.g.e., s.339. 226 Silver/ İngiltere Davası, 1983 tarihli AİHM kararından aktaran, Dinç, a.g.e., s.267. AİHM, hükümlü olup da hapishanede suç işledikleri gerekçesi ile hapishanede teftiş kurulunca yargılanan başvurucuların, kurulun yaptığı kovuşturma sırasında avukatla irtibat kurmalarına ve soruşturma sona erinceye kadar avukatla görüşmelerine izin verilmemesini ve daha sonra avukatla yaptıkları görüşmelerin görevlilerce dinlenmesini adil yargılanma hakkının ihlali olarak görmüştür. Karar için bkz. Campbell ve Fell/Birleşik Krallık, 28.06.1984, (çevrimiçi): http://hudoc.echr.coe.int , erişim tarihi: 22.07.2013. Yine, Schönenberg ve Durmaz/ İsviçre kararında, avukatı tarafından, sanığın hiçbir beyanda bulunmama hakkı olduğu, ifade verdiği takdirde bunun kendisi aleyhine delil olarak kullanılabileceği, ifade vermemesinin kendi 41   müdafi ile sadece ilk görüşmesi sırasında polis memurunun bulunmasını dahi savunma haklarının etkili biçimde kullanımını ihlal ettiği sonucuna varmıştır227. Belirtilmelidir ki; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne göre, şüpheli veya sanığın müdafi ile yazışması, diğer yazışmalarına oranla daha ayrıcalıklıdır. Cezaevi yönetimi, şüpheli veya sanığa gelen mektupları, sadece içinde yasa dışı maddeler olduğu konusunda makul şüpheler bulunduğu takdirde açabilir. Ancak, mektuplar açıldığında okunmamalıdır. Okunma, çok istisnai hallerde, makul ve acil ihtiyaç bulunan durumlarda mümkün olabilir. Aksi takdirde, Sözleşme’nin 8. maddesi ihlal edilmiş sayılır. 228 Nitekim AİHM, bir tutuklunun avukatıyla mektup yoluyla yaptığı yazışmanın okunmasına “yetkililerin, mektubun içeriğinin cezaevinin veya başkalarının güvenliğini tehlikeye atması veya başka şekillerde suç teşkil etmesi sonucu, söz konusu gizliliğin istismar edildiğini düşünmesine neden olacak düzeyde makul gerekçeleri varsa” izin verilebileceğini belirtmiştir229. Neyin ‘makul sebep’ olduğu mevcut şartlara bağlıdır. Ancak, şüphenin makul olabilmesi için, tarafsız bir gözlemcinin, bu ayrıcalıklı iletişimin istismar edildiği konusunda ikna olmasına neden olacak olayların veya bilgilerin mevcut olması gerekir.230 Konuya ilişkin Schönenberg ve Durmaz/ İsviçre davasında231, İsviçre Hükümeti temsilcilerinin avukat Schönenberg’in, sanığa susmasını, yanıt vermemekte direnmesini öneren mektubunun yürütülmekte olan soruşturmanın güvenliği açısından sakıncalı bulunduğu savunması üzerine AİHM; “avukatın, savunmasını üstleneceği kişiye susmasını, sorulara yanıt vermemesini önermesinin, onun mesleki görevi, doğal hakkı olduğu, sorgulanan sanığın yanıt vermemekte direnmesinin yasal bir hak olduğu, bu yöntemi seçen                                                                                                                                                                                      menfaatine olacağı yönünde ifadeler içeren ve tutuklu olan sanığa gönderilen mektubun Savcı tarafından muhatabına ulaştırılmaması ve dört gün sonra avukatına geri gönderilmesi nedeniyle haberleşmeye saygı hakkının ihlal edildiğini de kabul etmiştir. Tezcan v.dğr., İnsan Hakları El Kitabı, a.g.e., s.294. Ayrıca 06.04.2000 tarihli 26772/95 nolu Labita/İtalya davasında AİHM, 8. madde ile ilgili yaptığı değerlendirmede “…olaya uygulanabilir olan mevzuatın ilgili makamların haberleşmenin sansürü konusundaki yetkilerini yeterli açıklıkta göstermediğini ve bu yetkinin nasıl kullanılacağını düzenlemediğini, çünkü söz konusu 1975 tarihli ve 354 sayılı yasasının 18. maddesinin tutuklu ve hükümlülerin haberleşmesinin ne kadar süreyle sansür edileceğini ve sansür kararının hangi gerekçelere dayanacağını belirtmediğini…” tespitle başvurucunun haberleşmesine saygı hakkına müdahalenin “hukuka uygun olarak” yapılmadığı sonucuna ulaşmış ve 8. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir. (çevrimiçi) http://hudoc.echr.coe.int, erişim tarihi: 04.05.2014 227 İnceoğlu, a.g.e., s.330. 228 Centel- Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.189; 23.01.2007 tarihli Kepeneklioğlu/ Türkiye AİHM Kararı için bkz. Günay, a.g.e., s.305; Tezcan v.dğr., İnsan Hakları El Kitabı, a.g.e., s.185. 229 Campbell/ Birleşik Krallık, 13590/88, 25.03.1992 tarihli AİHM kararından aktaran Ursula Kilkelly, a.g.e., s.48. 230 Dutertre, a.g.e., s.340. 231 Dinç, a.g.e., 231. 42   avukatın görevini üstlendiği kişiye haklarını bildirmesinin önlenemeyeceği” gerekçesiyle 8. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Yine AİHM’in, başka bir davada Hükümetin ileri sürdüğü “bir tutuklu ile avukatı arasındaki yazışmalara özel statü verilmesinin, bu sistemin istismar edilmesi riskini doğuracağı” iddiasına karşılık “avukat müvekkil ilişkisinin içerdiği gizlilik unsuruna saygı gösterme ihtiyacının, istismar olasılığından daha ağırlıklı olduğu” tespiti232 önemlidir. Son olarak belirtilmelidir ki; müdafie, tutuklu sanıkla görüşme ve yazışma hakkının verilmiş olması, müdafiin hiçbir kuralla bağlı olmaması anlamını taşımaz. Müdafiin bağlı olduğu en önemli kural, ona tanınan bu hakkın amacı ile ilgilidir. Müdafie, özgürlüğü kısıtlanan sanıkla görüşme ve yazışma şeklinde tanınan denetimsiz temas kurma hakkı, sadece sanığın savunmasını gereği gibi yapmak ve bu bağlamda hukuki yardımda bulunmak amacıyla verilmiş bir haktır 233 . Görüşmelerinin aralığı, yalnızca mesleki konulara ilişkin veya devam eden suçlamaya karşı şüpheli veya sanığa yasal dayanağa sahip hukuki tavsiyelerin verilmesi olabileceği gibi süregelen suç faaliyetlerine teşebbüs de olabilir234. Sanık veya müdafiin, caiz ya da yasak, başka amaçlarla bağlantıya geçmesi halinde m.154 garantisi geçerli değildir.235 Nitekim hukuki yardımda bulunduğu sırada şüpheli veya sanığı suç delillerini değiştirici beyanda bulunmaya azmettirmesi halinde “suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme suçu”ndan (TCK m.281) sorumluluğu gündeme gelecektir236. Ayrıca müdafi tutukevinin ziyaret saatlerine uymalı237, gönderdiği                                                              232 Kilkelly, a.g.e., s.48. Bununla birlikte AİHM PKK üyelerinin yargılanması konulu Erdem/ Almanya davası kararında (05.07.2001) şu noktalara değinerek 8. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir: Günümüzde demokratik toplumlar, çok karmaşık casusluk biçimlerinin ve terörizmin tehdidi altındadır; bunun sonucu olarak Devlet, bu tür tehditlere etkin olarak yanıt verebilmek için, kendi yetki alanı içinde çalışan yıkıcı unsurların gizli gözetimini yapabilmelidir. Mahkeme, istisnai şartlarda mektup, posta ve telekomünikasyonun gizli gözetimine izin veren bazı kanunlarının varlığını, ulusal güvenlik ve/ veya suçun önlenmesi için demokratik bir toplumda zorunlu olarak kabul etmek durumundadır. Ancak gözaltında olan bir kişi ile yasal temsilcisi arasındaki haberleşmenin gizliliği, yine de bireylerin temel haklarından biridir ve savunmanın haklarını doğrudan etkiler. Bu nedenle, bu prensibin askıya alınmasına istisnai durumlarda izin verilebilir ve bu durum, istismara karşı uygun ve yeterli teminatlarla bir arada düşünülmelidir. PKK’nın yönetici kadrosuyla ilgili davalar, her türde terörle mücadelenin getirdiği bu istisnai duruma girmektedir. (…) Terörün her türünün yarattığı tehdit, bu davada haberleşmenin denetlenmesi konusundaki teminatlar ve Devlet’in takdir hakkı göz önünde bulundurularak, ele alınan müdahale izlenen meşru amaçla orantısız değildir. Dutertre, a.g.e., s.341. 233 Havana Kuralları uyarınca “Gözaltına alınan veya hapsedilen herkesin, bir avukat tarafından vakit geçirilmeden ziyaret edilmesi, kesintisiz biçimde iletişim kurabilmesi ve sansüre uğramadan tam bir gizlilik içinde görüşebilmesi için yeterli imkanlar, zaman ve kolaylık sağlanır. Kanun adamları, görüşmeleri izleyebilir fakat dinleyemez.” 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu Yönetmelikler ve Diğer Düzenlemeler, a.g.e.,s.253. 234 Goldstock- Chananie, a.g.m., s. 1870. 235 Koca, a.g.tz., s.244; Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, a.g.e., s.141. 236 Demirbaş, a.g.m., s.2881. 43   postayı, tutukevi görevlilerince, müdafiden geldiği kolayca anlaşılabilecek biçimde yazmalıdır. Ancak, müdafiin sanıkla görüşmesinin normal ziyaret saatlerinden daha az olarak saptanması, yazışmalarına belli bir üst sayı konması veya sanıkla görüşürken bir tutukevi görevlisinin huzurunun şart koşulması238 da CMK’ya aykırı düşecektir.239 4. Müdafiin Hazır Bulunma Yetkisi240 Müdafiin hazır bulunması, suç şüphesi altındaki kişinin bir müdafiin yardımından yararlanma hakkının fiilen gerçekleşmesi demektir. Şüpheli ve sanığın müdafiden yararlanma hakkı iki yönlü ele alınabilir; ilki müdafie danışma hakkı, diğeri ise müdafi bulundurabilme hakkıdır. Ancak bu iki hak bir arada bulunabilirse şüpheli ve sanığın savunma hakkının tam anlamıyla sağlanmış olduğundan söz edilebilir.241 Bu bakımdan müdafiin hazır bulunma yetkisi, soruşturmanın ne kadar erken aşamasında başlarsa, savunma hakkına o kadar çok değer verilmiş olacaktır.242 Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, şüpheli ve sanığın suç haberinin alınmasından başlayarak, muhakemenin sonuna kadar müdafi yardımından yararlanabilmesi sağlanmıştır. Bu aynı zamanda maddi gerçeğin araştırılması, silahların eşitliği ve adil yargılanma ilkelerinin de gereğidir243. Şüpheli veya sanık soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında 244 “bir veya birden fazla müdafiin” 245 yardımından yararlanabilir. 246 Soruşturma ve kovuşturma aşamasında müdafiin, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma                                                                                                                                                                                      237 Aksi yönde bkz. Koca, a.g.tz., s.234. 238 Faruk Erem, Diyalektik Açısından Ceza Yargılaması Hukuku, a.g.e., s.187. 239 Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, a.g.e., s.142. 240 CMK m.149/2,3 hükümlerinde müdafi yerine “avukat” kelimesinin kullanılması, Kanunun 2. maddesindeki tanımlama ve bölüm başlığı ile örtüşmemektedir. Dursun, a.g.m., s.130. 241 Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku I, a.g.e., s.189. 242 Özdemir, a.g.tz., s.72. 243 Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.224. 244 CMK’da müdafiin de hazır bulunabileceğini içeren diğer hükümler şöyledir: “Keşif yapılması sırasında şüpheli, sanık, mağdur ve bunların müdafii ve vekili hazır bulunabilirler “(m.84/1), “Soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla, müdafi de yer gösterme işlemi sırasında hazır bulunabilir” (m.85/2), “Aramada, kişinin avukatının aramada hazır bulunmasına engel olunamaz”(m.120/3), “Sanık hazır bulunmasa da müdafii bütün oturumlarda hazır bulunmak yetkisine sahiptir” (m.197), Uzlaştırma müzakerelerine şüpheli, mağdur, suçtan zarar gören, kanuni temsilci, müdafi ve vekil katılabilir” (m.253/13), “On yıl veya daha fazla hapis cezasına ilişkin hükümlerde, Yargıtay, incelemelerini sanığın veya katılanın istemi üzerine veya re’sen duruşmalı yapar. Sanık duruşmada hazır bulunabileceği gibi, kendisini bir müdafi ile de temsil ettirebilir” (m.299/1). 245 Yardımından yararlanılacak müdafi bakımından sayıya üst sınır getirilmesi hakkındaki eleştiri için bkz. Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., 416. 246 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 10/b maddesi “TMK’nın kapsamına giren suçlarla ilgili olarak, şüpheli, gözaltı süresince yalnız bir müdafiin hukuki yardımından yararlanabilir” şeklindeydi. 6352 sayılı Kanunun 2/7/2012 tarihinde TMK’ya getirdiği değişiklik uyarınca ilgili düzenlemeye yer verilmemiştir. 44   veya sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz247 (CMK m. 149/3, YGİY m.20/1). Müdafiin hazır bulunma yetkisi özellikle soruşturma aşamasında önem taşımaktadır. Zira şüphe sonucu kovuşturmaya uğrayan sanık, hakkında yürütülen soruşturmanın içeriğini tam anlayamamaktan dolayı gerçekten suçsuz bile olsa savunmasında büyük hatalar yapabilir. İşte müdafi, kolluk önünde ifade alınırken hazır bulunarak, sanığa yapacağı yardımla, belki de suçsuz olan sanıkların kovuşturulmasını engelleyerek gerçek suçluların bulunmasına hizmet etmiş olacaktır.248 AİHM, şüpheli veya sanığın avukat yardımına erişmesinin hangi andan itibaren gerekli olduğu sorusuna, her bir durumda sınırlamanın yargılamanın bütünü açısından sanığı adil bir yargılamadan yoksun bırakıp bırakmadığı değerlendirmesi ile cevap verileceğini belirtmiş249; John Murray/ Birleşik Krallık davasında başvurucunun poliste gözaltının ilk 48 saatinde bir avukata erişme hakkının, terörist fiillerin işlenmesi hakkında bilgi toplama faaliyetini zorlaştıracağı veya bu fiilleri önlemeyi güçleştireceği gerekçesiyle 1987 tarihli Kuzey İrlanda Yasası’nın ilgili maddesi çerçevesinde kısıtlanmasını şu gerekçeyle Sözleşmenin 6. maddesine aykırı bulmuştur: “(…) sanık susma yolunu seçerse, Talimat hükümleri uyarınca hakkında aleyhine kullanılabilecek olumsuz çıkarsamalar yapılabilir. Öte yandan, sanık soruşturma sırasında susmaktan vazgeçecek olursa, kendisi hakkında çıkarsamalar yapılması olasılığını belki de ortadan kaldırmamakla birlikte, savunması konusunda hatalı davranma tehlikesi altına girer. Bu koşullar altında 6. maddede öngörülen hakkaniyet kavramı sanığın polis soruşturmasının başlangıç aşamalarından itibaren bir avukatın yardımından yararlanmasını gerekli kılar.”250                                                              247 CMUK m.136 uyarınca müdafiden yararlanma hakkı “soruşturmanın her hal ve derecesinde bir veya birden fazla müdafiin yardımından faydalanabilir” şeklinde düzenlenmesi sadece soruşturma aşamasına özgü olduğu anlamını taşır nitelikteydi. CMK bu bakımdan da netlik sağlamıştır. Özbek v.dğr., a.g.e., s.228. Söz konusu düzenlemede suçlar arasında hiçbir ayrım yapılmamış olması hakkındaki eleştiri için bkz. A.e., s.229. 248 Koca, a.g.tz., s.252. 249 Özbek v.dğr., a.g.e., s.227. 250 Dutertre, a.g.e., s.265. AİHM, konuya ilişkin Salduz/Türkiye davasında önemli noktalara değinerek benzer şekilde hak ihlali sonucuna ulaşmıştır: “Bir kovuşturmanın kendini suçlamama imtiyazının özünü yok edip etmediği değerlendirilirken AİHM’in özel bir ihtimamla dikkate aldığı usul güvencelerinden birisi kovuşturmanın ilk aşamalarında avukat erişiminin sağlanıp sağlanmadığıdır. Bu hakkın kullanımına getirilecek sınırlamalar çok açık bir şekilde tanımlanmalı ve zaman sınırlamasına tabi tutulmalıdır. (…) Avukat erişiminin sağlanmamasına istisnai olarak zorunlu sebeplerin gerekçe gösterilmesi durumunda bile, böylesi bir kısıtlama, gerekçesi ne olursa olsun, sanığın 6. madde tarafından güvence altına alınan haklarına halel getirmemelidir. Avukat erişimi sağlanmayan sanığa 45   Soruşturma aşamasında şüphelinin kolluk veya cumhuriyet savcısı tarafından olaya ilişkin çeşitli sorularla karşı karşıya kalması muhakeme sürecinde “ifade alma”251 olarak adlandırılmaktadır. CMK’da “ifade ve sorgu tarzı” kenar başlıklı madde 147’de belirtildiği üzere, “Şüphelinin veya sanığın, müdafi seçme hakkının bulunduğu ve onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği, kendisine bildirilir. Müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirilir”. Söz konusu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, şüphelinin suç şüphesi altında ifadesi alınırken gerek kendi seçeceği müdafiin gerekse isteği doğrultusunda mahkemenin atayacağı müdafiin yanında hazır bulunması yasal koruma ile güvence altına alınmıştır. Bununla birlikte müdafiin, sanığın ifadesinin alınması sırasında hazır bulunmasının ne şekilde anlaşılması gerektiği, bir başka ifade ile hazır bulunma hakkının kapsamı tartışmalıdır.252 Hazır bulunma hakkını kabul eden yazarlar, bunun ifade almaya katılmayı gerektirip gerektirmediği ve eğer gerektiriyorsa bunun sınırının ne olacağı konusunda hemfikir değildirler253. Burada hazır bulunan müdafiin hukuki yardımda bulunma hakkının kapsamının belirtilmesi gerekir.254 Bu bağlamda değinilmelidir ki, eski YGİY m.22’de yer verilmiş olan “müdafi, şüphelinin ifadesi alınırken onun yerini aldığı izlenimini veren herhangi bir müdahalede bulunamaz ve sadece hukuki yardımda bulunabilir. Hukuki yardım maddi olayı karartabilecek müdahalelerin yapılması anlamına gelmez. Müdafi, şüpheliye bütün kanuni haklarını hatırlatabilir ve müdafiin her türlü müdahalesi tutanağa geçirilir.” düzenlemesine yeni Yönetmelikte yer verilmemiştir.255                                                                                                                                                                                      polis soruşturması sırasında suçlayıcı ifadeler kullanılması durumunda, prensip olarak, sanığın haklarına telafi edilemeyecek şekilde zarar gelir.(…)”’den aktaran Özbek v.dğr., a.g.e., s.227, dn.116. 251 CMK m.2/1(g) uyarınca, “İfade alma: Şüphelinin kolluk görevlileri veya Cumhuriyet savcısı tarafından soruşturma konusu suçla ilgili olarak dinlenmesini, ifade eder”. 252 Birinci görüş, kolluk veya savcı tarafından yapılan ifade almalarda amacın bilgi toplamak suretiyle olayı aydınlatmak olduğu, bu nedenle de, müdafiin ifade alma sırasındaki görevinin yalnızca sanığın haklarını korumak, hukuka uygun bir şekilde ifade alınmasına ve tutanak tutulmasına dikkat etmekle sınırlı bulunduğunu kabul ederken; ikinci görüşe göre ise, hazır bulunma hakkı, müdafie sadece yapılan ifade alma işlemine tanıklık yapmak ve sanık ile ifade alan organlar arasındaki konuşmaları dinlemek şeklinde pasif bir yetki değildir. Zira CMUK m.135/3 ve 136/son (CMK 149) hükümleri, ifade alan organlar arasında bir ayrım gözetmeksizin, müdafiin sadece hazır olmasını değil, aynı zamanda, hukuki yardımda bulunmasını da mutlak bir hak olarak kabul etmiştir. Görüşler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Koca, a.g.tz., s.255-256. 253 Demirbaş, a.g.m., s.2881. 254 Koca, a.g.tz., s.255. 255 Özbek v.dğr., a.g.e., s.236. 46   Müdafiin hazır bulunma yetkisinin “etkisiz kalması” şeklinde anlaşılması, savunma hakkını zedeleyici niteliktedir. İfade alma sırasında müdafiin bulunması şüphelinin haklarının yalnızca şekli korunmasını değil, aynı zamanda ifadenin içeriği bakımından da yardımcı olunmasını gerektirir256 . Yardımcı olma, şüpheli veya sanığa yanlış beyanda bulunmayı teşvik etme veya bu şekilde yönlendirme olarak anlaşılmamalı, şüpheliye soru sorabilme ve itirazda bulunabilme bu kapsamda ele alınmalıdır257. Kolluk tarafından soruşturma işlemleri tamamlandıktan sonra yalnızca ifade tutanağının hukuka uygunluğunu sağlamak amaçlı müdafiin çağrılması ve imzasının istenmesi258, bu yetkinin yasal düzenlemelere uygun olarak tanındığını sonuçlamaz. İfade alma sürecine ilişkin şüpheli lehine önem taşıyan bir diğer düzenleme CMK m.148/5 hükmüdür. Bu hüküm uyarınca, “Şüphelinin aynı olayla ilgili olarak yeniden ifadesinin alınması ihtiyacı ortaya çıktığında, bu işlem ancak Cumhuriyet savcısı tarafından yapılabilir”. Bu durumda da müdafiin hazır bulunma yetkisini haiz olduğunu ayrıca belirtmek gerekir. Müdafiin hazır bulunma yetkisi bağlamında ele alınması gereken bir diğer husus, ceza muhakemesinde yüzleştirme tarzında icra edilen “teşhis” işleminde müdafiin bulunmasının zorunlu olup olmadığı meselesidir. Doktrinde bu işlem sırasında müdafiin de bulunmasının zorunlu olduğu, zira böyle bir durumda şüpheli, mağdur veya tanık ile yüz yüze geldiği ve beyanı alındığı için artık sadece bir teşhis işleminin söz konusu olmayıp aynı zamanda şüphelinin aktif olarak katıldığı ifade alma işleminin gerçekleştiği, aksini kabul halinde kolluğun yüzleştirme esnasında dürüst davranıp davranmadığının tespitinin imkansız olduğu ileri sürülmektedir.259                                                              256 Aynı yönde A.e., s.236. 257 Demirbaş, a.g.m., s.2881. 258 Öztürk v.dğr., a.g.e., s.237. 259 Yargıtay bunun aksi yönünde vermiş olduğu kararda; “5271 sayılı CMK’nın 149/3. maddesinde, müdafiin ifade alma veya sorgu süresince şüphelinin yanında olma, bunun dışında ise şüpheli ile görüşme ve hukuki yardımda bulunma, 84/1. maddesinde keşifte ve 85/2. maddesinde ise soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla yer gösterme işlemi sırasında hazır bulunma hakkının bulunduğu açıkça belirtilmiştir. Bunun dışındaki işlemlerde müdafiin hazır bulundurulmasına ilişkin kanunda bir düzenleme yer almamaktadır” sonucuna varmıştır. (Karşı oy; (…) Usul yasalarındaki boşlukların, temel hak ve özgürlükleri kısıtlamayacak ve yasanın ruhuna uygun olacak şekilde kıyas ve yorum yoluyla doldurulabileceği gözetilerek teşhis konusundaki bu boşluk da CMK’nın ruhuna uygun olarak doldurulmalıdır. Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifadenin, hakim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamayacağı şeklinde bir düzenlemeye yer veren bir usul yasasının çoğu zaman mahkumiyetin tek kanıtı olan teşhis işleminde müdafiin hazır bulunmasını arzu etmediğini ileri sürmek zorlaşmaktadır.) YCGK, E.2008/6-71, K.2008/85, K.T.15.04.2008’den aktaran Günay, a.g.e., s.93. 47   Çok geniş olarak kabul edilen hazır bulunma yetkisine sadece soruşturma evresinde ve o da ifade alma ile ilgili olarak bir sınırlama getirilmiştir. Bu sınırlama müdafiin hazır bulunma yetkisinde değil, hazır bulunacak müdafi sayısında yapılmıştır. Buna göre, “soruşturma evresinde, ifade almada en çok üç avukat hazır bulunabilir”.260 Aynı düzenlemeye YGİY’de de yer verilmiştir (m.20/2). Bununla birlikte yine CMK’da düzenlenen; “Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz (m.148/4)” hükmü uyarınca şüpheli veya sanığın müdafi aracılığıyla sahip olduğu hukuki yardım hakkı261 bu güvenceyle pekiştirilmiştir. İfade alma soruşturma aşamasına ilişkin iken, sorgu hem soruşturma hem kovuşturma aşamasında mümkündür. CMK’da tanımını bulan sorgu, şüpheli veya sanığın hâkim veya mahkeme tarafından soruşturma veya kovuşturma konusu suçla ilgili olarak dinlenmesini ifade eden ceza muhakemesi işlemidir (m.2/1,b.h). Müdafiin hazır bulunma                                                              260 Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.231; Kovuşturma evresinde bir sınırlama olmadığı halde, soruşturma evresinde, ifade almada en çok üç avukatın hazır bulunabilmesi kabul edilmiştir (m.149/2). Ancak avukat sayısı ile ilgili bu belirlemenin sadece ifade alma işlemi için mi yoksa bütün soruşturma işlemleri için mi geçerli olduğu hususu tereddüt doğurabilir. Gerekçeye bakıldığında, “soruşturma evresinde bu sayı üçü geçemeyecektir” şeklinde bir ifade yer almaktadır. Bu ifadeden hareketle, sadece ifade alma işlemi bakımından değil, bütün soruşturma evresi bakımından avukat sayısında bir sınırlama olduğu sonucuna varmak gerekir. Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku I, a.g.e., s.189. Aksi yönde Özbek v.dğr., a.g.e., s.240; Kunter- Yenisey- Nuhoğlu ise; “Yasadaki bu düzenleme iki şekilde yorumlanabilir: Birincisi sadece ifade alma bakımından kısıtlama getirilmiştir, ifade alma dışındaki diğer soruşturma ve kovuşturma işlemlerinde sayı sınırlaması yoktur, denilebilir. İkinci yorum tarzı ise ifade almada öngörülen sınırlamanın soruşturma evresindeki diğer işlemleri de kapsadığı yolunda olabilir. Hakların Kanunla kısıtlanabileceği hükmünü sevkeden Anayasa’nın 13. maddesi doğrultusunda yasal kısıtlama sadece ifade alma bakımındadır. Ancak olması gereken hukuk bakımından soruşturma ve kovuşturma evrelerinin tümü bakımından üçten fazla müdafi olmaması gerekir.” Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.416. 261 AİHM, gözaltına alınan sanıkların sorgulanmadan önce avukatlarıyla iletişimlerinin sağlanmamasını, genellikle verdikleri ifadelerin sonraki aşamalarda kanıt olma niteliği ile değerlendirmektedir. Örneğin; suç yerinde yakalanan sanığın 48 saat süren gözaltı sırasında avukatıyla görüşmeden sorgulanması ve polise verdiği yanıtların davada kanıt olarak kullanılabileceği gözetilerek, olayda AİHS m.6/3 (c) bendinin çiğnendiği kararlaştırılmıştır. 1996 tarihli Murray/ İngiltere kararından aktaran Dinç, a.g.e., s.242. (…) AİHM, nedeni her ne olursa olsun, sorgulamalar sırasında adli yardımdan yoksun bırakılan başvuranın, daha sonra telafi edilemeyen savunma haklarının ihlalinden dolayı mağdur edildiğine kanaat getirmektedir. Zira bu davada sunulan yargılama güvenceleri, ne itiraf etmeme hakkı tanınmayarak elde edilen itirafların kullanılmasını engelleyecek şekilde ne de şikayetçilerin aleyhte verdikleri ifadelerine karşı koymayı sağlayacak şekilde rol oynamıştır. Böylece başvuran, aleyhinde tanıklık eden kişilerin iddialarının yeniden değerlendirilmesi ihtimalinin uygulamada reddedildiğini fakat aynı zamanda avukatı olmadan ve şüpheli olan gizli gözaltı sırasında elde edilen itirafların kullanıldığını görmüştür. Yargıtay’ın söz konusu eksiklikleri telafi etmemiş olması sebebiyle (…) bir bütün olarak değerlendirildiğinde dava konusu yargılama sırasında, 6. maddede öngörülen adil yargılanma sonucuna ulaşılmadığı gözlemlenmektedir. Kolu/Türkiye, 35811/97, 2.08.2005 tarihli AiHM kararından Aktaran Tezcan v.dğr., İnsan Hakları El Kitabı, a.g.e., s.162. 48   yetkisine ilişkin sınırlama yukarıda belirtildiği üzere sadece soruşturma aşaması ile ilgili olduğundan kovuşturma aşamasında bu yetkinin mutlak olduğunu söylemek mümkündür. Müdafiin hazır bulunması yetkisiyle doğrudan ilgili ve vurgulanması gereken bir diğer husus CMK m.203 hükmünde yer almaktadır. Hüküm uyarınca, “mahkeme başkanı veya hâkim, duruşmanın düzenini bozan kişinin, savunma hakkının kullanılmasını engellememek koşuluyla salondan çıkarılmasını emreder” (m.203/2). İlgili hükmü CMUK’da “Duruşmanın inzıbatını bozan her şahsi reis, muhakeme salonundan çıkartır” (m.378/2) düzenlemesi karşılamaktaydı. Bu şekliyle Kanun, bazı durumlarda duruşmada bulunan müdafiin duruşmadan çıkarılarak muhakemeye devam imkanını kabul etmişti.262 Adil yargılanma hakkına ve iddia-savunma dengesine ağır bir müdahale teşkil eden ve aynı zamanda hiçbir sınırlamaya tabi kılınmadan karar makamına bu anlamda mutlak bir takdir hakkı tanımış olan düzenlemenin CMK’da aynen yer almaması savunma hakkı kapsamında olumlu bir aşamadır. “Savunma hakkının kullanılmasını engellememek koşulu” muhtemel “keyfi” uygulamalara engel, müdafi lehine önemli bir kriterdir. Fakat savunma hakkının gereği gibi kullanılabilmesi bakımından yeterliliği konusu sorun teşkil etmektedir. Duruşma disiplininin sağlanması için, savunma hakkının kısıtlanmasının hukuka aykırılığı sonuçlayacağı açıktır 263 . Savunma hakkının nasıl kullanılacağı, duruşmanın düzen ve disiplinini bozmadığı sürece hâkimin veya mahkeme başkanının takdirinde değildir264. Bununla birlikte, m.203/3’te yer alan ifade sebebiyle, müdafi de mahkeme başkanı veya hâkim tarafından dışarı çıkarılabilir265. Böyle bir durumda, yargılamanın savunma makamı olmaksızın devam etmemesi, adil yargılanma hakkı bağlamında silahların eşitliği ilkesinin                                                              262 Öztekin Tosun, Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri (Muhakemenin Yürüyüşü), C.2, 2.bs, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul, 1976, s.145. 263 Hafızoğulları, a.g.m., s.32. 264 Metin Feyzioğlu, “Savunma Hakkına İlişkin İki Soru: Savunma Hakkı Kutsal mıdır? Duruşma Salonunda Müdafi ve Sanık Yan Yana Oturabilir mi?”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 67, S.1, 2009, ss.22-25, s.25. 265 “…şüpheli avukatın, sanık A.Y. müdafii olarak katıldığı B. ... Ağır Ceza Mahkemesinin 2004/370 esas sayılı dosyasının 16.11.2006 tarihli duruşmasında, mahkeme heyetine parmak sallayarak yüksek sesle "bu işleri mahkemeden daha iyi bildiği, beyanlarının zapta doğru olarak yazılmadığı, tutanağın doğru olmadığını" bildirdiği belirtilerek hakkında yasal gereğinin yapılması için anılan mahkemece 5271 sayılı C.Y.Y.'nın 205. maddesi uyarınca suç duyurusunda bulunulduğu görülmektedir. Şüpheli avukatın yukarıda açıklanan eyleminin, görevli kurula hakaret suçunun unsurlarını taşımayıp 5271 sayılı C.Y.Y.'nın 203/2 maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereken duruşma düzenini bozucu disiplinsiz davranış niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesince eylemin hakaret suçunu oluşturmadığı gerekçesiyle verilen son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına ilişkin kararın, hukuka uygun olduğu açıktır.” Y 4.CD, E. 2008/15464, K. 2008/18029, K.T. 8.10.2008, (çevrimiçi) http://www.kazanci.com.tr, erişim tarihi: 08.08.2013. 49   gereğidir. Bu bakımdan duruşma disiplini ile savunma hakkı arasındaki dengenin gözetilmesi gerekir266. Sanık hazır bulunmasa da, müdafi bütün oturumlarda hazır bulunmak yetkisine sahiptir (CMK m.197). Bu düzenleme müdafiden yararlanma hakkının doğal bir sonucu ve aynı zamanda müdafiin ceza yargılamasında sanıktan ayrı bir süjeliğe sahip olduğunu perçinlemek isteğidir. 267 Her ne kadar CMK m.197’de hazır bulunma hakkı haricinde herhangi başka bir yetki veya hak kullanımından bahsedilmemişse de, işin niteliği ve müdafiin hazır bulunma yetkisinin olağan neticesi olarak müdafi hazır bulunduğu hallerde sahip olduğu bütün yetki ve hakları herhangi bir istisna veya kısıtlama olmaksızın bağımsızca kullanabilir. 268 Belirtilmesi gerekir ki, CMK 188/1 zorunlu müdafiin duruşmada hazır bulunma yetkisini 269 ayrıca düzenlenmiştir. Bu hüküm uyarınca, “Duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunması şarttır.” Zorunlu müdafiin yokluğunda duruşma yapılması, CMK m.289/1-e uyarınca hukuka kesin aykırılık halini270 sonuçlayacaktır. AİHM Lala/Hollanda davasında, sanığın kanun yolu aşamasında müdafiin hukuki yardımından yararlanması ile ilgili duruşmada bulunması zorunluluğu hakkında önemli bir sonuca varmıştır. Davaya konu olay, başvurucunun temyiz duruşmasında kendi isteği ile duruşmada hazır bulunmaması, Temyiz Mahkemesinin müdafiin savunma yapmasına izin                                                              266 Hafızoğulları, a.g.m., s.32. 267 Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, a.g.e., s.188. 268 Ünver- Hakeri, Sorularla Ceza Muhakemesi Hukuku, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, Şen Matbaa, Ankara, 2006, s.390 vd. 269 “Yargılama aşamasında CYY'nın 150/1 ve 156. maddeleri uyarınca sanığın istemi üzerine, baro tarafından görevlendirilen müdafiin, zorunlu müdafii konumunda olmaması nedeniyle, aynı Yasanın 188/1. maddesi kapsamında, yapılan tüm oturumlarda hazır bulunması zorunluluğu yoktur. Bu madde uyarınca görevlendirilen müdafiin, vekâletname ile sanık veya şüpheli tarafından savunma görevi için belirlenen müdafiden herhangi bir farkı bulunmamaktadır. Aksinin kabulü halinde, herhangi bir yasal dayanağı olmamasına karşın şüpheli veya sanığın istemde bulunması nedeniyle kendisine baro tarafından görevlendirilen müdafie, vekâletname ile seçilen müdafie göre ayrıcalıklı bir konum verilmiş olunacaktır. Bununla birlikte, vekâletname ile belirlenen müdafiden farklı olarak, CYY'nın 150/1. maddesine göre görevlendirilen müdafiin görevini yerine getirmediği durumlarda, mahkemece yerine 151/1. maddesi uyarınca başka bir müdafii görevlendirilecektir.” YCGK, E.2011/10-182, K.2011/204’den aktaran Arslan, a.g.m., s.219. 270 “…4.3.1996 doğumlu olan ve yaş küçüklüğü sebebiyle zorunlu savunman atanan sanığın, hüküm tarihi itibariyle halen 18 yaşını doldurmadığının anlaşılması karşısında; hükmün açıklandığı 20.1.2011 tarihli oturumda CMK'nın 150/2. maddesine göre zorunlu savunmanın hazır bulundurulması gerektiğinin gözetilmemesi suretiyle, aynı Kanunun 188/1 ve 289/1-e maddelerine aykırı davranılması, (…) bozmayı gerektirmiş, (…)” Y 6.CD, E. 2013/12160, K. 2013/14095, K.T. 13.6.2013, (çevrimiçi) http://www.kazanci.com.tr, erişim tarihi: 08.05.2014. 50   vermemesine dayanmakta olup; Hükümet bu durumu ceza kanununa göre bir suçla itham edilen kişilerin duruşmaya şahsen katılmalarını teşvik etmeye yönelik olduğu şeklinde savunmuştur. Bunun üzerine AİHM, “(…) adil ve hakkaniyete uygun bir ceza yargılamasının sağlanabilmesi için sanığın duruşmalarda hazır bulunması asli bir önem taşır. Genel kural olarak bu, duruşmalı bir temyiz davası için de geçerlidir. Ancak, ceza yargısı sisteminin adil olması için sanığın hem ilk derece mahkemesinde, hem de temyiz aşamasında yeterli biçimde savunulması vazgeçilmez bir önem taşır. (…) Sanığın, usulüne uygun biçimde davet edildiği halde duruşmada hazır bulunmaması, mazereti olmasa bile, kendisini AİHS’in 6. maddesinin 3. fıkrasında yer alan temsil edilme hakkından yoksun kılmayı mazur gösteremez.”271gerekçesiyle hakkın ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Müdafiin hazır bulunması sadece bir hak ve yetki değil aynı zamanda da bir yükümlülüktür. Bu yüzden müdafiin bulunması gerekli muhakeme işlemlerinde hazır olmaması, eğer unsurları varsa, TCK m.257272 bağlamında ihmali yönden görevi suiistimal suçunu oluşturabilir.273Nitekim Yargıtay vermiş olduğu bir kararda274, suça sürüklenen çocuğa, mahkemenin istemiyle baro tarafından müdafi olarak görevlendirilen sanık avukatın, yapılan dört duruşmaya mazeretsiz katılmayarak sanığın anılan duruşmalarda hukuki yardımdan mahrum kalmasına ve yargılamanın uzamasına yol açarak mağduriyetine neden olması sebebiyle ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunun oluştuğuna hükmetmiştir. Mahkeme, aynı zamanda müdafiin sanık tarafından belirlenmesi halinde de sonucun değişmeyeceğini ifade etmiştir. YCGK, vermiş olduğu bir kararda275 avukatın görevini yapmaktan kaçınması halinde, avukat ile sanık arasında Ceza Muhakemesi Kanunu anlamında hukuken geçerli bir müdafilik ilişkisi kalmayacağı,                                                              271 Dutertre, a.g.e., s.266. 272 Görevi kötüye kullanma suçu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Durmuş Tezcan- Mustafa Ruhan Erdem- R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınları, 10.bs, Ankara, 2013, s.860 vd.. 273 Bu konuda Yargıtay’ın oyçokluğu ile aldığı bir kararı şöyledir: “Baro tarafından yasal düzenlemelere uygun biçimde müdafi olarak görevlendirildikleri ve bu görevlerinin sona ermesini gerektirecek yasal koşullar da bulunmadığı halde, Baro Yönetim Kurulunun bir meslektaşlarına yönelik davranışı duyurma ve protesto amacıyla aldığı, ‘kolluk aşamasında CMUK gereği zorunlu müdafilik hizmetlerinin durdurulmasına’ ilişkin kararına destek olmak amacıyla hareket eden sanıkların, kolluk tarafından arandıklarında iletişim imkanlarını ortadan kaldırmak ya da çağrıyı reddetmek suretiyle kolluk aşamasındaki zorunlu müdafilik görevlerini yerine getirmemek şeklindeki eylemleri, Avukatlık Kanunu’nun 62. maddesi aracılığıyla 765 sayılı TCK m.230 (5237 sayılı TCK m.257) öngörülen görevi savsama suçunu oluşturur.” (YCGK Kararı, E.2003/4-220, K.2003/242, K.T.07.10.2003)’den aktaran Kocaoğlu, a.g.e., s.188, dn.74. 274 Y 4.CD, E. 2011/6395, K. 2013/744, K.T. 17.1.2013, (çevrimiçi) http://www.kazanci.com.tr, erişim tarihi: 08.08.2013. 275 YCGK, E. 2008/9-148, K. 2008/169, K.T. 10.6.2008, (çevrimiçi) http://www.kazanci.com.tr, erişim tarihi: 08.08.2013. 51   mahkemece derhal başka bir müdafiin görevlendirilmesi için CMK m.151’e göre işlem yapılması gerektiğini belirtmiştir. 5. Müdafiin Soru Sorma Yetkisi Ceza muhakemesinde maddi gerçeğin ortaya çıkarılması bağlamında yargılamaya katılan kişilerin soru sorma yetkisi önem taşımaktadır. Özellikle savunma hakkı bakımından müdafiin bu yetkisinin yasal düzleme kavuşturulmasının silahların eşitliği ilkesinin esaslı unsurlarından biri olduğunu kabul gerekir 276 . Bu yetki aynı zamanda yukarıda açıklanan müdafiin hazır bulunma yetkisinin uzantısı niteliğindedir. CMUK’da müdafie tanınmayan 277 bu yetki “Doğrudan Soru Yöneltme” kenar başlıklı CMK m.201’de düzenlenmiş olup; bu maddede sadece cumhuriyet savcısının veya katılan vekilinin ya da müdafiin soru sorma yetkisinden bahsedilmemiş; bununla birlikte katılanın veya sanığın da hâkimin izni ile soru sorabilecekleri hükme bağlanmıştır. Bu sistem hâkim veya mahkemenin bir nakil aracı gibi sorulan soruyu aktarmasına yönelik olmayıp, sanık ve katılanın sormak istediği sorunun filtre edilerek denetlenmesi ve sorunun tekrar formülleştirilebilmesine hizmet etmektedir.278 Sanık veya katılan bakımından kabul edilen bu tür “denetim” mekanizmasının cumhuriyet savcısı, katılan vekili ve müdafi açısından geçerli olmaması işin doğası gereğidir. Bu kişiler sanığa279, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere bizzat soru sorma yetkisine sahiptir. Belirtilmelidir ki, doğrudan doğruya soru sorma yetkisinin verilmesi, müdafii duruşmada daha aktif bir süje haline gelmesini sağlamıştır280. CMK’da düzenlenmiş olan doğrudan soru sorma hakkı, Anglo-Sakson ve Amerikan hukuk sistemindeki çapraz sorgu ile ilgili kurum ve kurallar tamamıyla alınmadığı için teknik anlamda bir çapraz sorgu değildir.281 Bu bağlamda doğrudan soru                                                              276 Feyzioğlu, a.g.m. , s.23.  277 Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.462. 278 Ünver- Hakeri, Sorularla Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.435. 279 Müdafiin duruşmada soru sormasına olanak veren CMUK m.232 ve 233’de sadece tanık ve bilirkişilere soru sorulmasından söz edilmekte idi. Sanığa soru sormasına olanak veren hükme, yasada rastlanmamakta idi. Bu konuya ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, a.g.e., s.137 280 Feyzioğlu, a.g.m. , s.23. 281 CMUK döneminde, müdafiin, istisna olarak sanığın gösterdiği tanık ve bilirkişileri başkandan önce dinleme ve soru sorma yetkisi vardı. Buna karşı savcının da, kendi gösterdiği tanık ve bilirkişileri, aynı 52   sormanın bir usulü vardır. Bu usulde, doğrudan soru sorabilmenin tek sınırı olan duruşma disiplinine uygun olarak soru sormaktır.282 Müdafiin yargılama sürecinde doğrudan soru sorma yetkisi Kanun’da süre ile veya kapsam bakımından283 sınırlandırılmış değildir. Müdafi duruşma disiplinine uyduğu sürece hakim veya mahkeme tarafından herhangi bir müdahaleye maruz kalmadan Kanunda belirtilen kişilere soru yöneltebilecektir284. Doğrudan soru sorma hakkı mutlak bir haktır, kısıtlanamaz. Kısıtlanması, “hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması (CMK m.289/1, b.h)” anlamına geleceği için savunma hakkını esaslı surette kısıtlamış olur ve bu durumda mutlak bozma sebebini 285 oluşturur. Bu nedenle, müdafi özellikle bu mutlak hakkı kullanmalı ve bilirkişi, uzman veya tanıkların duruşmada dinlenmesini talep etmelidir.286 6. Müdafiin Kanun Yollarına Başvurma ve Geri Alma Yetkisi Müdafiin, ceza yargılamasındaki varlık nedenlerinden birisi de savunma açısından yargılamanın gelişimine yön vermektir. Müdafiin yargılamanın gelişimine müdahalesinin                                                                                                                                                                                      biçimde, önce dinleme ve soru sorma yetkisi bulunmaktaydı (CMUK m.232/1). Bu karşılıklı soru sorma durumuna, doktrinde “çapraz sorgu” denilmekteydi. Ayrıntılı bilgi için bkz. A.e., 134 vd. 282 Kocaoğlu, a.g.e., s.230. 283 CMUK döneminde, mahkeme başkanı, müdafiin, hem kendi izniyle, hem de karşılıklı soru sorması sırasında, tanık ve bilirkişiye yönelttiği sorulardan gereksiz veya ilgisiz olanlarının sorulmasını yasaklayabilirdi (CMUK m.234/2). İlgisiz soru, dolaylı veya dolaysız, dava konusuna ilişkin olmayan soru iken; gereksiz soru, fiili veya hukuki nedenlerden dolayı gerçeğin aydınlatılması amacına yönelik olmayan sorudur. Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, a.g.e., s.136. Nihayet savunma hakkını ihlal edici nitelikteki bu yasağa CMK’da yer verilmemiştir. 284 “… Sanık C. hakkındaki mahkumiyet hükümleri yönünden; CMK'nun 201. maddesinde tanımlandığı biçimde sanık müdafiinin mağdur katılanlara ve tanıklara doğrudan soru sorma hakkı engellenerek savunma hakkı kısıtlanmak suretiyle adil yargılanma ilkelerine aykırı davranılması, bozmayı gerektirmiş olup, (…)” Y 1.CD, E. 2011/4911, K. 2012/3162, K.T. 24.4.2012, (çevrimiçi) http://www.kazanci.com.tr, erişim tarihi: 01.06.2014. 285 “CYY'nin 181. maddesi uyarınca tanıkların dinlenilmesi için belirlenen duruşma gününün sanığa ve müdafiine bildirilmesinin zorunlu bulunduğu, CYY'nin 201. maddesinde öngörülen sanık müdafiine tanıklara yönelik soru sorma olanağının da sağlanabilmesi bakımından bu zorunluluğa uyulması gerektiği gözetilmeden, sanık müdafiinin hazır bulunduğu 11.12.2002 tarihinde yapılan duruşma bitiminde bir sonraki duruşma günü 29.04.2003 tarihine bırakıldığı halde, aynı gün tanık Abdullah'ın hazır bulunduğundan bahisle sanık müdafii haberdar edilmeksizin ifadesinin alınması suretiyle CYY'nin 181 ve 201. maddelerine aykırı davranılması, (…)yasaya aykırı olup, hükmün bozulmasına (…)” Y 4.CD, E. 2006/3203, K. 2007/10902, K.T. 17.12.2007, (çevrimiçi) http://www.kazanci.com.tr, erişim tarihi: 01.06.2014. 286 Öztürk v.dğr., İnsan Hakları El Kitabı, a.g.e., s.556-557. 53   en önem kazandığı evreler, genel olarak müdafiin kanun yoluna287 başvurma yetkisini kullandığı zamanlardır.288 Buna göre “hakim veya mahkeme kararlarına karşı cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır” (CMK m.260/1).289 Müdafiin kanun yoluna başvurabilme yetkisi CMK’da yer alan düzenleme uyarınca “sanığın açık arzusuna aykırı olmamak”la290 sınırlandırılmıştır291 (CMK m.261). Müdafiin sanığa veya şüpheliye karşı bağımsızlığı birçok ceza muhakemesi işlemi ile güvence altına alınmış iken (doğrudan doğruya soru sorma, şüpheli veya sanığın katılamayacağı bazı muhakeme işlemlerine katılma292) kanun yollarına başvurma ve geri alma yetkisi bu kapsamda değerlendirilmemiştir293. Belirtilmelidir ki; Kanun’da öngörülen bu sınırlama yalnızca şüpheli veya sanık tarafından ihtiyari olarak yardımından yararlandığı müdafii bakımından geçerlidir. Bununla birlikte zorunlu müdafiliğin söz konusu olduğu durumlarda sanığın açık arzusuna aykırı olsa bile kanun yollarına başvurabileceği294 kabul edilmiştir. Müdafiin kanun yoluna başvurma süresi bakımından kanun koyucu CMK m. 262/1’de “şüpheli veya sanığın yasal temsilcisi ve eşi, şüpheli veya sanığa açık olan kanun                                                              287 CMK’da kanun yolları olağan ve olağanüstü kanun yolları olarak ikiye ayrılmıştır. Olağan kanun yolları; İtiraz (m.267-271), İstinaf (m.272-285), Temyiz (m.286-307) iken olağanüstü kanun yolları; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın İtiraz Yetkisi (m.308), Kanun Yararına Bozma (m.309,310), Yargılamanın Yenilenmesi (m.311,323) şeklindedir. 288 Centel, Ceza Muhakemesinde Müdafi, a.g.e., s.258. 289 Kocaoğlu, a.g.e., s.220. 290 “Kovuşturma evresinde de CMK’nın 150’nci maddesi gereğince, önce sanıktan kendisine bir müdafi seçmesinin istenmesi, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan etmesi ve istemesi halinde bir müdafi görevlendirilmesi gerekmekte iken, bu yola başvurulmadan, soruşturma evresinde görevlendirilen ve esasen iddianamenin kabulüne karar verilmesi ile görevi sona eren avukat Y.A.’nın, sanığın müdafii gibi duruşmaya çağrılması hatalı ise de; mahkemenin çağrısı üzerine anılan avukatın sanıkla birlikte duruşmalara katılması ve sanığın da müdafii istemediğini açıkça söylemeyerek duruşmaya katılan müdafie örtülü olarak rıza göstermesi karşısında; mahkemenin hatalı işlemi nedeniyle yanıltılan sanığın, savunma hakkının kısıtlanmaması bakımından ve adil yargılanma hakkının bir gereği olarak avukat Y.A.’nın hükmü temyiz etme hak ve yetkisinin bulunduğu kabul edilmiştir.” As. Y.1.D., 20.6.2007, 1302/1298’den aktaran Ünver-Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.233. 291 Kunter- Yenisey- Nuhoğlu konuya ilişkin olarak “Savcı, sanığın arzusuna aykırı olsa da, sanık lehine kanun yoluna gidebildiğine göre, müdafii bu yetkiden yoksun bırakmanın manası yoktur. Müdafiin yaptığı müdafaa toplum adına olduğundan, müdafiin sanığa karşı hür olması da gerektiğinden, müdafiin bu yetkisinin sanık iradesi ile sınırlandırılması mümkün değildir.” eleştirisini getirmiştir. A.g.e., s.467. 292 Bkz. CMK m.84/5, 299/2 293 Kocaoğlu, a.g.e., s.221.  294 CMK m.266/3; “150 nci maddenin ikinci fıkrası uyarınca, kendisine müdafi atanan şüpheli veya sanıklar yararına kanun yoluna başvurulduğunda veya başvurulan kanun yolundan vazgeçildiğinde şüpheli veya sanık ile müdafiin iradesi çelişirse müdafiin iradesi geçerli sayılır”. 54   yollarına süresi içinde kendiliklerinden başvurabilirler” düzenlemesine müdafii dahil etmemiştir; ancak doktrinde bu yetkinin sanığın iradesine bağlı olan bir yetki olduğu ve bu sebeple müdafi için ayrı bir başvuru süresinin işlemeyeceği ve sürenin sanığa tanınan süre ile aynı olduğu295 kabul edilmiştir. Müdafiin savunma görevinin nerede sona erdiği, kanun yollarına başvurma yetkisi bakımından önem arz eder. Zira savunma görevinin olağanüstü kanun yollarını da kapsamına alıp almadığı açıklanması gereken bir husustur. Av. K. m.171/1 uyarınca; “Avukat, üzerine aldığı işi kanun hükümlerine göre ve yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip eder”. İşin sonundan ne anlaşılması gerektiği ise, YCGK kararında belirtilmiştir: “Avukatlık sözleşmesinin süresiz olarak devam ettiğini kabul etmek mümkün değildir. Böyle bir kabul, birçok sorunu da beraberinde getirecektir. Belli bir ücret karşılığı iş yapan vekilden, kesinleşen bir hükümden yıllarca sonra, bu hükümle ilgili yeni bir durum ortaya çıktığında, o hususu da kendiliğinden halletmesi bir görev olarak beklenemez. Şu durumda, yasal düzenlemelere uygun olanı avukatlık sözleşmesinin hükmün kesinleşmesi ile sona ermesidir. Olağan olmayan yasa yolları bu sürece dahil edilmemelidir. Ancak, açıkça sonlandırılmadığı veya diğer sona erme nedenleri bulunmadığı takdirde, vekalet ilişkisi halen devam ediyor olacağından, eğer ki, kesinleşme sürecinden sonraki işlemler için de aynı avukatın işe devam etmesi isteniyorsa, ayrı bir avukatlık sözleşmesi yapılmalıdır. Bu sözleşme, şekle bağlı olarak açıkça yapılabilecektir. Ancak bu şart değildir. Aynı sözleşme, müvekkilin vereceği sözlü bir talimatla kurulabileceği gibi, vekilin müvekkilinin lehine işe girmesi ve müvekkilinin buna izin vermesi ya da ses çıkarmaması şeklinde de ihdas edilebilir.”296 Bu bağlamda müdafi, “yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden, hükmün kesinleşmesine kadar” 297 savunma makamını işgal eder. Diğer bir ifadeyle, mahkeme tarafından hüküm teşkil eden mahkumiyet, beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararlarından (CMK m.223/1) birinin verilmesi ve kararın                                                              295 Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.233. 296 YCGK’nın 6.3.2007 tarih ve 6-13/54 No.lu kararından aktaran Murat Balcı, “Zorunlu Müdafiin Hükmü Temyiz Etme Yükümlülüğü ve Görevi Kötüye Kullanma Suçu (Karar İncelemesi)”, İstanbul Barosu Dergisi, C.85, S.2011/2, İstanbul, 2011, ss. 68-79, s.74. Aynı yönde 5.CD., 13.2.2007, 12480/1380’den aktaran Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.233; Y 4.CD, E. 2003/12388, K. 2004/11948, K.T. 20.10.2004, (çevrimiçi) http://www.kazanci.com.tr, erişim tarihi: 01.06.2014. 297 Dursun, a.g.m., s.126. 55   kesinleşmesi halinde hem seçilmiş, hem de görevlendirilmiş müdafiin görevi kendiliğinden sona erecektir298. Müdafiin sanığın açık arzusuna karşı olmamak şartıyla kanun yoluna başvurabilme yetkisi yargılama sürecinde yapılacak olan tebligat bakımından da önem taşımaktadır. Muhakemenin genel kuralı olan vekille takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılacağı kuralı299 bağlamında sanığın bulunmadığı duruşmada300 tefhim edilen hükmün sanığa da tebliğ edilmesi gerekir.301 Zira kanun yoluna başvurma bakımından müdafi sanığın iradesi ile bağlıdır. Bununla birlikte ceza muhakemesindeki müdafiin konumu dikkate alındığında, müdafi sanığın temsilcisi olmadıkça, müdafie yapılan tebliğ sanığa yapılmış sayılmaz. Diğer bir ifadeyle, müdafiin aynı zamanda temsilci olduğu durumlarda sanığa ayrıca bildirim gerekmeyecektir.302                                                              298 Ahmet Bozdağ- Hüseyin Şık, “Müdafiin Görevinin Sona Ermesi ve Hukuki Sonuçları”, Ankara Barosu Dergisi, S.2, 2014, ss.47-66, s.63. 299 19.02.1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu m. 11; “Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden fazla vekile yapılmış ise, bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır. Ancak, Ceza Muhakemeleri Usulu Kanununun, kararların sanıklara tebliğ edilmelerine ilişkin hükümleri saklıdır”. CMK m. 37/1; “Tebligat, bu Kanunda belirtilen özel hükümler saklı kalmak koşuluyla, ilgili kanunda belirtilen hükümlere göre yapılır.” 300 Sanık hazır bulunmadan duruşma yapılabilen haller; CMK m.193, 194, 195, 196, 199 ve 203’te düzenlenmiştir. Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.437. 301 Yargıtay, “Vekil (müdafi) ile takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Vekil (müdafi) marifetiyle kendisini savunan sanığa ancak, vekile tebligat imkanı bulunmayan hallerde tebligat yapılabilir ve hükmü temyiz olanağı doğar” (YCGK, E.1989/8-268, K.1989/338, K.T.06.11.1989) diyerek aksi yönde sonuca varmıştır. Bununla birlikte Yargıtay bunu zorunlu müdafiliğin söz konusu olduğu durumlarda geçerli olacağına hükmetmiştir. Nitekim vermiş olduğu bir kararda, “Zorunlu müdafiin yüzüne karşı yapılmış olan tefhim, kendisine zorunlu müdafi atandığından haberdar edilmeyen sanık açısından hukuki sonuç doğurmayacağından, temyiz süresini de başlatmaz. Bu nedenle, temyiz davasının sanık müdafiinin temyiz isteminin süresinden sonra olduğundan bahisle reddi yerine, gerekçeli kararın sanığın kendisine de tebliği gerekmektedir. Şu halde, sanığın kararı tebellüğ ettikten sonra süresinde temyiz dilekçesi vermesi halinde, Özel Dairenin kabul ettiği şekilde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın iadesinden önceki temyiz dilekçesine istinaden değil, fakat iadeden sonraki hükümle ilgili olmak üzere verilen dilekçeye dayalı olarak temyiz davasının açılması gerekmektedir” sonucuna varmıştır. (YCGK, E.2008/9-7, K.2008/56, K.T.18.03.2008), (çevrimiçi) http://www.kazanci.com.tr, erişim tarihi: 01.08.2013. Yine Yargıtay 5. Ceza Dairesi “…Ceza Genel Kurulunun 18.03.2008 gün ve 7/56 sayılı kararında açıklandığı gibi, zorunlu müdafii yüzüne yapılmış tefhim kendisine CMK uyarınca zorunlu müdafii atandığından haberdar edilmeyen sanık Hasan açısından hukuki sonuç doğurmaması ve yokluğunda verilen hükmün kendisine tebliğ edilmemiş bulunması nedeniyle, hükümden sonra vekaletname verdiği müdafiin yaptığı 19.06.2006 tarihli temyiz başvurusunun süresinde olduğunun kabulünde zorunluluk bulunduğundan …” aynı yönde karar vermiştir. (E. 2008/11174, K. 2009/1209, K.T. 5.2.2009), (çevrimiçi) http://www.kazanci.com.tr, erişim tarihi: 01.08.2013. Aksi yönde karar için bkz. 11.CD., 26.02.2007- 486/1138’den aktaran Günay, a.g.e., s.83-84. 302 Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.459. 56   Kanun koyucu kanun yoluna başvurulduktan sonra bundan vazgeçilmesini 303 , merci tarafından karar verilinceye kadar geçerli olması ile sınırlamıştır. Müdafiin başvurudan vazgeçebilmesi, vekâletnamede bu hususta özel yetkili kılınmış olması koşuluna bağlıdır (CMK m.266/2). Kanun yollarına başvurma yetkisinde olduğu gibi, kanun yoluna başvurmadan vazgeçme veya geri alma yetkilerinin kullanımında da müdafi sanık iradesi ile bağlıdır (CMK m.266/3). Bununla birlikte zorunlu müdafilik için kabul edilen ayrıcalık burada da geçerlidir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu da bu sarih durumun altını çizerek kanun yollarının kullanılmasında sanıkların iradesine karşı zorunlu müdafiin iradesini üstün saymıştır.304 Kanun koyucu belirtilen kategorideki şüpheli ve sanıkların yaş, sağır-dilsizlik veya malullüklerinden dolayı kendileri yararına olan durumu iyi değerlendiremeyeceklerini varsayarak kanun yolları mekanizmalarının kullanılmasında takdir yetkisini müdafie vermiş, adeta bu kategorideki şüpheli ve sanıkları kendilerine rağmen özel olarak korumaya almıştır.305 Müdafiin gerek kanun yoluna başvurma yetkisi gerekse başvurudan vazgeçme ya da başvuruyu geri alma yetkisi sanığın rızasına aykırı olmaması koşuluna bağlanmış; bununla birlikte Kanun’da bu rızanın açıkça belirtilmesi gerekeceği 306 hüküm altına                                                              303 Kanun yoluna başvurma hakkı, başvurudan önce kullanılarak düşürüldüğünde vazgeçme, başvurudan sonra kullanılarak düşürüldüğünde ise geri alma söz konusu olur. Madde metninde sadece vazgeçilmeden bahsedilmiş olması uygun değildir. Çünkü burada yapılmış bir kanun yolu başvurusundan vazgeçilmesinden bahsedilmektedir. Halbuki bir haktan ancak bu hak kullanılmadan önce vazgeçilebilir; hak kullanıldıktan sonra sadece geri alınabilir. Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, a.g.e., s.160. 304 “Uyuşmazlık, zorunlu müdafi ile küçük sanıkların iradelerinin kanun yoluna başvurma konusunda çelişmesi halinde, bunlardan hangisine itibar edileceği noktasında toplanmıştır. CMK’nın 150. maddesine göre, şüpheli veya sanık 18 yaşını doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malul olur ve bir müdafi de bulunmazsa istemi aranmaksızın müdafi görevlendirilir. Kural olarak müdafiin yasa yoluna başvurması veya bu başvurudan vazgeçmesi, asilin iradesine tabidir. Ancak yukarıdaki madde uyarınca kendisine zorunlu müdafi tayin edilenler ile müdafiin kanun yoluna başvurma veya bu başvurudan vazgeçme konusunda iradeleri çelişirse, bu durumda asilin değil, müdafiin iradesi geçerli sayılır. Somut olayda, temyizden vazgeçen sanıklar 18 yaşından küçüktür. Bu durumda sanıkların vazgeçme iradelerine itibar edilemez. Sanıklar müdafiin temyiz talebi nedeniyle kararın temyizen incelenmesi gerekir. “ (YCGK, E.2006/1-131, K.2006/146, K.T.30.05.2006)’den aktaran Kocaoğlu, a.g.e., s.225, dn.209. 305 Ünver- Hakeri, Sorularla Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.499,503. 306 “(…) mahkemenin çağrısı üzerine anılan avukatın sanıkla birlikte duruşmalara katılması ve sanığın da müdafii istemediğini açıkça söylemeyerek duruşmaya katılan müdafie örtülü olarak rıza göstermesi karşısında; mahkemenin hatalı işlemi nedeniyle yanıltılan sanığın, savunma hakkının kısıtlanmaması bakımından ve adil yargılanma hakkının bir gereği olarak Avukat Y.A.’nın hükmü temyiz etme hak ve yetkisi bulunduğu kabul edilmiştir.” (Y1.CD, E.1302/2007, K.1298/2007, K.T.20.06.2007)’den aktaran Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.233. 57   alınmıştır. Diğer bir deyişle, sanığın müdafiin bu yetkisine karşı çıkmaması veya sessiz kalması durumlarında şartın geçerliliğinin sağlandığı sonucuna ulaşılacaktır307. Nihayet müdafi kanun yoluna başvurma yetkisini savunma görevine uygun şekilde kullanmalıdır. Nitekim AİHM, Czekalla/ Portekiz kararında 308 ; adli müzaheret çerçevesinde görevlendirilen müdafiin, temyiz dilekçesini gerektiği şekilde hazırlamaması nedeniyle başvurucu sanığın mahkûmiyetine ilişkin temyiz başvurusunun Portekiz Yargıtay’ı tarafından reddedilmesi üzerine önüne gelen davada “adli yardım çerçevesinde görevlendirilmiş olan bir müdafiin açık bir ihmalinin bulunması halinde veya çok bariz olmasa bile savunma hakkını zedeleyecek bir hatanın kendi dikkatlerine sunulması durumunda, mahkemelerin, sanığın 6. madde uyarınca garanti altına alınmış olan haklarını korumak için müdahale etmeleri gerektiğini” belirtmiştir. Sanığın yararına olmakla birlikte, sanığın kanun yoluna başvurma veya başvurudan vazgeçmeye ilişkin iradesini açıklamadığı durumlarda, müdafiin kanun yoluna başvurmaması görevi kötüye kullanma suçunu sonuçlayacaktır309. 7. Müdafiin Savunma Yükümlülüğü Savunma, ceza muhakemesinde “suç işlediği iddia edilen kişinin, yetkili organ önünde, üzerine atılan suçu işlemediğini, fiilin hukuka aykırı olmadığını, bazı kanuni nedenlerle cezalandırılmaması gerektiğini veya iddia edildiğinden daha az cezayı hak ettiğini ileri sürmesi” olarak dar anlamda savunma ve “suç işlediği iddia edilen kişinin, devlet ya da bireyler tarafından kendi varlığına yöneltilen eylem ve işlemlere karşı kendisini korumak için yasal yollara başvurması veya yasal imkânlardan faydalanması” olarak geniş anlamda savunma310 şeklinde ayrıma tabi tutularak açıklanmaktadır311.                                                              307 Balcı, a.g.m., s.78. 308 Tezcan v.dğr., İnsan Hakları El Kitabı, a.g.e., s.182. 309 Balcı, a.g.m., s.78. 310 “Geniş bir kavram olan savunma hakkı, sanık denilen ferdi ilgilendirdiği kadar, bir gün sanık konumuna düşebilecek herhangi bir ferdi, dolayısıyla toplumu ve yine adaleti sağlamakla görevli bulunan Devleti de ilgilendirmektedir. Zira savunma, yargılamanın sonucunda verilen ve iddia ile savunmanın değerlendirilmesinden ibaret olan kararın doğru olmasını sağlar. Bu da ceza adaletinin hakkıyla yerine getirilmesi demektir. Böylece savunma, temeli adalet olan Devleti korumuş olur. Savunma bu nedenle Devlet bakımından da önemlidir. Bu yönüyle, geniş bir bakış açısı ile değerlendirilmesi gereken savunma hakkı, esasen bir çok hakkı içerir. Bunlar arasında, müdafiden yararlanma, susma, soru sorma, kendi aleyhine işlemlere katılmama, tercümandan yararlanma, delillerin toplanmasını isteme, duruşmada hazır bulunma vd. sayılabilir.” YCGK, E. 2003/4-220, K. 2003/242, K.T. 7.10.2003, (çevrimiçi) http://www.kazanci.com.tr, erişim tarihi: 06.05.2014. 311 Zafer, a.g.m, s.509. 58   Anayasal dayanağa312 sahip olan savunma, müdafi açısından hem bir hak313, hem de yükümlülüktür. Savunma hakkı, öneminden dolayı yalnızca ulusal düzlemde yasal düzenlemelerle sınırlı olmayıp, uluslararası belgelerde de bu hakka yer verilmiştir314. Ceza muhakemesi sisteminin asıl kurulma amacı olan süjeler, şüpheli ve sanıktır. Sanığın, muhakemenin sadece bir objesi olarak kalmayarak süjesi sıfatını da taşımasının en iyi göstergesi, kendini bizzat savunabilmesi hakkı olmaktadır.315 Bununla birlikte şüpheli veya sanığın muhakemenin işleyişine olan yabancılığı ve her ne kadar Cumhuriyet Savcısı’nın sanık lehine olan delilleri toplamakla yükümlü olsa da genel olarak iddia makamı statüsünde olması sebebiyle sanığın “hukuki eksikliği” adil yargılanma açısından “hukuksal ve tecrübeli bir tamamlanmayı” gerekli kılmaktadır 316 . Zira savunmanın kamusallık niteliği, ferdi niteliğine nazaran ceza muhakemesinde şüpheli veya sanık bakımından savunma hakkını belirleyen özelliğidir317. Diğer bir ifadeyle, iddia makamına karşı bu süjelerin savunma makamı tarafından savunulması bir mecburiyettir.318 Bu mecburiyeti yerine getirecek kişi ise teknik bilgisi ile savunma makamının gereklerini yerine getirecek ve aynı zamanda avukat olan müdafidir (CMK m.2/1). Müdafilik makamını işgal ettiğinden, müdafi de makam itibariyle süjedir.319 Bu durumdan dolayı müdafiin sırtına şüpheli veya sanığın savunmasını yapmak görevi yüklenilmiştir.320 Belirtilmelidir ki, CMK m.149’da da şüpheli veya sanığın soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabileceği düzenlemesine yer verilerek, şüpheli veya sanığın kendi kendinin                                                              312 Anayasa m.36 uyarınca; “Herkes meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir” 313 Savunma hakkının yalnız sanığa tanınmış bir hak değil, aynı zamanda mağdura tanınmış bir hak olduğu hakkında bkz. Hafızoğulları, a.g.m., s.21. 