T.C. BURSA ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI TÜRK İŞ HUKUKUNDA İKALE SÖZLEŞMESİ YÜKSEK LİSANS TEZİ ALİ FETHİ GÜRLER BURSA – 2024 T.C. BURSA ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI TÜRK İŞ HUKUKUNDA İKALE SÖZLEŞMESİ YÜKSEK LİSANS TEZİ ALİ FETHİ GÜRLER Danışman: Prof. Dr. Sabahattin YÜREKLİ BURSA – 2024 Üye Akademik Unvanı, Adı Soyadı Üniversitesi TEZ ONAY SAYFASI T. C. BURSA ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ MÜDÜRLÜĞÜNE ……………………………………………………………………………. Anabilim / Ana sanat Dalı, Bilim Dalı'nda ................................................ numaralı ……………………………………………… hazırladığı “………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… ….………………” başlıklı …………………………….…………. (yüksek lisans / doktora / sanatta yeterlilik) tezi ile ilgili savunma sınavı, ……/……/20…. günü ……………… - ………….…….. saatleri arasında yapılmıştır. Alınan cevaplar sonunda adayın ……………………….. (başarılı / başarısız) olduğuna ………………. ……………………………….. (oybirliği / oy çokluğu) ile karar verilmiştir. Üye (Tez Danışmanı ve Sınav Komisyonu Başkanı) Akademik Unvanı, Adı Soyadı Üniversitesi Üye Üye Akademik Unvanı, Adı Soyadı Akademik Unvanı, Adı Soyadı Üniversitesi Üniversitesi Üye Akademik Unvanı, Adı Soyadı Üniversitesi …./.…/ 20…. YÜKSEK LİSANS İNTİHAL YAZILIM RAPORU BURSA ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI BAŞKANLIĞI’NA Tarih: 29/11/2024 Tez Başlığı / Konusu: Türk İş Hukukunda İkale Sözleşmesi Yukarıda başlığı gösterilen tez çalışmamın a) Kapak sayfası, b) Giriş, c) Ana bölümler ve d) Sonuç kısımlarından oluşan toplam 102 sayfalık kısmına ilişkin, 29/11/2024 tarihinde şahsım tarafından Turnitin adlı intihal (benzerlik) tespit programından (Turnitin)* aşağıda belirtilen filtrelemeler uygulanarak alınmış olan özgünlük raporuna göre, tezimin benzerlik oranı % 12’dir. Uygulanan filtrelemeler: 1- Kaynakça hariç 2- Alıntılar hariç/dahil 3- 5 kelimeden daha az örtüşme içeren metin kısımları hariç Uludağ Üniversitesi Eğitim Bilimleri Enstitüsü Tez Çalışması Özgünlük Raporu Alınması ve Kullanılması Uygulama Esasları’nı inceledim ve bu Uygulama Esasları’nda belirtilen azami benzerlik oranlarına göre tez çalışmamın herhangi bir intihal (benzerlik) içermediğini; aksinin tespit edileceği muhtemel durumda doğabilecek her türlü hukuki sorumluluğu kabul ettiğimi ve yukarıda vermiş olduğum bilgilerin doğru olduğunu beyan ederim. Gereğini saygılarımla arz ederim. 29/11/2024 Adı Soyadı: Ali Fethi GÜRLER Öğrenci No: 702281029 Anabilim Dalı: Özel Hukuk Programı: Tezli Yüksek Lisans Statüsü: Y.Lisans Doktora Danışman Prof. Dr. Sabahattin YÜREKLİ 29/11/2024 YEMİN METNİ Yüksek Lisans tezi olarak sunduğum "Türk İş Hukukunda İkale Sözleşmesi" başlıklı çalışmanın bilimsel araştırma, yazma ve etik kurallarına uygun olarak tarafımdan yazıldığına ve tezde yapılan bütün alıntıların kaynaklarının usulüne uygun olarak gösterildiğine, tezimde intihal ürünü cümle veya paragraflar bulunmadığına şerefim üzerine yemin ederim. 29/11/2024 Adı Soyadı : Ali Fethi GÜRLER Öğrenci No : 702281029 Anabilim Dalı : Özel Hukuk Programı : Tezli Yüksek Lisans Statüsü :Yüksek Lisans iv ÖZET Yazar adı soyadı Ali Fethi GÜRLER Üniversite Bursa Uludağ Üniversitesi Enstitü Sosyal Bilimler Enstitüsü Anabilim dalı Özel Hukuk Anabilim Dalı Bilim dalı İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Tez danışmanı Prof. Dr. Sabahattin YÜREKLİ TÜRK İŞ HUKUKUNDA İKALE SÖZLEŞMESİ Tarafların birbirlerine uyumlu irade beyanlarıyla var olan bir sözleşmeyi beraberce sona erdirme hali olan ikale sözleşmesi mevzuatımızda düzenlenmiş değildir. Borçlar Hukukuna egemen olan “sözleşme özgürlüğü” ilkesinin bir sonucu olan ikale sözleşmesinin iş hukukundaki uygulamasına 1475 sayılı İş Kanunu döneminde pek rastlanmamıştır. Özellikle 4773 sayılı Kanun’un beraberinde getirdiği iş güvencesi hükümleriyle beraber ikale sözleşmesinin daha fazla tercih edildiği görülmektedir. Başta fesih olmak üzere diğer sona erme hallerinden farklılıklar barındıran ikale sözleşmesinin çerçevesi, Borçlar Hukukunun genel ilkeleriyle beraber Yargıtay’ın iş hukukunun kendine özgü durumlarını göz önüne alarak ortaya koyduğu kriterlerle çizilmiştir. Bu kapsamda “makul yarar” kavramı ortaya çıkmış ve ikale sözleşmesi akdeden işçinin, öneriyi kimin yaptığına bağlı olarak değişkenlik gösteren, bunda bir menfaatinin olması gerektiği belirtilmiştir. Çalışmamızda, işçinin ekonomik geleceğini ciddi anlamda etkileyen ikale sözleşmesinin geçerliliği Borçlar Hukuku ve iş hukukuna hakim ilkeler ışığında ve nihayetinde Yargıtay içtihatları kapsamında ele alınmış nihayetinde geçerli ve geçersiz ikale sözleşmelerinin doğurduğu hukuki sonuçlar incelenmeye çalışılmıştır. Anahtar kelimeler: İş Kanunu, ikale sözleşmesi, iş sözleşmesinin sona ermesi, makul yarar, iş güvencesi. v ABSTRACT Name & surname Ali Fethi GÜRLER University Bursa Uludağ University Institute Institute of Social Sciences Field Private Law Subfield Labor and Social Security Law Supervisor Prof. Dr. Sabahattin YÜREKLİ MUTUAL RESCISSION IN TURKISH LABOR LAW The mutual termination of an existing contract by the parties through compatible declarations of intent, known as a mutual rescission agreement, is not regulated in our legislation. The application of the mutual rescission agreement, which is a result of the principle of "freedom of contract" dominant in the law of obligations, was rarely seen during the period of the Labor Law No. 1475. It is observed that mutual rescission agreements have become more preferred, especially with the job security provisions introduced by Law No. 4773. The framework of the mutual rescission agreement, which contains differences from other termination cases, particularly dismissal, is drawn by the general principles of the law of obligations along with the criteria set forth by the Supreme Court considering the unique circumstances of labor law. Within this scope, the concept of "reasonable benefit" has emerged, indicating that the worker entering into a mutual rescission agreement must have an interest in it, which varies depending on who made the proposal. In our study, the validity of the mutual rescission agreement, which significantly affects the economic future of the worker, is examined in light of the principles prevailing in the law of obligations and labor law, and ultimately within the context of the Supreme Court's jurisprudence. The legal consequences of valid and invalid mutual rescission agreements are analyzed. Keywords: Labour Law, mutual rescission, termination of employment contract, reasonable benefit, labor-job protection. vi İÇİNDEKİLER TEZ ONAY SAYFASI .................................................................................................. vii YÜKSEK LİSANS İNTİHAL YAZILIM RAPORU ................................................ viii YEMİN METNİ ............................................................................................................. ix ÖZET ............................................................................................................................... iv ABSTRACT ..................................................................................................................... v İÇİNDEKİLER .............................................................................................................. vi KISALTMALAR ......................................................................................................... viii GİRİŞ ............................................................................................................................... 1 BİRİNCİ BÖLÜM İKALE SÖZLEŞMESİNİN TANIMI, HUKUKİ NİTELİĞİ VE BENZER KAVRAMLARDAN FARKLARI 1.1. İkale Sözleşmesinin Tanımı ................................................................................... 3 1.2. İkale Sözleşmesinin Hukuki Niteliği ..................................................................... 4 1.2.1. İkalenin Sözleşme Niteliği .............................................................................. 5 1.2.2. İkalenin Bir Tasarruf İşlemi Olması Niteliği .................................................. 7 1.3. İkale Sözleşmesinin Benzer Kavramlarla Farkları ................................................. 7 1.3.1. Fesih ve İkale .................................................................................................. 7 1.3.2. İbra Sözleşmesi ve İkale................................................................................ 10 1.3.3. Sulh Sözleşmesi ve İkale ............................................................................... 13 1.3.4. Tasfiye Sözleşmesi ve İkale .......................................................................... 15 1.3.5. İkale ve Arabuluculuk ................................................................................... 16 İKİNCİ BÖLÜM İKALE SÖZLEŞMESİNİN KURULMASI VE GEÇERLİLİK KOŞULLARI 2.1. İkalenin Kurulması ............................................................................................... 20 2.1.1. Genel Olarak ................................................................................................. 20 2.1.2. Karşılıklı ve Birbirine Uygun İrade Beyanları .............................................. 21 2.1.3. Şekil .............................................................................................................. 29 2.1.4. Ehliyet ........................................................................................................... 32 2.2. İkale Sözleşmesinin Geçerliliği ........................................................................... 33 2.2.1. Genel Olarak ................................................................................................. 33 2.2.2. Kanunun Emrecidi Hükümlerine Uygunluk ................................................. 36 2.2.3. Dar Yorum İlkesi........................................................................................... 37 2.2.4. Makul Yarar Ölçütü ...................................................................................... 40 2.2.5. İşçinin Konumu ve Eğitim Düzeyi ................................................................ 45 2.2.6. Gabin ............................................................................................................. 47 2.2.7. İrade Bozukluğu Halleri ................................................................................ 50 2.2.8. İşverenin İşçiyi Aydınlatma Yükümlülüğü ................................................... 55 vii 2.2.9. Koşula Bağlı İkale ......................................................................................... 58 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM İKALENİN SONUÇLARI 3.1. Geçerli İkalenin Sonuçlar ..................................................................................... 61 3.1.1. İşçilik Hakları Yönünden Sonuçları .............................................................. 61 3.1.2. İş Akdi Sona Ermesine Rağmen Devam Eden Yükümlülükler Yönünden... 73 3.1.3. İşverenin Fesih Hakkını Sınırlayan Nitelikteki İş Hukuku Düzenlemeleri Yönünden Sonuçları ................................................................................................ 79 3.2. İkalenin Geçersizliğinin Sonuçları ....................................................................... 85 3.2.1. Genel Olarak ................................................................................................. 85 3.2.2. İş Hukukunda Geçersizlik Yaptırımı ............................................................ 87 3.2.3. İkalenin Geçersizliğinin Dava Yoluyla İleri Sürülmesi ................................ 88 3.2.4. İkalenin Geçersizliği veya İptali Halinde Sonuçlar ...................................... 93 SONUÇ ........................................................................................................................... 97 KAYNAKÇA ............................................................................................................... 