T. C. BURSA ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ TEMEL İSLAM BİLİMLERİ ANABİLİM DALI İSLAM HUKUKU PROGRAMI İSLAM HUKUKUNDA MALIN KORUNMASINA YÖNELİK HÜKÜMLER (YÜKSEK LİSANS TEZİ) Cumali ÖMEROĞLU BURSA – 2018 T. C. BURSA ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ TEMEL İSLAM BİLİMLERİ ANABİLİM DALI İSLAM HUKUKU PROGRAMI İSLAM HUKUKUNDA MALIN KORUNMASINA YÖNELİK HÜKÜMLER (YÜKSEK LİSANS TEZİ) Cumali ÖMEROĞLU Danışman: Prof. Dr. H. İbrahim ACAR BURSA – 2018 ÖZET Yazar Adı ve Soyadı : Cumali ÖMEROĞLU Üniversite : Uludağ Üniversitesi Enstitü : Sosyal Bilimler Enstitüsü Anabilim Dalı : Temel İslâm Bilimleri Bilim Dalı : İslam Hukuku Tezin Niteliği : Yüksek Lisans Tezi Sayfa Sayısı : x+137 Mezuniyet Tarihi : … /…./ 2018 Tez Danışmanı : Prof. Dr. H. İbrahim ACAR İSLAM HUKUKUNDA MALIN KORUNMASINA YÖNELİK HÜKÜMLER İslâm Hukuku, yürürlükte olan bir hukuk sistemidir. Ve “malın” korunması bahsi de İslam hukukun önemli bir alanını teşkil eder. İslam’ın beş temel gayesinden biri olan “Mal” kavramının korunması ise bizzat Hz. Peygamber’in kendisine vahiy gelmesinden evveline dayanır. Hatta ve hatta ilk insan ve ilk Peygamber olan Hz. Âdem zamanından beri “Mal” kavramı İslam açısından çok mühim bir yere sahip olduğu bedihidir. İslâm Hukukunda bizzat ayetlerin sarih ifadeleri ile ve bazı hususlarda da sahih sünnet ile genel olarak fıkıh eserlerinin hadler ve ukubat bölümünde değerlendirilmiştir. Özellikle son dönemlerde ise İslam hukukunda mal ve eşya konulu pek çok risaleler ve müstakil eserler kaleme alınmıştır. Bu kısa tarihi seyre baktığımızda bile mal-eşya kavramının insanın hayatında çok önemli bir yeri teşkil ettiği kendisini göstermektedir. İslam Hukukunda “Malın” Korunmasına Yönelik hükümlerinin tatbiki de günümüzde hayli bir önemli hale gelmiştir. Anahtar Sözcükler Mal, Muhafaza, İslam Hukuku, Hadler, Cezalar v ABSTRACT Name and Surname : Cumali ÖMEROĞLU University : Uludağ University Institution : Social Sciences Institue Field : Basic Islamic Sciences Branch : İslamic Low Type of the Work : Thesis of Master Page Number : x+137 Date of the Graduation : … /…./ 2018 Supervisor : Prof. Dr. H. İbrahim ACAR PROVISIONS FOR THE PROTECTION OF PROPERTY IN ISLAMIC LAW Islamic Law is a kind of law system in force.The protection of property constitutes an important area of Islamic Law. The protection of property which is one of the five basic foundations of Islam rests upon previous years of the Prophet's revelation. Even, Since the first man and the first Prophet Hz. Adam's time, it is obvious that the concept of property has a very important place in terms of Islam. In Islamic Law, the subject of property generally is discussed in the editions of provisions by expressions of the verses and in some respects by the Prophet Sunnah. Especially in the recent periods, many articles and works on the subject of asset and property in Islamic Law have been discussed. If we even look at this short brief of history, it clearly shows itself that the concept of property-asset is a very important place in human life. At the present time, the application of the provisions for the protection of property in Islamic law has become very important Key Words Goods, Custody, Islamic Law, Criminal vi ÖNSÖZ İnsanlar yüzyıllardır yaşamlarını çeşitli risk ve tehditler altında sürdürmüşlerdir. Karşılaştıkları bu tehditler ya manevi ya da maddi yönden kendilerine bir zarar getirmiştir. İnsan için vaz geçilmez bir yaşam parçası olan maddi şeylerin korunması hususunda İslam hukuku belli başlı müeyyideler, yaptırımlar getirmiştir. Bu gibi yaptırımlar ve işlenilen suçlara karşı koyulan kanunlar olmaz ise insanın hayatını sürdürmesinde en önemli faktörü teşkil eden mal üzerinden büyük bir kargaşa doğar. Malumdur ki insanların geçimlerinde rol oynayan en önemli faktör paradır. Başta para olmak üzere mal kavramına giren pek çok hususlarda insanlar bazen toplu cinayetler dahi işleyebilmektedir. İslam hukukunun beş temel gayesinden birisi olan malın korunmasına yönelik ahkâmdan günümüzle de en çok irtibatlı olanlarını birkaç tasnifte inceleyip sunmak ve bu alanın aslında ne kadar önem taşıdığını, insanlığın ilerlemesinde ne derece etkili bir rol üstlendiğini ifade etmek istedik. Çalışmamızda bu alanda önemli olan hususlara, konuyu oluşturan özlere dikkat çektik. Özellikle ders ve tez çalışmamda bilgi, tecrübe ve yönlendirmelerinden çokça istifade ettiğimiz hocalarıma teşekkürlerimi sunarım. Ayrıca başta konu seçimi olmak üzere bana gösterdiği yardımlarından dolayı kıymetli hocam Prof. Dr. H. İbrahim ACAR’A da teşekkürlerimi arz ederim. Ve bu zaman dilimi içerisinde desteklerini esirgemeyen kıymetli aileme de en içten teşekkürlerimi sunarım. BURSA 2018 Cumali ÖMEROĞLU vii İÇİNDEKİLER TEZ ONAY SAYFASI .................................................................................................... ii YEMİN METNİ ............................................................................................................. iii YÜKSEK LİSANS İNTİHAL YAZILIM RAPORU .................................................. iv ABSTRACT .................................................................................................................... vi ÖNSÖZ .......................................................................................................................... vii İÇİNDEKİLER ............................................................................................................ viii KISALTMALAR ............................................................................................................ x GİRİŞ ............................................................................................................................... 1 1. KONUNUN ÖNEMİ ................................................................................................ 1 2. KONUNUN SINIRLANDIRILMASI ...................................................................... 2 3. ARAŞTIRMA METODU VE KONUNUN SUNULMASI ..................................... 3 BİRİNCİ BÖLÜM İSLAM HUKUKUNDA HÜKÜMLERİN GAYELER (MAKÂSIDÜ’Ş-ŞERÎA ) 1. HÂCİYYAT .......................................................................................................... 5 2. TAHSÎNİYYÂT ....................................................................................................... 6 3. ZARÛRİYYÂT ........................................................................................................ 7 3.1. Zaruriyat’ın Kur’an-ı Kerim’den Delilleri ................................................... 11 3.2. Zaruriyat’ın Sünnet’ten Delilleri ................................................................. 13 3.2.1. Canın Korunma İlkesinin Sünnetten Delilleri ...................................... 14 3.2.2. Aklın Korunma İlkesinin Sünnetten Delilleri ....................................... 16 3.2.3 Neslin Korunma İlkesinin Sünnetten Delilleri ....................................... 18 3.2.4 Dinin Korunma İlkesinin Sünnetten Delilleri ........................................ 19 3.2.5 Malın Korunma İlkesinin Sünnetten Delilleri ....................................... 