314 “…Bunlardan, Birleşmiş Milletler Örgütünün 10.12.1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 11/1. maddesinde, sanığın savunması için kendisine gerekli tüm güvencenin sağlandığı bir yargılamadan sözedilmiş, aynı örgütün Medeni ve Siyasi Haklara Ilişkin Milletlerarası Andlaşma adıyla yayınladığı metnin 14/3-b maddesi, ile Ülkemizin 10.3.1954'de onayladığı Avrupa İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesinin 6/3-b maddesinde, bir suçla suçlanan her, kişinin, savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklardan yararlanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.(…) YCGK, E. 2003/4- 220, K. 2003/242, K.T. 7.10.2003, (çevrimiçi) http://www.kazanci.com.tr, erişim tarihi: 06.05.2014. 315 Albin Eser, “Die rechtliche Stellung des Angeklagten” (çev.) Nur Centel, Originalbeitrag erschienen in: Yargıtay dergisi 16 (1990), S. [313] - 338 (çevrimiçi): http://www.freidok.uni- freiburg.de/volltexte/4349/pdf, erişim tarihi: 02.03.2014, s.326-327. 316 Demirbaş, a.g.m., s.2877. 317 Hafızoğulları, a.g.m., s.22. 318 Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.455. 319 Toroslu- Feyzioğlu, a.g.e., s.137. 320 Kocaoğlu, a.g.e., s.233. 59   savunucusu321 olma ihtimali de uygulanabilir kılınmıştır. Benzer şekilde “Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından yararlanmak” sanık bakımından AİHS m.6/1 (c)’de 322 yer alan asgari şartlardandır. Ayrıca Sözleşmenin, düzenlemenin devamında “eğer avukat tutmak için gerekli maddî olanaklardan yoksun323 ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde324, resen atanacak325 bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek” ifadesine yer vermesi, sanığın savunma hakkının kullanımına ilişkin bireysel savunma ile toplumsal savunmayı ayrı ayrı kabul ettiği326 sonucuna ulaştırmaktadır. Belirtilmelidir ki, bu düzenleme uyarınca ücretsiz avukat yardımından yararlanma mutlak değildir 327 . AİHS, müdafiin belirlenmesinde sanığın iradesini esas almakla birlikte; müdafi seçimini sanık bakımından mutlak bir hak olarak da kabul etmediğini 25.9.1992 tarihli Croissant –Almanya kararında, “adaletin selameti”, somut olayda “yargılamanın uzun sürme ihtimali” ile “davanın kapsamı ve karmaşıklığı” gibi gerekçelerle, sanığın istemi ve rızası olmaksızın mahkeme tarafından sanığın seçtiklerine ek olarak müdafi tayinini Sözleşme’nin m.6/3-c hükmüne aykırı bulmayarak göstermiştir 328 . Adaletin selametinin bu yardımı gerekli kılıp kılmadığı ise, davanın                                                              321 Av.K. m.35/3 uyarınca; “Dava açmaya yeteneği olan herkes kendi davasına ait evrakı düzenleyebilir, davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir.(…)” 322 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi; John Murray-Birleşik Krallık davasında, bu ülkenin hukuk sistemine göre sanığın gözaltı sırasında konuşmama hakkını tercih etmesinin aleyhine yorumlanabileceği bir durumda, bir avukat yardımından faydalandırılmamasını, söz konusu bendin ihlâli olarak görmüştür. Cüneyd Altıparmak, “AİHS ve İç Hukukumuz Çerçevesinde Müdafilik Kurumumuz”, İstanbul Barosu Dergisi, C.80, S.1, 2006, İstanbul, 77-89, s.78. 323 AİHM'ye göre “sanığın mali olanaklarının yetersizliği mutlak yoksulluk olarak yorumlanmamalı; yargılamaya konu dava nedeniyle ortaya çıkan avukatlık ücretinin ödenmesi, şüpheli veya sanığın kendisinin ve ailesinin yaşam koşullarında önemli gerilemelere neden olacaksa, bu durum ekonomik yetersizlik olarak değerlendirilmelidir.” Aktaran Arslan, a.g.m., s.205. 324 Sözleşme’de zorunlu müdafilik için maddi olanaklardan yoksun olma ve adaletin yerine gelmesi için gerekli olması koşullarının birlikte aranması hakkında eleştiriler hakkında bkz. Süheyl Donay, “Kamu Özgürlüklerinin Korunmasında Avukatın Rolü”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C.43, S.1-4, 1977, ss. 393-414, s.400. 325 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Artico-İtalya kararında “…6. madde (3) c kapsamında atama değil, yardımdan söz edilir. Ayrıca sadece atama yapılması da etkin yardımın gerçekleştiği anlamına gelmez. Çünkü yardım amacıyla görevlendirilen avukat ölebilir, ciddi bir hastalık geçirebilir, uzun süre iş görmekten alıkoyulabilir veya üstlendiği görevleri azaltmak isteyebilir. Böyle bir durumdan haberdar edildikleri takdirde yetkililerin bu avukatı ya değiştirmesi ya da avukatın yükümlülüğünü yerine getirmesini sağlaması gerekir” aktaran Cüneyd Altıparmak, a.g.m., s.79. 326 Donay, İnsan Hakları Açısından Sanığın Hakları ve Türk Hukuku, a.g.e., s.151. 327 Arslan, a.g.m., s.205. 328 Zafer, a.g.m, s.518. “(…) Başvurucunun savunmasının tamamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde, Komisyon başvurucuya davasını savunmak için fazlasıyla fırsat tanındığını belirtmektedir. Başvurucunun temsilci seçimine getirilen sınırlama, mesleki ahlaka dair makul gerekçelerle, sanığın oğlunun avukat olarak savunmanlık dışında bırakılmasıdır. Başvurucu kendisini temsil etmesi amacıyla başka bir avukat seçebilecek durumda olmasına rağmen böyle bir talebi olmamıştır. Duruşma zabıtlarının incelenmesinden başvurucunun savunması bağlamında herhangi bir dezavantajlı durum veya bu bağlamda adil olmama durumu tespit edilmemiştir.” Bu nedenle Komisyon, oğlunun başvurucuyu temsil 60   karmaşıklığı, isnat edilen suçun ciddiliği ile karşı karşıya kalınan cezanın ağırlığı ve şüpheli veya sanığın kişisel durumu kriterleri çerçevesinde belirlenecektir329. Müdafiin savunma yükümlülüğü bulunmakla birlikte bu sınırsız bir yükümlülük değildir. Müdafiin bu yükümlülüğü yalnızca kabul etmiş olduğu görevlere ilişkindir. Zira Av.K. m.37 uyarınca “avukat (müdafi) kendisine teklif olunan işi sebep göstermeden reddebilir” düzenlemesine yer verilmiştir. Bununla birlikte kabul etmiş olduğu görevlerde bu yükümlülüğe davanın amacı ve yasal mevzuat330 çerçevesinde uymak zorundadır. Savunma hakkı 331 bağlamında bu yükümlülüğün amacı ve kapsamı önem taşımaktadır. Müdafiin ceza muhakemesinde sanığın lehine hareket etmesi gerektiğinden onun mahkemeye karşı objektif olma zorunluluğundan332 söz etmek mümkün değildir. Müdafiin amacı, deyim yerinde ise, şüpheli veya sanığın özgürlüğünü asgari düzeyde etkileyecek sonucun elde edilmesini sağlamaktır 333 . Şüphesiz ki beraat hükmü, ceza yargılamasında müdafiin nihai hedefidir. Belirtilmelidir ki, ceza muhakemesinde amaç maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Av.K. m.2/1’de de belirtilmiş olan yaygın düşünceye göre, müdafi uyuşmazlıkların adalete ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesinde yardımla yükümlüdür. Ancak müdafiin sanığa yardım yükümlülüğü de göz önünde tutularak mahkemeden veya savcıdan beklenen yaklaşım, müdafiden beklenmemelidir. Zira müdafiin bu yükümlülüğü kendi statüsüyle ilgili bir yükümlülük olarak anlaşılmalıdır 334 . Diğer bir ifadeyle, müdafiin bu görevi sanığın yararıyla sınırlıdır.335                                                                                                                                                                                      etmesi ihtimalinin dışlanmasının herhangi bir Sözleşme m.6/3-d ihlali ortaya koymadığını tespit etmektedir. Tezcan v.dğr., İnsan Hakları El Kitabı, a.g.e., s.180. 329 Arslan, a.g.m., s.205. 330 Av. K. m.34 uyarınca, “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler”. 331 (…) tarihli savunmasının müdafi bulunmaksızın alınmış olmasına, mahal mahkemesince 28.07.2005 tarihli ara kararı ile kendisine zorunlu müdafi tayin ettirilen sanığın, tayin olunan müdafi ile görüşme imkanının olup olmadığına dair dosyaya yansıyan bir bilgi veya belge bulunmamasına göre, sanığın zorunlu müdafi tayini ile varılmak istenen sonuçtan da yararlanmadığı cihetle, savunma hakkının kısıtlanması neticesini doğuran bu durumun CMK 149, 150/3 ve 196/2. maddelerine aykırılık oluşturması. (3.CD., 31.10.2007-10084/7749)’den aktaran Günay, a.g.e., s.94. 332 Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.134. 333 Kuntman, a.g.m., , s.90. 334 Zafer, a.g.m., s.523. 335 Centel - Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.198-199. 61   Müdafiin savunma görevini gereği gibi yerine getirmemesi halinde, seçen kişi tarafından azli 336 gündeme gelecektir. Bununla birlikte CMK m.150 uyarınca görevlendirilmiş müdafiin savunma görevini yerine getirmemesi hali 337 ise CMK m. 151/1’de hükme bağlanmıştır. Buna göre; “(…)duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, hâkim veya mahkeme derhâl başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapar. Bu durumda mahkeme oturuma ara verebileceği gibi oturumun ertelenmesine de karar verebilir.”338 Bununla birlikte savunma görevi yerine getirilirken müdafi sanık lehine dahi olsa görevini kötüye kullanmamak zorundadır. Bu bağlamda uygulamada müdafilerin sanık lehine delil elde etme konusunda yasal sınırları aşan yöntemlere başvurmaması gerekir. Özellikle yargılamada zaman kazanmak amacıyla hükme etkisi olmayan delillerin ileri sürülmesi görevin gereğine uygun düşmemekle birlikte meslek onuru ile de bağdaşmamaktadır.339 Görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun biçimde davranmayan müdafi hakkında, Av.K. m.134340 uyarınca disiplin soruşturması yapılarak disiplin cezası uygulanır. Müdafi                                                              336 “5271 Sayılı CMK.nun hüküm tarihinde yürürlükten bulunan 150. maddesinin 3. fıkrası delaletiyle aynı maddenin 2. fıkrasına göre, sanığa atılı 765 sayılı TCK’nun 492/2. ve 5237 sayılı TCK’nun 142/1-f maddelerinde düzenlenen ve üst sınırı beş yıl hapis cezasını gerektiren suçtan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada sanığa müdafii atanmasının zorunlu olduğu, 5271 sayılı CMK’nun 151. maddesi uyarınca da görevlendirilen müdafii duruşmalarda hazır bulunmaz ise hakimin başka bir müdafii görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapması gerektiği gözetilerek celsede vekilini azlettiğini beyan eden sanığa zorunlu müdafii atanması gerekirken sanık müdafiinin yokluğunda hüküm kurulması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması, bozmayı gerektirmiştir.” Y 2.CD, E. 2007/3111, K. 2007/5987, K.T. 30.4.2007, (çevrimiçi) http://www.kazanci.com.tr, erişim tarihi: 02.06.2014. 337 “Sanığa CMK’nun 150. maddesi uyarınca istemi üzerine görevlendirilen müdafiin yargılama aşamasında duruşmalar için bir kez mazeret dilekçesi vermek ve bir oturuma katılmak dışında herhangi bir işlem yapmamasını sanığın savunmasına ilişkin "görevini yerine getirmekten açıkça kaçınma" olarak kabul edilmiştir. Mahkemece derhal başka bir müdafiin görevlendirilmesi için C.M.K. nın 151. maddesine göre işlem yapılması gerekir. Görevini yerine getirmekten açıkça kaçındığı anlaşılan avukat ile sanık arasında CMK anlamında hukuken geçerli bir müdafilik ilişkisi kalmamıştır. Yerel mahkeme tarafından 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren CMK hükümleri uyarınca sanığa bir müdafii görevlendirilmesi gerekir.” YCGK, E. 2010/11-133, K. 2010/184, K.T. 5.10.2010, (çevrimiçi) http://www.kazanci.com.tr, erişim tarihi: 02.06.2014. 338 Yargıtay 10. Dairesi, 26.12.2005 tarih ve 24359/ 19605 sayılı kararında, “…müdafi duruşmada hazır bulunmazsa, CMK m.151 gereğince mahkeme derhal bir müdafi tayin edip, duruşmayı talik edebilir. Mahkemenin bu hükme riayet etmeyip sanıkların müdafilerinin bulunmadığı celsede hüküm vermesi, savunma hakkını kısıtlar ve bu kanuna aykırıdır. (…)”’den aktaran Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.234. 339 Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, a.g.e., s.165. 340 “Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, meslekî çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu Kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır.” 62   sıfatıyla kendisine verilmiş olan görev ve yetkiyi ihmal eden veya kötüye kullanan müdafi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.257 uyarınca cezalandırılacaktır. 8. Müdafiin Sır Saklama Yükümlülüğü ve Bu Bağlamda Tanıklıktan Çekinme Hakkı Müdafiin, müdafilik görevini en iyi şekilde yerine getirebilmesi için şüpheli veya sanıkla arasında suç isnadına ilişkin bilinmeyen, şüphe içeren durumların bulunmaması gerekir. Zira müdafi ilgili makamlara karşı savunmasını sanığın ifadesini baz alarak yapacaktır. Bununla birlikte sanık mevcut durum içinde müdafiine yapmış olduğu bazı açıklamaların aleniyet kazanmayacağına güvenmek ister. Aleni olmayan, diğer bir ifadeyle sınırlı kişiler tarafından bilinen şey, sır olabilir341. Zira aralarındaki savunmaya ilişkin iletişimin ifşa olabilirliği endişesi, şüpheli veya sanığın müdafie karşı söylediklerinin yeterli ve gerekli açıklığa ve samimiyete sahip olmasına engel olur 342 . Kural olarak müvekkilin sırrını muhafaza, avukat için ahlaki görev olmanın yanında kanuni bir borçtur343 . Bunun için, müdafi sır saklamakla yükümlü kılınmıştır (Av.K m. 36). Müdafi bakımından burada dikkat edilmesi gereken husus, gizli iletişim hakkının adil yargılanma prensibinin doğrudan bir sonucu olduğudur. Müvekkilin, suçu takip eden devletin, müdafii elindeki gizli bilgilere ulaşabileceğinden korkması durumunda, müvekkil, bilgileri müdafiine açıklamaktan çekinecektir. Aynı zamanda bu, müdafi açısından bakıldığında ise “doğruyu öğrenme hakkını kolaylaştıran” 344 bir durumdur. Şüpheli, sadece müdafiin sır saklayacağına emin olursa, bir güven ilişkisi doğar ve bu ilişki olmadan da savunma etkili olmaz.345 Müdafiin bu yükümlülüğünün kapsamı mesleği sebebiyle edinmiş olduğu sırlara ilişkindir. Örneğin, mesleki faaliyeti dışında kendi kişisel işini takip ederken, tesadüfen, öğrendiği hususlar, bu kapsamda değildir346. Doktrinde meslek sırrı kavramı; “ Kişilerin hayatlarını kazanmak için yaptıkları faaliyet sırasında, hizmet verdikleri kişi hakkında                                                              341 Faruk Erem, “Ceza Hukukunda Meslek Sırrı”, Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi, C.1, S.1, 1943, s.35- 72, s.36. 342 Goldstock- Chananie, a.g.m., s.1865. 343 Erem, Ceza Hukukunda Meslek Sırrı, a.g.m., s.46. 344 Faruk Erem, Meslek Kuralları (Şerh), 3.bs, Sevinç Matbaası, Ankara, 1977, s.117. 345 Björn Gercke, “Avukat Bürolarının Aranması”, (çev.) Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Önlemleri ve Özellikle Gizli Araştırma Yöntemleri, Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi 11, Seçkin Yayınları, Ankara, 2011, ss.153-158, s.156. 346 Erem, Ceza Hukukunda Meslek Sırrı, a.g.m., s.39. 63   veya onlar aracılığıyla üçüncü kişiler hakkında öğrendikleri, doğrudan doğruya meslekle ilgili olan ve açıklandığı zaman sır sahibini maddi manevi zarara uğratabilecek nitelikte olan bilgi, şey, olay ya da olgulardır.” şeklinde tanımlanmaktadır.347Avukat bağlamında meslek sırrından söz edilebilmesi için, öğrenilen hususun sır sahibi tarafından tevdi edilmesi, sırrın tek elde ediliş şekli değildir. Sır sahibi bu durumdan haberdar olmasa bile, müdafiin görevi sebebi ile öğrenmesi Kanun hükmü kapsamındadır 348 . Yine suçun işlenmesinde kullanılan aletin, şüpheli veya sanığın müdafii tarafından saklanması ya da şüpheli veya sanığın müdafiin bürosuna gelip gelmediği konusunda müdafie başvurulması müdafi bakımından meslek sırrını oluşturmaz349. Zira maddi varlığa sahip olan şey, sır teşkil etmez350. Avukatın meslek sırrını saklama yükümlülüğü, aynı zamanda Baro yönetim kuruluna karşı özel görevlerinin de sınırını351 (Av. K. m.64/1) oluşturur. Meslek sırrı ve mahremiyet hakkı, birbiri ile doğrudan ilişkili kavramlardır. Özel yaşamın korunması çeşitli uluslararası ve bölgesel çapta belge ve sözleşmeler ile korunma altına alınmıştır. 352 Aşağıda yeri geldikçe değinilecek olmakla birlikte, bu uluslararası belgelerin “mahremiyet hakkı” ile ilgili düzenlemeleri incelendiğinde özel hayatın gizliliği ve korunması kavramının meslek sırrı kavramını da kapsadığı görülmektedir.353Zira, “özel hayatın gizliliği ve korunması”nı düzenleyen Anayasanın 20. maddesinin birinci fıkrası354 ile yine bu hakkı koruyan uluslararası sözleşmelerin ilgili hükümleri, sırrın korunmasını özel hayatın gizliliği ve korunması bağlamında temel insan haklarından biri olarak kabul                                                              347 Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, a.g.e., s.200; 348 Erem, Meslek Kuralları (Şerh), a.g.e., s.118. 349 Erem, Ceza Hukukunda Meslek Sırrı, a.g.m., s.36. 350 A.e., s.36. 351 “Denetleme ve şikayetle ilgili meselelerde avukat, bu kanunda gösterilen meslek sırrını saklama yükümlülüğüne aykırı düşmedikçe, baro başkanına veya yönetim kuruluna yahut bunlar tarafından görevlendirilen üyelerden birine bilgi vermek ve istek üzerine dosyaları göndermek, dinlenmek üzere çağırıldığı hallerde baro başkanı, yönetim kurulu veya bu kurul üyelerinden birinin davetine uymak zorundadır.” 352 İnsan Hakları Evrensel Bildirisi, BM Genel Kurulu tarafından 10/12/1948 tarihinde 217 A (III) sayılı “Uluslararası İnsan Hakları Manzumesi” başlıklı Kararın içinde (A) başlığı altında kabul ve ilan edilmiştir. Türkiye Evrensel Bildiri’ye ilişkin olarak, 06/04/1949 ve No. 3/9119 sayılı “İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi Hakkında Bakanlar Kurulu Kararı” çıkarmıştır. Gemalmaz, a.g.e., s.398. BM İHEB m.12: Kimsenin özel yaşamına, ailesine konutuna ya da haberleşmesine keyfi olarak karışılamaz, şeref ve adına saldırılamaz. Herkesin bu gibi karışma ve saldırılara karşı yasa tarafından korunmaya hakkı vardır. AİHS m.8/1: (Özel hayatın ve aile hayatının korunması) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. 353 Süheyl Donay, Meslek Sırrının Açıklanması Suçu, İstanbul Üniversitesi Yayınları No:2378, Hukuk Fakültesi Yayınları No:535, Sulhi Garan Matbaası Varisleri Koll. Şti, İstanbul, 1978, s.14. 354 “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz” (AY m.20/1). 64   ettiklerinden dolayı, Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrası ve uluslararası sözleşmelerin iç hukukumuzdaki yerini belirleyen Anayasa 90. maddesinin beşinci fıkrası355, müdafiin sır saklama yükümlülüğünün temel hukuki dayanağıdır356. Meslek sırrının kapsamı bağlamında, bu kavramın ilişkili olduğu bir diğer hak anayasal dayanağa sahip olan 357 “kendi kendini suçlamaya zorlanamama”dır. Bu hak sadece kendi aleyhine tanıklık etmeme muafiyetini sağladığı gibi, aynı zamanda kendi aleyhine delil göstermeme muafiyetini de kapsamaktadır. Bu hususlar sorun teşkil etmemekle birlikte, müdafide bulunan şüpheli veya sanığa ilişkin belgelerin bu muafiyete tabi olup olmadığı konusu da açıklanmalıdır. Genel kabul uyarınca, avukat, tüm hukuksal konularda müvekkilinin yerine geçen “kendine özgü temsilci” olarak hareket eder358. Bu sebeple avukat – müvekkil gizliliği uyarınca korunan belgeler üzerindeki fiili hakimiyetin müvekkilin veya avukatın elinde olması fark etmez359, sonuç aynıdır. Sır teşkil eden olgunun hukuk, örf, adet tarafından onaylanıp onaylanmamasının bir önemi bulunmamaktadır. Belirtilmelidir ki, niteliği itibariyle sır olmayan bir şeyin, tevdi eden tarafından sır kaydıyla tevdii, o şeyin sır olarak değerlendirilmesini sonuçlamayacaktır360. Sır saklamakla yükümlü olan müdafi, hem şüpheli veya sanığın kendi seçtiği müdafi, hem de baro tarafından görevlendirilen müdafidir. Ancak müdafi, tanıklık söz konusu olmadan önce müdafilik görevini kabul etmiş olmalıdır. Belirtilmelidir ki; sır saklamakla yükümlü olan müdafi, sadece sanığın o andaki müdafii değildir. Sanık hakkındaki sırrı başka bir davada, onun veya başkasının müdafi sıfatıyla öğrenen müdafi                                                              355 “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 m.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır”. 356 Kocaoğlu, a.g.e., s.240. 357 Anayasa m.38/5 uyarınca; “Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz”. 358 Fifth Amendment Rights of a Client regarding Documents Held by His Attorney: UnitedStates v. White, Duke University School of Law, 1080-1097, s.1086, elektronik formattaki hali için bkz. (çevrimiçi) http://www.jstor.org/stable/1371739, erişim tarihi: 10.07.2014. 359 A.e., s.1087. 360 Erem, Ceza Hukukunda Meslek Sırrı, a.g.m., s.40. 65   de sır saklamakla yükümlüdür.361 Müdafi, avukat olmasından bahisle, davasını almadığı kimselerin başvurması nedeniyle öğrendiklerini dahi sır olarak saklamakla yükümlüdür362. Zira müvekkil hakkındaki avukatlık sırrının, dava ile ilgili birden fazla kişi tarafından biliniyor olması, o bilginin veya olayın ya da olgunun sır olma niteliğini zedelemez363. Müdafiin sır saklama yükümlülüğünün mutlak olduğunu kabul etmek bazı durumlarda adil olmayan sonuçların ortaya çıkmasına sebep olabilir. Doktrinde sırrın açıklanması sanığın beraatını veya daha hafif ceza almasını sağlayacaksa, sır sahibi izin vermese dahi tanıklık yapabilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.364 Bununla birlikte sanığın daha lehine bir hüküm çıkabilmesi ihtimaline binaen müdafiin sır sahibinin rızası olmadan tanıklık yapmasının bir “üçüncü kişinin lehine zorda kalış durumu”na sebebiyet vermeyeceği ve dolayısıyla hukuka uygunluk durumunun oluşmayacağından bahisle müdafiin bu yükümlülüğünün istisnasının olamayacağı da ileri sürülmüştür.365 Müdafiin sanık lehine savunma makamı adına yükümlülükleri olmakla birlikte ceza yargılamasında maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına yardımcı olma ödevi de bulunmaktadır. Mahkemenin vereceği karar doğrudan sanığın durumunu etkilemekle beraber dolaylı olarak toplumu da etkileyecektir366. Bu sebeple müdafiin, sanığın beraatını veya daha az ceza almasını ortaya çıkaran ihtimallerin varlığı durumunda sır saklama yükümlülüğünü sanığa rağmen ihlal edebileceğini kabul gerekir. Bununla birlikte maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına yardımcı olma yükümlülüğü, şüpheli veya sanığın aleyhine sonuç doğuracak durumlarda bilgi açıklama yükümlülüğü367 olduğunu sonuçlamaz. Diğer bir ifadeyle, avukatın müdafiliğini üstlendiği şüpheli veya sanığın suç işlediğini                                                              361 Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, a.g.e., s.182. 362 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu Yönetmelikler ve Diğer Düzenlemeler, a.g.e., s.246. 363 Erem, Meslek Kuralları (Şerh), a.g.e., s.119. 364 A.e., s.181; Toroslu- Feyzioğlu, a.g.e., s.144; Cihan- Yenisey, a.g.e., s.142. Aksi yönde bkz. Donay, Meslek Sırrının Açıklanması Suçu, a.g.e., s.157. 365 Mahmutoğlu- Dursun, a.g.e., s.88. 366 Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.400. 367 21. Yüzyılda Avukatlık Meslek Kurallarına Dair Turin İlkeleri (27 Ekim 2002 tarihinde Sydney’de toplanan Uluslararası Avukatlar Birliği Genel Kurulu’nca kabul edilmiştir. Bundan böyle Turin İlkeleri olarak kısaltılacaktır.) uyarınca, “Suçla ilgili veya yasa dışı bir faaliyetten haberdar olan bir avukat, o faaliyete katılmayı haliyle reddetmelidir. Avukat o faaliyete katılmayı reddetse dahi, durumu yetkililere haber vermekle yükümlü olmamalı; ancak, zihninde söz konusu faaliyetin ardında yasa dışı eylemlerin gizlendiğine ve müvekkilinin söz konusu faaliyetten imtina etmeye niyetli olmadığına dair ciddi şüpheler uyandığında derhal o meseleden çekilmelidir.” 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu Yönetmelikler ve Diğer Düzenlemeler, a.g.e., s.290. 66   öğrenmesi368 durumunda, yetkili mercilere bu durumu bildirmemesinden bahisle hukuka aykırı davrandığı sonucuna ulaşılamaz369. Müdafiin bu yükümlülüğünü keyfi ve hukuka aykırı olarak ihlal etmesi durumunda ise TCK’nın haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu (m.132, 137) veya verileri hukuka aykırı olarak verme suçu (m.136) oluşabilir. Ayrıca, müdafiin sır saklama yükümlülüğünün ihlali halinde, şüpheli veya sanıkta maddi ve manevi zarar doğması ve ihlal ile zarar arasında illiyet bağının bulunması gibi şartların bulunması halinde müdafiin ayrıca hukuki sorumluluğu da meydana gelebilir.370 Müdafiin savunma ve sır saklama yükümlülüğü, kamu görevlisinin suçu bildirmemesi (TCK m.279), tutuklu, hükümlü veya suç delillerini bildirmeme (TCK m.284), gizliliğin ihlali 371 (TCK m.285), adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs (TCK m.288) suçları bakımından hukuka uygunluk nedeni 372 sayılmıştır. 373 Bu suçlar bakımından ilgili suça ilişkin hukuka aykırılık irdelemesi, “müvekkiline savunmasında yardım ederken veya müvekkili sanığın yanında bireysel savunmayı hukuki savunması ile desteklerken ya da muhakeme işlemlerinde hazır bulunarak bu muhakeme işlemlerinin yasaya uygunluğunu denetlerken müdafiin kendisine Ceza Muhakemesi Kanunu ve Avukatlık Kanunu ile tanınan yetkileri ve savunma hakkını sınırları içerisinde kullanıp kullanmadığı” 374 temel alınarak yapılacaktır. Yargıtay da bu yönde vermiş olduğu kararlarda, bu durumu sır saklama yükümlülüğü ile bağlantılı olarak TCK 24/1.maddesi anlamında kanun hükmünü yerine getirme hukuka uygunluk nedeni olarak değerlendirmektedir.375                                                              368 TCK m.279/1 uyarınca, “Kamu adına soruşturma ve kovuşturmayı gerektiren bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunmayı ihmal eden veya bu hususta gecikme gösteren kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” 369 İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7.bs, Seçkin Yayınları, Ankara, 2012, s.315. 370 Kocaoğlu, a.g.e., s.242. 371 Madde gerekçesinde “Avukat adalete hizmet eden bir mesleğin mensubu olarak dosyadan elde ettiği bilgileri kanunun verdiği olanaklar çerçevesinde sadece müvekkilini savunması için kullanacak, bunları yayımlamak, örneğin medyaya vermek gibi fiillere girişemeyecektir. (…) Bu maddede, soruşturma evresinde yapılıp aleni olmayan gizli işlemlerin, yani ceza usulüne ilişkin kanunların netice ve içeriklerinin yetkisiz kişilerce öğrenilmesinin sağlanması, suç olarak tanımlanmıştır. Ancak, bu nedenle cezaya hükmedilebilmesi için, bilgilendirmenin alenen gerçekleştirilmesi gerekir.” ifadesine yer verilmiştir. Aktaran Özgenç, a.g.e., s.318. 372 TCK m.24/1 uyarınca, “Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez”. 373 Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, a.g.e., s.167; ayrıntılı bilgi için bkz. Özgenç, a.g.e., s.315 vd. 374 Zafer, a.g.m, s.526. 375 “….Avukatın, müvekkilinin sırrını saklama yükümlülüğü üçüncü kişiler yanında mahkemelere, savcılıklara ve idari birimlere karşı da geçerlidir. Avukatlık meslek sırrı, avukatın mesleğini icra ederken 67   Belirtilmelidir ki, kanun hükmünü yerine getirme hukuka uygunluk sebebi, suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme (TCK m.281), suçluyu kayırma (TCK m.283), yalan tanıklık suçuna azmettirme (TCK m.272) söz konusu olduğunda uygulama alanı bulamayacaktır376. Konuyla ilgili AİHM’in Michaud/Fransa kararında 377 müdafiin saklamakla yükümlü olduğu meslek sırrının kapsamına ve savunma görevinin sınırına ilişkin tespiti önemlidir. Söz konusu dava, Fransa Barolar Birliği’nin 2005/60/CE numaralı Avrupa direktifine uygun bir şekilde kara para aklamayla mücadele konusunda özellikle avukatlık mesleğine yüklenen yükümlülüklerin uygulamaya geçirilmesini sağlama amaçlı, avukatlara bazı durumlarda ulusal mali istihbarat Birimi’ne kara para aklama gibi bir suçtan kaynaklandığından şüphe ettikleri müvekkillerine ait paraları bildirme zorunluluğu getiren yönetmeliğin kabulüyle ilgili bir karar alması; başvurucunun bu yönetmeliğin iptaline ilişkin Danıştay’a yaptığı başvurunun reddedilmesine dayanmaktadır. Başvurucu, avukatlara yüklenen şüphe bildirme yükümlülüğünün, avukatlar için üçüncü bir kişiyle olan iletişimlerinden dolayı sahip oldukları bilgileri idari bir makama bildirme zorunluluğu getirdiğinden avukatların haberleşmelerine saygı haklarına “sürekli müdahale” oluşturduğunu ileri sürmüştür. Mahkeme Sözleşme’nin 8. maddesinin meslek sırrı temel hakkını koruduğunu belirtmiş, avukatların şüpheyi bildirme zorunluluğuna tabi tutulmalarının bu hakka aşırı bir müdahale teşkil etmediğine şu gerekçelerle hükmetmiştir: “Avukatların meslek sırrı dokunulmaz değildir. Bu hak üye Devletlerin yasadışı faaliyetlerden elde edilen ve kriminal faaliyetlerin finanse edilmesine hizmet edebilecek paraların aklanması mücadelesiyle dengelenmelidir. Her ne kadar bir kara para aklama                                                                                                                                                                                      öğrendiği, herkes tarafından bilinmeyen, açıklanması halinde vekil edenin maddi ya da manevi zarara uğrayacağı, üçüncü kişilerden gizlenen özel yaşama dair bilgilerdir. Avukatın mesleği ile bağlantılı olarak öğrendiği, vekil edene ait özel ilişkileri, sağlık bilgileri, mali durumu, kişisel bilgileri gibi gerektiğinde bulunduğu yer ya da adresi de sır kapsamına dahildir. Avukata yüklenen sır saklama yükümlülüğü, vekil edenin adli/idari merciler karşısında daha etkin, yerinde ve etraflıca iddiada bulunması veya savunma yapması ile doğrudan bağlantılıdır. Avukatın meslek sırrını koruması ise uluslararası antlaşmalar ve Anayasamızda güvence altına alınan özel yaşamın gizliliğinin sonucu olmanın yanında yerine getirilen kamu hizmetinin içeriği ve niteliği ile de ilgilidir. Sanık avukatın, hakkında yakalama kararı bulunan vekil edenin yerini adli mercilere bildirmemesinin sır saklama yükümlülüğü ile bağlantılı olarak TCK'nın 24/1. maddesi anlamında kanunun hükmünü (görevini) yerine getirme hukuka uygunluk nedeni olarak değerlendirilerek CMK'nın 223/2-d maddesi gereğince anılan suçun oluşmayacağının kabul edilmesine..” Y. CD 14.11.2011 tarihli E. 2009/ 19013 K.2011/ 21017 sayılı kararı, (çevrimiçi) http://www.kazanci.com.tr, erişim tarihi: 16.07.2013. 376 Özgenç, a.g.e., s.317. 377 6.12.2012 tarihli 12323/11 sayılı AİHM kararı (çevrimiçi) http://hudoc.echr.coe.int, erişim tarihi: 06.05.2014. 68   işinin içinde bulunan her avukat ceza soruşturmasına tabi tutulabilecekse de bu, bastırıcı hükümlerin özel olarak önlemeye yönelik olan bir mekanizmayla donatılması yönündeki tercihi geçersiz kılamaz. İhtilaflı müdahalenin orantılılığının değerlendirilmesinde iki unsur belirleyicidir. Avukatlar sadece iki durumda şüpheyi bildirme yükümlülüğüne tabidirler: (…) Dolayısıyla şüpheyi bildirme yükümlülüğü, avukatlara verilen ve bu mesleğe bağlı meslek sırrının temelini oluşturan savunma göreviyle bir alakası olamayan faaliyetleri ilgilendirmektedir. İkinci unsur kanunun meslek sırrını koruyucu bir filtre yürürlüğe koymasıdır: avukatlar bildirimleri doğrudan idari makama göndermemekte ama duruma göre Danıştay ve Yargıtay’daki avukatların oda başkanları veya avukatın kayıtlı olduğu baronun başkanına göndermektedirler. Böylece aynı deontoloji kurallarına tabi olan ve aynı zamanda meslektaşları tarafından bu kurallara uyulmasını sağlamak için seçilen bir meslek üyesiyle paylaşılan meslek sırrı ihlal edilmemiş olur. Böylece izlenen meşru amaç ve bu amacın demokratik bir toplumdaki özel önemi göz önünde bulundurulduğunda, şüpheyi bildirme yükümlülüğü, yürürlüğe konulduğu şekliyle, avukatların meslek sırrına orantısız bir müdahale teşkil etmez.” Müdafie bu sır saklama yükümlülüğünün sonucu olarak tanıklıktan çekinme hakkı tanınmıştır. Av.K. m. 36378’da “sır saklama” başlığı altında; “Avukatların, kendilerine tevdi edilen veya gerek avukatlık görevi, gerekse, Türkiye Barolar Birliği ve barolar organlarındaki görevleri dolayısıyla öğrendikleri hususları açığa vurmaları yasaktır. Avukatların bu hususlar hakkında tanıklık edebilmeleri, iş sahibinin muvafakatini almış olmalarına bağlıdır. Ancak, bu halde dahi avukat tanıklık etmekten çekinebilir. Çekinme hakkının kullanılması hukuki ve cezai sorumluluk doğurmaz.” şeklinde düzenlenmiştir379. Bu husus CMK’da 380 ise m.46’da “meslek ve sürekli uğraşları hakkında tanıklıktan çekinme” başlığı altında; avukatlar veya stajyerleri veya yardımcılarının381, bu                                                              378 3499 sayılı eski Av. K.’da “Avukatlar, kendilerine tevdi olunan veya vazifeleri dolayısıyla muttali oldukları ahval ve hususatı her ne suret ve sebeple olursa olsun ifşa etmekten memnudurlar. (2) Avukatların birinci fıkrada yazılı hususlar hakkında şahitlik edebilmeleri iş sahibinin muvafakatini almış olmalarına bağlıdır.” ifadesi bulunmaktaydı. Bu düzenleme meşru sebeple dahi sırın ifşasına imkan tanımamaktaydı. Ayrıntılı bilgi için bkz. Ceza Hukukunda Meslek Sırrı, a.g.m., s.56. 379 CMK m.46 sonraki norm olduğu için önceki norm durumunda olan Av. K. m.36’yı zımnen yürürlükten kaldırmıştır. Meral Sungurtekin Özkan, En Son Değişikliklerle Avukatlık Hukuku, Barış Yayınları Fakülteler Kitabevi, İzmir, 2006, s.148. 380 Konuya ilişkin CMUK’da yer alan düzenlemeye bakıldığında; “Madde 48 – Müdafiler bu sıfatları ve hekimler ile ebeler sanatları icabında vakıf oldukları sırlar hakkında şahitlikten çekinebilirler. Ancak sır sahibi muvafakat ederse şahitlikten çekinemezler” hükmüne yer verilmiştir. Müdafiler’in kimleri kapsadığı konusundaki tartışmalar göz önüne alındığında CMK’daki düzenlemenin isabetli olduğunu söylemek mümkündür. Ayrıntılı bilgi için bkz. Donay, Meslek Sırrının Açıklanması Suçu, a.g.e., s.152. 69   sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri yargı görevi sebebiyle öğrendikleri bilgiler hakkında tanıklıktan çekinebilecekleri” düzenlenmiştir382. Avukatlık Kanunu ve CMK’da yer alan bu düzenlemeler karşılaştırıldığında; CMK’daki düzenlemenin kapsam olarak daha geniş olduğu sonucuna varmak mümkündür; zira Av. K. yalnızca avukatları bu hakkın muhatabı kabul etmiş iken, CMK, avukat, stajyer ve yardımcıları da kabul etmiştir383. Bununla birlikte her iki Kanunda da bu kişilere öğrendikleri hususlara ilişkin susma mükellefiyeti yüklenmemiş, kendileri istedikleri takdirde tanıklıktan çekinebilecekleri hüküm altına alınmıştır384. Meslek nedeniyle tanıklıktan çekinme385, sayılan kişilerle sanık arasındaki güven ilişkisinin korunması zorunluluğuna dayanmaktadır. Bu maddeyle yalnızca bireye ait yarar değil kamuya ait yararın korunması amaçlanmaktadır 386 . Savunma makamı açısından durum ele alındığında ise, tanıklıktan çekinme hakkının tanınmasının bir nedenini de meslek haysiyet ve ağırlığının korunmasıdır. Nasıl ki, vekilin müvekkil lehine tanıklık yapması şüphe uyandırıp, aleyhine tanıklık yapması dürüst davranış olarak nitelendirilmeyecekse; her iki durumun da ortak neticesi, mesleğin onur ve haysiyetini zedeleyecek olmasıdır387. Bu hakkı düzenleyen maddenin ikinci fıkrasında ilgilinin rızasının mevcut olması durumunda tanıklıktan çekinilemeyeceği öngörülmüştür388. Burada rıza sınırlı olarak da verilmiş olabilir. Bununla birlikte bahsi geçen rızanın verilmesiyle yapılan açıklamaya geçerlik tanımak, rıza olmaması halini bir çeşit “zımni ikrar” tehlikesi ile karşı karşıya                                                                                                                                                                                      381 Av. K. m.45 uyarınca, “Avukatlar ve avukatlık ortaklıkları, bürolarında yalnız avukatlık mesleği için gerekli olan yardımcı elemanları çalıştırabilirler. (2) Hakimliğe ve avukatlığa engel suçlardan biri ile hükümlü olanlar veya avukatlıktan yasaklananlarla her ne şekilde olursa olsun işbirliği edilemez veya bu gibiler büroda çalıştırılamaz.(…)”. 382 Mesleki uğraşları sebebiyle tanıklıktan çekinme hakkı tanınan diğer bir meslek grubuna 5187 sayılı Basın Kanunu’nda yer verilmiştir: “Süreli yayın sahibi, sorumlu müdür ve eser sahibi, bilgi ve belge dahil her türlü haber kaynaklarını açıklamaya ve bu konuda tanıklık yapmaya zorlanamaz (m.12). 383 Öztürk v.dğr., a.g.e., s.275. 384 Erem, Ceza Hukukunda Meslek Sırrı, a.g.m., s.60. 385 Özgenç, “tanıklıktan çekinme hakkı”nın varlığını kabul eden klasik anlayışın; bilginin ilişkin olduğu kişiyi değil bilgiye vakıf olan kişiyi esas aldığını, halbuki doğru değerlendirmenin bilginin ilişkin olduğu kişiden hareketle yapılması gerektiğini ve bu nedenle “tanıklıktan çekinme hakkı”ndan değil, aleyhe tanıklık yapmama yükümlülüğünden söz etmek gerektiğini savunmaktadır. Bkz. Özgenç, a.g.e., s.315. 386 Sadık Okay, “Meslek Sırrını İfşa”, Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi, C.10, S.1, 1953, ss.235-245, s.235. 387 Erem, Meslek Kuralları (Şerh), a.g.e., s.123. 388 Tanıklıktan çekinme hakkına sahip olup da iradi olarak veya ilgilinin rızasının bulunması sebebiyle tanıklıktan çekinmeyenlere, yemin verip vermemeyi hâkim takdir eder. Bununla birlikte bu hakka sahip kişiye yemin teklif edilmiş olsa bile, tanık, yemin etmekten çekinebilir. Özbek v.dğr., a.g.e., s.285; Erem, Ceza Hukukunda Meslek Sırrı, a.g.m., s.69. 70   bırakmaktadır389 . Kanun ilgilinin rızası halinde tanıklıktan çekinme hakkına avukatlar, stajyerleri veya yardımcıları bakımından bir istisna getirmiştir. Bu kişiler ilgilisi rıza gösterse dahi tanıklıktan çekinebilirler. Yani maddede sayılan diğer meslek gruplarından ayrı olarak avukatların, stajyerlerinin ve yardımcılarının çekinme hakkının kullanılıp kullanılmaması konusunda takdir hakkı bulunmaktadır.390 Diğer bir ifadeyle Kanun bu kişilere “hiçbir şey söylememe hakkı” vermiştir 391 . Doktrindeki ağırlıklı görüş de bu yöndedir. 392 Ancak bu hükmün, avukatların, stajyerlerinin ve yardımcılarının, ilgilinin rızası olsa dahi tanıklık yapamayacakları şeklinde anlaşılması gerektiğini savunan yazarlar da vardır.393 Bu istisnanın diğer meslek gruplarından farklı olarak avukatlara tanınmış olması, aynı zamanda avukatlar için yasal düzenlemelerle belirlenmiş olan sır saklama yükümlülüğünün de doğal sonucudur394. Bu bağlamda bu yükümlülüğün bir diğer görünümü, CMK m.49 hükmü ile ilişkilidir. Bu hüküm uyarınca, “Mahkeme başkanı veya hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından gerekli görüldüğünde 45, 46 ve 48 inci maddelerde gösterilen hâllerde tanık, tanıklıktan çekinmesinin dayanağını oluşturan olguları bildirir (…)”. Tanıklıktan çekinebilme konusunda avukatlara tanınmış olan ayrıcalık ve avukatlık mesleğinin özelliği gereği sahip oldukları sır saklama yükümlüğü, bu hükmün avukatlar bakımından uygulanmasına engel teşkil eder. Diğer bir ifadeyle böyle bir durumda avukattan çekinmesine dayanak oluşturan olguları bildirmesinin istenememesi gerekir.395 Gerek avukatlar veya stajyerleri veya yardımcıları, gerekse diğer meslekleri sebebiyle tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanlar, bu haktan vazgeçip tanıklık yaptıklarında, Kanun gereği tanıklıklarını tamamlamaları gerekmektedir.  Zira Kanun şüpheli veya sanığa yakınlığı sebebiyle tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanlar bakımından kabul ettiği “…Bu kimseler, dinlenirken de her zaman tanıklıktan çekinebilirler. (m.45/3)” hükmünü, bahsi geçenler bakımından öngörmemiştir.396                                                              389 Erem, Meslek Kuralları (Şerh), a.g.e., s.124. 390 Centel- Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.200. 391 Erem, Ceza Hukukunda Meslek Sırrı, a.g.m., s.69. 392 Öztürk v.dğr., a.g.e., s.274; Centel- Zafer, a.g.e., s.199.; Ali Parlar- Muzaffer Hatipoğlu, Ceza Muhakemesi Kanunu Yorumu ve İlgili Mevzuat, C.1, Ankara, 2008, s.278. 393 Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e, s.249.; Süheyl Donay, Ceza Yargılama Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul, 2010, s.70-71. 394 D. McArthur, a.g.m., s.735. 395 Öztürk v.dğr., a.g.e., s.282. 396 Erem, Ceza Hukukunda Meslek Sırrı, a.g.m., s.70. 71   CMK’daki düzenlemede sır kavramı kullanılmamıştır397. Mesleki uğraş nedeniyle tanıklıktan çekinme ise, sır oluştursun oluşturmasın meslek nedeniyle öğrenilmiş tüm bilgileri içerir398. Söz konusu bilginin hangi yolla öğrenilmiş olduğu önem taşımaz, önemli olan maddede sayılan kişilerin bunu mesleği nedeniyle öğrenmiş olmasıdır 399 . Yine tanıklıktan çekinmenin, öğrenilen sırdan bir kısmına hasredilmesi söz konusu değildir. Zira Kanun genel bir kamu menfaati olan tanıklıktan çekinmekten söz etmekte, bu hakkın kısmen kullanılabileceğine ilişkin bir imkandan bahsetmemektedir.400 Dolayısıyla CMK’ da düzenlenen müdafie ilişkin tanıklıktan çekinme hakkı, avukatların yanında stajyerlerini ve yardımcılarını kapsadığından kişi yönünden; “sır” kavramı yerine “mesleği nedeniyle öğrenmiş olduğu bilgi” ifadesini kullanması bakımından ise içerik yönünden Av.K.’ daki düzenlemeden daha kapsamlı olarak ele alınmıştır. Mesleki sır sebebiyle tanıklıktan çekinme hakkının süreye tabi olup olmadığı hususu da önemlidir. Nasıl ki, meslek sırrı ile bağlılık yalnızca ilgili olduğu dava ile sınırlı olmayıp, ait olduğu kişiyle ilgili tüm durumları kapsıyorsa; tanıklıktan çekinme hakkı söz konusu olduğunda da ilgilinin davasının bitmiş olması veya davadan çekilme hakkının kullanılmış olması, hatta meslekten ayrılmış olması hali dahi fark etmeyecek, devam edecektir401. Tanıklıktan çekinme hakkı, hâkimin önüne geldikten sonra bildiklerini söylememe yetkisini içerdiğinden, usulüne uygun olarak çağrılan tanığın (CMK m.43) hazır bulunmama imkanını içermez 402 . Belirtilmelidir ki; müdafie bu bağlamda tanıklıktan çekinme hakkının var olduğunun hatırlatılması gerektiğine ilişkin Kanun’da açık düzenleme bulunmamaktadır. CMK m.45/3’te yer alan “Tanıklıktan çekinebilecek olan kimselere, dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebilecekleri bildirilir.” hükmü, Kanun sistematiği dikkate alındığında, m.45’te tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanlar için kabul edilmiştir. Zira 48 inci maddede belirtilen kişilerin meslek sırrı dolayısıyla                                                              397 CMUK m.48’de, açıkça “sır” ifadesine yer verilmiştir. Hükme bakıldığında CMK’dan farklı olarak meslekleri gereği öğrendikleri sırlar hakkında çekinebilenler müdafiler, hekimler, ebeler ile sınırlı tutulmuştur. Ayrıca sır sahibinin muvafakati halinde tanıklıktan çekinemeyecekleri kuralına müdafiler bakımından istisna tanınmamıştır. 398 Alman Federal Yüksek Mahkemesi’ne göre, müdafiin tanıklıktan çekinme hakkı, müdafilik görevini yaparken bir suçun işlendiğini öğrendiği ve müdafilik görevinin icrasıyla hiçbir bağlantısı bulunmayan hususu kapsamamaktadır. Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e, s.236. 399 Donay, Ceza Yargılaması Hukuku, a.g.e., s.70. 400 Erem, Meslek Kuralları (Şerh), a.g.e., s.123. 401 A.e., s.122. 402 Erem, Ceza Hukukunda Meslek Sırrı, a.g.m., s.68. 72   çekinmeye hakkı olduklarını bildikleri varsayılır403. Şüpheli veya sanığın rızası dahilinde ve tanıklıktan çekinme hakkını kullanmadan tanıklık yapan müdafiin bu hakkının, m.45/3 düzenlemesinin kıyasen uygulanarak, hatırlatılmamış olduğundan bahisle, tanıklığının hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmamalıdır.404 9. Müdafiin Maddi Gerçeğin Ortaya Çıkmasına Yardım Etme Yükümlülüğü Ceza muhakemesinde gerçeğin ortaya çıkartılması, bir yandan maddi olayların doğru saptanması ve diğer yandan da saptanan olaylara yasanın doğru uygulanmasıdır.405 Maddi olayların doğru saptanması aşamasında önem taşıyan husus, gerek hukuk yargılamasında gerekse ceza yargılamasında delillerin değerlendirilmesidir.406 Kural bu olmakla birlikte ceza yargılamasının farklılaştığı nokta, mahkemenin resen de delil toplayabilmesidir (CMK m.206 vd.). Diğer bir deyişle, ceza yargılamasında gerek iddia, gerek savunma gerekse de karar makamı ispat vasıtası olan delilleri elde etme yetkisine ve dolayısıyla maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına yardımcı olma görevine sahiptir. Müdafiin maddi gerçeğin ortaya çıkartılmasına yardım etme ödevi, onun adalet organı olarak kamusal hizmet vermesinin doğal bir sonucudur.407 Ancak, gerçeğin ortaya çıkarılması ödevinin, müdafi açısından sınırlı bir anlamı ve özelliği vardır. Müdafi, sır saklama ve müvekkilinin lehine konuşma ödeviyle bağdaştığı oranda maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına yardım etmekle yükümlüdür. 408 Karşı tarafın lehine olabilecek delilleri, yalnızca şüpheli veya sanığın haklarını ve çıkarlarını ilgilendirdiği ölçüde dikkate alması, görevini kötüye kullandığını sonuçlamaz 409 . Zira müdafiin objektif olma yükümlülüğü bulunmamaktadır410.                                                              403 A.e., s.69. 404 Öztürk v.dğr., a.g.e., s.274. Aksi yönde “Müdafiler bu sıfatları ile ve hekimler ile ebeler sanatları icabınca vakıf oldukları sırlar hakkında tanıklıktan çekinebilirler. (…).Tanıklıktan çekinme hakkı olan kimselere, bu hakları dinlenmeye başlanmadan önce hatırlatılmalı ve bu haklarını kullanıp kullanmayacakları hususu da tutanağa yazılmalıdır. Tanıklıktan çekinme hakkı bulunan bir kimsenin bu hakkı hatırlatılmadan dinlenilmesi halinde beyanlarının kanıt olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Hükümde en belirleyici kanıt olarak kabul edilen ve tanık olarak dinlenilmiş olan avukatın kimliğine ilişkin bilgilerin tespit edilerek duruşma tutanağına geçirilmemesi ve tanıklıktan çekinme hakkı bulunduğunun hatırlatılmaması suretiyle usul kurallarına aykırı davranılmıştır.” YCGK, E.1999/1-213, K.1999/219, K.T.28.09.1999’den aktaran Osman Yaşar, Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu, C.1, 3. bs, Seçkin Yayınları, Ankara, 2007, s.373-374.. 405 Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, a.g.e., s.177. 406 Öztürk v.dğr., a.g.e., s.353.  407 Ünver-Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.223. 408 Centel- Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.198. 409 Aybay, a.g.m., s.18. 410 Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.224. 73   Bu nedenle müdafiin bu yükümlülüğünün yargılamada yerine getirdiği çifte rolün bir sonucu olarak sınırsız olmadığını kabul gerekir. Bununla birlikte müdafi, kendi bilimsel görüşü ne olursa olsun sanığın en yararına olan bilimsel düşünceyi araştırmak ve ileri sürmek zorundadır. Yoksa müdafi ile savunmasını üstlendiği şüpheli veya sanık arasında var olması gereken güven ilişkisi asla kurulamaz. Zira müdafiin savunmasına temel yapabilmesi için bilgi edinebilmesi yani şüpheli veya sanığın müdafie üzerine atılı suçla ilgili bilgi vermesi, müdafie sırf “müdafi” olmasından dolayı inanması, güvenmesi ile mümkündür.411 Türk Ceza Kanunu’nda müdafi hakim ve savcı ile birlikte yargı görevi yapan kişiler412 içinde sayılmış olmakla birlikte maddi gerçeğin ortaya çıkartılması bağlamında aynı sonuca sanık lehine olan yoldan ulaşmak zordur. Nitekim maddi olayın aydınlatılması amacıyla müdafiden sanık aleyhine sonuç doğurabilecek delil ileri sürmesinin beklenmesi savunma hakkının ihlalini oluşturacaktır.413Zira müdafi görevi gereği, savcı gibi414 sanığın hem lehine hem de aleyhine olan hususları ileri sürme yükümlülüğü altında değildir415. Müdafi, şüpheli yahut sanığın kendisine güvenerek yaptığı ikrar ve itirafı diğer muhakeme süjelerine anlatamaz, mahkemeye bu hususları duyuramaz, şüpheli ya da sanığa ikrarını açıklama konusunda telkinde ve etkide bulunamaz; o kadar ki, sanığın suçlu olduğu izlenimini edinse dahi beraat ettirilmesini isteyebilir416 . Ancak doktrinde 417istisnai olarak sanığın mahkemede suçunu ikrar etmesi durumunda daha az bir ceza alma imkanı varsa yahut sanık suçunu tamamen inkar ettiğinde hakkında daha ağır bir cezanın hükmedilmesi tehlikesi varsa, müdafiin sanığı suçunu ikrar etmesi yolunda etkilemesi, tavsiye ve telkinde bulunması da kabul edilmektedir.418 Bununla birlikte müvekkili aleyhine delil ibrazı yükümlülüğü bulunmayan müdafiin, maddi vakaları, ispat araçlarını karartma ve gizleme yetkisi olduğu sonucuna                                                              411 Koca, a.g.tz., s.222. 412 TCK m.6/1(d) uyarınca, “Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler ve adlî, idarî ve askerî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar” anlaşılır. 413 Özbek v.dğr., a.g.e., s.239. 414 CMK m.170/5 uyarınca; “İddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususlar değil, lehine olan hususlar da ileri sürülür”. 415 Aybay, a.g.m., s.18. 416 Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.224. 417 Ayrıntılı bilgi için bkz. Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, a.g.e., s.178. 418 Kocaoğlu, a.g.e., s.250. 74   varılması söz konusu değildir 419 . Müdafii şüpheli veya sanık aleyhine olan şeyleri açıklamakla yükümlü değilse420 de yalan söyleme hakkına da sahip değildir. Zira müdafi yalnızca şüpheli veya sanığı savunmakla görevli değil, aynı zamanda yargının bir organı olduğundan yargıyı kandırmak meslek onuruyla da bağdaşmaz.421 Kanun’da şüpheli veya sanığın yalan söylemesi haline ilişkin yaptırım öngörülmemesi şeklinde ortaya çıkan “şahsi cezasızlık sebebi”nin müdafii açısından da geçerli olduğunu söylemek mümkün değildir422. Tüm bu açıklananlar ışığında, müdafie ilişkin sır saklama yükümlülüğünün ve maddi gerçeğin ortaya çıkartılmasına yardım yükümlülüğünün birbirinin sınırını oluşturduğu sonucuna ulaşmak mümkündür. Müdafi asli görevi olan savunmayı yerine getirirken bu yükümlülükleri arasındaki ilişkiyi sanık lehine ele almak zorundadır423. Diğer bir deyişle, sanığın beraati veya daha az ceza alması ihtimalinde maddi gerçeğin ortaya çıkması için sanığa rağmen müdafaa da bulunurken; sanık aleyhine olan hususların varlığı durumunda maddi gerçeğe rağmen sır saklama yükümlülüğünün gereği susacaktır. 10. Müdafiin Dürüstlük ve Sadakat Yükümlülüğü Müdafiin savunma görevini yerine getirirken uyması gereken bir diğer yükümlülük görevini özenle yapma ve sadakat yükümlülüğüdür. Savunmanın ahlaki yönüne ilişkin olan bu ödev yasal güvence altına da alınmıştır. Dürüstlük ve sadakat yükümlülüğünden ne anlaşılması gerektiğine de düzenlemelerde yer verildiği görülmektedir. Nitekim Av.K. m.34 de “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve                                                              419 Özgenç, a.g.e., s.316. 420 “…Avukat olan sanığın, olay tarihinde piyasaya sahte para sürmek suçundan hakkında soruşturma yürütülen ve Eyüp Emniyet Müdürlüğü Çocuk Büro Amirliğine getirilip kimlik tespiti yapılan müvekkili Y. Ş'nin gerçek kimlik bilgilerini gizleyip kardeşi M.Ş.'nin kimlik bilgilerini beyan ettiği ve bu kapsamda kimlik tespit tutanağı düzenlendiği, müdafii olan sanığın bu durumu bilmesine rağmen kimlik tespit tutanağını imzaladığı, Y.Ş. isimli şahsın nezaret çıkış raporu alındığı sırada hastaneden kaçtığı ve hakkında M.Ş. kimlik bilgileriyle yakalama emri çıkarıldığı, M.Ş.'nin daha sonra yakalanması sonucunda olayın ortaya çıktığı, eyleminin Avukatlık Kanununun 36. maddesindeki sır saklama mükellefiyeti kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşılmakla yüklenen suçun tüm unsurlarıyla oluştuğu gözetilmeden dosya kapsamı ve oluşa uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı şekilde beraat kararı verilmesi, (…)” Y 5.CD, E. 2012/9089, K. 2013/9072, K.T. 23.9.2013, (çevrimiçi) http://www.kazanci.com.tr, erişim tarihi: 02.06.2014. 421 Alman Federal Yüksek Mahkemesi’ne göre, “müdafiin görevi, müvekkilini mümkün olduğunca savunmaktır. Elinde müvekkilinin lehine bir delil varsa veya bu delile ulaşabilirse, bunu mahkemeye sunmak ve bildirmek zorundadır. Ancak, örneğin bir belge delilinin sahte olup olmadığına da dikkat etmelidir. Bu konuda şüphesi varsa bunu mahkemeye sunmamalıdır. Aksi takdirde şartlı kastla mahkemeyi yanıltmak suçunu işlemiş olur.” Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.236. 422 Özgenç, a.g.e., s.316. 423 Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, a.g.e., s.179. 75   güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler” şeklinde düzenlenmiştir. Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları m.3 uyarınca, “Avukat, mesleki çalışmasını kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür.” Aynı zamanda Avrupa Konseyi Avukatlık Mesleğinin İcrasındaki Özgürlükler Hakkında 9 Numaralı Tavsiye Kararı’nda da bu konuya “Her şahsa ya da şahıs grubuna hak ve menfaatlerini savunmak veya ileri sürmek için bir avukatın yardımına başvurma hakkı tanınmıştır ve bunu dürüstlük ve özgürlükten ayrılmadan mümkün olan en iyi şekilde yapmak avukatın ödevidir”424 düzenlemesi ile yer verilmiştir. Müdafi işi kabulle yükümlü değilse de, kabul ettiği işi dürüstlükle yapmaya mecburdur. Av. K.’da yer verilmiş olan “Kendisine yapılan teklifi yolsuz veya haksız görür yahut sonradan yolsuz veya haksız olduğu kanısına varırsa (…) teklifi reddetmek zorundadır. (m.38/1-a)” düzenlemesi de, aynı zamanda savunma görevinin dürüstçe yapılmasına hizmet eder 425 . Müdafiin görevini yerine getirirken dürüst olması hem mahkemenin diğer makamlarına hem de şüpheliye karşı olan davranış ve söylemlerini kapsamına almaktadır. 426 Nasıl ki sanık aleyhine olan hususları açığa çıkarmak için zorlanamazsa, ifade ettiği hususların da gerçeğe aykırı olamayacağı açıktır. 427 Aynı zamanda bu yükümlülük, müdafiin şüpheli veya sanığa yalan beyanda bulunması yönünde                                                              424 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu Yönetmelikler ve Diğer Düzenlemeler, a.g.e., s.269. 425 Güner, a.g.m., s.30. 426 Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s..455. 427 “Sanığın özgür iradesiyle seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmasını öngören Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6/3-c, Anayasamızın iddia, savunma ve adil yargılanma hakkını öngören 36, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun dürüstlük ve güven ilkelerini öngören 34 ve avukatın sır saklama yükümlülüğünü düzenleyen 36. maddelerindeki düzenlemeler dikkate alındığında sanık avukatın, hakkında yakalama kararı bulunan vekil edenin yerini adli mercilere bildirmemesinin sır saklama yükümlülüğü ile bağlantılı olarak TCK'nın 24/1. maddesi anlamında kanunun hükmünü (görevini) yerine getirme hukuka uygunluk nedeni olarak değerlendirilerek CMK'nın 223/2-d maddesi gereğince anılan suçun oluşmayacağının kabul edilmesi, ancak müvekkilinin infaz yönteminin değiştirilmesi amacıyla gerçeğe aykırı iddiaya dayanarak ve müvekkili hakkında daha önce benzer gerekçeyle Aybastı Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1970/129 esas, 1970/66 sayılı kararı ile doğum yılının 1936 olarak düzeltilmiş olmasına karşın, bu kez de gerçekte 1931 doğumlu olduğundan bahisle dava açması ve Aybastı'da açılan davanın reddedilmesine karşın ikinci kez Perşembe Asliye Hukuk Mahkemesi'nde de açtığı davanın da haklı nedene dayanmadığı gerekçesiyle reddedildiği gözetilerek sanığın Avukatlık Kanunu'nun 34. maddesi uyarınca görevini doğruluk ve onur içinde yerine getirmek yükümlülüğüne aykırı davrandığı anlaşılmakla birlikte, (…)” Y 4.CD, E. 2009/19013, K. 2011/21017, K.T. 14.11.2011, (çevrimiçi) http://www.kazanci.com.tr, erişim tarihi: 02.06.2014. 76   tavsiye vermemesini de içermektedir428. Bu durum müdafiin mesleğini doğruluk ve onur içinde yerine getirme yükümlülüğünün doğal bir sonucudur429. Bu yükümlülük, müdafiin ceza yargılamasına yani hüküm verme faaliyetine katılması ile de ilişkilidir ki maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasının gereğidir. Avukatlık Kanunu’nda müdafiin, gerekirse kendisine teklif olunan işi sebep göstermeden reddedebileceğini (Av. K.m.37/1) düzenlemesi, yalnızca müdafiin bağımsızlığına ilişkin olmayıp, görevini, görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmesini de sağlamaya yöneliktir.430 Belirtilmelidir ki, müdafi savunma görevini üstlendikten sonra sonuna kadar devam ettirmekle yükümlüdür.431 Müdafiin söz konusu yükümlülüğü ihlal etmek suretiyle görevini kötüye kullanması halinde Avukatlık Kanunu’nun 62. maddesi devreye girecektir. Bu hüküm uyarınca, “(…) görev ve yetkiyi kötüye kullanan avukat Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesi hükümlerine göre cezalandırılır”. Müdafi bakımından “görevi kötüye kullanma” suçunun düzenlendiği 257. madde uyarınca sorumluluğun doğabilmesi için, söz konusu fiil, haiz olduğu sıfat sebebiyle yerine getirdiği görev ve yetki ile ilişkili olmalı ve bunun sonucunda “kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olmalı ya da kişilere haksız bir menfaat” sağlamalıdır432. Müdafiin görevini yerine getirmekte özensiz davrandığı durumda ayrıca hukuki sorumluluğu da gündeme gelecektir. Nitekim Yargıtay’ın istikrar bulmuş uygulamaları da bu yöndedir. 433 Ayrıca bu yükümlülüğün ihlali halinde Av. K. hükümleri uyarınca 434 disiplin sorumluluğunun435 doğacağı da belirtilmelidir.                                                              428 Erem, Meslek Kuralları (Şerh), a.g.e., s.33. 429 Kocaoğlu, a.g.e., s.235. 430 A.e., s.234. 431 Av. K. m.171/1: “Avukat, üzerine aldığı işi kanun hükümlerine göre ve yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip eder.” Bu hükmün ihlali halinde uygulanacak yaptırım Av. K. m.174’te düzenlenmiştir. Bu düzenleme uyarınca, “(1) Üzerine aldığı işi haklı bir sebep olmaksızın takipten vazgeçen avukat hiçbir ücret isteyemez ve peşin aldığı ücreti geri vermek zorundadır. (2) Avukatın azli halinde ücretin tamamı verilir. Şu kadar ki, avukat kusur veya ihmalinden dolayı azledilmiş ise ücretin ödenmesi gerekmez.” Hükmün ihlali halinde müdafiin sadece aldığı ücreti geri vermekle ya da hiç almamakla savunma yapmaktan kurtulabilmesi doktrinde eleştirilmektedir. Bu eleştiriler hakkında bkz. Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, a.g.e., s.166. 432 Tezcan v.dğr., Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, a.g.e., s.866. 433 “…Bütün bu maddi ve hukuki olgular dikkate alındığında, davalı avukatın öncelikle idareye başvurmadığı, manevi tazminat istemediği, maddi tazminat miktarını tespit ettirmediği, konu ile ilgili mevzuatı araştırmadığı, zamanaşımı sürelerine dikkat etmediği, ek davayı 31.07.1995 tarihine kadar açmadığı, görevini yerine getirmekte özensiz davrandığı, böylelikle kendi kusuruyla davacının zarara 77   Müdafiin görevini doğruluk ve özenle yerine getirmesi gerekli olmakla birlikte şüpheli veya sanık ile müdafi arasındaki “güven ilişkisi” sadakat yükümlülüğünü de gerekli kılar. Bu bağlamda müdafi ile şüpheli veya sanık arasındaki sadakat ilişkisini sağlamak için sır tutma yükümlülüğü (Av. K. m.36) ve çatışan menfaatleri temsil yasağı436 (Av. K. m.38/1 b.b) gibi birtakım düzenlemelerde yapılmıştır.437 Özetle müdafi görevinin gerektirdiği meslek onuruna yaraşır şekilde doğruluk ve özenle savunmada bulunurken; sadakat yükümlülüğünün gereği olarak da güven ilişkisi çerçevesinde sanığın menfaatini ve haklarını koruyacaktır. Bu itibarla müdafi, kişisel inancı ne olursa olsun, şüpheli veya sanık aleyhine sonuç doğuracak şekilde tutum ve davranışlarda bulunamaz.438                                                                                                                                                                                      uğramasına neden olduğu sonucuna varılmıştır” Y.13.HD, E.1995/11369, K.1995/11467, K.T.19.12.1995’den aktaran Kocaoğlu, a.g.e., s.236, dn.258. 