102 viii KISALTMALAR b. :bası BAM : Bölge Adliye Mahkemesi Bkz : bakınız E. : Esas C. : Cilt HGK : Hukuk Genel Kurulu HD. : Hukuk Dairesi HMK : Hukuk Muhakemeleri Kanunu HUAK : Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu İİK : İcra ve İflas Kanunu İSK : İşsizlik Sigortası Kanunu K. : Karar m. : madde RG : Resmi Gazete S. : Sayı s. : sayfa T. : Tarih TAAD : Türkiye Adalet Akademisi Dergisi TBK : Türk Borçlar Kanunu TÜHİS : Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası TDK : Türk Dil Kurumu TDV : Türkiye Diyanet Vakfı Vd : ve devamı Yarg. : Yargıtay 1 GİRİŞ 4857 sayılı İş Kanunu’nda fesih ve belirli süreli iş sözleşmesinde sürenin sona ermesi, iş akdini sona erdiren haller olarak düzenlenmiştir. İşçinin ölümüyle iş akdinin kendiliğinden sona ereceği de 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun hizmet sözleşmesine ilişkin kısmında düzenlenmiş olup iş hukukuna kıyasen uygulanmaktadır. Hakkında herhangi bir yasal düzenleme bulunmayan ikale sözleşmesi ise iş sözleşmesini fesih işlemi oladam ortadan kaldıran yollardan biridir. Sözleşme özgürlüğü ilkesi gereğince işçi ile işverenin karşılıklı olarak anlaşmak, ikale sözleşmesi yapmak, suretiyle iş akdini sona erdirmesi mümkündür. Bu husus mevzuatta yer almamasına rağmen doktrin ve Yargıtay içtihatlarıyla kabul görmüş durumdadır. Nitekim bu şekilde iş akdinin sona erdirilmesine uygulamada da sıkça rastlanmaktadır. Halihazırda mevcudiyeti devam eden bir iş akdinin sona erdirilmesine ilişkin bir sözleşme önerisi yapan tarafın bu önerisini karşı tarafa ulaştırması üzerine diğer tarafın da şartları belli olan bu öneriyi kabul etmesiyle beraber ikale kurulmuş olur. İkalenin varlığından bahsedebilmek için bir tarafın yaptığı önerinin diğer tarafça kabulü gerektiğinden böyle bir sona erme halinin fesih olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. 1475 sayılı İş Kanunu döneminde neredeyse hiç rastlanmayan, ancak iş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesiyle çok fazla başvurulan ikalenin, aslında iş güvencesi hükümlerinin yaptırımından kaçınmak için tercih edildiği gerçeği Yargıtay’ca da tespit edilmiş ve ikalenin denetimi bu doğrultuda yapılmıştır. Makul yarar kavramı bu kapsamda ortaya çıkmıştır. İş akdinin sona ermesiyle birlikte ekonomik düzeni bozulan işçinin ikale yapmakta bir menfaatinin bulunması gerektiği, bu menfaat olmadığı takdirde ikalenin geçerliliği Yargıtay kararlarından da görüldüğü üzere ciddi bir denetime tabi tutulmuştur.. Bununla birlikte işçinin menfaatinin tespitinde işçinin eğitim düzeyi gibi diğer unsurların da göz önünde bulundurulmasının gerekliliği yine içtihatlarla belirlenmiştir. 2 Çalışmada ikalenin özünden ayrılmadan, iş hukukuna yahut sözleşmelerin genel özelliklerine ilişkin değerlendirmelerden kaçınılarak, bunların ancak ikaleyle ilişkilendirilebilecek benzerlikleri ve farklılıkları ele alınmaya gayret edilmiştir. İlk olarak ikalenin ne anlama geldiği, en temelinde bir sözleşme olması niteliği ile ikale benzeri fesih, ibra, sulh, tasfiye ve dava şartı kapsamına alınmasıyla beraber hemen her iş davasının öncülü pozisyonuna gelen arabuluculuk kurumlarıyla olan farklılıkları tespit edilmiştir. İkalenin kurulması kısmında Türk Borçlar Hukukuna hakim olan ilkeler ışığında açıklamalar yapılmış, ikale sözleşmesinin geçerliliğinde ise iş hukukunun kendine özgü durumları üzerinde özellikle durulmuştur. Çalışmada Yargıtay’ın çeşitli kararlarında bahsettiği kritlerler ayrı başlıklar altında incelenmiştir. Hukuken geçerli olarak kabul edilen ikalenin doğurduğu sonuçlar çeşitli yönleriyle ele alınmış, bu kapsamda işçilik alacaklarına ilişkin etkileriyle iş akdinin nihayete ermesine rağmen devam eden yükümlülükler ve işvereni sınırlayıcı nitelikteki durumlar irdelenmiştir. Son olarak çeşitli nedenlerden dolayı hukuken geçerlilik atfedilemeyecek ikale sözleşmelerinin sonuçları dava ve dava dışı haller olarak incelenmiş, dava açılırken tâbi olunacak kurallar ve talep konusu edilebilecek hususlar tespit edilmiştir. 3 BİRİNCİ BÖLÜM İKALE SÖZLEŞMESİNİN TANIMI, HUKUKİ NİTELİĞİ VE BENZER KAVRAMLARDAN FARKLARI 1.1. İkale Sözleşmesinin Tanımı İkale kelimesi sözcük anlamı olarak bozma, ortadan kaldırma ve yeniden inşa etme anlamlarını taşımaktadır1. Türk Hukukunda ikalenin kanuni bir tanımı bulunmamakla beraber uygulama ve Yargıtay kararları ışığında ikaleye pek çok tanım yapılmıştır. Hukuki açıdan ise ikale, bir sözleşme ile bu sözleşme yoluyla kurulan hukuki ilişkinin, sözleşme serbestisi kapsamında tarafların karşılıklı özgür iradelerine dayalı olarak başka bir sözleşme ile sona erdirilmesine denilebilir.2 Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bir kararında ikale; “…Taraflardan birinin sözleşmenin sona erdirilmesi için karşı tarafa yaptığı icap, ardından diğer tarafın da bunun kabulü ile bozma (ikale) sözleşmesi kurulmuş olur..”3 şeklinde tanımlanmıştır. 1 TDV İslam Ansiklopedisi, “https://islamansiklopedisi.org.tr/ikale”. 2 Sarper Süzek, İş Hukuku, 18. b., İstanbul: Beta Yayıncılık, 2019 (İş Hukuku), s. 517; Nuri Çelik, Nurşen Caniklioğlu, Talat Canbolat, Ercüment Özkaraca, İş Hukuku, 36.b., İstanbul: Beta Yayıncılık, 2023 (İş Hukuku 36.b.), s.460-461; Öner Eyrenci, Savaş Taşkent, Devrim Ulucan, Bireysel İş Hukuku, 10.b, İstanbul: Beta Yayıncılık, 2020 (Bireysel İş Hukuku), s.180; Muhittin Astarlı, İş Hukukunda İkale (Bozma Sözleşmesi), 2.b., Ankara: Turhan Kitapevi, 2016 (Bozma Sözleşmesi), s.6; Savaş Taşkent, “İş Sözleşmesinin İkale Yolu ile Sona Erdirilmesi”, Kamu-İş Dergisi, C.11/S.4, (2011), (Sona Erdirme), s. 1- 2; Şahin Çil, “İbra Sözleşmesi ile İkale Sözleşmesinin İş Güvencesine Etkileri”, Sicil İş Hukuku Dergisi, Y.2/S.7, (2007), (İş Güvencesine Etkileri), s.26; Mustafa Alp, “İş Hukukunda İkalenin (Bozma Sözleşmesi) Geçerlilik Koşulları”, Legal İHGSD, S.17, (Ocak-Mart 2018), (Geçerlilik Koşulları), s.28; Cevdet İlhan Günay, “İkale Sözleşmesi”, Çimento İşveren Dergisi, C.23/S.5, (2009) (İkale) s.5-6.; Çiğdem Subaşı, Ömer Emre Kaynak, “İkale Sözleşmesi ile Hizmet Akdine Son Verilmesi”, Tekstil İşveren Dergisi, S. 338, (2008), (Hizmet Akdine Son Verilmesi) s. 40; Abdurrahman Savaş, “Türk Borçlar Hukukunda İkale Sözleşmesi”, TAAD, S. 26, (Nisan 2016), (Borçlar Hukukunda İkale), s. 112.; Ergün İnce, “İkale (Sözleşmeyi Sona Erdirme) Sözleşmesi”, Sicil İş Hukuku Dergisi, S.18, (2010), s. 87; Yarg. 9. HD, 2016/34332 E., 2018/771 K., 21.01.2018 T. (Kazancı İçtihat Programı); Yarg. 9. HD, 2016/28986 E., 2017/17897 K., 09.11.2017 T. (Yargıtay Karar Arama). 3 Yarg. HGK, 2013/22-2015 E., 2015/13 K., 14.01.2015 T. (Yargıtay Karar Arama) 4 İş hukukunda ikale kavramının varlığını Türk Borçlar Kanununun sağlamış olduğu sözleşme serbestisi sağlamaktadır. Sözleşme, hukuki bir neticenin ortaya çıkması için tarafların karşılıklı ve birbirine uygun olacak şekilde iradelerini beyan etmleri neticesinde ortaya çıkan iki taraflı bir hukuki işlemdir.4 İkale aslen tarafların sözleşme serbestisi içerisinde belirli veya belirsiz süreli iş sözleşmelerini anlaşarak son vermeleridir.5 İkale sözleşmesi Türk mevzuatında düzenleme altına alınmamış olmasına karşın, bir sözleşme olarak kabul edildiği için, Borçlar Hukukundaki genel hükümlere tabi olduğu kabul edilmektedir. Bundan dolayı taraflarca herhangi bir ikale sözleşmesinin yapılması, şekli, kapsamı ve geçerliliği gibi kriterler Borçlar Hukukunun kabul ettiği genel kurallara göre saptanacaktır.6 İkale sözleşmesinin doğurduğu sonuçlar açısından geçerlilik şartları Türk İş Hukuku’na göre değerlendirilecektir. İşçinin hukuki yönden zayıf ve korunmaya muhtaç bir konumda olması nedeniyle, hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığının tespiti ve işverenin bazı yükümlülüklerinden kaçma niyeti olup olmadığının belirlenmesi gibi durumlar bakımından da denetime tabi tutulacaktır.7 1.2. İkale Sözleşmesinin Hukuki Niteliği İkale sözleşmesinin varlığını, geçerlilik şartlarını ve hukuki olarak doğurduğu sonuçları anlayabilmek için ikalenin hukuki niteliğini irdelemek gerekir. Aşağıda inceleneceği 4 M. Kemal Oğuzman, Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1, 12.b., İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2014, (Borçlar Hukuku), s. 42. 5 Ercan Akyiğit, İş Hukuku, 12.b, Ankara: Seçkin Yayınclık, 2018, s.256; Sabahattin Yürekli, Türk Borçlar Kanunu’na Göre Hizmet Sözleşmesinin Sona Ermesi, 3.b., Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2016 (Hizmet Sözleşmesi), s.103; Mustafa Kılıçoğlu, İlke Kararları Işığında İş Hukukunda Temel Kavramlar, Ankara: Turhan Kitabevi, 2009, s.226. 6 Fatma İspenoğlu, Türk İş Hukukunda İkale Sözleşmesi ve Yargıtay Uygulamaları, (Mersin: Çağ Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2014, (Yargıtay Uygulamaları) s. 4. 7 Ufuk Aydın, “İş Sözleşmesinin Anlaşma ile Sona Erdirilmesi”, Çimento İşveren Dergisi, C.18/S.3, (Mayıs 2004), (Anlaşma), s. 5; Alp, Geçerlilik Koşulları, s. 30.; Günay, İkale, s.6; Evren, Tarafların Anlaşması, s.114; Taşkent, Sona Erdirme, s.2. 5 üzere, ikale bir sözleşme olarak kabul edillmekle beraber, ikalenin meydana getirdiği etkiler bakımından hangi hukuki işlem olarak değerlendirilmesi gerektiği ele alınmalıdır. 1.2.1. İkalenin Sözleşme Niteliği Bir hukuki işlemin oluşumu ve sonuçlarının doğabilmesi, birden fazla kişinin irade beyanına bağlı ise, bu tür hukuki işlemler iki veya çok taraflı hukuki işlemler olarak adlandırılır.8 İrade beyanlarının açıklanmasıyla ortaya çıkan sözleşmenin yalnızca bir tarafa mı yoksa her iki tarafa mı borç yüklediği ise farklı bir konudur. İki veya çok taraflı hukuki işlemler arasında en yaygın olanı sözleşmelerdir.9 Sözleşmenin tanımı Türk Borçlar Kanunu’nun birinci maddesinde yapılmıştır. Madde ifadesi; “Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur.” diyerek sözleşmenin kurulduğunun kabulünde irade beyanlarının birbirine uygun ve karşılıklı olması koşulunu aramıştır. İkale sözleşmesi ise tarafları işçi ve işveren olan ve karşılıklı irade beyanıyla aralarındaki mevcut iş sözleşmesini bitirmeye yönelik yapılan sözleşmedir10. Dolayısıyla ikale TBK birinci madde kapsamında bir sözleşmedir. Bu yönüyle ikalenin bir sözleşme olması ve karşılıklı birbirine uygun irade beyanına dayanması, ikaleyi fesih ve feragatten ayıran bir durumdur11. Yine ikalenin bir sözleşme olması sebebiyle Türk Borçlar Kanununun sözleşmeye yönelik hükümleri ikalede uygulama alanı bulur12. 8 Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14.b., Ankara: Yetkin Yayınları, 2012 (Borçlar Genel), s.119, Astarlı, Bozma Sözleşmesi, s.29. 9 Astarlı, Bozma Sözleşmesi, s.29. 10 Fahrettin Korkmaz, Nihat Seyhun Alp, Bireysel İş Hukuku, 3.b., Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2016 (Bireysel), s.187.; Öcal Kemal Evren, İş Mevzuatı Açısından İşverenin El Kitabı, 18.b., Ankara: Seçkin Yayınları, 2019, s.93 11 Serkan Taylan Karaç, Türk İş Hukuku Bağlamında İkale Sözleşmelerinin Geçerlilik Ölçütleri ve “Makul Yarar” Kavramı, (Ankara: Hacettepe Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü,Yüksek Lisans Tezi, 2020), (Geçerlilik Ölçütleri), s.91. 12 Damla Demirkan Ekinci, İş Hukukunda İkale, (İstanbul: İstanbul Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, 2019), s.6. 6 İkale sözleşmesi karşılıklı borç doğuran bir sözleşme olması sebebiyle tek tarafa mı yoksa her ki tarafa da borç yükleyen bir sözleşme olup olmadığı bu başlık altında irdelenecektir. Burada sorulmak istenen soru, ikale sözleşmesinde işçi ve işverenin birbirlerine ayrı ayrı borçları mı vardır yoksa bu borçları birbiriyle karşılıklı mı olduğu değerlendirildğinde; ikalenin farklı hukuki sonuçlar doğurup farklı hukuki düzenlemelere tabi olduğudur. Örneğin; ikalenin karşılıklı borç yükleyen bir sözleşme olarak değerlendirilmesi durumunda, işverenin tazminat ödeme yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde, TBK'nın 123, 124 ve 125. maddeleri uygulanabilir ve işçi, 125. maddeye dayanarak seçimlik hakkını kullanarak sözleşmeden dönebilir. Ancak, ikalenin yalnızca tek tarafa borç yükleyen bir sözleşme olarak kabul edilmesi durumunda, borçlunun temerrüdüne ilişkin olarak TBK'nın 117. maddesinin uygulanması gerekecektir.13 İş sözleşmesinin ikale sözleşmesi ile sona ermesi, her ne kadar bir tasarruf işlemi olarak ifade edilse de 14 , ikale sözleşmesinin işverenin işçiye ödeyeceği tazminat şartına bağlanması veya iş sözleşmesinin belirli bir vadeye bağlı olarak sonlandırılması gibi durumlar, ikalenin aynı zamanda borçlandırıcı işlem niteliğinde olduğunu ortaya koymaktadır 15 . Uygulamada genellikle ikale teklifi işverenden gelmekte ve işçi, iş sözleşmesinden vazgeçmesinin karşılığında ödeme almaktadır. Yargıtay, işçiye "makul yarar" sağlamayan, yani işvereni borç altına sokmayan ikale sözleşmelerini geçersiz saydığı için16 ikalenin her durumda iki tarafa da borç yükleyen bir sözleşme olarak kabul edilmesi gerektiğini belirtmektedir.17 13 Astarlı, Bozma Sözleşmesi, s.32. 