20 İKİNCİ BÖLÜM MAL KAVRAMI VE ÖZELLİKLERİ 1. MAL KAVRAMI ................................................................................................... 22 1.1. MALIN SÖZLÜK ANLAMI ........................................................................... 22 1.2. MALIN TERİM ANLAMI .............................................................................. 22 1.3. MALIN ÖZELLİKLERİNE GÖRE ÇEŞİTLERİ ........................................... 24 1.3.1. Mütekavvim ve Gayr-i Mütekavvim Mallar ............................................. 24 1.3.1.1. Mütekavvim mallar: ........................................................................... 24 viii 1.3.1.2. Gayr-i Mütekavvim mallar: ............................................................... 25 1.3.1.3. Menkul ve Gayr-i Menkul Mallar ...................................................... 26 1.3.1.4. İstihlaki ve İstimali Mallar ................................................................. 28 2. İSLAM HUKUKUNDA MALIN ÖNEMİNE YÖNELİK NASSLAR ................. 29 2.1 MALIN ÖNEMİNE YÖNELİK AYETLER .................................................... 29 2.2 MALIN ÖNEMİNE YÖNELİK HADİSLER .................................................. 31 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM İSLAM HUKUKUNDA MALIN KORUNMASINA YÖNELİK KOYULMUŞ OLAN HAD CEZALARI 1. İSLAM HUKUKUNDA HAD KELİMESİNİN ANLAMI .................................... 35 2. HIRSIZLIK SUÇU VE CEZASI ............................................................................ 36 2.1. HIRSIZLIK KAVRAMI .................................................................................. 36 2.2. HIRSIZLIK SUÇUNUN CEZASI ................................................................... 37 DÖRDÜNCÜ BÖLÜM İSLAM HUKUKUNDA MALIN KORUNMASINA YÖNELİK KONULAN HAD DIŞINDAKİ HÜKÜMLER 1. İSLAM HUKUKUNDA FAİZ VE YASAKLILIĞI .............................................. 46 1.1. HELAL KAZANÇ ........................................................................................... 46 1.2. KUR’AN-I KERİMDE FÂİZ .......................................................................... 52 1.3. FAİZİN, YASAKLANIŞ AŞAMALARI ........................................................ 53 1.4. HADİSLERDE FÂİZİN YASAKLANMASI ................................................. 58 1.5. İSLAM ÂLİMLERİNE GÖRE FAİZ .............................................................. 60 2. İSLAM HUKUKUNDA REHİN BAHSİNDE MALIN KORUNMASI ............... 62 3. İSLAM HUKUKUNDA GASP VE MALIN KORUNMA BAHSİ ....................... 66 3.1. GASBIN HÜKMÜ .......................................................................................... 70 4. İSLAM HUKUKUNDA MEHİR VE MALIN KORUNMASI BAHSİ ................ 73 5. İSLAM HUKUKUNDA LÜKATA VE MALIN KORUNMASI BAHSİ ............. 82 6. KISMET VE MALIN KORUNMASI BAHSİ ....................................................... 87 7. VEDİA AKDİ VE MALIN KORUNMA BAHSİ .................................................. 90 8. ARİYET VE MALIN KORUNMASI BAHSİ ....................................................... 94 9. KUMAR VE MALIN KORUNMASI BAHSİ ..................................................... 100 10. İSRAF VE MALIN KORUNMASI BAHSİ ...................................................... 105 11. KUSUR MUHAYYERLİĞİ VE MALIN KORUNMASI BAHSİ .................... 112 12. İTLAF VE MALIN KORUNMASI BAHSİ ...................................................... 116 13. YETİM VE MALIN KORUNMASI .................................................................. 122 13.1. YETİME FAYDA VEREN TASARRUFLAR ........................................... 124 13.2. YETİME FAYDA SAĞLAMAYAN İŞLEMLER ...................................... 126 SONUÇ ........................................................................................................................ 128 KAYNAKÇA ............................................................................................................... 132  ix KISALTMALAR Bibliyografik Bilgiler Uluslar arası Türkçe Basım yeri yok w.place y.y. Basım tarihi yok w.date t.y. Çok yazarlı eserlerde ilk yazardan sonrakiler et. al. v.d. Çeviren trans. by çev. Editör/ yayına hazırlayan ed. by ed. veya haz. Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi müif Razıyallahu anh    r.a Sallallahu aleyhi ve sellem s.a.v Sayfa/ sayfalar p. / pp. s. / ss. TDV İslam Ansiklopedisi DİA Tahkik eden thk. x GİRİŞ 1. KONUNUN ÖNEMİ İslam hukuku, birey ve toplumun yaşamını düzenleme, sosyal ihtiyaçları karşılama ve adalet ilkesini gerçekleştirme gibi temel amaçları hedefler. Böylelikle sağlam temeller üzerine bina edilerek yetişen toplum ile insanlığa yön verecek İslam medeniyeti inşa edilsin. İbn Haldun meşhur eseri Mukaddime’sinde “insan topluluğu bir zarûrettir”1 diyerek yeryüzünde toplumsuz bir yaşamın sergilenemeyeceğine vurgu yapmıştır. Çünkü insan “Toplum içinde doğar, toplum dışında bir yerde yaşayamaz”2. Toplumların var olup ilerlemesi, kendi içinde huzur, emniyet ve barış içinde yaşayabilmesi için de ilişkileri düzenleyen, ihtilafları ortadan kaldıran, anlaşmazlıkları çözen, çekişmelere son veren bir takım kurallar lazımdır. Bu kurallara da kanun denir. Bu kanunların bir kısmı can ve nefis ile ilgili, bir kısmı din ve diyanetin korunması ile ilgili, bir kısmı neslin muhafazası ile ilgili, bir kısmı aklın korunması ile ilgili ve bir kısmı da insanların emek sarf ederek sahip oldukları mal ile ilgilidir. Bunlardan biri çiğnendiğinde ise kaos ortamı doğar ve toplumun yıkılışına kadar bu kargaşa durumu devam eder. Toplumların yıkılışında etkili olan faktörlerden birisi de bireylerin sahip olduğu mallara haksız bir şekilde el uzatılması gelmektedir. Avrupa’da daha birkaç yüz yıl öncesine kadar devletin, halkının mallarına gelişi güzel el koyması ya da zengin kesimlerin kanunları rüşvet ile çiğneyerek halkın mallarını gasp etme arzuları büyük çapta iç savaşların yaşanmasına sebebiyet vermiştir. İslamiyet ise fertlerin temel haklarını tek tek belirtmiş ve bu hakların çiğnenmemesi adına bazı kanunlar getirmiştir. Bu kanunlar ve hedefleri ise İslam hukukun temel gayeleri denilen “Makâsid-u Şerî’a” başlığında anlatılmıştır. Makâsid-u Şerî’a genel anlamda dinin, özel anlamda ise ibadetler ve fıkhi alandaki dini ahkamın amaçları anlamında kullanılan bir kavramdır. Yüce Allah 1 İbn Haldun, Mukaddime-i İbn Haldun, Beyrut, Darul Kütüb’il İlmiyye, 2013, 41 2Abdürrezzâk Ahmed, Es-Senhuri , Usuli Kanûn ,15 1 hükümleri koyarken insanlara faydalı olanı sağlamayı ve zararlı olanı def etmeyi murat etmiştir. Böylelikle insanların maslahatlarını temin etmiştir. İslam’ın hükümlerinin temel hedefleri ile korunmasını anlatan bu kavramın üçlü sınıflandırılması yapılmıştır. Bu temel hedefler İslam bilginleri tarafından zaruriyyât, hâciyyât ve tahsiniyyât terimleriyle ifade edilmiştir. “Bilginlerin büyük çoğunlu, Yüce Allah’ın koyduğu bütün hükümlerde mutlaka bir takım ana gayeleri hedeflediği ve bu gayelerin sonuç itibariyle insanlar için fayda sağlama, onlardan zararı savma ve dünyayı şerlerden temizleme noktasında birleştiği hususunda fikir birliği etmişlerdir” 3. Bu ifadeler bize göstermektedir ki İslam hukukun va’z ettiği hükümlerin elbette bir yarar getirmesi yahut da bir zararı kaldırması vardır. Bunları da İslam bilginleri şu beş başlıkta sistemli bir şekilde ifade edip dinin, canın, neslin, aklın ve malın korunması başlıklarında toplamışladır. Bu beş madde de Makâsid- u Şerî’a’nın “Zaruriyyat” kısmında yer alır. İşte bu tezde zarûriyyât kavramının “malın korunması” kısmını incelenir ve İslam hukukunda malın korunmasına yönelik hükümlerin neler olduğunu anlatılır. 