434 Av. K. m. 134 uyarınca, “Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, meslekî çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu Kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır.” 435 “…Avukatlar özen ve doğruluk kurallarına göre hareket etmek, kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde sadakatle davranmak mesleğin itibarını sarsacak her türlü davranıştan kaçınmak zorundadır. Her ne kadar Şikâyetçi şikâyetinden vazgeçmiş ise de; disiplin kovuşturmasının yürütülmesi ve karara bağlanması ilgilinin şikâyetinde ısrar etmesine bağlı olmayıp, şikâyetçiyi tatmin amacına da yönelik değildir. Amaç, Avukatlık Yasasının 158. maddesinde açıklandığı gibi, avukatlık onurunu ve itibarını, meslek düzen ve geleneklerini korumak ve mesleğin adalete uygun olarak yerine getirilmesini sağlamaktır. Bu ilkenin gereği olarak hakkında soruşturma başlatılan ve/veya disiplin kovuşturması açılan avukat hakkındaki soruşturmadan veya disiplin kovuşturmasından sırf şikâyetçinin isteği üzerine vazgeçilemez. Soruşturma ve kovuşturma aşamalarında, Baro Yönetim veya Disiplin Kurulları; şikâyetçinin isteğinden bağımsız olarak hareket etmek durumundadır. Bu nedenlerle şikâyetten vazgeçilmiş olması disiplin cezası tayinine yer olmadığına ilişkin kararın hukuksal dayanağı olamaz. Bu nedenlerle eylem Avukatlık Yasası 34, 134 ve TBB Meslek Kuralları 3, 4. Maddelere aykırı olmakla Baro Disiplin Kurulu’nca yapılan hukuksal değerlendirme isabetli bulunmuş ve itirazın reddi ile kararın onanması gerekmiştir. Sonuç olarak şikâyetli avukat M.F.U.’ın itirazının reddi ile … Barosu Disiplin Kurulu’nun “Kınama Cezası Verilmesine” ilişkin 10.06.2013 gün ve 2011/D.213 Esas, 2013/321 Karar sayılı kararının “onanmasına” katılanların oybirliği ile karar verildi.” Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu Kararı, T. 24.01.2014, E. 2013/627, K. 2014/40, (çevrimiçi) http://www.barobirlik.org.tr/DisiplinKarari557.tbb, erişim tarihi: 01.08.2014. 436 “Kasten adam öldürme ve kasten yaralama ile mala zarar verme suçlarından sanıklar hakkındaki davada, sanıklardan birisinin savunulmasının diğer sanık yönünden savunmada zaafiyet yarattığı durumlarda sanıklar arasında menfaat uyuşmazlığı bulunduğunun kabulü gerektiğinden, aynı olayda aynı mağdur ve maktüle karşı birlikte suç işledikleri iddia olunan sanıklar arasında menfaat uyuşmazlığı bulunduğu anlaşıldığı halde, sanıkların ayrı ayrı müdafiiler yerine aynı müdafii ile savunmalarının yapılması hatalıdır.” Y 1.CD, E. 2011/7105, K. 2011/7019, K.T. 22.11.2011, (çevrimiçi) http://www.kazanci.com.tr, erişim tarihi: 02.06.2014. 437 Özkan, a.g.e., s.162. 438 Toroslu- Feyzioğlu, a.g.e., s.,142. 78   İKİNCİ BÖLÜM AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARI IŞIĞINDA KORUMA TEDBİRLERİ KAPSAMINDA MÜDAFİ BAKIMINDAN ARAMA, ELKOYMA, TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA İLETİŞİMİN DENETLENMESİ I. ARAMA TEDBİRİ A. GENEL OLARAK Koruma tedbirleri;439 ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakeme sonunda verilecek kararların yerine getirilebilmesini sağlamak amacıyla, süreyle sınırlı ve hükümden önce ilgili oldukları temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasını gerektiren önlemlerdir.440 Temel hak ve hürriyetleri sınırlandırıcı nitelikte olduğu için önemlidirler ve kanunla düzenlenmeleri gerekir. Özel hayatın gizliliğini bir anlamda “ihlal eden” arama tedbirinin de anayasal dayanağa sahip olması, bu tedbire başvurunun birtakım şartlara tabi olması, yapılan arama işlemleri için denetim mekanizmaları oluşturulması 441 bunun sonucudur. Arama tedbirinin koruma tedbiri olması sebebiyle taşıması gereken şartları şu şekilde sıralamak mümkündür: suç şüphesinin belli yoğunlukta olması, oranlılık ilkesine uygun olması, yasayla düzenlenmiş olması, gecikmede tehlike bulunmasıdır.442 Arama tedbiri açısından yerine getirilmesi gereken şartlar olmakla birlikte, uyulması gereken ilkeler de mevcuttur. Hukuk devleti ilkesi, orantılılık ilkesi, adil yargılanma hakkı, maddi gerçeğin bulunması ilkesi, özel hayatın gizliliği ilkesi bu kapsamda değerlendirilmektedir. Örneğin, aramanın gerekçesini oluşturan şüphenin varlığı ve makul sebeplerin dürüstçe belirlenmesi, gerçeğin bulunması amacına hizmet                                                              439 Doktrinde koruma tedbirleri terimi yerine ihtiyati tedbir, usul tedbirleri, zorlayıcı önlem, yargısal cebri önlem, yargılamayı güvenceye alan araçlar, ceza yargılaması önlemi terimleri de kullanılmakla birlikte; çoğunluk tarafından ve CMK tarafından tercih edilen terim koruma tedbiridir. Terime ilişkin açıklamalar için bkz., Öztürk v.dğr., a.g.e., s.379; Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, a.g.e., s.393. 440 Özbek v.dğr., a.g.e., s.261. 441 Özlem Yenerer, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Arama ve Konut Dokunulmazlığı”, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İstanbul, 1996, s.26. 442 Şartlar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Veli Özer Özbek, Yeni Ceza Muhakemesi Kanununun Anlamı, CMK İzmir Şerhi, Seçkin Yayınları, Ankara, 2005, s.21. 79   etmesi, hakkaniyete uygun şekilde icra edilmesi adil yargılanma hakkının bir gereğidir.443 Bakıldığında koruma tedbirlerinin tümünü kapsar nitelikteki bu ilkelerin, çalışma bağlamında elkoyma ve telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi bakımından da geçerli olduğu sonucuna varmak mümkündür. Anayasal teminat altına alınmış birçok hakla bağlantısı olan aramanın en fazla ilişkili olduğu özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı ile ilgili, belirlenen şartları taşıması koşuluyla meşruiyet zırhına bürünen “saldırı”ya karşı güvence olarak gerek ulusal düzlemde444 gerekse uluslararası düzlemde445 normatif düzenlemelere yer verilmiştir. Bu bağlamda dikkat edilmesi gereken husus, mevcut düzenlemelerde özel hayat koruma altına alınmış olmakla birlikte, bu kavramdan ne anlaşılması gerektiği belirtilmemiştir446. Bu konuda Strasbourg denetim organları geniş bir kavram olan “özel hayat”ın tespitinin her somut olayın kendisine özgü koşulları içinde değerlendirilmesi447 ile mümkün olduğunu belirtmiştir. Bununla birlikte AİHK’in, özel hayatı, bedeni ve manevi bütünlük içinde ve                                                              443 Şemsettin Aksoy, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Uluslararası Yargı ve Yargıtay Kararları Işığında Önleme ve Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınları, Ankara, 2007, s.34. 444 TC Anayasası Madde 20 – Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. TCK m.134, “ (1) Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır. (2) (Değişik: 2/7/2012-6352/81 m.) Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İfşa edilen bu verilerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur”. 445 İHEB m.12, “Kimsenin özel yaşamına, ailesine konutuna ya da haberleşmesine keyfi olarak karışılamaz, şeref ve adına saldırılamaz. Herkesin bu gibi karışma ve saldırılara karşı yasa tarafından korunmaya hakkı vardır.” AİHS m.8, “1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. 2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir”. 1966 tarihli Kişisel ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme m.17, “(1) Hiç kimsenin özel yaşamı, ailesi, konutu ya da haberleşmesine keyfi ya da yasadışı olarak dokunulamaz, adına ve şerefine yasadışı saldırıda bulunulamaz. (2) Herkes, bu tür karışmalara ve saldırılara karşı yasa tarafından korunma hakkına sahiptir.” 446 Doktrinde özel hayat kavramına ilişkin tanım ve açıklamalar hakkında bkz. Bülent Ağkoç, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Hukukunda Özel Hayata Saygı Hakkının Korunması Bağlamında Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İstanbul, 2010, s. 7 vd. Anayasa Mahkemesi de bir kararında ‘Özel hayatın korunması herşeyden önce bu hayatın gizliliğinin korunması, başkalarının gözleri önüne serilmemesi demektir. Orada cereyan edenlerin yalnız kendisi veya kendisinin bilmesini istediği kimseler tarafından bilinmesini istemek hakkı, kişinin temel haklarından biridir… insanın mutluluğu için büyük önemi olan özel hayata saygı gösterilmesi hakkı onun kişiliği için temel bir hak olup yeteri kadar korunmadığı takdirde kişilerin ve dolayısıyla toplumun kendini huzurlu hissedip güven içinde yaşaması mümkün değildir. Bu nedenlerle söz konusu gizliliği çeşitli biçimde ihlal eylemleri suç sayılarak ceza yaptırımlarına bağlanmıştır.’ demiştir. AYM, 31.03.1987, E.1986/24, K.1987/8 (çevrimiçi) www.Anayasa.gov.tr/kararlar/iptalitiraz/K1987/K1987, erişim tarihi: 05.04.2014. 447 Özel hayat kapsamında değerlendirilen örnek kararlar için bkz. Gözübüyük- Gölcüklü, a.g.e., s.334. 80   ‘yabancı gözlerden uzak’ bir şekilde hayat sürmekten daha geniş bir alana taalluk ettiğini, kişinin kendi kişiliğini geliştirmek amacıyla başkalarıyla irtibata geçmesinin ve bu irtibatı devam ettirmesi şeklinde tanımlaması AİHM tarafından benimsenmiştir448. 1. Kavram ve Hukuki Niteliği Arama, suç işlenmesinden önce mevcut veya muhtemel tehlikenin önlenmesi amacıyla suç unsuru olabilecek ve müsadereye tabi449 şeylerin ele geçirilmesi için veya ceza yargılamasında yararlı olacak delillerin veya sanığın, istekle adli mercilere tesliminden kaçınılması durumunda zorla ele geçirilmesi için, saklandıkları yerlerde yapılan arama işlemidir. 450 Arama, ilk bakışta fark edilemeyen, bulmaya çalışmanın sonucu ele geçebilecek olan suç unsurunun451 veya delilin bulunmasına yöneliktir. Arama tedbiri bir amaç değil, “araç”tır. Önleme araması genel emniyet ve asayişi korumak için başvurulan önleme tedbirlerinden biri olup, Anayasal hak ve özgürlüklerin korunması amacına hizmet eder. Bir koruma tedbiri olan adli arama ise, suç ve failini ele geçirip ceza muhakemesinin gayesine ulaşmasını sağlamak için kullanılan, adeta köprü vazifesi gören bir araçtır. Yani arama başlı başına bir amaç değildir.452 Arama tedbiri (hem önleyici arama hem de adli arama) birçok koruma tedbirine hizmet ettiğinden ve mevzuatta konu itibariyle (aranabilecek şey, yer, kişi) kapsamı geniş olduğundan birden fazla hak ve özgürlükle doğrudan ilintilidir. Nitekim özel hayatın gizliliği hakkı bunların başında gelmekle birlikte; konut, işyeri453 ve diğer kapalı yerlerin aranması söz konusu olduğunda                                                              448 Mehmet Murat Yardımcı, ABD Hukuku, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları ve Türk Hukukunda İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Yayınları, Ankara, 2009, s.114. 449 Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, a.g.e., s.350. 450 Ejder Yılmaz, Hukuk Sözlüğü, Yetkin Yayınları, 3.bs, Ankara, 2005, s.61. 451 Amerikan hukukunda köpeğe uyuşturucu mevcut olup olmadığını anlamak için bir bavulu koklatmak arama sayılmamaktadır. (Feridun Yenisey, Yargıtay Askeri Yargıtay Kararları ile İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ve Amerikan Yüksek Mahkemesinin Kararları Işığında Hukuka Aykırı Deliller)’den aktaran Vural Savaş/Sadık Mollamahmutoğlu, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Yorumu, C.I, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, s.616; Kolluk memurunun gözüyle gördüğü, koklayarak algıladığı veya işiterek varlığını anladığı suç emareleri, “arama” kavramı kapsamı dışında kalırlar. Mesela, otomobilin arka koltuğu üzerinde duran tabancayı görerek, polisin aracı durdurması ve tabancaya el koyması, arama olarak nitelendirilemez. Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.1051. 452 Özlem Yenerer , a.g.tz., s.13; Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, a.g.e., s.350. 453 İşyerlerinin de konut dokunulmazlığı ilkesinin koruma alanına girip girmediği üzerinde durulması gereken bir konudur. Gerçekten, Anayasa sadece “konut”tan söz etmektedir. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi 1961 Anayasası döneminde vermiş olduğu bir kararında kişinin mal durumunun da özel yaşamını oluşturacağını söylemiştir. (AYM 15.06.1967, 1963/336, 1967/29). Dolayısıyla işyeri ve eklentileri de bu dokunulmazlıktan yararlanmalıdır. Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınları, Ankara, 1999, s.29, dn.50. 81   konut dokunulmazlığı hakkı, kişinin üzeri, eşyası, aracının aranması söz konusu olduğunda kişi özgürlüğü ve vücut dokunulmazlığı hakkı gündeme gelecektir. Arama tedbiri özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığına müdahale niteliği taşıdığından uygulanması bir takım şartlara tabi tutulmuştur. 2. Müdafi Açısından Arama Tedbirinin Tarihsel Gelişimi Aramaya ilişkin daha önceki dönemlerle ilgili bilgi edinilemediğinden Eski Yunan döneminden süregelen uygulama önem taşımaktadır. Eski Yunan’da arama uygulamada bulunmakla birlikte, yasal düzenlemeden yoksundu. Keza Roma Hukuku’nda da arama delil aracı olarak kabul edilen bir kurum olsa da bugünkü anlamıyla aramadan söz etmek mümkün değildi. Zira arama yalnızca kişilerin çalınan mallarını bulmaya yönelik ve mesken araması şeklinde gerçekleştiriliyordu.454 Arama ile ilgili ilk yazılı düzenleme, Roma dönemine ait 12 Levha Kanunlarında yer almaktadır. Burada sadece hırsızlık suçuna ilişkin "arama" tedbiri ile ilgili hükümlere455 yer verilmiştir.456 Ceza muhakemesinde aramanın önceleri çoğunlukla “hırsızlık” suçlarını ortaya çıkarmak için başvurulan bir tedbir olduğunu söylemek mümkündür. Bu bağlamda günümüz arama tedbiri bakımından öncelikle ve genel olarak öne çıkan “özel hayat”ın dikkate alınmasından ziyade kişinin eviyle ve eşyasıyla ilgili olarak “mülkiyet hakkı” önemsenmekteydi. Aydınlanma çağı olarak adlandırılan dönemde 1789 Fransız ihtilaliyle birlikte ortaya çıkan liberal akım, ceza muhakemesi sistemine etki etmiş ve döneme, bireyi koruyan bir muhakeme sistemi oluşturulduğuna dayanak gösterilebilecek "sanık, suçlu olduğu sabit oluncaya kadar masum sayılır" temel ilkesi hâkim olmuştur.457 Bu dönemde, sanığın korunması asıl amaç olduğundan, bu akımın etkisi ile hazırlanan 1849 tarihli Alman Ceza Muhakemesi Kanunu arama ile ilgili değinilmesi gereken bir düzenlemedir. Kanunun 140. maddesinde konut dokunulmazlığı düzenlenerek, konutta yapılacak arama                                                              454 Ayrıntılı bilgi için bkz. A.e., s.36 vd. 455 Buna göre; çalındığı iddia edilen şeyin bulunduğu tahmin edilen eve, aramayı yapacak kişi üzerinde yalnızca bir peştamal olduğu halde girer ve aramayı yapardı. Arama talebinin kabul edilmemesi halinde, ev sahibi, çalınmış malın değerinin dört mislini ödemeye mahkûm edilirdi. 456 A.e., s.37. 457 Centel- Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.5. 82   işleminin koşulları belirlenmiş bu konuda keyfiliğe izin verilmemesi amaçlanmış olup, ilgili kişiye önemli bir güvence ihdas edilmiştir.458 Türk hukuku temelinde konu ele alındığında; İslam hukuku, öncesine ilişkin kaynak yetersizliği ve Osmanlı Devleti’nde geçerli olan sistem olması sebebiyle, arama müessesesine ilişkin başlangıç kabul edilmektedir. 459 İslam hukukunda bir ceza muhakemesi kurumu olmadığı gibi, yazılı olarak da düzenlenmiş olmasa da delil elde etmek veya sanığı yakalamak amacıyla yapılan arama, müştekinin talebi üzerine hakim, yardımcıları ve kadınlar 460 tarafından gerçekleştirilirdi. Devlet kuvvetlerinin bir eve girmesi suçüstü hali istisna tutulmak suretiyle hâkimin kararıyla mümkündü. Diğer bir ifadeyle, hâkim kararı olmadan veya zaruret bulunmadan meskene girilmesi ve arama yapılması söz konusu değildi. 461 Kur'an da başkasının evine ancak kapıdan ve izinle girilebileceği emredilmiş; buna riayet edilmemesi suç olarak kabul edilmekle birlikte ayrıca bu yöntemle elde edilen delillerin de ceza yargılamasında kullanılmasına izin verilmemiştir.462 İslam hukukunda aramaya ilişkin uygulama alanı, önceki dönemlere nazaran genişlemiş olmakla beraber, konut dokunulmazlığı ve özel hayatın gizliliğinin korunmasının önemine binaen meskende arama için hakim kararının gerekli olması şartının kabulü önemli bir gelişme ve aynı zamanda müdahalenin olası keyfiliğine karşı güvencedir. Keza kurala uyulmaması sonucunda elde edilen delilin yargılamada kullanılmasına ilişkin yasak, güvenceyi perçinlemiştir. Osmanlı İmparatorluğu'nda 1879 yılına kadar usul hukuku alanında uygulanan sistem İslam hukuku olmakla birlikte 1879 Usul-ü Muhakematı Cezaiye Kanununun çıkmasıyla durum değişmiştir. 1808 Fransız Ceza Usul Kanununun çevirisi olan Osmanlı Usul-ü Muhakematı Cezaiye Kanunu'nun I. Kitabı’nın IV. Bölümü'nün "Savcının Yükümlülüklerinin Yerine Getirilmesi Hakkında" başlıklı 2.Kısmı altında 26-44. md.ler                                                              458 Özbek, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama, a.g.e., s.42. 459 A.e., s.42. 460 “Kadınların aramaya katılması İslam’ın kadın erkek ilişkilerindeki prensipleri ile paralellik göstermektedir.” Ahmet Gökcen, Ceza Muhakemesi Hukukunda Basit Elkoyma ve Postada Elkoyma (Doktora Tezi), İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İstanbul, 1993, s. 103. 461 A.e., s.102. 462 Yenerer, a.g.tz., s.51. 83   arasında savcıların görevleri düzenlenmiştir. Aramaya ilişkin düzenleme463 bu hükümler içinde yer almaktadır.464 Aramaya savcının karar vermesi, yargılamanın selameti ve iddia- savunma makamları arasında gözetilmesi gereken denge bakımından olumlu bir düzenleme olmamakla birlikte; aramanın yapılabilmesinde “bir fiilin aydınlatılması için delil olabilme” kriterinin kabulü konut dokunulmazlığına müdahalenin sınırlandırılması açısından olumlu ve önemlidir. 76 yıl yürürlükte kalan ve bu süre içerisinde birçok değişiklik geçiren 1929 tarihli ve 1412 sayılı CMUK, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile yürürlükten kaldırılmıştır. CMUK’da aramaya ilişkin düzenlemeler önceki Kanuna kıyasla kişi özgürlükleri bakımından önemli güvenceler getirerek, müessese daha ayrıntılı düzenlenmiştir. Özellikle aramanın hâkim kararına bağlanması (m.97) ve Savcı’ya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde emir verme yetkisi tanınması önemli bir usul şartıdır. Ayrıca sanık dışında üçüncü kişiler bakımından da aramanın mümkün olması (m.95), yasal zemine oturtulması ve bu kişiler için aranan şüphe derecesinin daha fazla olması keyfi müdahalelerin önlenmesi ve en önemlisi müdahale ile özgürlüklerin korunması arasındaki orantının gözetilmesi açısından olumludur. Çalışma bağlamında önem arz eden husus müdafi kapsamındaki düzenlemeler olduğundan aramayla ilgili CMUK’da yer alan diğer düzenlemelere ilgili yerlerde atıf yapılacaktır. Hukukumuz açısından CMUK döneminde müdafie ilişkin arama tedbiri bakımından düzenleme mevcut değildi. Avukat yazıhanelerinde yapılacak aramalarda da CMUK m.94 ve sonraki hükümler uygulanmaktaydı. Müdafi bürosunda yapılacak arama bakımından Kanun’da yer alan “aramanın yapılması … zabtedilecek eşyanın … aranılacak … mahallerde bulunduğunu istidlal ettirebilecek vakıaların vücuduna bağlıdır” (CMUK m.95/2) hükmündeki vakıaların takdirinde savunma özgürlüğünü düzenleyen kuralların ve bu bağlamda avukatın meslek sırrını saklama yükümlülüğünün ihlal edilmemesinin dikkate alınması gerektiği ileri sürülmekteydi 465 . Bununla beraber Adalet Bakanlığının bir genelge466 ile buralarda yapılacak aramaların savcı ve yardımcıları tarafından yapılmasına                                                              463 Kanunun 33.maddesi, “Cürmün niteliğine göre kabul edilebiliyorsa, sanıkta bulunan kâğıtlar ve eşyalar bir fiilin aydınlatılması için delil olabiliyorsa, bu durumda savcı sanığın evinde arama yapmak amacıyla derhal harekete geçebilir" hükmünü getirmektedir. 464 Özbek, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama, a.g.e., s.45. 465 Erem, Meslek Kuralları (Şerh), a.g.e., s.126. 466 Adalet Bakanlığının 11/37 sayı ve 27.03.1971 tarihli genelgesinden aktaran Donay, a.g.e. (1977), s.411. 1998 CMUK Tasarısı “Avukatlık Bürolarında yapılacak aramaları doğrudan doğruya Cumhuriyet savcısı 84   “azami dikkat ve itinanın” gösterilmesi istenmiştir.467 Yine CMUK m.89’da yer alan sanık ile müdafii arasındaki mektupların bu kimselerin yanında bulundukça zaptedilemezliği düzenlemesinden hareketle, bunların elde edilmesine yönelik arama kararı verilemeyeceği de kabul edilmekteydi468. 3. Aramanın Amacına Göre Türleri Toplumu tehlikelerden korumak ve oluşan tehlikeyi bertaraf etmek için, devlete tanınan arama yetkisi iki türlüdür. Anayasal hak ve özgürlüklerin, genel emniyet ve asayişin korunması ve tehlikenin önlenmesi için gerçekleştirilen arama işlemine “önleme araması”; suç işlendikten sonra, suçun ve failin ortaya çıkarılması için gerçekleştirilen arama işlemine ise “adli arama” denir.469 Her iki arama da Anayasa m.20/2’de karşılığını bulmaktadır470: “Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak ‘gecikmesinde sakınca bulunan hallerde’471 de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara elkonulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.” Bu iki arama türü arasında dikkat çeken ilk özellik zamansal farklılıktır. Belirtilmelidir ki, her iki tedbir de temel hak ve özgürlükler bağlamında özellikle kişi özgürlüğü ve konut dokunulmazlığı hakkı bakımından (süreyle sınırlı olsa da) bir engelleme teşkil etmekle birlikte; önleme araması tedbiri sebep bakımından daha genel                                                                                                                                                                                      idare eder” diyerek, genelgeyi yasalaştırma yoluna gitmiştir. Tasarı bunu da yeterli görmemiş, konunun önemine binaen “Ayrıca, baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulur” hükmünü de getirmiştir. Özbek- Bacaksız, a.g.m., s.168, dn.36. 467 Donay, a.g.m., s.95. 468 Erem, Avukat Bürolarında Arama, a.g.m., s.3. 469 Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s. 1033. 470 Önleme araması bakımından hakim kararının aranmasının Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasıyla AYM’ye yapılan başvuruya ilişkin AYM, şu gerekçeyle kuralın Anayasa’ya aykırı olmadığı sonucuna varmıştır: “Anayasa’nın 20. maddesi, 3.10.2001 gün ve 4709 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik çerçevesinde sadece adli aramalarda değil, özel yaşama müdahale oluşturan tüm aramalarda uygulanma olanağına sahiptir. Bu nedenle de madde ile öngörülen hakim kararı güvencesinden önleme aramalarının istisna tutulduğu düşünülemez. “ Aktaran Özbek- Bacaksız, a.g.m., s.154, dn.16. 471 Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde dahi kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emrinin aranması hakkındaki eleştiriler hakkında bkz. Bahri Öztürk- Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Yeni Ceza Muhakemesi Hukuku, 12.bs, Seçkin Yayınları, Ankara, 2008, s.585 vd. 85   ifadelere dayanırken (kamu güvenliği, kamu düzeni, genel sağlık, vb.), adli aramada sebep daha spesifiktir. Nitekim CMK’da arama için “somut delillere dayalı kuvvetli şüphe”472 şart olarak ele alınmışken, önleme araması için PVSK’da “haklı sebep” yeterli görülmüştür. Bununla birlikte adli arama da önleme araması da kararda belirtilen amaca yönelik olduğundan süreklilik arz etmez. Nihayet her iki arama tedbiri bakımından kural hakim kararının varlığıdır. Belirtilmelidir ki, kural hakim kararı olmakla birlikte gecikmesinde sakınca bulunan hallerde 473 adli arama için yetkili merci, Cumhuriyet Savcısı (ulaşılamadığı hallerde kolluk amiri474) iken; önleme araması için mahallin en büyük mülki amiridir475. Anlaşılacağı üzere adli arama bakımından istisnai olmakla birlikte kolluk amirinin yazılı arama emri verme yetkisi bulunurken, önleme araması bakımından böyle bir yetkisi bulunmamaktadır. a. Müdafi Bakımından Önleme Araması ve Kapsamı Önleme araması; milli güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık, genel ahlak ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin tehlikelere karşı korunması amacıyla başvurulan önleyici bir tedbirdir (PVSK m.9). Genel olarak kamu güvenliğinin tehlikeye düşme ihtimaline karşı başvurulan bir yoldur. Kamu güvenliği tehlikeye düşmeden ve henüz suç işlenmeden gerçekleştiği için, önleme araması idari işlem olarak nitelendirilmektedir.476 Öncelikle anayasal dayanağa (AY m.20/2) sahip önleme aramasına477 mevzuatta farklı düzenlemelerde de yer verilmiştir. Bu anlamda Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu ilk akla gelen olmakla birlikte, Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, Sıkıyönetim Kanunu, Olağanüstü Hal Kanunu gibi özel                                                              472 6526 sayılı Kanun ile CMK m.116/1’de yer alan “makul” ibaresi “somut delillere dayalı kuvvetli” şeklinde değiştirilmiştir. 473 “Gecikmesinde sakınca bulunan hal” kavramı adli arama ve önleme aramaları bakımından ikili bir ayrıma tabi tutularak tanımlanmıştır. Tanımlar için bkz. Arama Yön. m.4. 474 Adli Kolluk Yönetmeliğinde “adli kolluk sorumlusu” tanımlandığı halde, “kolluk amiri” tanımlanmamıştır. Yönetmeliğin 3. maddesinde “adli kolluk sorumlusu”; İçişleri Bakanlığına bağlı Jandarma Genel Komutanlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü ve Sahil Güvenlik Komutanlığı ile Gümrük Müsteşarlığı tarafından atamalarındaki usule göre görevli adli kolluğun komutanı/amiri” olarak tanımlanmıştır. Buna göre, en yüksek kolluk amiri, il ve ilçe emniyet müdürleri, il ve ilçe jandarma komutanlarıdır. Aksoy, a.g.e., s.75. 475 “Mülki idare amiri”; illerde vali veya bu konularda yetkilendirdiği yardımcısı, ilçelerde ise kaymakamdır (Arama Yön. m.4). 476 Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.1037.; Aksoy, a.g.e., s.22. 477 Anayasamızda her türlü arama için, Anayasada gösterilen sebeplere dayanan bir hakim kararı veya kanunla yetkili kılınmış idari bir makam tarafından verilmiş yazılı bir emir mevcut bulunmalıdır. Ancak, teknik hukuk açısından “arama” olmayan “denetimler” ve “idari kontroller” bunun dışındadır. (Arama Yön.m.18) Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.1043. 86   kanunlarda da hukuki dayanağını bulmaktadır. İlk defa ise 2002 yılında, sonra da 2007 yılında yapılan değişikliklerle Polis Vazife Salahiyet Kanunu’nda düzenlemiştir. Buna göre; önleme araması yapılabilmesi için, kural olarak hâkimden478 karar alınması gerekir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise, mahallin en büyük mülki amirinin vereceği yazılı emirle önleme araması yapılabilecektir. Önleme aramasında amaç479, henüz ortaya çıkmamış olan zarara ilişkin mevcut veya muhtemel tehlikenin bertaraf edilmesidir. Bu tür aramanın kapsamını ise, PVSK m.9’da belirtilen yerlerde bulunan kişilerin üstü, eşyası, aracı480 oluşturmaktadır. Bununla birlikte kişilerin konutunun, yerleşim yerlerinin ve kamuya açık olmayan işyerlerinin ve eklentilerinin önleme aramasına konu olamayacağı da açıkça belirtilmiştir481 (PVSK m.9/5, Arama Yönetmeliği m.19/3). Kanun’da araç bakımından aramanın mümkün olabilirliği, buna rağmen konutların arama bakımından yasaklı olması araç ile konut arasındaki sınırın tespitini gerektirir. Bu kapsamda özellikle konuttan ne anlaşılması gerektiği önemlidir. Aşağıda değinilecek olmakla birlikte eğer bir kimsenin geçici de olsa oturmak amacıyla yerleştiği ve bu amaca tahsis ettiği her yeri konut olarak kabul edersek araç statüsünde sayılan karavan, tekne, kayık, vb.de konut olarak değerlendirmek gerekecektir.482 Zira örneklenen bu tür yerler de, kullanan kimse tarafından başkalarının buraya girmesine rıza gösteremeyeceğini belirtecek şekilde dış dünyadan ayrılmış483 yerlerdir. Bu durumda ilgili yasal düzenleme karşısında (PVSK m.9) konutta önleme araması yapılamayacağından belirtilen yerlerde de önleme araması söz konusu olamayacaktır. Konut, yerleşim yerleri, kamuya açık olmayan işyerleri ve eklentileri dışında kalan yerler ise, gerek PVSK’da gerekse Arama Yön.’de arama yapılabilecek yerler tek tek sayılmış olsa da düzenlemelerin                                                              478 4711 sayılı Kanun’un m.10/B değişikliğinden önceki düzenlemede, hakim kararına dayanmaksızın yetki kullanılabiliyordu. Anayasada 2001 yılında yapılan değişikliğe paralel olarak PVSK’nın 9. maddesi değiştirilmiş, ilke olarak hakim kararına bağlanmıştır. 479 Arama Yönetmeliği Madde 19 - Önleme araması; a) Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, b) Suç işlenmesinin önlenmesi, c) Taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti, amacıyla (…) yapılan arama işlemidir. 480 Bkz. üst ve eşya aramasının icrası hakkında Arama Yön. m.28; araç araması hakkında m.29. 481 PVSK m. 20 – (Değişik: 26/6/1973 - 1775/4 m.) Zabıta, imdat istenmesi veya yangın, su baskını ve boğulma gibi büyük tehlikelerin haber verilmesi veya görülmesi halleri ile ağır cezalık bir suçun işlenmesine veya yapılmakta devam olunmasına mani olmak için konutlara, iş yerlerine ve eklentilerine girebilir. 482 Özbek- Bacaksız, a.g.m., s.166. 483 Konut kavramı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Tezcan v.dğr. Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, a.g.e., s.451 vd. 87   lafzından484 anlaşılacağı üzere, kapsama dahil edilebilecek nitelikte olup, arama işlemi uygulanabilir. Önleme aramaları belli yerlerde kontrol noktaları 485 kurulmak suretiyle de yapılabilmektedir. Özellikle güvenlik önlemleri kapsamında güvenlikli özel alan haline getirilen ve belirli noktalarında güvenlik güçlerince arama yapılan toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerlerde veya yakın çevrelerinde, miting alanlarında, konser, festival veya spor karşılaşmalarının düzenlendiği yerlerde polis, yetkili makamlarca usûlüne göre verilmiş yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kâğıtlarını ve eşyasını arayabilecektir. Avukatın böyle bir durumda nasıl bir muamele göreceği önem taşımaktadır.486 Mevcut düzenlemeler dikkate alındığında, avukata ilişkin önleme aramaları konusunda açık bir hüküm bulunmamaktadır. Önleme aramalarına ilişkin hükümler herkesi kapsar nitelikte düzenlenmiş, kişi bakımından istisnai hükme yer verilmemiştir. Bununla birlikte Avukatlık Kanunu’nun ilgili maddesine bakıldığında; “Avukatın üzerleri ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında aranamaz (Av.K. m.58/1)” düzenlemesi karşısında, avukatın ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suç söz konusu olduğunda bile eğer suçüstü hali söz konusu değilse üzerinin aranamayacağı sonucuna ulaşılmaktadır487. Bununla birlikte, Kanun’da yer alan “avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı” sınırlaması karşısında diğer durumların varlığı halinde- konuyla ilgili olarak önleme aramaları bakımından-avukatların üzerlerinin aranamayacağı sonucuna ulaşmak zorlama bir yorumu karşılamaktadır. Diğer bir ifadeyle,                                                              484 Ayrıntılı bilgi için bkz. Arama Yön. m.19, PVSK m.9/1. 485 Bir suç işlendikten sonra söz konusu tedbirin uygulanması konusunda yasal boşluk olduğu görüşü hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Özbek- Bacaksız, a.g.m., s.152. 486 Bu konuya ilişkin Bölge İdare Mahkemesi’nin 16.02.2005 tarih ve 2004/3869 esas ve 2005/554 karar sayılı kararı hakkında bkz. Kemal Vuraldoğan, “Avukatın Üzerinin Aranması Sorunu ve Avukat Vuraldoğan Davası”, (çevrimiçi) http://www.turkhukuksitesi.com/makale_187.htm, erişim Tarihi: 22. 02. 2014. 487 “Avukat olan davacının, avukatlık kimliğini ibraz etmesine rağmen kolluk kuvvetleri tarafından üzerinin aranması nedeniyle manevi zararın tazmini istemiyle dava açılmıştır. Avukatlık Yasası uyarınca ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatların üzeri aranamaz. Suçüstü hali olmadan müvekkili önünde kolluk kuvvetlerince üzeri aranan davacının meslek onurunun zedelendiği açıktır. Davalı İdarenin bu eylemde hizmet kusurunun bulunduğuna, davacının manevi zararının karşılanmasına, haksız zenginleşmesine de yol açılmamasını sağlamak üzere takdiren manevi zararın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı İdare tarafından davacıya ödenmesine ve fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmesi hukuka uygundur.” Danıştay 8. Dairesi, E. 2010/5626, K. 2010/6024, K.T. 12.11.2010, (çevrimiçi) www.kazanci.com.tr, erişim tarihi: 25.03.2014. 88   bunun sadece adli aramaya ilişkin bir sınırlama olup; yargı görevini yerine getiren diğer kişiler gibi, avukatlarında önleme aramaları bakımından herhangi bir muafiyeti bulunmadığını 488 kabul gerekir. PVSK m.9’da belirtilen sebeplere yönelik tehlikenin varlığı durumunda usulüne uygun alınmış arama kararı karşısında herkes gibi müdafiin de üstü, eşyası, aracı aranabilecektir. Belirtilmelidir ki, avukatın aranması, haklı ve gerçekten önemli güvenlik nedenlerine dayanarak yapılabilmelidir489. Avukatın mesleği ile ilgili olarak orada bulunduğunu veya aracının ve eşyasının yerine getirdiği görevi sebebiyle aranamayacağını ileri sürmesine rağmen yapılacak aramanın hukuka uygun olup olmadığı meselesi yürürlükteki mevzuat çerçevesinde ancak bu konuya ilişkin yasal bir düzenleme ile netlik kazanacaktır. Nitekim 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 86. maddesinde kapalı ve açık ceza infaz kurumlarına, kurum görevlileri ve dış güvenlik görevlileri dahil olmak üzere, sıfat ve görevi ne olursa olsun, ceza infaz kurumlarına girenlerin duyarlı kapıdan geçmek zorunda olduğu belirtildikten sonra; milletvekilleri, mülkî amirler, hâkim, Cumhuriyet savcıları ve bu sınıftan sayılanlar, avukatlar 490 , noterler, ceza infaz kurumları ve tutukevleri kontrolörleri, izleme kurulu başkan ve üyeleri, uluslararası sözleşmelerle yetkileri tanınmış kişi ve kuruluşların temsilcileri, ceza infaz kurumu ve tutukevi koruma birlik komutanı ile kurum müdürünün üstlerinin ağır cezayı gerektiren suçüstü hâlleri dışında elle aranamayacağı düzenlemesine yer vererek genel kurala istisna491 getirilmiştir.                                                              488 Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.955. Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü de; görüş istenmesi üzerine verdiği 2002 tarih ve B0030HİG000000-8 sayılı cevabi yazısında, avukatların önleme aramaları bakımından herhangi bir muafiyete sahip olmadıklarını belirtmiştir. Aksoy, a.g.e., s.116. 489 Sinan Kocaoğlu, “Üst ve Büro Araması, Postada Elkoyma, İletişimin Denetlenmesi Gibi Çeşitli Koruma Tedbirlerinin Pasif Öznesi Olarak Kuram ve Uygulamada Avukatın Bağımsızlığı”, Ankara Barosu Dergisi, S.1, 2012, ss.43-69, s.51. 490 Ceza infaz kurullarına girişte avukatların üstlerinin aranması ile ilgili olarak önceki ve genel nitelikli olan Avukatlık Kanunu değil, sonraki ve özel nitelikteki kanun olan 5275 Sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanun uygulanacaktır. A.e., s.53. 491 Danıştay Onuncu Dairesi’nin 26.6.2002 günlü, E. 2000/776, K. 2002/2531 sayılı “Ceza İnfaz Kurumları ile Tutukevlerindeki Yönetim, Dış Koruma ve Sağlık Hizmetlerine İşlerlik Kazandırılmasına İlişkin Protokol'ün; ceza ve tutukevlerine girişte avukatların üzerlerinin, çanta ve eşyalarının fiziki aramaya tabi tutulacağını öngören 6. maddesinde, tutuklu ve hükümlülerin avukat görüş mahalline alınmadan önce ve görüşten sonra elle üzerlerinin aranacağını düzenleyen 11/2-3. maddesinde, kapalı infaz kurumları ile tutukevlerine giren ve çıkan tüm araçların aranacağını öngören 24. maddesinde hukuka aykırılık yoktur.” kararı, bozulması istemi ile Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu’nun önüne getirilmiştir. Genel Kurul, “(…) ceza ve tutukevlerinin özel nitelikte gözetim ve denetim gerektiren kurumlardan olduğunun, içerisinde bulunduğu koşulların, bu kurumların işleyişinin daha düzenli yapılmasını zorunlu kıldığının tartışmasız olduğu, kurumun özelliği gereği içeriye giriş ve çıkışlar sırasında yapılacak aramaların da daha özenli ve ayrıntılı olarak gerçekleştirilmesinin zorunlu bulunduğu, bu nedenle, ceza ve tutukevlerindeki gözetim ve denetim görevinin en etkin biçimde yapılabilmesi ve avukatlık görevinin her türlü isnat ve iftiralardan da korunmasını sağlamak amacıyla getirilen düzenlemede hukuka aykırılık 89   b. Müdafi Bakımından Adli Arama ve Kapsamı (1) Genel Olarak Adli Arama Adli arama492, delil veya müsadereye tabi saklı eşyayı elde etmek ya da saklanan şüpheli, sanık ve hükümlüyü yakalamak için başvurulan bir tedbir olup, bu amaca ulaşmak için gerek suç işlediğinden şüphelenilen kişi gerekse şüphe altında bulunmayan üçüncü kişiler493 hakkında geçici olarak uygulanabilir. Ceza muhakemesi hukukunda adli arama, diğer koruma tedbirleri gibi maddi gerçeğin araştırılması için gerçekleştirilen bir koruma tedbiri olup, olayın aydınlatılması için delil bulmak amacıyla kullanılan ve bu bağlamda özellikle “yakalama” ve “elkoyma” tedbirlerine hizmet eden araçlardan biridir.494 Diğer bir ifadeyle, ceza yargılamasında maddi gerçeğin ortaya çıkması bakımından yargılama süjelerini bir sonraki aşamaya ulaştıran basamaktır. Bu bakımdan aramanın, hiçbir zaman doğrudan doğruya sadece arama amacına hizmet etmeyeceği sonucuna varmak mümkündür495. Belirtilmelidir ki; arama ister soruşturma aşamasında veya kovuşturma aşamasında ya da şüpheli veya sanığı yakalamak amacıyla yapılsın, isterse müsadereye tabi eşyanın ele geçirilmesi için elkoyma veya delil araştırması amacıyla yapılsın “orantılılık”496 ortak                                                                                                                                                                                      görülmediği, 1136 sayılı Kanunun 4667 sayılı Kanun ile değişik 58. maddesinde, ağır cezayı gerektiren suçüstü halleri dışında avukatın üzerinin aranamayacağı hükmü getirilmiş ise de, dava konusu protokol ve işlemlerde öngörülen aranma amacının, nitelik ve kapsamı yukarıda açıklandığı üzere savunma hakkının kullanımıyla ve 4667 sayılı Kanun ile öngörülen esaslarla ilgisinin bulunmadığı, (…) gerekçesiyle Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararı usul ve hukuka uygun bulmuştur. E. 2002/1026, K. 2003/924, K.T. 18.12.2003, (çevrimiçi) www.kazanci.com.tr, erişim tarihi: 24.04.2014. 492 Adli aramaya ilişkin en ayrıntılı ve kapsamlı tanıma Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği md.5’te yer verilmiştir. Buna göre, “Adlî arama, bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir. 493 Madde 117 – (1) Şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla, diğer bir kişinin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir. (2) Bu hâllerde aramanın yapılması, aranılan kişinin veya suçun delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. (3) Bu sınırlama, şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile, izlendiği sırada girdiği yerler hakkında geçerli değildir. 494 Öztürk- Erdem, a.g.e., s.533. 495 Veli Özer Özbek- Pınar Bacaksız, “Ceza Muhakemesi Hukuku’nda Arama”, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl: 1, S.1, ss.145- 206, s.148. 496 “… Davanın özel koşulları altında arama ve elkoyma emrinin, izlenen meşru amaçla orantılı olması hususunda AİHM, içtihadında tespit edilen ilgili kriterleri göz önüne alarak, öncelikle arama ve elkoymanın öngörüldüğü suçun, yalnızca bir trafik kuralının ihlaline ilişkin olduğunu gözlemlemektedir. Bu tür bir düzenlemenin ihlali, fazla önemli olmayan hafif bir suçtur. Bu nedenle, Almanya hukuku uyarınca cezai suç kategorisinden çıkarılmıştır. (…) Ayrıca AİHM, söz konusu suç, başvurana ait 90   paydayı oluşturmaktadır. Diğer bir ifadeyle, arama işleminin uygulanması ile elde edilecek faydanın, yargılamaya yapacağı katkının bu tedbir sebebiyle müdahalede bulunulan haklar bazındaki ihlallere nazaran önemli ve kabul edilebilir olması gerekir. Adli arama tedbiri CMK’da düzenlenmiş olan bazı koruma tedbirleri gibi salt şüpheli497 veya sanık ile sınırlı olmayıp, şüpheli veya sanık ile doğrudan veya dolaylı ilişkisi bulunan diğer kişileri de kapsamaktadır.498Bu kapsamda vurgulanması gereken husus, tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanlar hakkında da aramanın mümkün olmasıdır.499 “Diğer kişiler”in bu tedbire maruz kalması, suç şüphesi altındaki kişinin veya suç delillerinin, diğer kişinin üzerinde, konutunda, aracında, işyerinde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığı sebebiyledir. Diğer bir ifadeyle, bu kişiler ya aranan şeyi elinde bulunduran ya da aranan kişi yanında bulunanlardır500. Bununla birlikte belirtilmelidir ki; şüpheli veya sanık için aranan somut delillere dayalı kuvvetli şüphe, diğer kişiler söz konusu olduğunda yeterli olmayacaktır. Aşağıda bu hususa tekrar değinilecektir. CMK m. 119 gereği, adli aramaya karar verme yetkisi kural olarak hâkime aittir. Aramayı yapacak olan ise kolluk görevlileridir. 501 Adli arama kararını soruşturma                                                                                                                                                                                      şirketin arabası ile işlenmiş olsa dahi, arama ve elkoymaya ilişkin kovuşturma başvurucuya karşı değil başvurucunun oğluna yöneltilmiştir. Dolayısıyla başvurucu söz konusu yargılama açısından üçüncü kişidir. (…) Davanın özel koşulları, özellikle de söz konusu arama ve elkoymanın, üçüncü tarafın işlediği iddia edilen, bir düzenlemenin önemsiz şekilde ihlal edilmesi ile bağlantılı olarak öngörüldüğü ve başvuranın şahsi ikamet yerinde yapıldığı göz önüne alındığında AİHM, müdahalenin izlenen meşru amaçla orantılı olduğunun kabul edilemeyeceği sonucuna varmıştır.” Buck/ Almanya, 41604/98, 28.04.2005 tarihli AİHM kararından aktaran Tezcan v.dğr., a.g.e., s.77-78; “Avukat ile vekili arasındaki güven ilişkisinin korunması, etkili bir hukuksal sistemin mevcudiyetine yönelik genelin yararının bir sonucudur. Bu husus, bir ceza muhakemesi zorlayıcı tedbirinin değerlendirilmesinde özel bir dikkati gerektirmektedir. 15 Euroluk bir idari para cezasını gerektiren bir trafik kabahati nedeniyle bir avukatın bürosunun aranması açık bir şekilde uygunsuz ve bu nedenle de ağır bir biçimde orantısız ve keyfidir. “ (Alman AYM., 07.09.2006, 2 BvR 1141/05, Abruf-Nr. 063364) aktaran Gercke, Avukat Bürolarının Aranması, a.g.m., s.158. 497 Mülga Kanuna göre, “şüphe altında bulunan kimselere” yani, henüz şüpheli sıfatını almayan kişiler için de adli arama yolunu açmıştı (CMUK m.94). CMK ise, “şüpheli veya sanık” terimini kullanarak (CMK m.116), adli arama yapılmasını, soruşturmanın başlatılması koşuluna bağlayarak, zorlaştırmıştır. Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.1055. 498 Kusur yeteneği olmayan kişiler hakkında kusur yeteneği olmadığından dolayı hakkında şüpheli veya sanık sıfatıyla arama yapılamayacağı, ancak “diğer kişiler” olarak aranabilecekleri görüşü hakkında bkz. Özbek, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama, a.g.e., s.411 vd; aksi görüş için bkz. Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku I, a.g.e., s.243. 499 Erem, Diyalektik Açıdan Ceza Yargılaması Hukuku, a.g.e., s.483. 500 Özbek- Bacaksız, a.g.m., s.164. 501 Adli Arama Yön. m.4 uyarınca, “Kolluk: Jandarma, polis, sahil güvenlik ve gümrük muhafaza görevlilerini” ifade eder. Yargıtay bu konuya ilişkin “5271 Sayılı CMK.nın 119.maddesi ve yönetmeliğinin 4.maddesine göre orman muhafaza memurları kolluk tanımı içerisinde yer almadıkları, mahkeme kararının usul yönünden arama talebinin reddine ilişkin gerekçesinde belirtilmesi karşısında, 91   aşamasında sulh ceza hâkimi; kovuşturma aşamasında ise o davanın görüldüğü mahkeme verir. Arama kararı dosya üzerinden verilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde502 ise Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılabilir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hallerde ise; “konut, iş yeri ve kamuya açık olmayan diğer kapalı alanlar” dışında kalan yerler için, kolluk amirinin yazılı emri503 ile arama yapılabilir. Bu sayılan alanlarda kolluk amirine izin verme yetkisi tanınmamıştır. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları derhal Cumhuriyet Başsavcılığı’na bildirilmelidir.504 Arama, kural olarak gündüz yapılır. CMK m.118’de de bu kural “ Konutta, işyerinde ve diğer kapalı alanlarda gece vakti505 arama yapılmaz.” şeklinde ifade edilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise bu kuralın istisnalarına506 yer verilmiştir. Buna göre; suçüstü hali, gecikmesinde sakınca bulunan hal, yakalanmış veya gözaltına alınmış olan kişinin firar etmesi, firar eden tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması hallerinde gece arama yapılabilir.                                                                                                                                                                                      orman muhafaza amirinin emri ile arama yapılamayacağı cihetle itirazın bu yönden kabulü gerekir.” sonucuna varmıştır. (3.CD, E. 2006/9884 K. 2007/6845 K.T. 25.9.2006) Karar için bkz. (çevrimiçi) www.kazanci.com.tr, erişim tarihi: 25.02.2014 502 “Soruşturma ve kovuşturma işlemleri, gerçekleştirildiği tarihte yürürlükte bulunan usul kurallarına uygun olmalıdır. Arama işleminin yapıldığı tarihteki yasal düzenlemelere göre, arama ancak hakim kararıyla mümkündür. Cumhuriyet Savcıları ile onun yardımcısı sıfatıyla emirlerini yerine getirmekle görevli kolluğun arama emri yetkisi istisnai olup, bu yetkinin doğması için bir ön koşul olarak, gecikmesinde sakınca umulan halin gerçekleşmesi gerekir. Gecikmede sakınca bulunduğundan söz edebilmek için de, ilgilinin hâkime başvurup karar aldıktan sonra tedbiri uygulamak istemesi halinde o tedbirin uygulanamaz duruma düşmesi ya da uygulanması halinde dahi beklenen faydayı vermemesi söz konusu olmalıdır.” YCGK, E. 2009/7-160, K. 2009/264, K.T. 17.11.2009; (çevrimiçi) www.kazanci.com.tr; erişim tarihi: 05.02.2014. 503 Arama Yönetmeliği m.8’de sayılan durumların varlığı halinde kolluk tarafından arama kararı veya emri alınmaksızın arama yapılabilecektir. 504 Anayasamızda, “yetkili merciin vereceği arama emrinin 24 saat içinde hâkimin onayına sunulması” emri yer almaktadır (AY m.20,21). Ancak, CMK m.119’da, “kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan aramanın sonuçları C. Başsavcılığına derhal bildirilir.” hükmü varsa da, savcı emrinin veya kolluk amirinin yazılı arama emrinin hâkimin onayına sunulması düzenlenmemiştir. Bu boşluk, Anayasanın “kendiliğinden uygulanabilecek nitelikteki” hükmü ile doldurulmalı ve bu tür emirler derhal hakim onayına sunulmalıdır. Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.1066. Aksi yönde bkz. Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.401. 505 TCK m.6/1-e uyarınca, “Gece vakti deyiminden; güneşin batmasından bir saat sonra başlayan ve doğmasından bir saat evvele kadar devam eden zaman süresi anlaşılır.” 506 CMUK’da bu istisnalar daha fazladır. Madde 96 uyarınca, “Meşhut cürüm ile tehirinde mazarrat görülen haller veya firar eden bir mevkuf veya mahpusun tekrar yakalanması hali müstesna olmak üzere meskende veya iş mahalleri ile sair kapalı yerlerde gece vakti aranma yapılmaz. Bu takayyüt Emniyeti Umumiye İdaresinin hususi nezareti altında bulunan şahısların oturdukları yerlerle geceleyin herkesin girip çıkabileceği mahaller yahut mahkûmların toplanma veya sığınma veya suç ile elde edilen eşyayı saklama mahalli veyahut gizli kumar yerleri veya umumhaneler gibi polisçe maruf olan yerler hakkında cari değildir.” 92   Arama, kolluk tarafından gerçekleştirilir 507 . Arama sırasında hakkında arama kararı verilen kişinin avukatı da hazır bulunabilir. Arama sonunda hakkında arama işlemi uygulanan kimseye istemi üzerine, aramanın kanunda belirtilen şartlara uygun yapıldığını eğer arama sırasında el konulan eşya varsa bunların listesini içerir belge 508 verilir. Aramanın usulüne uygun yapılmaması TCK’da suç olarak düzenlenmiş olup, hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisinin üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı (m.120) hükme bağlanmıştır. Aramaya ilişkin genel kurallar bunlar olmakla birlikte, savunma hakkının sağlam tutulması, mesleki sırlarının korunması ve müdafi ile müvekkili arasındaki ilişkilerin tam bir gizlilik içinde yürütülmesinin sağlanması amacıyla müdafie yönelik arama işlemlerinde ayrı ve istisnai usuller getirilmiştir.509 Nitekim AİHM, bir mahkeme kararına dayalı olsa bile avukatlık bürolarının, güvenin ve gizliliğin öne çıktığı adli birimler olarak niteleyerek ayrıcalıklı konumu ve avukatlık mesleğinin özellikleri sebebiyle gelişigüzel aranamayacağını vurgulamaktadır 510 . Yine AİHM, avukat bürolarına ilişkin koruma önlemlerinin, yalnızca ilgili avukatın devam eden bir yargılama ile ilişkisinin olması halinde değil, diğer olasılıkların varlığı halinde de geçerliliğini koruması gerektiğini; zira avukatlara tanınan susma hakkının korunmasının aynı zamanda avukatın müvekkiline de hizmet ettiğini ve avukata karşı gerçekleştirilecek hukuka aykırı bir arama ve elkoymada hakkı ihlal edilen diğer kişinin müvekkili olacağını belirtmektedir511. Bu bağlamda Turin İlkeleri’nde de bu hususa ilişkin açık düzenlemeye yer verilmiştir: “Avukatlar mesleklerini                                                              507 “5188 sayılı Kanunla yetkili kılınan özel güvenlik görevlilerinin arama yapabilmesi mümkün değildir. Ancak bu kısıtlama, alışveriş merkezlerinde, eğlence yerleri ile konser ve stadyumlarda mağdurun rızası ve özel mülke giriş şartı ve havaalanı, havalimanı, okul gibi alanlarda da yine mağdurun rızası ve hizmet almanın şartı olarak gösterilmektedir. Bir başka ifadeyle, Anayasaya aykırı şekilde arama tasarrufunun tatbik edildiği görülmektedir. Oysa özel mülkte ve kamu görevlisi gibi kabul edilen özel güvenlik görevlilerinin haricinde, bu gerekçeler belki dayanak bulmakla birlikte, Anayasa m.20/2 ve 21’in açık hükümleri karşısında, hakimin kararı ve kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emri bulunmaksızın, x-ray, dedektör ve denetleme cihazları hariç önleyici maksatlı arama yapılabilmesi mümkün değildir.”Şen, Avukat, Hakim ve Savcıların Aranması, a.g.m., s.339. 508 “AİHM… iç hukukun, polisin davranışlarının yasallığı hususunda savcılığın denetim sağlamasına imkan veren arama tutanağının onaylanması hususunu özellikle öngördüğünü tespit etmektedir. Bu türden bir onayın tamamıyla ve haksız bir şekilde bulunmaması, yetkili makamların dava konusu arama işleminin yasa ile belirlenmiş olan usullere uygun olarak yapılması hususuna dikkat etmediklerini ortaya koymaktadır. (…) Arama işleminin tamamlanması sonrasında, yasal usullere uyulmadığı ortaya çıkmaktadır ve bu nedenle AİHS’nin 8. maddesi ihlal edilmiştir.” L.M. /İtalya, 60033/00, 8.2.2005 tarihli AİHM kararı’ndan aktaran Tezcan v.dğr., İnsan Hakları El Kitabı, a.g.e., s. 77. 509 Mustafa Artuç/ Cemil Gedikli, TCK – CMK – CGİK Çocuk Koruma Kanunu Getirilen Yenilikler, Seçkin Yayınları, Ankara, 2007, s.494; (çevrimiçi):www.ceza- bb.adalet.gov.tr/mevzuat/cmkmaddegerekce.docerişim tarihi:1) ,7.02.2014) 510 Dinç, a.g.e., s.246. 511 Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.434. 93   müdahale veya kısıtlamaya maruz bırakılmadan tam bir mesleki dokunulmazlık içinde icra etme hakkına sahiptirler. Avukatın bürosunda yasaya aykırı olarak arama yapılamaz.”512 Yargının kurucu unsurlarından avukatlar hakkında ayrıcalıklı düzenlemelerin kabul edilmesi, yargının diğer kurucu unsurları hakim ve savcı karşısındaki konumunun da dengelenmesinin sağlaması bakımından gerekli olmakla birlikte hala yeterli değildir. Zira hakimler ve savcıların bürolarının513 ve konutlarının aranamayacağı kabul edilmiş olup, tek istisna ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hali olarak düzenlenmiştir 514 . Hakim ve savcılara ilişkin tanınan ayrıcalığın karşısında, avukatın bu durumlarda genel hükümlere tabi olacağını kabul, silahların eşitliği ilkesini ve savunma bağımsızlığını zedeleyici sonuçlar doğmasına neden olacaktı. Yargı görevi yapan olarak avukatın da bürosu ve konutu hakkında yapılacak arama ve elkoymanın, hakim ve savcılar hakkındaki arama ve elkoyma gibi yapılması daha yerinde olacaktır515. Bununla birlikte belirtilmelidir ki, avukatın suç şüphesi altında bulunan kişi olması ihtimalinde dahi, arama işlemi aramaya yetkili olanlar tarafından sınırlı ve dikkatli gerçekleştirilmeli, ayrıcalıklı konulara ilişkin, örneğin avukat ile diğer müvekkilleri arasındaki iletişimin içeriğinin açığa çıkmaması için, haksız müdahalenin en aza indirilmesi, yeterli ve uygun önlemlerin sağlanmasını gerektirir516. (2) Müdafi Bakımından Adli Aramanın Konu İtibariyle Kapsamı Adli aramanın kapsamını konu itibariyle üst araması, eşya araması, aracın aranması son olarak konut, işyeri ve diğer kapalı yerlerin aranması olarak ifade etmek mümkündür. Eklenmelidir ki; günümüzde bilgisayar teknolojisinin insan hayatı bakımından “vazgeçilmezliği”, ceza muhakemesinde bilgisayar aracılığıyla elde edilen delilleri de önemli hale getirerek özellikle arama ve el koyma tedbirleri bakımından buna ilişkin yasal düzenlemelere gidilmesini gerektirmiştir.                                                              512 Turin İlkeleri, 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu Yönetmelikler ve Diğer Düzenlemeler, a.g.e., s.289. 513 “Kanun koyucunun 88. maddede “büro” kavramına yer vermemesi de bir sorun teşkil etmeyecektir. Çünkü özel hayatın gizliliği ve korunması bakımından daha hassas ve önemli bir yere sahip olan konutta arama yapılamadığı bir durumda, hakim ve savcının ofisinde ve işyeri için kullandığı diğer yerlerde arama yapılabilmesi düşünülemez.” Şen, Avukat, Hakim ve Savcıların Aranması, a.g.m., s.343. 514 Hakimler ve Savcılar Kanunu m.88, “Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü halleri dışında suç işlediği ileri sürülen hakim ve savcılar yakalanamaz, üzerleri ve konutları aranamaz, sorguya çekilemez. Ancak, durum Adalet Bakanlığına derhal bildirilir. Birinci fıkra hükümlerine aykırı hareket eden kolluk kuvvetleri amir ve memurları hakkında yetkili Cumhuriyet savcılığı tarafından genel hükümlere göre doğrudan doğruya soruşturma ve kovuşturma yapılır”. 515 Öztürk- Erdem, a.g.e., s.621. 516 Goldstock- Chananie, a.g.m., s.1856. 94   Bir kimsenin üzerinin aranması 517 , üstüne giydiği kıyafetlerinin içinde veya altında, delil olabilecek şeylerin, tıbbi yöntemlere başvurmadan, beş duyu organıyla araştırılmasıdır. 518 Üst araması 519 , Anayasa’da hukuki dayanağını bulan kişinin dokunulmazlığı hakkıyla520 doğrudan ilgilidir. Burada vurgulanması gereken husus, üst aramasının sınırıdır. Bu aramanın “beden muayenesine” 521 dönüşmemesi gerekir. Dönüşmesi durumunda, artık ilgili düzenlemede yer verilen şartların varlığı aranacaktır. Gerek şüpheli veya sanık statüsünde gerekse diğer kişi olarak müdafi bakımından üzerinin aranıp aranamayacağı konusunda CMK’da ayrı bir düzenlemeye gidilmemiştir. Vekil- müvekkil ilişkisi kapsamında şüpheli veya sanık ile ilgili olarak müdafiin üstünün aranması mevcut düzenlemeler ışığında mümkün değildir. Bunun aynı zamanda yukarıda müdafiin hak ve yükümlülükleri bahsinde açıklanan sır saklama yükümlülüğü, tanıklıktan çekinme yükümlülüğü ve hakkının522 da doğrudan bir sonucu olduğunu kabul gerekir. Suç delillerinin tespiti ya da müsadereye tabi eşyanın ele geçirilmesi için şüphelinin, sanığın veya suçla ilgisi olmayanın eşyası aranabilir. Bu bağlamda “eşya”dan, maddi bir varlığa sahip olan ve delil olabilecek, taşınabilen ve mülkiyete konu olabilen her şey anlaşılır.523 Eşyanın aranabilmesi için somut delillere dayalı kuvvetli şüphe524 aranır,                                                              517 Üst araması kıyafetlerin üzerinde yoklama suretiyle yapılır. Kişinin kanunlara göre izin verilmeyecek bir şeyi taşıdığına ilişkin makul şüphenin bulunması ve aramanın amacına başka türlü ulaşılamaması hâlinde, üst araması giysiler çıkartılmak suretiyle yapılabilir. (Arama Yön. m.28) 518 Öztürk- Erdem, a.g.e., s.539. 519 Üst aramalarının çoğunluğu tutuklamayı takiben yapılmaktadır. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Füsun Sokullu Akıncı, “Kişinin Üzerinin Aranması ve İnsan Hakları”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C.9, S.1-3, İstanbul, 1988, ss. 261-269, s.262 vd. 520 Anayasa m.17 uyarınca, “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz. Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz. Meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır.” 521 CMK m.75/1 uyarınca; “Bir suça ilişkin delil elde etmek için şüpheli veya sanık üzerinde iç beden muayenesi yapılabilmesine ya da vücuttan kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabilmesine; Cumhuriyet savcısı veya mağdurun istemiyle ya da re'sen hâkim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet savcısının kararı, yirmidört saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur. Hâkim veya mahkeme, yirmidört saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz.” 522 Centel- Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.384. 523 Öztürk v.dğr., a.g.e., s.439; Özbek, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama, a.g.e., s.117; Aksoy, a.g.e., s.63; Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku I, a.g.e., s.243. 524 “Kolluk görevlileri tarafından düzenlenen tutanağa göre, gündüz vakti devriye görevi sırasında durumu şüpheli görülen ve çeşitli suçlardan kaydı bulunduğu bilinen sanığın durdurularak elinde bulunan siyah 95   eşyanın kimin mülkiyetinde bulunduğu önem arz etmemektedir. Bu bakımdan eşya üzerindeki fiili hâkimiyet yeterlidir. CMK’da yer verilen düzenleme gereği müdafiin fiili hâkimiyetinde bulunan eşyanın söz konusu olması halinde eğer bürosunda ise, ister mesleği sebebiyle, isterse mesleği ile ilgili olmayan bir sebepten dolayı arama yapılabilmesi aşağıda ayrıca incelenecek olan şartların varlığına bağlı olacaktır. Bununla birlikte konutunda bulunan eşyanın söz konusu olması halinde arama yapılabilmesi CMK’da konuya ilişkin bir düzenleme bulunmamakla birlikte Av. K’da yer verilen özel düzenleme (m.58/1) gereği istisnai şartlara bağlı olarak aramanın gerçekleştirilmesi ancak mesleğinden kaynaklanan suçlar nedeniyle mümkün olabilecektir. Araç hakkında eşya kapsamına dahil edilmeyerek ayrıca normatif düzenlemeye gidilmesi hareketli obje olması sebebiyle, aynı delili bir daha ele geçirememe tehlikesindendir. 525 Aramanın “araçta arama” 526 işlemi olarak kabul edilebilmesi için, aracın kamuya açık bir yerde olması gerekir. Bir evin garajında bulunan araç hakkında yapılan arama işlemi konutta yapılan arama kapsamında kalacağından, “konutta arama” işleminin şartlarına göre yapılmalıdır.527 Yine araçta aramadan söz edebilmek için, polisin                                                                                                                                                                                      poşette yapılan aramada, ambalaj içinde bir adet erkek kazağının bulunduğu, sanığın söz konusu kazağı "Alınterim" isimli işyerinden birinin defolu diye verdiğini beyan etmesi üzerine anılan iş yeri sahibi yapılan görüşmede, kazağın kendilerine ait olup iş yerlerinin önünde bulunan sepetten alınmış olduğunu, ancak para ile mi, parasız mı alındığını bilmediğini belirtmesi nedeniyle sanığın yapılan üst aramasında emanette kayıtlı olan ve 6136 sayılı Yasa kapsamında olduğu belirlenen sustalı çakının ele geçirildiğinin anlaşılması karşısında; gündüz vakti cadde üzerinde yürürken kolluk güçlerince durdurulan sanığın elinde bulunan poşetin aranması için ortada "makul şüphe"yi gerektiren olgular ve buna bağlı olarak da arama kararı veya emri verilebilmesinin koşulları bulunmadığı halde, sanık hakkında yalnızca "çeşitli suçlardan kaydı bulunduğu" gerekçesiyle, hukuka aykırı bir şekilde yapılan arama sonucu delil elde edilmiştir. Sanık hakkında yalnızca "çeşitli suçlardan kaydı bulunduğu" gerekçesiyle hukuka aykırı bir şekilde yapılan arama sonucu elde edilen deliller ile buna ilişkin düzenlenen tutanağa dayanılarak, atılı hırsızlık ve 6136 sayılı Yasa'ya aykırılık suçlarından sanığın hükümlülüğüne karar verilmesi hukuka aykırıdır.” Y 2.CD, E. 2012/29290, K. 2013/27219, K.T. 20.11.2013 (çevrimiçi) http://www.kazanci.com.tr, erişim tarihi: 03.03.2014. 