14 Savaş, Borçlar Hukukunda İkale, s.116. 15 Astarlı, Bozma Sözleşmesi, s.31. 16 Yarg. 22. HD, 2017/43888 E., 2017/27868 K., 06/12/2017 T. (Yargıtay Karar Arama); Yargıtay 9. HD, 2016/29504 E., 2017/17925 K., 09/11/2017 T. (Yargıtay Karar Arama); Yargıtay 9. HD, 2016/26503 E., 2017/18895 K., 23/11/2017 T. (Yargıtay Karar Arama); Yarg. 22. HD, 2016/3402 E., 2016/6001 K., 01/03/2016 T. (Yargıtay Karar Arama) 17 Mehtap Bozkurt, İş Sözleşmesinin İkale Yolu İle Sona Erdirilmesi, (İstanbul: Bahçeşehir Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, 2017) (İkale Yolu), s.8-9. 7 1.2.2. İkalenin Bir Tasarruf İşlemi Olması Niteliği Hukuki işlemler ortaya çıkaracakları sonuca bağlı olarak borçlandırıcı işlemler ve tasarruf işlemleri diye ikiye ayrılır. Borçluyu alacaklıya karşı bir edimi ifa etme zorunluluğu altında bırakan işlemler borçlandırıcı işlemlerdir. Bir hakkı yahut hukuki işlemi doğrudan doğruya etkileyen, hukuki işlemin kapsamını değiştiren, sınırlandıran ya da sona erdirenler işlemler de tasarruf işlemleridir.18 İkale sözleşmesi de, tarafların karşılıklı birbirlerine uygun irade açıklamaları ile aralarında var olan mevcut iş sözleşmesine doğrudan tesir eden ve onu sona erdiren bir sözleşme olduğundan meydana getirdiği etki bakımından tasarruf işlemi olarak kabul edilmektedir.19 İkale sözleşmesi, temel olarak bir tasarruf işlemi olarak kabul edilmekle birlikte, borçlandırıcı bir işlem olduğu yönünde de kanaatler mevcuttur20. Hukuki işlemlerin etkilerine göre sınıflandırılması, ikalenin kesin bir şekilde sadece borçlandırıcı ya da tasarruf işlemi olarak nitelendirilmesini zorunlu kılmaz.21 İş sözleşmesinin belirli bir tarihte sona ermesi karşılığında işverenin tazminat ödemesinin kararlaştırıldığı durumlarda, ikalenin hem borçlandırıcı işlem hem de tasarruf işlemi niteliği taşıdığı ifade edilebilir.22 1.3. İkale Sözleşmesinin Benzer Kavramlarla Farkları 1.3.1. Fesih ve İkale İş sözleşmelerini sona erdiren nedenleri fesih ve fesih dışı haller olarak ayırabiliriz. Fesih dışı sona erme nedenleri ikale, belirli iş sözleşmelerinde sürenin bitmesi ve işçinin 18 Eren, s.119; Astarlı, Bozma Sözleşmesi, s.30. 19 Yürekli, Hizmet Sözleşmesi, s.107; Subaşı, Kaynak, Hizmet Akdine Son Verilmesi, s.41; Aydın, Anlaşma, s.6; Astarlı, Bozma Sözleşmesi, s.31-32; Bozkurt, İkale Yolu , s.7. 20 Savaş, Borçlar Hukukunda İkale, s.116. 21 Eren, Borçlar Genel, s.119, Astarlı, Bozma Sözleşmesi, s.32. 22 Astarlı, Bozma Sözleşmesi, s31-32. 8 ölümüdür. 23 TBK m.441 hükmü uyarınca ise kural olarak işverenin ölümü iş sözleşmesini kendiliğinden sona erdirmemekle beraber, sözleşmenin kurulması ağırlıklı olarak işverenin kişiliği göz önüne alınarak kurulması halinde, işverenin ölümü sözleşmeyi kendiliğinden sona erdirir. Sürekli bir borç ilişkisi olan iş ilişkisinin geleceğe yönelik olarak sona erdirilmesinin başlıca nedenlerinden biri fesih işlemidir. 24 Fesih, sürekli bir borç ilişkisini sona erdirmeye yönelik tek taraflı, bozucu yenilik doğuran bir haktır 25 ve bu hakkın sonuçları, karşı tarafın hakimiyet alanına girdiği anda geleceğe etkili olarak ortaya çıkar. 26 İş hukukunda fesih için ayrıntılı düzenlemeler getirilmiş işverenin fesih neticesinde işçinin hakları koruma altına alınmıştır. İkale ve feshin temel ayrım noktası hukuksal niteliklerinde ortaya çıkmaktadır. İkale bir sözleşme olup iki taraflı bir işlemdir.27 Fesih ise tek taraflı bozucu yenilik doğuran bir haktır28 . İkalenin sözleşme olması dolayısıyla kurulması için icap (öneri) ve kabul aşamalarının karşılıklı birbirine uygun irade beyanları ile sonuçlanması gerekirken, fesih hakkının kullanılması herhangi bir kabule bağlı değildir. Fesih için tek tarafın irade beyanı yeterlidir. Dolayısıyla ikale ile feshi birbirinden ayıran en belirgin fark; fesih niteliği itibariyle tek taraflı, diğer tarafa varması gerekli, bozucu yenilik doğuran bir hak olmasına karşılık, ikale iki taraflı bir hukuki işlemdir. Başka bir ifade ile ikale bir sözleşmedir.29 İkale bir sözleşme olduğu için sözleşmenin kuruluşu, geçerliliği ve sonuçlarını doğurması bakımından Türk Borçlar Kanununun genel hükümlerine tabiidir. İkale sözleşmesi ile iş sözleşmesinin sona ermesi için tarafların karşılıklı ve birbirlerine 23 Şükran Ertürk, Betül Erkanlı, “İş Sözleşmesinin Fesih Dışında Sona Erme Sebepleri”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, C.9, S.91, Mart 2014, (Fesih Dışında Sona Erme), s.47.; Yürekli, Hizmet Sözleşmesi, s.92. 24 Astarlı, Bozma Sözleşmesi, s36. 25 Yürekli, Hizmet Sözleşmesi, s.91. 26 Eren, Borçlar Genel, s.1259, Astarlı, Bozma Sözleşmesi, s36 27 Berna Duman, Türk İş Hukukunda İkale, Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2020 (İkale), s30. 28 Ünal Narmanlıoğlu, İş Hukuku - Ferdi İş İlişkileri I, İstanbul: Beta Yayıncılık, 2014, (Ferdi İş İlişkileri) s.336; Yarg. HGK, 2015/22-3097 E., 2018/1339 K., 19.09.2018 T. (Sinerji Hukuk Otomasyonu); Yarg. 9. HD, 2024/3300 E., 2024/6921 K., 16.04.2024 T. (Sinerji Hukuk Otomasyonu); Yarg. 9. HD, 2022/14582 E., 2023/7688 K., 24.05.2023 T. (Sinerji Hukuk Otomasyonu) 29 Süzek, İş Hukuku, s.529; Münir Ekonomi, “İş Sözleşmesinin Sona Erdirilmesinde Tarafların Anlaşması, İbraname ile İş Güvencesi Davasından Feragat ve Sulh”, Legal İş Hukukuna ve Sosyal Güvenlik Hukukuna İlişkin Yargı Kararları ve İncelemeleri Dergisi, S.1, (2006) (Feragat ve Sulh), s.37; Astarlı, Bozma Sözleşmesi, s81. 9 uygun irade açıklamalarına ihtiyaç vardır.30 Bu sebeple ikale sözleşmesinin kurulması için Borçlar Hukukuna tabi diğer sözleşmeler gibi öneri ve kabulun bulunması gerekir31. Burada öneri iş sözleşmesinin belirli bir tarihte sona ermesi yönündedir. Kabul ile ikale sözleşmesi kurulmuş olur. Fesih ise bozucu yenilik doğuran bir hak olarak iş sözleşmesindeki diğer tarafının iradesi dışında onun hukuki alanına bir müdahaledir. Fesih yetkisinin kanuna veya sözleşmeye dayanması gerekmektedir. Buna karşılık, Yargıtay’ın da farklı kararlarında sıkça vurguladığı üzere ikalenin hukuki temelini irade serbestisi ve sözleşme özgürlüğü ilkeleri oluşturmaktadır32. Fesih ve ikalenin hukuki niteliklerinin farklı olduğunu ifade etmiştik. Fakat uygulamada özellikle de Yargıtay kararlarında; ikale önerisinin ve fesih bildiriminin kavram kargaşası oluşturacak şekilde birbirinin yerine kullanıldığını görmekteyiz. Bu konunun ele alındığı bir kararda33; “ …davacının fesihten önce iş sözleşmesinin feshedilmesini talep ettiğine dair dilekçe vermediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle ikaleden söz edilemez…” yönündeki değerlendirmeler, ikalenin karşılıklı bir fesih, ikale önerisinin ise feshe davet veya feshin kabulü olarak yorumlanmasına neden olmaktadır.34 İkale sözleşmesinde tarafların ortak iradesi, fesihte ise tek tarafın irade beyanına bağlı bir sonuç söz konusu olduğundan doğurdukları hukuki sonuçlar da birbirinden ayrılmaktadır. İşverenin geçerli bir nedene dayanmaksızın işçinin iş akdini feshetmesi halinde feshe bağlı haklardan faydalanabilecek olan işçinin, ikale sözleşmesinin yapıldığı durumlarda, bu haklarından bahsetmek mümkün değildir.35 30 Astarlı, Bozma Sözleşmesi, s37; Yürekli, Hizmet Sözleşmesi, s.106. 31 Günay, İkale, s.9. 32 Yarg. 9. HD., 2023/18033 E., 2023/16711 K., 07.11.2023 T. (Sinerji Hukuk Otomasyonu); Yarg. 9. HD., 2022/18759 E., 2023/1819 K., 13.02.2023 T. (Sinerji Hukuk Otomasyonu); Yarg. 22. HD., 2017/25620 E., 2019/22547 K., 05.12.2019 T. (Sinerji Hukuk Otomasyonu) 33 Yarg. 22. HD., 2012/8447 E., 2012/29542 K., 25.12.2012 T. (Yargıtay Karar Arama) 34 İspenoğlu, Yargıtay Uygulamaları, s.11-12 35 Yürekli, Hizmet Sözleşmesi, s.116-118; Durmuş Özcan, Uygulamalı İş Davaları, 1. b., Ankara: Adalet Yayınevi, 2013, s.363; Gülsevil Alpagut, “Yargıtay Kararları Işığında İş Güvencesi ve Çalışma Koşullarında Esaslı Değişiklik”, Bankacılar Dergisi, S.65, (2008), (İş Güvencesi), s.98; Simge Esmer, Türk Hukukunda İkale Sözleşmesi, (İstanbul: Marmara Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek 10 1.3.2. İbra Sözleşmesi ve İkale İbra 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu öncesinde ibranın yasal düzenlemesi bulunmamaktaydı. Bu sebeple doktrindeki görüşler ve Yargıtay’ın değerlendirmeleri kapsamında çerçevesi belirlenmekteydi. TBK m.132’de düzenlenen ibra sözleşmesine ilişkin hüküm “Borcu doğuran işlem kanunen veya taraflarca belli bir şekle bağlı tutulmuş olsa bile borç, tarafların şekle bağlı olmaksızın yapacakları ibra sözleşmesiyle tamamen veya kısmen ortadan kaldırılabilir.” şeklindedir. Madde metnine dayanarak, ibranın, tarafların aralarında yapacakları şekil şartına bağlı olmayan bir sözleşme ile var olan borcu kısmen ya da tamamen sona erdirerek borçluyu borcundan kurtarması anlamına geldiği ifade edilebilir.36 Bu halde kanunda düzenlenen ibra sözleşmesine karşılık kanunda yeri olmayan ikale arasındaki bir farkın bu olduğunu söyleyebiliriz. İbra, alacaklı ve borçlunun birlikte katıldığı iki taraflı bir hukuki işlemdir ve bu nedenle bir sözleşme niteliği taşır. İbra sözleşmesi, tasarruf işlemidir. Bu sözleşme ile taraflar, bir hakkı veya hukuki ilişkiyi doğrudan etkileyerek, sözleşme ilişksinin doğurduğu borcu sona erdirirler.37 İbra sözleşmeleri ve ikale sözleşmeleri, tarafların karşılıklı irade açıklamalarına dayanan yeni bir sözleşme olması ve borçluyu borcundan kurtarması yönlerinden birbirine benzemektedirler. Fakat ibra sözleşmesinin mevcut sözleşmedeki bir borcu sona erdirme niteliğindeki sözleşme olmasına karşın, ikale sözleşmesinin var olan bir sözleşmeyi tamamen sona erdirme amacını taşıması ibra sözleşmeleri ve ikale sözleşmelerini birbirinden farklı kılan en temel özelliktir.38 Dolayısıyla ibra sözleşmesi Lisans Tezi, 2019), s.12; Yarg. 9. HD, 2009/20314 E., 2010/11898 K., 03.05.2010 T. (Sinerji Hukuk Otomasyonu) 36 Eren, Borçlar Genel, s.1439; M. Kemal Oğuzman, Nami Barlas, Medeni Hukuk, 23.b, İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2017 (23.b.), s.240; Haluk N.Nomer, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16.b., İstanbul: Beta Yayınları, 2018 (16.b.), s.475; Astarlı, Bozma Sözleşmesi, s.42 37 Şahin Çil, İş Hukukunda İbraz Sözleşmesi (İbraname), Ankara: Legal Yayınevi, 2006, s.5; Selahattin Sulhi Tekinay, Sermet Akman, Haluk Burcuoğlu, Atilla Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7.b., İstanbul: Filiz Yayınevi, 1993, s.985; Astarlı, Bozma Sözleşmesi, s.43 38 Aydın, Anlaşma, s.4. 11 ile sözleşme ilişkisi değil borcun bir kısmı veya tamamının ortadan kaldırılması nihai hedeftir. Taraflar daha geniş kapsamda bir borç ilişkisini sonlandırmayı düşünüyorlarsa, ikale sözleşmesi yapmak suretiyle borcu sona erdirmelidir. İkale sözleşmesi, taraflar arasında mevcut bulunan iş sözleşmesini tüm hak ve borçlarıyla beraber tamamen ortadan kaldırır39. İkale sözleşmesinin sona erdirdiği bir iş sözleşmesinde işçiye aynı esnada ayrıca ibra sözleşmesi de imzalatılması halinde, her iki sözleşmenin de geçersizliği gündeme gelebilir. Fakat söz konusu iki sözleşmeden birinin geçersizliği hali diğerini etkileyecek demek mümkün değildir40. Zira ibra ve ikale sözleşmeleri hukuki sonuçları itibarıyla birbirinden ayrılmaktadır. İş sözleşmeleri sürekli borç doğuran nitelikte sözleşmeler olup, ikale sözleşmesinin akdedilmesinin iş ilişkisi süresince muaccel hale gelen borçlara bir etkisi yoktur 41 . Halihazırda var olan borçları ortadan kaldıran ibra sözleşmesinin geçersizliğine rağmen ikalenin geçerli olması mümkündür. İkalenin geçerli olmadığı bir halde iş akdinin işveren tarafından yapılan fesihle sona erdiği kabul edilip bu doğrultuda işveren feshine bağlanan hüküm ve sonuçlara göre süreç işletilecektir. İş akdinin işverenin yaptığı fesih sonucunda hak kazanacağı tüm şeylerin, açık bir oransızlık söz konusu olmaksızın ibra sözleşmesine miktar itibarıyla konu edilmiş olması durumunda, sırf ikalenin geçersiz olması sebebiyle ibra sözleşmesinin de geçerli olmadığı yönündeki kabul doğru olmayacaktır. Buna karşın, sözleşmelerden birinin olmamasının diğerinin de varlığını doğrudan etkileyeğine ilişkin bir tespitin yapıldığı nispette birindeki geçersizliğin diğerini de geçersiz hale getireceği sonucuna varılabilir42. TBK’da ibra sözleşmesine ilişkin düzenleme yapılmasından önceki zamanlarda, ibra sözleşmesinin yapılabileceği en erken halin iş akdinin sona erme anı olabileceği kabul 39 Alpagut, İkale Sözleşmesi, s.44-45; Elmas, Türk İş Hukukunda İkale, s.88. 