2. KONUNUN SINIRLANDIRILMASI Çalışmamızın alanını İslam Hukuku’nun zarûriyyât bahsinin neslin, aklın, dinin, canın ve malın korunması başlıklarından malın korunması konusuna tahsis ettik. Diğer dört başlık ise incelenmesi ve araştırılması gereken ayrı bahisler oldukları için konumuzun dışında kalmıştır. Konunun temellendirilmesi için öncelikle usul alanında yazılmış eserlere müracaat ettik. Özellikle son dönem usul eserlerini ağırlıklı olarak kullandır. Bunlar arasında Vehbi Zuahyli’nin Usul-ü Fıkıh’ı, Zekiyüddin Şaban’ın Usul-ü Fıkıh adlı eseri sayılabilir. Konunun kaidelerini Mecelle tarzı eserler inceleyerek tespit ettikten sonra onların izah edilişlerine ve şerhlerine geçtik. Konunun pratiğe nasıl döküldüğünü göstermek için de fetvâ ve kazâ kitaplarına müracaat ettik. 3 Şaban, Zekiyüddin, İslam Hukuk İlminin Esasları, Ankara, Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, (çev. İbrahim Kafi Dönmez), 2012, s.413. 2 3. ARAŞTIRMA METODU VE KONUNUN SUNULMASI Araştırmamızı yürütürken sadece usul eserlerine bağlı kalmadık. Günümüzde bizzat zarûriyyât alanına değinen makalelerden de bolca istifade ettik. Ve yine bizzat malın korunmasının ifade ettiği anlamı verecek eserlerden de istifade ettik. Özellikle Kuran-ı Kerim’in hükümlerini açıklayan ahkâm tefsirleri çalışmamızda önemli bir yer tuttu. Araştırmamız giriş kısmı dışında dört bölümden meydana gelmektedir. Birinci bölümde; zarûriyyât kısmının açıklamalarına değinildi. İkinci bölümde ise genel olarak İslam hukukunda malın önemine dair ayetlerden ve Hz. Peygamber’in hadislerinden örnekler verilerek açıklaması yapıldı. Üçüncü bölümde ise; İslam hukukunda malın korunması yönelik va’z edilen hükümlerin had cezasıyla ilişkili olması ele alındı. Dördüncü bölümde ise; İslam hukukunda malın korunmasın yönelik hükümlerde had cezalarının olmadığı ancak tazmin, bedelinin ödenmesi, malın iadesi, kusurun telafisi gibi hükümleri doğmasına sebebiyet veren durumlar anlatıldı. Eser Sonuç kısmında ise; malın insan hayatındaki önemine dikkat çekilerek korunması noktasındaki hükümlerin küllî bir değerlendirilmesi ele alındı. 3 BİRİNCİ BÖLÜM İSLAM HUKUKUNDA HÜKÜMLERİN GAYELER (MAKÂSIDÜ’Ş-ŞERÎA ) Lügatte “bir şeyi hedeflemek, ona yönelmek” manasındaki kast kelimesinden türemiş olan ve “niyet, amaç” anlamlarda istimal edilen makasıd literatürde “din”, daha dar anlamıyla “dinî bildirime dayalı amelî hükümler” manasındaki şeriat kelimesiyle birlikte kullanıldığında “dinin gayeleri” ya da “Kur’an ve hadislerde yer alan ameli hükümlerin amaçları” anlamına gelmektedir. “Bilginlerin büyük çoğunlu, Yüce Allah’ın koyduğu bütün hükümlerde mutlaka bir takım ana gayeleri hedeflediği ve bu gayelerin sonuç itibariyle insanlar için fayda sağlama, onlardan zararı savma ve dünyayı şerlerden temizleme noktasında birleştiği hususunda fikir birliği etmişlerdir”4 “ Evet..Şüphe yok ki şerî hükümlerin Şârisi ancak Allah-u Teâla’dır. Ancak bu hükümleri zahiren bir takım sebeplere izafe etmiş, bu hükümleri o sebepler üzerine mürettep kılmıştır.”5 “ Şerî hükümlerin konulmasında kulların maslahatlarının bulunup mefsedetlerinin de engellendiğini Kurân’ın ayetleri ve Hz. Peygamber’in hadisleri tetkik edildiği zaman şerî hükümlerin teşrii sebebi ve hikmeti açıkça görülür. Bu konuyla ilgili nasslardan bir kısmını şöyle zikredebiliriz: ''.. .Allah sizin üzerinizde bir güçlük yapmayı dilemez. Fakat iyice temizlen- menizi ve üzerinizdeki nimetini tamamlamasını ister ki şükredesiniz."6 "Ey akıl sahipleri, kısasta sizin için hayat vardır"7 “Allah adaleti, iyiliği ve akrabaya yardımı emreder” 8 “Allah bozgunculuğu sevmez”9 4 Şaban, Zekiyüddin, a.g.e,413. 5 Bilmen, Ömer Nasuhi, Hukuki İslamiyye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Yayınevi, İstanbul, 1999, I, 203 6 el-Mâide 5/ 6 7 el-Bakara / 179 8 en-Nahl 16/90 4 “Allah sizin için kolaylık diler, zorluk dilemez”10 “Din kolaylıktır”11 , “Zarar vermek ve (zarara) zararla karşılık vermek (İslam’da) yoktur”12vb. diğer ayet ve hadisler. Bu ayet ve hadislerde Yüce Allah tarafından bildirilen ahkâmın temel gayesinin insanların menfaatini gözetmek ve onlardan zararı gidermek olduğu belirtilmektedir. Bu bağlamda maslahat kavramı, insanla alakalı yararlı tüm sonuçları ifade eden dünyevi bir kavram olarak kullanılır. Bu maslahatların dünyevî ve uhvrevî (dinî) olmak üzere iki bölümü vardır. “Maslahat-ı dünyeviye; dünya işlerinin intizamını temine hâdim (yardımcı) , bir takım muzır (zararlı) şeylerin meydana gelmesine mâni, içtimai hayatın refah ve saadetine vesile olan herhangi bir şeydir.13 Maslahat-ı diniyye: Zihni hurafelerden, batıl fikirlerden kurtaran, fikri tenmiye, nefsi tezkiye, ahlakı tezhip ve terbiye ederek, ruhu güzel itikatlar, güzel ameller ile tezyin ve tekmil eylemek keyfiyetidir. Bu gayeye ulaşmak için varlığına lüzum görülen şeyler birer dini maslahat olan Hâciyat, Tahsîniyyât ve Zarûriyyât şeklindedir.14 Usul müçtehitleri İslam teşri’inin ana gayelerini üç noktada toplamışlardır.15 Bu üç kısım da şunlar: Hâciyat, Tahsîniyyât ve Zarûriyyât’tır. 1. HÂCİYYAT16 Hâciyât, zaruret derecesinde olmamakla birlikte bireysel ve toplumsal hayatın düzenli biçimde yürümesini sağlayan, karşılanmaması zorluk, huzursuzluk ve sıkıntıya sebebiyet veren faydalardır.17Bunlar olmadığı takdirde hayatın düzeni bozulmamakla beraber sıkıntı ve zorluk doğar. Şu halde hâciyat, mükellefiyetteki zorluk ve sıkıntıları gideren ve beşeri ilişkilerde kolaylık sağlayan her türlü düzenlemeyi kapsamaktadır.18İslam gerek ibadetler konusunda gerek günlük yaşantın icapları olan 9 el-Bakara / 205 10el-Bakara / 185 11Buhârî, Îmân, 29 12İbn Mâce, Aĥkâm, 17 13 Bilmen, a.g.e, I, 200 14 Bilmen, a.g.e, I, 200 15 Şaban, Zekiyüddin, a.g.e, 414 16Asıl konumuz zarûriyyat olduğu için hâciyat ve tahsiniyat bahsinden sonra ele aldık. 17 Zuhaylî, Vehbi, el-Veciz fi Usuli'l-Fıkh, Daru’l Fikri’l Muasıra, 2014, 231 18 Şaban, Zekiyüddin, a.g.e, 415 5 hususlarda gerek muamelatta ve gerekse ukubatta ( ceza ) kulların işlerinin kolaylığını sağlamış ve onlardan pek çok zorluğu kaldırmıştır. İbadetler çerçevesinde bir kimse su bulunmadığı zaman temiz toprak ile teyemmüm yaparak abdest alınması hükmünü getirmiştir. “Eğer siz ( suyu kullanmanıza mani olacak şekilde) hasta yahut bir yolculuk üzere olduysanız ya da sizden biri (defi hacet yapıp da) abdest bozma yerinden geldiyse veya kadınlarla ( cima etmek suretiyle ) birbirinize dokunduysanız ve ( abdest veya gusül almak için ) bir su bulamadıysanız o zaman temiz bir toprağa yönelin de yüzlerinizi ve ellerinizi onun bir kısmıyla ( kaplar şekilde sıvazlayarak) meshedin. Allah sizin üzerinize en ufak bir güçlük yüklemek istemiyor. Velâkin O sizi iyice temizlemek ve üzerinize nimetini tamamlamak istiyor. Ta ki siz şükredesiniz19 Yine Ramazan ayında hasta olan ya da yolculukta bulunan kimsenin oruç tutmamasına müsaade edilmiş ve kullarından bu iki meşakkatli durumda oruç ibadetinde onlar için kolaylık sağlanmıştır. “ ( Size farz kılınan oruç), sayılı günlerdedir. İçinizde hasta olan ve yolculukta bulunan ise, diğer günlerde, tutamadığı günler sayısınca oruç tutar.”20 Aynı şekilde sünnetle de “ Yolcu için dört rekâtlı namazları kısaltma kolaylığı sağlanmış21 ve ayakta duramayacak kişinin oturarak namaz kılmasına cevaz verilmiştir.”22Muamelat alanında da selem, muzaraa, müsakat gibi sözleşmeler meşru sayılmış stokçuluk, aldatmak ve rüşvet yasaklanmıştır. 