525 Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e.,s.1071 526 Aracın durdurulması ile aranması farklı kavramlardır. PVSK m.4A/1’de düzenlenmiş olan aracın durdurulması; a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek, b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek, c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek, ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek, amacıyla yapılabilir. Hükümden anlaşılacağı üzere hem önleme araması için hem de adli arama için söz konusu olabilir. Bununla birlikte durdurulan araçta arama yapılması m.4A/6 hükmü uyarınca “Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez.” genel düzenlemeye tabidir. 527 Aksoy, a.g.e., s.65. 96   aracın içine girerek emare elde etmesi gerekecektir; aracın penceresinden içeriye bakarak gördüğü emareleri değerlendirmesi bu kapsamda değildir.528 Bu bağlamda Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin aracın durdurulması ve aranması konusundaki tespiti önemlidir. 529 Mahkeme’ye göre, böyle bir durumda motorlu araç kişinin “konutu” olmadığı için, “özel hayatın gizli alanı” kavramı burada daha geniş yorumlanır. Zira, araç seyir halindeyken, araç ve içindekiler kamuya açık yollarda herkes tarafından görülebilir. Bu nedenlerle, araç içinde yolculuk eden şahısların özel hayatlarının korunması bakımından daha az bir beklenti içinde oldukları varsayılır. Nihayet araç araması sırasında rastlanan özel kâğıt ve zarflar, içinde müsadereye tâbi bir eşya bulunması ihtimali dışında açılmaz; açılsa dahi yazılı bilgiler okunamaz. (Arama Yön. m.29/6) CMK’ da müdafiin aracının aranması bakımından özel bir düzenleme yapılmamıştır530. Bu durumda müdafiin aracının da genel arama için öngörülen genel şartlara tabi olduğu sonucu çıkmaktadır. Ancak müdafiin bürosu hakkında arama tedbirinin uygulanmasında özel düzenlemeye gidilmesini gerektiren sebepler aracı için de geçerli olduğundan aracının aranması bakımından da ayrı özel bir düzenleme yapılması gerekmektedir. Konutta adli aramaya ilişkin genel çerçeveye Anayasa’da531 yer verilmiş olmakla birlikte konuttan ne anlaşılması gerektiği belirtilmemiştir. Koruma tedbirleri bağlamında konut Ceza Kanunu’nda dayanağını bulan “konut dokunulmazlığını ihlal suçu (TCK m.116)” temelinde açıklanabilir. Zira arama koruma tedbiri özünde konut dokunulmazlığına müdahaleyi barındırır532. Ceza hukuku bakımından konut, yerleşim yeri kavramından farklı kapsama sahiptir. Yerleşim yeri, bir kimsenin sürekli kalma niyetiyle                                                              528 Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.1052 529 Karar hakkında bkz. Scott Optican, “Amerika, Kanada ve Yeni Zelanda’da Hukuka Aykırı Deliller, Arama ve İkrar”, Mukayeseli Hukukta Arama, İfade Alma ve Hukuka Aykırı Deliller, 2.bs, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, İstanbul, 2007, 36-86, s.56. 530 Şen, Av. K. m.58’de yer alan “Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz.” düzenlemesinin avukatın otomobilini ve kullandığı diğer araçlarını da kapsadığını ileri sürmüştür. Görüş hakkında bkz. Şen, Avukat, Hakim ve Savcıların Aranması, a.g.m., s.342. 531 Anayasa m.21 uyarınca; “Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.” 532 Özbek- Bacaksız, a.g.e., s.165. 97   oturduğu yer533 olup, bir kimsenin sadece bir yerleşim yeri olabilir (4721 sayılı MK m.19). Konut ise bunun aksine bir kimsenin geçici de olsa oturmak amacıyla yerleştiği ve bu amaca tahsis ettiği her yeri ifade eder. Bu bilgiler ışığında, konutun yerleşim yerinden daha kapsamlı olduğu sonucuna varmak mümkündür. Konut kavramına ilişkin en geniş tanımı ise Önder vermektedir.534 Buna göre; “bulunduğu yer, açık veya kapalı olması, yapı şekli, toprağa bağlı olup olmaması, devamlı veya geçici olması önemli olmayıp, tahsis iradesinin dıştan anlaşıldığı, kişi veya kişilerin ihtiyaçlarını gidermek için melce (yuva) olarak kabul ettiği ve bunu fiilen gerçekleştirdiği, fiilin işlenmesi anında içinde bulunulması gerekmeyen yer” konuttur. Konut ile içinde barınanlar arasındaki hukuki bağın mutlaka mülkiyet olması da gerekli değildir. Tahsis iradesinin hakka dayanması yeterli olup, zilyetlik de bu kapsamda değerlendirilebilecektir535 . Nitekim AİHM, Menteş ve diğerleri/ Türkiye (28.11.1997) davasında, “başvurucu konutta düzenli olarak kaldığı sürece, söz konusu yerin konutu olarak görülmesi için, başvurucunun konutun sahibi olması veya konuttaki varlığının daimi olması gerekmediği”536 sonucuna varmıştır. Diğer bir ifadeyle, AİHM bağlamında konut dokunulmazlığının esasını oluşturan, mülkiyet hakkı değildir. Özel hayatın geçtiği ve bu nedenle ihlal edilmesinin önüne geçilmesi bakımından özel hayatla ilgili her mekanın güvence altına alınmasıdır537. Konut, kişinin özel yaşamı ile doğrudan ilgilidir. Bu bakımdan konut, kişilere mekan itibariyle genişletilmiş dokunulmaz bir yaşam alanı sağlayan, herkesin girmesine açık olmayan 538 yerleri kapsamına alır. Belirtilmelidir ki, konut kavramı AİHM uygulamasında otonom bir kavram olup, Taraf Devletlerin iç hukuklarındaki                                                              533 Kanun’da yer alan ve yerleşim yeri kavramının unsuru olan “sürekli kalma niyeti” hakkındaki eleştiriler ve yerleşim yerinin “kişinin, hayat faaliyetlerinin ve ilişkilerinin asıl merkezi olan yer” şeklinde tanımlanmasının gerektiği hakkında bkz. Mustafa Dural- Tufan Öğüz, Türk Özel Hukuku Kişiler Hukuku, C.2, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2006, s.181. 534 Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1994, s.61; Tezcan v.dğr., Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, a.g.e., s.451; YCGK da konut kavramını benzer şekilde “devamlı veya geçici olarak, kişilerin yerleşmek ve barınmak amacıyla oturmalarına elverişli yerler” şeklinde tanımlamıştır. (YCGK, E.1993/155, K.1993/184, K.T.21.06.1993)’den aktaran Aksoy, a.g.e., s.65; CMUK döneminde konuyla ilgili hükümler incelendiğinde, m.94 ve 95’de “ev”, m.96’da “mesken” ve nihayet m.97’de “sükna” terimine yer verilmiştir. 1998 CMUK Tasarısı tüm bu terimler yerine “konut” terimi kullanarak bu konuda bir terim birliği sağlamıştır. Özbek, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama, a.g.e., s.106. 535 Özbek- Bacaksız, a.g.e., s.166. 536 Dutertre, a.g.e., s.333. 537 Özbek- Bacaksız, a.g.e., s.165. 538 Mustafa Ruhan Erdem, Ceza Muhakemesinde Organize Suçlulukla Mücadelede Gizli Soruşturma Tedbirleri, Seçkin Yayınları, Ankara 2001, s.128. 98   sınıflandırmalardan bağımsız değerlendirilmektedir539 . Nitekim AİHM, kanunlara uygun olarak oluşturulmamış olsa bile540 veya sahip olunan evde hiç yaşanmamış olunsa bile541 söz konusu yerin 8. madde kapsamında konut sayılabileceğini kabul etmiştir. Arama tedbiri bakımından işyeri542 de konuta ilişkin usule tabi tutulmuştur543 . AİHM ve Komisyon da bu bağlamda konut kavramını geniş yorumlayarak, meslek ve ticaret faaliyetinin yürütüldüğü yer olan işyerini AİHS m.8/1 çerçevesinde değerlendirmektedir. 544 Nitekim aşağıda kapsamlı olarak ele alınacak olan Niemietz/ Almanya davasında Mahkeme, “ bir kişinin mesleğine veya işine ait faaliyetlerin kişinin özel konutunda yapılabileceğinden ve işle o kadar ilgili olmayan faaliyetlerin de bir ofiste veya ticari mekanda yapılabileceğinden yola çıkarak, bu konuda kesin ayrımlar yapmak her zaman pek mümkün olmayabilir” gerekçesiyle konutun meslek sahibi bir kişinin bürosunu da kapsayabileceğine karar vermiş 545 , işyerini de konuta saygı hakkı alt kategorisi 546 bağlamında değerlendirmiştir. Diğer bir ifadeyle; işyerinin, konumuz bağlamında özellikli olarak avukat bürolarının konuttan farklı olan dışa açıklığı, her durum için geçerli olmayıp; söz konusu yerlere fiziki veya ileride ele alınacağı üzere iletişim araçlarının denetimi şeklinde gerçekleştirilen müdahaleler bakımından konut dokunulmazlığının koruyuculuğuna tabidir547. Diğer kapalı yerlerden anlaşılması gereken ise, konut ve işyeri dışında kalan, özel mülkiyete ait yerlerdir. Ancak bu tür yerlerin başkalarının istek dışı girişlerini engelleyecek koruma önlemleri ile güvenlik altına alınmış olması gerekir. Diğer bir ifadeyle, o yerin                                                              539 Gülay Arslan Öncü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Özel Yaşamın Korunması Hakkı, Beta Yayınları, İstanbul, 2011, s.192. 540 Buckley-Birleşik Krallık Davası, 25.09.1996 tarihli karardan aktaran Dutertre, a.g.e., s.331 541 Mahkeme, 19 yıldır sahip oldukları evde hiç yaşamamış olan davacıların, söz konusu yeri 8. madde kapsamında konutu sayabileceklerine karar vermiştir. Bunun nedeni, uzun süre uzak olmalarına rağmen, hep söz konusu yere dönme niyetleri olması ve söz konusu gayri menkulle ilişkilerini, konutları sayılabilecek düzeyde devam ettirmiş olmalarıdır. Gillow-Birleşik Krallık davası, 24 Kasım 1986 tarihli karardan aktaran Kilkelly, a.g.e., s.19 542 4857 sayılı İş Kanunu m.2’de işyeri , “İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birim” olarak tanımlanmıştır. İş Kanunu işyeri için işveren- işçi ilişkisini aramıştır. Ceza Muhakemesi anlamında işyeri ise daha kapsamlıdır. Zira işyeri sayılabilmesi için işçinin çalışması zorunlu olmayıp, kişinin mesleki faaliyetini yerine getirdiği yer olması yeterlidir. Özbek- Bacaksız, a.g.e., s.166. 543 İşyerinin aranacağına ilişkin CMUK’ta gerek m.94’te gerekse m.95’te açık bir düzenlemeye yer verilmemişti. A.e., s.166 544 Gözübüyük- Gölcüklü, a.g.e., s.340. 545 Kilkelly, a.g.e., s.19. 546 Öncü, a.g.e., s.193. 547 Erdem, a.g.e., s.129. 99   özel mülkiyete ait olduğu yolunda bir tahsis iradesi varolmalıdır.548 Ardiye, samanlık, henüz taşınılmamış yeni inşa edilmiş ev bu kapsamda değerlendirilebilir549. Müdafiin konutunun aranması, CMK m.130 kapsamında düzenlenmemiştir. Belirtilmelidir ki, genel olarak bakıldığında m.130 ile m.136’nın birbiriyle tutarsızlığı açık olmakla birlikte 550 , avukatın bürosu ve yerleşim yerinde iletişiminin dinlenmesini düzenleyen CMK m.136 kıyasen uygulanarak, avukatların konutlarında da arama yapılamayacağı neticesine varılabileceği ileri sürülmüştür 551 . Kanun açıkça ayrıcalıklı durumun iletişimin denetlenmesi tedbiri bakımından geçerli olduğunu belirtmiştir. İstisnai hükümler söz konusu olduğunda, hükmün uygulanabilirliğinin kıyas yoluyla genişletilemeyeceği kuralı 552 bağlamında, bu görüşün kabulü, hukuka aykırı bir sonuç ortaya çıkarır niteliktedir. Bununla birlikte müdafiin konutunun CMK m.130 düzenlemesi dışında bırakılmasının makul bir gerekçesi bulunmamaktadır. Farklı uygulamaların ortaya çıkmasına sebebiyet vermemek adına, ilgili maddede değişikliğe gidilmesi yerinde olacaktır. Müdafiin konutunun aranmasına ilişkin CMK’da özel düzenlemeye yer verilmemiş olmakla birlikte “kendine özgü” işyeri olan bürosunun aranması özel olarak düzenlenmiştir. Belirtilmelidir ki; söz konusu düzenleme müdafiin gerek savunmasını üstlendiği şüpheli veya sanık ile ilgili yani “diğer kişi” olarak yapılacak aramayı gerekse kendisinin şüpheli veya sanık statüsünde bulunduğu durumda yapılacak aramayı kapsamaktadır553. Zira Kanunda bu konuya ilişkin bir ayrıma gidilmemiş olması, bunu sonuçlamaktadır. Müdafie ilişkin bu kapsamda son ele alınması gereken husus, bilgisayarında kayıtlı veriler üzerinde yapılacak olan aramadır. Bilgisayarın içinde olan veya internet üzerinde dolaşan, elle tutulamayan 554 verilerin klasik anlamda arama usul ve şartlarına tabi                                                              548 Özbek, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama, a.g.e., s.111. 549 Özbek- Bacaksız, a.g.e., s.167. 550 Köksal Bayraktar, “Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Yer Alan Koruma Tedbirlerine Genel Bakış”, Legal Hukuk Dergisi, C.3, S.32, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2005, ss.2863-2869, s.2868. 551 Sinan Kocaoğlu, a.g.m., s.59. 552 Öztürk v.dğr., a.g.e., s.37. 553 Aksoy, a.g.e., s.115. 554 Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.1093. Sanal Ortamda İşlenen Suçlar Sözleşmesi m.1/b uyarınca; “Bilgisayar verisi terimi, bilgisayar sisteminin bir işlemi yerine getirmesini mümkün kılan bir programı da kapsayan olguların, bilginin veya kavramların bir bilgisayar sisteminde işlenmeye uygun haldeki her türlü temsilini ifade eder”. Sözleşmenin tamamı için bkz. (çevrimiçi) http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss380.pdf, erişim tarihi: 25.02.2014. 100   tutulması, delil olabilecek birçok verinin yok olmasına veya değiştirilmesine ya da bozulmasına sebep olabileceğinden, Kanun bu konuya ilişkin ayrı kriterler kabul etmiştir. Bilgisayarda aramaya dahil olabilecek veriler, bilgisayarda kayıtlı olan verilerdir. Bir verinin bir yerden başka bir yere akışını tespit eden veriler555 ise iletişimin denetlenmesi tedbiri kapsamında aşağıda ayrıca ele alınacaktır. CMK m.134/1 uyarınca; “Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, “somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve”556 başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir”. Bu düzenleme bağlamında ilk dikkat edilmesi gereken hususu, Kanun’un yalnızca “şüpheli”den bahsetmiş olması oluşturmaktadır. Hareket noktası olarak şüpheli ele alındığında, bu tedbire yalnızca soruşturma aşaması ile sınırlı olarak başvurulabilecektir. Keza Kanun sanığı bu tedbir bakımından muhatap kabul etmemektedir.557 Diğer bir husus ise, bu tedbir bakımından gecikmesinde “sakınca bulunan hal” veya “ulaşılamaması durumu” ihtimallerine ilişkin istisnai düzenlemeye yer verilmemiştir. Diğer bir ifadeyle bu tedbire ancak C.savcısının istemi üzerine hakim tarafından karar verilebilecektir. Bu bağlamda aramanın konusunu “şüphelinin kullandığı” bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütükleri oluşturmaktadır. Burada “kullandığı”ndan anlaşılması gerekenin “aidiyet” olmadığı açıktır. Şüphelinin kendisine ait olmamakla birlikte kullanmış olduğu bilgisayarların sahipleri de dolayısıyla bu tedbire katlanmak zorunda kalacaktır. Bilgisayar içinde arama yapabilmek için başka surette delil elde edilme imkânının bulunmaması gerekir. Bu şartın iki görünümü olduğu söylenebilir. İlk olarak, bilgisayar kişinin özeline ilişkin de kayıt içerebilir.558 Bu bakımdan özel hayatın gizliliğine ilişkin sınır, diğer “şeylerin” aranmasına nazaran, daha fazla ihlal edilebilir niteliktedir. Farklı                                                              555 Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.1095. 556 6526 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu madde metnine eklenmiştir. 557 Şahin; yargılama sırasında delil toplanmasını engelleyen bir hüküm bulunmadığından, hatta mahkemenin re’sen araştırma yetkisine sahip olduğundan kovuşturma evresinde de bu tedbire başvurulabilmesinin mümkün olduğunu savunmaktadır. Bkz. Cumhur Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku I, a.g.e., s.148; aynı yönde Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.412. 558 “Bir avukat bürosunun aranması uygunsa ve databankın gözden geçirilmesi de gerekliyse, gereksiz ve gizli, yargılama bakımından da önemsiz bilgilerin ele geçirilmesi önlenmelidir. Bu çerçevede bilgilerin gözden geçirilmesi, CMK prg.110 kapsamında bilgisayara verilecek belirli kavramlarla arama yapmak suretiyle, yargılama bakımından önemine göre sınıflandırılarak yapılmalıdır.” (Alman AYM 05.07.2005, 2 BvR 497/03, PStR 06,3 Abruf-Nr.053) aktaran Gercke, Avukat Bürolarının Aranması, a.g.m., s.157. 101   içeriğe sahip birçok veri potansiyel olarak elde edilebilecektir. Zira verilere ilişkin dosyaların içeriğine ulaşılmadan “delil” niteliğini haiz olup olamayacağının tespiti zordur. Diğer bir açıdan ele alındığında ise, bilgisayar verileri yazılı belgelere nazaran değiştirilmesi, bozulması daha kolay delillerdir. Bu şekilde elde edilen delilin güvenirliliği, ancak denetimden geçmesi ile mümkün olabilir. Bilgisayarda arama ve elkoyma için, Kanun artık açıkça somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığını aramaktadır. Gerekçede ifade edildiği üzere; “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma kararını veren hâkim, suçun işlendiğine dair kuvvetli şüphe oluşturan somut delilleri gerekçelendirmekle yükümlüdür”. Bu değişiklik uyarınca, telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulabilmesi için aranan somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebepleri, bilgisayarda yapılacak arama ve elkoyma için de geçerli olacaktır. Aramaya nazaran kişi hak ve özgürlüklerine müdahale yoğunluğu daha fazla olan bilgisayarda arama ve elkoyma için böyle bir kriterin kabulü, uygulamada koruma tedbirinin temel ilkelerinden orantılılık ilkesine aykırı sonuçlar doğurmaya elverişlidir. Mevcut mevzuat çerçevesinde müdafiin 559 kullandığı bilgisayarın bürosunda olması ihtimalinde uygulanacak normatif düzenleme CMK m.130 olacaktır. Zira “bir                                                              559 26 Ocak 1999 tarihinde polis, daha sonra Sallinen’in müvekkilleri olan X ve Y’nin konutlarında daha henüz Sallinen’e vekâlet vermeden önce, sahtecilik suçları işledikleri şüphesi ile arama yapmıştır. Aramanın yapıldığı sırada, X bilgisayarındaki kayıtlı dosyalardan birini silmeye teşebbüs etmiştir. Polis bunu engellemeye çalışmış ise de, X dosyayı silmeyi başarabilmiştir. Daha sonra, 2 Mart 1999 tarihinde hâkim kararı alınarak, Sallinen’in avukatlık bürosunda, evinde ve aracında arama yapılmıştır. Arama kararı X ve Y tarafından işlenmiş olan suçların delillerini bulmak için verilmişti. Hâkim verdiği kararda, “neyin” aranacağını belirtmiştir. Avukatın bürosunda arama yapıldığı sırada, iddiaya göre, avukatın müvekkilleri ile ilgili olarak tuttuğu kayıtları içeren bütün bilgisayar kayıtları da dikkatle incelenmiştir. Polis bütün disketleri incelemiş ve avukatın müvekkilleri ile randevularını yazdığı not defterlerine de bakmıştır. Avukatın bürosunda bulunan bilgisayarların hafızaları da kopyalanmıştır; bilgisayarlardan iki tanesi büroda kopyalanmış, biri başvurucunun kullandığı bilgisayar olmak üzere, diğer iki tanesine ise el konularak, bunlar daha sonra kolluğun mekânlarında diskete kopyalanmıştır. 4 Mart 1999 tarihinde bilgisayarlar iade edilmiştir. Başvurucunun bilgisayarında kişisel ve mesleki iletişimini içeren e-mailler de yer almaktaydı. Avukatın bürosunda yapılan bu arama sırasında baro temsilcisi de hazır bulunmuştur. İHAM yaptığı denetlemede önce, bilgisayarlarda arama yapılmasını düzenleyen bir hukuk kuralı bulunup bulunmadığına bakmış ve Koruma Tedbirleri Kanunu adlı bir kanunda buna izin veren bir düzenleme bulunduğunu tespit etmiştir. Ancak, iç hukuktaki hukuk normlarının “kalitesinin” de Sözleşme standartlarına uygun olması gerektiğinden, bu hususu da incelemiş ve bahsedilen kanunun yeterince açık olmadığını tespit etmiştir. Kanunda geçen tanımlamalarda “belirlilik kuralına” aykırı tanımlamalar yapıldığını ve Avrupa Konseyinin REC 200/21 Tavsiye Kararının dikkate alınarak, ”avukat-müvekkil itimat ilişkisine” kanunda yer verilmediğini ve yeterli yasal garantilerin düzenlenmediğini görerek, 8. maddenin ihlal edilmiş olduğuna karar vermiştir. AİHM’in 27.09.2005 tarihli Petri Sallinen ve diğerleri kararı’ndan aktaran Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.1111-1112. 102   avukatın web sitesi, bürosunun bir parçasını teşkil eder”.560 Avukat bürolarının ayrıcalıklı durumu, bu sonucu destekler niteliktedir. Nitekim AİHM’e göre; “avukat bürolarında elektronik olarak depolanmış verileri bulmak için arama yapmak ve bu verilere elkoymak AİHS’nin 8/1. maddesindeki hakka ilişkindir. (…) Burada, özellikle hâkim tarafından verilen bir araştırma yapma kararı ve yeterli suç şüphesine dayanılması gerekliliği ve bu araştırmanın avukat bürosuna ilişkin bulunması durumunda kendisinin büroda bulunmaması durumunda, araştırmanın bağımsız bir gözlemcinin nezdinde yapılıp yapılmadığı, avukatın susma hakkı kapsamındaki materyale el konulup konulmadığı belirleyici kriterlerdir. Elektronik olarak kaydedilen verilerle ilgili keyfilik ve suiistimal eylemlerine karşı ulusal hukukta düzenlenmesi gereken koruma önlemlerinin arama ve elkoymanın AİHS m.8/2 anlamında hukuka uygun olmasını sağlayacak nitelikte gerçekten varlığı gerekmektedir. Orantısız ve keyfi aramalara karşı koruma haklarının, özellikle avukat bürolarının aranmasında gerçekten etkili olması gerekir”561. Konutunda olması ihtimaline binaen yapılacak aramada usul de farklılaşacak, Avukatlık Kanunu hükümleri uygulama alanı bulacaktır. (3) CMK Kapsamında Müdafie İlişkin Adli Aramanın Şartları Arama, yetkili merci tarafından verilen karar ile başlayan ve sonunda (istem üzerine) düzenlenen belgenin ilgilisine teslimini kapsayan bir süreci ifade etmektedir. Taşıdığı önem sebebiyle, yerine getirilebilmesi için normatif düzenlemelerde yer verilmiş şartların varlığı aranmaktadır. Nitekim AİHS bağlamında özel hayatın gizliliği kapsamında ele alınan aramanın hukuka uygun sayılabilmesi için; amacının meşru olması ve arama işleminin demokratik bir toplumda gerekli olması şarttır (m.8). Keza Anayasa bakımından ele alınırsa; benzer şekilde arama tedbirine başvurulabilmesi için ilgili maddelerde gösterilen sebeplerin bulunması (milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması), kural olarak hâkim kararının (gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emrinin) olması gerekir (AY m.20,21). Aramaya ilişkin özel düzenlemelerin bulunduğu kanunlarda yukarıda açıklanan şartlara ek bazı kriterlerde aranmaktadır. Konumuz bakımından önem arz eden ise CMK’da yer verilen şartlardır. Arama yapılacak yere ve zamana göre şartlar farklılaşsa da                                                              560 Turin İlkeleri, 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu Yönetmelikler ve Diğer Düzenlemeler, a.g.e., s.290. 561 Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.434. 103   genel olarak somut delillere dayalı kuvvetli şüphenin bulunması, aramaya hâkim tarafından (gecikmede sakınca bulunan hallerde yetkili merciin emrinin) karar verilmiş olması, kanunda belirtilen kişilerin arama esnasında hazır bulunması (CMK m.120) gerekmektedir. Kişi bakımından değerlendirildiğinde ise, şüpheli ya da sanık dışındaki herkes “diğer kişiler” olarak adlandırılır. Diğer kişiler nezdinde arama yapılabilmesi, aranılan kişinin ya da suç delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunu kabul edilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüpheli ya da sanığın bulunduğu yerle izlendiği sırada girdiği yerler hakkında geçerli değildir (CMK m.117). Şüpheli nezdindeki aramanın aynı zamanda müdafilik dosyasını da ilgilendirmesi durumunda, bu aramanın özellikle özenli gerçekleştirilmesi ve gerekçelendirilmesine ihtiyaç vardır562. Bu arama için yeterli nedenlerin bulunmaması563 durumunda, aramada arama önlemi olarak karar altına alınan önlemler Anayasa’yı ihlal eder. Aramayla bulunması amaçlanan materyal delil elde edilmesi için gerekli değilse, arama yapmak için gerekli bir neden bulunmamaktadır.564 Kişi bakımından arama tedbirinin uygulanması kapsamında esas olarak müdafi özellik arz etmektedir. Erem’in565 konuya ilişkin tespiti önemlidir: “Savunma özgürlüğü yalnız duruşmada serbestçe savunma yapabilmek olanağı değildir. Kişi dilediği delili getirmek veya getirmemek takdirine de sahip bulunmalıdır. Nasıl sanık yemine zorlanamazsa, aynı şekilde elinde bulunan delili vermeye de zorlanamaz. Avukat yazıhanesine intikal etmiş bir delil artık savunmanın takdirine tevdi edilmiştir.” Yargılama sürecinde müdafiin konumunun ve yerine getirdiği görevin önemi sebebiyle CMK’da özellikle ‘avukat bürolarının aranması’566 ayrı ve kapsamlı şartlara tabi tutulmuştur. Zira avukat büroları yalnızca suç şüphesi altındaki şüpheli veya sanıkla ilgili bilgi ve belgeleri                                                              562 Aydın, a.g.e., s.80. 563 “Müdafi olarak çalışan avukatın bürosunun ve konutunun aranmasına, temel hakka saldırıyı hukuka uygun kılacak yeterli neden olmaksızın ve ihlal edilen suç –somut olayda hâkime hakaret- arasında bir tartı yapılmaksızın karar verilmesi halinde, Anayasa’nın 13/1 ve 2. maddelerinde yer alan temel hak ihlal edilmiş olur. Bu çerçevede aranan belgelerin soruşturma bakımından az bir delil değerine sahip olduğu da göz önünde bulundurulmalıdır.” (BVerfG, 05.05.2008, 2 BvR 1801/06, Abruf-Nr. 083607) aktaran Gercke, Avukat Bürolarında Arama, a.g.m., s.158. 564 Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.395. Ayrıca Alman Federal Yüksek Mahkemesi’nin konuya ilişkin vermiş olduğu karar için bkz. A.e., s.396. 565 Erem, Diyalektik Açıdan Ceza Yargılaması Hukuku, a.g.e., s.486. 566 “Bir avukatın herhangi bir kontrole tabi olmaksızın mesleğini icra etmesinin önemi karşısında, avukatlık bürolarında arama kararı verilmesi, bu tedbirin şartlarının özel bir dikkatle değerlendirilmesini ve orantılılık ilkesinin göz önünde bulundurulmasını gerektirmektedir.” (Alman AYM, 07.09.2006, 2 BvR 1219/05, PStR 07,24 Abruf-Nr. 063282) aktaran Gercke, Avukat Bürolarının Aranması, a.g.m., s.158. 104   kapsamamakta, suç şüphesi altında olmayan müvekkillere ilişkin bilgi ve belgeler de bulunmaktadır 567 . CMK m.130’a göre; avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranır. Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulur. Kanunda sayılan, hazır bulunması gereken bu kişilerin yokluğu aramayı hukuka aykırı hale getirecektir. Avukatların bakımından büroda ve postada aramaya ilişkin aynı düzenlemeye Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nde de yer verilmiştir (m.13). Dikkat edilecek olursa, bu düzenlemelerde “müdafi” yerine “avukat” terimi kullanılmış olup, sadece müdafi-sanık arasındaki sırların ötesinde, avukatın mesleki ilişkilerinin tümü koruma altına alınmıştır.568 Ayrıca belirtilmelidir ki; 130. maddede yer alan düzenleme, herhangi bir ayrım olmaksızın, fiilen çalışan veya çalışmayan tüm avukatlar bakımından geçerlidir.569 i. Arama Kararının “Somut Delillere Dayalı Kuvvetli Şüphe” Üzerine Verilmiş Olması Şüphe, kelime anlamı itibariyle zihnin bir konuda kesin bir sonuca varamayıp duraksamasıdır.570 İşlendiği iddia edilen suç hakkında yargılama sürecini başlatan ihbar, şikayet kurumlarının temelinde bulunan da aslında şüphedir. Şüphe kavramı, konuyla ilgili düzenleme getiren yasal hükümlerin yorumlanmasıyla ulaşılabilen objektif anlama sahiptir571 . Ceza yargılamasında evrelere göre şüphenin yoğunluğu farklılaşmakta, süreç ilerledikçe şüphenin yoğunluğu artmaktadır. Nitekim soruşturmaya başlanabilmesi için “basit şüphe”, yani belli ve yaşanmış somut olayların, en azından belirti şeklinde ortada bulunan delillerin belli bir suçun işlendiği yolunda ortaya koyduğu şüphe572 yeterli iken; soruşturma evresi sonunda iddianamenin düzenlenebilmesi için CMK m.170/2, yeterli şüphenin varlığını aramıştır. Yeterli şüpheden anlaşılması gereken ise, C.savcısının delilleri değerlendirirken sanığın mahkûm olması ihtimalinin beraat etmesi ihtimalinden daha kuvvetli olduğu sonucuna varmasıdır.573                                                              567 Goldstock- Chananie, a.g.m., s.1870. 568 Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.955 569 Mahmutoğlu- Talas, a.g.m., s.37. 570 Yılmaz, a.g.e., s.650. 571 Özbek- Bacaksız, a.g.m., s.160. 572 Öztürk v.dğr., a.g.e., s.381. 573 Özbek, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama, a.g.e., s.62. 105   Yoğun şüphe kapsamında yeterli şüphe ile birlikte ele alınan bir diğer kavram ise kuvvetli şüphedir. Birçok koruma tedbiri bakımından aranan kuvvetli şüphe ise, basit ve yeterli şüphe gibi “matematiksel kesinlikle ifade edilmesi olanaklı olmamakla”574 birlikte, sanığın ilerde mahkûm olmasının kuvvetli bir ihtimal olarak görülmesidir. Örneğin, Kanun gözlem altına alma tedbiri (CMK m.74) bakımından “fiili işlediği yolunda kuvvetli şüpheler (…)” bulunmasını; tutuklama tedbiri (CMK m.100) bakımından “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin 575 ve bir tutuklama nedeninin (…)” bulunmasını aramıştır. Arama koruma tedbiri bakımından ise, 6526 sayılı Kanun ile getirilen değişiklikten önce “makul şüphe”576 aranmaktaydı. CMK m.116577 uyarınca, şüpheli veya sanığın arama tedbirine maruz kalabilmesi “yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe”nin varlığına bağlıydı. Makul şüpheden ne anlaşılacağı konusunda Kanun’da herhangi bir ifadeye yer verilmemiş olmakla birlikte; Arama Yönetmeliği m.6’da “makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir” ifadesine yer verilerek tanımlanmıştı. Bununla birlikte Yönetmelikte makul şüphenin nasıl belirleneceği de belirtilmişti: “aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak belirlenir”. Arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olguların mevcudiyetinin, makul şüphenin varlığı için şart koşulması sebebiyle, makul şüphenin, umma derecesindeki şüpheden fazla ve aynı zamanda yeterli şüpheden daha az içeriğe sahip olduğu sonucuna varmak mümkündü. Diğer bir ifadeyle, şüpheli veya sanığın suçu işlediğine dair haklı gerekçelerin varlığı veya                                                              574 Necati Meran, Adli ve Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesi- Gizli Soruşturmacı- Teknik Takip, Adalet Yayınları, Ankara, 2009, s.110. 575 21/2/2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanun ile CMK m.100/1’de yer alan “olguların” ibaresi “somut delillerin” şeklinde değiştirilmiştir. 576 AİHM’e göre makul şüphe kavramı, ilgili kişinin suçu işlemiş olmasının mümkün bulunduğu hususunda objektif bir gözlemciyi iknaya yeterli vakıa ve bilgilerin mevcudiyetini varsayar. Bununla beraber “makul” nitelemesi somut olaya has koşulların tamamı göz önünde tutularak yapılacaktır. Gölcüklü- Gözübüyük, a.g.e., s.231. 577 Mülga CMUK tutuklama ve yakalama için ‘kuvvetli belirti’ aramışken, m.94’te arama için suç işlendiğinin tahmin edilmesini yeterli görmüştü. “Bir suç işlemek şüphesi altında bulunan kimse”, suç işlediğine dair hakkında olaylara dayanan basit bir şüphe dahi elde edilememiş olan bir kişidir. Tahminin somut olaylara dayanması şart değildir ama, kriminalistik tecrübe kuralı tarafından teyit edilmiş bir tahmin söz konusu olmalı idi. Şüpheli statüsünde olmayan kişilerle ilgili aramalarda ise, tahmin yeterli sayılmamış, somut olguların orada şüphelinin veya delilin bulunduğunu göstermesi şartı aranmıştı (CMUK m.95). Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.1061. 106   kanıtlanabilir, makul olasılıktır.578 Nitekim iki kişinin gece vakti kuyumcu dükkanının bulunduğu caddede aşağı yukarı yürümesi, bundan şüphelenen polisin kişileri durdurup üstünü aramasındaki şüphe makul şüphe olmayıp, olsa olsa umma derecesindeki şüphedir579. 6526 sayılı Kanun ile getirilen değişiklik ile makul şüphe aramaya karar verilebilmesi için yeterli olmayacak, somut delillere dayalı kuvvetli şüphenin varlığı aranacaktır. Kanunun genel gerekçesinde, bu duruma ilişkin Anayasanın 19 uncu maddesinde düzenlenen kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının, ceza muhakemesi işlemleri sırasında ihlalinin önlenmesi amacıyla, teklifte yapılan önemli bir düzenleme de gözaltı, tutuklama, arama ve elkoyma gibi koruma tedbirlerine başvurulabilmesi açısından “somut delil” kriterinin getirilmiş olmasıdır. Bu şekilde bu koruma tedbirlerine soyut bir takım şüpheler nedeniyle başvurularak, kişi hürriyeti ve güvenliği ile mülkiyet hakkının zedelenmesinin önüne geçilecektir.” ifadesine yer verilmiştir. Aranan şüphe ile ilgili Kanun’da yapılan değişiklikler, koruma tedbirleri ile müdahalede bulunulan hak ve özgürlüklere ilişkin korunan değerlerin farklılığı ile ilgili tedbire başvurulabilmesi için aranan şüphenin yoğunluğu arasındaki orantıyı değiştirmiştir, uygulamada sorun yaratacak niteliktedir. Yukarıda açıklananlar suç şüphesi altında bulunan kişiye yönelik olduğundan, aramanın diğer muhatabı şüpheli veya sanık dışındaki kişiler bakımından ise delillerin veya aranan kişinin belirtilen yerlerde bulunduğunu gösteren somut olayların bulunması gerekir (CMK 117/2). Bu bağlamda hükmün iki yönden somutluk aradığı söylenebilir: Birincisi, deliller belirli, yani somutlaştırılabilir ve tasvir edilebilir durumda olmalıdır. İkincisi, belirli olayların aranan şeylerin şüpheli olmayan kişide bulunacağını gösterir olması gerekir. O halde, kanun burada şüpheden ziyade “bellilik” aramaktadır.580 Bununla birlikte bu duruma ilişkin de istisnai düzenlemeye yer verilmiştir. Diğer kişiler bakımından aranan somut olguların varlığı, şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler (CMK m.117/3) söz konusu olduğunda geçerli olmayacaktır. Bu durumda aramaya ilişkin genel kuralın geçerli olduğu kabul edildiğinde, “delillerin                                                              578 Goldstock- Chananie, a.g.m., s. 1868. 579 Optican, a.g.m., s.58. 580 Özbek, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama, a.g.e., s.66; Serap Keskin Kiziroğlu, “5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Basit Arama (Adli Arama)”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.58, S.1, Ankara, 2009, ss. 139-168, s. 150. 107   belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığı” ile şüpheyi aşan somut olguların varlığının arandığını kabul gerekecektir. Zira üçüncü kişilerin bu tedbire maruz kalmaları için somut delillere dayalı kuvvetli şüpheden daha fazlasına ihtiyaç vardır. Müdafiin bürosu bakımından durum ele alındığında; şüpheli veya sanık olarak aramanın muhatabı olması ihtimalinde genel hüküm geçerli olacak; gerek göreviyle ilgili soruşturmadan dolayı gerekse göreviyle ilgili olmayan suçlardan dolayı arama için somut delillere dayalı kuvvetli şüphenin varlığı aranacaktır. Diğer bir ifadeyle tutuklamada olduğu gibi yüksek bir şüphe derecesi gerekli olacak, suç şüphesinin en azından başlangıç şüphesine denk olması; arama kararında, isnat edilen eylem ve şüphenin somutlaştırılması581 yeterli olmayacaktır. “Diğer kişi” olarak arama tedbirinin muhatabı olması ihtimalinde, CMK m.130’un aramaya sebep şüpheye ilişkin herhangi bir ifadeye yer vermediği görülmektedir. Bununla birlikte avukatın şüpheli olmadığı hallerde, orantılılık ve aramanın yerine getirilmesi daha yüksek bir önem kazanır.582Ayrıca CMK m.117’nin aramayı somut olayların bulunmasına bağlamış olmasından hareketle, ‘somut olaylar’ın müdafi açısından değerlendirilmesinde; özellikle savunma hakkı kapsamında sır saklama yükümlülüğü, kişisel anlamda ise mesleki onurunun zedelenme ihtimali dikkate alınmalıdır. Diğer bir ifadeyle avukat- müvekkil gizliliğinin yüksek mahremiyet beklentisini de bünyesinde barındırdığı, buna sebep unsurların varlığı da ( iletişimin gizliliği muafiyeti, avukatın edindiği sırları açığa çıkarmama yükümlülüğünün bulunması, gizlilik ile adil yargılanma hakkı bağlamında savunmaya ilişkin anayasal hakların yakın ilişkisi)                                                              581 Gercke, Avukat Bürolarında Arama, a.g.e., s.153. 582 “Eski bir müvekkile yönelik bir hukuk davasıyla bağlantılı olarak emeklilik belgesinin zimmete geçirildiği iddiasıyla bir avukatın bürosunun aranması açık bir şekilde uygunsuz, ağır, orantısız ve keyfidir. İddia olunan suç, alıkonulacak eşyaya nazaran çok az bir değere sahiptir ve ayrıca eski müvekkil için belgeye sahip olmanın ne tür bir değer –kağıda sahip olma şeklindeki mülkiyet hakkından bağımsız olarak- ifade edeceği de belirsizdir.” (Alman AYM, 02.06.2005, 2 BvR 334/05, Abruf-Nr.083) aktaran A.e., s.156. AİHM’de Funke/Fransa davasında (25.02.1993) arama ve elkoyma için mahkemeden yetki alınmasının esas olduğunun altını çizmiş olmasına rağmen, mahkemeden arama emri alınmış olması 8/2. maddeye uyum için her zaman yeterli olmadığını belirtmiştir. Niemietz/ Almanya davasında (16.12.1992), bir avukata ait mekanın bir suçla ilgili davada kullanılmak üzere belge bulmak amacıyla aranmasının, önceden mahkemeden izin alınmış olmasına rağmen, düzenin bozulmasının ve suçun önlenmesi ve başkalarının haklarının korunması hedefleriyle orantılı olmadığına karar vermiştir. Mahkeme, söz konusu davada arama emrinin aşırı kapsamlı ifadelerle hazırlandığına ve yapılan aramanın, incelenen malzemelerin bazılarının tabi olduğu mesleki gizlilik ilkesini çiğnediğine karar vermiştir. Kilkelly, a.g.e., s.70-71. 108   değerlendirmede dikkate alınmalıdır 583 . Nitekim AİHM bir kararında 584 , “aramanın demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını belirlemek bakımından iç hukukta, keyfilik ve kötüye kullanmalara karşılık etkili güvencelerin varlığı ve bu güvencelerin dava özelinde nasıl işlediğinin araştırılmasında; söz konusu yerin avukat bürosu olması halinde aranan kimsenin saygınlığı ve iş hayatına olası yansımalarının genişliğinin de dikkate alınması” gerektiğini belirtmiştir. ii. Arama Kararının Mahkeme Tarafından Verilmiş Olması Adli aramada karar verme yetkisi, yargılamanın aşamasına bağlı olarak farklılaşmaktadır. Soruşturma aşamasında bu kararı, aramanın yapılacağı yerdeki “sulh ceza hakimi” (CMK m.162) vermekte iken; kovuşturma aşamasında bu yetki davanın görüldüğü mahkemeye (CMK m.192) aittir585. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı 586 emriyle arama yapılabileceği, Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hallerde ise “konut, işyeri ve kamuya açık olmayan diğer kapalı alanlar” dışında kalan yerler için, kolluk amirinin yazılı emriyle arama yapılabileceği hüküm altına alınmıştır (CMK m.119/1). Genel düzenleme bu olmakla birlikte, Kanun “avukat büroları” bakımından mutlak bir güvence getirerek, istisnasız mahkeme kararının587 varlığını aramıştır. 18/6/2014 tarihli 6545 sayılı Kanunun 48 maddesi ile 5235 sayılı Kanun’un 10. maddesinde yapılan değişiklikten önce uygulamada mahkeme kararından anlaşılması gereken; avukat                                                              583 D. McArthur, a.g.m., s.745. 584 Ilıya Stefanov/ Bulgaristan kararı için bkz. Mualla Buket Soygüt Arslan “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin ‘Avukat Bürolarında Arama, Elkoyma ve Telefon Dinleme’ ile İlgili Bir Kararı: Ilıya Stefanov V. Bulgaristan Davası”, Ceza Muhakemesi Önlemleri ve Özellikle Gizli Araştırma Önlemleri, Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi 11, Seçkin Yayınları, Ankara, 2011, ss.115- 124, s.120. Mahkeme, bir başka kararında; bir suç kovuşturması nedeniyle, savunma hakkının ve avukatlık mesleğinin gereklerine uygun olarak, ulusal hukukun öngördüğü güvencelere uyulmak koşulu ile avukatlık bürolarının aranması ve bazı belgelere el konulmasını olanaklı kabul etmiş, ancak bu işlemlerin demokratik bir devletin zorunlu koşulları le çelişmemesi gerektiğine dikkat çekmiştir. Murat Aydın, Arama ve El koyma, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2009 , s.85. 585 Öztürk v.dğr., a.g.e., s.435. 586 Önce sözlü emir verilip, sonradan yazı ile teyit edilmesi (CMK m.161/3), arama tedbiri yönünden geçerli değildir. Anayasanın hükmü (m.20,21) buna engeldir. Arama emri, arama yapılmadan önce mutlaka yazılı olarak verilmiş olmalıdır. A.e., s.948; Kiziroğlu’na göre, “gecikmesinde sakınca bulunan hal özelliği de göz önünde tutulduğunda, kayda geçen telsiz aracılığıyla verilen sözlü emirde yazılılık koşulu yerine getirilmiş sayılmalıdır” Serap Keskin Kiziroğlu, a.g.m., s.153. 587 Yasa’da soruşturma ve kovuşturma evresi ayrımına dikkat edilmeden mahkeme kararı ile arama yapılacağının belirtilmesi hatalı olmuştur. Centel- Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., 384; Aynı yönde Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., 386; Ancak bundan, soruşturma evresinde hakim kararıyla avukat bürolarında arama yapılamayacağı sonucu çıkarılmamalıdır. Burada, ancak bir yargılama makamı kararıyla arama yapılabileceği vurgulanmaktadır. Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku I, a.g.e., s.247, dn.232. 109   bürolarının, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının talebi üzerine 588 sulh ceza hâkiminin vereceği kararla; kovuşturma evresinde ise re’sen veya istem üzerine mahkemenin vereceği kararla aranabilecek olmasıydı. 6545 sayılı Kanunla getirilen değişiklikle birlikte sulh ceza mahkemesi kaldırılmış, “sulh ceza hâkimliği” 589 düzenlemesine yer verilmiştir. Ceza mahkemesi olarak, asliye ceza ve ağır ceza mahkemeleri ile özel kanunlarla kurulan diğer ceza mahkemeleri (5235 sayılı Kanun m.8) kabul edilmektedir. Bu durumda Kanun açıkça mahkeme kararı vurgusu yaptığından dolayı avukat bürolarının aranması konusunda sulh ceza hâkiminin kararı yeterli olmayacaktır. CMK m.130 hükmü uyarınca, avukat bürolarında arama yapılması ancak mahkemenin verdiği karar ile hukuka uygun olacaktır 590 . Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı ihtimalinde kolluk amiri tarafından veya gecikmesinde sakınca bulunan hal ihtimalinde Cumhuriyet savcısı tarafından ya da sulh ceza hâkiminin arama emri kararı vermesi mümkün değildir.                                                              588 Suçüstü hali ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, Cumhuriyet savcısına erişilemiyorsa veya olay genişliği dolayısıyla Cumhuriyet savcısının iş gücünü aşıyorsa, sulh ceza hakimi de re’sen arama kararı verebilir (CMK m.130/1). 589 5235 sayılı Kanun m.10 uyarınca; “(1) Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, yürütülen soruşturmalarda hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları almak, işleri yapmak ve bunlara karşı yapılan itirazları incelemek amacıyla sulh ceza hâkimliği kurulmuştur. (2) İş durumunun gerekli kıldığı yerlerde birden fazla sulh ceza hâkimliği kurulabilir. Bu durumda sulh ceza hâkimlikleri numaralandırılır. Müstakilen sulh ceza hâkimliğinde görevlendirilen hâkimler, adli yargı adalet komisyonlarınca başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez. (3) Sulh ceza hâkimliğinde bir yazı işleri müdürü ile yeteri kadar personel bulunur. (4) Sulh ceza hâkimliği, her il merkezi ile bölgelerin coğrafi durumları ve iş yoğunluğu göz önünde tutularak belirlenen ilçelerde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun olumlu görüşü alınarak Adalet Bakanlığınca kurulur. (5) Sulh ceza hâkimliği bulundukları il veya ilçenin adı ile anılır. (6) Sulh ceza hâkimliğinin yargı çevresi, bulundukları il merkezi ve ilçeler ile bunlara adli yönden bağlanan ilçelerin idari sınırlarıdır. (7) Ağır ceza mahkemeleri ile büyükşehir belediyesi bulunan illerde, büyükşehir belediyesi sınırları içerisindeki il ve ilçenin adı ile anılan sulh ceza hâkimliğinin yargı çevresi, il veya ilçe sınırlarına bakılmaksızın Adalet Bakanlığının önerisi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenir. (8) Coğrafi durum ve iş yoğunluğu göz önünde tutularak bir sulh ceza hâkimliğinin kaldırılmasına veya yargı çevresinin değiştirilmesine, Adalet Bakanlığının önerisi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca karar verilir.” 590 “130. maddenin birinci fıkrasında avukat bürolarının ancak “mahkeme kararı” ile aranabileceği ifade edilerek, avukat bürolarının soruşturma aşamasında değil, kovuşturmada arama tedbirine konu edilebileceği ifade edilmiştir. Ancak maddenin ikinci fıkrasında avukat bürolarının soruşturma aşamasında da aranabileceğine dair hükme yer verilerek, birinci fıkrada öngörülen sınırlamanın terk edildiği görülmektedir. Bu durumda, ya birinci fıkrada bir eksiklik bulunmamakta, kanun koyucu bilerek ve isteyerek avukat bürolarının soruşturma aşamasında aranmasını istememekte veya birinci fıkrada sehven eksiklik yapılmakla birlikte, bu eksiklik ikinci fıkra ile giderilmektedir.” Şen, Avukat, Hakim ve Savcıların Aranması, a.g.m., s.340. 110   AİHM’nin konuyla doğrudan ilgili 2003 tarihli Elçi ve diğerleri/ Türkiye davasındaki 591 kararı ve gerekçesi önemlidir. Dava konusu olay, Olağanüstü Hal uygulaması sırasında Diyarbakır Barosu avukatlarından Tahir Elçi ve arkadaşlarının, ev ve iş yerlerinin polis tarafından yetkili yargı yerlerinden izin alınmadan arandığı ve aramalar sırasında birçok belgeye el konulduğu, bu nedenlerle Sözleşme’de yer verilmiş haklarının ihlal edildiği iddiasına dayanmaktadır. AİHM, Hükümetin, yasanın olağanüstü hal bölgesi valisine verdiği, gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda arama yaptırma yetkisine ilişkin olarak valilik tarafından hazırlanmış hiçbir yazılı talimatın dosyada bulunmadığına dikkat çekerek, aramaların çok geniş kapsamlı olduğu, arama yapanların işlemlerinin hiçbir yargısal organ tarafından denetlenmediğini ve bu sebeple aramaların yasal bir temeli olmadığından hareketle 8. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir. Sonuç olarak, mahkeme, aramaya konu yerin avukat bürosu olması halinde, arama işlemini gerçekleştirenlerin savunma gizliliğine haiz belgelerin araştırılmasında daha fazla önlem almaları gerektiğini hatırlatmalı, aramayı gerçekleştirenlerce aranılan şeyin mesleki gizlilik kapsamında olduğunun tespiti üzerine iadesi sağlanmalıdır592. iii. Aramanın Cumhuriyet Savcısının Denetiminde Olması Kanun açıkça müdafiin bürosunda yapılacak aramanın Cumhuriyet savcısının denetiminde yapılacağını hüküm altına almıştır. Aramanın hukuka uygun sayılabilmesi için C.savcısının denetimi geçerlik koşuludur. Burada denetimden ne anlaşılması gerektiği önemlidir. Aramanın yapılacağı yerin taşıdığı önem sebebiyle arama işleminin kararda belirtilen şekilde gerçekleşip gerçekleşmediğinin kontrolü, ancak büroda bizzat bulunmakla sağlanabilir593. Kanun’da da özellikle C.savcısının denetiminin aranmış olması karşısında, bunu kabul gerekir. Diğer bir ifadeyle, aramanın C.savcısının büroda bulunmamakla birlikte vereceği talimatla kolluk görevlileri tarafından yapılması hukuka uygun bir aramayı sonuçlamayacaktır. Avukatlık mesleğinin konumu ve savunma hakkının sağlanabilmesi açısından getirilen teminatın hayata geçirilmesi dikkate alındığında C.savcısının aramada hazır bulunması gerekir. Bununla birlikte aramada hazır bulunan C.savcısı, avukat ile müvekkili                                                              591 Dinç, a.g.e., s.246-247. 592 D. McArthur, a.g.m., s.741. 593 Aydın, a.g.e., s.80. 111   arasındaki ilişkiye ait olduğu söylenen ve bu nedenle el konulmasına karşı çıkılan eşya, belge ve kağıtları inceleyemez (CMK m.130/2).594 AİHM’in 2008 yılında ele aldığı Andre ve diğerleri/ Fransa davası bu bağlamda özelliklidir ve Mahkemenin tespiti önemlidir. Mahkeme, avukatın bürosunda yapılacak aramalar açısından özel bir takım güvencelerin varlığını temel zorunluluk olarak kabul etmiş, dava konusu olayda avukat olan kişinin bürosunun aranması sırasında Marsilya Barosu Başkanının hazır bulunması nedeniyle arama açısından özel bir tedbirin sağlanmış olduğunu, ancak arama sırasında hazır bulunan Başkanın ileri sürdüğü itirazlara rağmen avukatın tüm belgelerinin incelendiğini, belgelere elkonulmasının önlenemediğini böylece Başkanın varlığının şekilde kaldığı ve etkin olmaması nedeniyle 8. maddenin ihlal edildiğini kabul etmiştir595. iv. Aramada Baro Başkanının veya Onu Temsil Eden Bir Avukatın Hazır Bulunması Avukatın bürosunda yapılacak olan aramanın hukuka uygun olabilmesi için bulunması gereken bir diğer usuli şart; aramada Baro Başkanının veya onu temsil eden bir avukatın hazır bulunmasının zorunluluğudur. Kural, Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmasıdır (CMK m.119/4). Diğer bir düzenlemede ise aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedinin aramada hazır bulunabilmesi; kendisi bulunmazsa temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusunun hazır bulundurulacağı (CMK m.120) hükme bağlanmıştır. Yine kişinin avukatının aramada bulunmasına engel olunamayacağı596 da hukuki dayanağa sahiptir (CMK m.120/3). Kanun koyucunun arama tanıklarının varlığını zorunlu tutması, aranacak yerlerin özel hayatın gizliliği ilkesi açısından taşıdığı öneme dayanmaktadır. Diğer bir ifadeyle aranacak yerlerin özelliği sebebiyledir.597                                                              594 A.e., s.83. 595 A.e., s.85. 596 1412 sayılı CMUK’da müdafiin, arama sırasında hazır bulunmayı talep etme hakkı bulunmamaktaydı. CMUK m.98’de aramada kimlerin bulunabileceği düzenlenmiştir: (1) Arama muamelesine tabi yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir. Kendisi bulunmazsa mümessili veya mümeyyiz hısımlarından biri yahut kendisiyle birlikte sakin olan bir kimse veya komşusu bulundurulur. (2) 95 inci maddenin birinci fıkrasında gösterilen hallerde zilyed ve bulunmazsa yerine davet olunacak kimse muameleye başlamazdan evvel aramanın gayesinden haberdar edilir. 597 Özbek- Bacaksız, a.g.m., s.188. 112   Kanun koyucu arama tanıklarının bulunup bulunmayacağı konusunu netleştirerek, bu konuda yetkili mercilere takdir hakkı tanımamıştır. Bunun sebebi ileride doğabilecek iddiaların, yani aslında orda olmayan delillerin görevlilerce yerleştirildiği gibi suçlamaların önüne geçmektir598 , tabiri caiz ise birey ile kolluk arasındaki güç dengesizliğinin birey aleyhine kullanımının önüne geçmektir. Bununla birlikte YCGK’nın konuyla ilgili vermiş olduğu kararı599 hukuki argümanla ve özellikle anayasal dayanağa sahip “delillerin hukuka uygunluğu” ilkesi ile izah mümkün gözükmemektedir. Mahkeme’ye göre “Her şekle aykırılığın aynı zamanda bir hak ihlaline de yol açacağı şeklindeki bir kabul isabetli olmayacağından, "Cumhuriyet savcısı, iki ihtiyar heyeti üyesi veya iki komşu" bulunmadan yapılan bir aramada, CYY'nun 119. maddesine şekli bir aykırılık söz konusu ise de, herhangi bir hakkın ihlal edildiği söylenemeyecektir. Usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sadece arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle "hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil" sayılmaları ve mahkumiyet hükmüne dayanak alınmaması kabul edilemez”. Kanun bu bakımdan da müdafie ilişkin bir nevi usuli teminat getirerek; aramada hazır bulunabilecek kişinin yalnızca Baro Başkanı veya onu temsilen bir avukatın olabileceğini hükme bağlamıştır. Kanun koyucu bu şekilde avukat bürolarının aramaya konu olması durumunda adli tanıklığın600 zorunluluğu ile yetinmeyip, kimin olabileceğini de belirlemiştir. Baro Başkanının veya onu temsilen bir avukatın aramada hazır bulunmasını yasal olarak düzenleme altına alınmasının sebebi bakımından, arama işlemi gerçekleştirilirken büroda bulunan belgelerden özellikle vekil-müvekkil arasındaki meslekî ilişkiye ait olanlarına ilişkin muhtemel hak ihlallerini önlemek ve bu bağlamda avukatın sır saklama yükümlülüğünü koruma altında tutmak şeklindeki tespit yanlış olmasa gerekir. Burada bahsedilen pasif bir koruma değildir, aksine hukuka aykırı bir uygulamaya karşı itirazda Baro Başkanı veya onu temsilen arama esnasında bulunacak avukat etkin bir rol oynayacaktır.                                                              598 Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.1083. 599 YCGK, E. 2011/8-278, K. 2012/96, K.T. 13.3.2012; Karar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. (çevrimiçi) www.kazanci.com.tr, erişim tarihi: 24.02.2014. 600 Öztürk- Erdem, a.g.e., s.593. 113   AİHM’in Ilıya Stefanov/ Bulgaristan davasında601 konuya ilişkin olarak yapmış olduğu değerlendirme önemlidir: “(…) mahkeme, aramanın iki yeminli tanığın varlığında yürütüldüğünü, bunların yasadaki niteliklere sahip olmayıp komşulardan olduklarını belirtmektedir. Bu durum bir soruna neden olabilir, şöyle ki, böyle bir yasal ehliyetten yoksunluk bu gözlemcilerin, soruşturma ekibinden bağımsız bir biçimde, hangi materyalin mesleki imtiyaza tabi olduğu hususunu ayırt etmeye gerçek anlamda muktedir olamamalarına; bunun sonucu olarak da, polisin başvurucunun meslek sırrını orantısız olarak ihlal etmelerine karşın etkili bir güvence sağlamamalarına yol açar”. Avukatın levhasına kayıtlı olduğu baronun bölgesi dışında bir yerden büro edinmesi, birden fazla yerde büro açması Av.K m.43 gereği mümkün olmadığından aramaya katılacak baro başkanı veya temsilcisi avukatın levhasına yazılı olduğu ve aynı zamanda doğal olarak arama işleminin yapılacağı yerin baro başkanı veya temsilcisi olacaktır. Temsilcinin 602 baro organlarında görevli olması gerekli olmamakla birlikte, aramanın yapılacağı yer barosunun levhasına kayıtlı olması zorunludur. 603 v. Aramanın Yer Bakımından Avukat Bürosuyla Sınırlı Olması CMK, avukatların konutunun aranması konusunda özel bir düzenleme getirmemiş olmakla birlikte; savunmaya ilişkin belgelerin bulunmasının olağan olması nedeniyle avukatların bürolarının aranması konusunda özel hükümler getirmiştir.604Büro, avukatın mesleki faaliyetlerini yürüttüğü işyeridir.605 Koruma tedbirleri bağlamında avukat bürosu özel bir alan olmakla birlikte, aynı zamanda avukatın savunmasını üstlendiği kişilerin, olay tanıklarının da, vekil müvekkil ilişkisinin doğal sonucu olan güven sebebiyle, özel                                                              601 Mualla Buket Soygüt Arslan, a.g.m., s.122. 602 Bu tür aramalarda hazır bulundurulmak üzere, baro temsilcisi olarak, zaten daha çok meslek kıdemi fazla avukatlardan seçilmiş olan baro yönetim kurulu üyelerinden görevlendirme yoluna gitmelerinin isabetli olacağı hakkında bkz. Kocaoğlu, a.g.m., s.57. 603 Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.84 604 A.e., s. 80. 605 Avrupa İnsan Hakları Adalet Divanı 16 Aralık 1992 yılında avukat bürolarının Sözleşmenin 8. maddesinin koruması altına girip girmediğine ilişkin olarak vermiş olduğu kararında; “Özel hayat kişiyi dış dünyasından soyutlayacak şekilde dar yorumlanmamalıdır. Özel hayata saygı belli ölçüde kişinin diğer insanlarla ilişki kurması ve bu ilişkileri geliştirmesi hakkını da kapsamalıdır. Bu yönüyle meslek hayatı özellikle serbest meslek niteliğindeki uğraşlar içerisinde özel hayatın ne zaman başlayıp ne zaman bittiğini saptamak her zaman olanaklı değildir. Avukat ile müvekkilleri arasındaki güven ilişkisi de avukat bürosunda yapılan aramanın özel hayata ve meskene saldırı olarak kabul edilmesini gerektirir. Sözleşmenin 8. m.de yer alan İngilizce “home” (mesken) kelimesi Almanya’nın da aralarında bulunduğu pek çok ülke tarafından işyerlerini de kapsayacak şekilde kabul edilmiştir. Mesken ve özel hayat terimleri dar yorumlanmamalıdır. Bu terimlerin iş ilişkilerini ve iş lokallerini kapsayacak şekilde yorumlanması, 8.m.nin kişiyi resmi makamların keyfi saldırılarına karşı koruma amacına da uygundur. “ sonucuna varmıştır. Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, a.g.e., s.92-93, dn.291. 114   yaşamlarını kamuya açık yerlere nazaran daha rahat sergileyebildikleri bir kamusal alandır 606 . Avukatın büro kurma zorunluluğunun 607 normatif olarak düzenlenmesinden hareketle, arama işlemine konu olabilecek büro, avukatın levhasına yazılı olduğu baroya bildirdiği yerdir. Kanun bildirim için levhaya yazıldığı tarihten itibaren 3 aylık bir süre öngördüğünden herhangi bir sebeple henüz Baroya bildirilmemiş ve fakat büro olarak kullanılan yer de CMK’daki usule tabi olacaktır. Avukatın, konutunu büro olarak kullandığı hallerde, o yerin avukatın bürosu olarak mı konutu olarak mı kabul edileceği konusunda doktrinde farklı görüşler mevcuttur. Öztürk;608 bu durumda konutu sayılacağını ve buna ilişkin hükümlerin uygulanacağını savunurken, Aydın;609 bu durumda o yerin avukatın bürosu olarak kabul edilmesi ve buna ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiğini savunmaktadır. Arama tedbirinin müdafi bakımından ayrı koşullara bağlanmasının temel amacı savunma dokunulmazlığını korumaktır. Konutun büro olarak kabulü halinde, müdafiin gerek mesleğinden dolayı gerekse mesleği ile ilgisi olmayan suçlardan dolayı arama işlemi CMK’daki usule tabi olarak yapılacaktır. Aksini kabul halinde ise, Av. K.’daki ilgili düzenleme yalnızca “avukatın mesleğinden kaynaklanan soruşturmalarla” sınırlı olacağından diğer ihtimaller genel hükümlere tabi olacaktır. CMK m.130 ile getirilen düzenlemenin daha kapsamlı olmasından hareketle, o yerin avukatın bürosu kabul edilmesi ve buna ilişkin hükümler uygulanması610 daha isabetlidir. Bu bağlamda özellik arz eden bir diğer husus, şirket avukatlarının şirket içindeki çalışma yerinin avukatın bürosu olarak kabul edilip, CMK m.130 düzenlemesinden yararlanıp yararlanamayacağıdır. Düzenlemenin getiriliş amacı, savunma hakkının sağlam tutulmasıdır. Avukatın, şirket avukatı olarak bir yere bağımlı çalışması, kendi bürosunu işleten avukata nazaran savunma bağımsızlığı ve avukat müvekkil ilişkisinin gizliliğinin                                                              606 Dinç, a.g.e., s.225. 607 Av. K. m.43 uyarınca, “Her avukat, levhaya yazıldığı tarihten itibaren üç ay içinde baro bölgesinde bir büro kurmak zorundadır. Büronun niteliklerini barolar belirtir. (Ek iki cümle : 30/4/2013 - 6460/3 m.) 23/6/1965 tarihli ve 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununa göre anagayrimenkulün mesken olarak gösterilen bağımsız bölümlerinde kat maliklerinin izni ve benzeri şartlar aranmaksızın avukatlık büroları faaliyet gösterebilir. Bu konuda, yönetim planındaki aksine hükümler uygulanmaz. Bir avukatın birden fazla bürosu olamaz. Birlikte çalışan avukatlar ayrı büro edinemezler. (Ek iki cümle : 2/5/2001 - 4667/29 m.) Avukatlık ortaklığı yurt içinde şube açamaz. Milletvekilleri, milletvekilliği süresince avukatlık yapamazlar. Bürosunu veya konutunu değiştiren avukat yenilerinin adreslerini bir hafta içinde baroya bildirmek zorundadır. 608 Öztürk v.dğr., a.g.e., s.439. 609 Aydın, a.g.e.,s. 83. 610 Şen, Avukat, Hakim ve Savcıların Aranması, a.g.m., s.340. 115   sağlanması bağlamında farklı uygulamayı sonuçlamaz. CMK kapsamında, avukatın şirket içi çalışma yeri, avukatın bürosudur.611 vi. Aramanın Kararda Belirtilen Amaçla Sınırlı Olması Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi gösterilir (CMK m.119/2). İlgili düzenlemeden de anlaşılacağı üzere arama kararında arama işleminin “sınırı” belirtilmek zorundadır. CMK m.130’da “…ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak…” ifadesine yer verilmek suretiyle müdafi açısından da benzer şekilde aramanın, kararda belirtilen amaçla sınırlı olduğu vurgulanmıştır. Mahkemelerin her türlü kararının gerekçeli olması, diğer bir ifadeyle konumuz bağlamında koruma tedbiri kararının “bireyselleştirerek” gerekçelendirilmesi; söz konusu tedbirin muhatabı avukat veya müdafi olduğunda önlemin alınmasının temelinde yatan kuvvetli şüpheye yönelik olarak daha detaylı bir şekilde ortaya konulmasını ifade etmektedir612. Bununla birlikte Kanun’da yer alan düzenlemeye bakıldığında, aramanın nedenine ilişkin bir ifadeye yer verilmemiş olup, savunma bağımsızlığının sağlanması için öngörülen güvence eksik bırakılmıştır613. AİHM, Niemietz/Almanya davasında 614 , yerel mahkemenin arama kararındaki “…mektup sahibinin kimliğini ortaya çıkarabilecek her türlü belgenin aranması ve bunlara elkonulması…” yolundaki çok geniş yetkilerin “…aranan kişinin hukukçu kimliği                                                              611 “Avrupa Toplulukları Adalet Divanı, 14 Eylül 2010 tarihinde verdiği bir kararda, Rekabet Hukuku çerçevesinde arama işlemi bakımından, şirket avukatının, şirket içindeki çalışma yerini, avukatlık bürosu olarak kabul etmeyip, avukatlık mesleğinin özelliğinden kaynaklanan göreceli dokunulmazlığın dışında tutmakla kalmamış; şirket avukatı ile yapılan şirketle ilgili tüm yazışmalar üzerinde arama ve elkoyma işlemini de bunun dışında tutarak hukuka uygun saymıştır.” Serap Keskin Kiziroğlu, “Arama İşlemi Bakımından Şirket Avukatının Şirket İçindeki Çalışma yeri Avukatın Bürosu Sayılabilir mi? –Karar Çevirisi ve Değerlendirme-“ Köksal Bayraktar’a Armağan, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.1, İstanbul, 2010, ss.237-260, s.259. 