40 Ahmet Sevimli, “İş Hukukunda İbra ve İkale Sözleşmelerinin Geçerlilik Koşulları Konusundaki Gelişmeler”, Sicil İş Hukuku Dergisi, S.14, (Haziran 2009) (İbra ve İkale), s.96. 41 Kübra Yenisey Doğan, İş Hukukunun Emredici Yapısı, İstanbul, Beta Yayınları, 2014, s.301. 42 İspenoğlu, Yargıtay Uygulamaları, s.13. 12 edilmekte olup 43 , bu durumda ibra ve ikale sözleşmelerinin tek bir sözleşemede birleşme ihtimali söz konusuydu. Böyle bir durumda, sözleşmedeki bir kısım hükümlerin geçersizliğinin kural olarak sözleşmenin diğer hükümlerini geçersiz kılmayıp ancak geçersiz olan sözleşme hükümleri olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağının açık olduğu hallerde sözleşmenin tamamının hükümsüz olacağını düzenleyen TBK’nın 27. maddesinin 2. fıkrası (Eski Broçlar Kanunu m.20/2) hükmünün doğrudan uygulama alanı bulacağı ifade edilmiştir.44 Yargıtay’ın 6098 sayılı Kanundan önce verdiği kararda 45 ; işçilere ibraname, feragatname ve ikale adı altında üç tane belge imzalatıldığı ve söz konusu belgeler arasında ilişki kurmak suretiyle ikale sözleşmesinde iş akdinin 32 gün sonra ortadan kalkacağının belirtildiği durumda, iş akdinin devam ettiği süre içerisinde imza altına alımış olan ibraname ve feragatnamenin geçersiz olduğunu kabul etmiş ve bununla birlikte geçersiz sayılan bu begelere dayalı olarak ikalenin de geçerli olmadığına hükmetmiştir. Bu bölümde iş ilişkisine ilişkin ibrayı düzenleme altına alan TBK m. 420 ve bu madde ile belirlenen ibra yasağının ikale sözleşmesi yönünden ele alınması önemlidir. TBK m. 420/2’de ibra sözleşmesinin geçerli kabul edilmesi için gerekli koşullar belirlenmiş olup ilgili hüküm “İşçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin yazılı olması, ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür.” şeklindedir. Burada düzenlenen ibraya ilişkin yasağın ikalenin kurulmasında da etkili olacağı dile getirilebilir. Daha evvel de üzerinde durulduğu gibi ibra ve ikale birbirine bağlı sözleşmeler olmayıp, çok sayıdaki ibra sözleşmesinin bütününü ikale olarak değerlendirmek doğru değildir. Ayrıca 420. madde ile hüküm altına alınan ibra yasağına 43 Cüneyt Özen, “İbraname İkale Sözleşmesini İçerebilir mi?”, Yaklaşım Dergisi, S. 285, (Eylül 2016), s.151 44 Sevimli, İbra ve İkale, s.97. 45 Yarg. 9. HD., 2007/26232 E., 2008/5313 K., 18.03.2008 T. (Yargıtay Karar Arama) 13 dair düzenleme, iş akdinin varlığı süresince muaccel hale gelen mevcut haklar bakımından bir anlam ihtiva etmektedir. Halbuki ikale sözleşmesinde, işçinin iş sözleşmesinin devam ettiği süre boyunca doğmuş bulunan alacaklarına dokunulmaksızın iş akdi nihayete ermekte olup, iş sözleşmesinden sözleşmeden dolayı ileriye yönelik olarak taraflara yeni haklar ile borçların doğmamasını sağlamaktadır. Bu halde Kanun’da belirtilen ibra yasağının ikalenin kuruluşuna mani teşkil edeceğini söylemek mümkün olmayacaktır. 46 Ancak akdedilen ikale sözleşmesi ile işçinin iş akdinin devamı süresince muaccel hale gelen hakları itibarıyla ibra hükmünde sayılabilecek kararlaştırma yapıldığı halde ibraya dair düzenlenen yasak burada ortaya çıkacak ve Kanun’un belirlediği kriterler doğrultusunda yapıldığına ilişkin bir denetlemenin yapılması lazım olacaktır.47 1.3.3. Sulh Sözleşmesi ve İkale Tarafların aralarında çıkan bir anlaşmazlığı ortadan kaldırmak amacıyla karşılıklı ödünler vererek bir orta yolda birleşmek üzere yaptıkları sözleşme sulh sözleşmesidir.48 Sulhun tanımı ve düzenlenmesi kanunlarda mevut olmamakla beraber Hukuk Muhakemeleri Kanunu (m.313-315), İcra ve İflas Kanunu (m.226) ve Türk Medeni Kanunu (m.429, m.462) gibi bazı kanunlarda sulh sözleşmelerine ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Sulh sözleşmeleri mahkeme huzurunda yapılabileceği gibi dava açılmadan da yapılmış olabilir49. Mahkeme dışı yapılan sulh sözleşmelerinin etkili olabilmesi için mahkeme içi yapılan sulhe dönüştürülmeleri gerekir50. İkale sözleşmelerinde işçi ve işveren arasında iş sözleşmesinden doğan iş sözleşmesi tarafların karşılıklı olarak anlaşması suretiyle nihayete ermektedir. İkale, iş sözleşmesi 46 Astarlı, Bozma Sözleşmesi, s.44-45. 47 İspenoğlu, Yargıtay Uygulamaları, s.14-15. 48 Sevimli, İbra ve İkale, s.87. 49 Hakan Pekcanıtez, Muhammet Özekes, Mine Akkan, Hülya T. Korkmaz, Pekcanıtez Usul, Medeni Usul Hukuku, C. 3, İstanbul 2017, s. 2037; Erdem Özdemir, “İkale ve Alternatif Bir Öneri Olarak Sulh Sözleşmesi”, Çimento İşveren Dergisi, C.27/S.3, 2013, s.44; 50 Yavuz Alangoya, Kamil Yıldırım, Nevhis Deren Yıldırım, Medenî Usul Hukuku Esasları, 7.b, İstanbul: Beta Yayınları, 2011, s.429; Timuçin Muşul, Medeni Usul Hukuku, 3.b, Ankara: Adalet Yayınevi, 2012, s.443; Abdurrahim Karslı, Medeni Muhakeme Hukuku, 4.b, İstanbul: Alternatif Yayıncılık, 2014, s.377. 14 devam ederken yapılır ve ikale sözleşmesine herhangi bir fesih yahut iş akdini sona erdiren bir başka hal öncülük edemez. Buna karşın sulh, iş sözleşmesi veya iş akdinin sona ermesiyle ilgili olarak taraflar arasında uyuşmazlığın ortaya çıkması durumunda yapılmaktadır. Çünkü taraflar arasında evvelce gündeme gelen bir hukuki ilişki ve bu ilişkiden kaynaklı uyuşmazlık hallerinde sulh sözleşmesinden bahsedilir. Yine sulh sözleşmesinin geçerliliğinden bahsedebilmenin bir diğer şartı tarafların karşılıklı olarak fedakarlıkta bulınmalarının gerekliliğidir. İkale sözleşmeleri için böyle bir şartın varlığından bahsetmek mümkün değildir.51 Sulh sözleşmeleri ve ikale sözleşmeleri arasındaki farkın temelini tarafların taşıdıkları niyet oluşturmaktadır. İkalede geçerli ve mevcut bir sözleşmeye dayalı olarak kurulan ilişkinin büsbütün ortadan kaldırılması konusunda ortak zeminde buluşmaktadırlar. İkalede taraflar arasında hiçbir şekilde uyuşmazlık yahut belirsizlik durumu söz konusu değildir52. Ayrıca ikale sözleşmesinin bahsedildiği hallerde, ortada hem sona erdirilme gayesi taşınan iş sözleşmesi hem de ikale sözleşmesi olmak üzere iki sözleşme mevcutken sulh sözleşmelerinin yapıldığı her durumda ortada başkaca bir sözleşmeşenin var olması gibi bir koşul bulunmamaktadır53. İkale teknik anlamda bir sulh sözleşmesi değilse de ikale yapmaktaki amacın iş ilişkisin sona erdirilirken işveren feshinin geçerliliğine dair uyuşmazlık olup bunu ortadan kaldırmak için her iki tarafın fedakarlık yaparak iş ilişkisinin sona erdirilmesi ise, bu durumda ikalenin sulh niteliğinde olabileceği düşünülmektedir.54 51 Astarlı, Bozma Sözleşmesi, s.45-46. 52 Özyörük, İkale Sözleşmesi, s.55. 53 Astarlı, Bozma Sözleşmesi, s.46. 54 Astarlı, Bozma Sözleşmesi, s.47. 15 1.3.4. Tasfiye Sözleşmesi ve İkale Tasfiyenin sözlükteki manası “ayıklama, temizleme” 55 şeklindedir. Sözlükteki karşılığından da hareketle tasfiye sözleşmesini iş hukukuna bakan yönü itibarıyla, iş akdinin sona ermesinden sonra, işçi ve işverenin sona erme şartlarında ortak bir zeminde buluşmaları, sözleşmenin feshiyle beraber doğması kuvvetle muhtemel olan anlaşmazlıkları bir sözleşme ile ortadan kaldırılması olarak izah edilebilir.56 Tasfiye sözleşmesinde halihazırda iş sözleşmesi sona ermiştir ve tasfiye sözleşmesi bu aşamadan sonra yapılarak çıkması muhtemel sorunları düzenler. Fakat ikale sözleşmesinde taraflar karşılıklı irade beyanlarını açıklayarak aralarındaki iş sözleşmesine son verirler. Tasfiye iş sözleşmesi sona erdikten sonra yapılabilecek bir sözleşme iken ikale sözleşmesi bizzat bir sona erme halidir57. Tasfiye sözleşmesi ile ikalenin iş sözleşmesinin sona ermesi hariç içeriklerinin hemen hemen aynı olduğu ve bu içeriklere örnek olarak; iş akdinin sona ermesi nedeniyle işverenin ödeyeceği tazminat, sözleşmeye yazılan cezai şart, işçinin rekabet etmemesine ilişkin yükümlülük, yıllık izin ücretine ilişkin anlaşma, işverenin işin görülmesiyle ilgili olarak işçiye verdiği şeylerin iadesi yahut işçide kalmasına ilikin anlaşma gösterilebilir.58 Tasfiye sözleşmesinin oluşumu esasında işverenin yaptığı feshi işçinin kabul etmesi ve bu kabule karşılık olarak işverence bir tazminat ödemesi yapılacağına ilişkin anlaşma yapılmasıdır. Tek taraflı bozucu yenilik doğuran nitelikte bir hak olan fesih, muhataba ulaşmakla beraber hüküm ve sonuçlarını doğurur. Bu bağlamda tasfiye sözleşmesi ile işverenin yaptığı feshi işçinin kabul etemesiyle beraber ve işveren feshinin neticeleri 55 https://www.tdk.gov.tr, 30.05.2024 56 Astarlı, Bozma Sözleşmesi, s.47; Duman, İkale, s.32. 57 Özyörük, İkale Sözleşmesi, 58; İbrahim Türkan Eroğlu, Türk İş Hukukunda İkale Sözleşmeleri Ve İşgücü Piyasalarındaki Konum Ve Önemi: Denizli Örneği, (Denizli: Pamukkale Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, 2018, s.13. 58 Astarlı, Bozma Sözleşmesi, s.48. 16 hakkında anlaşma yapılmaktadır. Böyle bir hal esasında davadan vazgeçmenin bir görünümüdür. Bu vazgeçme ise iş güvencesi hükümlerine aykırı değildir. Çünkü iş ilişkisi kurulmadan önce yahut iş akdi devam ederken işe iade davası açma hakkı henüz doğmuş olmadığından bu haktan vazgeçmek mümkün değildir. Ancak işverenin iş akdini feshetmesinden sonra doğan bu haktan işçinin vazgeçmesini kabul etmek gerekmektedir.59 1.3.5. İkale ve Arabuluculuk Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak bilinen arabuluculuk, mahkeme dışı sulh ve tahkim gibi dava dışı yöntemlerden biridir. Arabuluculuk, uyuşmazlıkların çözümünde uzmanlaşmış, bu konuda mesleki eğitim almış bir üçüncü kişinin desteğiyle gerçekleştirilir ve tarafların karşılıklı çıkarlarını göz önünde bulundurarak çözüm bulmayı amaçlar. 60 Sulh gibi arabuluculuk da yalnızca tarafların serbestçe tasarruf edebileceği iş ve işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıklarda gündeme gelir61. İş sözleşmesinin sona ermesi, genel olarak tarafların serbestçe tasarruf edebileceği konular arasında yer aldığından, arabuluculuk anlaşması ile iş sözleşmesinin sona erdirilmesi mümkündür. Bu açıdan bakıldığında, ikale ve arabuluculuk benzerlikler taşısa da aralarında birçok farklılık bulunmaktadır. İlk farklılık, ikalede yalnızca işçi ve işveren arasında bir sözleşme kurulurken, üçüncü bir kişinin katılımı gerekmemektedir. Buna karşılık, arabuluculuk sürecinde taraflara ek olarak bir arabulucu da bulunur ve bu üçüncü kişi süreci yönetir ve görüşmelere katılır62. İkale ve arabuluculuk arasındaki ikinci fark zamansal açıdan kendini göstermektedir. İkale, iş sözleşmesinin sona erdirilmesi amacıyla yapılırken arabuluculuk süreci iş ilişkisinin sona ermesinden önce, sona ermesinden sonra veya iş ilişkisinin sona erdirilmesi amacıyla yürütülebilir. 59 Astarlı, Bozma Sözleşmesi, s.49. 60 Ali Cem Budak, Varol Karaaslan, Medenî Usul Hukuku, 5.b., İstanbul: Filiz Kitabevi, 2021, s.497; Mustafa Serdar Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, 4.b., Ankara: Yetkin Yayınevi, 2016, s.591. 61 Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu m.1/2: “Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır. Şu kadar ki, aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişli değildir.” 62 Duman, İkale, s.21; Karaç, Geçerlilik Ölçütleri, s.78. 