2. TAHSÎNİYYÂT Tahsîniyyât veya "kemâliyyât" kâmil insan, üstün ahlâk ve güzel davranış sıfatlarına uyan durumlar demektir. Bunların bulunmaması durumunda ne hâciyatta olduğu gibi yaşamın ahengi, nizamı yok olur, ne de zaruriyyatta olduğu gibi insanlar meşakkat ve sıkıntılar ile karşılaşır. Fakat sağduyu ve selim fıtrat sahiplerinin nazarında, bu vasıflardan yoksun insanların hayatı kerih ve çirkin görünür. O halde, tahsîniyyât, güzel ahlak ve âdetlere uygun olan iyi ve erdemli olma amacına matuf her türlü iş ve davranışı kapsar. İslâm, gerek ibadetler gerekse adetler, 19 el-Maide 5 / 6 20 el-Bakara 2/ 184 21 Seferde 4 rekâtlı namazların kısaltılması bir ruhsat mıdır yoksa azimet midir ayrı bir bahistir. 22 Şaban, Zekiyüddin, a.g.e, 415 6 muameleler ve cezalar çerçevesine giren konularda, amacı, insanların hallerini iyileştirmek, en güzele ve olgunluğa yaklaştırmak ve güzel ahlaka yönlendirmek olan pek çok hüküm vaz etmiştir.23 * İbadetler bağlamında, temizliğin farklı çeşitleri, kişinin belli bölgelerinin örtülmesi (görünmemesi gerekli yerleri örtme), namaz için kişinin elbisenin düzenli ve tertipli olması, muhtelif nafile ibadetlerle Allah'a daha yakın olmaya çalışma durumlarıyla ilgili hükümler konulmuştur. * Örf ve adetler bağlamında, yeme-içme adabı ta’lim edilmiş, pis olan yiyecek- içeceklerden uzak durulması, başta yeme, içme, giyinme olmak üzere diğer hususlarda da müsriflikten uzak durma yönünde yol gösterilmiştir. * Muamelât kapsamında, kerih ve zararlı olan her şeyin hukukî işlemlere konu edilmesi, kamuya ait su ve bitkilerin satılması, kişinin kardeşinin evlenme veya alım- satım teklifi üzerine (onun teklifi sonuçlanmadan) yeni bir teklifte bulunması yasaklanması, eşe iyi davranma, ya güzellikle geçinme yahut (buna imkân kalmayınca) iyilikle ayrılma emredilmiştir. * Ukubat alanında, işkence, kişinin kendisine çizilen yetki sınırının aşılması nehyetmiş; savaşlarda, kadınların, çocukların ve din adamlarının öldürülmesi yasaklamıştır.24 3. ZARÛRİYYÂT "Zarûriyyât", insanın kendisine zaruret derecesinde ihtiyaç duyduğu maslahatlar, maslahatların en önemli ve vazgeçilmez kısmını oluşturur.25Zarûriyyât, toplumun varlığını muhafazası için elzem olan değerler demektir. Bunlardan herhangi birisi zayi edildiğinde hayatın ahengi yok olur, terör ayyuka çıkar, cennet nimetleri kaybolur, ahiretteki ebedî huzur ve mutluluk da kaybedilmiş olunur.26 Bu kısmın zarar gördüğü, ortadan kalktığı yerde tahsini ya da hâcî öğelerden biri dikkate alınmaz. Zira zarûriyyât asıldır. Zarûriyyât kapsamına giren değerler şunlardır: 23 Zuhaylî, Vehbi, a.g.e, 231 24 Şaban, Zekiyüddin, a.g.e,415 25Cüveyni, Ebû'l-Meâlî Abdûlmelik b. Abdillâh, el-Burhân fi usûli fıkh, Katar 1992, II, 602. 26 Zuhaylî, Vehbi, ela.g.e, 232 7 1- Din 2- Nefis 3- Akıl 4- Nesil 5- Mal27. Bu beş maslahatı temin içindir ki Şerîat-ı İslamiyye birçok hükümleri muhtevi bulunmuştur. Kısas, had cezaları, tazminat, ta’zir hükümleri bu cümledendir. Molla Fenârî’nin beyanına göre maslahat-ı zarûriyye, her dini ilahide korunması gerekli bulunmuş olan maslahattır.28Dünya ve ahiretin mamur olması bu beş zarurî değer üzerine kuruludur. Gerek bireylerin durumu gerekse toplumların düzeni bu beş ilkenin muhafazası ile sağlanır. Gerçekten İslam, zaruriyyâtın bu beş temel ilkesinin muhafazasına özel bir önem göstermiş, bunlardan her birinin gerek varlığını gerekse sürekliliğini ve korunmasını temin eden hükümler getirmiştir. Ki bu sayede din, nefis, akıl, nesil, mal hem varlıklarını sürdürmüş hem kendilerinden beklenen maslahatı vermiş olurlar.29 Allah dinin korunması ve varlığının devamı için bu dine iman edilmesini emretmiş ve bunun yanında dinin temel ibadetleri olan namaz, oruç, hac ve zekât gibi ibadetlerinin yerine getirilmesini de farz kılmıştır. Bunun yanında dinin harici düşmanlardan korunması için cihad ile Müslümanları yükümlü tutmuş, dine saldıran ve dine davette engel çıkaran kimselerin cezalandırılması ile ilgili hükümler tayin etmiş, dinden dönen ve zekât gibi farzlarından birini inkâr edenlerin de öldürülmesi hükmünü getirmiştir.30 Canın korunması konusunda da hayatın devam ettirilmesi için zaruri miktarda yemeyi, içmeyi ve giyinmeyi zorunlu kılmıştır. Bunun yanında kişinin nefsine yönelik herhangi bir tecavüzü de haram kılmış ve cana kast edilmesi durumunda kısâs31, diyet ve kefaret gibi cezai müeyyidelerin uygulanmasına hükmetmiştir. Kısas emrinin canın korunması hususundaki hikmetini İslam bilginleri özetle şöyle anlatmışlardır: “ Kısas, cemiyet hayatının korunmasına vesiledir. Bu hususta soylu, eşraftan olan kimse ile hasis denilen herhangi bir kişi arasında fark yoktur. Çünkü hepsi kullukta, insanlıkta eşittirler….. Kısas ise zulmen katil suretiyle parlayan bir fitneyi teskin etmek için meşru 27Şaban, Zekiyüddin, a.g.e, 414 28 Bilmen, a.g.e, I, 202 29 Şaban, Zekiyüddin, a.g.e, 414 30 Zekâtın verilmediğinden dolayı öldürülme hadisesi Hz. Ebubekir döneminde olmuştur. Buradaki vurgu ise dinin farzlarından birinin inkârı sonucunda mürted olan kimseye uygulanan cezadır. Detayları için ilgili fıkıh kitaplarının “Mürted” konulu başlıklarına bakılsın. 31 “Ve ey akıl sahipleri! Sizin için kısasta büyük bir hayat vardır. Umulur ki siz (katilden) sakınırsınız.” Bakara / 179 8 kılınmıştır. Kısas korkusu, haddi aşmaya cesaretlenenleri katle cüret etmekten men edeceği cihetle şahsî hayatı da sıyanete medardır, adaletin tecellisine de hâdimdir.” 32 Hayatı korumak amacıyla, zorunluluk ve sıkıntılı durumlarda, İslam tarafından yasaklanan şeyleri yemek caizdir. Yüce Allah şöyle buyurmaktadır. “Allah size ancak leşi, kanı, domuz etini ve Allah'tan başkası adına kesilmiş olanı haram kıldı. Her kim bunlardan yemeye mecbur kalırsa, başkasının hakkına tecavüz etmeden ve haddi aşmadan yemesinde vebal yoktur. Şüphe yok ki Allah çokça bağışlayan ve esirgeyendir”33 Hz. Peygamber evrensel nitelikli son konuşmasında kan davalarının yasaklandığını şu sözleri ile bildirmektedir. “Ashabım! Cahiliyet döneminde güdülen kan davaları tamamen kaldırılmıştır. Kaldırdığım ilk kan davası, Abdülmüttalib'in torunu (amcalarımdan Hâris'in oğlu) Rabîa’nın kan davasıdır.”34Yüce Kitab’ımızda şöyle buyrulmaktadır: "Ey iman edenler, mallarınızı karşılıklı rıza ile gerçekleştirdiğiniz ticaret yolu hariç, batıl yollarla yemeyin. Ve kendinizi öldürmeyin. Şüphesiz Allah size karşı çok merhametlidir".35 Bu ayette, kasten cana kıyma manasının yanında, Allah'ın yasakladığı şeyleri yapmak, günaha dalmak ve başkalarının mallarını haksız yollarla yemek suretiyle kendisine yazık etmek, ahiret hayatını heba etmek anlamı da vardır.36İ Yüce Allah aklın korunmasına yönelik de pek çok hüküm getirmiştir. Aklın