612 Kocaoğlu, a.g.m., s.67. 613 Bayraktar, a.g.m., s.2868. 614 Karara konu olay şudur: “Alman vatandaşı Niemietz ‘Bunte Liste’ adlı politik bir organizasyonun kiliseye karşı etkinlik gösteren bir biriminde de çalışmış bir avukattır. İşçilerinden kilise vergisini ödemek istemeyen bir işverenin ceza davasının görüldüğü mahkemenin başkanı 9 Aralık 1986 tarihinde tehdit ve hakaret içeren bir mektup alır. Mektuba gönderici olarak uydurma olduğu belirlenen Klaus Wegener ismi ve davacı avukatın üye olduğu organizasyonun posta kutusu numarası yazılıdır. 13 Ocak 1986 tarihinde Münih Savcılığı Münih I no.lu Eyalet Mahkemesi Başkanlığından hakaretten dolayı kamu davası açılması talebinde bulunur. Mahkeme, 8 Ağustos 1986 tarihinde söz konusu kişinin kimliğini tespit etmek amacıyla ev araması kararı vermiştir. Bunun üzerine mahkeme asıl göndericiyi tespit amacıyla avukat Niemietz adlı avukat da dahil olmak dört kişinin ev ve işyerlerinde arama kararı çıkarır. Davacı avukatın bürosu ve Freiburg savcılığı ve polisi tarafından 13 Kasım 1986 tarihinde aranmış, bu arama sırasında dosya dolapları, bazı dosyalar ve müvekkillerin isim ve adreslerinin bulunduğu çekmece incelenmiştir. Ancak şüpheli herhangi bir şeye rastlanmamıştır.” Aktaran Özbek- Bacaksız, a.g.m., s.169, dn.41. 116   gözetildiğinde, bürosundaki belgelerin incelenmesinin mesleki gizliliğe tecavüz niteliği taşıdığı, bu durumun da Sözleşmenin 6. maddesinde yer alan adil yargılanma güvencelerini ihlal edebileceği gibi, başvurucunun mesleki onurunu zedeleyen uygulamanın demokratik toplumların gerektirdiği sınırları aşması nedeniyle, özel yaşama, konuta ve haberleşmeye saygı haklarının ihlali olarak nitelemiştir. AİHM, vermiş olduğu başka bir kararda615 konuya ilişkin yine önemli tespitte bulunmuştur. “(…) Gerek arama kararı başvurusunda gerekse arama kararının kendisinde başvurucunun bürosunda hangi belge ve maddelerin elde edilmesinin beklendiği veya bunların soruşturmayla nasıl bir ilgilerinin bulunduğu belirtilmemiştir. Üstelik arama kararını verirken hakim, imtiyazlı eşyaya elkonulup konulamayacağı hususuna hiç değinmemiştir. Arama kararları uygulanabilir olduğu kadar etkisini makul sınırlarda tutmaya yönelik biçimde düzenlenmelidir. Bu, aranan yerin kural olarak mesleki imtiyaza konu eşyayı içeren avukat bürosu olması durumunda çok daha önemlidir.” Aramanın kararda belirtilen amaçla sınırlı olması, avukatların mesleki faaliyetlerini aynı büroda birlikte yürüttükleri616 durum bakımından da önem arz eder. Zira bir avukatın müdafiliğini üstlendiği şüpheli veya sanığa ilişkin ya da kendisinin şüpheli veya sanık olarak bulunduğu yargılamayla ilgili büroya ilişkin mahkeme tarafından verilecek arama kararı, yalnızca o avukatın bürodaki çalışma alanıyla sınırlı olmalıdır. Diğer avukatların çalışma alanına bu şekilde yapılacak olan müdahale, savunma bağımsızlığı ve özel hayatın gizliliğinin ihlaline neden olabilecektir. Nitekim AİHM, savcılık ofisinde kamu görevlisi olarak çalışan kişi hakkında dahi “çalışma mekanı ya da en azından çalışma masası ve dosya dolabı gibi özel eşyalarını koyduğu alanlar hakkında makul şekilde özel mülkiyeti gibi bir beklentisi olabileceği, aksi davranışın özel hayatın gizliliğinin korunmasına haksız bir müdahale sayılacağı” sonucuna varmıştır617. Soruşturma makamlarından özellikle, tedbirin zamansal olarak mümkün olduğunca müvekkillerin bulunmadığı bir zamanda yerine getirilmesi beklenir. Yargının bir parçası olan avukatın kural olarak ispat vasıtalarını müvekkili lehine ortadan kaldırmayacağı kabulünden yola çıkılmalıdır.618                                                              615 Mualla Buket Soygüt Arslan, a.g.m., s.121. 616 Av. K. m.44/1 uyarınca, “Avukatlar, meslekî çalışmalarını aynı büroda birlikte veya avukatlık ortaklığı şeklinde de yürütebilirler.” 617 2007 tarihli Peev/ Bulgaristan davası, Başvuru No. 64209/01’den aktaran Bozlak, a.g.m., s.86. 618 Gercke, Avukat Bürolarında Arama, a.g.m., s.156. 117   Kanun koyucu avukat bürolarının aranmasını yalnızca belirli suç tipleri için veya belirli bir sınırın üzerinde hapis cezasını gerektiren suçlar bakımından öngörmemiştir619. Diğer bir ifadeyle, tüm suç tipleriyle ilgili isnada ilişkin avukat bürosundaki aramalar CMK m.130 kapsamında yapılması gerekir. Örneğin, şüpheli veya sanığın suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan yargılanması, delil elde etmek amacıyla şüpheli veya sanığın müdafiliğini yapan avukatın bürosunun aranmasının CMK m.116 vd. hükümlerine tabi olacağı anlamına gelmez. Arama yukarıda belirtildiği üzere, hem şüpheli veya sanık hem de “diğer kişiler” bakımından uygulanabilen bir koruma tedbiridir. Bu bakımdan müdafi de arama işlemine hem şüpheli veya sanık hem de “diğer kişi” olarak maruz kalabilmektedir. Hangi gerekçe ile olursa olsun avukatın bürosu, ancak CMK m.130’da öngörülen şartların sağlanması halinde aranabilecektir620 . Bununla birlikte doktrinde, hükmün getiriliş amacının avukata kişi olarak değil, mesleki olarak daha güvenli bir ortamın sağlanması olduğundan hareketle, avukatın şüpheli ya da sanık olması durumunda genel hükümlerin uygulanması gerektiği de ileri sürülmüştür621. Yukarıda belirtildiği üzere arama tedbiri elkoyma veya delil araştırma amacıyla yapılabileceği gibi yakalama amaçlı da olabilir. Bu kapsamda şüpheli veya sanığın, müdafiin bürosunda bulunması ihtimalinde ve özellikle suçüstü 622 halinin varlığı durumunda yakalama amaçlı yapılacak aramanın hangi koruma tedbirine ilişkin usul ve kurallara tabi olacağı meselesi623 önem taşımaktadır.                                                              619 Özbek v.dğr., Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.407. 620 Şen, Avukat, Hakim ve Savcıların Aranması, a.g.m., s.340. 621 Özbek- Bacaksız, a.g.e., s.168. 622 Arama Yönetmeliğinin 8.maddesinin ‘a’ bendinde, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabi tutuklama kararı bulunan kaçağın yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada da karar veya emir aranmayacağı hükmü hakkında Danıştay 10.Dairesi’nce, önce 2005/6392 sayı ve 19.01.2006 tarihli kararla yürütmeyi durdurma kararı, sonra da 2007/948 sayı ve 13.03.2007 tarihli kararla iptal kararı verilmiştir. 30.maddenin 1.fıkrasındaki: ‘’Haklarında gıyabi tutuklama veya tutuklama kararı ile yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişilerin yakalanması için yapılacak aramalarda, ayrıca arama kararı verilmesi gerekli değildir. Bu gibi hallerde sadece yakalanacak kişiyle ilişkili işlemler yapılabilir. O yerde bulunan diğer kişiler hakkında ayrıca karar verilmemişse, arama yapılamaz.’’ hükmü de yine aynı kararla iptal edilmiştir. Danıştay 10.Dairesi Yönetmeliğin 30/1.maddesindeki bu düzenlemeyle, Yönetmeliğin 8/a maddesine göre kapsamın, yakalanacak kişiye ait olmayan yerlerde yapılacak aramaları da kapsayacak şekilde genişletildiğini de ifade etmiştir. 623 Özbek, hakkında gıyabi tutuklama kararı bulunan şahsın avukatın bürosunda yakalanması amacıyla büroda aramanın mümkün olmakla birlikte uygulanmaması gerektiğini, savunma özgürlüğü ve avukata olan güven düşüncesinin buna engel olduğunu ileri sürmektedir. Bkz. Özbek, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama, a.g.e., s.92. 118   Söz konusu yerin müdafiin bürosu yerine bir ev, apartman dairesi, işyeri olması ihtimalinde, doktrinde ayrıca yazılı emir koşulu aranmaksızın, kolluğun o yere girerek o kimseyi arama yetkisinin bulunduğu ve konunun arama kurumu yerine, burada suçüstü haline bağlı yakalama yetkisini düzenleyen hükümler624 nazarında ele alınması gerektiği ileri sürülmüştür.625 Bu duruma ilişkin olarak Arama Yönetmeliği m.8’de “(…) işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda, ayrıca bir arama emri veya kararı alınmayacağı düzenlemesine yer verilmiştir. Arama kapsamında suçüstü ile ilgili olarak ne CMK m.117/3’te yer alan düzenleme ne de m.118/2’de yer alan düzenleme arama emri veya kararına ilişkin istisnai nitelikte değildir. Keza ilki, diğer kişiler bakımından yapılacak aramada aranılan kişinin veya suçun delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına istisna getirirken; diğeri aramanın gece yapılamayacağı kuralına istisna getirmektedir.626 Nihayet aramanın yetkili merciin emrini almaksızın yapılması arama bakımından keyfi uygulamalara mahal verebileceği gibi “diğer kişi”nin özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakkını kamu güvenliği lehine zedeleyici niteliktedir. Durum müdafiin bürosu bakımından ele alınırsa; öncelikle avukatın bürosunda aramaya ilişkin ayrıcalıklı düzenlemenin yalnızca delil elde etmeye yönelik olduğundan bahisle elkoymaya öngelen aramayla sınırlı olduğu ve yakalama amacıyla yapılacak aramanın bu kapsamda olmadığı sonucuna ulaşılması söz konusu değildir. Zira bu, hükmün getiriliş amacı ve kanun koyucunun buna ilişkin bir ayrıma yer vermemesinin doğal sonucudur. İlgili hükümde kanun koyucunun aramaya sebep olacak durumlara ilişkin istisnaya yer vermemesi nedeniyle koruma tedbirlerinin varlık koşulu yasallık kapsamında                                                              624 CMK m.90/2 uyarınca; Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler. 625 Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.384. Amerikan Yüksek Mahkemesi Warden /Hayden davasında verdiği kararda, silahlı soygun yapan kişinin beş dakika evvel o eve girdiğinin görüldüğü tanıklar tarafından bildirildiği takdirde, hakim kararını almak için beklemenin sebep olacağı gecikmedeki tehlikenin kolluk memurunun ve üçüncü şahısların hayatları açısından tehlike doğabileceği gerekçesi ile, kolluk memurunun kendiliğinden eve girme yetkisini kabul etmiştir. Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.1076. 626 Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.384. 119   “suçüstü hali”ne ayrıcalık tanınmasına cevaz verilmesi, “savunmanın bağımsızlığının ve avukatlık mesleğinin onurunun”627 zedelenmesini sonuçlar. Son olarak, müdafiin sır saklama yükümlülüğü sebebiyledir ki kaçak sanığın adresini bildirmek zorunda değildir. Sanığın adresini öğrenmek için, müdafiin bürosunda yapılacak arama, hukuka aykırı olacaktır.628 (4) Avukatlık Kanunu Kapsamında Müdafie İlişkin Adli Arama CMK m.130 bağlamında avukatlar hakkında aramanın büroları ile sınırlı olup, avukatın üstü ile yanında taşıdığı eşyayı ve evini kapsamayacağı noktasında özel kanun niteliği taşıyan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesinin uygulanırlığı gündeme gelecektir629. Av.K. m.58’e göre; avukatların görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işledikleri iddia olunan suçlarla ilgili soruşturma yapılabilmesi Adalet Bakanlığının vereceği izne tabidir. 630 Ayrı bir soruşturma usulüne tabi tutulmaları, görev aldıkları uyuşmazlıkların taraflarınca yapılacak muhtemel suçlamalara karşı korunmaları ve yine birlikte çalıştıkları adli makam ve mercilerle aralarında çıkabilecek sorunlarda haksız muamelelere maruz kalmamaları içindir 631 . Böyle bir suçun soruşturulması sırasında avukatların bürosunda, konutunda ancak hâkim kararı ile bu kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile arama                                                              627 “Fransa’da 1861 yılında gerçekleşen bir olayda dahi, Paris Baro Başkanlığı bu işlemi kanuna aykırı bulmamakla beraber böyle bir uygulamanın avukat vakarına da ve dolasıyla Baronun bağımsızlığına aykırı sayarak protesto etti. O tarihten beri Fransa’da, avukatının bürosunda iken hiçbir sanık yakalanmamakta, büroyu terk ettikten sonra zabıta görevini yapmaktadır.” Erem, Meslek Kuralları (Şerh), a.g.e., s.128. 628 Kocaoğlu, a.g.m., s.60. 629 Şen, Avukat, Hakim ve Savcıların Aranması, a.g.m., s.340. 630 “Bir avukatın görevinden doğan ya da görevi sırasında ağır cezalık suçüstü hariç bir suç işlediği ihbarını alan Cumhuriyet Savcısının soruşturma izni alınıncaya kadar yapılabileceği işler kanıtların tespitiyle sınırlıdır. Bu evrede şüpheli avukatın lehine ve aleyhine elde edilen kanıtların neler olduğunun saptanarak kaybolmasının önlenmesi ve varsa suç eşyasının korunması gerekir. Belirtilen dönemde işlenen suçla ilgili dosyalar, belgeler incelenip örnekleri dosya içerisine alınabilir. Konuya ilişkin bilgisi olduğu anlaşılan kişiler ifade sahibi olarak dinlenebilir ve anlatımları tutanağa geçirilebilir. Soruşturma izni verilmeden şüpheli avukatın yüklenen suçtan ötürü savunması alınamaz, hâkim tarafından sorguya çekilemez, üzeri, konutu ve işyeri aranamaz. Ağır cezalık suçüstü hariç, yakalanamaz, gözaltına alınmaz ve tutuklanmaz.” Y. 4.C.D., E. 2006/3595, K.2006/11718, K.T.: 31.05.2006’dan aktaran Öztürk- Erdem, a.g.e., s.657. Benzer yönde, “(…) Av. ... hakkında ise, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 58 inci maddesinde, avukatların avukatlık görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, soruşturmanın, suçun işlendiği yer Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılacağı hükme bağlandığı anlaşıldığından, (…)” Danıştay 1. Dairesi, E. 2004/531, K. 2005/39, K.T. 11.1.2005, (çevrimiçi) http://www.kazanci.com.tr, erişim tarihi: 02.05.2014. 631 Gökcan, a.g.m., s.152. 120   yapılabilir632. Kanun koyucu, görevden doğan ve görev sırasında işlenen suçlardan dolayı konutta, büroda ve üstte yapılacak aramanın sınırlarını bu düzenlemeyle belirlemiştir.633 Görevden doğan veya diğer bir ifadeyle göreviyle ilgili işlenen suçlardan ne anlaşılması gerektiği önemlidir. Öncelikle görevin kapsamı belirtilmelidir. Bu bağlamda Av. K. m. 35 “Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemenin” yalnız baroda yazılı avukatlara ait olduğunu hüküm altına almıştır. Bu bağlamda Avukatlık Kanunu kapsamında avukatın görevi sayılan hususlar ile diğer kanunlarda avukat sıfatı sebebiyle yüklenen görevler, kapsamı oluşturmaktadır 634 . Bu durum yargı görevi yapan ve kamu görevlisi sayılan avukat hakkında da, yargı görevi yapanların ve kamu görevlisinin fail olarak öngörüldüğü suç tiplerinin uygulanması sonucunu doğurur 635 . Buradan anlaşılması gereken ise, bu durumlarla ilişkili işlenen suçlarda özel yargılama rejimi (Av. K. m.58) söz konusu olacaktır.636 Ayrıca avukatın ve bu bağlamda müdafiin kamu görevlisi olduğu ve yargı görevi yaptığı dikkate alındığında Av. K’da yer verilmiş olan “avukatlık görevinden doğan” ifadesi işin doğası gereği kamu görevlisi olarak işlediği özgü suçları da kapsamaktadır. Av. K’da avukatlara çıkar karşılığı iş getirme ve avukatları bu şekilde aracı kullanma (m.48), aslı olmayan vekâletname veya diğer kağıt ve belgelerin örneğini onaylayan yahut aslına aykırı örnek verme (m.56/3), görevi kötüye kullanma637 (m.62), avukatlık mesleğini yapmak hakkına sahip olmadıkları halde avukatlık yapma (m.63) suç olarak düzenlenmiştir.638                                                              632 “Polis memuru olan sanığın, hakkında savcılıkça yakalama kararı bulunan kişinin kararda gösterilen adresi olması nedeniyle geldiği avukatlık yazıhanesinde, 1136 sayılı Avukatlık Yasasının 2.5.2001 gün ve 4667 sayılı Yasa ile değişik 58/1.maddesinde belirtilen koşullar bulunmadan izinsiz olarak aldığı anahtarla kilitli avukat odasını açıp araştırması biçimindeki eyleminin özel nitelikli TCY.nın 194 /son maddesinde yer alan suçu oluşturduğu gözetilmeden, aynı yasanın 240/2.maddesiyle hüküm kurulması, (…)bozmayı gerektirmiş, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 02.03.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.” Y 4.CD, E. 2003/12636, K. 2005/1576, K.T. 2.3.2005, (çevrimiçi) http://www.kazanci.com.tr, erişim tarihi: 05.05.2014. 633 Centel- Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.385, 634 Gökcan, a.g.m., s.154. 635 A.e., s.156. 636 Mahmutoğlu- Talas, a.g.m., s.33. 637 Av. K. m.62’nin kapsamı; tüm özel ve genel nitelikli görevi kötüye kullanma suçlarını içermeyip, yalnızca genel nitelikli olan 257. maddedeki suçlara ilişkindir. Avukatın kamu görevlisi sayıldığı durumlarda TCK’nın kamu görevlisiyle ilgili ceza hükmü doğrudan uygulanabilmekte, 62. madde bir engel oluşturmamaktadır. Gökcan, a.g.m., s.155. 638 Suçlar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Mahmutoğlu- Talas, a.g.m., s.20 vd. 121   Avukatlık görevinden doğan suç bağlamında TCK’da “adliyeye karşı suçlar” bölümünde düzenlenmiş olan yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı etkilemeye teşebbüs (m.277); kamu görevlisinin suçu bildirmemesi (m.279); tutuklu, hükümlü veya suç delillerini bildirmeme (m.284) suçları müdafi açısından önem taşımakta ve özellik arz etmektedir. Müdafi bir yandan yasal düzenlemelerle birtakım hak ve yetkilerle donatılmış, yükümlülüklere tabi kılınmış iken; bir yandan da yine yasal düzenlemelerle müdafiin yargılama sürecindeki “savunma serbestisi” hak ve yükümlülükleri aleyhine yaptırım tehdidine maruz bırakılmıştır. CMK’da sadece avukat büroları ile ilgili bir düzenleme yer aldığı halde Av.K.’ da avukatın bürosuyla birlikte konutunda yapılacak aramalar için de bir istisna getirmiştir. Ancak bu iki düzenlemenin koruduğu alanlar farklıdır. CMK m.130, avukatın mesleğiyle ilgili olsun olmasın 639 bürosunda yapılan aramayı kapsamakta 640 ve bunun mutlaka mahkeme kararıyla yapılmasını şart koşmaktadır. Av.K. m.58 ise, sadece mesleğinden kaynaklanan soruşturmalara ilişkin bir korumayı ifade etmektedir. Anlaşılacağı üzere, aramaya sebep suç bakımından CMK hükmü, Av.K. hükmüne göre daha geniştir. Ancak her iki halde de arama Cumhuriyet savcısının gözetiminde, baro başkanı veya görevlendireceği temsilcisinin katılımıyla gerçekleşecektir.641 Gerek Av.K.’daki düzenlemede gerekse CMK’daki düzenlemede avukatın bürosunda ve konutunda, ancak mahkeme kararıyla ve sadece kararda belirtilen olayla ilgili olarak arama yapılabileceği hükmüne yer verilerek arama işleminin amaçla sınırlı olduğu vurgulanmıştır.642 Savunma hakkının önemine binaen kamu otoritesinin dilediği zaman bu mesleği icra edenin meslek ve hatta özel yaşamına giremeyeceğini gösteren önemli bir husustur643.                                                              639 CMK’da yer alan düzenlemenin yalnızca adi suçlara ilişkin olduğu yönünde bkz. Serap Keskin Kiziroğlu, a.g.e. , s.146; aksi yönde Recep Gülşen, Yeni Ceza Muhakemesi Kanununda Arama, (çevrimiçi) http://www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale.htm, erişim tarihi: 08.02.2014. 640 Alman Anayasa Mahkemesi’nin 1992 senesinde Alman Ceza Kanunu’na madde 261 olarak eklenen “kara parayı aklama suçu”nun, müdafilerin aldığı vekalet ücreti bağlamındaki geçerliliği hakkında önüne gelen başvuruda konumuzla bağlantılı olarak dikkat ettiği husus önemlidir: “…Ayrıca savcılık tarafından müdafi hakkında yürütülecek muhtemel bir soruşturma çerçevesinde müdafinin veya bürosunun aranması sırasında, özellikle savunma stratejisine ilişkin evrakın kovuşturma organlarının eline geçmesi ihtimali de, müvekkil-müdafi arasındaki güven ilişkisini olumsuz yönde etkileyecektir. (…)” Osman İsfen, “Müdafinin Vekalet Ücreti ve Kara Parayı Aklama Suçu 30 Mart 2004 Tarihli Alman Anayasa Mahkemesi Kararı”, Ankara Barosu Dergisi, S.54, 2004, ss.331-333, s.332. 641 Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.955; Öztürk- Erdem, a.g.e., s.545. 642 Aksoy, a.g.e., s.115. 643 Şen, Avukat, Hakim ve Savcıların Aranması, a.g.m., s.341. 122   Avukatları büroları gerek kişisel suçları gerekse de görev suçları bakımından özel düzenlenmeye tabi tutulmuşken konutları sadece görev suçları bakımımdan özel düzenlemeye tabi tutulmuştur. 644 Mesleğinden kaynaklanan suçlar dışında yapılacak soruşturmalarda, avukatın konutunun herhangi bir muafiyeti yoktur. (1136 sK. m.58/1) 1136 sayılı Kanun’da avukatın üzerinin aranmasının tek istisna dışında mümkün olmadığı hükme bağlanmıştır. “Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren645 bir suçtan dolayı suçüstü hali” adli arama kapsamında avukatın üzerinin aranması konusunda dokunulmazlık zırhını kaldıran bir hal olarak düzenlemiştir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlardan ne anlaşılması gerektiği konusunda 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun dikkate alınarak açıklama yapmak gerekir. İlgili Kanun’un 12. maddesinde646 ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlara yer verilmiştir. Bu suçlardan birinin müdafi tarafından işlenmesi durumunda ki ayrıca suçüstü halinin 647 olması koşuluyla arama kararı bulunmaksızın bu işlem gerçekleştirilebilecektir648 . Av. K.’da yer alan ifadeden, avukatın görevinden doğan veya görevi sırasında işlediği suç ayırımına da başvurmaksızın, diğer bir ifadeyle, işlediği iddia olunan suçun adi veya görevle ilgili olup olmadığı fark etmeksizin, şüphesiz ki ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçüstü halleri dışında, avukatın üzerinin aranamayacağı sonucuna ulaşılması mümkündür649.                                                              644 Aydın, a.g.e., s.81. 645 23/1/2008 tarihli 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 77/e maddesinin gerekçesi şu şekildedir: “Avukatlık Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan ‘ağır cezayı gerektiren suçüstü’ terimi 5237 sayılı Kanunda suç karşılığı uygulanacak yaptırımlar arasında ağır hapis cezasına yer verilmediğinden madde metninde yer alan arama işleminin gerçekleştirilmesi bakımından suçun nev’i, niteliği ve ağırlığı dikkate alınarak 5235 sayılı Kanun hükümlerine göre ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suç ölçütü kabul edilmek suretiyle madde yeniden düzenlenmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında, avukatlar hakkında hafif hapis veya hafif para cezası verilemeyeceğine ilişkin düzenleme, duruşmanın inzibatına ilişkin olarak getirilmiş olması nedeniyle bu terimlerin karşılığı Ceza Muhakemesi Kanununda disiplin hapsi olarak belirlenmesi sebebiyle değiştirilmiştir.” 646 Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, Türk Ceza Kanununda yer alan yağma (m. 148), irtikâp (m. 250/1 ve 2), resmi belgede sahtecilik (m. 204/2), nitelikli dolandırıcılık (m. 158), hileli iflâs (m. 161) suçları ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri görevlidir. 647 CMK m.2/1-j) Suçüstü: 1. İşlenmekte olan suçu, 2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu, 3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu ifade eder. 648 Av. K. m. 61 uyarınca, “Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü halinde soruşturma, bizzat Cumhuriyet savcısı tarafından genel hükümlere göre yapılır.” 649 Şen, Avukat, Hakim ve Savcıların Aranması, a.g.m., s.342. 123   II. EL KOYMA TEDBİRİ A. GENEL OLARAK Koruma tedbiri olarak elkoyma,650 yetkili merciin kararı üzerine, delil olabilecek veya müsadereye konu olan eşyayı yanında bulunduranın rızasına gerek olmaksızın, eşya üzerindeki tasarruf yetkisinin geçici olarak ortadan kaldırılmasıdır.651 CMK’da (m.123) ilk olarak, ispat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerlerinin muhafaza altına alınacağı belirtilmiş; ikinci fıkrada ise yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmemesi halinde bu tür eşyaya elkonulabileceği düzenlenmiştir. Kanun muhafaza altına alma ve elkoyma arasındaki ayrımda “rıza” unsurunu esas almış ve hükme bağlamıştır. Eşyayı yanında bulunduran kişi “teslim mecburiliği”ne aykırı yönde iradesini açıklaması halinde Kanun ayrıca disiplin hapsinin652 uygulanacağını (m.124) hüküm altına almıştır. Bununla birlikte belirtilmelidir ki; gerekçede de açıklandığı üzere dayanağını AY m.38/5’te yer alan “hiç kimsenin kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamayacağı” düzenlemesinden alan CMK m.124/2 uyarınca, şüpheli veya sanık ya da tanıklıktan çekinebilecekler653 hakkında disiplin hapsi uygulanmayacaktır. Kanun bu kişiler bakımından istisnai bir                                                              650 CMK’daki elkoyma terimini CMUK’da “zapt” terimi karşılamaktaydı. 651 Ayrıntılı bilgi için bkz. Gökcen, a.g.tz., s.23 vd. 652 CMK madde 60/1; Yasal bir sebep olmaksızın tanıklıktan veya yeminden çekinen tanık hakkında, bundan doğan giderlere hükmedilmekle beraber, yemininin veya tanıklığının gerçekleştirilmesi için dava hakkında hüküm verilinceye kadar ve her hâlde üç ayı geçmemek üzere disiplin hapsi verilebilir. Kişi, tanıklığa ilişkin yükümlülüğüne uygun davranması halinde, derhâl serbest bırakılır. 653 CMK madde 45; (1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilir: a) Şüpheli veya sanığın nişanlısı. b) Evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi. c) Şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu. d) Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları. e) Şüpheli veya sanıkla aralarında evlâtlık bağı bulunanlar. (2) Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle tanıklıktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumda olmayanlar, kanunî temsilcilerinin rızalarıyla tanık olarak dinlenebilirler. Kanunî temsilci şüpheli veya sanık ise, bu kişilerin çekinmeleri konusunda karar veremez. (3) Tanıklıktan çekinebilecek olan kimselere, dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebilecekleri bildirilir. Bu kimseler, dinlenirken de her zaman tanıklıktan çekinebilirler. Madde 46 – (1) Meslekleri ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinebilecekler ile çekinme konu ve koşulları şunlardır: a) Avukatlar veya stajyerleri veya yardımcılarının, bu sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri yargı görevi sebebiyle öğrendikleri bilgiler. b) Hekimler, diş hekimleri, eczacılar, ebeler ve bunların yardımcıları ve diğer bütün tıp meslek veya sanatları mensuplarının, bu sıfatları dolayısıyla hastaları ve bunların yakınları hakkında öğrendikleri bilgiler. c) Malî işlerde görevlendirilmiş müşavirler ve noterlerin bu sıfatları dolayısıyla hizmet verdikleri kişiler hakkında öğrendikleri bilgiler. (2) Yukarıdaki fıkranın (a) bendinde belirtilenler dışında kalan kişiler, ilgilinin rızasının varlığı halinde, tanıklıktan çekinemez. 124   düzenlemeye daha yer vererek bu kapsamdaki güvenceyi pekiştirmiştir: “Şüpheli veya sanık ile 45 ve 46 ncı maddelere göre tanıklıktan çekinebilecek kimseler arasındaki mektuplara ve belgelere; bu kimselerin nezdinde bulundukça elkonulamaz (m.146).” Bu tür mektuplara ve belgelere elkonulması halinde hukuka aykırı delil söz konusu olacakken; “ilgilisinin rızasıyla teslim” (muhafaza altına alma) halinde yasaklama söz konusu olmadığı için, hukuka uygun delil elde edilmiş olacaktır. Kanun burada bu kişilere ilişkin bir zorlamanın mümkün olmadığını kabulle, delil olabilecek şeye” değil; tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanların iradesine ayrıcalık tanımıştır. Belirtilmesi gerekir ki; mektup veya belgeleri yanlarında bulunduran bu kişiler soruşturmada şüpheli durumunda olsa bile bu mektup ve belgelere el konulamayacaktır.654 Kanunda üç grup eşyaya el konulabileceği düzenlenmiştir: (a) ispat aracı olarak yararlı görülen655, emare niteliğindeki eşya, (b) eşya müsaderesine656 tabi bulunan mal varlığı değerleri ve (c) kazanç müsaderesinin 657 konusunu oluşturan mal varlığı                                                              654 CMUK Madde 89 – Maznun ile 47 ve 48 inci maddeler mucibince şahitlikten çekinme hakkı olan kimseler arasında teati olunan mektuplar bu kimseler yanında bulundukça ve bunlar tahkikatın mevzuu olan vakıalara iştirak etmiş olmak veya yataklık etmek şüphesi altında olmadıkça zaptedilemez. Eski Kanun döneminde aranan “soruşturmanın konusu olan olaylara iştirak etmiş olmak veya yataklık etmek şüphesi altında olmaması” şartına CMK’da yer verilmemiştir. 655 CMUK’da faydalı görülen olarak ifade edilmiş olan “yararlı görülmeden” maksat; eşyada potansiyel olarak delil niteliğinin bulunmasıdır. Bir eşyanın gerçekten delil niteliğine sahip olduğu, delil olarak değerlendirilmesi sırasında anlaşılacağı için, bu eşyaya elkoyma esnasında, yürütülen ceza muhakemesinde olayı aydınlatmak amacıyla kullanılabileceğinin ortaya çıkması yeterlidir. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Gökcen, a.g.tz., s.148. 656 TCK madde 54- (1) İyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesine hükmolunur. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilir. (2) Birinci fıkra kapsamına giren eşyanın, ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tüketilmesi veya müsaderesinin başka bir surette imkansız kılınması halinde; bu eşyanın değeri kadar para tutarının müsaderesine karar verilir. (3) Suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyebilir. (4) Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya, müsadere edilir. (5) Bir şeyin sadece bazı kısımlarının müsaderesi gerektiğinde, tümüne zarar verilmeksizin bu kısmı ayırmak olanaklı ise, sadece bu kısmın müsaderesine karar verilir. (6) Birden fazla kişinin paydaş olduğu eşya ile ilgili olarak, sadece suça iştirak eden kişinin payının müsaderesine hükmolunur. 657 TCK madde 55- (1) Suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar verilir. Bu fıkra hükmüne göre müsadere kararı verilebilmesi için maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi gerekir. (2) Müsadere konusu eşya veya maddi menfaatlere elkonulamadığı veya bunların merciine teslim edilmediği hallerde, bunların karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesine hükmedilir. (3) (Ek: 26/6/2009 – 5918/2 m.) Bu madde kapsamına giren eşyanın müsadere edilebilmesi için, eşyayı sonradan iktisap eden kişinin 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun iyiniyetin korunmasına ilişkin hükümlerinden yararlanamıyor olması gerekir. 125   değerleri.658 Eşya, kelime anlamı olarak; canlı varlığın karşıtı olan, cansız varlık, madde, nesne anlamını taşıyan “şey”in çoğulunu karşılarken, hukuki anlamda maddi bir varlığı olup, üzerinde hakimiyet kurulması mümkün olan, sınırlanabilen, insan dışı, ekonomik değer taşıyan, her türlü nesne anlamına gelmektedir.659 Ayrıca, 01.06.2005 tarihli ve 8200 sayılı Suç Eşyası Yönetmeliği’nde Kanun hükmüne paralel şekilde suç eşyası660 kavramı açıklanmış olup, söz konusu kavramın kazancı da içine alacak şekilde ifade edilmesi yerinde olmuştur661. Aramada muhatap kişinin şüpheli veya sanık veya üçüncü kişi olması ihtimalleri orantılılık ilkesine uygun olarak farklı şüphe yoğunluğunu gerektirmekle birlikte elkoyma bakımından bu ayrıma gidilmemiş, delil niteliğinde olan veya müsadereye tabi bulunan bir eşyayı elinde bulunduran 662 muhatap kabul edilmiştir. Bu bağlamda elkoymaya maruz kalacak kişi, şüpheli veya sanık olabileceği gibi; suçla hiç ilgisi olmayan kişinin de malik olmasa dahi eşyayı elinde bulundurduğundan dolayı geçici olarak eşya üzerindeki fiili hâkimiyeti sonlanabilecektir. Bu zorunluluk, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıyla sağlanacak olan toplumsal barış sebebiyledir ki aynı zamanda koruma tedbirlerine esas teşkil eden hukuk devleti ilkesinin bir sonucudur.663 Koruma tedbirleri kapsamında “aramanın takibi niteliğindeki” elkoyma tedbirine Arama Yönetmeliği’nde de yer verilmiştir. Yönetmelik’te de elkoyma’nın tanımı 664 CMK’daki düzenleme ile paralel iken; Yönetmelik’te ayrıca “koruma altına alma” (m.4) düzenlemesine yer verilmiştir. Belirtilmelidir ki; aralarındaki fark, sürece ilişkindir. Koruma altına almanın, eşyayı zilyedinin kendiliğinden vermesi veya eşyaya el konulana kadar geçici olarak alıkonulmasını karşıladığı kabul edilmiştir.                                                              658 Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.1116. 659 Gökcen, a.g.tz., s.135. 660 “İspat aracı olarak yararlı görülen, suçta kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan, suçtan meydana gelen, üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşyayı ifade eder. (m.3)” 661 Özbek v.dğr., Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.392. 662 Öztürk- Erdem, a.g.e., s.606. 663 Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.1117. 664 Arama Yön. m.4 uyarınca; “El koyma: Suçun veya tehlikelerin önlenmesi amacıyla veya suçun delili olabileceği veya müsadereye tâbi olduğu için, bir eşya üzerinde, rızası olmamasına rağmen, zilyedin tasarruf yetkisinin kaldırılması işlemini, ifade eder”. 126   B. KAVRAM VE HUKUKİ NİTELİĞİ Maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesinde büyük öneme sahip olan delillerin değiştirilmeden veya yok edilmeden mahkemenin incelemesine tabi tutulmasına hizmet eden elkoyma tedbiri, eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerlerine ilişkin de geçici bir zorlama tedbiridir. 665 Hukuki açıdan koruma tedbiri kapsamında ele alınan elkoyma aramadan bağımsız bir kimliğe sahip olmakla birlikte çoğu zaman tamamlayıcı niteliği haizdir. Nasıl ki; özellikle delil elde edilmesine yönelik her hukuka uygun aramayı devamında elkoyma tedbiri takip ediyorsa, meşru bir elkoymayı önceleyen kurum da aramadır. Zira genellikle elkonulabilecek eşyanın tespiti, aramayla mümkündür. Elkoymanın bağımsız bir kimliğe sahip olmasının doğal sonucu, salt arama kararına istinaden elkoymanın yapılamamasıdır. Zira yalnızca arama için verilmiş olan karar elkoyma kararını da içermeyeceğinden666, bu arama kararına dayanılarak eşyaya elkonulması halinde, elkoyma için ayrı bir karar verilmesini öngören CMK m.127’nin izahı zorlaşmaktadır.667 Elkoyma tedbirinin geçici olmasının doğal sonucu olarak, elkonulan eşya muhakemenin sonunda ya müsadere edilir ya da elkoyma sırasında elinde bulundurana iade edilir. Diğer bir ifadeyle, elkoyma kural olarak hükme kadar devam eder, keza hükümden sonra delil saklamak gerekli görülmemektedir.668 Elkoymada ayrıca koruma tedbirlerinin “tutucu olma özelliği” mevcuttur669. Hakkında elkoyma tedbiri uygulanan                                                              665 Öztürk- Erdem, a.g.e., s.601. 666 Arama Yön. m.7/5 uyarınca; “Arama talep, karar veya emrinde; a) Aramanın nedenini oluşturan fiil, b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, d) Aranılacak eşyanın elde edilmesi hâlinde el konulup konulmayacağı, açıkça gösterilir.” düzenlemesine yer verilerek d bendi ile CMK’da düzenlenen arama karar veya emrinde açıkça gösterilecekler (m.119/2) arasında yer almayan unsura yer verilmiştir. Yasada düzenlenmiş olmayan ve temel hak ve özgürlüklere müdahaleye yönelik bu düzenleme Anayasaya ve yasaya aykırılık taşımaktadır. Özbek- Bacaksız, a.g.m., s.179. 667 Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku I, a.g.e., s.249. Her iki koruma tedbirine aynı karar veya emirde yer verebilmek için, 5353 sayılı Kanunla 119. maddenin üçüncü fıkrası değiştirilmiştir. Değişiklik gerekçesi şöyledir: “119. maddenin üçüncü fıkrasındaki ‘Arama sonucunda bazı eşyaya elkoyma söz konusu olduğunda 127. maddenin birinci fıkrası hükmü uygulanır’ cümlesi metinden çıkarılmıştır. Bu değişiklikle, arama sonucunda gerçekleştirilecek elkoyma işlemine işlerlik kazandırılması amaçlanmıştır. Böylece, arama sonucunda bazı eşyaya elkoyma söz konusu olduğunda, bunun için ayrıca bir karar veya yazılı emir alınmasına gerek kalmayacak, arama karar veya emrinde, elkoyma yetkisi de verilebilecektir.” 668 Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.1117. 669 İlyas Şahin, “Türk Ceza Yargılamasında Koruma Tedbiri Olarak Elkoyma” (Yüksek Lisans Tezi) İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İstanbul, 1991, s.38. 127   kişinin malvarlığı üzerindeki fiili hakimiyeti eşyanın delil olma niteliğine binaen kısıtlanmakta, adliyenin eli altına alınmaktadır.670 Anayasal dayanağa 671 sahip olan ve aynı zamanda özel hayatın gizliliğine müdahale niteliği taşıyan elkoyma, kişinin mülkiyet hakkıyla 672 doğrudan ilişkili bir koruma tedbiridir. Diğer koruma tedbirlerine kıyasla, kişi özgürlüğü ile ilişkisi dolaylıdır. Kişiye ve özellikle malvarlığına ilişkin bu meşru müdahalenin koruma tedbiri olması sebebiyle taşıması gereken asgari şartların yanında Kanun’da hukuka uygun bir elkoymadan söz edilebilmesi için “usuli” birtakım şartlar öngörülmüştür (CMK m.127). Öncelikle belirtmek gerekir ki; CMK m.127’de arama tedbirindeki ön koşul olan somut delillere dayalı kuvvetli şüpheye yer verilmemiştir. Bununla birlikte kural yine elkoymaya hakim tarafından karar verilmesidir. Ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilecektir673 (CMK m.127). C. HUKUKUMUZDA MÜDAFİ AÇISINDAN ELKOYMA TEDBİRİNİN TARİHSEL GELİŞİMİ Türk hukukunun tarihsel gelişimi önemli tarihi kırılma noktaları baz alınarak İslamiyet’ten önceki dönem, Türklerin Müslüman olmalarından sonraki dönem ve Cumhuriyet dönemi şeklinde ayrıma tabi tutularak incelenmekte; çalışma konumuz olan elkoymaya ilişkin İslamiyet’ten önceki döneme ait yeterli kaynağın bulunmayışı sebebiyle değerlendirme yapılamamakla birlikte 674 Türklerin Müslüman olmalarından sonraki döneme hakim olan İslam Hukukuna ilişkin genel hatlarıyla açıklama yapmak konu bütünlüğünü sağlamak bakımından faydalı olacaktır. İslam hukukunda muhakemenin sözlü ve halka açık ve başlıca delilin tanık beyanı olmasına paralel, delil amacıyla elkoymaya ilişkin uygulamanın azlığının aksine müsadere amaçlı elkoyma675 mevcuttur. Selçuklu ve Osmanlı Devletlerinde uygulama alanına sahip                                                              670 Öztürk- Erdem, a.g.e., s.601. 671 Bkz. Ay m.20, 21. 672 AY m.35 – “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. (2) Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. (3) Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. 673 CMK m.127/3 (Değişik: 25/5/2005 – 5353/16 m.) Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar. 674 Gökcen, a.g.tz., s. 115. 675 Ayrıntılı bilgi için bkz. A.e., s. 100 128   İslam hukuku ve elkoymaya ilişkin önem arz eden gelişme 1879 yılında kabul edilen “Usulü Muhakematı Cezaiye Kanunu Muvakkatı”676dır. Elkoyma bu Kanun’da, 1876 tarihli dönemin anayasası kabul edilen Kanun-i Esasi677 ile de uyumlu olmakla birlikte bağımsız olarak ele alınmamış ve aramayla birlikte düzenlenmiş olmanın yanında, Kanun sistematiğinde Savcının görevleri arasında düzenlenmiştir. Bunun, aynı dönemde arama ve elkoyma yetkisini hâkime veren İslam hukukunun uygulanıyor olması sebebiyle, sakınca taşımadığı ileri sürülmektedir.678 Savcılık makamı suçta kullanılan her türlü eşya, silah, suçtan husule gelen eşya veya olayı aydınlatmaya yarayacak eşyaya elkoymak ve olayın açıklanmasını sağlamak açısından sanığa göstermek mecburiyetindedir (m. 32). Kanun usuli açıdan elkonulacak şeye ve kime ait olduğuna ilişkin ayrıma gitmeyerek, genel düzenlemeye yer vermiştir. Bu bağlamda tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanların nezdinde bulunan eşyaya ilişkin suçta kullanılmış veya olayı aydınlatmaya yetecek olması sebebiyle elkoyma gerçekleştirilebilecektir. Cumhuriyet dönemine ilişkin değerlendirmelerin dönemin anayasaları ile birlikte yapılması yerinde olacaktır. 1929 tarihli ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, önceki Kanuna nazaran elkoymayı ayrıntılı olarak düzenlemiştir. Elkoymanın kapsamını daraltarak, elkonulması yasak eşyaya ilişkin hüküm getirilmesi özel hayatın gizliliği açısından olumlu bir gelişmedir. 1921 tarihli Anayasa’nın kişi hak ve özgürlüklerine ilişkin düzenleme içermemesine karşın, 1924 Teşkilat-ı Esasiye Kanunu’nun 81. maddesinde elkoyma ile doğrudan ilgili hükme yer verilmiştir. “Postalara verilen kağıtlar mektuplar ve her türlü emanetler, yetkili sorgu yargıcı veya yetkili mahkeme kararı olmadıkça açılamaz ve telgraf ve telefonla haberleşmenin gizliliği bozulamaz”679 Bu anlamda günümüz anayasasına en yakın düzenleme 1961 Anayasası’nda (m.15) yer almaktadır. “Özel hayatın gizliliğine dokunulamaz. Adlî kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar saklıdır. Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usûlüne göre verilmiş hâkim kararı                                                              676 1808 tarihli Fransız CMUK’unun kısmen tercüme ve tadili suretiyle yapılmış olan bu geçici Kanun, ülkemizde, 1929 yılında 1412 sayılı Kanunla Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun kabulüne kadar yürürlükte kalmıştır. Bu Kanun, memleketimizde tam ve eşraflı olarak neşredilen ilk kanun olma özelliğini taşımaktadır. Taner Tahir, Ceza Muhakemeleri Usulü, İstanbul Üniversitesi Yayınları, 3. bs, İstanbul, 1955, s.15. 677 1876 tarihli Kanun-i Esasi’de konut dokunulmazlığı m.22’de “Memaliki Osmaniye’de herkesin mesken ve menzili taarruzdan masundur. Kanunun tayin ettiği ahvalden maada bir sebeple hükümet tarafından cebren hiç kimsenin mesken ve menziline girilemez.” şeklinde düzenlenmiştir. 678 Gökcen, a.g.tz., s. 118. 679 İsmail Uğuz, “Ceza Muhakemesinde Bir Koruma Tedbiri Olarak Elkoyma”, (Yüksek Lisans Tezi), Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İstanbul, 2007, s.40. 129   olmadıkça; millî güvenlik veya kamu düzeni bakımından gecikmede sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz.” 16. maddede yer alan düzenleme ise konut dokunulmazlığına ilişkin olmakla birlikte, konutta yapılabilecek muhtemel elkoymayla ilgili hakim kararının gerekli olduğuna açıkça yer verilmiştir. 1982 tarihli Anayasa’da yer alan konuya ilişkin düzenlemelere ilgili yerlerde değinilecektir. Elkoymaya ilişkin yeni düzenlemeler getirmekle birlikte, CMUK bu kapsamda müdafi ile ilgili olarak tek düzenlemeye tanıklıktan çekinebilecek kişiler ile sanık arasındaki yazışmalara elkonulamayacağı (m.89) bahsinde yer vermiştir. Erem, usulde kıyas geçerliği uyarınca bu sonucun mektup dışındaki yazılar için de geçerli olduğunu belirtmiştir680. Avukat bürolarında elkoymaya ilişkin düzenlemeye ilk olarak 17 Aralık 2004 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’da yer verilmiştir. D. CMK KAPSAMINDA MÜDAFİ AÇISINDAN ELKOYMA Kanun’un konuya ilişkin sistematiğine bakıldığında elkoyma tedbiri “elkonulacak şeye” göre farklı şartlara ve usule tabi tutulmuştur. El koyma, basit el koyma ve özel el koyma olarak ikiye ayrılır.681 Bu anlamda özel el koymanın içerisine taşınmaz hak ve alacaklara el koyma (CMK m.128), postada el koyma (CMK m.130) ve bilgisayara el koyma (CMK m.134) gibi özel koşulları gerektiren özel el koyma biçimleri girmektedir. Çalışmada CMK kapsamında –Avukatlık Kanunu’nda konuya ilişkin özel düzenleme bulunmadığından- sadece basit el koymadan ve postada el koymadan bahsedilip bu hükümlerin müdafi bakımından uygulanması hallerine değinilecektir. Genel olarak avukat- müvekkil ilişkisi682 bağlamında, elkoyma hakkında getirilen ayrıcalıklar, avukat-müvekkil gizliliğinin bir görünümüdür. Bununla birlikte avukat-                                                              680 Erem, Meslek Kuralları (Şerh), a.g.e., s.126. 681 Öztürk- Erdem, a.g.e., s.602; Gökcen, a.g.tz., s.5 vd. Doktrinde basit elkoyma yerine genel elkoyma terimini kullanan yazarlar da mevcuttur. Bkz. Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku I, a.g.e., s.249. 682 Alman Federal Yüksek Mahkemesi’ne göre; “bir müdafie karşı gerçekleştirilen ceza muhakemesinde, şüpheli kimsenin müdafiinin şüpheliyle ilgili yazışmalarına Al. CMK 97/1 ve 148/1 uyarınca elkonulabilir ve bunların değerlendirilmesini engelleyen bir husus bulunmamaktadır. (…) Müvekkillik ilişkisi, müdafiinin kendi işlediği suçunu müvekkiline açıklaması durumunda delilin değerlendirilmemesi ve bu surette de ceza sorumluluğuna kaynaklık edemez. Bu iki kişi arasındaki ilişkinin korunması, müvekkil yönündendir. Her ne kadar, Al. CMK 148/1’de şüpheli veya sanık ile müdafii arasındaki yazılı ve sözlü açıklamaların şüpheli veya sanığın serbestçe savunulması için düzenlendiği ve bu nedenle de, savunmayı engelleyen ve ağırlaştıran her sınırlamanın ortadan kaldırılması gerektiği bir vaka ise de, bu, hiçbir surette Al. CMK’nın 148. paragrafının aynı Kanunun 97. paragrafına nazaran genel bir önceliği bulunduğu ve delilin değerlendirilmesi koşullarını geçersiz kıldığını ifade etmez. Müdafie karşı özellikle 130   müvekkil gizliliğinin doğrudan Anayasal dayanağa sahip olmaması, bu kapsamda yapılacak arama ve elkoyma bakımından genel kuralın uygulanmasına gerekçe olamaz, zira uluslararası kabul uyarınca avukat- müvekkil gizliliğinin beklentisi makuldür 683 ayrıca düzenlemeyi gerektirir. Belirtilmelidir ki, “bu ayrıcalık hukuk devletinde avukat ile müvekkil arasındaki ilişkinin temelini oluşturmak ve yurttaşların yasal haklarının korunmasını sağlamak amacıyla düşünülmüş kavramsal bir ilkedir”684. CMK m.130’a göre; “avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranır. Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulur”. Şüpheli veya sanık ile müdafi arasındaki güven ilişkisinin doğal sonucu olan savunma gizliliğine ilişkin kast olmaksızın belgelerin ifşası şeklinde gerçekleştirilen ihlal, arama ve elkoyma arasındaki kavramsal farktan kaynaklanabileceği gibi bazı durumlarda aramayı yapanların yeterli tedbiri almamasından veya aramanın yapılmasına ilişkin deneyim eksikliğinden kaynaklanabilir. 685 Bu nedenle yargılama süjelerinin elkoyma esnasında bulunmaları, elkoyma işleminin gereği gibi yerine getirilmesi bakımından da şarttır. Arama sonucunda el konulmasına karar verilen şeyler bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasındaki mesleki ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyduğunda, bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenir. Bu konuda gerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hakiminden ve kovuşturma evresinde hakim veya mahkemeden istenir.686 6545 sayılı Kanun’la 5235 sayılı Kanunun ilgili maddesinde yapılan değişiklik uyarınca, sulh ceza hâkimliğinin bu bağlamda karar verme yetkisinin olup olmadığı şüphe taşıyabilir. Ancak Kanun karar verme yetkisi bakımından hâkim veya mahkemeyi yetkili kılmasından ulaşılacak sonuç, sulh ceza hâkiminin de yetkisinin olduğudur.                                                                                                                                                                                      ciddi suç şüphesi var ise, genel yasaklama yerine delillerin değerlendirilmesi ilkeleri karşısında bir değerlendirme yapılması gerekir.” Ünver- Hakeri, a.g.e., s.225. 683 D. McArthur, a.g.m., s. 733. 684 Turin İlkeleri, 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu Yönetmelikler ve Diğer Düzenlemeler, a.g.e., s.290. 685 Goldstock- Chananie, a.g.m., s.1864. 686 Bu hüküm ilgililer için bir güvence niteliğindedir. Gerçekten bu incelemenin hakime bırakılması aynı zamanda anayasal bir ilke olan özel hayatın gizliliği ilkesinin de bir gereğidir. Böylece yasa koyucu özel hayatın gizliliği ilkesine verdiği önemi bu şekilde bir kere daha ortaya koymuştur. Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, a.g.e., s.142. 131   Kural olarak, elkonulan belge veya kağıtlar üzerinde hakimin CMK m.122 uyarınca yaptığı inceleme, belgenin veya kağıdın delil olma veya müsadere edilebilme özelliğinin bulunup bulunmadığını tespit için içeriğinin incelenmesidir 687 . Avukat bürolarında el konulan şey hakkında yapacağı inceleme ise, mesleki ilişkiye aitliği hakkındadır. Yetkili hâkim, el konulan şeyin avukatla müvekkil arasındaki mesleki ilişkiye ait olduğunu saptadığında el konulan şey derhal avukata iade edilir ve yapılan işleme ait tutanaklar ortadan kaldırılır. Burada öngörülen işlemlere ilişkin kararlar yirmi dört saat içinde verilir. Postada elkoyma durumunda ise bürosunda arama yapılan avukat veya baro başkanı veya onu temsil eden avukatın karşı koyması halinde uygulanacak usul büroda elkoyma ile aynıdır. Söz konusu düzenlemede yer alan, elkoyma kararına hâkim tarafından karar verilmesi, aramanın sıkı şartlara bağlı olarak gerçekleştirilmesi, nihayetinde elkonulmasına karar verilen şeyin avukatın müvekkili ile olan ilişkisine ait olduğu itirazının hâkim tarafından sonuçlandırılması, elkoyma tedbiri ile müdahalede bulunulan hak ve özgürlükler bakımından önemli güvencelerdir. Her ne kadar avukat- müvekkil gizliliğini anayasal hak seviyesine yükseltmese de, adil yargılanma ve bu bağlamda müdafi yardımından yararlanma gibi haklar bakımından anayasal güvencenin anahtarı niteliğindedir688. Bununla birlikte hâkim tarafından yapılacak saptama, doğal olarak elkonulması istenilen şeyin içeriğinin ister mesleki ilişkiye ait olsun isterse kişisel niteliği bulunsun, avukat ve müvekkili dışında üçüncü bir kişi tarafından öğrenilmesi anlamına gelir. Müvekkil aleyhine olan hususları içeren belge veya mektubun, mesleki ilişkiye aitliği kriteri kullanılarak elkonulabilirliğinin yargılama makamı tarafından reddi, mektup veya belgenin delil olarak kullanılmasına engel olsa da mesleki sırrın avukat- müvekkil aleyhine ifşa edilmesine engel olamaz. Müdafiin sır saklama yükümlülüğünün doğal sonucu olarak tanıklıktan çekinme hakkı (CMK m.46/1-a, Av. K. m. 36) tanınmış, diğer kategoride yer alan meslek gruplarından farklı olarak sanığın rızası hilafına tanıklıktan çekinebilme ayrıcalığı kabul edilmiştir. Keza avukatlara ilişkin tanıklıktan çekinme hakkı, sır saklayan kişi vasıtasıyla                                                              687 Özbek- Bacaksız, a.g.m., s.199. 688 D. McArthur, a.g.m., s.736. 132   bu yükümlülüğün ihlali durumunda telafisi zor hatta imkansız sonuçları doğurabilecektir.689 Bununla birlikte avukat bürolarında elkoyma düzenlemesi, tanıklıktan çekinme hakkına sahip olan müdafie ilişkin düzenlemeyi kapsar niteliktedir. Zira ilgili madde gereğince (CMK m.126); avukat, stajyerleri ve yardımcıları ile sanık veya şüpheli arasındaki yazışmaları oluşturan mektup veya belgelere bu kimselerin nezdinde olduğu sürece el konulamaz. Bu hükümle elkoymaya ilişkin yasak belge ve mektuplarla sınırlı iken; müdafie ilişkin güvence mesleki ilişkiye ait olmak şartıyla her şeyi kapsamına almaktadır. Ayrıca elkoyma yasağı, müdafiin yalnızca şüpheli veya sanıkla arasındaki yazışmalara ilişkindir. Bu anlamda tanıklıktan çekinme hakkına sahip olan müdafiin örneğin, şüphelinin akrabası ile olan yazışmaları düzenleme kapsamında değildir 690 . Bununla birlikte müdafi, bu yazışmaların bürosunda yapılan arama sonucunda elkonulmasına karar verilenler kapsamında olması ihtimalinde, şüpheli veya sanıkla arasındaki mesleki ilişkiye aitliğini ileri sürüp itiraz edebilecektir. Diğer bir ifadeyle, müdafi açısından m.126’da yer alan güvence, belge veya mektubun içeriği ile sınırlıdır. M.130’da yer alan güvence “mesleki ilişkiye ait olma” ölçütünü kabul ederek, bahsedilen düzenlemeden içerik olarak daha kapsamlı hale gelmiştir. Müdafi kapsamında elkoyma hükümlerinin uygulanması yalnızca m.130 ile ilişkili değildir. Bu bağlamda şüpheli veya sanıkla müdafii arasındaki yazışma yetkisine ilişkin CMK m.154 hükmü de göz önünde bulundurulmalıdır. Bu düzenlemelerin uzlaştırılması, kapsamlarının farklı olması sebebiyle sorun oluşturur niteliktedir691 . Belirtilmelidir ki; şüpheli veya sanığın, müdafii ile yazışmalarının denetime tâbi tutulamayacağını (CMK m.154) kanun koyucu mutlak olarak kabul etmiş ve zamansal veya mekânsal bir sınırlamaya gitmemiştir. Nezdinde bulundurma gibi bir şarta da yer vermemesi bu yazışmaların nerede bulunursa bulunsun denetlenemeyeceğini692 kabulü gerektirir. Kanun koyucunun denetimden daha ağır bir müdahaleyi karşılayan elkoyma bakımından da yasağı                                                              689 Thomas Kapp/ Alexander Roth, “Elkoyma Yasağının Sınırlandırılması Olarak Şüphelinin Muhafazaya Alınması (Öne Geçen Bir Girişim!)”, (çev.) Yener Ünver, Ceza Muhakemesi Önlemleri ve Özellikle Gizli Araştırma Yöntemleri, Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi 11, Seçkin Yayınları, Ankara, 2011, ss. 159-166, s.164. 690 Aydın, a.g.e., s.157. 691 Dursun, a.g.m., s.130. 692 İlyas Şahin, a.g.tz., s.47. 133   vurgulaması önemlidir. Müdafiin ceza muhakemesindeki konumu da dikkate alınarak söz konusu düzenlemelerin uyumlaştırılması gerekir. Nihayet arama tedbiri bakımından Av. K.’da yer alan açık düzenlemenin varlığına rağmen elkoyma tedbiri bakımından herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Av. K.’da yer alan aramaya ilişkin hükümler yukarıda açıklandığı üzere hem konutu hem de avukatlık bürosunu kapsar niteliktedir. CMK kapsamında yer almayan avukatın konutunda yapılacak arama tedbiri sonrası elkoyma tedbirinin hangi koşullar dahilinde uygulanacağı önem taşımaktadır. Av. K.’da konuya ilişkin hüküm bulunmaması, CMK’daki avukat bürolarında elkoymaya ilişkin düzenlemelerin uygulanacağını kabulü gerektirir693. Aksini kabul halinde kural olarak “hakkında arama işlemi uygulanan kimsenin belge veya kâğıtlarını inceleme yetkisi, Cumhuriyet savcısı ve hâkime aittir (m.122/1)”. Bu hüküm dahilinde, avukatın konutunda ele geçen belge veya kağıtlar hakkında, avukatın, baro başkanı veya onu temsil eden avukatın itirazı üzerine, Cumhuriyet Savcısı’nın inceleme yetkisinin kabulü, savunmanın gizlilik unsurunun ihlalini sonuçlar. Avukatın konutunda elkoymaya konu şey hakkında, avukatla müvekkil arasındaki mesleki ilişkiye aitliği incelemesi hakim tarafından yapılmalıdır. 1. Müdafi Açısından Elkoyma Tedbirinin Kapsamı a. Bürosunda Elkoyma Müdafi açısından elkoyma tedbirinin kapsamı, Kanun maddesine bakıldığında “arama sonucu elkonulmasına karar verilen şeyler” olarak ifade edilmiştir. Elkoymaya itiraz söz konusu olduğunda “bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak” mühürlenecektir. Kanun hükmünden de anlaşılacağı üzere kanun koyucu, müdafiin bürosundaki her şeyin, mektup veya belge ile sınırlı olmadan, elkoymaya konu olabileceğini; buna ilişkin tek sınırın müdafi ile sanık arasındaki meslekî ilişkiye aitliğin olduğunu ifade etmiştir. Belirtilmelidir ki, “her şeyden” anlaşılması gereken soruşturma veya kovuşturmaya ilişkin yani ilgili muhakeme sürecine ilişkin olan her şeydir. Soruşturma ile ilgisi olmayan kişisel unsurlara 694 elkonulmasının hukuka aykırılığı                                                              693 Şen, konuya ilişkin “CMK m.58’de elkoyma ile ilgili hüküm bulunmadığından, avukatlık ofisi dışında kalan avukatlık evinin aranması sonucunda elde edilen delil ve belgeler hakkında elkoyma tedbiri, genel hükümler uyarınca tatbik edilecektir.” sonucuna varmıştır. Bkz. Avukat, Hakim ve Savcıların Aranması, a.g.m., s.342. 694 “… soruşturma için gerekli olan delilleri seçmek yerine, başvuranın ofisindeki tüm belgelere ve ceza davasıyla ilgili olmayan ona ait şahsi öğelere elkoymuşlardır.(…) Bu koşullar altında AİHM, söz konusu 134   sonuçlayacağını kabul gerekir. Zira avukat bürolarında gerçekleştirilen arama ve elkoyma tedbirleri bakımından müdahalenin asgari düzeyde tutulması, yalnızca mesleki gizliliği haiz belgeler bakımından geçerli olmaz, bu anlamda daha yoğun müdahaleye maruz kalacak olan kişisel belgeler de bu kapsamdadır695. Bununla birlikte müdafiin yerine getirmekle yükümlü olduğu savunma görevine ilişkin argümanların ifşa edilmemesinin önemine binaen “mesleki ilişkiye ait olma”nın içeriğinin doğru tespiti gerekir. Delil niteliğini haiz olmayan özellikle diğer müvekkillere ilişkin dava dosyalarının, üçüncü kişilere karşı düzenlediği belgelerin 696 delil olma ihtimaline dayanarak elkoymaya tabi tutulması bu durumu örneklemektedir. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasında araç olarak kabulü mümkün olan müdafiin bürosunda yapılacak elkoymanın, aynı zamanda yargılama sürecinin temelini oluşturan savunma hakkına müdahalesi de gözetilmelidir. Müdafiin bürosunda bulunan bilgisayara ilişkin elkoymanın mümkün olup olmadığı bu bağlamda önem arz etmektedir. Arama konusunda belirtildiği üzere, bilgisayarda veya programlarında veya kütüklerinde arama yapılabilmesi “şüphelinin kullanmış” olması ve başka suretle delil elde etme imkanının bulunmaması şartına bağlıdır. Elkoyma bakımından Kanun (m.134/2) ek şarta yer vererek “bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamamış” olmasını aramıştır. Müdafiin bürosunda mahkeme kararı üzerine ve C.Savcısı denetiminde aramayı takiben yapılacak elkoymanın konusunu şüphelinin kullandığından hareketle bilgisayarın oluşturması halinde, hangi düzenlemenin esas alınacağına açıklık getirilmesi gerekir. Günümüzde müdafiin şüpheli veya sanıkla görüşmesi veya yazışması çoğu zaman bilgisayar üzerinden e-posta yoluyla gerçekleşmektedir. Müdafiin şüpheli veya sanıkla yapmış olduğu bilgisayarda kayıtlı yazışmaların, olası bir elkoyma durumunda alınan tedbir ne kadar sıkı şartlara bağlı olsa da açığa çıkması ihtimali yüksektir. Avukat                                                                                                                                                                                      müdahalenin, ‘kanuna uygun olduğunun’ ispat edilmediği ve bu nedenle, söz konusu hususta 8. maddenin ihlaline neden olduğu sonucuna varmıştır. (Panteleyenko/ Ukrayna, 11901/02, 29.06.2006) Tezcan v.dğr., İnsan Hakları El Kitabı, a.g.e., s.78-79. 695 D. McArthur, a.g.m., s.748. 696 “Vekil avukatta bulunan ispat araçları bakımından elkoyma yasağı, ancak onun avukatlık mesleğinin icrası çerçevesinde üçüncü kişilere karşı düzenlediği belgeleri kapsar. Vekil avukatın kendi şirketi için faaliyet göstermesi durumunda (örneğin hukuk bölümünün yöneticisi olarak) CMK prg. 53 anlamında bir avukatlık faaliyeti söz konusu değildir.” (Bonn Eyalet Mah., 29.09.2005, 37 Qs 27/05, Abruf-Nr. 083605) Gercke, Avukat Bürolarında Arama, a.g.m., s.157. 135   bürolarında arama bakımından geçerli olan gizlilik niteliğini haiz dosyaların ifşa edilme riski, bilgisayarında kayıtlı elektronik haberleşme bakımından da aynen geçerlidir697. Kanun, aşağıda açıklanacağı üzere, tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanlar ile şüpheli veya sanık arasındaki belge ve mektuplara, bunlar ilgili kişilerin nezdinde bulundukça el konulamayacağını düzenlemiş olmasına rağmen, söz konusu kişilerle ilgili bilgisayar sistemlerindeki bilgilere ilişkin bir düzenlemeye yer vermemiştir. İlgili hükmün, bilgisayar sistemlerinde yer alan bilgiler için de geçerli olduğunu ileri sürmek kanunilik ilkesine aykırılık taşıyacağından, bu eksikliğin yapılacak normatif düzenleme ile dayanağa kavuşturulması gerekir. Mevcut düzenlemeler çerçevesinde durum ele alındığında, bilgisayara elkonulması öncesinde arama işlemini gerektirmektedir. Bu bağlamda avukatın bürosunda aramaya ilişkin hükümlerin uygulanması gerekecektir. Bununla birlikte arama sonucu elkonulmasına karar verilen bilgisayar hakkında bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat, avukat ile müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyduğunda, bilgisayara hâkim tarafından ilgili durumun doğruluğu saptanana kadar elkonulması halinde sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılacak (CMK m.134/3), bu hükme göre alınan yedekten bir kopya çıkarılarak, “isteyip istemediğine bakılmaksızın”698 müdafie verilecektir. AİHM’in konuyla doğrudan ilgili Ilıya Stefanov/ Bulgaristan davasında699 vermiş olduğu karara ilişkin gerekçe önemlidir. “Arama sırasında, polisin başvurucunun bilgisayarını tümüyle –donanımı ve büroda bulunan disketler dahil olmak üzere- taşıması nedeniyle mesleki imtiyaza tabi eşyaya dokunulduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. (…)                                                              697 D. McArthur, a.g.m., s.747. 