17 Taraflar, iş sözleşmesi sona ermeden önce gerçekleştirdikleri arabuluculuk görüşmeleri sırasında iş sözleşmesinin sonlandırılması ve bunun sonuçları konusunda anlaşmaya varabilirler. Bu durumda, arabuluculuk anlaşma tutanağı ikale niteliği taşıyacaktır.63 Arabuluculuk ve ikale arasındaki bir diğer fark, usulüne uygun düzenlenmiş arabuluculuk anlaşma tutanağının icra edilebilirlik şerhi içermesi durumunda ilam hükmünde64 olmasıdır. Buna karşın, ikalenin ilam niteliği yoktur. Ayrıca, arabuluculuk anlaşma tutanağında taraflarla birlikte vekillerinin de imzası bulunuyorsa, icra edilebilirlik şerhi gerekmeksizin bu belge ilam niteliği kazanacaktır.65 İlam niteliği taşıyan arabuluculuk anlaşma tutanağında belirlenen edimlerin yerine getirilmemesi durumunda, İcra ve İflas Kanunu'nun "ilamların icrası"na ilişkin 32-33/a maddeleri hükümleri uygulanabilir. Buna karşılık, ikale sözleşmesinde belirtilen edimlerin yerine getirilmemesi halinde, taraflar İcra ve İflas Kanunu'nun ilamsız takip hükümlerine başvurabilir veya dava açabilirler66. İkale sözleşmesinin geçerliliği açısından, işçiye ek menfaat sağlanıp sağlanmadığı, irade bozukluklarının olup olmadığı, ikale talebinin kimden geldiği ve aydınlatma yükümlülüğüne uyulup uyulmadığı gibi özel değerlendirmeler yapılmaktadır. Bu değerlendirmelerden kaçınmak isteyen işverenlerin, ikale sürecini arabulucu huzurunda gerçekleştirmeyi tercih ettikleri görülebilmektedir. Bu tercihin nedenleri arasında ikale sözleşmesinin işçinin dava açma hakkını engellememesi, ancak arabuluculuk sürecinde anlaşmaya varılan konular için dava açma olanağının ortadan kalkması sayılabilir. Bu nedenle, işveren tarafsız bir arabulucu huzurunda yapılan ikale sözleşmesinde işçinin iradesinin zedelenmediği varsayımından faydalanmak isteyebilir. Ancak, ikale 63 Arzu Yıldırım Coşkun, Türk İş Hukukunda İkale, (İstanbul: İstanbul Ticaret Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, 2023), s.66. 64 Ömer Ekmekçi, Muhammet Özekes, Murat Atalı, Hukuk Uyuşmazlıklarında İhtiyari ve Zorunlu Arabuluculuk, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2018, s. 97. 65 HUAK m.18/4: “Kanunlarda icra edilebilirlik şerhi alınmasının zorunlu kılındığı haller hariç, taraflar ve avukatları ile arabulucunun, ticari uyuşmazlıklar bakımından ise avukatlar ile arabulucunun birlikte imzaladıkları anlaşma belgesi, icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın ilam niteliğinde belge sayılır.” 66 Coşkun, Türk İş Hukuknda İkale, s.67. 18 sözleşmesinin arabulucu önünde yapılması, salt bu sözleşmenin hukuka aykırı olmadığını ve tarafların haklarının en iyi şekilde korunduğunu söylemek mümkün değildir.67 Bu bağlamda, nasıl ki arabuluculuk anlaşma belgesi imzalanırken iradesi fesada uğrayan tarafın arabuluculuk tutanağının iptalini talep edebilmesi ve arabululuculuğa konu haklarını dava yoluyla ileri sürebilmesi mümkünse 68 , kanaatimizce içeriği itibariyle ikale sözleşmesini barındıran arabuluculuk anlaşma belgeleri de iptale konu olabilecektir. Arabuluculuktaki anlaşma belgesinin TBK m.27 uyarınca emredici hukuk kurallarına, kamu düzenine, genel ahlaka ve kişilik haklarına aykırı olmaması gerekliliği 69 bu yönüyle ikale sözleşmesine benzemektedir. Ancak geçerli bir ikalenin varlığının şartlarından olan işçinin makul yararının bulunup bulunmadığı konusunun arabuluculuk sürecinde ele alınıp alınmayacağı başka bir tartışmayı beraberinde getirmektedir. Zira detaylı izahatı çalışmanın ilerleyen bölümlerinde yapılacağı üzere 70 , ikale önerisini işverenin yapması halinde işçinin ikale önerisini kabul etmesi için makul yararının olması beklenir. Arabuluculuğun en temel ilkelerinden birisi arabulucunun tarafsızlığıdır. Arabulucunun işçinin tarafına geçip onun haklarını savunur durumda olması elbette ki göreviyle bağdaşmayacaktır. Ancak kanaatimizce arabuluculuğun bir diğer ilkesi olan tarafların eşit olmasının sağlanmasını adına arabulucu aktif bir rol almalı, bu minvalde tarafsızlığına gölge düşürmeyecek şekilde gerekli hukuki izahatı yapmalı, ancak özellikle kendisini vekille temsil etmeyen işçinin işverenle eşit pozisyona gelmediğini görmesi halinde Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu m.17/1-b uyarınca arabuluculuk sürecini sona erdirebilmelidir. 67 Melis Taşpolat Tuğsavul, “Arabuluculuk Faaliyeti Sonunda Varılan Anlaşmanın Hukuki Niteliği”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S.1, (2019), s. 344. 68 Selda Baş, “6325 Sayılı Kanun İle Öngörülen Dava Açma Yasağının Bir İstisnası Olarak Arabuluculuk Anlaşma Belgesinin İptali”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.13, S.1 (Haziran 2022), s.181; Yarg. 9. HD., 2021/5860 E, 2021/16271 K., 07.12.2021 T. (Yargıtay Karar Arama); Yarg. 9. HD., 2020/5958 E., 2020/14477 K., 03.11.2020 T. (Yargıtay Karar Arama) 69 Emre Kıyak, “Arabuluculuk Sonunda Ulaşılan Anlaşma Belgesinin Hukuki Niteliği”, TAAD, S. 21 (Nisan 2015), s. 529. 70 bkz. İkinci Bölüm, 2.2. Makul Yarar Ölçütü. 19 İkale ve arabuluculuğun karşılaştırılması bağlamında dikkate alınması gereken son unsur, arabuluculukta anlaşmaya varılıp varılamamasına ve arabuluculuğun dava şartı olup olmamasına göre kanunda belirlenen arabuluculuk ücretinin ortaya çıkmasına karşılık71, ikale sözleşmesinde böyle bir ücretin söz konusu olmamasıdır72. 71 HUAK m. 7/2: “Aksi kararlaştırılmadıkça arabulucunun ücreti, faaliyetin sona erdiği tarihte yürürlükte bulunan Arabulucu Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenir ve ücret ile masraf taraflarca eşit olarak karşılanır.” 72 Coşkun, Türk İş Hukuknda İkale, s.67. 20 İKİNCİ BÖLÜM İKALE SÖZLEŞMESİNİN KURULMASI VE GEÇERLİLİK KOŞULLARI 2.1. İkalenin Kurulması 2.1.1. Genel Olarak İkale, mevzuatımızda düzenleme altına alınmadığından ikalenin hukuki incelemesi için TBK’nın genel hükümlerine başvurulması gerekmektedir. Zira ilk bölümde de değindiğimiz üzere ikale öncelikle bir sözleşmedir.73 Bir sözleşmenin kurulması ve hukuki sonuç doğurabilmesi, kural olarak sözleşme taraflarının birbirine uygun ve karşılıklı irade beyanlarında bulunmaları halinde mümkündür. 74 Nitekim bu husus TBK’nın 1. Maddesinde yer verilen“Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur.” Şeklindeki düzenlemenin emredici hükmüdür. İkalenin kurulduğundan söz edebilmek için de taraf iradelerinin sözleşmeye tipini veren asgari içerik bakımından birbirine uygun olması gerekir. Ancak bu halde sözleşmenin geçerli bir şekilde kurulması halinde hüküm ve sonuçlarının değerlendirilmesi mümkün hale gelecektir.75 İş sözleşmesinin karşılıklı olarak sona erdirilmesine ilişkin sözleşme yapılmasını içeren açıklamanın ardından diğer tarafın da bu teklifi kabul etmesiyle ikale kurulmuş olur. Bu 73 bkz. Birinci Bölüm, 2.1. İkalenin Sözleşme Niteliği. 74 Eren, Borçlar Genel, s.227; Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku, s.52; Nomer, 16.b., s. 42; Hüseyin Hatemi, Emre Gökyayla, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, 4.b., İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2017 (Genel Bölüm), s. 31. 75 Astarlı, Bozma Sözleşmesi, s.52. 21 sebeple tarafların anlaşması suretiyle iş sözleşmesinin sona erdirilmesi bir fesih sayılmaz.76 İrade beyanlarının açık veya örtülü olabileceği, ancak bazı durumlarda yasanın irade beyanının açık olmasını kural olarak koyduğunu ifade etmek gerekir. Belirli bir hukuki sonuca yönelik arzunun durum ve şartlar çerçevesinde, bu arzuyu açıklamaya dönük hareketten dolaylı bir şekilde anlaşılabilmesi halinde ise örtülü irade beyanından bahsedilecektir.77 Sözleşmede taraf sıfatını taşıyabilmenin şartlartından biri hak ehliyetinin mevcudiyetidir. Yani taraflar gerçek kişi yahut tüzel kişi olmak durumundadır. Tarafların ayrıca fiil ehliyetine de sahip olmaları gerekir. TMK m. 14’te düzenlendiği üzere, fiil ehliyetine sahip olmak için ayırt etme gücüne sahip ve ergin olmak, kısıtlı olmamak icap eder. Fiil ehliyeti olmamasına rağmen sözleşme yapan taraf veya tarafların bu işlemi hukuken bağlayıcı olmayacaktır.78 TMK m. 16 ve 451 gereğince, ayırt etme gücüne sahip küçük veya kısıtlının taraf olduğu sözleşmenin geçerli olabilmesi için, kanuni temsilcisinin rızasının varlığı gerekmektedir. Aksi takdirde bu kişilerin yaptığı sözleşmeler bağlayıcı olmaz. Kanuni temsilcinin sözleşmeye sonradan onay vermesi halinde ise sözleşme en başından itibaren geçerli kabul edilir.79 2.1.2. Karşılıklı ve Birbirine Uygun İrade Beyanları İkalenin hukuki niteliğini incelediğimiz bölümde belirttiğimiz80 gibi ikale öncelikle bir sözleşmedir. Bir sözleşmenin varlığından söz edebilmek için, Türk Borçlar Kanunu'nun 1. maddesinde belirtildiği üzere, tarafların iradelerini karşılıklı ve uyumlu bir şekilde açıklamaları gerekmektedir. Bu maddeye göre bir sözleşme, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarıyla kurulur. Karşılıklı ve uyumlu irade beyanlarının ilki 76 Yürekli, Hizmet Sözleşmesi, s.105. 77 Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku, s.183. 78 Oğuzman/Barlas, 23.b., s.192; Coşkun, Türk İş Hukukunda İkale, s.30. 79 Eren, Borçlar Genel, s.228; Hatemi/Gökyayla, Genel Bölüm, s.78. 80 bkz. s.4. 22 öneri, ikincisi de kabul olarak adlandırılır.81 İcap ve kabulün, Türk Borçlar Kanunu'nun sözleşmenin kurulmasını düzenleme altına alan 1. maddesinin ikinci fıkrasında belirtildiği üzere, açık veya zımni bir şekilde ifade edilmesi mümkündür.82 İkale sözleşmesinin, diğer bütün sözleşmelerden ayrı olarak, iş hukukunun işçi lehine yorum ilkesi doğrultusunda değerlendirilmesi gerekir. Bu nedenle, öneri ve kabul tüm yönleriyle dikkatlice incelenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararında83; işverenin iş akdinin sona erdirilmesine ilişkin yaptığı ikale teklifini yazdığı ihtarname ile kabul eden işçinin, bu ihtarnamede ihbar tazminatının kendisine ödenmesi konusunda ısrarcı olmasının, ihbar tazminatı ödemesinin sözleşmenin zorunlu unsuru haline geldiğini belirterek, ihbar tazminatının ödenmesi hususunda tarafların iradelerinin uyuşmadığı tespitiyle ve ikale sözleşmesinin geçerliliği noktasında işçi lehine değerlendirme yapılması gerektiği gerekçesiyle, ikalenin kurulmadığına hükmedilmiştir. 2.1.2.1. Açık İrade Beyanları ile İkale İkale sözleşmesinin kurulabilmesi için öncelikle iş sözleşmesinin tarafların karşılıklı anlaşmasıyla sona erdirilmesi gerekir ve bunun için taraflardan birinin bir öneride bulunması şarttır. İkale önerisinin kabul edilmesiyle birlikte, iş sözleşmesi hemen veya ikale ile belirlenen bir tarihte sona erer.84 Önerinin belirli, açık, net ve en önemlisi 81 Turhan Esener, Fatih Gündoğdu, Borçlar Hukuku I (Sözleşmelerin Kuruluşu ve Geçerliliği), İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2017, s.43; Şaban Kayıhan, Mustafa Ünlütepe, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 6.b., Ankara: Seçkin Yayınları, 2018, s.94-95; Nomer, (16.b.), s.39. 82 Yürekli, Hizmet Sözleşmesi, s.107; Astarlı, Bozma Sözleşmesi, s.70; Ercan Güven, Ufuk Aydın, Bireysel İş Hukuku, 3.b., Eskişehir: Nisan Yayınları, 2017, s.155. 83 Yarg. HGK, 2013/2025 E., 2015/23 K., 14.01.2015 T. (Yargıtay Karar Arama); İkale sözleşmesinin geçerliliğinde işçi lehine yorum yapılması hakkında benzer kararlar için Yarg. 9 HD., 2015/27608 E., 2016/7212 K., 24.03.2016 T. (Yargıtay Karar Arama); Yarg. 9 HD., 2007/231287 E., 2008/9600 K., 21.04.2008 T. (Sinerji Hukuk Otomasyonu); Yarg. 22 HD., 2012/10506 E., 2013/253 K., 22.01.2013 T. (Yargıtay Karar Arama); Yarg. 9. HD, 2022/13005 E., 2022/14451 K., 07.11.2022 T. (Sinerji Hukuk Otomasyonu) 84 Astarlı, Bozma Sözleşmesi, s.62. 