sağlam ve selim bir şekilde kalıp bozulmaması için hükümler getirirken çalışmasını, aktivitesini koruyup geliştirmesine yönelik eylemleri de mübah kılmıştır. Aklın bozulmasına ve yetersiz konumuna düşmesine meydan verecek içki ve sarhoş edici maddeleri yasaklayıp bunları içenler için de cezaî hükümler koymuştur.. Neslin korunmasında ise insanın onuruna yaraşır bir şekilde hayat sürmesini emretmiş, iffet ve namusa aykırı olan tutum ve davranışları yasaklamıştır. Bu bağlamda nesilleri kirleten, birey ve toplumun yüzünü karartan gayri meşru ilişkileri haram kılmış bu cürmü işleyenlere ise zina cezasını getirmiştir. Ayrıca fertlerin soylarının korunması 32 Bilmen, a.g.e, I, 206 33el-Bakara 2 / 173 34 Buhari, İlim, 37 35en-Nisa', 4/29 36İbn Kesîr, Tefsîru'l-Kur'ani'l-Azim, (çev: Bekir Karlığa, Bedrettin Çetiner) İstanbul , Çağrı Yayınları, I. Baskı, II, 235 9 ve aile kavramının da yerleşmesi için evlilik kurumunu meşru kılmıştır. “Nikâh, beşeri tabiatlardaki şehvani temayüllerin gayr-i meşru neticeler vermesine manidir. Nesep ve sıhriyet bir nimettir. Bu cihetle Hak Teâlâ bunları itminan ( nimet verme ) makamında beyan buyurmuştur. Bu nimetler ise nikâh sayesinde tahakkuk eder.”37 Hz. Peygamber evlenmekle ilgili şöyle buyurmuşlardır: “Nikah benim sünnetimdir. Kim sünnetim ile amel etmez (bundan yüz çevirir) ise, benden değildir. Evleniniz. Çünkü ben (kıyamet günü diğer) ümmetlere karşı çokluğunuzla iftihar ediciyim. Kimin evlenme imkanı varsa evlensin. Kim (bu masrafı) bulamazsa (nafile) oruç tutmalıdır. Çünkü şüphesiz oruç, sahibi için şehvet kırıcıdır.”38 Malın korunması noktasında da kişilerin çalışıp alın teri ile helal yoldan rızık kazanmalarına teşvik etmiş, tembelliği ve haram yollar ile başkalarının mallarına el uzatılmasını yasaklamış, hırsızlık olayını haram kılarak malın İslam dininde ve kişiler nezdinde ne kadar ehemmiyetli olduğuna vurgu yapmıştır. Hz. Muhammed bir hadisinde gasp yapan kişinin ahirette yaptığı günahına karşılık göreceği cezayı şöyle anlatmaktadır. “Kim bir karış toprağı gasp ederse, Allah kıyamet gününde onu yedi kat yerden boynuna geçirir.”39 İslamiyet’te haksız kazançta bulunmak yasak kapsamındadır. Kur’an-ı Kerimde şöyle buyrulmaktadır.“Ey iman edenler! Karşılıklı rızaya dayanan ticaret olması hali müstesna, mallarınızı, batıl (haksız ve haram yollar) ile aranızda (alıp vererek) yemeyin. Ve kendinizi öldürmeyin. Şüphesiz Allah, sizi esirgeyecektir.”40. Hz. Peygamber bir başka hadisinde rüşvet alan ve veren hakkında şunları söylemişlerdir:“Rüşvet alanda verende cehennemdedir.”41 Zarûriyyâtın kapsamında olan beş unsur ( aklın, nefsin, dinin, neslin ve malın ) hem istikra dediğimiz tüme varım yöntemiyle hem de bu beş unsuru bir arada ya da farklı bağlamlarda ele alınması suretiyle ayetlerde ve hadislerde zikredilmiştir. Sırası ile Kur’an-ı Kerimden, Hz. Peygamber’in hadislerinden ve istikra metodundan örnekler zikredek zarûriyat konusunun delillendirilmesine geçelim. 37 Bilmen, a.g.e, I, 206 38İbn Mace, Nikâh, 1 39Buhari, Bed’ül-Halk, 2 40en-Nisa 4 / 29 41Ebu Davut, Akdiye, 4 10 3.1. Zaruriyat’ın Kur’an-ı Kerim’den Delilleri İslam bilginleri zarûriyyâtı delillendirirken42 bey’at ayetini zikredeler. Yüce Allah Kuran’da şöyle buyurur:"Ey Peygamber! mümin kadınlar, Allah'a hiçbir şeyi eş koşmamak, hırsızlık yapmamak, zina etmemek, çocuklarını öldürmemek, elleriyle ayakları arasında bir bühtan uydurup getirmemek, maruf ve iyi işlerde sana karşı gelmemek konusunda sana bey’at etmeye geldiklerinde onların bey’atlarını kabul et!"43 Bu ayette aklın korunması dışında diğer dört husus da zikredilmektedir ki onlar da maddeler halinde şöyledir: 1. Allah'a hiçbir şeyi ortak koşmamak. (Din'in korunması), 2. Hırsızlık yapmamak. (Malın korunması), 3. Zina etmemek. (Neslin korunması), 4. Çocuklarını öldürmemek. (Canın korunması), 5. İftira etmemek. (Irzın korunması). Mekke döneminde inen bu ayetin zahirinden anlaşıldığı üzere zarûriyyât konusunu genel anlamda ele alınmıştır. Medine döneminde ise bu hususlar tafsilatıyla işlenmiştir. Hz. Peygamber de Veda Hutbesi’nde İslam ahkâmının bu beş temel hedefini genel olarak tüm insanlığa ilan etmiştir. Yine Yüce Allah Kur’an’da“Bunun için İsrailoğullarına şöyle yazdık: 'Kim bir kimseyi bir kimseye veya yeryüzünde bozgunculuğa karşılık olmadan öldürürse, bütün insanları öldürmüş gibi olur. Kim de onu diriltirse (ölümden kurtarırsa) bütün insanları diriltmiş gibi olur…”44 buyurarak zarûriyyâtın beş maddesinden biri olan nefsin korunması gerektiğine işaret etmiştir. 42İbn Âşûr, Muhammed et-Tâhir, Makâsıdü'ş -Şerîati'l-İslâmiyye, Tunus 1978, 79 43el-Mümtehine, 60/12 44el-Maide 5 / 32 11 "Allah'ın haram kıldığı canı haksız yere öldürmeyin."45, "Onlar ki, Allah ile beraber başka bir ilâha yalvarmazlar. Allah'ın haram kıldığı cana haksız yere kıymazlar. Zina etmezler. Bunları yapan cezaya uğrar. Kıyamet günü azabı kat kat olur ve orada alçaltılmış olarak temelli kalır."46, emri de canın korunmasına yönelik delillerdir. “Dininin korunması” ilkesini akli delillerle ispat edip açıklayan başlıca ayetler ise şunlardır: “Allah, (Kendisi'ne ortak koştuğunuz ilahlar konusunda) hiçbir şeye gücü yetmeyen ve başkasının mülkünde olan ile, tarafımızdan kendisine güzel bir rızık verdiğimiz, böylelikle ondan gizli ve açık infak eden kimseyi örnek olarak gösterdi; bunlar hiç eşit olur mu? Hamd Allah'ındır; fakat onların çoğu bilmezler.”47 “Allah, içinizden iman edenlere ve salih amellerde bulunanlara vaat etmiştir ki şüphesiz onlardan öncekileri nasıl güç ve iktidar sahibi yaptıysa, aynı şekilde onları da yeryüzünde güç ve iktidar sahibi yapacak, kendileri için seçip beğendiği dinlerini kendilerine yerleşik kılıp sağlamlaştıracak ve onları korkularından sonra güvenliğe çevirecektir. Onlar, yalnızca Bana ibadet ederler ve Bana hiçbir şeyi ortak koşmazlar. Kim bundan sonra inkar ederse, işte onlar fasıktır.”48 “Kendileri için hidayet yolu belli olduktan sonra gerisin geri dönenleri, şeytan aldatıp peşinden sürüklemiş ve kendilerini boş ümitlere düşürmüştür.”49 Bu ayet ve hadisler, delillerle inanmayanları imana davet etmiş, inanların imanını takviye etmiştir. Dini kabul edip de nefsi ve arzusuna göre dini terk etme cüretinde olanların bu davranışlarının çirkinliği anlatılarak İslam hukukunda dinin korunmasına yönelik nassalar beyan edilmiştir. “Neslin Korunması” ilkesi hakkında bazı ayetler şunlardır: Yüce Allah; “Sizden, hür mümin kadınlarla evlenmeye güç yetiremeyen kimse, ellerinizdeki mümin cariyelerinizden alsın. Allah sizin imanınızı çok iyi bilir. 45el-İsra 17 / 33 46el-Furkan 25 / 68-69 47en-Nahl 16 / 15 48en-Nûr 24 / 55 49el-Muhammed 47 / 25 12 Birbirinizdensiniz, aynı soydansınız. Onlarla, zinadan kaçınmaları, iffetli olmaları ve gizli dost tutmamış olmaları halinde, velilerinin izniyle evlenin ve örfe uygun bir şekilde mehirlerini verin. Evlendiklerinde zina edecek olurlarsa, onlara, hür kadınlara edilen azabın yarısı edilir. Cariye ile evlenmedeki bu izin içinizden, günaha girme korkusu olanlaradır. Sabretmeniz sizin için daha hayırlıdır. Allah bağışlar ve merhamet eder.”50 "Zinaya yaklaşmayın, çünkü o pek çirkin ve kötü bir yoldur.”51 “ İffetli kadınlara zina isnat edip de, sonra dört şahit getiremeyenlere seksen değnek vurun; ebediyen onların şahitliğini kabul etmeyin. İşte onlar yoldan çıkmış kimselerdir.”52 “Onlar, Allah'ın yanında başka tanrı tutup ona yalvarmazlar. Allah'ın haram kıldığı cana haksız yere kıymazlar. Zina etmezler. Bunları yapan günaha girmiş olur.”53 “Şüphesiz Allah, adaleti, iyilik yapmayı, yakınlara yardım etmeyi emreder; hayâsızlığı, fenalık ve azgınlığı da yasaklar. O, düşünüp tutasınız diye size öğüt veriyor.”54ayetleri ile neslin korunması beyan edilmiştir. İlgili ayetler ve hadisler ile müfessirlerin ayetleri açıklamada getirdiği izahlar neslin korunmasının İslam hukukundaki önemini beyan etmektedir. 