698 21/2/2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanunun 11 inci maddesiyle, 134. maddenin dördüncü fıkrasında yer alan “İstemesi halinde, bu” ibaresi “Üçüncü fıkraya göre alınan” şeklinde değiştirilmiştir. 699 Karar için bkz. Mualla Buket Soygüt Arslan, a.g.m., s.122. AİHM, Wieser ve Bicos Beteiligungen GmbH/Avusturya (16.10.2007) davasında şu gerekçeyle yine ihlal kararı vermiştir: “Arama ve başvurucuların elektronik verilerine el konulması “yazışma”larına saygı haklarına müdahale sayılır. Ceza Muhakemeleri Kanunu belgelere el konulmasıyla ilgili açık hükümler taşımakta ve ulusal mahkemelerin içtihatlarına göre, bu hükümler elektronik verilere de uygulanır. Arama ve el koyma suç işlenmesinin önlenmesi meşru amacına yönelikti. Ancak kâğıt üzerindeki belgelerin kopyalanmasında güvencelere uyulmuşsa da, elektronik veriler konusunda bu güvencelere uyulmamıştır. Özellikle, baronun temsilcisi aramanın bu kısmını doğru dürüst izleme olanağı bulamamış, rapor çok geç yazılmış ve ne birinci başvurucu ne de baronun temsilcisi aramanın sonuçları hakkında bilgilendirilmiştir. Ayrıca elektronik veriler el konulan ve sorgu hâkiminin, meslek sırrı kapsamında kaldığı gerekçesiyle, bir kısmını birinci başvurucuya iade ettiği kâğıt üzerindeki belgelerle aşağı yukarı aynı bilgileri içeriyordu. Dolayısıyla, el konulan elektronik verilerin de meslek sırrı kapsamında kalan bilgiler içerdiğini nesnel olarak varsayabiliriz. Keyfiliği önlemesi ve avukatların meslek sırrını koruması beklenen usul güvencelerinin bir kısmına polis memurlarının uymamasından dolayı, arama ve birinci başvurucunun elektronik verilerine el konulması ulaşılmaya çalışılan meşru amaçla orantısız olmuştur.” (çevrimiçi) http://hudoc.echr.coe.int, erişim tarihi: 17.05.2014. 136   Uzman kişinin bilgileri ayrıştırmada anahtar kelimeler kullanmış olmasının müdahaleyi bir dereceye kadar sınırlandırdığı doğrudur. Yine de bu, aramadan yani bilgisayar ve disketlerin ayırt edilmeksizin başvurucunun bürosundan alınmasından günler sonra olmuştur; halbuki arada geçen sürede sabit diskin bütün içeriğinin ve disketlerin incelenmemesi ve kopyalanmamasını sağlamak için herhangi bir güvence mevcut değildir. Bu durum nedeniyle mahkemece, aramanın başvurucunun meslek sırrını orantısız bir genişlikte ihlal ettiği kanaatine ulaşılmıştır.” Servis sağlayıcıları, hakkında denetim kararı verilmiş kişinin e-mail mesajları veya diğer şekillerde kurduğu iletişimi üzerinde, müdahalenin ayırt edilebilirliğini ve doğrudan amaçla bağlantılı hususlar hakkında daha fazla bilgi edinmeyi sağlamak amacıyla sadece karara ilişkin bazı anahtar kelime veya ifadeleri içeren filtreleme yöntemini kullanabilir700. Bu bağlamda kararda bahsi geçen anahtar kelimeler kullanılarak bilgilerin ayrıştırılması, özel hayata müdahalenin yoğunluğunu azaltan yöntem olmakla birlikte, tam güvenilir değildir Elkoymanın kapsamına ilişkin müdafiin tanıklıktan çekinebilecek kişilerden olması sebebiyle elkonulması yasak eşyaya da değinilmesi gerekir 701 (CMK m.126). Maddede elkoyma yasağına konu olan eşya bakımından sınırlama yapılmıştır. Bu madde gereğince elkonulması yasak olan şeyler mektup ve belgelerdir. Mektup702 , başka bir yerdeki kişi ile haberleşmek için yazılan yazı anlamını taşımakta; belge ise, “hukuksal açıdan önem taşıyan ve onu meydana getiren kişinin delil amacıyla belirli bir beyanını içeren yazı parçası”703 olarak kabul edilmektedir. Diğer bir ifadeyle, kişisel veya mesleki nitelik taşıması, kapalı ya da açık bulunması, düşünsel bir içeriğe sahip yazılı veya basılı bir kağıdın belge niteliğini haiz olması bakımından fark etmeyecektir704. Yazılmış ancak henüz gönderilmemiş mektuplar, notlar, plan ve krokiler bu kapsamda                                                              700 James X. Dempsey, “Communications Privacy in the Digital Age: Revitalizing the Federal Wiretap Laws to Enhance Privacy”, Albany Law Journal of Science & Technology, (çevrimiçi) http://www.cdt.org/publications/lawreview/1997albany.shtml, erişim tarihi: 16.06.2014 701 “Müdafiin tanıklıktan çekinme hakkından kaynaklanan elkoyma yasağına, üçüncü bir kişinin müdafie savunma amacıyla verdiği vesikalar da dahildir. Bu husus, sanığın aklanmasına hizmet edecek belgeler bakımından da geçerlidir. Bu tür belgelere elkonulmasına ilişkin bir arama kararı hukuka aykırıdır.” (Frankfurt Eyalet Yüksek Mah., 21.06.2005, 3 Ws 499/05, 3Ws 501/05, Abruf-Nr. 083604) aktaran Gercke, a.g.m., s.157. 702 Yılmaz, a.g.e., s.441; kavram hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Gökcen, a.g.tz., s.182 vd. 703 Tezcan v.dğr., Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, a.g.e., s.723. 704 Özbek- Bacaksız, a.g.e., s.198. 137   değerlendirilmelidir.705 Belge kavramı bakımından önemli olan belirli bir beyanı içeren yazı parçası olmasıdır. Beyanı içeren yazının kağıt üzerinde olması ya da CD veya taşınabilir bellek içinde bulunması fark etmemeli, bu kapsamda değerlendirilmelidir706. Dikkat edilmesi gereken ise, özel hayatın gizliliği kapsamında değerlendirilen belgelerin, basılmış kitap veya sanat eseri niteliği taşıyan resim gibi aleniyet kazanmış nitelikte olmaması gerekir707. Kanundaki “nezdinde bulundurma” ifadesi eşya üzerinde fiilen tasarruf etme imkanına sahip olunması şeklinde anlaşılmalıdır. 708 Diğer bir ifadeyle, yalnız kişinin üzerinde bulunan mektup ve belgelerle sınırlı olmayıp, mektup ve belgelerin konutunda, yerleşim yerinde veya işyerinde bulunması da709, “nezdinde bulundurma” kapsamındadır. Örneğin, mektup veya belgenin bir bankanın kiralık kasasına konması da nezdinde bulundurma olarak değerlendirilecektir710. Mehaz Kanun’da (Alman CMUK) bu husus, “fiilen elinde bulunma” şeklinde belirtilmiştir.711 Bu düzenlemenin amaçlarından biri de kişinin özel hayatının gizli kısmının 712 korunmasıdır. Eğer bu mektup ve belgeler bu kişilerin yanında değilse ya da bir şekilde (örneğin yayınlanarak) aleniyet kazanmışsa bu mektup ve belgelere el konulabilecektir. Doktrinde postaya verilmiş mektup veya belgenin kişinin tasarruf alanından çıkmış olacağı ve artık postada elkoyma hükümlerinin işlerlik kazanacağı713 ileri sürülmüştür. Kanun elkoyma yasağını tek taraflı kabul etmiş, ilgili belgelerin şüpheli veya sanık nezdinde bulunmasını yasağın dışında tutarak tanıklıktan çekinme hakkının varlığına sonuç bağlamıştır714. Üzerinde durulması gereken bir diğer husus, şüpheli veya sanığın rızası ile sır saklama yükümlülüklerinin son bulması halinde tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanlara ilişkin elkoyma yasağının da kendiliğinden son bulup bulamayacağıdır. Konumuz                                                              705 Aydın, a.g.e., s.155. CMUK’nın 89. maddesindeki düzenlemede sadece mektuplardan bahsedilmekte iken CMK’nın 126. maddesinde mektubun yanı sıra “diğer belgeler” deyimine de yer verilmesi ile belge niteliğindeki her türlü yazışma yasağın kapsamına alınmıştır. 706 Özbek v.dğr., Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.389. 707 Özbek- Bacaksız, a.g.e., s.198. 708 Aydın, a.g.e., s.158. 709 Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku I, a.g.e., s.250. Tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişinin söz konusu belge ve mektupları bir bankanın kiralık kasasına koymuş olması halinde de nezdinde bulundurma söz konusudur. Gökcen, a.g.tz., s.107. 710 Aydın, a.g.e., s.157. 711 Gökcen, a.g.tz., s.187. 712 Ayrıntılı bilgi için bkz.,Aksoy, a.g.e., s.40-41. 713 Görüş hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Özbek v.dğr., Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.,389. 714 Aydın, a.g.e., s.157. 138   bağlamında özellik arz eden ise, müdafi söz konusu olduğunda değerlendirmenin ne şekilde yapılacağıdır. CMUK döneminde avukatlarla ilgili elkoyma özel olarak düzenlenmemiş olduğundan konu tartışmalı olmakla müdafi bakımından Av. K.’nun çekinme hakkını sadece şüpheli veya sanığa bırakmadığı gerekçesine dayanılarak elkoyma yasağının devam ettiği genel kabul gören görüş olmuştur.715 CMK’da elkoymayla ilgili avukatlara ilişkin düzenlemeye yer verilerek, durum netlik kazanmıştır. Tedbir bakımından göz önünde bulundurulması gereken bir husus da, avukatın müvekkilinin yararlarıdır. Bu bakımdan, ilgili suçun niteliği ile şüphe derecesi büyük önemi haizdir. Hakeza, ilgili dokümanlara el konulmasının ne ölçüde müvekkilin haklarını ilgilendirdiği ile tedbirden etkilenecek kişi sayısı da mutlaka göz önünde bulundurulmalıdır.716 b. Postada Elkoyma Özel elkoyma hallerinden postada elkoyma, genel anlamda özel hayatın gizliliğine müdahale niteliği taşımakla birlikte spesifik olarak haberleşme özgürlüğüne doğrudan müdahale etmektedir. Herkes açısından haberleşmenin gizliliğini esas alan ve Anayasal dayanağa sahip olan haberleşme özgürlüğü (m.22), kişilerin belli kurum ve kuruluşlar aracılığıyla birbirlerine göndermiş olduğu postaları da kapsamına almaktadır. 717 Haberleşme özgürlüğüne müdahalenin meşruiyetini sağlayan Anayasal sınırlama sebepleri “millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması” olarak sayılmış ve bunun ancak usulüne göre verilmiş hâkim kararıyla; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emriyle mümkün olacağı hükme bağlanmıştır. Ayrıca yetkili merciin kararının yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulması ve hâkimin, kararını kırk sekiz saat içinde açıklamaması halinde, kararın kendiliğinden kalkacak olması olası keyfi uygulamaların önüne geçilmesi bakımından önem taşımaktadır. Yargılamanın selameti açısından adliyenin eli altında bulunması gerekli delillerin elde edilmesi amacına binaen haberleşme gizliliğinin ihlal edilmesine ilişkin yasal düzenlemelerden konumuzu ilgilendirenleri, CMK’da koruma tedbirleri kapsamında                                                              715 Ayrıntılı bilgi için bkz. Gökcen, a.g.tz., s.192. 716 Gercke, Avukat Bürolarında Arama, a.g.m., s.156. 717 Öztürk- Erdem, a.g.e., s.617. 139   düzenlenmiş olanlarıdır. Anayasal güvencelere ek olarak CMK’da yer verilmiş olan “elkonulan gönderilerin, ilgili posta görevlilerinin huzuru ile mühür altına alınıp derhâl elkoyma kararını veya emrini veren hâkim veya Cumhuriyet savcısına teslim edilmesi ve işlemi yerine getiren kolluk memurlarının, gönderilerin içinde bulunduğu zarfları veya paketleri açamaması (CMK m.129/2)” mutlak gözetilmesi gereken güvencelerdir. Zarf veya paketin açılamayacak olması gönderinin içeriğini yalnızca hakimin veya C.savcısının öğrenebilmesi sebebiyledir. Bu bağlamda zarf veya paket içinde olmasa dahi elkoyma işlemini icra ettiğinden bahisle kolluk görevlisinin gönderinin içeriğini okuyabilmesi haberleşmenin gizliliğini ihlal anlamını taşır. 718 Ayrıca Kanun postada elkoyma bakımından kolluk amirinin emir verme yetkisine dahi meşruiyet tanımamıştır. “Açılmamasına veya açılıp da içeriği bakımından adliyenin eli altında tutulmasına gerek bulunmadığına karar verilen gönderilerin, hemen ilgililerine teslim olunması (CMK m.129/4)” postada elkoymanın bir koruma tedbiri olarak özünde bulunan “geçicilik” niteliğinin görünümüdür. Postada el koyma CMK m.129’ da 719 düzenlenmiştir. Postada bulunan henüz alıcısına ulaşmadan yani posta işlemini yapan kişi ya da kuruluşun elinde bulunduğu sırada el konulmasıdır720. Bu maddeye göre postada bulunan her türlü gönderiye el konulabilmesi için; suçun delillerini oluşturduğundan şüphe edilmesi ve gerçeğin ortaya çıkarılması için soruşturma ve kovuşturma aşamasında adliyenin elinin altında bulunma zorunluluğunun bulunması gerekir (CMK m.129/1). Bu tedbirin delil elde etme amacına hizmet ettiği açık olmakla birlikte, basit elkoyma da olduğu gibi müsadere edilecek eşyanın teminine ilişkin araç niteliğini haiz değildir721. Kanun “gönderi” ifadesine yer vermiş ve fakat içeriği konusunda belirlemeye gitmemiştir. Gönderiden ne anlaşılması gerektiği postada elkoymanın kapsamına karşılık                                                              718 Aksi yönde bkz. İlyas Şahin, a.g.tz., s.89. 719 CMUK m.91 uyarınca “(1)Maznuna (sanığa) gönderilen mektuplar vesair mersule (gönderilen) ve telgrafların posta ve telgrafhanede zaptı caizdir. (2)Maznun tarafından veya ona hitaben gönderildiği bazı hallerden anlaşılan ve tahkikat noktai nazarından münderecatının ehemmiyeti haiz olduğu tayin edilen mektuplar vesair mersule ve telgrafların dahi bu yerlerde zaptı caizdir.” CMK postada elkoymayı genelleştirdi. Şüpheli ve sanıktan soyutlayarak, “gönderinin kendisini” hedef alan bir düzenleme yaptı: “suçun delilini oluşturduğundan şüphe edilen” ve “gerçeğin ortaya çıkarılması için zorunlu olma” ölçütlerini kullandı. Böylece, herkesin gönderisine elkoyma yolunu açtı. Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.1133. 720 Öztürk- Erdem, a.g.e., s.617. 721 Bunun bir eksiklik olduğu yönündeki eleştiri için bkz. Aydın, a.g.e., s.170. 140   gelmektedir722. Posta gönderileri sözlük anlamı olarak mektup postası gönderilerini, diğer basılmış mektup ve kutuları ve kolileri vb.’ni ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.723 Bu bağlamda postada el koymanın konusu, posta ile gönderilen mektup, belge, yazı ve her türlü belge, paket veya kolidir724. Önemli olan bu eşyaların delil değerinin bulunmasıdır. Belirtilmelidir ki, telgraf aracılığıyla iletişimi sağlayan gönderiler de bu kapsamda değerlendirilecek olup, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi bağlamında ele alınmayacaktır 725 . Zira Telgraf ve Telefon Kanunu’nda yer alan düzenleme 726 uyarınca, telgraf hizmetlerinin telekomünikasyon hizmeti dahilinde ele alınması söz konusu değildir 727 .Gönderi maddi varlığa sahip olduğundan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim bu kapsamda değerlendirilemez728. Postada elkoymanın posta hizmeti veren her türlü resmî veya özel kuruluşta bulunan gönderileri kapsayacağı açık şekilde hüküm altına alındığından729, kuruluş bazında ayrıma gidilmeyerek, gerek PTT, gerekse kargo şirketleri ya da seyahat firmalarına730, ne amaçla olursa olsun teslim edilen gönderiler de dahil edilmiştir731. Ulaşılacak diğer bir çıkarım ise, kişiye teslimin bu bağlamda değerlendirilmeyecek olmasıdır732. CMK’da CMUK’da yer alan düzenlemenin aksine postada elkoyma tedbirinin muhatabı bakımından sanık ve onunla bu yolla iletişime geçenler şeklinde bir sınırlamaya gidilmemiştir. Posta hizmeti veren her türlü resmî veya özel kuruluşta bulunması, suçun                                                              722 “2001 Tasarısı’nın postada el koymaya ilişkin 96. maddesinde “postada bulunan mektup, telgraf veya elektromanyetik araçlarla” gönderilmiş bilgileri içeren yazı, belge veya diğer gönderilenden bahsedilirken, kanunumuz bu tür el koymanın konusu olarak sadece “gönderiler”i düzenlemiştir. Böylece elektromanyetik araçlarla gönderilmiş yazı, belge ve diğer gönderiler iletişimin denetlenmesi koruma tedbirine tabi olacaktır. Bu kapsamda faks ve elektronik posta örnek olarak verilebilir.” Hakan Hakeri, “Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu’na Göre Elkoyma Tedbiri”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.60, 2005, ss.97-104, s.99. 723 Yılmaz, a.g.e., s.551. 724 Öztürk- Erdem, a.g.e., s.617. 725 Aksi yönde bkz. Aydın, a.g.e., s.171. 726 “Posta ve telgraf tesis ve işletmesine ilişkin T.C. Posta ve Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğünce (PTT), telekomünikasyon hizmetleri ise Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi (Şirket) tarafından yürütülür.” (m.1) 727 Asuman Aytekin İnceoğlu, “Türk Hukukunda Adli Amaçlı İletişimin Denetlenmesi”, Uğur Alacakaptan’a Armağan, C.1, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2008, ss. 103-126 , s.107. 728 Özbek v.dğr., Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.407. 729 CMK ile getirilen yeniliklerden biri de postada el koyma bakımından resmi kuruluşların dışında, her türlü özel kuruluşta bulunan gönderilere de el konulma olanağının sağlanmış bulunmasıdır. Hakeri, a.g.m., s.98. 730 Özbek, seyahat firmaları aracılığıyla gönderilen şeylerin, seyahat firmaları posta hizmeti vermediği için, postada elkoyma hükümlerine değil, basit elkoyma hükümlerine tabi olacağını ifade etmiştir. Özbek v.dğr., Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.408. 731 Aydın, a.g.e., s.171. 732 Hakeri, a.g.m., s.99. 141   delillerini oluşturduğundan şüphe edilmesi ve gerçeğin ortaya çıkarılması için soruşturma ve kovuşturmada adliyenin eli altında olması zorunlu sayılması şartıyla üçüncü kişilerin kendi aralarında 733 gönderdiği mektup veya belgelere de elkonulabileceğini söylemek mümkündür734. Basit elkoymadan farklı olarak, postada elkoymada işin niteliğinden kaynaklanan iki kademeli bir işlem söz konusudur. Delil niteliği taşıyan gönderilerin tespiti posta idaresinin katılımıyla mümkündür. Zira ilgili kuruluşta delil olabilecek gönderinin dışında birçok belge, mektup, paket, koli, kutu mevcuttur. Sonrasında gönderiler hakkındaki değerlendirme yetkili makam tarafından gerçekleştirilecektir.735 2. Müdafi Açısından Elkoyma Tedbirinin Şartları Koruma tedbiri olmasından dolayı diğer koruma tedbirlerinde olduğu gibi (arama da belirttiğimiz) uygulanabilmesi için gerekli temel şartları taşıyacak olmakla birlikte, elkoyma arz ettiği önem sebebiyle müdafi bakımından ek şartların mevcudiyetini de gerekli kılmaktadır. Bununla birlikte elkoymaya öngelen işlem arama olduğu için, ortak paydayı oluşturan şartları da bulunmaktadır. Kanun koyucu özellikle avukat bürolarındaki arama ve elkoymaya aynı maddede yer vermiştir. Belirtilmelidir ki, gerek avukatın bürosunda ve gerekse postada elkoyma tedbiri bakımından, arama tedbirinde olduğu gibi 736 , kanun koyucu belli suç tipine özgüleme yoluna gitmemiştir. Mevcut yasal düzenlemelere paralel olarak özellik taşıyan bürosunda ve postada elkoyma bakımından gerekli şartlar aşağıda açıklanmaya çalışılacaktır. a. Bürosunda Yapılacak Elkoyma Bakımından Basit elkoyma bakımından kural, kararın hâkim tarafından veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından nihayetinde Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amiri tarafından verilmesi ve elkoyma işleminin kolluk görevlileri tarafından gerçekleştirilmesidir (CMK m.127). Yasal düzenlemeye bakıldığında elkoyma açısından aramadan farklı olarak elkonulacak şeyin bulunduğu kişinin üstü,                                                              733 Eski Kanun uygulamasında üçüncü kişilerin kendi aralarında gönderdiği mektuplara ve diğer gönderilere elkonulabilmesi, sanık tarafından veya ona hitaben gönderildiği bazı hallerden anlaşılan ve soruşturma bakımından önemli tayin edilmesi şartıyla mümkündü. (CMUK m.91/2). 734 Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.1133. 735 Gökcen, a.g.tz., s.35. 736 Bkz. yuk. s.130. 142   konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler bakımından ayrıma gidilmemiştir. Bununla birlikte avukatın bürosunda olabilecek elkoyma için ayrı düzenlemeye yer verilmiştir. Müdafiin bürosunda elkoyma genel elkoymadan ayrı düzenlenmekle birlikte, elkoymaya ilişkin usuli şartlar bağlamında arama tedbiri ile içiçe geçmiş durumdadır. Kanun’da “arama sonucu elkonulmasına karar verilen şeyler bakımından” ifadesi, müdafiin bürosunda yapılacak elkoyma için ayrıca hakim kararı gerekmediği gibi bir sonuç çıkarmaya müsait olmakla birlikte, bu işin doğasına aykırıdır. Bu şekilde anlaşılmasının önüne geçmek amacıyla elkonulması, mesleki ilişkiye aitlik sebebiyle yasak olan şeyler bakımından itiraz usulü yasal düzenlemeye bağlanmıştır (CMK m.130/2). Zira elkoyma bakımından avukat bürosunda arama için öngörülen şartlara ek olarak, “itiraz aşaması” söz konusudur. Belirtilmelidir ki; Kanun müdafiin bürosunda yapılacak elkoyma için gerekli olan şüpheyi de arama bakımından aranan şüpheden farklı zikretmemiştir.737 Bununla birlikte Kanun özel elkoyma hallerinden olan taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma bakımından “somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebinin varlığını” (m.128/1) ararken, müdafiin bürosunda söz konusu elkoyma işlemi için şüpheye ilişkin herhangi bir ifadeye yer vermemesi, geçerli olan şüphe şartının basit elkoyma738 bağlamında ele alınmasını gerekli kılar. İlgili yasal düzenlemeye ilişkin lafzi yorumla ulaşılan sonuç bu olmakla birlikte konumuz bağlamında elkoymaya öngelen işlem müdafiin bürosunda yapılacak arama olduğundan arama konusunda geçerli olan somut delillere dayalı kuvvetli şüphenin (m.116/1) elkoyma bakımından da uygulanabilirliğine engel bir durum bulunmamaktadır739.                                                              737 Özbek v.dğr., Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.391. 738 Elkoyma bir koruma tedbiri olarak, olayın durumuna göre, konut dokunulmazlığından basın hürriyetine özel hayatın gizliliğinden mülkiyet hakkına kadar birçok temel hak ve hürriyete sınırlama getirdiğinden basit elkoyma bakımından kural olarak yeterli şüphe aranmaktadır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Gökcen, a.g.tz., s.129. 739 Bkz. yuk. s.115 vd.. 143   b. Postada Elkoyma Bakımından Postada el koyma işleminin yapılması kural olarak hakim kararına 740 bağlıdır. Ancak maddenin birinci fıkrasında gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı741 ile de el koyma işlemi yapılabileceği düzenlenmektedir. Postada elkoyma işleminin yapılabilmesi için soruşturma konusu suçun işlendiğine dair yeterli delilin bulunması gerekmekle birlikte Kanun ayrıca suçun delillerini oluşturduğundan şüphe edilmesini aramıştır. Bu nedenle basit şüphe ile bu tedbire başvurulamayacaktır742. Kanun, ayrıca posta gönderilerinin gerçeğin ortaya çıkarılması için soruşturma ve kovuşturmada adliyenin eli altında olmasının zorunlu sayılması şartına da yer vermiş, bunu suçun delillerini oluşturduğundan şüphe edilmesi şartına ikame olarak değil, ayrıca aranması gerektiğini hükme bağlamıştır743. Postada elkoymanın avukat hakkındaki düzenlemesi sorunlu hususları barındırmaktadır. Postada elkoymanın şartları müdafi bağlamında değerlendirildiğinde ilk belirtilmesi gereken husus, CMK m.133/3’ te bürosunda arama yapılan avukat ifadesinin kullanılmış olmasıdır. Bu düzenleme bürosunda arama yapılmayan fakat sadece postada el koyma yapılan bir avukatı, koruma dışında tutar görünümdedir. Ancak genel hükümler avukatları da koruduğu için bir hak kaybı söz konusu değildir.744 Müdafi bakımından postada elkoyma birden fazla yasal düzenlemenin uygulama alanını oluşturmakta ve şartların bu bağlamda ele alınmasını gerekli kılmaktadır. Avukat bürosunda aramaya ilişkin usuli şartlar büroda elkoyma da olduğu gibi, postada elkoyma bakımından da geçerlidir. Her ne kadar m.130/3 hükmü, yalnızca 2. fıkra hükmüne gönderme de bulunmuş olsa dahi, 1. fıkrada yer alan tedbir için “mahkeme                                                              740 Doktrinde, burada “kararı” ifadesinin yanlış kullanıldığı bunun yerine “emri” ifadesinin kullanılması gerektiği savunulmaktadır Aksoy, a.g.e., s.172.; Öztürk v.dğr., a.g.e., s.448; Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.1131-1132. 741 Maddede Cumhuriyet savcısının emrinden bahsedilmiş ancak bunun şeklinden bahsedilmemiştir. Doktrindeki ağırlıklı görüşe göre ise, basit el koymayı düzenleyen CMK m.127/1’de Cumhuriyet savcısının emrinin yazılı verilmesi gerektiği söylendikten sonra, basit el koymadan daha ağır bir koruma tedbiri olan postada el koymanın sözlü emirle yapılabileceği söylenemeyeceğinden hareketle bu emrin yazılı olması gerekir. Ayrıca haberleşme özgürlüğü anayasayla güvence altına alınmış bir haktır ve bunu düzenleyen AY m.22’ de ise bunun ancak yetkili kılınmış merciin yazılı emri ile kısıtlanabileceği düzenlenmiştir. Dolayısıyla yazılı olması gerektiğinin kabulü gerekir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Aydın, a.g.e., s.172; Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.1132 742 Sevük, a.g.m., s.103; aksi yönde Özbek v.dğr., Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.408. 743 Öztürk- Erdem, a.g.e., s.618. 744 Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.1136. 144   kararı” gerekliliği düzenlemesinden ayrı tutulmasını gerektiren makul bir gerekçe bulunmamaktadır. Kanun avukatı “büroda ve postada elkoyma” bakımından genel düzenlemelerden ayrı tutmuş olmakla birlikte, bu iki tedbir arasında aranan şartların farklı olduğuna yer vermemiştir. Bu bakımdan burada da gecikmesinde sakınca bulunan hallerde dahi avukat bağlamında postada elkoyma tedbirine hükmedilmesi söz konusu değildir. Genel anlamda bu tedbire başvurulabilmesi için gerekli olan “suçun delillerini oluşturduğundan şüphe edilmesi” şartı yerine yukarıda büroda elkoyma tedbiri bakımından ifade edildiği üzere avukat bürosunda arama için geçerli olan “somut delillere dayalı kuvvetli şüphe”nin varlığı aranmalıdır. Bununla birlikte, Kanun hükmüne bakıldığında, avukatlar hakkında postada elkoymaya ilişkin usul açısından CMK m.129/1 hükmünün uygulanabilirliği sonucuna da ulaşmaya elverişlidir. Bu ihtimal, silahların eşitliği ilkesinin, savunma bağımsızlığının ve avukat- müvekkil ilişkisinin gizliliğinin ihlal edilmesini sonuçlar niteliktedir. Hak ve özgürlükleri ihlal edici uygulamalara sebep olabilecek bu belirsizliğin, yasal değişikliğe gidilerek giderilmesi gerekir. Postada el koymaya konu olan gönderi, avukat tarafından gönderilen veya bir avukata gönderilen bir gönderi ise; CMK m.130/3 gereği söz konusu avukatın veya baro başkanının veya baro temsilcisinin karşı koyması üzerine CMK m. 130/2’de öngörülen usul gereğince işlem yapılmalıdır. Postada elkoyma durumunda itiraz, büroda elkoymaya göre “müdafiin hakimiyeti” bağlamında farklılaşmaktadır. Müdafi ile ilişkili gönderinin o an için müdafiin elinin altında olmamasından hareketle, itirazın söz konusu olabilmesi için itiraza yetkili kişilerin işlemden haberdar olmaları gerekmektedir. Bununla birlikte müdafiin postasına elkonulması durumunda, CMK m.129/3 uyarınca haberdar edilme koşulu olan “soruşturma ve kovuşturmanın amacına zarar verme olasılığı” aranmamalıdır745.                                                              745 Toroslu- Feyzioğlu, a.g.e., s.252. 145   III. TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA İLETİŞİMİN DENETLENMESİ A. GENEL OLARAK Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, delil elde etmek veya şüpheli veya sanığın yakalanmasını sağlamak ya da suç işlenmesini önlemek amacıyla gerekli usuli ve maddi şartları taşıması halinde meşruiyet kazanan ve denetim şekillerinin kapsamını kişinin “iletişiminin içeriği, iletişimin gerçekleşme şekli, süresi, zamanı ve yerinin”746 oluşturduğu müdahaledir. Teknolojik gelişmelerle birlikte, bu alanda iletişim kurma şekilleri farklılaşmakla birlikte, denetlenebilirliği de kolaylaşmaktadır; buna paralel yasal düzenlemelerle getirilen müdahale edilebilme koşullarının zorlaştırılması 747 dengeleyici işlev görmektedir. Bu koruma tedbiri, yukarıda açıklanan diğer koruma tedbirlerine nazaran daha yoğun müdahaleyi içermekte ve özel hayatın “dokunulmaz alanı”na 748 daha fazla yaklaşmakta ve hatta iletişimin içeriğinin filtrelenmesi söz konusu olamayacağı için, çoğu durumda dokunulmaz alana da müdahale edilmektedir. Kaldı ki, dokunulmaz alana müdahale, tedbirin türünden bağımsız olarak, her durumda hukuka aykırıdır 749 . Buna dayanak, arama ve elkoyma tedbirlerinden farklı olarak iletişimin denetlenmesinde tedbire maruz kalan kişilerin “hakkında tedbirin uygulanmasını bilmiyor” 750 olmaları                                                              746 Adem Sözüer, “Türkiye’de ve Karşılaştırmalı Hukukta Telefon, Teleks, Faks ve Benzeri Araçlarla Yapılan Özel Haberleşmenin Bir Ceza Yargılaması Önlemi Olarak Denetlenmesi”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C.55, S.3, 1997, ss. 65-110, s.70. 747 Dempsey, a.g.m., s.14. 748 Özel hayatın dokunulmaz alanını belirleme konusunda Alman Anayasa Mahkemesi tarafından geliştirilen kuşak teorisi uyarınca; özel hayat, mutlak olarak korunan gizli alan, devlet müdahalelerine açık olan özel alan ve korunmaya değer bir yanı bulunmayan sosyal alandan oluşmaktadır. Yine Alman Anayasa Mahkemesi özel hayatın dokunulmaz alanını 1995 yılında vermiş olduğu bir kararda “… bireyin, içinde gözetleme altında olmaksızın istediğini yapmakta özgür olduğunu veya özel güvenini kazanmış bir kişi ile, toplumsal davranış beklentilerine aldırış etmeksizin ve devlet yaptırımlarından korkmaksızın ilişkiye geçtiği alan...” olarak ifade etmiştir. Erdem, a.g.e., s.232. 749 Jens Puschke/ Tobias Singelnstein, “01.01.2008 Tarihli Yeni Düzenlemelere Göre Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’ndaki Telekominikasyonun İzlenmesi, Kullanılan Verilerin Kaydedilmesi ve (Diğer) Gizli Araştırma Yöntemleri”, (çev.) Yener Ünver, Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi 11, Seçkin Yayınları, Ankara, 2011, ss.177-194, s.180. 750 CMK 137/4 uyarınca; “Tespit ve dinlemeye ilişkin kayıtların yok edilmesi halinde soruşturma evresinin bitiminden itibaren, en geç onbeş gün içinde, Cumhuriyet Başsavcılığı, tedbirin nedeni, kapsamı, süresi ve sonucu hakkında ilgilisine yazılı olarak bilgi verir”. AİHM’in konuyla ilgili 6.9.1978 tarihli Klass ve diğerleri/Almanya davasında telefon konuşmalarının ulusal güvenlik, suçların önlenmesi ve kamu düzeni gerekçeleriyle gizli dinlemeye tabi tutulabileceğini bu nedenlerle başvurulan gizli dinleme faaliyetinin AİHS m.8’e aykırı olmadığını ancak tedbirle ulaşılmak istenen amaç tehlikeye düşmeyecek ise gizli dinlemeye ilişkin olarak ilgiliye sonradan haber vermenin önemi vurgulanmıştır. Tezcan v.dğr., İnsan Hakları El Kitabı, a.g.e., s.406. Greuter/Hollanda kararında, Mahkeme açıkça devletin hakkında kovuşturma açılmayan kişiye telefonunun dinlendiğini bildirmemesinin diğer güvencelerin bulunması durumunda Sözleşme’yi ihlal etmeyeceği sonucuna ulaşmıştır. (Başvuru No. 40045/98, 19 Mart 2002 146   gösterilebilir. Bu tür gizli denetimler, sadece özel hayatın gizliliğine ağır saldırı oluşturmamakta, yeri geldiğinde değinileceği üzere, temel anayasal haklara tecavüz bakımından da potansiyele sahiptirler751. Gerekli güvenceler sağlanmadan keyfi uygulamalarla kötüye kullanımı mümkün olabilecek telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi tedbirine CMUK’da yer verilmemişti. Telefon, teleks, faks gibi araçlarla yapılan haberleşmenin denetlenmesi kıyas yoluyla postada elkoymaya ilişkin düzenlemelere tabi tutulmaktaydı. AİHM Türkiye hakkında verdiği bir kararında, “CMUK’nun 91 ve 92’nci maddelerinde sözü edilen ileti türlerinin telefon dinlemeyi içermemesi nedeniyle, benzetme yoluyla genişletilmiş yorumlara dayandırılan Hükümetin görüşlerini yerinde bulmamıştır.” Dolayısıyla Mahkeme, yasal dayanağı bulunmayan telefon dinleme işleminin, Sözleşme’nin 8’inci maddesine aykırı olduğuna karar vermiştir. 752 Söz konusu tedbir, CMK’da 135 vd. maddelerinde ayrıntılı bir şekilde 753 düzenlenmiş olup, usul ve şartları belirlenmiştir. Bu maddede belirlenen esas ve usuller                                                                                                                                                                                      tarihli kabul edilemezlik kararı)’ndan aktaran Kerem Altıparmak, “Büyük Biraderin Gözetiminden Çıkış: Telefonların İzlenmesinde Devletin Sorumluluğu”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.63, 2006, ss.29- 66, s.52. 751 Goldstock- Chananie, a.g.m., s. 1866. 752 Mehmet Şirin Ağaoğlu-Türkiye davası, 2005 tarihli ve 27310/95 sayılı karardan aktaran İrem Yazıcıoğlu, “Avrupa Birliğine Uyum Sürecinde Yeni Ceza Hukuku Mevzuatı Çerçevesinde Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması”, Avrupa Birliğine Uyum Sürecinde Türk Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul, 2008, ss.231-290, s.257. Doktrinde de eleştirilen bu uygulama, CMK döneminde ilgili düzenlemelerin kabulüyle son bulmuştur. Eleştiriler için bkz. Gökcen, a.g.tz., s.35 vd.; Cihan- Yenisey, a.g.e., s.199-200; Sözüer, a.g.m., s.77-78; Ersan Şen, “Türk Hukuku’nda Telefonların Gizlice Dinlenmesi Sebebiyle Gündeme Gelen ‘Hukuka Aykırılık Sorunu ve Kişi Haklarına Keyfi Müdahaleler’”, Prof. Dr. Sahir Erman’a Armağan, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Eğitim, Öğretim ve Yardımlaşma Vakfı Yayını No: 8, İstanbul, 1999, ss.723-736, s.733. 753 AİHM, HUVIG ve Kruslin davalarında, Fransız mevzuatında, iletişimin denetlenmesi ile ilgili yeterli garantilerin yer almadığına dikkat çekmiştir. Mahkemeye göre; “yargısal bir kararla telefonların dinlenmesi muhtemel insan kategorileri, iletişimin denetlenmesini gerektirecek suçlar, tedbire ilişkin süre, hakime verilecek yetki, tedbir konusu diyalogları içeren özet raporlar, kayıtların silinmesi veya bantların imha edilmesine ilişkin haller, kamu görevlilerine tanınan yetki net bir şekilde belirlenmemiştir. Konuyla ilgili tek metin Ceza Usul Kanunu’nun eski 81. maddesidir ki, bu madde de birtakım belirsiz ve kesin olmayan hükümler içermektedir ve öngörülebilirlik koşulunu karşılamamaktadır.” Yardımcı, a.g.e., s.133, dn.776. Müdahalenin meşruluğu için aranan kanunla düzenlenmiş olma şartı bağlamında erişilebilirlik ile ilgili kriterler hakkında Khan/ Birleşik Krallık davası için bkz. İnceoğlu, a.g.e., s.291. Raducu/ Romanya davasında da, davacının “kanunda öngörülmeyen savcının izniyle özel servis aracılığıyla telefon dinlemenin ve kaydetmenin Sözleşmenin 8/2. maddesine aykırı olduğunu, Kanunda keyfiliğe karşı teminatların olmadığını, dinlemelerin kaydedilmesi iznini veren savcının bağımsız yargılama içinde herhangi bir kontrole tabi tutulmadığından Sözleşme’den oluşan içtihat uyarınca ortaya konulan yargıç kavramı içinde değerlendirilemeyeceğini” belirtmiş; Hükümetin, “davacının özel hayatının ihlal edildiğini inkar etmemekle birlikte bu müdahalenin 8/2. maddede öngörülen hallere uygun olduğu” savunması üzerine; AİHM, “…Kamu güçleri tarafından yapılan gizli izleme kavramı içinde iç hukukun, 8. maddenin koruduğu bireysel hakların kullanılmasına engel teşkil edebilecek keyfi müdahaleye karşı bir koruma getirmek zorunda olduğu, … Romanya’da telefon konuşmalarının 147   dışında754 hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz (CMK m.135/8). CMK m.135’e göre, “şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi, soruşturma veya kovuşturma aşamasında755, suç işlendiğine dair756 somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı757 halinde ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması758 durumunda, ağır ceza mahkemesi veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla759 tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararının derhal mahkemenin onayına sunulması ve mahkeme tarafından bu kararın en geç 24 saat içinde onaylanması gerekir. Sürenin dolması veya mahkeme tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır. Bu fıkra uyarınca alınacak tedbire ağır ceza                                                                                                                                                                                      dinlenmesine ilişkin yasal düzenlemelerin demokratik bir toplumda asgari düzeyde olması gereken yasal korumaya sahip olmadığı” gerekçesiyle Sözleşmenin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Pınar Memiş, “Koruma Tedbirlerine İlişkin AİHM’nin Örnek Bir Kararı Romanya’ya Karşı Raducu Davası”, Ceza Muhakemesi Önlemleri ve Özellikle Gizli Araştırma Önlemleri, Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi 11, Seçkin Yayınları, Ankara, 2011, ss.19-37, s.35. 754 Bu tedbirler usulüne uygun uygulanmazsa, gizlilik ihlal edilmiş olacak, TCK m.132 vd. maddelerinde düzenlenmiş haberleşmenin gizliliğini ihlal hükümleri, keza TCK ‘da 285. maddede düzenlenmiş gizliliğin ihlali hükümleri ve nihayet TCK m.258 göreve ilişkin sırrın açıklanması hükmü uyarınca cezai sorumluluk doğacaktır. İlhan Polat, Telekomünikasyon Yoluyla İletişimin Denetlenmesi, ( Yüksek Lisans Tezi ), İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İstanbul, 2009, s.83. 755 25.05.2005 tarih ve 5353 sayılı Kanunun 17. maddesi ile CMK’da değişiklik yapılmadan önce sadece bir suç nedeniyle yapılan soruşturmalarda bu tedbire başvurulabilmekteydi. Veli Özer Özbek vdğ., a.g.e., s.416. 756 “Suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ibaresi ile kastedilen, suçun işlendiğine dair kuvvetli suç şüphesi değil, şüpheli veya sanık tarafından suçun işlendiğine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığı olarak anlaşılmalıdır. Sadece suçun işlendiğine ilişkin kuvvetli suç şüphesinin yeterli görülmesi, bu suçu işleme ihtimali basit şüpheye dayalı olanlar hakkında dahi iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanmasını mümkün kılar ki, bireyin özel hayatına yönelik bu genişlikte bir müdahale kabul edilemez.” Ersan Şen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme, Gizli Soruşturmacı, X Muhabir, 2.bs, Seçkin Yayınları, Ankara, 2008, s.68. 757 İletişimin denetlenmesi tedbiri bağlamında kuvvetli şüphe hakkında ayrıntılı bilgi ve doktrinde yer alan görüşler hakkında bkz. Mehmet Saydam, Ceza Muhakemesi Kanununa göre Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, 12 Levha Yayınları, İstanbul, 2011, s.109 vd. 758 Yönetmelik m.4/c uyarınca; “Başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması hâli: Soruşturma veya kovuşturma sırasında diğer tedbirlere başvurulmuş olsa bile sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı veya başka yöntemlerden biri veya birkaçının uygulanmasına rağmen delil elde edilememesi ve delillere ancak bu Yönetmelikte düzenlenen tedbirlerle ulaşılabilecek olmasını, ifade eder”. 759 Tedbire ilişkin karar yazılı olmalıdır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir (CMK m.135/4). Ayrıca 21/2/2014 tarihli 6526 sayılı Kanun’un 12 maddesi ile getirilen ek 2. fıkra uyarınca, “Talepte bulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya rapor eklenir”. 148   mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oy birliği aranır.” 21/2/2014 tarihli 6526 sayılı Kanun’un 13. maddesi ile getirilen değişiklik ile tedbire başvurulabilmesi için kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı tek başına yeterli olmayacak, bunun somut delillere dayanması aranacaktır. Keza tedbir için hakimden karar alınmış olması halinde hukuka uygun bir denetim söz konusu olmayacak, ağır ceza mahkemesinin oybirliği ile karar vermiş olması gerekecektir. Kanun gerekçesinde bu durum, “Bununla kişi hürriyeti ve güvenliği, özel hayatın gizliliği ve haberleşme hürriyeti gibi temel insan hak ve özgürlüklerinin daha güvenceli hale getirilmesi amaçlanmaktadır” şeklinde ifade edilmiştir. Tedbir için gerekli şartlar önceki düzenlemeye 760 nazaran ağırlaştırılmış, tedbirin uygulanabilirliği sınırlandırılmıştır. CMK m.135/1 düzenlemesinde anlaşılacağı üzere, mobil telefonun yerinin tespit edilmesi’ne yer verilmemiş olup, ilgili düzenleme beşinci fıkrada ayrıca ele alınmıştır. “Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir”. Bu denetim yoluna başvurulabilmesi için, diğer denetim yollarından farklı olarak somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebinin varlığı ve başka surette delil elde edilmesi şartları aranmamıştır. Telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulama alanı CMK’ nın 135. maddesinin yedinci fıkrasında sayılan suçlarla761 sınırlı tutulmuştur. Kanun                                                              760 Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir.(…) 761 Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir: a) Türk Ceza Kanununda yer alan; 1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80), 2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83), 3. İşkence (madde 94, 95), 4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102), 5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103), 6. (Ek: 21/2/2014 – 6526/12 md.) Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve yağma (madde 148, 149) 7. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188) 8. Parada sahtecilik (madde 197) 9. (Mülga: 21/2/2014 – 6526/12 m.) Kanun gerekçesi: “Türk Ceza Kanununun 220 nci maddesinde düzenlenen suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunun maddenin altıncı fıkrasında düzenlenen katalogdan çıkarılması suretiyle, bazı soruşturmalarda sırf bu tedbirin uygulanabilmesi için 149   Koyucu iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanabileceği suçları CMK m.135/7’da katalog halinde belirlemiş, bu suretle denetimin kapsamını suçların nitelikleri ve işlenme şekillerine göre tespit etmiştir762. Bu suçların teşebbüs aşamasında kalması veya iştirak halinde işlenmesi tedbirin uygulanması bakımından önem taşımaz. Dolayısıyla bu suçların hazırlık hareketi aşamasında bu tedbire başvurulması olanaksızdır. 763 Bununla birlikte iletişimin denetlenmesi ile ilgili “belli suç tipleri için geçerli sınırlama” her denetleme şekli bakımından geçerli değildir. CMK m.135/6’da “dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi” düzenleme kapsamına alınmış; iletişimin tespiti764 ve mobil telefonun yerinin tespiti kapsam dışı bırakılmıştır. Açıktır ki; bu denetim yolları bakımından suç bazında bir ayrım söz konusu olmamakta, tüm suç tipleri bakımından uygulanabilirliği sonucuna ulaşılmaktadır. Kanun’da sayılan bu suçlar CMK m.138/2’de düzenlenmiş olan tesadüfen elde edilen deliller açısından da önem arz eder. Zira “telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin yedinci fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse” bu kaydın kullanılması söz konusu olabilecek765; bununla birlikte Kanun’da yer alan suçların dışında766 bir suça ilişkin şüphe uyandıran bir delil elde edilirse kullanılamayacaktır.                                                                                                                                                                                      soruşturmanın suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu kapsamında başlatılıp yürütülmesi uygulamasının önüne geçilmesi amaçlanmaktadır”. 10. (Ek: 25/5/2005 – 5353/17 m.) Fuhuş (madde 227) 11. İhaleye fesat karıştırma (madde 235) 12. Rüşvet (madde 252) 13. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282) 14. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315) 15. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları. b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları. c) (Ek: 25/5/2005 – 5353/17 m.) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu, d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar. e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar. 762 Seydi Kaymaz, Ceza Muhakemesinde Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Yayınları, Ankara, 2009, s.148. Hangi suçlar bakımından iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanacağı konusunda karşılaştırmalı hukukta, önerilen çözüm modellerinin neler olduğu ve bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Erdem, a.g.e., s.309 vd. 763 Öztürk v.dğr., a.g.e., s.472. 764 Kanun koyucunun sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi bakımından katalog suçlar belirlemesi, aynı uygulamayı iletişimin tespitinde göz ardı etmesi hatalı bir düzenleme olmuştur. Şen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme, Gizli Soruşturmacı, X Muhabir , a.g.e., s.63. 765 “Dosyada kanıt olarak kabul edilen telefon konuşma tutanakları incelendiğinde, bu görüşmenin haklarında dinleme kararı bulunmayan üçüncü kişiler arasında geçtiği açıktır. Bu konuşmada tesadüfen 150   B. TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA İLETİŞİMİN DENETLENMESİ KAVRAMI Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim767 , “telefon, faks ve bilgisayar gibi kablolu, kablosuz veya diğer elektro manyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerle alınan veya iletilen sinyaller, yazılar, resimler, görüntü veya sesler ve diğer nitelikteki verilerle, işaret, sembol, ses ve görüntü ile elektrik sinyallerine dönüştürülebilen her türlü verinin; kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer sistemler vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınması” şeklinde ifade edilmektedir.768 Diğer bir ifadeyle, araya bir vasıta sokulmak suretiyle gerçekleştirilen her türlü iletişimin dinlenmesi, gerektiğinde kayda alınması ve tespiti769 şeklinde açıklamak mümkündür. Dolayısıyla bu kapsamda değerlendirilebilecek tüm araç, cihaz, materyale ilişkin iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulabilir. Kavrama ilişkin tanım genel olarak verilmiş, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişiminde kullanılan araçlara, verinin çeşidine ve iletim şekline ilişkin sınırlamaya gidilmemiştir. Örneğin, iletişim telefon, teleks, faks bu koruma tedbirine konu olabilecekken aynı zamanda elektronik mektupla                                                                                                                                                                                      elde edildiği kabul edilen suç kanıtının değerlendirilebilmesi konusunda 442 sayılı Yasa’da herhangi bir hüküm bulunmadığına göre bu konuşma tutanağı yasa dışı elde edilmiş delil niteliğindedir. Kaldı ki, 5271 sayılı Yasa’nın 138. maddesine göre de tutanağa yasal bir kanıt değeri verilmesi olanaksızdır. Zira, tesadüfen elde edilen bu kanıt, görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu ile ilgili olup, bu suç 135. maddede sayılan katalog suçlar arasında yer almadığından, yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Yasa dışı elde edilen bir kanıtın ise soruşturma ve kovuşturma aşamalarında kullanılmasına olanak bulunmamaktadır. Yasaya aykırılığı saptanan bu kanıt dışlandığında dosyada isnat olunan suçu sübuta erdirecek başkaca kanıt bulunmadığı görülmektedir.” YCGK, E.2006/4.MD-122, K.2006/162, K.T.: 13.06.2006’dan aktaran Yurtcan, CMK Şerhi, a.g.e., s.346. 766 Ünver- Hakeri; böyle bir durumda kamu görevlisinin göreviyle bağlantılı olarak öğrendiği suçun söz konusu olacağını ve TCK m.279’da düzenlenmiş suçu bildirme yükümlüğünün doğacağını, bu nedenle her ne kadar CMK m.138’de tesadüfen elde edilen delillerin ancak bu katalog suçlarla ilgili olması halinde kullanılabileceği belirtilmekteyse de, bu bildirimin yapılması zorunluluğunu kaldırmayacağını ileri sürmüştür. Ayrıntılı bilgi için bkz. Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.416; aynı yönde Ali İhsan Erdağ, “İletişimin Denetlenmesi Tedbiri Kapsamında İki Önemli Sorun Olarak: Mağdurun İletişiminin Tespiti ve İletişimin Mağdur Tarafından Kaydedilmesi”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2011, S.92, ss.31-61, s.43. Şahin ise; böyle bir durumda CMK 138/2. maddesindeki düzenlemeyi, TCK’nın 279. maddesi bakımından özel bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi gerektiğini belirtmiştir. Bkz. Cumhur Şahin, “Telekomünikasyon Yoluyla İletişimin Denetlenmesi –Yargıtay Kararları Çerçevesinde Bir Değerlendirme”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.XI, S.1-2, Yıl 2007, ss.1095-1112, s.1112. 767 Bu koruma tedbirine ilişkin kullanılan terimler ve hakkındaki eleştiriler için bkz. Özbek v.dğr., a.g.e., s.410 vd. 768 Bu konuda bkz. 10/11/2005 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar İle Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmeliğin 3. maddesi (çevrimiçi) http://www.tib.gov.tr, erişim tarihi: 18.07.2013. 769 Erdem, a.g.e., s.99 151   haberleşme, cep telefonlu ya da videolu konferans sistemleri de telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesine konu olabilecektir770. Belirtilmelidir ki, yalnızca dinlenebilir nitelikteki veriler değil, okunabilir veya izlenebilir veriler de kapsama dahildir. Posta veya kargo yoluyla yapılan haberleşme ile bir karışıklığa sebebiyet verilmemesi bakımından kanunda "iletişim" kavramına yer verilmiştir 771 . Bu anlamda iletişim aracının sabit veya taşınabilir olması, iletişimin içeriğine ilişkin kayıtların özel ya da resmi iletişim kuruluşunca tutulması772, iletişimin yurt içinden veya dışından gerçekleştirilmesi (26434 sayılı Yön.m.7/3), iletişimin konuttan veya işyerinden 773 ya da kamuya açık bir yerden gerçekleştirilmesi kural olarak iletişimin denetlenmesi tedbiri kapsamındadır. İletişimin denetlenmesi kavramı da açıklamaya muhtaçtır. İletişim; bilgi, düşünce, inanç ve tutumların ortak semboller sistemi aracılığı ile kişiler veya gruplar arasında değiş tokuş edildiği süreci ifade ederken 774 denetim; bir görevin yolunda yürütülüp yürütülmediğini anlamak için yapılan araştırma, denetim, kontrol” 775 anlamına gelmektedir. İletişimin denetlenmesi, ceza muhakemesinde telekomünikasyon yoluyla iletişime ilişkin veriler üzerinde uygulanan tedbirleri ifade etmektedir. Tedbirlerin neler olduğu ise kanun koyucu tarafından CMK’nın 135. maddesinde belirtilmiştir. Maddeye göre, iletişimin denetlenme şekilleri; iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve mobil telefonun tespitidir776.                                                              770 Fatih Selami Mahmutoğlu, “Telekomünikasyon Yoluyla İletişimin Denetlenmesi”, (çevrimiçi) http://www.istanbul.edu.tr/hukuk/ceza/ders-gerecleri/cmh/makale/iletisimindenetlenmesi.doc, erişim tarihi: 02.06.2014. 771 Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.414. 772 Yardımcı, a.g.e., s.177. 773 Bir devlet kurumu olan Carmarthenshire Kolejinde müdür yardımcısı olarak çalışan başvurucunun telefon, email ve internet kullanımını, görünüşte kolej teçhizatının aşırı şekilde şahsi amaçla kullanımını denetlenmek için izlenmesi olayında (Copland/ Birleşik Krallık- 03.04.2007) AİHM; “2000 tarihli Amann/İsviçre ve 1997 tarihli Halford/Birleşik Krallık kararlarında, işyerinden yapılan telefon çağrılarının ilk bakışta, 8. madde anlamında ‘özel yaşam’ ve ‘haberleşme’ kapsamında kaldığının tespit edildiğini hatırlatmış ve emailler ile internet kullanımının izlenmesinin de benzer şekilde korunması gerektiğini” belirtmiştir. Tezcan v.dğr., İnsan Hakları El Kitabı, a.g.e., s.240. 774 Kayıhan İçel (Kitle Haberleşme Hukuku)’den aktaran Gümüşay, a.g.tz., s.7. 775 Türk Dil Kurumu Sözlüğü, (çevrimiçi) http://www.tdk.org.tr, erişim tarihi:05.05.2014. 776 Centel- Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.406. 152   İletişimin tespiti777, “iletişimin içeriğine müdahale etmeden, iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri”; iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması778, telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemleri; sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi779, “iletişimin içeriğine müdahale niteliğinde olmayıp yetkili makamdan alınan karar kapsamında sinyal bilgilerinin iletişim sistemleri üzerinde bıraktığı izlerin tespit edilerek, bunlardan anlamlandırılan sonuçlar çıkarmak üzere gerçekleştirilen değerlendirme işlemlerini ifade etmektedir. Bu bağlamda sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine esas teşkil eden veriler, kişisel veriler niteliğini haiz değildir780. Mobil telefonun tespitine781 ilişkin Yönetmelik’te tanıma yer verilmemiş olup, “sanık veya şüphelinin kullanmakta olduğu mobil telefonun yerinin tespit edilerek, şüpheli veya sanığın bulunduğu yerin tespit edilmesi” 782 şeklinde ifadesi mümkündür. Mobil telefonun yerinin tespitinin ayrı bir denetim yolu olması konusunda doktrinde farklı görüşler ortaya çıkmıştır. Bir görüşe 783 göre, diğer denetim yolları, mobil telefonlar aracılığıyla yapılan iletişimi de kapsadığı için iletişimin tespiti, mobil telefonu da içine almakta ve bu gerekçeyle ayrı bir denetim yolu olarak düzenlenmesinin yerinde olmadığı ifade edilmektedir. Diğer bir görüş 784 ise, bu denetim yolunun taşıdığı amaç (şüpheli veya sanığın yakalanması) gözetilmeli ve Kanun sistematiği açısından ayrı bir düzenlemede yer verildiğinden diğer denetim yollarından farklı olduğu, bu sebeplerle ayrı bir koruma tedbiri olarak düzenlenmesi gerektiğini savunmaktadır. Bununla birlikte bu tedbirin ayrı bir                                                              777 14/2/2007 tarihli ve 26434 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik m.4/f 778 26434 sayılı Yön. m.4/e 779 26434 sayılı Yön. m.4/ı 780 Aytekin İnceoğlu, a.g.m., s.109. 781 Alman Ceza Muhakemesi Kanununda 14.02.2002 tarihinde yürürlüğe giren değişiklik ile cep telefonunun bulunduğu yerin belirlenmesi, kart ve telefon numarasının tespiti telefonun bağlantı kurması şartıyla mümkün olmuştur (StPO 100g/ III). Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.801. 782 Özbek v.dğr., a.g.e., s.414. 783 A.e., s.414. 784 Sevük, a.g.m., s.112 153   iletişimin denetlenmesi çeşidinden ziyade, iletişimin tespiti ile sinyal bilgilerinin değerlendirilmesinin özel bir uygulama biçimi olabileceği785 de ileri sürülmektedir. İletişimin tespiti ve mobil telefonun yerinin tespiti açısından “tespite” yüklenen anlamın, bütünleştirici yorumla, hem şüpheli veya sanığın yerinin tespiti, hem de iletişim ile ilgili içeriği hariç olmak üzere teknik bilgileri içeren kayıtlar şeklinde değerlendirilmesi786, kavram kargaşasının önüne geçmeye elverişli bir çözümdür. C. TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA İLETİŞİMİN DENETLENMESİ TEDBİRİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ Anayasamızın 20. maddesinde özel hayatın gizliliği, 22. maddesinde haberleşme hürriyeti787 ve gizliliği temel hak ve hürriyet olarak düzenlenmiştir. Böylelikle haberleşme dahilinde kamuya kapalı olarak mektup, telefon, telefaks, çağrı cihazı, elektronik posta ve bilgisayar ile yapılan her türlü kişisel iletişim anayasal koruma kapsamında değerlendirilecektir 788 . İlgili düzenlemelerin devamında bu hak ve hürriyetlerin hangi amaçla sınırlanacağı belirtilmiştir. Haberleşme hürriyetinin kapsamını özel haberleşmenin gizliliği ve posta dokunulmazlığı oluşturmakta; gazete, televizyon ve radyo gibi araçlarla yapılan kitle haberleşmesine ilişkin hürriyetler Anayasa m.22 kapsamında değerlendirilmemektedir789. İletişimin denetlenmesi bağlamında haberleşmenin gizliliği hakkı, doktrinde “kişilerin bir iletişim aracıyla duygu ve düşüncelerini, başkalarınca öğrenilme ve kayıt altına alınma endişesi taşımadan iletebilmesi”790 olarak ifade edilmektedir. Uluslararası düzlemde İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 12. maddesi ve Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 17. maddesinde "Hiç                                                              785 Şahin, Ceza Muhakemesi Kanunu I, a.g.e., s.265. 786 Aytekin İnceoğlu, a.g.m., s.109. 787 (1)Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır. (2) Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar. (3) İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir. 788 Yardımcı, a.g.e., s.166. 789 Yazıcıoğlu, a.g.m., s.234. 790 Ömer Anayurt, “Strazbourg İçtihatlarında, Türk ve Fransız Hukuklarında Telefon Dinlemeleri”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, s.4, 1996, ss. 523-536, s.523. 154   kimsenin özel ve aile yaşamına, konutuna veya haberleşmesine keyfi veya hukuka aykırı olarak müdahale edilemez; onuru veya itibarı hukuka aykırı saldırılara maruz bırakılamaz. Herkes bu tür saldırılara veya müdahalelere karşı hukuk tarafından korunma hakkına sahiptir” şeklinde düzenlenmiştir. Yine AİHS’nin 8. maddesinde “herkesin haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu 791 ve hangi hallerde sınırlanabileceği792, müdahale edilebileceği” belirtilmiştir. Özellikle organize suçlulukla mücadele eden devletlerin iletişimin denetlenmesi gibi imkanlara sahip olmalarının olağan olduğunu bununla birlikte bu imkanın sınırsız olmadığını, kamu güçlerince kötüye kullanımının önüne geçecek teminatların da sağlanması gerektiğini belirten AİHM, aynı zamanda özel hayat hakkının sınırlarının tespitinde genişletici ve bu hakka ilişkin sınırlamaları belirlerken de daraltıcı yorumu benimsemiştir793. AİHM’ne göre bir hayat olayının veya bir kişisel değerin özel hayat kapsamında değerlendirilmesinde, bulunulan                                                              791 “Telefon konuşmaları, Sözleşmenin 8. maddesindeki “özel yaşam” ve “haberleşme” kavramlarının kapsamına girdiğinden, kabul edilen izleme işlemi Sözleşmenin 8/1. fıkrasında başvurucunun güvence altına alınmış bir hakkını kullanmasına “bir kamu makamı tarafından” müdahale oluşturmuştur. (…) Polisin sayaçlama bilgisi oluşturulması ve kendisine verilmesi talebini Posta İdaresinin kendi iradesiyle yerine getirmesini hukuka aykırı sayan herhangi bir iç hukuk kuralı yoktur. (…) Mahkemenin önündeki delillere göre, basit bir yasak bulunmamasından da öte, kamu makamlarının yararlandığı takdir yetkisinin kapsamı ve kullanılma usulüyle ilgili herhangi bir yasa hükmünün bulunmadığı görülmektedir. Sonuç olarak, iç hukuk bakımından hukuka uygun olsa da, söz konusu uygulamanın varlığından kaynaklanan müdahale Sözleşmenin 8/2. fıkrası anlamında hukuka uygun değildir.” AİHM Malone/Birleşik Krallık Kararı, 2.8.1984, Strazburg, 8691/79’den aktaran Yaşar, a.g.e., s.682. Bu kararın en önemli özelliği, bu karardan sonra Birleşik Krallığın 1985 yılında ‘Interception of Communications Act’i çıkarmış olmasıdır. Parlamento, Malone kararına atıf yaparak bu kanunu hazırlamıştır. Thomas Wong, “Regulation of Interception of Communications in Selected Jurisdictions”, s.4, http://legco.hk/yr04-05/english/sec/library/0405rp02e.pdf., erişim tarihi: 06.06.2014. Ayrıca AİHM, beş Alman hukukçunun 13 Ağustos 1968 tarihli “Mektup, Posta ve Uzaktan Haberleşme Gizliliğinin Sınırlanmasına Dair Kanunun” AİHS’e aykırı olduğuna dair yaptıkları başvuru ile ilgili davada (Klass Davası) özel haberleşmenin devlet tarafından denetlenmesi hakkındaki ilkelere açıklık getirmiştir. Karar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Sözüer, a.g.m., s.75-76. Bununla birlikte AİHM, 15 Haziran 1992 tarihli kararında, uyuşturucu madde kaçakçılığı yapan “Ludwig Ludi” adlı kişinin telefon konuşmalarının mahkeme kararı ile polis tarafından dinlenmesini ve ceza yargılamasında ses kayıtlarının mahkemeye delil olarak sunulmasını “uyuşturucu madde kaçakçılığı gibi toplum düzenini yakından ilgilendiren bir suçun ortaya çıkartılmasında, yetkili ve görevli mahkemenin kararı ile sanığın telefon konuşmalarına, konutuna ve özel hayatına müdahale eden polis davranışlarının ve elde edilen delillerin hukuka ve AİHS’ne uygun olacağı” gerekçesiyle 8. maddeye aykırı bulmamıştır. Ersan Şen, “Avrupa İnsan Hakları ve Ana Hürriyetlerine Dair Sözleşme’de Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması Hakkı ve Türk Hukuku”, İstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, S.3, İstanbul, 1993, ss.141-172, s.144. 