23 sözleşmenin asgari tüm şartları içermesi gerekir.85 Buna karşılık, önerinin belirli bir süreye veya şarta bağlı olması geçerliliğini etkilemez.86 Kabul de aynı öneri gibi karşı tarafa ulaşmakla birlikte yenilik doğurucu niteliğe sahip olan tek taraflı irade beyanı olup yapılan öneriye uygun olarak sözleşmenin kurulmasına elverişli olan ve öneriyi tamamlayan irade beyanına da kabul denir.87 Bu bilgiler ışığında, tüm temel unsurları içeren bir ikale önerisinin, karşı tarafın belirlenen süre içinde kabule ilişkin karşılık vermesi ikalenin kurulmuş olmasını kabul etmek için yeterli, aynı zamanda gerekli olacaktır.88 Öneriye karşılık yapılan kabulün önerinin konusunda değişikliğe yol açacak yahut içeriği değiştirip farklılaştıracak olması halinde, bu kabulün sözleşmeyi kurmaya yönelik tamamlayıcı bir irade beyanı olduğundan bahsedilemez. Önerinin içeriğindekilerden daha başka teklifler barındıran kabul, ancak önerinin reddi yahut karşı tarafa yeni bir öneri olarak değerlendirilebilir.89 Bu halde sözleşmenin esaslı unsurlarını içeren bir ikale önerisinin, aynı şart ve içerikteki bir kabul beyanı ile karşılaşması durumunda, açık irade beyanları ile kurulmuş bir ikaleden bahsedilebilir. Bu durumda, tarafların öneri ve kabul beyanları herhangi bir yoruma ihtiyaç olmaksızın, doğrudan ve net bir şekilde niyetleri anlaşılabilir.90 Yukarıda yapılan açıklamalar bireysel ikale önerisine ilişkin olarak geçerli olmakla beraber işveren tarafından yapılan ikale önerisinin işyerindeki tüm işçilere, yani herkese açık, olduğu hallerde önerilen sözleşme tüm unsurları ile birlikte belirli olmalıdır. Herkese açık nitelikteki bir ikale önerisinin bu şartları haiz olmaması halinde, bunun öneri değil, öneriye davet olarak değerlendirilmesi gerektiği düşünülmektedir.91 Sonuç 85 Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku., s.56; Ahmet M. Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 26.b., Ankara: Turhan Kitabevi, 2022, s.86. 86 Eren, Borçlar Genel, s. 265-266. 87 Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku, s.64. 88 Çil, İş Güvencesine Etkileri, s.26. 89 Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku, s.65; Hasan Ali Özyörük, İkale Sözleşmesi, 2.b., Ankara: Seçkin Yayınları, 2019 (İkale Sözleşmesi), s. 118. 90 Nomer, 16.b., s.42; Özyörük, İkale Sözleşmesi, s.116. 91 Kılıçoğlu, Genel Hükümler, s.89; Şahin Akıncı, Borçlar Hukuku Bilgisi Genel Hükümler, 11.b., Konya: Sayram Yayınları, 2019 (Borçlar Hukuku Bilgisi), s.67; Astarlı, Bozma Sözleşmesi, s.66. 24 olarak, ikale önerisine davet niteliğinde kabul edilse dahi, bu davetin sonrasında gelen öneri ve kabul ile beraber yine bir ikale sözleşmesinin akdedildiğinden bahsedilebilir. Yargıtay’ın, işverenin herkse açık şekilde yaptığı ikale teklifiyle ilgili verdiği “…bu çerçevede 16/11/2015 tarihli duyuru ile ‘'Faaliyet gösterdiğimiz sektörün, gerek dünya gerek ülkemizde yaşanmakta olduğu ekonomik durum nedeniyle; Şirketimizde bir takım tedbirlerin alınması zorunluluğu doğmuştur. Bu kapsamda Yönetim Kurulunun almış olduğu karar ile gönüllü olarak işten ayrılmak isteyen çalışanlarımızın başvuruları değerlendirilecektir. Bu kapsamda değerlendirilmek isteyen çalışanlarımızın anlaşmalı olarak işten ayrılmak üzere yasal hakları ile birlikte çıkış paketinden de yararlanacaklardır. Bu doğrultuda işten ayrılma başvuru yapmak isteyen çalışanlarımızın isimlerini en geç 19/11/2015 Perşembe günü mesai bitimine kadar İnsan Kaynaklarına bildirmeleri gerekmektedir’ denilerek gönüllü ayrılmak isteyen ve çıkış paketinden yararlanmak isteyen işçilerin başvurularının değerlendirildiğini, davacının 28/12/2015 tarihli dilekçesi ile bu kapsamda dilekçe ile başvurduğunu, aynı tarihte davacıyla birlikte yaklaşık 200 kişinin ikale ile işten ayrıldığını…Dosya içeriğine göre; işverenden gelen ikale teklifi üzerine davacı ve davalı işveren arasında düzenlenen 25.12.2015 tarihli protokol ile, davacı işçiye kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve 4 maaşlık ücreti tutarında ek menfaatin ödenmesinin taahhüt edildiği, sunulan bordrolardan bu miktarın ödendiğinin anlaşıldığı her ne kadar davacı işçi tarafından ikalenin baskı altında ve irade fesadının etkisi altında imzalandığı iddia olunmuşsa da dinlenen tanıkların sözleşme imzalanırken davacının yanında bulunmadığı, görgüye dayalı bilgilerinin olmadığı anlaşıldığından davacının irade fesadına uğradığı iddiasını da ispatlayamadığı, davacıya kıdem ve ihbar tazminatlarının yanı sıra 4 maaş karşılığı ek ödeme yapılarak davacının makul yararının da sağlandığı anlaşıldığından davanın reddi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir…”92 şeklindeki kararında işverenin yaptığı ikale teklifinin işçi tarafından kabul edilmesiyle beraber ikalenin geçerli olacağına hükmetmiştir. 92 Yarg. 9. HD 2018/9045 E., 2018/22754 K., 10.12.2018 T. (Yargıtay Karar Arama) 25 Herkese açık ikale teklifi ile toplu işçi çıkarma hususunun beraber tartışıldığı bir başka Yargıtay kararı;“…Somut uyuşmazlıkta, toplu işçi çıkarma kuralına başvuran davalı işveren, öncelikle gönüllü olanları çıkaracağını belirtmiş olup, davacı bu işlemi kabul ederek, emekliliğe hak kazanması nedeni ile ihbar tazminatı da ödenerek iş sözleşmesinin feshedilmesini kabul etmiştir. Toplu işçi çıkarmada gönüllü işçilerin iradesine öncelik verilmesi ve işçi tarafından bu icabın kabul edilmesi halinde, karşılıklı olarak iş sözleşmesinin anlaşma yolu ile bozulması söz konusu olduğundan, bu işlemde artık işverenin toplu işçi çıkarmaya konu ettiği fesih nedenlerinin geçerli olup olmadığı araştırılmamalıdır. Bir başka anlatımla ikale sözleşmesinin bulunduğu durumda, feshin son çare veya işçinin seçiminin objektif ölçütlere uygun olup olmadığı ayrıca yargı denetimine tabi tutulamamalı, işçinin iradesini sakatlayan bir durum olmadığı sürece işe iade konusu yapılamamalıdır. Davacının iradesinin sakatlayan bir durum söz konusu olmadığı gibi, bu konuda somut bir kanıtta sunulamamıştır. İhbar tazminatının ödenmesi sonuca etkili değildir. Davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalı bulunmuştur…”93 şeklinde olup, buna göre işverenin herkese açık yaptığı ikale teklifini kabul eden işçilerin toplu işçi çıkarma kapsamında değerlendirilmemesi gerektiği belirtilmiştir. Taraflardan birinin yaptığı önerinin, muhatabın öneri esnasında hazır bulunup bulunmamasına göre ayrı ayrı değerlendirmek faydalı olacaktır. Borçlar Hukukunda genel olarak hazırlar arasında iletilen bir önerinin tarafların iletişimde olduğu süre içinde kabul edilmesi gerektiği, aksi takdirde önerenin önerisiyle bağlı olmayacağı kabul edilir94. Ancak, iş sözleşmesinin tarafları hazır bulunuyor olsa bile önerinin kabul edilme süresinde biraz daha esneklik tanınması gerektiği ve en azından aynı gün içinde yanıt verilmesinin yeterli olacağı görüşü vardır.95 Önerinin iş sözleşmesinin taraflarının bir arada olmadığı bir durumda ulaşması halinde TBK m. 5’te belirlenen kurallar göz önüne alınmalıdır. Söz konusu düzenlemeye göre öneri yapan kişinin muhatabın kabulü için bir süre belirlemediği hallerde önerinin 93 Yarg. 9. HD 2008/9198 E., 2008/8641 K., 14.04.2008 T. (Sinerji Hukuk Otomasyonu) 94 Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku, s.61. 95 Astarlı, Bozma Sözleşmesi, s.67. 26 bağlayıcılığı, zamanında ve usulüne göre gönderilen bir yanıtın ulaşmasının beklenebileceği zaman kadar devam etmektedir. Yine maddedeki hükümler; öneren tarafa geç ulaşan kabulün, önerenin teklifiyle bağlı olmayacağı sonucunu doğuracak olup, buna karşın kabulün zamanında gönderilmesine rağmen önerene geç ulaşması halinde bu kabulle bağlı olmak istemeyen önerenin bunu karşı tarafa hemen bildirmesi gerektiğini düzenlemiştir. Aksi halde sözleşme kurulmuş kabul edilecektir. Süreli önerinin düzenlendiği TBK m.3’te ise önerenin, belirli bir süre sonuna kadar önerisinin geçerli olduğunu belirttiği durumlarda, bu süre dolana kadar önerisinden vazgeçemeyeceği belirtilmiştir. Süresi içinde yapılmayan bir kabulün geçerli olmayacağı ve sözleşmenin kurulması için yeterli olmayacağı düşünülse de, süresinden sonra yapılan kabulün yeni bir ikale önerisi olarak değerlendirilebilmesi mümkündür.96 Astarlı'ya göre97, ikalede işçinin ihtirazi kaydın bulunması, ikalenin asli unsurlarını etkilememekte olup yalnızca parasal hususlarda uyuşmazlık olduğunda bu kayıt dikkate alınmalıdır. Ancak, Yargıtay bu konuda farklı kararlar vermiştir. “…Dosya içeriğine göre, taraflar arasında imzalanan ikalede Dairemiz kararında yazılandan farklı ihtirazi kayıt bulunmasının sonucu değiştirmediği, davacının ikaleye ihtirazi kayıt koymasının nedeninin haklarını korumak amacına dayandığından Dairemizce temyiz incelemesi sonucunda verilen kararda maddi hata saptanamadığı gibi, maddi hataya dayandığı ileri sürülen hususun hukuki takdire ilişkin olduğu, İş Mahkemeleri Kanununun 8.maddesi gereğince iş mahkemelerinin kararları ile ilgili Yargıtay kararlarına karşı karar düzeltme istenemeyeceği de dikkate alınarak dilekçesinin REDDİNE, 07/06/2018 gününde oybirliği ile karar verildi…”98 Görüleceği üzere bu kararda işçinin ikale sözleşmesine yazdığı ihtirazi kayın ikalenin geçerliliğinde bir etkisinin olmadığı belirtilmiştir. 96 Akıncı, Borçlar Hukuku Bilgisi, s.72 97 Astarlı, Bozma Sözleşmesi, s.74 98 Yarg. 9.HD 2018/4994 E., 2018/12835 K. 07.06.2018 T. (Yargıtay Karar Arama) 27 “…Davacının işverene sunduğu ikale teklifi niteliğinde bir dilekçesi bulunmadığı gibi, iş sözleşmesinin sona erdirilmesine ilişkin protokolü ihtirazi kayıt koyarak imzaladığı, davacıya ek bir menfaat sağlanmadığı ve dolayısıyla davacı ve davalı işverenin aralarında geçerli bir ikale yapmak suretiyle iş sözleşmesini sona erdirmiş olduklarından sözedilemeyeceğinden davanın kabulüne karar vermek gerekirken yanılgılı değerlendirme ile reddine karar verilmesi hatalıdır…”99 Bu kararda ise ihtirazi kaydın ikalenin geçersizliğinin tespitinde göz önünede bulundurulan hususlardan biri olduğundan bahsedilmiştir. İkale sözleşmesi yapmak için karşı tarafa yöneltilen önerinin muhataba ulaşmasından sonra, ancak kabul beyanında bulunulmasından evvel işçi yahut işverenden birinin ölmesi durumunda ikalenin kurulmasıyla ilgili durum da değerlendirilmesi gerekmektedir.100 İkale sözleşmesi yapma önerisinin kimden geldiği önemli olmaksızın işçinin kabul beyanında bulunmadan önce ölmesi halinde, iş akdi kendiliğinden sona ereceğinden, sona erdirilecek bir iş akdinden bahsedilemeyeceği için ikaleden söz edilemez. Zira bu hüküm Türk Borçlar Kanunu m. 444’ün amir hükmüdür. İşverenin ölümü halinde ise sözleşmenin kendiliğinden sona ermesi durumundan bahsetmek mümkün değilse de Türk Borçlar Kanunu m. 441/2 uyarınca, iş sözleşmesinin ağırlıklı olarak işverenin kişiliğinin göz önünde bulundurularak kurulması durumunda, işverenin ölümü ile de iş sözleşmesinin sona ermesi hali gündeme gelecektir101. Buna göre, iş akdinin kurulmasının işverenin kişiliğine bağlı kılınmadığı durumlarda işveren öldüyse, önerinin işçiden mi yoksa işverenden mi geldiğine bağlı olarak ikalenin durumu değerlendirilmelidir. Şayet ikale önerisini yapan taraf işverense ve işçi tarafından yapılan kabul beyanı ulaşmadan işveren ölmüşse, işçi ölümden sonra öneriyi kabul ederse, ikalenin işçi ile işverenin mirasçıları arasında kurulduğu kabul edilmelidir.102 İkale önerisinde bulunan tarafın işçi olduğu durumda, işveren henüz işçinin yaptığı öneriyi kabul etmeden ölmüşse, ikalenin kurulup 99 Yarg. 22.HD 2017/43888 E., 2017/27868 K., 06.12.2017 T. (Yargıtay Karar Arama) 100 Berna Duman, İkale, s. 32 101 Yürekli, Hizmet Sözleşmesi, s.149. 102 Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku, s.64 28 kurulmayacağı, işverenin mirasçılarının işçinin yaptığı bu ikale sözleşmesine ilişkinin öneriyi kabul edip etmemelerine bağlı olacaktır. 103 İş sözleşmesinin kurulmasında işverenin kişiliği ağırlık biçimde göz önüne alınmışsa, işverenin ölümü iş akdinin kendiliğinden sona ermesine sebep olacaktır104. Bu tür iş sözleşmelerinde, işverenin kabulden önce ölmesi durumunda ikalenin varlığından bahsedilemeyeceği açıktır. 2.1.2.2. Örtülü İrade Beyanları ile İkale Mevzuatımızda, ikale sözleşmesinin tarafların örtülü irade beyanlarıyla kurulmasına mani olan bir düzenleme yoktur. Ancak, bu durumdan yola çıkarak işçi ve işverenin davranışlarının ikale kurma iradesi açısından geniş yorumlanması gerektiği sonucuna da varılmamalıdır. Tarafların irade beyanları açık olmasa bile davranışlarından iş sözleşmesini ortak bir anlaşma yoluyla sona erdirme konusunda fikir birliğine vardıkları anlaşılmalıdır.105 Yargıtay’a göre, iş yeri değişikliğine ilişkin yazılı bildirimi alan işçinin, tazminatlarının ödenmesi yönünde bir şerh düşerek iş yeri değişikliğini kabul etmediğini bildirmesi ve ardından işverenin ilgili tazminatları ödeyerek iş sözleşmesini sona erdirmesi durumunda örtülü irade beyanlarıyla kurulan bir ikale söz konusudur106. Bizim de katıldığımız görüşe göre, örtülü iradenin varlığının incelenmesinde, işçi ve işverenin sözleşmeyi sona erdirme yönündeki iradesinin bulunması ve tarafların bu arzusunun hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde ortaya koyulması gereklidir.107 Yargıtay, örtülü irade beyanlarıyla kurulan ikalenin, taraflardan birinin iş sözleşmesini sona erdirme beyanından sonra oluşma ihtimalini fesih talebinin kimden geldiğine bağlı 103 Eren, Borçlar Genel, s.175-176. 