3.2. Zaruriyat’ın Sünnet’ten Delilleri Hz. Peygamber’in sünnetinde zaruriyyât kapsamında ele alınan bu beş konu bir arada olmayıp genellikle ayrı bağlamlarda ve müstakil olarak yer alır. Yine bey’at ayetinde olduğu gibi Hz. Peygamber’in bey’at alırken söylediği sözler ile ortaya koyduğu sözleşme maddelerinde bu hususlar zikredilir. Ayrıca meşhur Veda Hutbesi’nde de bu unsurların hemen hepsi anlatılmıştır. İmam Buhari ve İmam Müslim’in eserlerine aldıkları Ubâde b. Sâmit rivayeti şöyledir: "Bir gün Hz. Peygamber, yanında sahabesi olduğu halde otururken (kadınlara) :"Allah'a hiçbir şeyi ortak koşmayacağınıza, hırsızlık etmeyeceğinize, zina etmeyeceğinize, çocuklarınızı öldürmeyeceğinize, elleriniz ve ayaklarınız arasında bir iftira uydurup 50en-Nisa 4 / 25 51el-İsra 17 / 32 52en-Nûr 4 / 34 53el-Furkan 25 / 68 54en-Nahl 16 / 90 13 getirmeyeceğinize, iyi işlerde bana isyan etmeyeceğinize" dair beya't ediniz!" demiştir.55 Bu emri hayatlarında titiz bir şekilde tatbik eden sahabenin şu tavrı da nefsin korunmasında gösterilmesi gereken hassasiyeti beyan etmektedir. 3.2.1. Canın Korunma İlkesinin Sünnetten Delilleri Zaruruiyât kapsamında ele alınan beş ilkeden ilki canın korunması maddesidir. Kur’an’ı Kerîm’den hareketle canın korunma ilkesini görmüştük.56 Şimdi ise konunun Hz. Peygamber’in sünnetinden delillerine müracaat ederek görelim. Ebu Hureyre şöyle anlatmıştır. “ Hz. Osman azgınlar tarafından evinde muhasara edildiğinde, ben onun yanına girip “Artık bunlarla harp etmek helal olmadı mı?” diye sorunca, Hz. Osman cevaben: “ Ey Ebu Hureyre! Bütün insanları ve beni öldürmek ister misin?” dedi. Ben: “Hayır” diye cevap verince, O “ Vallahi sen bir kişiyi öldürürsen sanki bütün insanlar öldürülmüş gibidir, o halde sen sevaba nail olarak, izinli olduğun halde, günahkâr olmayarak dön” buyurdu. Bunun üzerine ben kimseyle harp etmeden geri döndüm.57 Muaviye ibnü Ebi Süfyân’ın : "Hz. Muhammed buyurdular ki:"Günahları Allah'ın affetmesi, bağışlaması muhtemeldir. Ancak kasten mümini öldüren veya kâfir olarak ölen kimse hâriç...58rivayeti de insan hayatına tecavüz etmenin ne kadar büyük bir günah olduğunu göstermesinin yanı sıra İslam’da neslin korunmasının da ne derece önemli olduğunu belirtilmektedir. Hz. Peygamber vefatından önce yapmış olduğu son büyük çağrısı olan Veda Hutbesi’nde kan davalarının İslam tarafından yasaklandığını şöyle bildirmektedir. “Ashabım! Cahiliyet devrinde güdülen kan davaları da tamamen kaldırılmıştır. Kaldırdığım ilk kan davası, Abdülmüttalib’in torunu (amcalarımdan Hâris’in oğlu) Rabîanın kan davasıdır.”59 İnsanların en kıymetli ve değerli varlığı kendi canı; yani öz nefsidir. Her can saygındır, koruma altındadır. İslamiyet her canın muhafazasını önemli saymıştır. Evrenin en değerli varlığı olan insan diğer varlıklar arasında ayrı bir özelliğe ve öneme 55Buhârî, İlim, 49 / Müslim, Hudûd, 41 56 Bknz: sayfa 8 57İbni Sa’d, Tabakatü’l Kübrâ, Darul Kütübil İlmiyye, 2009, III,70 58Nesâi, Tahrim 1 59Buhari, İlim, 37 14 sahiptir. Bu sebeple Kur’an’da haksız yere bir cana kıymak tüm insanların canına kastetmekle bir görülmüş; bir nesi, canı ihya etmek ise tüm insanlığı ihya etmeye muadil sayılmıştır.60İslam, hayat dinidir. İslâm’da insan haysiyetli, onurlu ve şerefli bir varlıktır. İnsan hayatı kutsaldır. Yaşamak bizlere Allah tarafından yüklenmiş bir borçtur. Bu yüzden İslamiyet insan hayatını her türlü saldırıdan muhafaza etmiş, insanların canına kıymayı yasaklamış, kan davaları haramlar kategorisine almış, intihar gibi kendi canı da olsa nefse kıymayı yasaklamış, hayatı tehlikeye sokan şeylerden uzak durmak ve bulaşıcı hastalıklardan korunmak gerekli kılınmıştır. Kişinin bir başka cana kıyması nasıl yasak ise aynı şekilde kendi canına kıyması olan intihar etmek de İslam tarafından yasaklanmıştır. Kimse “Bu can benimdir, istediğim muameleyi kendime yaparım” diyemez. Bu beden ve bu canlar bize Allah tarafından emanet edilmiş ve bu emanete gereği gibi sahip çıkıp korumamız gerekmektedir. Kişinin, Allah tarafından kendisine emanet olarak tevdi edilen kendi canı üzerinde istediği gibi serbestçe tasarrufta bulunma hakkı yoktur. Bu yüzdendir ki büyük acı ve elemler içerisinde bulunsa bile bir insan kendi canına kıyması İslam tarafından caiz görülmemiştir. Sünnetten buna dair bazı deliller şunlardır: Hz. Peygamber’den şöyle nakledilmiştir: "Yedi helak edici günahtan uzak durunuz. Denildi ki, ya Rasülüllah, onlar nelerdir?; şöyle buyurdu: Allah'a ortak koşmak, bir cana kıymak, yetim malı yemek, savaştan kaçmak, iffetli, hiçbir şeyden habersiz mümin kadına zina iftirası yapmak"61 İntihar önceki toplumlarda da haram kılınmış bir günahtır. Cündüb b. Abdullah'tan Hz. Peygamber (s.a.s)'in şöyle dediği nakledilmiştir: "Sizden önceki toplumlarda yaralı bir adam vardı. Yarasının elemine dayanamayarak, bir bıçak aldı ve elini kesti. Ancak kan bir türlü dinmediği için adam öldü. Bunun üzerine Allah; kulum can konusunda benim önüme geçti, ben de ona cenneti haram kıldım, buyurdu"62 İntihar edenin ahiretteki cezası ise, intihar ediş şekline uygun olarak verilir. Hadiste "Kim kendisini bıçak gibi keskin bir şeyle öldürürse, cehennem ateşinde 60el- Mâide, 5/32 61Buhârî, Vesâyâ, 23, Hudûd, Tıb, 45; Müslim, İman, 144 62Buhârî, Enbiyâ, 50 15 kendisine onunla azap edilir"63"(Dünyada ip ve benzeri) şeyle kendisini boğan kimse cehennemde kendisini boğar, dünyada kendisini vuran cehennemde kendisini vurur (azabı böyle olur)"64 İslamiyet, nefis muhafaza amacıyla yeme, içme, giyme gibi bir takım mecburiyetler koyarken nefse kıymayı önlemek amacıyla hem dünyevi hem de uhrevi cezalar ve caydırıcı kanunlar getirmiştir. Bilerek ve isteyerek adam öldürene kısas, diyet, cehennem azabı; hata ve yanlışlık sonucunda adam öldürene kısas ve diyet cezaları tatbikini getirmiştir. Aynı şekilde İslamiyet, maddi ve manevi zarar vermeyi, işkencede bulunmayı, cana karşı haddi aşmayı ve tecavüzde bulunmayı yapmayı, harpte kadın, çocuk, yaşlı ve din önderlerini öldürülmesini yasak kapsamına almıştır. Buraya kadar anlatılan rivayetler zarûriyyât konusunun canın korunma ilkesini temellendirir. 