792 Madde 8/2 uyarınca; “Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda gerekli olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir”. 793 AİHM, Lambert/ Fransa davasında, müdahaleye cezai soruşturmayla ile ilgili delillerin ortaya çıkarılması amacıyla başvurulduğunu ifade ederek, bu tedbirleri kamu düzeninin sağlanması amacına uygun yöntemler olarak yorumlamıştır. Yardımcı, a.g.e., s.138. 155   yer, makul saygı beklentisi, fail ve mağdurun statüsü, hak sahibinin iradesi gibi bir çok kriter önem arz etmektedir 794. Mahkeme haberleşme kavramından ne anlaşılması gerektiği konusunda, teknolojideki gelişmelere paralel olarak yalnızca posta yoluyla gönderilen haberleşme malzemelerini değil, telefonla iletişim ve teleksi de dahil etmiştir 795 . Haberleşme kavramının, teknolojik gelişmelerle birlikte dikkate alınması, Sözleşme’nin günün şartlarında yorumlanması ilkesi ile de uyumludur 796 . Bu kurallar uyarınca iletişim araçlarıyla yapılan haberleşme de özel hayat kapsamında ve gizlidir. Nitekim AİHM, hukuk bürosunun birine hakaret etmiş olan kişinin kimliğini belirleyebilecek belgeler bulmak amacıyla savcı ve polis tarafından arandığı 16.12.1992 tarihli Almanya’ya karşı Niemietz davasındaki “Özel hayat kavramını, bireyin kişisel hayatını istediği gibi yaşayabileceği bir iç alanla sınırlamak ve dış dünyayı bu alandan tümü ile hariç tutmak aşırı sınırlayıcı bir yaklaşım olurdu. Özel hayata saygı, başka insanlarla ilişki kurmak ve söz konusu ilişkileri geliştirmek hakkını da belirli bir dereceye kadar içermelidir. Ayrıca insanların birçoğunun dış dünyayla ilişki kurma fırsatı önemli ölçüde, hatta belki de çoğunlukla iş hayatı sırasında ortaya çıktığına göre, “özel hayat” kavramından, ilkesel olarak, mesleki veya iş dünyasıyla ilgili faaliyetleri hariç tutmanın bir nedeni yok gibi görünmektedir.” 797 açıklamasıyla özel hayat kavramının dar yorumlanmaması gerekliliğini vurgulamıştır. Kamusal alanlarda dahi olsa, gizli kayıt vb. fiiller, özel hayatın korunması hakkına yönelik saldırılar olup, bu konuda ancak yasal düzenlemelere uygun ve gerekli diğer şartlar dahilinde yapılacak müdahaleler meşru sayılabilecektir798. Bunu destekleyici nitelikte vermiş olduğu P.G. ve J.H.- Birleşik Krallık kararında, “… bir kişinin evinin veya özel mülkünün dışında alınan önlemlerin, kişinin özel                                                              794 Ayhan Bozlak, “Kamusal Bağlamda Özel Hayatın Korunması: ABD Federal Yüksek Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Uygulaması Arasında Mukayeseli Bir İnceleme”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.109, 2013, ss.55-92, s.84. 795 Kilkelly, a.g.e., s.19. 796 Öncü, a.g.e., s.200. 797 Şen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme, Gizli Soruşturmacı, X Muhabir, a.g.e., s.32. Bununla birlikte Mason locasına üye olan bazı yargıçlar hakkında disiplin davasının açıldığı ve ilgili tarafların en azından bir kısmının adlarının basında yayınlandığı N.F./İtalya davasında(02.08.2001), AİHM, özel alanın bireyin fiziksel ve psikolojik bütünlüğünü de kapsadığı gözleminde bulunmuştur. Ancak, ifşa edilen bilgilerin kolayca erişilebilme özelliğine dikkat çekerek bir müdahale olmadığı sonucuna ulaşmıştır. Dutertre, a.g.e., s.288. Bununla birlikte Mahkeme, Stes Colas Est ve diğerleri/Fransa (2002) kararında yasal izin bulunmadan bir şirketin merkezine veya ona ait diğer şubelere ya da herhangi bir mekana girmenin, izinsiz şekilde eve girmekten bir farkının bulunmadığına karar verilmiştir. Bozlak, a.g.m., s.86. 798 A.e., s.69. 156   hayatına dahil olup olmadığının belirlenmesinde göz önünde bulundurulması gereken birkaç unsur vardır. İnsanlar bazen kamuya açık bir biçimde kaydedilebilen veya rapor edilebilen faaliyetlere bilerek veya kasten dahil olabildikleri için, kişinin mahrumiyet hakkındaki makul beklentileri, kararı belirleyen etken olmasa da, önemli olabilir. Sokakta yürüyen bir kişi, kaçınılmaz olarak orada bulunan diğer kişiler tarafından görünür olacaktır. Teknolojik yöntemlerle aynı kamusal mekanın izlenmesi de benzer özelliktedir. Ancak kamu alanındaki bu tür bilgilerin düzenli veya kalıcı olarak kaydı söz konusu olunca, özel hayatla ilgili konular ortaya çıkmaktadır”799 gerekçesiyle kamusal alandaki davranışların kayıt cihazları ile kaydedilmesi ve dosyalanması halinde, bu işlemin gizli ve müdahaleci bir yöntemle yapılmamış olsa bile, 8. maddenin ihlali anlamına geldiğini vurgulamıştır800. Keza A- Fransa davasında, hükümetin bir cinayetin planlanmasıyla ilgili görüşmelerin kaydedilmesinin özel hayat kapsamına girmediğini iddia etmesi üzerine Komisyon, bir görüşmenin kamu çıkarını ilgilendirmesinin, görüşmenin özel olma özelliğini yitirmesine neden olmadığını belirtmiş, Mahkeme de bu görüşü kabul etmiştir801. Mahkeme, görüşmenin özel olmadığı durumlarda dahi, örneğin haberleşmenin mesleki nitelikte olması halinde, görüşmenin haberleşmeye saygı hakkı korumasından yararlanacağını avukatla haberleşme eksenli davalarda madde 8’in uygulanamayabileceği olasılığına dahi değinmeyerek göstermiştir802. Ulusal ve uluslararası düzenlemeler de dikkate alındığında, koruma tedbiri olarak telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi, kişilerin çeşitli araçlarla kamuya kapalı olarak yürüttüğü duygu, düşünce ve bilgi alışverişine803 3. kişilerce müdahale edilmesidir. İletişimin denetlenmesi koruma tedbiri olduğundan 804 taşıması gereken asgari şartları bünyesinde barındırmakla birlikte, müdahalenin meşruluğunun sağlanabilmesi için                                                              799 Dutertre, a.g.e., s.290. 800 Yardımcı, a.g.e., s.115. “Diğer yandan davacının sivil havacılıkta kullanılan bir radyo kanalını kullandığı durumda, söz konusu görüşme diğer kullanıcıların da erişebileceği bir dalga boyunda yapıldığı için, haberleşmeye yapılan müdahale özel hayata müdahale sayılmamıştır ve özel haberleşme olarak nitelendirilmemiştir.” 21353/93, 27.02.1985 tarihli AİHM kararından aktaran Kilkelly, a.g.e., s.11. 801 A.e., s.11. 802 Öncü, a.g.e., s.201. 803 Sözüer, a.g.m., s.71. 804 İletişimin denetlenmesinin koruma tedbiri niteliğinde olmayıp, son çare ilkesi gereği mahkûmiyet kararını gerektirecek son delile ulaşmak için başvurulan özel ve gizli bir araştırma aracı oldu olduğu yönünde bkz. Nur Centel/ Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku El Kitabı, 2.bs, Beta Yayınevi, İstanbul, 2009, s.285. 157   Kanun’da öngörülen şartları da taşır. Bu bağlamda konuyla ilgili CMK’da yer alan düzenlemeler Anayasa’da belirtilen sınırlama sebeplerine paralel olmakla birlikte; bu tedbir bakımından yapılan son değişiklik uyarınca Anayasa’daki “usulüne göre verilmiş hakim kararı” ağır ceza mahkemesi kararı olarak kabul edilecektir. Delillere ve sanıklara diğer koruma tedbirleri uygulanarak ulaşılabildiğinde, bu maddenin uygulanmazlığı, koruma tedbirinin yedek norm805 olmasının sonucudur. Alman doktrininde dinlemenin “tali” niteliği olarak adlandırılan bu duruma göre, kanunda sayılan bir suçun delillerini veya faillerin suç yeri olarak kullandıkları mahallerin başka şekilde tespiti yapılamıyorsa dinleme tedbirine başvurulacaktır806 . Diğer bir ifadeyle, oranlılık ilkesinin bir sonucu olarak değerlendirilebilecek bu düzenleme gereği başka şekilde delil elde etme olanağı bulunmasına rağmen yine de bu tedbire başvurulmuşsa, artık bu deliller hukuka aykırı delil kapsamında değerlendirilecek ve yargılamada kullanılması söz konusu olmayacaktır807 (CMK m.217/2). Koruma tedbirleri arasında öncelik-sonralık olarak ifade edilen bu durum, temel hak ve özgürlüklere en az müdahale oluşturan tedbir hangisi ise, ona başvurulmasını sonuçlayacaktır808. En az müdahaleye ilişkin değerlendirme, uygulanan tedbirin ilgililere ve kamuya getirdiği dezavantajın karşılaştırması şeklinde yapılacak809 olmakla birlikte; tedbirler arasındaki müdahale yoğunluğunun mutlaka tedbire başvurulması sonucu tespit edilmesi gerekli olmayıp, ilgili tedbire başvurulduğunda sonuç alınamayacağı konusunda bir beklentinin varlığı yeterlidir810. İletişimin denetlenmesi şeffaflık gereğini yerine getiren811 arama ve elkoymadan farklı olarak “gizlilik”812 niteliğini haizdir. Zira bu yolla delil elde edilebilmesi, ilgili kişinin iletişiminin denetlendiğini bilmemesini gerektirir. Nitekim AİHM, bu bağlamda müdahalenin meşruluk tespitinde kullandığı “yasayla düzenlenmiş olma” ölçütü                                                              805 Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, a.g.e., s.372. 806 A.e., s.375. 807 Özbek v.dğr., a.g.e., s.417. 808 Tezcan v.dğr., İnsan Hakları El Kitabı, a.g.e., s.481. 809 Yardımcı, a.g.e., s.148. 810 Mustafa Ruhan Erdem, “5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi”, (çevrimiçi) www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/115.doc, erişim tarihi: 08.05.2014. Aksi yönde bkz. Şen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme, Gizli Soruşturmacı, X Muhabir, a.g.e., s.60. 811 Björn Gercke, “Ceza Muhakemesi Hukukunda İletişimin Denetlenmesi: Ceza Muhakemesi Kanunu Prg.110a vd.’nin Yeni İçeriğinin Etkisi”, (çev.) Pınar Bacaksız, Ceza Muhakemesi Önlemleri ve Özellikle Gizli Araştırma Yöntemleri, Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi 11, Seçkin Yayınları, Ankara, 2011, ss.167-175, s.167. 812 CMK m.135/6 uyarınca; “Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur”. 158   bağlamında öngörülebilirliği, iletişimin denetlenmesi bakımından tedbirin mutlaka ilgilisine haber verilmesini sağlamak değil; yasal düzenlemenin, belirli şartların oluşması durumunda, iletişimin denetlenebileceği hakkında fikir vermesi olarak ele almaktadır813. Benzer şekilde Mahkeme, dinlemenin sona erdiği anda kişiye dinlendiğine ilişkin bilgi verilmemesinin tek başına ihlal doğuramayacağını, çünkü dinleme önleminin etkili olmasını sağlayan olgunun bu olduğunu 814 ileri sürmüştür. Bununla birlikte göz ardı edilmemelidir ki; gizli araştırma önlemlerinde geçerli olan temel hakların korunması açısından yüksek gerekliliklerin dikkate alınması, iletişimin denetlenmesi bakımından da geçerlidir, zira bu tedbir de yukarıda ifade edildiği üzere özel hayatın çekirdek alanının mutlak korunmasına yönelik tehlike oluşturmakta, hakkın ihlali bakımından diğer koruma tedbirlerine nazaran daha sık karşılaşılır bir tablo ortaya koymaktadır815. Bununla birlikte, bu durum hakka müdahalenin varlığının ispatlanması aşamasında da sorunludur. Buna rağmen AİHM uygulamasında, müdahalenin gerçekleşmiş olma ihtimalinin ispatlanması dahi yeterli kabul edilmektedir 816 . Halford/ Birleşik Krallık davasında AİHM, “… Bayan Halford’un bürosunda yaptığı telefon görüşmelerinin, polis aleyhine açılan cinsiyete dayalı ayrımcılık davasında savunmada yardımcı olması için Merseyside polisi tarafından dinlendiği yönünde makul bir olasılık olduğuna yönelik deliller vardır. Bu dinleme, 8/2. madde anlamında Bayan Halford’un özel hayatına ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına ‘bir kamu otoritesinin müdahalesi’ anlamına gelmektedir”817 gerekçesiyle makul olasılık olduğunu gösterir delillerin varlığını hakkın ihlali sonucuna varmak için yeterli bulmuştur. Bu tedbir, anılan tedbirlerden farklı olarak geçici olmakla birlikte belli bir süreci kapsamaktadır. Örneğin, arama kararına istinaden arama yapılacak yerde aranılan şeyin bulunmaması halinde, bir sonraki arama ayrı karar alınmasını gerektirirken, iletişimin denetlenmesi bunun aksine saatlerce veya günlerce ya da aylarca devam edebilir 818 . Nitekim CMK m.135/4 uyarınca; “Tedbir kararı en çok iki ay için verilebilir819; bu süre,                                                              813 Yardımcı, a.g.e., s.136. 814 Kerem Altıparmak, a.g.m., s.51. 815 Puschke- Singelnstein, a.g.m., s.177. 816 Yardımcı, a.g.e., s.120. 817 Dutertre, a.g.e., s.305. 818 Dempsey, a.g.m., s.18. 819 Örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar söz konusu olduğunda, buna ilave olarak, birer ayı geçmemek üzere, birden çok defa süre uzatılabilmekte ve burada bir üst sınır bulunmamaktaydı. 159   bir ay daha uzatılabilir”820. 6526 sayılı Kanun ile getirilen değişiklikle, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbirinin üç ay olan süresi iki ayla, üç aylığına uzatılmasına ilişkin süre de bir ayla sınırlandırılarak, toplam altı ay olan süre üç aya indirilmiştir. Mobil telefonun yerinin tespiti tedbiri bu bakımdan da ayrı düzenlemeye tabidir ve değişikliğe uğramıştır. Mevcut uygulamada üç ay süreyle verilebilen bu tedbir, iki aya indirilmiş, üç aylığına uzatılabileceğine ilişkin mevcut hüküm ise bir ayla sınırlandırılmıştır. Diğer bir ifadeyle, altı ay süreyle başvurulabilen bu tedbire, değişiklikle en fazla üç ay süreyle başvurulabilecektir. Kanun gerekçesinde bu durum “Kişi temel hak ve özgürlüklerinden olan özel hayatın gizliliği ve haberleşme hürriyeti kapsamında özgürlükler ve suçlulukla mücadele arasında orantı sağlanması amacıyla bu tedbirin uygulanması bakımdan azami bir süre öngörülmektedir.” şeklinde ifade edilerek, orantılılık vurgusu yapılmıştır. Belirtilmelidir ki; bu tedbire bir ceza soruşturmasında sadece delil elde etme, yani maddi gerçeğe ulaşma amacıyla ve Kanun’un açık ifadesinden de anlaşılacağı üzere yalnız şüpheli veya sanık 821 hakkında başvurulur. 822 Şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi halinde tedbirin uygulanmasına Cumhuriyet savcısı tarafından derhal son verilir (CMK m.137/3). Şüpheli veya sanığa ilişkin bu tedbirde denetimin yapılması bakımından telekomünikasyon yoluyla iletişimin gerçekleştirildiği aracın kime ait olduğu823 veya nerede bulunduğu önem taşımamaktadır. Diğer bir ifadeyle, iletişim aracının şüpheli veya sanığın adına kayıtlı olması aranmayıp, fiilen kullanması yeterlidir824. Bununla birlikte hakkında tedbir kararı verilmiş şüpheli veya sanık adına                                                                                                                                                                                      21/2/2014 tarihli 6526 sayılı Kanun ile getirilen değişiklik ile CMK m.135/4’te “toplam üç ayı geçmemek üzere uzatılmasına” ibaresine yer vererek üst sınır getirilmiştir. 820 Alman hukuku üst sınır koymamış fakat her bir uzatmanın en çok 3 ay olabileceğini hükme bağlamıştır (StPO 100/3). Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.807. 821 “…Ancak, CYY'nın 135/1. maddesinde yer alan düzenleme uyarınca, yalnızca şüpheli veya sanığın iletişiminin tespiti, kayda alınması, dinlenilmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi olanaklıdır. Başka bir deyişle ancak CYY'nın "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinin ( a ) ve ( b ) bentleri anlamında "şüpheli" ve "sanık" sıfatı bulunan kişiler hakkında iletişimin tespiti isteminde bulunulması mümkündür.(…) Y4. CD, E. 2007/8700, K. 2007/8903, K.T. 6.11.2007, (çevrimiçi) http://www.kazanci.com.tr; erişim tarihi: 09.05.2014. 822 Özbek v.dğr., a.g.e., s.417. Alman Ceza Usul Kanununun 100a maddesi uyarınca şüpheli dışındaki kişiler bakımından da (şüpheliye yöneltilmiş olan haberleri, bilgileri veya şüpheliden kaynaklanan iletişim içeriğini algıladıkları veya naklettikleri şüphesi, belirli olgular ile somutlaşmış biçimde ortaya çıkması koşuluyla) denetleme kararı verilmesi mümkündür. Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.793. 823 Vahit Bıçak, Suç Muhakemesi Hukuku, 2.bs, Seçkin Yayınları, Ankara, 2010, s.576. 824 Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku I, a.g.e., s.271; 26434 sayılı Yön. m.7 uyarınca; İletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması veya sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirine şüpheli veya sanık bakımından karar verilir. (2) Birinci fıkrada sayılan tedbirler, hakkında tedbir uygulanacak kişinin üzerine kayıtlı veya kullanmakta olduğu iletişim araçlarının tümü hakkında uygulanabilir. Hakkında karar verilen kişi ile iletişim araç sahibinin farklı kişiler olması hâlinde bu durum talep ve kararda açıkça belirtilir. (3) 160   kayıtlı olmayıp fiilen kullanım halinde bu durumun talep ve kararda somut olgulara dayalı olarak açıkça belirtilmesi gerekir825 . Belirtilmelidir ki; bu tedbirin uygulanması teknik anlamda iletişimin karşılıklılığı sebebiyle yalnızca şüpheli veya sanıkla sınırlı kalmamakta iletişim kurulan kişi de söz konusu denetim yollarına maruz kalmaktadır826. İletişimin denetlenmesi tedbirinin kapsamına dahil olmaları, suç şüphesi altında olmalarından veya kendileriyle ilgili verilmiş tedbir kararından olmayıp; salt şüpheli veya sanıkla bağlantılı olmaları sebebiyledir. Sahip olduğu bu özellikler sebebiyle, iletişimin denetlenmesi tedbirine iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi söz konusu olduğunda ancak Kanun’da yer verilmiş suçlar bakımından ve yine tüm denetim yollarına, mobil                                                                                                                                                                                      İletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kararı kişilerin yurt dışı bağlantılı iletişimini de kapsar.(…) 825 Mustafa Taşkın, Adli ve İstihbari Amaçlı İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2008, s.85. AİHM’in önüne gelmiş Lambert/ Fransa (24.08.1998) davasına konu olay, özetle telefonu dinlendikten ve birkaç konuşması kaydedildikten sonra, telefon hattının sahibi olmayan ve hat sahibini aramış olan başvurucunun, çalıntı malların kötüye kullanımıyla itham edilmesi üzerine, kişinin telefon dinlenmesinin geçersiz olduğunu iddia etmesi, temyiz başvurusunun 3. kişiye ait telefon hattının hangi şartlarda dinlendiğini eleştirecek bir konumda olmadığı dayanağından yola çıkılarak reddedilmesi ve bu kararın Yargıtay tarafından onanmasına dayanmaktadır. AİHM, “…Ancak kabul etmek uygun olur ki, Yargıtay’ın yürüttüğü mantık, çok sayıda kişinin, yani kendisine ait bir hattan başka bir hat ile telefon görüşmesi yapan kişilerin, yasanın korumasından mahrum kalmasına neden olacak kararlara yol açabilir. Bu, uygulamada koruma mekanizmasının içeriğini büyük ölçüde boşaltabilir. Kimin telefonunun dinlendiği konusunda ayrım yapmayan ulusal kanunun korumasından etkin bir biçimde faydalanamayan başvurucu da bu durumdadır” gerekçesiyle başvurucunun hukukun üstünlüğünün gerektirdiği gibi ve söz konusu müdahaleyi ‘demokratik toplumda zorunlu’ olacak kadar sınırlandırılmasını mümkün kılan ‘etkin bir kontrolden’ faydalanamadığı sonucuna varmış ve 8. maddenin ihlal edildiği yönünde karar vermiştir. Dutertre, a.g.e., s.308. 826 “…İtiraz konusu kural ile iletişimin denetlenmesi kararının ancak şüpheli ya da sanık hakkında verilebileceği vurgulanmıştır. İletişimin denetlenmesi kapsamında başvurulan tedbirlerden en önemlisi, telefonların dinlenmesi ve görüşmelerin kaydedilmesidir. Dinleme kararı her ne kadar şüpheli ya da sanık hakkında verilmiş olsa da telefonla yapılan iletişimin, en az iki kişi arasında gerçekleştiği dikkate alındığında, uygulamada iletişimi yasal olarak dinlenen kişi ile iletişim kuran üçüncü kişilerin iletişimlerinin de dolaylı olarak dinlenmesi kaçınılmaz olmaktadır. İletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulmasını gerektiren suçların niteliği, özellikle örgütlü suçların organize bir şekilde işlenmesi dikkate alındığında, iletişiminin dinlenmesine ve kayda alınmasına karar verilen şüpheliyi/sanığı arayan kişi ya da kişilerle, şüpheli veya sanık arasındaki iletişimin, tamamen özel hayatı ilgilendirdiğinin ve suçla ilgisi olmadığının, dinleme sırasında bir anda tespit edilmesi mümkün değildir. Ayrıca bu görüşmelerin kolluk kuvvetleri tarafından değerlendirilerek özel hayatın gizliliği kapsamında kaldığı gerekçesiyle kayda alınmaması, delillerin bizzat Cumhuriyet savcısı ya da hâkim tarafından maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını engelleyebilir. Suçla ilgisi olmayan üçüncü kişilere ait görüşmelerin dinlenmesi ve kaydedilmesiyle ortaya çıkan bu durumun telafisi, bu görüşmelerin ancak Cumhuriyet savcısı ya da hâkim tarafından değerlendirilmesinden sonra, suçla ilgisi olmadıklarının tespit edilerek imhasına karar verilmesi ile mümkün olacaktır. Bu nedenle, haklarında dinleme kararı verilmeyen üçüncü kişilerin iletişimlerinin dolaylı olarak dinlenmesi, itiraz konusu kuraldan değil, iletişimin dinlenmesi tedbirinin uygulanmasıyla ilgili bir zorunluluktan kaynaklanmaktadır. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural Anayasa’nın 13., 20. ve 22. maddelerine aykırı değildir.” AYM Kararı, E.2009/1, K. 2011/82, Karar Günü: 18.5.2011’den aktaran (çevrimiçi) http://www.kazanci.com.tr, erişim tarihi: 04.05.2014. 161   telefonun yerinin tespiti hariç, ancak somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde başvurulabilecektir. D. İLETİŞİMİN DENETLENMESİ TEDBİRİNİN TARİHSEL GELİŞİMİ Telekomünikasyon yoluyla kurulan iletişim, kitlesel iletişime ve posta hizmetleri aracılığıyla kurulan haberleşmeye nazaran eski bir tarihe sahip değildir. Zira posta yoluyla kurulan iletişimin örneklerine İlkçağ’da rastlandığı söylenmekle birlikte, telgrafın ve telefonun icadıyla önem kazanan telekomünikasyon yoluyla iletişimin temeli 18. yüzyıla dayanmaktadır.827 Belirtilmelidir ki, müşterek hukukta haberleşmenin gizliliğine ilişkin bilinen en eski imtiyaz ise, avukat- müvekkil gizliliğidir828. Telekomünikasyon yoluyla kurulan iletişimle bağlantılı olan haberleşmenin gizliliğine müdahaleye ilişkin Cumhuriyet öncesi dönemde geçerli İslam hukukunda kaynak bulunmamakla birlikte özel hayatın gizliliği ve korunması, başkalarının gizli ve ayıp sayılan hallerinin araştırılması, sahibinden habersiz öğrenilmesi ve açıklanması (tecessüs) yasağının kıyasen uygulanması ile mümkün olmuştur 829 . Bu kapsamda dolayısıyla haberleşmenin gizliliği de kabul edilmiştir830. Haberleşme hak ve özgürlüğünün kısıtlanması, konut dokunulmazlığında olduğu gibi, zaruret halinde mümkün olabilir831. İletişimin denetlenmesi tedbirinin tarihsel gelişimi incelenirken, doğrudan ilgili olduğu haberleşme hürriyetinin de Anayasal bağlamda ele alınması önem taşımaktadır. İslam Hukuku’nun geçerli olduğu Osmanlı döneminde 1876 tarihli Kanunu Esasi’nin 10. maddesi “Hürriyeti şahsiye her türlü taarruzdan masundur. Hiç kimse kanunun tayin ettiği sebep ve suretten maada bir bahane ile mücazat olunamaz.”832 hükmüne yer vermiştir. Haberleşme hürriyeti, 1921 Anayasası’nda düzenlenmemiş olmakla birlikte, 1924 Anayasası’nın 81. maddesinde “Postalara verilen evrak, mektuplar ve her nevi emanetler salahiyettar müstantik ve mahkeme kararı olmadıkça açılamaz ve telgraf ve telefon ile vaki olan muhaberatın mahremiyeti ihlal olunamaz.’’, şeklinde düzenleme ile haberleşmenin                                                              827 Ayrıntılı bilgi için bkz. Ali Türkmen, İslam İletişim Hukuku, Ensar Yayınları, İstanbul, 2014, s.63 vd. 828 D. McArthur, a.g.m., s.734. 829 Türkmen, a.g.e., s.421. 830 Hasan T. Fendoğlu, “Mevzuatımızda ve Önceki Hukukumuzda Özel Hayatın Gizliliğinin Korunması”, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S. 6, 1993, ss.103-127, s.106. 831 A.e.,s.123. 832 A.e., s.105. 162   gizliliğine açıkça yer verilmiştir833. 1961 Anayasası’nın 17. maddesinde ise “(1)Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. (2) Haberleşmenin gizliliği esastır. Kanunun gösterdiği hallerde, hâkim tarafından kanuna uygun olarak verilmiş bir karar olmadıkça, bu gizliliğe dokunulamaz.” şeklinde düzenlenmiştir. 1961 Anayasası 1982 Anayasası’nda yer alan düzenlemeden farklı olarak, haberleşme hürriyetinin yalnızca hakim tarafından sınırlandırılabilmesine cevaz vermiş ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış merci tarafından verilecek sınırlandırma kararına geçerlilik tanımamıştır834. 765 sayılı TCK’da haberleşme hürriyetiyle ilgili düzenlemeler bulunmakla birlikte, kişilerin yapmış oldukları özel konuşmalar bakımından kanunda öngörülen koşullar oluşmadan ve hakim kararı olmaksızın haberleşmenin gizlice dinlenip kaydedilmesi şeklinde ortaya çıkan haberleşme hürriyetine müdahale açıkça suç olarak düzenlenmiş değildi835. CMUK’ta bu tedbirle ilgili herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiş olmakla birlikte 2001 CMUK Tasarısının 107. maddesinde, “sinyalleri, yazılanları, resimleri, görüntü veya sesleri veya diğer nitelikteki bilgileri kablo, radyo veya diğer elektromanyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerle alan veya ileten araçlar”dan bahsedilmiş ve ilgili bölümün başlığı ise “Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan Haberleşmeye Girme” şeklinde belirlenmişti. 836 O dönemde tedbir 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleri ile Mücadele Kanunu837’nda düzenlenmişti838. İlgili tedbir sadece Kanun’da yer alan örgütlü suçlar bakımından uygulama alanına sahipti839 ve yine sadece                                                              833 Uğur Aydın, “Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi”, (Yüksek Lisans Tezi), İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İstanbul, 2006, s.22. 834 Polat, a.g.tz., s.17. 835 Yardımcı, a.g.e., s.171. 836 Hakan Hakeri, “Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu’nda İletişimin Tespiti, Dinlenmesi ve Kayda Alınması”, (çevrimiçi) http://portal.hakanhakeri.com/index.php?option=com_ontent&task=view&id=16&Itemid=35, s.1, erişim tarihi: 04.05.2014. 837 Kanun, 5320 sayılı CMK Yürürlük Kanunu ile yürürlükten kaldırılmıştır. 838 Madde 2: “Bu Kanunda öngörülen suçları işleme veya bunlara iştirak yahut işlendikten sonra faillere her ne suretle olursa olsun yardım veya aracılık veya yataklık etme kuşkusu altında bulunan kimselerin kullandıkları telefon, faks ve bilgisayar gibi kablolu, kablosuz veya diğer elektromanyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerle alınan veya iletilen sinyalleri, yazıları, resimleri, görüntü veya sesleri ve diğer nitelikteki bilgileri dinlenebilir veya tespit edilebilir. Tespit edilenler mühürlenerek yetkililerce zapta bağlanır.” 839 Bu kanunda çıkar amaçlı suç örgütünü tanımlayan 1. madde belirlilik ilkesinin gereklerine uygun olmadığı için, bu tedbirin uygulanabileceği suçları önceden kesin biçimde ortaya koyma olanağı söz konusu olmadığından ve bu nedenle de düzenlemenin hem kanunilik ilkesine aykırı olması, hem de bu 163   denetlenme yollarından dinleme ve tespit edilmeye cevaz verilmişti.840 İlgili maddenin uygulama alanının kıyas yoluyla genişletilmesi söz konusu olmamakla birlikte 841 , tanıklıktan çekinebilecek kişiler ile ilgili bu tedbir bakımından özel bir düzenlemeye yer verilmemiş 842 , yardım etme, aracılık etme ve yataklık etme kuşkusu altında bulunan herkesin telefonunun dinlenebileceği hükme bağlanmıştı843. Bu kapsamda sanık ile müdafi arasındaki iletişime ilişkin olarak da istisnai bir hükme yer verilmiş değildi. Bununla birlikte Kanunda tedbir kararı verilebilmesi için kuvvetli belirtilerin844 varlığı aranmış; tali norm olduğu, tedbire başvurulabilmesi için “başka bir tedbirle faillerin belirlenmesi, ele geçirilmesi veya suç delillerinin elde edilmesinin mümkün olmaması” şartına bağlanması ile kabul edilmiştir845. Tedbir kararı verebilecek olanlar m.2/5’te düzenlenmişti. “Dinleme veya tespite veya kayıtların incelenmesine hâkim karar verir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı da bu hususlarda yetkilidir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan bu gibi işlemlerin yirmidört saat içinde hâkim kararına bağlanması şarttır. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır.” Kanun uyarınca tedbire en fazla 3 ay için başvurulabilecek, en çok iki defa daha üçer aydan fazla olmamak üzere uzatılabilecekti846. CMK’da telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi şeklinde adlandırılan 5. bölümde (m.135-138) düzenlenmiş olan tedbirle ilgili denetim yollarına madde 135’de yer verilmiştir. Ayrıca 10.11.2005 tarihinde resmi gazetede yayımlanan “Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar İle Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik”le iletişimin denetlenmesine ilişkin hususlar düzenlenmiştir.                                                                                                                                                                                      şekilde ve amaçla işlenen tüm suçları kapsamına alması nedeniyle eleştirilmiştir. Nur Centel, “Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu 2000 Tasarısına Eleştirel Yaklaşım”, Mahmut Tevfik Birsel’e Armağan, İzmir 2001, ss. 495-520, s.508. 840 Özbek v.dğr., a.g.e., s.410. 841 Aytekin İnceoğlu, a.g.m.,s.105. 842 Mustafa Ruhan Erdem/ Veli Özer Özbek, “4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu Çerçevesinde Uzakla Haberleşmenin Denetlenmesi”, Prof. Dr. Seyfullah Edis’e Armağan, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayını, İzmir, 2000, ss. 249-304, s.272 843 Polat, a.g.tz., s.83. 844 4422 sayılı ÇASÖMK’nda “şüphe” kavramı ile “belirti” kavramı kesin çizgilerle ayrılmış, dışarıdan algılanabilen kuvvetli belirtilere bağlı somut bulguların varlığı öngörülmüştü. Taşkın, a.g.e., s.101. 845 Yardımcı, a.g.e., s.173. 846 Yazıcıoğlu, a.g.m., s.258. 164   E. İLETİŞİMİN DENETLENMESİ TEDBİRİNİN AMACA GÖRE TÜRLERİ Hukukumuzda yukarıda açıklanmaya çalışılan arama ve elkoyma tedbirlerinde olduğu gibi iletişimin denetlenmesi tedbiri bakımından da adli ve önleyici iletişimin denetlenmesi ayrımı vardır. İletişimin denetlenmesi, suçların aydınlatılması amacıyla başvurulabilen bir koruma tedbiri olarak CMK’da düzenlenmiş olmakla birlikte; önleyici amaçlı veya istihbarat amacıyla başvurulabilen bir tedbir olarak açıkça düzenlendiği bir kanun olmasa da mevzuatta ilgili kanunlarda yer almıştır847. Önleyici amaca yönelik iletişimin denetlenmesine “yasal olarak”848 3.7.2005 tarih ve 5397 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun849 ile 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun ek 7. maddesi, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun ek 5. maddesi ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 6. maddesine ek 1. fıkrası’nda yer verilmiştir.850 İlgili düzenlemeler incelendiğinde, önleme amaçlı iletişimin tespiti, “suç işlenmeden”851 önce ve                                                              847 Şahin, a.g.m, s.1097. 848 Danıştay’ın, Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu'nda görevli müfettişler hakkında iletişim tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi yolunda karar alan yargıçlar hakkında adli ve disiplin soruşturması yapılması için yapılan başvuruya cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin iptalinde belirttiği gerekçe önemlidir: “ İletişimin dinlenmesi, özel bir ceza yargılaması koruma önlemidir. Bu önleme, ancak demokratik kurumlan korumak bakımından mutlak zorunluluk bulunması koşuluyla başvurulabileceği, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında yerini almış bulunmaktadır. Ceza Muhakemesi Kanunu'nda bu önlemin uygulanması, bir suçtan ötürü ceza soruşturması yapılması koşuluna bağlı tutulmuştur. Bilindiği üzere ceza yargılaması açısından bu yetki delil elde etmek amacıyla, halen işlenmiş bir suçun kovuşturulmasıyla sınırlıdır. Anılan Yasanın 135 ve izleyen maddelerinde getirilen düzenleme ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin 06.12.2005 tarihli Ağaoğlu-Türkiye kararında aradığı "yasaya dayalı olma" koşulu yerine getirilmiş ve yönetmelikle yapılan düzenleme yerini yasa maddelerine bırakmıştır. Ceza yargılaması dışında, önleyici olmak ve istihbari bilgi toplamak amacıyla iletişimin dinlenmesi yetkisinin, ancak yasayla tanınması halinde olanaklı olacağı da açıktır. Nitekim, 5397 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla; Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunu'na, Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Kanunu'na, Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu'na eklenen maddelerle, bu kurumlara bu konuda yasal dayanak sağlanmıştır. 5397 Sayılı Yasa ile bazı kurumlara tanınan iletişimin dinlenmesi yetkisinin, Adalet Bakanlığı müfettiş ya da başmüfettişlerine de tanınmış olduğu yolunda bir yasa hükmü bulunmamaktadır. 2802 Sayılı Yasada böyle bir düzenlemeye yer verilmediği gibi, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun yürürlüğe girdiği 01.06.2005 tarihinden sonra, 2802 Sayılı Yasa ile ilgili değişiklikler arasında böyle bir yetki tanınması yoluna da gidilmemiştir.” Danıştay 5D., 2009/5240, (çevrimiçi) http://www.kazanci.com.tr, erişim tarihi: 12.05.2014. 849 “Bu Kanun, henüz bir soruşturma başlamadan da telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenmesi, tespit edilmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine imkan vermek suretiyle 135. maddeyi büyük ölçüde uygulanamaz hale getirdiği gibi, önleme dinlemesi suretiyle elde edilen delillerin ceza muhakemesinde kullanılabilirliği bakımından da tartışmalara yol açacak niteliktedir.” Cumhur Şahin, Ceza Muhakemesi Kanunu Gazi Şerhi, Seçkin Yayınları, Ankara, 2005, s.379. Kanun hakkında eleştiriler için bkz. Kerem Altıparmak, a.g.m., s.47 vd. 850 Özbek v.dğr., a.g.e., s.412. 851 Belirtilen yasal düzenlemelerde “4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun, casusluk suçları hariç, 250 nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yazılı suçların işlenmesinin 165   tedbir bakımından karar vermeye yetkili olan kişi kural olarak hâkim olsa da, acele hallerde kurum amirlerinin852 yazılı izni ile de başvurulan bir tedbir olarak ifade edilmiştir. Cumhuriyet Savcısına ise bu bakımdan yetki tanınmamıştır. İdari yetkililerin iletişimin denetlenmesine ilişkin vereceği karara meşruiyet tanıyan bu düzenlemeler, yasal görünüm altında haberleşme özgürlüğünün özünü zedeleyecek niteliktedir853. Koruma tedbiri niteliğindeki iletişimin denetlenmesinden farklı olarak bu tedbire başvurulması için gerekli olan şüphenin yoğunluğu konusunda herhangi bir ifadeye yer verilmemesi 854 müdahalenin keyfiliğini sonuçlayabilecekken, bu şekilde elde edilen verilerin ceza muhakemesinde kullanılamaz 855 oluşu “dengeyi sağlayan” önemli bir                                                                                                                                                                                      önlenmesi amacıyla” tedbire başvurulacağı düzenlenmiştir. Bununla birlikte CMK’nın 250. maddesi, 6352 sayılı kanunun 105. maddesi ile ilga edildiğinden, önleyici amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbiri, söz konusu kanunun ek 2. maddesinin 7. fıkrası gereğince TMK’nın 10. maddesinde sayılan suçlar bakımından mümkün olacağı belirtilmişti fakat 21/2/2014 tarihli 6526 sayılı Kanunun 19. maddesi ile TMK 10. maddesi yürürlükten kaldırılmıştır. 2937 sayılı Kanunda ise bu tedbire “Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen temel niteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı halinde Devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması, Devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak” başvurulabileceği belirtilmiştir. 852 Kurum amiri, 2803 sayılı Kanun bakımından “Jandarma Genel Komutanı veya istihbarat başkanı”; 2937 sayılı Kanun bakımından “MİT Müsteşarı veya yardımcısı”; 2559 sayılı Kanun bakımından “Emniyet Genel Müdürü veya İstihbarat Dairesi Başkanı”nı karşılamaktadır. 853 Şen, Türk Hukuku’nda Telefonların Gizlice Dinlenmesi Sebebiyle Gündeme Gelen ‘Hukuka Aykırılık Sorunu ve Kişi Haklarına Keyfi Müdahaleler’, a.g.m., s.731. 854 Şen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme, Gizli Soruşturmacı, X Muhabir, a.g.e., s.36 vd. 855 Özbek v.dğr., a.g.e., 2012, s.414; Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku I, a.g.e., s.264; “ (…)5271 sayılı CMK.nun, casusluk suçları hariç 250. maddesinin 1. fıkrasının ( a ), ( b )ve ( c )bentlerinde yazılı suçları işlenmesinin önlenmesi amacıyla, 2559 sayılı Kanunun ek 7 ve 2803 sayılı Kanunun ek 5. maddeleri uyarınca Emniyet Genel Müdürlüğü ile Jandarma Genel Komutanlığı, 5271 sayılı CMK.nun 135 ila 138. maddeleri ile sınırları belirlenen çerçevede ve sadece kendi sorumluluk alanları ile sınırlı olarak telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınması yönünde hakim kararı alabilir veya sonradan hakim onayına sunulmak üzere yazılı emir verebilirler. Amacı ne olursa olsun hiçbir kuruma demokratik bir hukuk devleti olan Türkiye Cumhuriyetinde yaşayan insanlar şüpheli görülerek ülke genelini kapsayacak şekilde yetki verilemeyeceği, anılan kanunların ilgili maddeleri gereğince talepte bulunan kolluk birimlerinin bulundukları yerler itibariyle yetkili olan ve 5271 sayılı CMKnun 250. maddesinin 1. fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemesi üyelerinin kendi yargı çevreleri ile ilgili karar vermeleri gerektiği, sınırsız bir yetki verilmesi suretiyle iletişimin tespit edilerek dinlenilmesine karar verilemeyeceği, yasa koyucunun amacının da bu olduğu açıktır.” Y.9.CD, E.2008/874, K.2008/7160, K.T.4.6.2008, (çevrimiçi) http://www.kazanci.com.tr, erişim tarihi: 09.05.2014. “Usulüne uygun olarak yapılan önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi sonucu elde edilen bulguların bir ceza soruşturması başlatılmasına dayanak oluşturabileceğinde duraksama bulunmamaktadır. Duraksama, bu tedbir yoluyla elde edilen bulguların bir ceza soruşturması veya kovuşturmasında delil olarak kullanılıp kullanılamayacağı noktasında toplanmaktadır. 5271 sayılı CYY'de düzenlenen koruma tedbirleri arasında yer alan ve işlenmiş ya da işlenmekte olan bir suça ilişkin delil elde etme amacını güden iletişimin denetlenmesi ile 5397 sayılı Yasayla getirilen önleme amaçlı iletişimin tespiti arasında her zaman kesin bir ayırıma varmak olanaksızdır. Her iki düzenleme arasındaki en önemli fark; 5271 sayılı Yasayla düzenlenen iletişimin tespiti, denetlenmesi ve kayda alınmasının amacının, işlenmiş veya işlenmekte olan bir suça ilişkin delil elde etmek olmasına karşın, 5397 sayılı Yasayla getirilen önleme amaçlı iletişimin tespiti ve denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulguların, 2803 sayılı Yasanın ek-5. maddesinin 6. fıkrası uyarınca, yalnızca bu Yasanın 7. maddesinde düzenlenen "emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak, korumak ve kollamak, 166   güvencedir. Yine de, önleyici amaçlı iletişimin denetlenmesi konusunda getirilen yasal düzenlemelerin, söz konusu tedbire ancak tedbirin kötüye kullanılmasına karşı etkili ve uygun garantiler öngörülmesi ve şartlarının kanunda açıkça düzenlenmesi koşuluyla başvurulabileceğini belirten AİHM kararlarına uygun olduğu sonucuna varmak zordur856. Adli yani delil elde etme amaçlı iletişimin denetlenmesi ile önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi arasında çalışma bağlamında özellik arz eden bir farklılık daha bulunmaktadır. Kanun koyucu koruma tedbiri olan iletişimin denetlenmesini müdafi açısından “yasak” koyarak güvence altına almış, bununla birlikte önleme amaçlı iletişimin denetlenmesinde tedbire maruz kalan kişi bakımından istisnaya yer vermemiştir857. Önleme amaçlı iletişimin denetlenmesine zamansal olarak bakıldığında savunma hakkına yönelik ihlalden bahsedilmesi mümkün değildir. Zira adli amaçlı iletişimin denetlenmesinde müdafi bakımından tanınan ayrıcalık, şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyladır. Önleme amaçlı denetimde önlenecek suç olduğu için işin doğası gereği henüz soruşturma ve kovuşturmadan ve dolayısıyla savunmadan bahsedilemez. F. CMK KAPSAMINDA MÜDAFİ AÇISINDAN TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA YAPILAN İLETİŞİMİN DENETLENMESİ 1. Genel Olarak Şüpheli veya sanık ile müdafi arasındaki iletişiminin denetlenmesi, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135/2 ve 136. maddelerinde ve ayrıca 14.02.2007 ve 26434 sayılı Yönetmelik’te düzenlenmiştir. CMK’nun 135. maddesinin ikinci fıkrasının ele alınması müdafiin tanıklıktan çekinebilecek olmasından dolayıdır. İlgili hüküm uyarınca, şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle 858 arasındaki iletişimin kayda alınamayacağından, kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması halinde ise alınan kayıtların derhal                                                                                                                                                                                      kaçakçılığı men, takip ve tahkik etmek, suç işlenmesini önlemek için gerekli tedbirleri almak ve uygulamak, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinin dış korunmalarını yapmak" şeklinde sayılan mülki görevlerin ifası amacıyla kullanılabileceğidir. 5397 sayılı Yasa uyarınca önleme amaçlı iletişimin tespiti ve denetlenmesine, ancak suç işlenmesinin ve kamu düzeninin bozulmasının önlenmesi amacıyla başvurulabilecek ve önleme amacıyla yapılan iletişimin tespiti ve denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgular da, yasanın öngördüğü amaçlar dışında ve bu arada bir ceza soruşturması veya kovuşturmasında delil olarak da kullanılamayacaktır.” YCGK, E. 2011/9-93, K. 2011/95, K.T. 17.5.2011, (çevrimiçi) http://www.kazanci.com.tr, erişim tarihi: 15.05.2014. 856 Sözüer, a.g.m., s. 76. 857 Zeki Vatan, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak İletişimin Denetlenmesi, Beta Yayınları, İstanbul, 2009, s.122 858 Tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanlar için bkz. yuk. s.80, dp.304. 167   Cumhuriyet savcısının önünde yok edileceğinden bahsedilmektedir. Ancak tanıklıktan çekinme hakkına sahip olan kişinin tedbire konu “suçun şüphelisi veya sanığı olduğu”859 o konuşmanın dinlenmesi sırasında anlaşılmışsa devam eden konuşmaların dinlenebilmesi için, söz konusu kişi hakkında ayrıca tedbir kararı alınması gerekir.860 Tedbire başvurulduğu sırada şüpheli veya sanığın karşısındaki kişinin tanıklıktan çekinme hakkına sahip olup olmadığının belli olmaması tedbire başvurmayı engellemez. Ancak sonradan bu durumun ortaya çıkması halinde bu tedbirin uygulanmasına devam edilmez ve o ana kadar elde edilmiş delillerin derhal yok edilmesi gerekir. CMK m.136’ da ise şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulamayacağı düzenlenmiştir. Yönetmeliğin 7/5. maddesinde, “Şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla suç şüphelisi olmayan müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında, Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci madde hükmü uygulanamaz” hükmü düzenlenmiştir. Yönetmelik’te dikkat çeken husus, CMK’da bulunmayan “suç şüphelisi olmayan müdafi”861 kavramına yer verilmiş olmasıdır.                                                              859 14.02.2007 tarih ve 26434 sayılı Yönetmeliğin 7/4 hükmü uyarınca; “Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar Cumhuriyet savcısının huzurunda derhâl imha edilir ve bu husus bir tutanağa bağlanır. Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesinde belirtilen yasal şartlar varsa, suç işleme şüphesi altındaki tanıklıktan çekinme hakkı olan şahıslar hakkında da hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla bu tedbire başvurulabilir.” Bu düzenlemenin son cümlesi 30.4.2009 tarihinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından şu gerekçeyle yerinde görülmemiştir ve düzenleme hakkında Danıştay 10. Dairesinin 14.10.2008 tarihli, E. 2007/2795 sayılı yürütmenin durdurulması kararını onamıştır: “…Adalet Bakanlığının böyle bir yönetmelik çıkarmaya yetkili olmadığı ve Anayasa’nın kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığını koruma hakkına ilişkin 17. özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin 20. haberleşme hürriyetine ilişkin 22. düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetine ilişkin 26. maddeleri gibi birçok temel hak ve hürriyetle ilgisi olan iletişimin denetimi kapsamındaki faaliyetlerin özellikle yönetmelikle düzenlenmesini öngörmediği ve bu konuları, yasada ayrıntılı olarak düzenlemeyi tercih ettiği vurgulanarak, CMK’nın 135. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen iletişimin kayda alınması yasağının yönetmelikle ‘suç işleme şüphesi altındaki’ gibi muğlak, ne anlaşıldığı belli olmayan ve kanunun hükmünü bertaraf ederek denetimi yasak olan kişiler hakkında da iletişimin kayda alınmasına neden olacak bir ifade kullanılması (…)”. Saydam, a.g.e., s.134-135. 860 Öztürk v.dğr., a.g.e., s.471. 861 Bu ibarenin yürütmesi CMK’nın 135. maddesinin 2. fıkrası ile 136. maddesinin 1. fıkrasına aykırı olarak iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulama alanının genişletildiği gerekçesiyle Danıştay 10. Dairesinin 14.10.2008 tarihli, E. 2007/2795 sayılı kararı ile durdurulmuştur. Ancak daha sonra Adalet Bakanlığı durdurmanın kaldırılması için Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna başvurmuş ve bu merci 30.4.2009 tarihinde bakanlığın istemini reddetmiştir. Kararda öncelikle Adalet Bakanlığının böyle bir yönetmelik çıkarmaya yetkili olmadığı ve özel hayatın gizliliği hakkı ile haberleşme hürriyetinin ihlaline neden 168   Avukatlara ilişkin getirilen düzenleme, hem iletişimi dinleme tedbirinin istisnai bir tedbir olmasının getirdiği bir sonuç862 hem de savunma hakkının gereği gibi yerine getirilmesi için gerekli ve fakat yeterliliği tartışılır bir ayrıcalıktır. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri en çok telefon dinlenmesi şeklinde ortaya çıkmakta ve Mahkeme kararlarına konu olmaktadır. Bu kapsamda AİHM’in önüne de gelmiş olan Kopp/ İsviçre kararı, Mahkeme’nin avukat bürolarının dinlenmesinin mümkün olup olmadığı ve dinlemenin hangi hallerde hak ihlaline neden olacağı tespitinde kullandığı ölçütler ve kabul ettiği gerekçeler çerçevesinde önem arz etmektedir. Davaya konu olay863 özetle, Kopp’un avukatlık bürosunun üçüncü kişi olarak İsviçre Federal Savcılığı’nın talebi ve Federal Mahkeme’nin kararı üzerine dinlenmesi, buna ilişkin tutanakların ceza hukuku bakımından önemsiz görülüp yok edilmesidir. Davayı AİHS 8. madde kapsamında değerlendirmeye alan Mahkeme, telefon görüşmelerinin dinlenmesi AİHS m.8/2 anlamında “kamusal güç ile ihlal” niteliğinde olup, bu ihlalin hukuka uygun olup olmadığı değerlendirmesinin ve bu değerlendirmenin de “kanuna uygunluk”, “2. bentte sayılan amaçların hedeflenmesi” ve “demokratik bir toplumda gerekli olması” çerçevesinde yapılmasının önem arz ettiğini belirtmiştir 864 . Nihayet Mahkeme yapmış olduğu değerlendirmede şu gerekçeyle 8. maddenin ihlaline karar vermiştir: “…Her ne kadar uygulama mesleki ayrıcalığın sadece avukat ile müvekkili arasındaki ilişkiyi kapsadığına yönelik bir ilke geliştirmiş ve bu ilke genel olarak da kabul edilmekte ise de; kanun nasıl, hangi şartlar altında ve kim tarafından, özel olarak avukatın danışma işi ile bağlantılı olan veya bunun dışındaki işlerle ilgili olan faaliyetler arasında ayrım yapılacağını açıkça belirtmemiştir”865. 2. Müdafiin Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişiminin Denetlenememesinin Kişi Bakımından Kapsamı Kanun kişi bakımından iletişimin denetlenmesi konusundaki güvenceyi, şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatına tanımış olup, müdafiin                                                                                                                                                                                      olabilecek bir konunun yönetmelikle düzenlenmesinin hukuka uygun olmayacağı vurgulanmıştır. Saydam, a.g.e., s.138-139. 862 Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, a.g.e., s.374. 863 Hans Heiner Kühne, “Avukat Telefonlarının Dinlenmesi (AİHM Kararları Değerlendirmesi)”, (çev.) Hakan Hakeri, Adil Yargılanma Hakkı ve Ceza Hukuku, Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi 3, Seçkin Yayınları, Ankara, 2004, ss.99-108, s.99. 864 A.e., s.100. 865 A.e., s.103. 169   mahkemece barodan görevlendirilmiş olması veya şüpheli veya sanık tarafından ihtiyari atanmış olması arasında ayrıma gitmemiştir. 866 Güvence müdafiin nasıl belirlendiğine ilişkin olmayıp, müdafilik görevinin yerine getirilmesine ilişkindir. Müdafilik ancak avukat olanlar tarafından icra edilebildiğinden işin doğası gereği bu kişinin avukat olabilme şartlarını haiz olması gerekir. Bu madde itibariyle getirilen koruma, sadece müdafilik sıfatının taşındığı süre içerisinde, o suçtan dolayı müdafi olan avukatla kurulan iletişim hakkında geçerlidir. Dolayısıyla başka bir davada kendisini temsil eden avukatla kurduğu iletişimin denetlenebileceği kabul edilmektedir.867 Zira kanun koyucu tüm avukatların iletişiminin denetlenmesi bakımından ayrıcalık getirmek isteseydi, müdafi yerine arama ve elkoyma tedbirlerinde olduğu gibi müdafi yerine “avukat” ifadesine yer vermesi gerekirdi. Bununla birlikte, m.135/3 düzenlemesi yalnızca müdafii değil; avukatlar, stajyerleri ve yardımcılarını (m.46/1-a) da kapsamaktadır. Bu durumda başlangıçta henüz müdafilik sıfatı yokken herhangi bir şekilde daha sonra müdafilik sıfatını kazanan bir avukatın, şüpheli ya da sanığın vekâletini almadan, şüpheli veya sanık ile gerçekleştirdiği telekomünikasyon yoluyla iletişimi yalnızca kayda alma denetimi bakımından koruma alanında olacak olup, m.136 düzenlemesine tabi olmayacaktır. Mevcut düzenleme çerçevesinde mümkün olmasa da, savunma sürecinin bütünlüğünün sağlanması amacıyla avukatlık hizmeti veren bütün avukatların iletişimlerinin denetlenememesi gerekir. 868 Nitekim AİHM, Kopp/ İsviçre kararıyla, bir avukatın kural olarak müvekkil ile olan bütün ilişkilerinin değil, yalnızca müdafi olarak savunmaya ilişkin müvekkili ile olan iletişiminin koruma altına alınmasını eleştirilmesi gereken bir husus olarak değerlendirmiştir869. Belirtilmelidir ki; müdafi CMK m.135/7’ de sayılan suçlardan birini bizzat işlemekte ise veya bir üçüncü kişi ile veyahut müdafii olduğu kimse ile birlikte işlediği iddia olunan bir suç isnadına maruz kalmışsa iletişimin denetlenmesine her zaman karar verilebilir.870 136. maddenin gerekçesinde de ifade edildiği üzere avukatın kendisi suç işleme şüphesi altındaysa ve diğer dinleme koşulları varsa müdafilik görevi yapan kişinin                                                              866 Şenol, a.g.m., s.1675. 867 Polat, a.g.tz., s.91; Saydam, a.g.e., s. 139; Meran, a.g.e., s.96. 868 Süheyl Donay, Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi-Tanık Koruma Yasası İle Birlikte, Beta Yayınları, İstanbul, 2009, s.222. 869 Kühne, a.g.m., s.108. 870 Polat, a.g.tz.,s.92; Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.432. 170   iletişiminin denetlenebileceği871 belirtilmiştir. Zira buradaki genel hükme tabiiyet, kişinin sahip olduğu müdafilik sıfatından bağımsız, bir suçun şüphelisi olduğu ve hakkında soruşturma yürütüldüğü içindir872. Diğer bir ifadeyle, müdafii bulunduğu kimseye ilişkin bir suç isnadı dolayısıyla değil, kendisinin şüphelisi olduğu bir suç dolayısıyla iletişimin dinlenmesi veya kayda alınması ya da tespit edilmesi denetimine maruz kalmaktadır873. Buraya kadar yapılan açıklamalar, müdafiin şüpheli veya sanık ile telekomünikasyon araçlarının vasıtasıyla kurduğu iletişim hakkındadır. Bununla birlikte Kanun hükmünde müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki iletişim aracına ilişkin denetim yasağının kapsamı, şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla belirlenmiştir. Bu bağlamda denetim yasağı bakımından müdafi ile kimin iletişime geçtiği konusu belirsizdir. Yasağın konuluş amacı şüpheli veya sanık ile müdafiin arasındaki güven ilişkisinin ve meslek sırrının korunması olduğundan, denetim yasağının taraflarının da şüpheli veya sanık ile müdafi olduğu açıktır. Ancak Kanun ifadesi, görüşmenin müdafi ile kimin arasında geçerse geçsin kapsama dahil olduğu sonucunun çıkarılmasına müsaittir, hükmün konuluş amacını aşar niteliktedir.874 Bununla birlikte nasıl ki, avukat bürolarının aranmasında savunmaya ilişkin gizlilik içeren dosyaların tespitine kadar büroda bulunan tüm dosyaların ifşası makul karşılanamazsa, müdafiin gerçekleştirdiği tüm iletişimin avukat- müvekkil gizliliği kapsamında olduğunu tespite kadar dinlenmesi makul kabul edilemez875. 3. Müdafiin Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişiminin Denetlenememesinin Konu Bakımından Kapsamı İletişimin denetlenmesi tedbiri ile ilgili yukarıda genel olarak belirtilen CMK m.135/3 ve m.136, konu bakımından kapsamın belirlenmesinde önem taşır. Diğer bir ifadeyle kapsamın belirlenmesinde Kanun çerçevesinde hareket edilecek olup, iletişimin denetlenmesi yolları çıkış noktası kabul edilecektir.                                                              871 1136 sayılı Kanunda öngörülen, avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan ya da ağır cezalık suçüstü haline ilişkin suçlarından dolayı soruşturmanın C.savcısı tarafından yapılması gerekmektedir (m.58, m.61). Dolayısıyla, avukatların CMK’nın 135/7. maddesinde öngörülen katalogtaki suçları nedeniyle yapılacak iletişimin denetlenmesi işlemleri C.savcıları tarafından yürütüleceği söylenebilir. Meran, a.g.e., s.96. 872 A.e., s.126. 873 Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.432. 874 Erdem, a.g.e., s.332, dn.161. 875 D. McArthur, a.g.m., s. 747. 171   CMK m.135/3, tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanlar bakımından herhangi bir ayrıma gitmemiş olup, bu hakka sahip olan herkes bakımından iletişimin denetlenmesi tedbiri ile ilgili istisnai düzenlemeye yer vermiştir. Tanıklıktan çekinme hakkı, kişinin şüpheli veya sanıkla olan kişisel ilişkisinden kaynaklanabileceği gibi (CMK m.45), mesleği ve sürekli uğraşısından (m.46) da kaynaklanabilir ki müdafi bu bakımdan m.135/3 düzenlemesinin kapsamına girmektedir. Maddeye göre, şüpheli veya sanık ile tanıklıktan çekinebilecek olan kişiler arasındaki iletişimin denetlenmesine yönelik olarak getirilen yasak, sadece “kayda alma”876 bakımındandır (CMK m. 135/3). Bu hüküm (m.136 düzenlemesi olmasaydı), müdafi ile şüpheli veya sanık arasında yapılan iletişimin dinlenmesinin veya tespitinin, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesinin mümkün olabileceğini ortaya koyar. Diğer bir ifadeyle mevcut düzenleme çerçevesinde anılan kişiler arasındaki iletişime ilişkin olarak kayda alma dışındaki denetim yollarına başvurulmasında yasal bir engel bulunmamaktadır.877 İletişimin kayda alınması, telli veya telsiz telefonla ya da internet üzerinden yapılan konuşmalardaki ses veya görüntüler açısından söz konusu olduğu gibi, elektronik posta yoluyla yapılan iletişimin içeriği hakkında da uygulanabilir878. İletişimin dinlenmesi 879 , telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmaların kayda alınmadan duyu organları aracılığıyla takip edilmesidir.880 Yani bu tedbir telli veya telsiz telefonla ya da internet üzerinden yapılan konuşmalar bakımından söz konusu olabilir881. İşin doğası gereği, çıplak kulakla yapılan ses dinlemesi “iletişimin dinlenmesi” olarak değerlendirilemeyecektir882.                                                              876 Kayda almaya ilişkin doktrindeki tanımlar için bkz. Saydam, a.g.e., s.88. 877 Vatan, a.g.e., s.77. 878 Yaşar, a.g.e., s.677. 879 Kanunun yasalaşması döneminde Bilim komisyonunda yapılan tartışmalar sırasında hükmün amacı gereği, söz konusu kişiler arasındaki iletişiminin dinlenememesi gerektiği belirtilmesine rağmen dinleme sırasında konuşan kişilerin tanıklıktan çekinme hakkı olup olmadığının tespitinin fiilen mümkün olamayacağı gerekçesi ile bu yönde bir yasak maddeye konulmamıştır. Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.473. 880 Şahin, a.g.m., s.1099. 881 Adalet Komisyonu Raporu’ndan nakleden Şahin, Ceza Muhakemesi Kanunu Gazi Şerhi, a.g.e., s.377; Yaşar, a.g.e., s.677. 882 Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.797. 172   İletişimin tespiti883 ise, iletişimin içeriğine müdahale etmeden, iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yöneliktir. 884 Bu bağlamda bir suça ilişkin yapılan soruşturmada ilgili GSM firmasından885 fatura dökümünün alınarak işlem yapılması886 bu denetime karşılık gelir. İletişimin içeriğine müdahale olmasa dahi, telefon kayıtlarının bu şekilde kullanımı diğer bir ifadeyle iletişim bilgilerinin ayrıntılı dökümünün çıkarılması da AİHM tarafından belirtildiği üzere, normal kullanılma alanından farklı bir amaçla kullanıldığında özel hayatın ihlali anlamına gelecektir887 ve hâkim kararıyla korunması yerindedir888. Nitekim AİHM’in konuya ilişkin Malone (02.08.1984 tarihli karar) davasında dayandığı gerekçe önemlidir: “… telefon kayıtlarının izlenmesi, doğası gereği, bir gerekçesi olmazsa demokratik bir toplumda gayrimeşru ve arzu edilmeyen bir uygulama olan haberleşmenin dinlenmesinden ayrı tutulmalıdır. Ancak hangi şartlarda veya amaçla olursa olsun, telefon kayıtlarını izleyerek elde edilen bilgilerin kullanılmasının 8. madde kapsamında sorun yaratmayacağı kabul edilemez. Telefon kayıtları, özellikle aranan numaralar gibi, telefonla haberleşmenin önemli bir unsuru olan bilgiler içerir. Bunun sonucu olarak, abonenin rızası olmadan söz konusu bilgilerin polise verilmesi de 8. madde kapsamında teminat altına alınan hakka yapılan bir müdahaledir.”889 Keza CMK m.135’e 5353 sayılı Kanunla eklenen sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi de kapsamını kişinin telefon numarası, telefonun seri numarası, görüşmenin olduğu yer bilgisi, aranan kişilerle ilgili bilgilerin oluşturduğu sinyal bilgisinin                                                              883 Yönetmeliklerde yer alan iletişimin tespiti tanımının eksik olduğu, telekomünikasyon araçları vasıtasıyla iletilen bilgi ve mesajların okunması ve değerlendirilmesinin de bu kapsamda düzenlenmesi gerekliliği hakkındaki eleştiri için bkz. Aytekin İnceoğlu, a.g.m., s.109. 884 Saydam, a.g.e., s.85; “…Soruşturma evresinde şüphelinin kullandığı telefonuyla yaptığı görüşmelere ilişkin detay bilgilerinin, yani telefonla yapılan bağlantıların kimlerle ve ne zaman yapıldığının belirlenmesi anlamına gelen "tespit" yukarıda belirtilen CMK'nun 135. maddesinin 6. fıkrası kapsamı dışında bırakılmıştır. Bu nedenle, hangi suça ilişkin olursa olsun, şüpheliye ait telefondan kimlerle, ne zaman görüşüldüğüne dair "tespit" CMK.nun 135/1. maddesi uyarınca hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C.Savcısının kararıyla mümkün olacaktır.” Y5CD, E.2005/14969, K.2005/20489, K.T. 03.10.2005; (çevrimiçi) http://www.kazanci.com.tr, erişim tarihi: 01.05.2014. 885 Telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi, Telekomünikasyon Kurumu’nda yer alan Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı aracılığıyla yürütülmekte olup (5397 sayılı Kanun m.1), iletişimin denetlenmesine ilişkin karar, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına iletilmekte telekomünikasyon hizmeti veren kurum ve kuruluşlara gönderilmemektedir. Bu kurum ve kuruluşlar ile ilişkiler Başkanlık çalışanları tarafından kurulmaktadır (Yön. m.14). 886 Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku I, a.g.e., s.267. 887 Yardımcı, a.g.e., s.125. 