104 Yürekli, Hizmet Sözleşmesi, s.152. 105 Müjdat Şakar, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku, 14. b., İstanbul: Beta Yayıncılık, 2021, s. 93. 106 Yarg. 9. HD, 2016/23306 E., 2017/15449 K., 11.10.2017 T. (Sinerji Hukuk Otomasyonu) 107 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat/Özkaraca, İş Hukuku 36.b., s. 482. 29 olarak ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutmaktadır. Şayet işçinin istifa beyanından sonra işveren örtülü kabul beyanında bulunursa, bunu ikale olarak kabul ederken108; işverenin fesih beyanından sonra düzenlenen ikaleye ise geçerlilik tanımamakta ve bunu işveren feshi olarak değerlendirmektedir.109 Yine de tarafların menfaatlerini ve yaklaşımlarını dikkate alarak her somut olayı özel olarak değerlendirmek daha sağlıklı olacaktır. İkale sözleşmesi akdetmenin işçi ve işverenin ikisinin de çıkarına olan haller de olabileceğinden, genel bir kural koymaktansa her somut olayın özelinde inceleme yapmak daha doğru olacaktır. İkale sözleşmesi yapmak iki tarafın çıkarlarıyla örtüşse ve iş akdinin ikale ile sona erdirme iradeleri tarafların hareketlerinden anlaşılabiliyor olsa dahi bu irade açıklamalarından evvel taraflardan herhangi birinin iş akdini sonlandırma yönündeki tek taraflı iradesini açık ve net bir şekilde karşı tarafa ulaştırmışsa iş sözleşmesi zaten fesih ile bitmiş olur 110 . Bu durumda, ikale sözleşmesinin sona erdirebileceği bir iş sözleşmesi kalmadığından, ikalenin mevcut olduğundan da söz edilemez.111 2.1.3. Şekil İkalenin kurucu unsurları olan öneri ve kabule ilişkin açıklamanın belirli bir biçimde yapılmasının zorunluluğu, ikalenin herhangi bir şekil şartına tabi olup olmamasıyla alakalıdır.112 İrade beyanının herhangi bir şekilde açıklanması mümkünse şekil serbestisinden söz edilir. Buradaki irade beyanının şekli sözlü, yazılı, resmi yoldan, işaretle olabileceği gibi susma yoluyla da olabilir. Buna karşılık, irade beyanının geçerli olması ve hukuki sonuç doğurması için yasanın veya tarafların öngördüğü belirli bir şekilde yapılması 108 Yarg. 7. HD, 2014/329 E., 2014/822 K., 22.01.2014 T. (Yargıtay Karar Arama); Yarg. 9. HD, 2016/36292 E., 2017/1249 K., 07.02.2017 T. (Yargıtay Karar Arama) 109 Yarg. 9. HD, 2014/15241 E., 2014/31931 K., 30.10.2014 T. (Yargıtay Karar Arama) 110 Yürekli, Hizmet Sözleşmesi, s.106; Yarg. 22. HD, 2017/14533 E., 2017/14547 K., 15.06.2017 T. (Yargıtay Karar Arama) 111 Astarlı, Bozma Sözleşmesi, s.84 112 Kılıçoğlu, Genel Hükümler, s.100. 30 gerekiyorsa şekil şartından bahsedilir. 113 Bu doğrultuda, bir sözleşmenin yapılması kanun tarafından veya tarafların kararlaştırdığı belirli bir şekile bağlı kılınmamışsa tarafların sözleşme serbestisi çerçevesinde bu sözleşmeyi istedikleri şekilde yapabilirler. Ancak, sözleşme kanun veya taraflarca belirli bir geçerlilik şartına tabi tutulmuşsa, bu şekil şartına uyulmadıkça sözleşme geçerli olarak kurulmuş sayılmaz.114 Türk Borçlar Kanunu, sözleşmelerin şekli konusunda şekil serbestisini kabul etmiştir. TBK m.12'deki hükümle sözleşmelerin şekline ilişkin genel kural belirtilmiştir. Bu hükme göre, hukuki sonuç doğurmaya yönelik irade beyanları herhangi bir şekilde ifade edilebilir. Taraflar, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde, kendi aralarında akdedecekleri sözleşmenin ne şekilde yapılacağını seçme hususunda serbesttirler.115 Türk Borçlar Kanunu'nda taraflara şekil serbestisi tanınmış olsa da bu mutlak bir ilke olarak öngörülmüş değildir. Bazı hukuki işlemler, özellikle tarafların her birine veya birine ağır yükümlülükler getiren, sözleşmenin zayıf tarafını koruma gereğinin önemli olduğu ve sözleşme yapılmadan önce dikkatlice değerlendirilmesi gereken durumlarda şekil şartına tabi tutulmuştur.116 Bu haller yasada açık bir şekilde belirtilmiştir. Bu nedenle örf ve adet hukuku veya hakimin kendisinin hukuk yaratma yetkisi ile herhangi bir şekil şartının öngörülmesi mümkün değildir. Yasanın açıkça yetki vermediği hallerde, tüzük yahut yönetmelikle de şekil şartı belirlenmesi mümkün değildir.117 Tarafların aralarında akdedecekleri sözleşme için kendilerinin bir şekil şartı öngörmesi hali, şekil serbestisinin kanundaki istisnasıdır. İradi şekil şartı olarak adlandırılan, taraflar arasında öngörülen bu şekil şartına ilişkin yasal düzenleme TBK m.17’de mevcuttur. Düzenlemeye göre, iradi şekil şartının öngörüldüğü sözleşmelerin belirlenen şekilde yapılmaması hali, tarafların sözleşmeyle bağlı olmaması sonucuna yol açmaktadır. 113 Eren, Borçlar Genel, s.264. 114 Kılıçoğlu, Genel Hükümler, s.101. 115 Astarlı, Bozma Sözleşmesi, s.112-113 116 Kılıçoğlu, Genel Hükümler, s.104 117 Astarlı, Bozma Sözleşmesi, s.113. 31 İkale sözleşmesinin yapılmasına ilişkin olarak yasada herhangi bir şekil şartı öngörülmemiştir. Bu sebeple, iş sözleşmesinin devam ettiği durumda taraflarca takdir edilen bir zamanda açık ya da örtülü, yazılı yahut sözlü olarak ikale sözleşmesi yapılabilir. Bununla beraber, açık ve yazılı yapılan ikale sözleşmesi, ispat açısından her iki tarafın çıkarına olacaktır.118 Yargıtay da bu doğrultuda ikalenin ispatı için yazılı şekil zorunluluğu olmadığını ve her türlü delile başvurularak ispat edilebileceğini kabul etmiştir.119 İkale sözleşmesinin işveren tarafından daha önce şablon olarak hazırlanması, bu şablon sözleşmeye işçinin kimlik bilgilerini yazıp imzalamak suretiyle sözleşmeyi işverene göndermesi ve işverenin de tarih yazıp imzalaması, Yargıtay’a göre yine ikalenin geçerli olmadığı tek başına göstermez.120 Genel olarak öğretide de ikale sözleşmesinin şekli konusunda bir görüş birliğinin varlığından bahsetmek mümkün değildir. Doktrindeki bazı yazarlar, ikalenin sona erdirilmesi istenen sözleşmedeki şekle tabi olması gerektiğini savunmaktadır.121 Diğer bir kısım yazar ise, ikalenin herhangi bir şekle tabi olmadığını öne sürmektedir.122 Ancak ikalenin ispatında HMK 200 ve 201 maddelerinin usul hukukuna yönelik hüükümlerinin geçerli olduğu konusunda ortak kanaat hakimdir. Sonuç olarak, işçi ile işverenin kendi arasında akdettiği ikale sözleşmesinin geçerliliği için herhangi bir şekil şartına bağlılık şartının olmadığını söylemekle beraber, ispat hukuku bakımından ikale sözleşmesinin tarafların iradelerinin uyumunu açıkça gösterir şekilde yazılı olarak yapılması uygun olacaktır. Yazılı olarak yapılmayan ikale sözleşmeleri, taraflar arasında ileride ortaya çıkabilecek anlaşmazlıkların çözümünü zorlaştıracaktır. 118 Alpagut, İş Güvencesi, s.98; Öcal Kemal Evren, “Tarafların Anlaşması ile İş Sözleşmesinin Sona Erdirilmesi, Terazi Hukuk Dergisi, S.30, (Şubat 2009), s.116. 119 Yarg. 9. HD., 2012/2235 E., 2012/16652 K., 12.07.2012 T. (Yargıtay Karar Arama) 120 Yarg. 9.HD, 2012/15247 E., 2012/37154 K., 12.11.2012 T. (Yargıtay Karar Arama) 121 Aydın, Anlaşma, s.6. 122 Neslihan Mustaoğlu Sarı, Türk İş Hukukunda İkale Sözleşmesi, (İstanbul: Bahçeşehir Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, 2011) (İş Hukukunda İkale), s.41. 32 2.1.4. Ehliyet İkalenin iki tarafı da borç altına sokan bir tasarruf işlemi olduğuna ilk bölümde değinmiştik. Bu hukuki niteliği göz önünde bulundurulduğunda, sözleşme yapabilmek ve sözleşme ile belirlenen hak ve borçlar üzerinde tasarruf edebilmek için tarafların tasarruf yetkisine ve fiil ehliyetine sahip olmaları gerekmektedir. 123 Bu da Medeni Hukuk kapsamındaki tam ehliyettir. Tam ehliyetli olabilmek için ikalenin kurulduğu zamanda tarafların temyiz kudretini haiz, reşit ve kısıtlanmamış olmaları gerekmektedir.124 Tam ehliyetsizlerin herhangi bir biçimde, yasal temsilcilerinin rızası olsa dahi, ikale sözleşmesi yapabilmeleri mümkün değildir. Sınırlı ehliyetlilerin, genel olarak ehliyetleri bulunmakla birlikte, kanunda belirlenen bazı durumlar nedeniyle ehliyetleri belirli konular için sınırlandırılmıştır. 125 İş sözleşmesi veya ikale akdetme hususunda ise ehliyetleri sınırlanmış değildir. Ancak sulh niteliğinde olan ikalelerde bir istisna bulunmaktadır ki bu durumda yasal danışmanın sulh için ayrıca bir onayı gerekir.126 Sınırlı ehliyetsizlerin durumu daha farklıdır. Bu kişilerin ayırt etme güçleri bulunmakla birlikte, küçük olmaları veya kısıtlı olmaları nedeniyle tek başlarına işlem yapmaları mümkün değildir. Bunlar, kendilerini borç altına sokmayan ve kendilerine hak kaybı oluşturmayan işlemler için yasal temsilcilerinin iznine gerek duymasalar da ikale gibi her iki tarafa da borç yükleyen bir sözleşme söz konusu olduğunda, sınırlı ehliyetsizlerin yasal temsilcilerinin izni olmadan ikale akdetmemeleri gerektiği düşünülmektedir. Bu durumun tek istisnası, meslek veya sanatları ile ilgili olağan işlemlerde vesayet makamının yetkilendirdiği vesayet altına alınan kişilerdir. Bu husus 123 Serkan Elmas, “Türk İş Hukukunda İkale”, Kamu-İş Dergisi, C.11/S.1, (2009) (Türk İş Hukukunda İkale), s.90 124 Mustafa Dural, Tufan Öğüz, Türk Özel Hukuku Cilt II: Kişiler Hukuku, İstanbul: Filiz Kitabevi, 2018 (Kişiler Hukuku), s.52. 125 Dural/Öğüz, Kişiler Hukuku, s.65-66. 126 Özyörük, İkale Sözleşmesi, s.148. 33 Medeni Kanun’un 453. maddesinin açık hükmüdür. İlgili düzenleme “Vesayet altındaki kişiye vesayet makamı tarafından bir meslek veya sanatın yürütülmesi için izin verilmiş ise, o kişi bununla ilgili her türlü olağan işlemleri yapmaya yetkilidir ve bu tür işlemlerden dolayı bütün malvarlığı ile sorumludur.” şeklinde olup, ikale de meslek yahut sanatla ilgili olağan işler arasında olabileceğinden vesayet makamının genel yetkilendirmesinden başka ayrıca bir icazet almaları şart değildir.127 İkale sözleşmesinin vekiller vasıtasıyla yapılmak istenmesi de mümkündür. Bu durumda vekilin özel vekaletname ile yetkilendirilmiş olması aranır. Yine işverenin tüzel kişi olduğu hallerde, ikaleyi imzalayan kişinin işvereni temsil etme yetkisini haiz olduğunun kontrol edilmesi ve teyidi gerekir. Söz konusu kontrolün mevzuatın çizdiği çerçevede yapılmasının gerektiği kuşkusuzdur. Açık bir yetkilendirmenin bulunmadığı durumlarda ise işverenin icazeti ikalenin kurulduğunun kabulü için aranabilir.128 2.2. İkale Sözleşmesinin Geçerliliği 2.2.1. Genel Olarak İkale, Borçlar Hukuku çerçevesinde tarafların her iki tarafına da borç yükleyen bir sözleşme olmasına rağmen, iş hukuku kapsamında ortaya çıkardığı sıkıntılar ve bilhassa işçi açısından doğurabileceği muhtemel olumsuzluklar göz önüne alınarak bir geçerlilik denetimi yapılması gerekir. Bu denetim iş hukukunda hakim kabul edilen ilkeler ışığında yapılmalıdır. Nitekim, Yüksek Mahkeme’nin kararlarında işçiyle işverenin kendi arasında akdettiği ikale sözleşmelerini farklı açılardan denetlendiği görülmektedir. Yüksek Mahkeme geçerlilik denetimini yaparken daha çok irade sakatlığı halleri, iş güvencesi hükümlerinin bertaraf edilmesi yoluyla kanuna karşı hile ve iş sözleşmesinin sona erdirilmesinde makul bir yararın varlığı gibi konulara dikkat çekmektedir 129 . Doktrin 130 ve Yargıtay, ikalenin geçerliliğine ilişkin denetimde dar 127 Duman, İkale, s.36-37. 128 İspenoğlu, Yargıtay Uygulamaları, s.23. 