3.2.2. Aklın Korunma İlkesinin Sünnetten Delilleri Akıl, lügatte“men etmek, engellemek, devenin ayağını bağlamak, istemek, tutmak, korunmak, sığınmak, bilmek, anlamak, zeka, bilgi, ruh, düşünce ve kavrama yeteneği gibi manalara gelir.65 İnsanın “âkil” olarak tavsifinde, kendini zararlı iş ve davranışlardan, tüm kötülüklerden ve nefsanî isteklerden koruması ve men etmesi göz önüne alınmıştır.66 Akıl, doğruyu yanlıştan, hakkı batıldan, güzeli çirkinden ayıran, varlığın bilgisini sınıflandıran, bunları harmanlayarak bilgi elde eden, o bilgilerden sonuçlar çıkaran kuvvet ya da nurani latif cisim olarak tanımlanır.67 İslam, aklın korunmasına büyük önem vermiş ve aklın çalışmasını zaafa uğratan, kuvvetini azaltan, nurunu söndüren şeyleri yasaklamıştır. Bunların başında ise içki, uyuşturucu gibi maddelerin kullanımı gelmektedir. “ Aklı izale eden içki her kötülüğün anasıdır. Çünkü içkinin kötülüğü insan vücudunu tahrip, âsâbını tahrik, malını israf ve aklını izale gibi kötülüğü saymakla tükenmez. Binaenaleyh aile arasında ahengi ve intizamı bozduğu her zaman görülen hallerdendir.”68 Aklın önemine binaen Yüce 63Buhâri, Cenâiz, 84 64Buhârî, Cenâiz 84 65Firuzabadi, Ebut-Tahir, el-Okyanusul-Basit fi Tercumetil-Kamusi’l-Muhit, Dersaadet, Kahire, 1913, IV, 18 66Bolay, Süleyman Hayri, “Akıl” md., T.D.V. İslam Ansiklopedisi., II, 238 67Maturidi, Ebu Mansur, Kitabut-Tevhid, (nsr. Fethullah Huleyf), Darul Kütübil İlmiyye, Beyrut, 1970, 5 68 Vehbi, Mehmed, Ahkâmu’l Kuran, İstanbul, Üçdal Neşriyat, 1971, 459 16 Kitabımızda içki ve benzerlerinin kullanımının yasaklandığı gibi Hz. Muhammed de pek çok hadisleriyle içkinin istimalini haram kılmıştır. “İçki bütün kötülüklerin / pisliklerin anası (kaynağı)’dır.”69; “Sarhoşluk veren her içki (içecek) haramdır.”70 ; “Sarhoşluk veren her şey haramdır.”71Gibi hadisler içki kullanımının haramlığına delalet eder. İçki ile aklın korunması arasındaki bağlantıyı şu şekilde ilişkilendirilir. Yüce Allah (c.c.) “ Sana hamr(içki) ve kumarı sorarlar, de ki: 'İkisinde hem büyük günah ve hem insanlara bazı faydalar vardır. Günahları faydasından daha büyüktür'. Ne sarf edeceklerini sana sorarlar, de ki: 'Artanı'. Böylece Allah, dünya ve ahiret hususunda düşünesiniz diye size ayetleri açıklar.”72 “Hamr, esasen örtmek manasına mastar olduğu halde, çiğ üzüm şırasından iştidad etmiş (şiddetlenmiş)ve köpüğünü atmış şaraba isim olmuştur. Çünkü aklı bürüyüp örter ve bir tabir ile kafayı dumanlar ki, buna humar denilir.”73 Bu sebeple aklın işlevini sekteye uğratan, fonksiyonlarını zayıflatan, bir nevi onun özelliklerini örten her türlü içki yasak kılınmıştır. İçki ile aklın işlevi kapandığı ve kişi mecnun seviyesine düşüp akıl almaz işlere yaptığı için başta içki olmak üzere aklın faaliyetini iptal eden her türlü sarhoş edici şeyler İslam tarafından haram kılınmıştır. İçkinin ya da sarhoş edici maddenin ismi değiştirilip cazip hale sokulsa da onu içmek haram olup bu tür bir davranışla içkiyi ve sarhoş edici maddeyi insanlara terviç etmek de günahtır. Hz. Muhammed (s.a.v.) “Ümmetimden bir grup vardır ki onlar alkollü içkiyi içerler ve içkinin ismini değiştirip istedikleri bir adı ona takarlar.”74 buyurarak içkinin şu ya da bu şekilde toplum içinde revaçta olmasına çalışanlar tehdit edilmiştir. Başta içki olmak üzere sarhoş edici maddeleri kullananların zamanla akıl melekeleri körelip hem kendilerine hem ailelerine hem de topluma zararlı bir birey oldukları için İslam dinin de içki cezası olarak hadd-i şürb hükmünün getirilmesinin yanı sıra pek çok hadislerde de içki içmenin uhrevî boyutu da beyan edilmiştir. Zikredeceğimiz rivayetler ve buraya kadar anlatılanlar İslam Hukuku’nda aklın muhafazasına yönelik vaz edilmiş delillerin sünnetten karşılığını göstermektedir. 69 Nesai, Eşribe:44 70Buhârî, Eşribe 4 71Tirmizî, Eşribe 2 72el-Bakara 2 / 219 73 Yazır, Elmalılı Muhammed Hamdi, Hak Dini Kur’an Dili, İstanbul, Yenda Yayınevi, 2016, II, 84 74Ebu Davud, Eşribe, 41 17 Aklın sağlıklı düşünme ve sağlam muhakeme yeteneğini sarhoşluk veren şeyler giderdiğinden bunların azına dahi yanaşılmaması emredilerek sarhoşluk veren maddelerin ne derece tehlikeli olduğu sünnet tarafından vurgulanmıştır. Hz. Peygamber şöyle buyurdu: "Her sarhoşluk veren şey şaraptır ve her sarhoşluk veren şey haramdır. Bir kimse şarabı dünyada içer de ona devam üzere iken tövbe etmeden ölürse ahirette Kevser şarabını içemez" 75 İçkinin, insanın en önemli sermayesi olan akıl nimetine karşı nasıl büyük bir düşman olduğunu ifade sadedinde müfessirlerin getirdiği şu izahlar da İslam hukukunda aklın önemi ve korunmasının gerekliliğini gösterir. “İnsanoğlunun sahip olduğu en kıymetli ve mukaddes varlığı kötü ile iyinin arasını temyiz eden aklıdır. İçki kullanarak insani hislerden teberri eden insan, hayvan dercesine düşer. Bu sebeple Allah, içkiyi yasaklamıştır. Hatta içkiye «kötülüklerin anası» ismi dahi verilmiştir. Afyon, kokain ve benzeri tüm uyuşturucular aynı özelliktedir. Çünkü bunları kullanan insanlarda aklın işlevleri değişir; hakkı batıl batılı, hak görür; mümkün olan şeylerden ayrılarak, olmayan ve imkânsız şeyleri hayal etmeye ve rüyalar denizinde yüzmeye başlar. Bazı uyuşturucular da vücudu donuk bir hale getirir, sinirleri mahveder, ruhsal yıkımlara sebep olur, ahlâkı düşürür, iradeyi zayıflatır ve bireyi topluma faydasız hâle getirir. İşte İslâmiyet, birey ve toplum hakkında yararlı olan şeyleri emrederken, zararlı olanları da yasaklamıştır. İslam`ın yasakları tıp açısından incelendiğinde, bunların birey ve toplumun faydasına olduğu görülür. Nitekim içki ve domuz eti gibi yasaklar bilimin ve tıbbın süzgecinden geçirilmiş, nice maddî ve manevi zararları ehlince açıklanmıştı76 3.2.3 Neslin Korunma İlkesinin Sünnetten Delilleri Zarûriyyâtın beş ilkesinden biri olan neslin korunmasına yönelik zinaya yaklaşılmaması, zina yollarının kapatılması ve zina edenlere verilecek cezaları beyan eden ayetlerin yanında Hz. Muhammed de pek çok hadisleriyle bu ilkeyi ifade etmiştir. Bu rivayetlerden bazıları ise şunlardır: 75Müslim, Eşribe, 73 76 Karadavi, Yusuf, el-Helal vel-haram fi`l-İslam, (çev: Mustafa Varlı), Ankara 1970, 50-53, 75-88 18 Zina suçunun çirkinliği ve zina edene verilecek ceza olan hadd-i zina77 ayetlerle beyan edilmesinin yanı sıra zina suçunun uhrevî cezası Hz. Muhammed tarafından ifade edilmiş, böylelikle İslam hukukunda zaruriyatın beş ilkesinden biri olan neslin korunmasının önemi şu hadislerle delillendirilmiştir. “Allah, kıyamet günü üç grup insanla konuşmaz, onları temize çıkarmaz ve onların yüzüne bakmaz. Onlar için acı veren bir azap vardır:1) Zina eden yaşlı,2) Yalancı yönetici ve3) Kibirlenen fakir” buyurdu.78 “Ey muhacirler topluluğu! Beş şeyle imtihan olduğunuz vakit haliniz nicedir? O beş şeye erişmenizden Allah’a sığınırım! Herhangi bir toplum içerisinde, fuhşiyat apaçık olur da sonuçta onlar onu aleni hale getirirlerse, kesinlikle onların arasında veba ve geçmiş ümmetlerde benzeri görülmemiş hastalıklar ve dertler yayılır! Herhangi bir toplum, ölçü ve tartıyı noksanlaştırdığında, mutlaka kıtlık, şiddetli geçim sıkıntısı ve devlet idarecilerinin zulmü ile muaheze olunurlar! Herhangi bir toplum, mallarının zekâtını vermediğinde, mutlaka gökten yağmurları engellenir. Hayvanlar olmasaydı kendilerine yağmur yağdırılmazdı! Herhangi bir toplum, Allah’ın ahdini ve Resulünün ahdini bozarsa, mutlaka Allah onların üzerine, kendilerinden başka bir düşman musallat eder de düşmanları, onların ellerinde bulunan şeyleri nimetlerin bazısını alır! Herhangi bir toplumun imamları devlet idarecileri, Allah’ın Kitabı ile hükmetmez ve Allah’ın indirdiği hükümlerde muhayyermiş gibi hareket ederse, mutlaka Allah sıkıntılarını kendi aralarında