888 Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s..800. 889 Dutertre, a.g.e., s.309. 173   içeriğine girilmeksizin değerlendirme yapılmasıdır. 890 Ağır ceza mahkemesi veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde savcının kararıyla ilgili GSM firmasından, firmanın sinyal bilgilerini faturalama işlemi ile çevirdiği fatura bilgilerini alan kolluk, bu bilgileri bir program aracılığıyla kişiler arasındaki iletişim trafiğini izlemek suretiyle şüpheli veya sanığı tespit için kullanmaktadır.891 İletişimin tespitinden farklı olarak elde edilen fatura bilgilerinin yetkili kişilerce tekrar değerlendirmeye tabi tutulmasıdır. İletişimin tespiti ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirleri arasındaki farka ilişkin YCGK’nun değerlendirmesi ise şu şekildedir: “Belli bir zaman diliminde, belli bir yerde yapılan tüm görüşmelere ilişkin detayların temin (belli zaman diliminde ve belli bir yerde yapılan tüm görüşmelere ait tüm arama – aranma saati ve sürelerine ilişkin bilgiler ile arayan – aranan abonelerin tümünün kimlik ve adres bilgileri … )edilip, görüşme yapanlar arasında sabıkalı var mı? irtibatta bulundukları kişiler kimler? vb. diye eleme yapma ve bu kişiler üzerinde araştırmayı yoğunlaştırma işlemi, iletişimin tespiti değil, tipik bir sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işlemidir. İletişimin ( veya mobil telefonun yerinin )tespitinde, somut telefon numarası ya da numaraları söz konusu iken sinyal bilgilerinin değerlendirilmesinde, somut bir telefon numarası yoktur.”892 İletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasının konusu iletişimin içeriği iken, iletişimin tespiti, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve mobil telefonun yerinin tespiti denetim yollarının ortak özelliği ise, iletişimin içeriğine müdahale edilmemesidir. Doktrinde tanıklıktan çekinme hakkına sahip kimselerin iletişiminin dinlenmesinin Anayasa’da dayanağını bulan “kimsenin kendisini ve kanunda sayılan yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamayacağı” düzenlemesi ve susma hakkı nedeniyle hukuka aykırı olduğu, bu nedenle yasal olarak denetim yapılabilse bile bu yolla elde edilen delillerin yasak delil kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.893                                                              890 Şahin, a.g.m., s.1100. 891 Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku I, a.g.e., s.267. 892 YCGK, E. 2011/6-140, K. 2011/222, T. 15.11.2011, (çevrimiçi) http://www.kazanci.com.tr, erişim tarihi: 03.06.2014. 893 Doğan Soyaslan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2010, s.269; Nur Centel, “5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’na Göre Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Prof. Dr. Köksal Bayraktar’a Armağan, C. 1, İstanbul, 2010, ss.161-192, s.178. 174   İletişimin denetlenmesi yolları, özellikle dinleme ve kayda alma aslında birbirini takip eden bir sıralamadır. Zira iletişimin dinlenmeden kayda alınması pek mümkün gözükmemektedir. Birbirini kapsar şekilde ortaya çıkan bu denetim yollarının kayda alma dışında yasağa tabi olmaması, hukuka aykırı delil elde edilmesine hizmet eder gözükmekte olsa da iletişimin dinlenmesi üzerine elde edilen verilerin kayda alınması yasak olduğu düşünüldüğünde, delil olarak kullanılması teknik olarak söz konusu olamaz ve fakat dinleme işlemini yapan yetkili 3. kişinin duruşmada tanıklık yapmasına ilişkin894 yasal bir engel bulunmasa da tanık olarak dinlenmesi delilin elde ediliş yöntemi düşünüldüğünde mümkün değildir 895 . Bu durumda dinleme denetiminin teknik olarak yasaklanması mümkün değilse, dinleme üzerine edinilen bilgilerin delil olarak kullanılması da mutlak olarak delil yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Delil olarak kullanılıp kullanılamayacağına ilişkin varılan sonuç ne yazık ki kişinin özel hayatın gizliliği ve haberleşme özgürlüğüne yapılan saldırı ve konumuz bağlamında müdafiin “meslek sırrının ifşa edilmesi” bakımından geçerli değildir. Zira avukat- müvekkil gizliliği bağlamında görüşmelerin ifşa edilebilirliğine maruz kalacak olan yalnızca olaya ilişkin bilgiler değil, aynı zamanda savunma stratejisine ilişkin tartışmalardır896. Bununla birlikte delil elde etmek bakımından iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması arasındaki içiçelik, iletişimin tespiti, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve mobil telefonun yerinin tespiti bakımından aynı durumu sonuçlamamaktadır. Bununla birlikte örneğin iletişimin tespiti açısından sanığın iletişimi tespit edildiği anda doğal olarak karşı tarafın da iletişimi tespit edilmiş olacağından önlenmesi imkansızdır897. Sinyal bilgilerinin değerlendirilmesinde ise durum daha farklıdır. Bu denetim yolu için şüpheli veya sanığın ilgili iletişim aracılığıyla anılan kişiler ile iletişime geçmesi şart değildir. Mobil telefonun yerinin tespit edilmesi bakımından ise vurgulanması gereken önemli bir değişiklik bulunmaktadır. Kanunda “Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri” ifadesine yer verilmiş olup, daha önceki halinde var olan "kullanmakta olduğu" ibaresi 25/5/2005 tarihli ve 5353 sayılı Kanunun 17. maddesiyle898 madde metninden çıkarılmıştır.                                                              894 Saydam, a.g.e., s.135. 895 Vatan, a.g.e., s.77. 896 D. McArthur, a.g.m., s.738. 897 Özbek v.dğr., a.g.e., s.418. 898 01.06.2005 tarih 25832 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 5353 sayılı Kanun’un değişiklik gerekçesinde “CMK m.135/4’de mobil telefonun yerinin tespitine yönelik özel düzenleme yapılmasının amacının, kişi bakımından herhangi bir sınırlama yapılmaksızın mobil telefonun yerinin tespiti suretiyle şüpheli veya sanığa ulaşmayı sağlamak olduğu” ifade edilmiştir. 175   Bu haliyle tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanların da ve hatta mağdurun dahi899 mobil telefonunun yerinin tespitinin, şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için önü açılmıştır900. İletişimin tespiti, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve mobil telefonunu yerinin tespitinde içeriğe ilişkin bir denetim söz konusu olmadığı için, bunlara ilişkin serbesti, tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanlar bakımından getirilmiş olan istisnai düzenlemenin amacı düşünüldüğünde bu şekilde tanığın kendini veya yakınlarını suçlayıcı bir beyanda bulunması söz konusu olmayacağı için 901 amaca ters düşmeyi sonuçlamayacaktır. Kanun tanıklıktan çekinebilecek olanlar açısından telekomünikasyon araçlarının nerede bulunduğuna ilişkin sınırlamaya yer vermemiştir. Bu bağlamda ilgili araç konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde bulunmasa dahi eğer kişi tanıklıktan çekinme hakkına sahipse ve görüşme şüpheli veya sanık ile ise kayda alınması mümkün gözükmemektedir. CMK m.135’e göre, tedbirin konusuna şüpheli ve sanığın telekomünikasyon araçları dahildir. Bu tedbirin, şüpheli ve sanık dolayısıyla doğrudan müdafiin telekomünikasyon araçları hakkında uygulanması söz konusu değildir. Bununla birlikte şüpheli veya sanığın iletişiminin denetimi dolayısıyla müdafii ile iletişiminin denetiminin olabilirliği yüksektir. 902 Müdafiin telekomünikasyon aracının nerede olduğu veya taşınabilir olup olmadığı bu bakımdan fark etmeyecektir. Müdafiin iletişiminin denetlenmezliği ile doğrudan ilgili hüküm, CMK m.136 düzenlemesidir. Müdafiin şüpheli veya sanık ile arasındaki iletişimin denetlenmesi tedbiri açısından müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerinde bulunan telekomünikasyon araçları hakkında, iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanamayacağı belirtilmiştir903.                                                              899 Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku I, a.g.e., s.271. 900 Saydam, a.g.e., s.137; Sevük, a.g.m., s.112; Kaymaz, a.g.e., s.129. Aksi yönde bkz. Aytekin İnceoğlu, a.g.m., s.112. 901 Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku I, a.g.e., s.272. 902 Centel- Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.414. 903 Almanya’da avukatların iletişimlerinin denetlenmesi konusunda kanundan kaynaklanan bir sınırlama bulunmamaktaydı. Bununla birlikte, Alman Ceza yargılamasında avukatın iletişiminin dinlenebileceğine ilişkin Alman Anayasa Mahkemesinin 1971 yılında verdiği bir karar ile kabul edilmiş ve Anayasa’ya aykırı olmadığı belirtilmişti. Daha sonra bu görüş yerini dinlemeyi yapan görevlinin telefon görüşmesinin müdafii ile yapıldığını fark ettiği anda dinlemeyi sona erdirmesi gerekeceği görüşüne bırakmıştı. Yardımcı, a.g.e., s.213, dn.1172. 2002 öncesinde telefon dinlemeyi düzenleyen StPO 100a maddesinde avukatla ilgili bir istisna tanınmadığı için, şüpheli avukatını ararsa, avukatın konuşmaları da hukuka uygun dinlemenin kapsamına girer ise de, aynı konuyu düzenleyen 148/1 maddesi (müdafi ile şüpheli 176   CMK m.136’da müdafiin şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla iletişiminin denetlenemeyecek olması hükme bağlanmış; müdafiin şüpheli veya sanığa yüklenen suç dışında, şüpheli veya sanıkla olan iletişimi koruma dışında bırakılmıştır. Bu durumda ilgili kişiler arasındaki iletişimin içeriği, denetime tabi olup olmamayı belirleme açısından önemli olacaktır. İletişimin içeriğinin, denetim yasağının kapsamına girmemesi halinde, müdafi aynı zamanda tanıklıktan çekinme hakkına sahip olduğundan, CMK m.135/3’teki düzenlemeye tabi olacaktır. Sanık veya şüphelinin müdafii ile telekomünikasyon yoluyla kurduğu iletişimin neye ilişkin olduğu ve hangi aşamadan itibaren yüklenen suç dolayısıyla kurulduğunun tespiti zordur. Kanun koyucu şüpheli veya sanık ile müdafiin yüz yüze yapacağı görüşme bakımından görüşmenin “konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda” (m.154) olmasını kabul ederek savunma hakkının önemini vurgularken, görüşmenin telekomünikasyon araçlarıyla gerçekleştirilmesi halinde içeriğe ilişkin kriter kabul etmesini anlamak güçtür. CMK m.136’daki yasak bütün iletişimin denetlenmesi yolları bakımından geçerlidir. 904 Bununla birlikte bu genelleme, müdafi ile şüpheli veya sanık arasındaki iletişimin denetlenmesinde mekân ve kullanılan araç bakımından öngörülmemiştir. Diğer bir ifadeyle, müdafiin iletişiminin denetlenmeyeceği yerlerin isimleri tahdidi olarak                                                                                                                                                                                      veya sanık arasında sözlü görüşmelerin sınırsız bir şekilde korunması) karşısında dinlememe yönteminin uygulanması gerektiğine karar verilmişti. 14.08.2002 tarihinde yürürlüğe giren 100h/II, tanıklıktan çekinme yetkisine sahip bulunan kişilerin telefonları dinlenemez ve elde edilen bilgiler duruşmada delil olarak değerlendirilemez, kuralını koymuştur. Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.816, dn.52. Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nun yeni 160a hükmü müdafilere, din görevlilerine ve temsilcilere mutlak bir hukuki koruma sağlamıştır. Bu kişilerin tedbire maruz kalması halinde ilgili veriler yok edilecek olup, aksi uygulama delil yasağını sonuçlayacaktır. Gercke, Ceza Muhakemesi Hukukunda İletişimin Denetlenmesi: Ceza Muhakemesi Kanunu Prg.110a vd.’nin Yeni İçeriğinin Etkisi, a.g.m., s.174. 904 Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.433. CMK m.136’da, müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında 135. madde hükmünün uygulanmayacağının ifade edilmesi, şüpheli ve sanık ile müdafi arasındaki iletişimin kayda alınmayacağını göstermeye yöneliktir. Ancak, CMK m.135/2 uyarınca tanıklıktan çekinebilecek kişiler ile şüpheli ve sanık arasındaki iletişimin kayda alınamayacağı belirtildikten sonra böyle bir düzenleme gereksizdir. Centel- Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.414 177   sayılmıştır905. Yani bu yasak mekansal ve araçsal906 bir sınırlamaya tabi tutulmuştur. Bu durumda taşınabilir iletişim araçları maddenin kapsamı dışında kalmaktadır.907 Doktrinde de bu açıdan görüş farklılığı mevcuttur. Bazı yazarlar908, maddenin taşınabilir iletişim araçları ile yapılan iletişimi de kapsadığını savunmaktadır. Bu görüşe göre, hükmün getiriliş amacı, müdafiin şüpheli veya sanık ile arasındaki iletişimin denetlenemeyeceğini belirtmektir. Kaldı ki, müdafiin sahip olduğu ve CMK m.154’ü de kapsamına alan “savunma dokunulmazlığı” uyarınca şüpheli veya sanığın müdafii ile yaptığı görüşmenin denetlenememesi istisnasız kabul edilmelidir909. Bu nedenle maddede taşınabilir iletişim araçlarından bahsedilmeyerek sadece müdafiin konutu, bürosu ve yerleşim yerindeki iletişim araçlarından bahsedilmiş olsa da, madde taşınabilir araçları da kapsayacak şekilde anlaşılmalıdır. Aksi yöndeki görüş 910 , maddede hatalı da olsa taşınabilir iletişim araçlarından bahsedilmediği için, bu araçların madde kapsamında olmadığını savunmakta; müdafiin taşınabilir iletişim araçları ile yapılan görüşmeleri hakkında CMK’nın 135. maddesinin 3. fıkrasındaki hükmün uygulama alanı bulması gerektiğini ileri sürmektedirler. Diğer bir açıdan ele alınması gerekirse, m.135/3 ve m.136 düzenlemeleri kapsam ve hakkında tedbir uygulanabilecek kişiler bakımından farklı içeriğe sahip olsa da kesişme noktasını müdafi oluşturmakta ve bu sebeple müdafiin söz konusu olduğu durumlarda hükümlerin uygulanırlığı sorun teşkil edecek niteliktedir. Kanun metni esas alınarak durum değerlendirildiğinde, müdafi ile sanık veya şüpheli arasındaki iletişimin kayda alınması her halükarda yasaklanmıştır. Müdafi ister sabit iletişim aracıyla isterse taşınabilir iletişim aracıyla iletişime geçmiş olsun keza                                                              905 Kaymaz, a.g.e., s.186. 906 AİHM, Halford/ Birleşik Krallık davasında, “kendisine iki telefon tahsis edilen ve bunlardan biri özel kullanımına bırakılan Halford’a bu telefonlarla ilgili hiçbir sınırlama getirilmemiş ve bu konuda herhangi bir rehberlik bilgisinin de verilmemesi olayında o zamanki Birleşik Krallık kanunlarına göre, bir kamu iletişim aracı ile yapılan görüşmesine müdahale etmek suç sayılmasına rağmen, kamu iletişim araçları dışında yapılan görüşmelere ilişkin herhangi bir sınırlama bulunmamasını” 8. maddenin ihlali saymıştır. Yardımcı, a.g.e., s.138. 907 Polat, a.g.tz., s.93.; Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.433.; Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.815. 908 Şen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme, Gizli Soruşturmacı, X Muhabir, a.g.e., s.164; Toroslu- Feyzioğlu, a.g.e., s. 254; Centel- Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s. 414; Özbek v.dğr., a.g.e., s.419; Sevük, a.g.m., s.119; Aytekin İnceoğlu, a.g.m., s.114; Kocaoğlu, a.g.m., s.65. 909 Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.794. 910 Nur Centel, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’na Göre Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, a.g.m., s.179; Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.485; Kaymaz, a.g.e., s.186. 178   iletişim kurduğu esnada ister bürosunda, konutunda, yerleşim yerinde bulunsun isterse başka bir yerde bulunsun iletişiminin kayda alınması söz konusu olmayacaktır. 911 Bu belirlilik iletişimin denetlenmesi yollarından yalnızca kayda alma bakımındandır. Zira açıklamanın devamında değinileceği üzere diğerleri bakımından sorunlu noktaların bulunduğu açıktır. CMK m.136 düzenlemesinde sayılan yerlerde bulunan iletişim araçlarının sabit olduğunun kabulünde mobil telefonun yerinin tespiti denetimi bakımından teknik olarak uygulanma olanağı yoktur. Taşınabilir iletişim araçları söz konusu olduğunda ise, müdafiin iletişimi nerede gerçekleştirmiş olduğu ancak denetimin yapılmasıyla mümkün olduğundan bu bakımdan da yasağın uygulanabilirliği kalmamış olacaktır.912 Kaldı ki, mobil telefonun yerinin tespiti denetimi her ne kadar yasak tüm denetim yolları açısından kabul edilmiş olsa da uygulama alanı bulamayacağından ve bu denetim m.135/2 düzenlemesi uyarınca da kapsamın dışında kaldığından müdafi yasal olarak başka surette delil elde edilmesi kriteri aranmaksızın ve yine basit bir şüphenin varlığı halinde ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C.Savcısının kararıyla bu tedbire maruz kalabilecektir. İletişimin dinlenmesi denetim yolu bakımından durum incelendiğinde, ilgili yerlerde kurulan iletişim yasak kapsamında değerlendirilecek, bununla birlikte bu yerlerin dışında müdafiin iletişime geçmesi halinde ise -her ne kadar kayda alınamadığı için delil olarak kullanılması söz konusu olmayacak ise de- CMK m.135/2 düzenlemesi devreye girecek ve bu düzenleme yalnızca kayda almayı yasakladığı için dinleme denetim yolu mümkün olacaktır. Görüldüğü üzere, m.136’nın koruması yetersiz kaldığında müdafi açısından tamamlayıcı bir düzenleme 913 olarak kabul edilen ve “arkasına dolanma imkanı”914 sağlayan m.135/3 hükmü uygulansa dahi güvence yetersiz kalacaktır. Müdafiin iletişiminin dinlenmesinin önüne ,“koruyucu alanlarda” bulunmadığı sürece yasal düzenleme gereği usuli gereklere uyulması halinde meslek sırrının gizliliği veya savunma hakkının ihlal edilip edilmeyeceği gözetilmeden, geçebilecek bir engel bulunmayacaktır. İletişimin dinlenmesi tedbiri ile ilgili sorun teşkil edecek bir diğer husus tesadüfen elde edilen delil bakımındandır. CMK m.138/2 uyarınca “Telekomünikasyon yoluyla                                                              911 Şenol, a.g.m., s.1689. 912 Polat, a.g.tz., s.93. 913 Meran, a.g.e., s.125. 914 Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.458; Şen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme, Gizli Soruşturmacı, X Muhabir, a.g.e., s.91. 179   yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.” Tesadüfen ele geçirilen delilden söz edebilmek için kişi hakkında iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanıyor olması gerekir. CMK m.136 düzenlemesi uyarınca ise, ilgili yerlerdeki telekomünikasyon araçları hakkında iletişimin denetlenmesine şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla cevaz verilmemiştir. Bakıldığında, müdafi açısından tanınan delil değerlendirme yasağının kapsamı gerek doğrudan iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanması suretiyle ele geçen deliller bakımından gerekse dolaylı olarak yani tesadüfen edinilen deliller bakımından geçerli olmalıdır915. İlgili iletişimin şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla olup olmadığı yine iletişimin dinlenmesi üzerine anlaşılabilir bir durumdur. Aslında müdafi açısından getirilen güvence, elde edilen verilerin delil olarak kullanılamayacak olmasıdır916. Zira şüpheli veya sanığın müdafii ile kurduğu iletişim müdafilikten başka örneğin suç ortaklığına yönelikse ve bu durum elde edilen kayıtların delil olarak kullanılabileceğini917 sonuçluyorsa, müdafi teknik zorunluluk gereği iletişimin dinlenmesi tedbiri bakımından, kurala tabidir. Bununla birlikte doktrinde, müdafiin fail veya şerik olduğu yönünde şüphe bulunması halinde dahi iletişimin denetlenmesinin, öncelikle müdafilik görevinden yasaklanması ve sonrasında iletişimin denetlenmesi kararının verilmesi ile mümkün kılınması önerilmektedir918. Kanun koyucunun yasağın uygulanması açısından şüpheli veya sanık ve müdafii arasındaki iletişimin gerçekleştiği yere ve bunun için kullanılan araca üstünlük tanıması ve kriter olarak almasının izahı güçtür. Makul bir gerekçe barındırmayan bu farklılığın bahsi geçen hak ve özgürlüklere müdahalesinin yanında uygulamada da belirsizliklere ve dolayısıyla keyfiliğe yol açabileceğinin de unutulmaması gerekir.                                                              915 Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.433. 916 Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.816 917 Saydam, a.g.e., s.138; Meran, a.g.e., s.126. 918 Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, a.g.e., s.816, dn.52. 180   Nitekim AİHM’de haberleşme özgürlüğüne getirilebilecek sınırlamanın meşruiyet koşullarından olan “kanunla919 düzenlenmiş olması” kapsamında Kanun’un belirsizlik ve karmaşıklık içermemesi; bu bağlamda farklı yorumlara yol açacak ifadelere yer verilmemesini aramakta, aksi uygulamanın özgürlüğün ihlalini sonuçlayacağını belirtmektedir920 . Yine Mahkemenin yerleşik içtihatlarına göre, AİHS m.8/2 ihlallerin hukuka uygunluğunun öncelikle yasal dayanağa sahip olduğunu belirtmekle birlikte, bu yasal düzenlemelerin avukatın 3. kişi olarak dinlenmesinin söz konusu olması halinde, daha açık ve kapsamlı niteliği haiz olmaları gerektiğini vurgulamaktadır921. Tüm bu bilgiler ışığında, koruma tedbirleri bakımından kıyas yasağının922 geçerli olduğu da dikkate alındığında müdafi bakımından kabul edilen düzenlemenin yeniden ele alınmaya muhtaç olduğunu söylemek gerekecek ve yasağın bulunulan yerlere ilişkin sınırlamaya gitmeksizin genellenmesi hukuka uygun olacaktır. Konumuz bağlamında, önemli olan müdahalenin asgari düzeyde tutulması değil, istisnai haller hariç sanık veya şüpheli ile müdafi arasındaki iletişime müdahalenin hiç gerçekleştirilmemesidir923. Bunun dayanağını, yasağın konuluş amacında aramak gerekir. Zira bu yasakla ayrıcalık tanınan, şüpheli veya sanık ile müdafi arasındaki iletişimin içeriğidir. Bu iletişimin telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmesi esas olup, iletişim aracının türü önem arz etmemektedir. Müdafiin savunma görevini yalnızca bürosunda, konutunda veya yerleşim yerinde yerine getirdiğini kabul savunma hakkını ihlal edici niteliktedir. Avukatın, konumuz bağlamında müdafiin, mesleki sırrı saklama yükümlülüğü bölünebilir nitelikte değildir. Yerine getirdiği yargı görevi sebebiyle edindiği bütün sırlar ve bu sırları edinme yolları, hakkın kötüye kullanılması hali hariç olmak üzere, özellikle şüpheli veya sanıkla haberleşmesi de meslek sırrına dahildir.924                                                              919 Mahkeme, Kanun ile anlaşılması gerekenin bu kavramın geniş yorumlanarak ulusal düzeyde geçerli, uygulanabilir ve erişilebilir hukuk metinleri olduğunu benimsemiştir. Müdahalenin bu anlamda bir kanuna dayanmaması halinde AİHM, davayı sonlandırmakta ve 8. maddeden kaynaklanan hakka ilişkin bir kısıtlama söz konusu olduğunda müdahalenin meşru bir amaç gütmesi ve müdahalenin demokratik bir toplumda zorunlu olması ölçütlerini incelemeye gerek görmeden ihlal kararı vermektedir. Kilkelly, a.g.e., s.25. 920 Yardımcı, a.g.e., s.131. 921 Kühne, a.g.m., s.107. 922 Ünver- Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, a.g.e., s.468. 923 Donay, a.g.e., s.222. 924 Erem, Meslek Kuralları (Şerh), a.g.e.118. 181   SONUÇ VE DEĞERLENDİRMELER   Müdafie özgü düzenlenen koruma tedbirlerinin nedeninin, amacının ve kapsamının anlaşılabilirliğini sağlamak amacıyla ilk bölümde açıklanmaya çalışılan müdafilik, ceza muhakemesinde “sınırlı adalet organı” niteliğini haiz bir kurumdur. Yargılama sürecinde sahip olduğu çifte rol sebebiyle, ne salt şüphelinin veya sanığın temsilcisi, ne de salt şüpheli veya sanığın yardımcısıdır. Zira müdafi, suç şüphesi altında bulunan kişinin lehine savunmada bulunma, ona ilişkin sırları ifşa etmeme şeklinde yardımcı olmakla birlikte; sanığın lehine olduğundan bahisle hukuka aykırı muhakeme işlemlerinde bulunmamakla da yükümlüdür. Müdafiin muhakeme sürecine ilişkin görevi ve katkısı bunlarla sınırlı olmayıp, aynı zamanda maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına da hizmet etmektedir. Müdafiin savunma görevini gereği gibi yerine getirebilmesi, bir yandan hak ve yetkilerle donatılmış olmasına, bir yandan da yükümlülükler yüklenmiş olmasına bağlıdır. Yetkilere sahip olması gerekir ki, silahların eşitliği bağlamında yargılamanın diğer süjelerine karşı denge sağlanabilsin ve özellikle savunma bağımsızlığı ve dokunulmazlığı korunabilsin. Yükümlülükleri bulunması gerekir ki, şüpheli veya sanığı bütün yargılama sürecinde layığıyla savunabilsin ve özellikle mesleği sebebiyle öğrendiği şeylerin savunduğu kişi aleyhine kullanılması önlenebilsin. Çalışmada, ikinci bölümde yer alan konularla da bağlantıları olması sebebiyle, hak ve yetkileri kısmında müdafiin bağımsız olması, özellikle 2014 yılında getirilen değişiklik de dikkate alınarak dosya ve belgeleri inceleme, şüpheli veya sanıkla görüşme ve yazışma, hazır bulunma, soru sorma, kanun yollarına başvurma ve geri alma yetkileri incelenmiştir. Yükümlülükleri kısmında ise; savunma, sır saklama ve bu bağlamda tanıklıktan çekinme hakkı, maddi gerçeğin ortaya çıkartılmasına yardım, dürüst davranma ve sadakat yükümlülükleri ele alınmıştır. Adil yargılanma hakkı bağlamında müdafi yardımından yararlanma hakkı yalnızca kovuşturma aşamasında sanığın haklarını kapsamaz. Aynı zamanda soruşturma aşamasında şüphelinin haklarını da kapsar. Çalışmada, ceza yargılamasının sistematiği de dikkate 182   alınarak, ilgili bölümlerde şüpheli veya sanığın yargılamadaki konumları, müdafi ile olan ilişkileri ayrı ayrı ele alınmıştır. Adil yargılanma hakkı, delillerin dürüstçe ve tarafsızca toplanmasını, temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren tedbirlerin yasal ve makul sebeplere bağlı olarak orantılı biçiminde gerçekleştirilmesini öngörmekle birlikte; şüpheli veya sanığın müdafii ile olan yüz yüze veya iletişim aracı vasıtasıyla kurduğu iletişim hakkı da adil yargılanma hakkının doğrudan bir sonucudur. İletişim ne şekilde gerçekleştirilirse gerçekleştirilsin, gizli olması gereği şüpheli veya sanık ile müdafi arasında kurulan güven ilişkisinden kaynaklanmaktadır. Şüpheli veya sanıkla müdafii arasındaki savunma hakkının uzantısı olarak değerlendirilebilecek görüşme ve yazışmanın gizliliğine getirilecek kısıtlama, hak ve yetkinin kötüye kullanıldığına ilişkin makul sebeplerin varlığını gerektirir. AİHM içtihatları ve Yargıtay uygulaması dikkate alınarak makul sebepten anlaşılması gereken ise, objektif olarak hak ve yetkinin istismar edildiğini gösterir olay ve olgulardır. Şüpheli veya sanık ile müdafii arasındaki güven ilişkisinin bir diğer görünümü, sır saklama yükümlülüğüdür. Bu yükümlülük gereği, müdafi mesleği sebebiyle şüpheli veya sanık hakkında edindiği sırları açığa çıkarmama mecburiyeti altındadır. Bununla birlikte ceza yargılamasında “meslek sırrının mutlaklığı”nın kabulü, şüpheli veya sanık lehine maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacına aykırı düşüyorsa, sanığın rızası bulunmasa da müdafii hala bu mecburiyete bağlı kılmak, yerine getirdiği savunma göreviyle bağdaşmaz. Sır saklama yükümlülüğü yargılamanın gidişatına göre aynı zamanda şüpheli veya sanık ile müdafi arasındaki yazışmaların, şüpheli veya sanık hakkında bilgilerin bulunduğu belgelerin de, gizli kalmasını gerektirebilir. Şüpheli veya sanık ile ilgili delil elde etmek amacıyla, temel hak ve hürriyetlerin kısıtlanması sonucunu doğuran koruma tedbirlerinin savunma görevini yerine getiren müdafi bakımından “genel kurala tabiyet” şeklinde uygulanması birçok hak ihlaline neden olacak sorunları da beraberinde getirecektir. Bu nedenle kanun koyucu, yasal düzenlemeler ile müdafie uygulanması bakımından genel düzenlemeden ayrı olarak özel bazı koşullara ve usullere yer vermiştir. Bu düzenlemelerin öncelikli amacı; müdafiin görevini gerektiği gibi yerine getirebilmesinin sağlanması için uygun koşulları oluşturmak ve tabi ki savunma dokunulmazlığını korumaktır. Kural olarak hukuka uygun bir arama için, arama yapılacak yere ve zamana göre şartlar farklılaşsa da genel olarak somut delillere dayalı kuvvetli şüphenin bulunması, aramaya hakim tarafından (gecikmede sakınca bulunan hallerde yetkili merciin emrinin) 183   karar verilmiş olması, kanunda belirtilen kişilerin arama esnasında hazır bulunması (CMK m.120) şartlarını taşımalıdır. Aramaya maruz kalan kişi müdafi olduğunda ise, aramanın yapılabilmesi bazı ek güvencelerin sağlanmış olmasını gerektirecektir. Nitekim CMK m.130 uyarınca, avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilecek, baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulacaktır. Kanunda sayılan, hazır bulunması gereken bu kişilerin yokluğu aramayı hukuka aykırı hale getirecektir. CMK yalnızca avukat bürolarının aranması bakımından istisnai düzenlemeye yer vermiş olup, bu bağlamda avukatın yaşadığı yeri yani konutu kapsam dışı tutmuştur. Bununla birlikte, Avukatlık Kanunu ise hem konutun hem de bürosunun aranmasının aynı usule tabi olduğunu hükme bağlamıştır. CMK, göreviyle ilgili olsun ya da olmasın avukat bürolarının aranmasını “sebeple” sınırlamazken, Av. K. istisnai düzenlemenin yalnızca avukatların görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işledikleri iddia olunan suçlarla ilgili olması halinde geçerli olabileceğini düzenlemiştir. Birbirini tamamlar nitelikte olan farklı kanun hükümlerinin, uygulamada yeknesaklığın sağlanması açısından uyumlu hale getirilmesi gerekir. Yetkili merciin kararı üzerine, delil olabilecek veya müsadereye konu olan eşyayı yanında bulunduranın rızasına gerek olmaksızın, eşya üzerindeki tasarruf yetkisinin geçici olarak ortadan kaldırılması olarak ceza muhakemesinde ifadesini bulan elkoyma bakımından da tedbire maruz kalan kişi müdafi olduğunda, uygulanan usul farklılaşacaktır. Avukat bürosunda aramaya ilişkin kurallar çerçevesinde ortaya çıkan elkonulacak şeyler bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasındaki mesleki ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyduğunda, ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenecektir. Bu konuda gerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hâkiminden ve kovuşturma evresinde hâkim veya mahkemeden istenecek; yetkili hâkimin el konulan şeyin avukatla müvekkil arasındaki mesleki ilişkiye ait olduğunu saptaması halinde el konulan şey derhal avukata iade edilecek ve yapılan işleme ait tutanaklar ortadan kaldırılacaktır. Müdafi özelinde elkoymaya hâkim olan kural bu olmakla birlikte, dikkate alınması gereken bir düzenleme de müdafiin aynı zamanda tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanlar kategorisinde yer alması sebebiyle, , CMK m.126 hükmüdür. Bu bağlamda konuyu değerlendirirsek şüpheli ve sanık ile 45 ve 46. maddelere göre tanıklıktan çekinebilecek kimseler arasındaki mektup ve belgelere bu kimseler nezdinde bulunduğu 184   sürece el konulamaz. Avukat bürosunda elkonulmak istenen şey, Kanun’da belirtilen kişiler arasındaki mektup veya belge ise, bu durumda yasaklayıcı açık hüküm gereği, hiçbir kayıtla elkonulamaması gerekir. Zira Kanun, bu belge veya mektubun belirtilen niteliği haiz olup olmadığını saptama konusunda yetkili bir merci belirtmemiştir. Bununla birlikte, elkonulmak istenen şey, şüpheli veya sanıkla müdafi arasındaki mektup veya belge kapsamında değilse, müdafi nezdinde bulunsa dahi elkonulamama hali, ilgili mektup veya belgenin aralarındaki mesleki ilişkiye aitliğinin, hâkim tarafından saptanmış olması koşuluna bağlıdır. Yasal düzenlemeler çerçevesinde ceza yargılamasında müdafiin özel konumu nedeniyle sahip olduğu ayrık haller ile aynı zamanda tanıklıktan çekinme hakkına sahip olduğundan dolayı kapsamında bulunduğu düzenlemelerin çakışması halinde, adaletsiz sonuçlar ortaya çıkmaktadır. Postada el koyma ise henüz alıcısına ulaşmadan yani posta işlemini yapan kişi ya da kuruluşun elinde olduğu sırada el konulması şeklinde tanımlanmıştır. Ancak 126. madde de el konulmasının yasak olduğu ifade edilen mektup ve belgelere ilişkin ayrı bir düzenleme bulunmamaktadır. Yani bu belgeler postada olduğu zaman bunların üzerinde bu kişilerin fiilen tasarruf yetkisi ortadan kalkmış olduğu kabul edilmiş görünmektedir. Bu da 126. maddeyi postada el koyma bakımından uygulanamaz hale getirmektedir. Burada gönderi bu sıfata sahip alıcıya gönderilmek üzere verildiği andan itibaren alıcının bunlar üzerinde tasarruf etme imkânına sahip olduğu kabul edilmeli ve el konulamamalıdır. Bu hüküm müdafi bakımından ayrıca düzenlenmiş ve mesleki ilişkiye ait olduğuna kanunda belirtilen kişilerce itiraz olduğu hallerde, bunun tespiti hakkında karar vermesi için hâkime gönderilmesi gerektiği belirtilmiştir. Ancak bahsettiğimiz gibi bir düzenlemenin varlığı halinde bu itiraz gerek kalmadan müdafi ile şüpheli veya sanık ve tanıklıktan çekinme hakkına sahip diğer kimseler arasındaki bu gizliliğin korunması sağlanmış olacaktır. Ayrıca bu hükmün uygulanmasında posta işlemini yapan kuruluşun özel hukuk tüzel kişisi olması ya da kamu hukuku tüzel kişisi olması arasında bir fark gözetilmemelidir. Müdafi ile şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin denetlenmesini düzenleyen CMK m.135/3 ve 136. hükümlere bakıldığında ise, müdafi yukarıda ifade edildiği üzere, CMK md.46 gereği tanıklıktan çekinebilecek kişiler arasında yer aldığından dolayı 135. maddenin ikinci fıkrası müdafi bakımından da hüküm ifade eder. Bu da müdafi ile şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin her 185   halükarda kayda alınmayacağı sonucunu doğurur. Ancak 136. maddedeki düzenlemede mekânsal sınırlamalar yapılarak bu iletişimin hiç bir suretle denetlemeyeceği kabul edilmiştir. Bu durumda müdafiin taşınabilir iletişim araçlarının bu hükmün dışında kaldığı kabul edilirse ki maddedeki düzenleme itibariyle bu kabul edilebilir, kayda alma dışında 135. maddede öngörülen diğer tedbirlerin taşınabilir iletişim araçları bakımından 136. maddede sayılan alanlar dışında uygulanabileceği sonucu çıkar. Hükmün getiriliş amacı, şüpheli veya sanığın müdafii ile sadece bürosunda veya konutunda ya da yerleşim yerinde gerçekleştirdiği iletişimin savunma göreviyle ilgisinin olabileceğini kabul ve bundan dolayı savunma hakkına müdahale edilmesinin engellenmesi değildir. Zira savunma hakkı bağlamında, şüpheli veya sanıkla müdafii arasındaki gizlilik beklentisi yere ve zamana göre değişebilir niteliği haiz değildir. Müdafii ile sanık veya şüphelinin arasındaki ilişkinin korunması ve savuma hakkının mutlak koruma altında gerçekleştirilebilmesi için, söz konusu düzenlemenin müdafiin taşınabilir iletişim araçlarını da kapsayacak hale getirilmesi gerekir. Son olarak, telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi tedbiri bakımından tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanlarla gerçekleştirilen iletişimin kayda alınamaması kuralına “şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla” istisnası getirilmemişken; müdafi açısından yasağın uygulanabilirliği kurulan iletişimin şüpheli veya sanığa yüklenen suç ölçütüne bağlıdır. Yukarıda elkoyma tedbirinde bahsedildiği üzere, müdafii içinde barındıran düzenlemelerin çakışması halinde uygulama noktasındaki farklılığı, adaletsiz sonuçlara zemin hazırlar niteliktedir. Yasal düzenlemelerde, bu hususlar dikkate alınarak değişikliğe gidilmelidir. 186   KAYNAKLAR   Kitaplar Ali Parlar- Muzaffer Hatipoğlu, Ceza Muhakemesi Kanunu Yorumu ve İlgili Mevzuat, C.1, Ankara, 2008 Ali Türkmen, İslam İletişim Hukuku, Ensar Yayınları, İstanbul, 2014 A.Şeref Gözübüyük- Feyyaz Gölcüklü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 8.bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2009 Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1994 Bahri Öztürk- Durmuş Tezcan- Mustafa Ruhan Erdem- Özge Sırma- Yasemin F. Saygılar- Esra Alan, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 3.bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2010 Bahri Öztürk- Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Yeni Ceza Muhakemesi Hukuku, 12.bs, Seçkin Yayınları, Ankara, 2008 Cumhur Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku I, Seçkin Yayınları, Ankara, 2007 Cumhur Şahin, Ceza Muhakemesi Kanunu Gazi Şerhi, Seçkin Yayınları, Ankara, 2005 Doğan Soyaslan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2010 Durmuş Tezcan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Ceza Yargılaması Kurum ve Kavramları, Şen Matbaa, Ankara, 2008 Durmuş Tezcan- Mustafa Ruhan Erdem- R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınları, 10.bs, Ankara, 2013 Durmuş Tezcan- Mustafa Ruhan Erdem- Oğuz Sancakdar- Murat Önok- İnsan Hakları El Kitabı, Seçkin Yayınları, Ankara, 2010 187   Ejder Yılmaz, Hukuk Sözlüğü, Yetkin Yayınları, 3.bs, Ankara, 2005 Erdener Yurtcan, Alman Hukukunda Müdafilerin Görevden Yasaklanması, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1981 Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 12.bs, Beta Yayınları, İstanbul, 2007 Erdener Yurtcan, Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, 5.bs, Beta Yayınları, İstanbul, 2008 Erhan Günay, Ceza Hükmünde Mutlak Bozma Nedeni Olarak Sanığın Savunma Hakkının Kısıtlanması, Seçkin Yayınları, Ankara, 2010 Erol Cihan- Feridun Yenisey, Ceza Muhakemesi Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınları, İstanbul, 1996 Ersan Şen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme, Gizli Soruşturmacı, X Muhabir, 2.bs, Seçkin Yayınları, Ankara, 2008 Faruk Erem, Diyalektik Açısından Ceza Yargılaması Hukuku, 6.bs, Işın Yayıncılık Limited Şirketi, Ankara, 1986 Faruk Erem, Meslek Kuralları (Şerh), 3.bs, Sevinç Matbaası, Ankara, 1977 Fatih Selami Mahmutoğlu- Selman Dursun, Türk Hukukunda Müdafiin Yasaklılık Halleri, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2004 Ferit Devellioğlu, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lügat, Aydın Kitabevi Yayınları, Ankara, 1986 Gilles Dutertre, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından Örnekler, Avrupa Konseyi Yayınları, Ankara, 2007 Gülay Arslan Öncü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Özel Yaşamın Korunması Hakkı, Beta Yayınları, İstanbul, 2011 Güney Dinç, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Göre Adil Yargılanma Hakkı, İzmir Barosu Yayınları, 2006 Hamide Zafer, Faile Yardım Suçu ve Müdafiin Bu Suçtan Sorumluluğu, Beta Yayınları, İstanbul, 2004 188   İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7.bs, Seçkin Yayınları, Ankara, 2012 Kemal Gözler- Gürsel Kaplan, İdare Hukuku Dersleri, 12.bs, Ekin Yayınevi, Bursa, 2012 Mehmet Emin Artuk- Ahmet Gökcen- A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. bs, Turhan Kitabevi, Ankara, 2007 Mehmet Murat Yardımcı, ABD Hukuku, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları ve Türk Hukukunda İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Yayınları, Ankara, 2009 Mehmet Saydam, Ceza Muhakemesi Kanununa göre Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, 12 Levha Yayınları, İstanbul, 2011 Mehmet Semih Gemalmaz, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, 6. bs, Legal Yayınları, İstanbul, 2007 Meral Sungurtekin Özkan, En Son Değişikliklerle Avukatlık Hukuku, Barış Yayınları Fakülteler Kitabevi, İzmir, 2006 Murat Aydın, Arama ve El koyma, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2009 Mustafa Artuç - Cemil Gedikli, TCK – CMK – CGİK Çocuk Koruma Kanunu Getirilen Yenilikler, Seçkin Yayınları, Ankara, 2007 Mustafa Dural- Tufan Öğüz, Türk Özel Hukuku Kişiler Hukuku, C.2, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2006 Mustafa Ruhan Erdem, Ceza Muhakemesinde Organize Suçlulukla Mücadelede Gizli Soruşturma Tedbirleri, Seçkin Yayınları, Ankara 2001 Mustafa Taşkın, Adli ve İstihbari Amaçlı İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2008 Necati Meran, Adli ve Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesi- Gizli Soruşturmacı- Teknik Takip, Adalet Yayınları, Ankara, 2009 189   Nevzat Toroslu- Metin Feyzioğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Savaş Yayınları, Ankara, 2012 Nur Başar Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul, 1984 Nur Centel- Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 8.bası, Beta Yayınevi, İstanbul, 2011 Nur Centel- Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku El Kitabı, 2.Bs, Beta Yayınevi, İstanbul, 2009 Nurullah Kunter- Feridun Yenisey- Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18.bası, Beta Yayınları, İstanbul, 2010 Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, C.4, Legal Yayınları, İstanbul, 2008 Osman Yaşar, Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu, C.1, 3. bs, Seçkin Yayınları, Ankara, 2007 Öztekin Tosun, Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri (Muhakemenin Yürüyüşü), C.2, 2.bs, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul, 1976 Seydi Kaymaz, Ceza Muhakemesinde Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Yayınları, Ankara, 2009 Sibel İnceoğlu, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı Kamu ve Özel Hukuk Alanlarında Ortak Yargısal Hak ve İlkeler, 2.bs, Beta Yayınları, İstanbul, 2005 Sinan Kocaoğlu, Müdafi, Seçkin Yayınları, Ankara, 2011 Süheyl Donay, Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi-Tanık Koruma Yasası İle Birlikte, Beta Yayınları, İstanbul, 2009 Süheyl Donay, Ceza Yargılama Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul, 2010 190   Süheyl Donay, İnsan Hakları Açısından Sanığın Hakları ve Türk Hukuku, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1982 Süheyl Donay, Meslek Sırrının Açıklanması Suçu, İstanbul Üniversitesi Yayınları No:2378, Hukuk Fakültesi Yayınları No:535, Sulhi Garan Matbaası Varisleri Koll. Şti, İstanbul, 1978 Şemsettin Aksoy, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Uluslararası Yargı ve Yargıtay Kararları Işığında Önleme ve Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınları, Ankara, 2007 Taner Tahir, Ceza Muhakemeleri Usulü, İstanbul Üniversitesi Yayınları, 3. bs, İstanbul, 1955 Türk Hukuk Lügatı, Seçkin Yayınları, Ankara, 1998 Ursula Kilkelly, Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Gösterilmesi Hakkı- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinin uygulanmasına ilişkin kılavuz, İnsan Hakları El Kitapları No: 1, Ankara, 2012 Vahit Bıçak, Suç Muhakemesi Hukuku, 2.bs, Seçkin Yayınları, Ankara, 2010 Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınları, Ankara, 1999 Veli Özer Özbek, Yeni Ceza Muhakemesi Kanununun Anlamı, CMK İzmir Şerhi, Seçkin Yayınları, Ankara, 2005 Veli Özer Özbek/ Mehmet Nihat Kanbur/ Koray Doğan/ Pınar Bacaksız/ İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, 4.bs, Seçkin Yayınları, Ankara, 2012 Vural Savaş- Sadık Mollamahmutoğlu, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Yorumu, C.I, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995 Yener Ünver- Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 3.baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2010 191   Yener Ünver- Hakan Hakeri, Sorularla Ceza Muhakemesi Hukuku, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, Şen Matbaa, Ankara, 2006 Zeki Vatan, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak İletişimin Denetlenmesi, Beta Yayınları, İstanbul, 2009 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu Yönetmelikler ve Diğer Düzenlemeler, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul, 2011 Makaleler Adem Sözüer, “Türkiye’de ve Karşılaştırmalı Hukukta Telefon, Teleks, Faks ve Benzeri Araçlarla Yapılan Özel Haberleşmenin Bir Ceza Yargılaması Önlemi Olarak Denetlenmesi”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C.55, S.3, 1997, ss.65-110 Ahmet Bozdağ- Hüseyin Şık, “Müdafiin Görevinin Sona Ermesi ve Hukuki Sonuçları”, Ankara Barosu Dergisi, S.2, 2014, ss.47-66 Ali İhsan Erdağ, “İletişimin Denetlenmesi Tedbiri Kapsamında İki Önemli Sorun Olarak: Mağdurun İletişiminin Tespiti ve İletişimin Mağdur Tarafından Kaydedilmesi”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2011, S.92, ss.31-61 Asuman Aytekin İnceoğlu, “Türk Hukukunda Adli Amaçlı İletişimin Denetlenmesi”, Uğur Alacakaptan’a Armağan, C.1, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2008, ss.103-126 Atila Sav, “Savunma Mesleği Bir Kamu Hizmetidir”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl:68, S.1, 2010, ss.133-143 Ayhan Bozlak, “Kamusal Bağlamda Özel Hayatın Korunması: ABD Federal Yüksek Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Uygulaması Arasında Mukayeseli Bir İnceleme”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.109, 2013, ss.55-92 192   Björn Gercke, “Avukat Bürolarının Aranması”, (çev.) Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Önlemleri ve Özellikle Gizli Araştırma Yöntemleri, Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi 11, Seçkin Yayınları, Ankara, 2011, ss.153-158 Björn Gercke, “Ceza Muhakemesi Hukukunda İletişimin Denetlenmesi: Ceza Muhakemesi Kanunu Prg.110a vd.’nin Yeni İçeriğinin Etkisi”, (çev.) Pınar Bacaksız, Ceza Muhakemesi Önlemleri ve Özellikle Gizli Araştırma Yöntemleri, Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi 11, Seçkin Yayınları, Ankara, 2011, ss.167-175 Cem Şenol, “5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Çerçevesinde Müdafinin İletişiminin Denetlenmesi”, Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C.19, S.2, 2013, ss.1667- 1692 Cumhur Şahin, “Telekomünikasyon Yoluyla İletişimin Denetlenmesi –Yargıtay Kararları Çerçevesinde Bir Değerlendirme”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.XI, Sa.1-2, Yıl 2007, ss.1095-1112 Cüneyd Altıparmak, “AİHS ve İç Hukukumuz Çerçevesinde Müdafilik Kurumumuz”, İstanbul Barosu Dergisi, C.80, S.1, 2006, İstanbul, ss.77-89 Çetin Arslan, “Hukuk Devletinde Müdafi Görevlendirmesi”, Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı, 10 Ocak- 14 Ocak 2012, C. 3, Ankara, ss.194-227 Ersan Şen, “Avrupa İnsan Hakları ve Ana Hürriyetlerine Dair Sözleşme’de Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması Hakkı ve Türk Hukuku”, İstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, S.3, İstanbul, 1993, ss.141-172 Ersan Şen, “Avukat, Hakim ve Savcıların Aranması”, Ankara Barosu Dergisi, S.2, 2013, ss.333-343 Ersan Şen, “Soruşturmanın Gizliliği ve CMK m.250 Karşısında Şüpheli Haklarının Korunması”, İstanbul Barosu Dergisi, C.83, S.2009/6 (Kasım-Aralık), ss.3063- 3074 193   Ersan Şen, “Türk Hukuku’nda Telefonların Gizlice Dinlenmesi Sebebiyle Gündeme Gelen ‘Hukuka Aykırılık Sorunu ve Kişi Haklarına Keyfi Müdahaleler’”, Prof. Dr. Sahir Erman’a Armağan, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Eğitim, Öğretim ve Yardımlaşma Vakfı Yayını No: 8, İstanbul, 1999, ss.723-736 Faruk Erem, “Avukat Bürolarında Arama”, Yargı, S.11, 1977, ss.2-3 Faruk Erem, “Ceza Hukukunda Meslek Sırrı”, Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi, C.1, S.1, 1943, s.35-72 Fatih Selami Mahmutoğlu- Serdar Talas, “Avukatların Görev Suçları”, İstanbul Barosu Dergisi, Ceza Hukuku (Özel Sayı), 2007, ss.13-38 Füsun Sokullu Akıncı, “Kişinin Üzerinin Aranması ve İnsan Hakları”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C.9, S.1-3, İstanbul, 1988, ss. 261- 269 Hakan Hakeri, “Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu’na Göre Elkoyma Tedbiri”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.60, 2005, ss.97-104 Handan Yokuş Sevük, “Postada Elkoyma ve Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.69, 2007, ss.97- 124 Hans Heiner Kühne, “Avukat Telefonlarının Dinlenmesi (AİHM Kararları Değerlendirmesi)”, (çev.) Hakan Hakeri, Adil Yargılanma Hakkı ve Ceza Hukuku, Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi 3, Seçkin Yayınları, Ankara, 2004, ss.99-108 Hasan T. Fendoğlu, “Mevzuatımızda ve Önceki Hukukumuzda Özel Hayatın Gizliliğinin Korunması”, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S. 6, 1993, ss.103- 127 Hasan Tahsin Gökcan, “Yeni Türk Ceza Kanunu Hükümleri Karşısında Avukatlık Mesleği”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl:67, S.2, 2009, 151-156 194   İrem Yazıcıoğlu, “Avrupa Birliğine Uyum Sürecinde Yeni Ceza Hukuku Mevzuatı Çerçevesinde Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması”, Avrupa Birliğine Uyum Sürecinde Türk Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul, 2008, ss.231-290 Jens Puschke/ Tobias Singelnstein, “01.01.2008 Tarihli Yeni Düzenlemelere Göre Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’ndaki Telekominikasyonun İzlenmesi, Kullanılan Verilerin Kaydedilmesi ve (Diğer) Gizli Araştırma Yöntemleri”, (çev.) Yener Ünver, Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi 11, Seçkin Yayınları, Ankara, 2011, ss.177-194 Kerem Altıparmak, “Büyük Biraderin Gözetiminden Çıkış: Telefonların İzlenmesinde Devletin Sorumluluğu”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.63, 2006, ss.29-66 Köksal Bayraktar, “Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Yer Alan Koruma Tedbirlerine Genel Bakış”, Legal Hukuk Dergisi, C.3, S.32, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2005, ss.2863-2869 Metin Feyzioğlu, “Savunma Hakkına İlişkin İki Soru: Savunma Hakkı Kutsal mıdır? Duruşma Salonunda Müdafi ve Sanık Yan Yana Oturabilir mi?”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 67, S.1, 2009, ss.22-25 Mualla Buket Soygüt Arslan “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin ‘Avukat Bürolarında Arama, Elkoyma ve Telefon Dinleme’ ile İlgili Bir Kararı: Ilıya Stefanov V. Bulgaristan Davası”, Ceza Muhakemesi Önlemleri ve Özellikle Gizli Araştırma Önlemleri, Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi 11, Seçkin Yayınları, Ankara, 2011, ss.115-124 Murat Balcı, “Zorunlu Müdafiin Hükmü Temyiz Etme Yükümlülüğü ve Görevi Kötüye Kullanma Suçu (Karar İncelemesi)”, İstanbul Barosu Dergisi, C.85, S.2011/2, İstanbul, 2011, ss. 68-79 Murat Volkan Dülger, “Ceza Muhakemesinde Müdafiin Konumu ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar”, Ankara Barosu Dergisi, S.4, Ankara, 2012, ss.41-76 195   Mustafa Ruhan Erdem- Veli Özer Özbek, “4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç örgütleriyle Mücadele Kanunu Çerçevesinde Uzakla Haberleşmenin Denetlenmesi”, Prof. Dr. Seyfullah Edis’e Armağan, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayını, İzmir, 2000, ss.249-304 Nur Centel, “Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu 2000 Tasarısına Eleştirel Yaklaşım”, Mahmut Tevfik Birsel’e Armağan, İzmir 2001, ss.495-520 Nur Centel, “5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’na Göre Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Prof. Dr.Köksal Bayraktar’a Armağan, Cilt 1, İstanbul, 2010, ss.161-192 Osman İsfen, “Müdafinin Vekalet Ücreti ve Kara Parayı Aklama Suçu 30 Mart 2004 Tarihli Alman Anayasa Mahkemesi Kararı”, Ankara Barosu Dergisi, S.54, 2004, ss.331-333 Osman Kuntman, “Avukatın Savunma Dokunulmazlığı Ve İfade Özgürlüğü İle İlgili Bir İnceleme”, İstanbul Barosu Dergisi, C.88, S.2014/4, İstanbul, 2014, ss.84-107 Ömer Anayurt, “Strazbourg İçtihatlarında, Türk ve Fransız Hukuklarında Telefon Dinlemeleri”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, s.4, 1996, ss.523-536 Pınar Memiş, “Koruma Tedbirlerine İlişkin AİHM’nin Örnek Bir Kararı Romanya’ya Karşı Raducu Davası”, Ceza Muhakemesi Önlemleri ve Özellikle Gizli Araştırma Önlemleri, Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi 11, Seçkin Yayınları, Ankara, 2011, ss.19-37 Rona Aybay, “Avukatlığın Kamu Hizmeti Niteliği, Avukatın Bağımsız Olmasını Ne Zaman Gerektirir?”, İstanbul Barosu Dergisi, C.88, S.2014/4, İstanbul, 2014, ss.15-21 Sadık Okay, “Meslek Sırrını İfşa”, Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi, C.10, S.1, 1953, ss.235-245 Scott Optican, “Amerika, Kanada ve Yeni Zelanda’da Hukuka Aykırı Deliller, Arama ve İkrar”, Mukayeseli Hukukta Arama, İfade Alma ve Hukuka Aykırı 196   Deliller, 2.bs, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, İstanbul, 2007, ss. 36-86 Selman Dursun, “5271 Sayılı CMK’da Müdafi”, Hukuki Perspektifler Dergisi, S.3, İstanbul, 2005, ss.125-130 Semih Güner, “Avukatlık Meslek Etiği”, Ankara Barosu Dergisi, S.2, 2002, ss.19-31 Serap Keskin Kiziroğlu, “Arama İşlemi Bakımından Şirket Avukatının Şirket İçindeki Çalışma yeri Avukatın Bürosu Sayılabilir mi? –Karar Çevirisi ve Değerlendirme-“ Köksal Bayraktar’a Armağan, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.1, İstanbul, 2010, ss.237-260 Serap Keskin Kiziroğlu, “5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Basit Arama (Adli Arama)”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.58, S.1, Ankara, 2009, ss.139-168 Sinan Kocaoğlu, “Türk Ceza Kanunu (m. 128) ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Bir Hukuka Uygunluk Nedeni Olarak “Savunma Dokunulmazlığı”, Ankara Barosu Dergisi, S.4, 2012, ss.19-38 Sinan Kocaoğlu, “Üst ve Büro Araması, Postada Elkoyma, İletişimin Denetlenmesi Gibi Çeşitli Koruma Tedbirlerinin Pasif Öznesi Olarak Kuram ve Uygulamada Avukatın Bağımsızlığı”, Ankara Barosu Dergisi, S.1, 2012, ss.43-69 Süheyl Donay, “Kamu Özgürlüklerinin Korunmasında Avukatın Rolü”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C.43, S.1-4, 1977, ss.393-414 Thomas Kapp- Alexander Roth, “Elkoyma Yasağının Sınırlandırılması Olarak Şüphelinin Muhafazaya Alınması (Öne Geçen Bir Girişim!)”, (çev.) Yener Ünver, Ceza Muhakemesi Önlemleri ve Özellikle Gizli Araştırma Yöntemleri, Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi 11, Seçkin Yayınları, Ankara, 2011, ss.159-166 Timur Demirbaş, “Soruşturma Evresinde Şüphelinin İfadesinin Alınması ve Müdafilik”, Legal Hukuk Dergisi, C.3, S.32, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2005, 2871-2883 197   Uğur Eriş, “Savunma Dokunulmazlığı Koşulları- Değerlendirilmesi”, Ankara Barosu Dergisi, S.3, Ankara, 1984, ss.388-405 Veli Özer Özbek- Pınar Bacaksız, “Ceza Muhakemesi Hukuku’nda Arama”, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl: 1, S.1, ss.145- 206 Zeki Hafızoğulları, “Genel Çizgileri İle Savunma Hakkı”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 51, S.1, 1994, ss.20-40 Diğer Kaynaklar Ahmet Gökcen, Ceza Muhakemesi Hukukunda Basit Elkoyma ve Postada Elkoyma (Doktora Tezi), İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İstanbul, 1993 Albin Eser, “Die rechtliche Stellung des Angeklagten” (çev.) Nur Centel, Originalbeitrag erschienen in: Yargıtay dergisi 16 (1990), S. [313] - 338 (çevrimiçi): http://www.freidok.uni-freiburg.de/volltexte/4349/pdf, erişim tarihi: 02.03.2014 Bülent Ağkoç, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Hukukunda Özel Hayata Saygı Hakkının Korunması Bağlamında Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İstanbul, 2010 Erdoğan Özdemir, “Müdafiin Hazırlık Soruşturmasındaki Rolü”, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı (Yüksek Lisans Tezi), İstanbul, 1985 Eric D. McArthur , “The Search and Seizure of Privileged Attorney-Client Communications”, The University of Chicago Law Review, ss.729-756, 2005, elektronik formattaki hali için (çevrimiçi) http://www.jstor.org/stable/4495509, erişim tarihi: 10.07.2014. Faruk Erem, “Müdafilik ve Adli Yardım”, (çevrimiçi) http://www.farukeremvakfi.org.tr/arsiv.html, erişim tarihi: 15.07.2014 198   Fatih Selami Mahmutoğlu, “Telekomünikasyon Yoluyla İletişimin Denetlenmesi”, (çevrimiçi) http://www.istanbul.edu.tr/hukuk/ceza/ders- gerecleri/cmh/makale/iletisimindenetlenmesi.doc, erişim tarihi: 02.06.2014 Fifth Amendment Rights of a Client regarding Documents Held by His Attorney: UnitedStates v. White, Duke University School of Law, ss.1080-1097, s.1086, elektronik formattaki hali için (çevrimiçi) http://www.jstor.org/stable/1371739, erişim tarihi: 10.07.2014 Hakan Hakeri, “Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu’nda İletişimin Tespiti, Dinlenmesi ve Kayda Alınması”, http://portal.hakanhakeri.com/index.php?option=com_ontent&task=view&id=1 6&Itemid=35, erişim tarihi: 04.05.2014 Hamide Zafer, “Savunma Hakkı ve Sınırları”, 2013, ss.507-540 (çevrimiçi) http://dosya.marmara.edu.tr/huk/fak%C3%BCltedergisi/nurcentel/hamidezafer. pdf, erişim tarihi: 02.05.2014 İlhan Polat, Telekomünikasyon Yoluyla İletişimin Denetlenmesi, ( Yüksek Lisans Tezi ), İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İstanbul, 2009 İlyas Şahin, “Türk Ceza Yargılamasında Koruma Tedbiri Olarak Elkoyma” (Yüksek Lisans Tezi) İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İstanbul, 1991 İsmail Uğuz, “Ceza Muhakemesinde Bir Koruma Tedbiri Olarak Elkoyma”, (Yüksek Lisans Tezi), Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İstanbul, 2007 İzzet Özgenç/Cumhur Şahin, “İddia ve Savunma Hakkı”, (çevrimiçi) http://webftp.gazi.edu.tr/hukuk/dergi/5_5.pdf, erişim tarihi: 12.05.2014 James X. Dempsey, “Communications Privacy in the Digital Age: Revitalizing the Federal Wiretap Laws to Enhance Privacy”, Albany Law Journal of Science & Technology, (çevrimiçi) 199   http://www.cdt.org/publications/lawreview/1997albany.shtml, erişim tarihi: 16.06.2014 Kemal Vuraldoğan, “Avukatın Üzerinin Aranması Sorunu ve Avukat Vuraldoğan Davası”, http://www.turkhukuksitesi.com/makale_187.htm (Erişim Tarihi: 22. 02. 2014) Mahmut Koca, “Hazırlık Savunmasında Sanığın Savunma Hakkı”, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Bölümü (Yayınlanmamış Doktora Tezi), İstanbul, 1998 Mert Gümüşay, Türk Hukukunda Adli ve Önleme Amaçlı Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi (Doktora Tezi), Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İstanbul, 2009 Mustafa Ruhan Erdem, “5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi”, (çevrimiçi) www.ceza- bb.adalet.gov.tr/makale/115.doc, erişim tarihi: 08.05.2014 Özlem Yenerer, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Arama ve Konut Dokunulmazlığı”, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İstanbul, 1996 Recep Gülşen, Yeni Ceza Muhakemesi Kanununda Arama, (çevrimiçi) http://www.ceza- bb.adalet.gov.tr/makale.htm, erişim tarihi: 08.02.2014 Ronald Goldstock/ Steven Chananie, “"Criminal" Lawyers: The Use Of Electronic Surveillance And Search Warrants In The Investigation And Prosecution Of Attorneys Suspected Of Criminal Wrongdoing” , University of Pennsylvania Law Review, 1855-1877, elektronik formattaki hali için (çevrimiçi) http://www.jstor.org/stable/3312147, erişim tarihi: 10.07.2014 Thomas Wong, “Regulation of Interception of Communications in Selected Jurisdictions”, s.4, http://legco.hk/yr04-05/english/sec/library/0405rp02e.pdf., erişim tarihi: 06.06.2014 200   Uğur Aydın, “Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi”, (Yüksek Lisans Tezi), İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İstanbul, 2006 http://www.kazanci.com.tr http://hudoc.echr.coe.int http://www.barobirlik.org.tr www.Anayasa.gov.tr/kararlar/iptalitiraz/K1987/K1987 www.ceza-bb.adalet.gov.tr/mevzuat/cmkmaddegerekce.doc http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss380.pdf http://www.tib.gov.tr http://www.tdk.org.tr 201   ÖZGEÇMİŞ     Adı, Soyadı  MERAL BALCI    Doğum Yeri ve Yılı  Uzunköprü/ 1989    Bildiği Yabancı Diller  İngilizce    ve Düzeyi  İyi    Eğitim Durumu  Başlama ‐ Bitirme Yılı  Kurum Adı  Lise  2003  2007    Muzaffer Atasay Anadolu Lisesi  Lisans  2007  2011    İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi  Yüksek Lisans  2011  2014  Uludağ Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü  Doktora        Çalıştığı Kurum (lar)  Başlama ‐ Ayrılma Yılı  Çalışılan Kurumun Adı                                   1.  2013  ‐  Uludağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve  Ceza Muhakemesi Anabilim Dalı Araştırma  Görevlisi                                     2.                                           3.          Üye Olduğu Bilimsel ve    Mesleki Kuruluşlar  Katıldığı Proje ve    Toplantılar  Yayınlar:              Diğer:    İletişim (e‐posta):  balcmeral@gmail.com  Tarih   İmza Adı Soyadı   202