129 Yarg. 9. HD., 2015/20354 E., 2015/29742 K., 22/10/2015 T. (Yargıtay Karar Arama) 34 yorum ilkesini benimsemiş ve bahse konu sözleşmenin işçi açısından meydana getirdiği menfi neticeleri göz önüne alarak, geçerliliğinin işçi lehine değerlendirilmesini öngörmüştür. Doktrinde ikale denetiminin elbette yapılması gerektiği, fakat bu denetimin yalnızca irade sakatlığı hallerindeki gibi yasal dayanağı bulunan araçlarla yapılmasının eksik olacağı yönünde değerlendirmeler vardır.131 Bir görüş, ikale denetiminin irade sakatlığı olarak kabul edilmemekle birlikte işçinin "gönülsüz rızasına" dayalı olan durumları da kapsaması gerekliliğinden hareketle yeteri kadar güvencenin işçiye sağlanması gerektiğini ifade etmektedir. İşçiye yüklenen cezai şartların ya da iş güvencesinden feragat edilmesinin geçersiz sayılması, rekabet yasağının sıkı geçerlilik denetimine tabi tutulması gibi durumlarda, işçinin iradesinin işverenin baskısı altında olduğu göz önünde bulundurularak işçinin korunması gereklidir. Bu şekilde, işçinin ikale sözleşmesini kabul etmesine rağmen, onun korunması sağlanmalıdır.132 Bir başka görüş ise, iş sözleşmelerinin ikale sözleşmesiyle sona erdirilmesi iş hukukunda yaygın bir hal almış olup iş akdinin sona ermesinin diğer borç ilişkilerine nazaran ziyadesiyle farklı olması sebebiyle, ikalenin geçerliliğinin denetiminde genel hükümler yanında iş hukukunda düzenlenen işçiyi koruma ve işçi lehine yorum ilkelerinin de dikkate alınması gerekmektedir. Bu gerekliliğin nedeni, işçinin mali açıdan zayıf olması ve işverene olan bağımlılığıdır.133 130 Taşkent, Sona Erdirme, s.2; Aydın, Anlaşma, s.7; Gülsevil Alpagut, “İş Sözleşmesinin Sona Ermesine İlişkin Sözleşmesel Kayıtlar ve Sözleşmenin Tarafların Anlaşması ile Sona Erdirilmesi (İkale Sözleşmesi)”, İstanbul Barosu ve Galatasaray üniversitesi Hukuk Fakültesi Tarafından Ortaklaşa Gerçekleştirilen 11. İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Toplantısı, 8-9 Haziran 2007, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul, (2008) (Tarafların Anlaşması), s.97-98.; Kenan Tunçoğmağ, Tankut Centel, İş Hukukunun Esasları, 8. b., İstanbul: Beta Yayıncılık, 2016, s.10. 131 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat/Özkaraca, İş Hukuku 36.b., İş Hukuku, s.485; Coşkun, Türk İş Hukukunda İkale, s.91. 132 Alp, Geçerlilik Koşulları, s.32. 133 Nüvit Gerek, “İş Sözleşmesinin İkale Sözleşmesi ile Sona Ermesi”, Çalışma ve Toplum Dergisi, S.31 2011/4, (2011), (İkale ile Sona Erme), s. 47. 35 1475 sayılı İş Kanunu’nün yürürlükte olduğu dönemde uygulamasına neredeyse rastlanmayan ikale sözleşmesi, 4857 sayılı İş Kanunu'nun yürürlüğe girmesiyle ciddi bir teveccüh görmüş ve uygulaması yaygın bir hal almıştır. İkalenin bu denli tercih edilir hale gelmesinin sebebi, iş güvencesine ilişkin hükümlerin iş akdinin ikale ile sona ermesi halinde uygulama alanı bulmamasından kaynaklıdır. Ayrıca, iş sözleşmesinin feshine dair yasal düzenlemeler de bu durumda uygulanmamaktadır.134 İşçinin işini kaybetmesi, iş yaşamında karşılaşabileceği en büyük risklerden biridir. Bu nedenle, işçi ve işveren arasındaki iş ilişkisinin sürekliliğini sağlamak, iş hukukunun günümüzdeki en temel hususlarından biridir. İşverenin fesih hakkını sınırlandırmak işçinin işini korunması kapsamındaki en önemli güvencedir. İş mevzuatında bu doğrultuda işverenin fesih hakkını sınırlamak ve işçiye teminat sağlamayı gaye edinen birçok hüküm düzenlemiştir. Fakat mevzuatta işçiyi koruyucu nitelikteki düzenlemeler sadece fesihle sınırlı olup, fesih haricindeki sona erme durumlarında genellikle uygulanmamaktadır. İkale sözleşmesi ile sona erdirilen iş sözleşmesinde bir fesih durumu söz konusu olmadığı için, işçi lehine öngörülen bu koruyucu hükümlerin uygulanmasını engellemektedir. Ayrıca, ikale sözleşmesinin, mevzuatta yer alan feshe karşı koruyucu mahiyetteki düzenlemelerin işverence aşılmasına fırsat verebilecek bir niteliğe sahip olması nedeniyle, işçilerin tercih ettiği bir sona erdirme biçmi değildir. Bu nedenle, işçi ile işveren arasında geçerli bir ikalenin var olup olmadığının tespiti, bilhassa açık irade beyanı değil de örtülü irade beyanlarının söz konusu olduğu ikale sözleşmelerinin sağlıklı anlaşılması için, sözleşmeye ilişkin yorumun, iş hukukunun kendine has yapısı ve iş hukukuna hakim olan ilkeler dikkate alınarak yapılmalıdır. Sonuç olarak, dar bir yorum yönteminin takip edilmesi önemlidir.135 134 Sarı Mustaoğlu, İş Hukukunda İkale, s.42. 135 Muhittin Astarlı, “Toplu işçi çıkarma kapsamında öncelikli olarak işten çıkarılmayı kabul eden işçilerle işveren arasında bir ikale sözleşmesinin yapılmış olduğu kabul edilebilir mi?”, Karar İncelemesi, TÜHİS İş Hukuku ve İktisat Dergisi, C.20/S.6-C.21, S.1, (Mayıs-Ağustos 2007), (Toplu İşçi Çıkarma), s.33. 36 İş akdinin ikale ile sona erdiği durumlarda işçinin feshe bağlanan yasal haklarından mahrum kalıyor olması ve bilhassa iş güvencesinin koruyucu hükümlerinden yararlanamıyor olması bu tartışmaların merkezini oluşturmaktadır. İş akdinin işverence feshedilmesi halinde, kıdem ve ihbar tazminatlarının talep etmekle beraber iş güvencesi hükümleri ile işsizlik sigortasından faydalanabilecek olan işçinin ikalede bu haklarından bahsetmek mümkün değildir 136 . İşçinin söz konusu kayıplarının işverence telafi edilmesi amacıyla bir kısım ödeme yapılmış olsa dahi yine ortada işverence yapılan bir fesih bulunmadığından iş güvencesinden kaynaklanan işe iade davası ile buna ilişkin mali sonuçları isteyebilmesi ortadan kalkmaktadır. İşçinin, kendisine gelen ikale sözleşmesi yapma önerisini hür iradesi ile kabul ettiği durumda bir problem yoktur. Buna karşın ikale önerisinin, işverenin baskısı altında kalarak irade fesadı ile işçi tarafından kabul edilmesi ve iş güvencesinden faydalanma hakkının bertaraf edilerek ikale sözleşmesin imzalanması durumunda, ikale sözleşmelerinin geçerliliğinin sorgulanması icap eder.137 Bu nedenle, taraflar arasında sözleşme serbestisi ilkesine dayanarak diledikleri gibi sözleşme yapma hakkı olsa bile, bir tarafı işçi olan ikale sözleşmelerinin herhangi bir sınırlamaya ve denetime tabi tutulmadan geçerli kabul edilmesi, işçi lehine yorum ilkesinin benimsenmiş olduğu iş hukuku gereklerine uygun düşmemektedir. 2.2.2. Kanunun Emrecidi Hükümlerine Uygunluk TBK m. 26’da yasal dayanağı belirlenen sözleşme serbestisine ilişkin sınırlar bir sonraki maddede düzenlenmiştir. TBK m.27 ile sözleşmenin kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine ve kişilik haklarına aykırı nitelikte yahu konusunun imkansız olması halinde kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi olacağı hüküm altına alınmıştır. Şayet ikale sözleşmesi, içeriği itibarıyla hukuk düzeninin emredici normlarına aykırılık teşkil ediyorsa geçersiz sayılacaktır.138 Emredici kurallara aykırılık, 136 Yürekli, Hizmet Sözleşmesi, s.114. 137 Alp, Geçerlilik Koşulları, s.29-30. 138 Gerek, İkale İle Sona Erme, s.38. 37 kanuna karşı hile yolu ile dolaylı yoldan yapılsa dahi hukuka aykırıdır ve kesin hükümsüzlük yaptırımına tabidir.139 2.2.3. Dar Yorum İlkesi İş akdinin ikale sözleşmesi ile sonlandırılması sürecindeki görüşmelerde, işçi ve işverenin menfaatleri çatışma halindedir. Bu çatışma hali iş akdi kurulurken de mevcuttur. Ekonomik açıdan var olan güvenceden mahrum kalmak istemeyen işçinin iş akdinin devam etmesinde bir çıkarı bulunurken, işveren ise kendi işyerinde yönetim hakkını mümkün mertebe geniş kullanarak, kendi değer yargılarına göre işyeri için mali yönden en mantıklı bulduğu kararları almak ister. Bu halde, ikalede işçinin Anayasa'nın 49. maddesinden doğan hakları ile işverenin 48. maddeden doğan hakları çatışmaktadır.140 İkale sözleşmesi akdetmek, bir nevi işçinin ücret ve işveren feshine karşı korunma yönünden iş hukukundaki mevzuatta kendisine sağlanan haklardan feragat etmesi anlamına gelmektedir. Tek başına sözleşme özgürlüğü ilkesi üzerinden meseleye yaklaşıldığında, bu nitelikteki bir feragatin sınırsız biçimde geçerli olduğu düşünülebilir.141 Bu nedenle ikale sözleşmelerinin genellikle işverenlerin menfaatine sonuçlar doğurması ve işçiyi fesihten kaynaklanan haklarından, bilhassa da iş güvencesi hükümlerinden faydalanmasını engellemesi nedeniyle dar yorumlanması, şüphe halinde de işçinin lehine yorumlanması daha doğru olacaktır.142 Bu doğrultuda işçi yararına yorumlanan ve geçersizlik sebeplerine ilişkin bir tespitin yapıldığı ikale sözleşmelerinin geçersizliği yönünde karar verilmesi gerekecektir.143 Doktrinde Alpagut, ikale sözleşmesi akdedilirken kendi menfaatlarini koruması gereken tarafın yine kendisi olduğunu ve mahrum kalacakları hakları hususunda sorumluluğun 139 Astarlı, Bozma Sözleşmesi, s.160. 140 Alp, Geçerlilik Koşulları, s.29-30. 141 Günay, İkale, s.5-6. 142 Aydın, Anlaşma, s.7-9. 143 Sarı Mustaoğlu, İş Hukukunda İkale, s.55. 38 aslında işçide olduğunu belirtmiştir. Böyle bir değerlendirme, sözleşme serbestisi ilkesinin, iş akdnin kurulması ve uygulanışındaki yaklaşımın aksine, ikale ile sona erdirilen iş sözleşmelerinin tamamen geçerli kabul edilebileceğini öne sürer. Ancak, ikale önerisinin işçiden geldiği durumlarda işçinin imzaladığı ikale sözleşmesinin sonuçlarına katlanmak zorunda olduğundan bahsedilebilecekken işveren tarafından yapılan ikale önerileri için aynısını ifade etmek zordur. Zira ikale sözleşmelerinde, sözleşmenin yapılması sürecindeki görüşmelerde eşit iki güçten bahsetmek mümkün değildir. Bu süreçte gerçek iradesi doğrultusunda davranış sergileyebilecek, muhatabın önerisine rağmen kendi çıkarlarıyla örtüşmeyen koşulları reddebilecek ve bunlara ilişkin pazarlık yapabilecek birbirine denk tarafların varlığından bahsedilemez. İşçinin ekonomik yönden işverene olan bağımlılığı, ikale sözleşmesi ile iş akdinin nihayete erdirilmesinde güç dengesinini işçinin aleyhine değiştiren bir unsurdur. Bu güç dengesizliği hali iş akdi kurulurken de vardır.144 Sözleşmenin fesih değil de ikale suretiyle sona ermesi ve işverenin yaptığı ikale teklifinin işçi tarafından kabul edilmesinin bir zorunluluk olmaması, işçinin işverenle eşit derecede pazarlık gücüne sahip olduğuna işaret etmez. İş akdinin kurulması veya ikale sözleşmesi sürecinde işçinin işveren karşısındaki bu dezavantajlı durumu, yalnızca işçinin işverene bağımlı olmasıyla alakalı olmayıp burada daha çok işçinin menfaatlerinin belirleyiciliği söz konusudur. Zira iş akdi kurulurken de sona ererken de esas olan işçinin ekonomik geleceğini güvence altına almaktır. İkaleden evvel işçinin ekonomik geleceği teminat altındadır. O halde işverenden gelen ikale önerilerinde, genel olarak ikale ile işçilerin işini kaybetmesinde bir çıkarı olamaz. Bunun tersini iddia etmek, günümüzde iş bulmanın zorlukları göz önüne alındığında gerçeklikle örtüşmez. Bu açıklamalar ışığında, iş hukukuna ilişkin mevzuatta açık bir sınırlama yapılmamış olmasına karşın, sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde işveren ile işçinin her zaman istedikleri şartlarda ikale sözleşmesi akdedebileceklerini söyleme gerçeklikle uygun düşmez. 144 Aydın, Anlaşma, s.7. 39 Bu nedenlerle, ikale sözleşmelerinin genellikle işçi aleyhine sonuçlar doğurduğu dikkate alındığında, bu sözleşmelerin dar yorumlanması ve TBK’nın irade bozukluğu halleri ve aşırı yararlanma ölçütlerinin ötesinde bir denetime tabi tutulmasının gerekliliği nettir.145 Yargıtay, kimi kararlarında işçinin iradesinin ikale sözleşmesi yapma yönünde oluştuğunu tanık anlatımlarının doğrulanması yahut işçinin ikaleye ihtirazi kayıt koyarak imzalaması gibi ölçütleri kullanarak sonuca ulaşmış ve bu doğrultuda hüküm kurmuştur. Bununla beraber, Yargıtay ikaleye ilişkin diğer bazı durumlarda, bu kıstaslara hiç değinmeden ve dar yorum ilkesini göz önünde bulundurmaksızın, genel olarak Borçlar Hukuku bağlamında irade fesadının oluşmadığı ikalenin geçerli olduğunu kabul etmiştir.146 Yargıtay’ın bu doğrultudaki içtihatları doktinde de eleştriye muhatap olmuştur.147 Yargıtay’ın bazı kararlarına baktığımızda, ikale sözleşmesinin yorumlanmasında irade bozukluğu halleri ve aşırı yararlanma hükümlerinin ötesine geçip iş hukukunun kendisine özgü kıstaslara göre ele aldığını görüyoruz148. Bu durumun ortaya koyulduğu kararların genel gerekçelerine baktığımızda, "iş ilişkisinin ikale sözleşmesi yoluyla sona erdirilmesi, 1475 sayılı İş Kanunu ve öncesinde neredeyse hiç görülmezken, iş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesinin ardından, özellikle 4857 sayılı İş Kanunu sonrasında yaygın hale gelmiştir. Bu durumda, işveren tarafından yapılan feshin, karşılıklı anlaşma yoluyla fesih gibi gösterilerek iş güvencesi hükümlerinin dolanılması şüphesi ortaya çıkmaktadır." şeklindeki değerlendirmenin sıkça vurgulandığını görmekteyiz. Ayrıca, "bir işçinin ikale sözleşmesi yapma konusundaki icap ve kabulden sonra işveren feshi halinde iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak istemesi