kılar!”79 3.2.4 Dinin Korunma İlkesinin Sünnetten Delilleri İslam’da “dinini korunması” hem ayet hem de hadislerle delillendirilmiştir. Bu temellendirme içerisinde hem aklı kullanmaya insanlar yönlendirilmiş böylelikle dinin önemi onlara anlatılmış hem de dini kabul ettikten sonra doğacak şüphelere karşı akli deliller getirilmiştir. Bunun yanında bazı cezai müeyyideler de getirilerek gelişigüzel dine karşı lakayt bir tavır alınmasının da önüne geçilmiştir. İslamiyet Allah’ın beşere gönderdiği oluğu hak dindir. İnançla alakalı malumatın Kur’an-ı Kerim’e ve Hz. Muhammed’in sünnetine uygun bilgiler olması gerekir… 77en-Nûr. 24/2 78 Müslim, İman, 72 ; Nesai, Zekat, 77 79 İbn Mace, Fiten, 22 19 İslamiyet insanlara, Allah’ın rızasını kazanıp ahirette cezadan ve azaptan kurtulmak için namaz, oruç, zekât, hac gibi ibadetleri emretmiş; Kur’an’ın ve hadislerin yapılmasını istediği şeylerin yapılmasını, içtinap edilmesi gereken kötü şeylerden uzak durulmasını; güzel ahlakla ahlaklanılmasını emretmiştir. Müslüman devletlerin öncelikli görevlerinden biri İslam’ın ahkamını hayata tatbik etmek, müslüman olmamış kişilere de bunları anlatıp İslam’a davet etmektir. 3.2.5 Malın Korunma İlkesinin Sünnetten Delilleri80 İnsan yaşadığı sürece mala ihtiyaç duyar. İnsan hayatı mal olmaksızın idamesi çok zordur. Bunun için çalışmayı tabii bir hak ve görev olarak gören İslam önce çalışmayı ve ortaya ürün koymayı teşvik etmiştir. Allah; yeryüzünde bulunan her şeyi insan için yaratmış (el-Bakara 2/29) ve bunları insanın emrine ve faydalanmasına vermiştir (el-İbrahim,14/32,33; en-Nahl16/12,14). Ancak bunları elde etmeyi ise meşru bir surette emek harcayıp çalışmaya bağlamıştır. İslam’da emek veren, alın teri döken ve çalışan insan Allah’ın güzel ve değerli kuludur. Bir cemiyetin önderi o topluma hizmet eden kişidir.Hz. Peygamber’den çalışmakla ilgili pek çok hadis nakledilmiştir. Bunlardan birinde Hz. Muhammed şöyle buyurmuştur:"Hiç kimse elinin emeğinden daha hayırlı bir yiyecek yememiştir. Allah'ın peygamberi Davut (a.s.) da elinin emeğinden yerdi."81 İslam’da her ne şekilde olursa olsun para kazanmak değil, helal ve meşru yollardan kazanmak önemlidir. Helal ve meşru yolların başında ise alın teri dökerek çalışmak esastır. Alın teri dökülerek kazanılan mal değerlidir. İnsan geçerli ve mübah yollardan giderek İslam tarafından helal kılınan her şeye malik olma hakkına ve özgürlüğüne sahiptir. İslam’da mülk edinme, edinilen malı ve mülkü artırma, bunun üzerinde tasarrufta bulunma ve mülkiyet hakkına sahip olma esastır. İslam tembelliği, işsizliği, dilenciliği, ele güne yük olmayı caiz görmez. Fakirlik iki dünyada da yüz karasıdır. Malın muhafazası; onu israf etmeden tasarruflu bir şekilde kullanmanın yanında, zekâtın verilmesi, hırsızlığa karşı gerekli önlemleri almak ve malı gasbetmek isteyene 80 Tez konumuz olduğu için sadece birkaç misal vermekle yetineceğiz. 81Buhârî, Büyu, 15 20 karşı savunmak suretlerinde olabilir. Hz. Muhammed şöyle demiştir: “Müslümanın müslümana ırzı ve malı haramdır"82 İslam dini çalışmanın yanı sıra insanlara el açmayı, dilenmeyi yasaklamıştır. İnsanın onurunu, haysiyetini, karakterini zedeleyen dilenciğimin yasaklanması konusunda Hz. Muhammed’ten aşağıdaki bazı hadisler rivayet edilmiştir: “Sizden bazıları dilenmekten asla vazgeçmez. En sonunda kıyamet gününde bu yüzsüz kişi, yüzünde bir et parçası kalmaksızın Allah'a kavuşur" 83 "Bir kimse çok mal toplamak için insanların mallarını dilenirse kesinlikle bir ateş parçası istemektedir. ”84 "Sizden birinizin bir kucak odun toplaması, sonra o odunları sırtına yüklenip satması, dilenmesinden elbette çok daha hayırlıdır.”85 “Malın Korunma” ilkesine dair bazı hadisler şunlardır: İmam Malik eserinde şu hadisi nakleder. "Ümeyme bnt. Rukayka şöyle demiştir:"Rasûlullah'ın yanına gittiğimde etrafında kadınlar vardı ve İslâm üzerine kendisine bey'at ettiler ve şöyle dediler: Yâ Rasûlallah! Sana, Allah'a hiçbir şeyi şirk koşmamak, hırsızlık etmemek üzere bey'at ediyoruz."86 “Kesinlikle kanlarınız, mallarınız ve ırzlarınız birbirinize karşı haramdırlar.”87 Ailenin geçimini temin etmek amacıyla çalışmak ibadettir. Hz. Muhammed şöyle buyurdular: “Malı uğrunda öldürülen şehittir; kanı uğrunda öldürülen şehittir; dini uğrunda öldürülen şehittir; ailesi uğrunda öldürülen şehittir.”88 “Her Müslümanın diğerine, canı, malı, ırzı (onuru, şahsiyeti) haramdır (dokunulmazdır)” 89 Bu ve benzeri rivâyetlere baktığımızda, Hz. Peygamber canın, dini, aklın, neslin ve malın korunmasına vurgu yapmış ve bu hususlarda kadın ile erkeklerden söz almıştır 82Tirmizi, Birr,18; İbn Mâce, Fiten,2 83Müslim, Zekât, 103 84 Müslim, Zekât, 105 85Müslim, Zekât, 107 86 Malik, Muvatta, Bey’at, 2 87Buhârî, İlm 37, Hacc 132, Meğâzî 77, Edeb 43 88Ebu Davud, Sünnet, 29; Tirmizi, Diyât, 22 89 Müslim, Birr, 32 21 İKİNCİ BÖLÜM MAL KAVRAMI VE ÖZELLİKLERİ 1. MAL KAVRAMI 1.1. MALIN SÖZLÜK ANLAMI Mal kelimesi Arapça bir sözcük olup kişinin sahip olduğu serveti, bir kimsenin mülkiyetinde olan şey, menkul ya da gayr-i menkul olan şey anlamlarına gelir. Bu kavram ilk zamanlarda sadece altın ve gümüş için kullanılırdı. Ancak sonraları kelimenin anlam sahası genişletilmiş menkul ve gayr-i menkul olan her bir şey için kullanılmaya başlanmıştır.90 1.2. MALIN TERİM ANLAMI Malın terim anlamı ise elde edilen ve ihtiyaç anı için biriktirilebilinen, şer’an yararlanılması imkan dahilinde olup caiz olan her şeyi ifade etmektedir.91 Buna göre bir şeyin mal olarak değerlendirilebilmesi için sahip olması gereken bazı şartlar vardır. 1. Elde edilebilir olup biriktirilebilmesi. Buna göre ilim, menfaat, sağlık, zeka, akıl gibi manevi olan şeyler ile hava, güneşi mum ışığı, ayın ışığı, güneşin verdiği sıcaklık gibi şeyler mal olarak değerlendirilemez. Şuna da dikkat çekmekte fayda var. Sayılan şeyler arasında bazı hususlar teknolojik imkanlar ile bir şekilde biriktirilip depolanabilirse bunlar mal kabul edilir ve çalınması, gasp ya da itlaf edilmesi durumlarında gerekli İslami hükümler uygulanır. 2. Kendisinden intifa edilmesinin mümkün olması. Bir nesnenin mal olarak biriktirilmesinin yanında onun aynı zamanda İslam tarafından istimal edilmesinin de geçerli olması gerekir. İslam’ın onay vermeyip caiz görmediği şeyler de mal olarak değerlendirilemez. Buna göre şarap, kan gibi şeyler ile ölmüş hayvan eti, zehirli gıda maddeleri, bir tane fasulye, bir damla su ya da işe yaramaz yırtık, eski bir kumaş mal 90 Hüseynî, İbn ‘Abdirrazzak ,Tâcü’l-‘Arûs min Cevâhiri’l-Kâmûs ,Daru’l-Hidaye,ty., by., XXX, 427 91 İbn Âbidîn, Muhammed Alâüddin, Reddü’l-Muhtâr ‘ale’d-Dürri’l-Muhtâr Şerhu Tenvîri’l-Ebsâr, Dâru’l-Fikri, Beyrut, 1992, IV, 501 22 olarak değerlendirilmez. Bir şeyin mal olması herkesin ya da bir takım insanların o nesneye ilgi duyup mal olarak değerlendirmesi ile sabit olmaktadır.92 Mecelle’ye baktığımız zamanda yukarıdaki beyan edilen yargıların şu cümlede özetlendiğini görmekteyiz: “Mal, tab’-ı insânî mail olup da vakt-i hâcet için iddihar olunabilen şeydir ki menkule ve gayr-i menkule şamil olur.”93 Mecelle’de ifade edilen kaideyi şöylece de netleştirebiliriz: “İnsanın doğasının kendisine meylettiği, ihtiyaç anı için biriktirilen menkul ya da gayr-i menkul tüm nesneler mal kavramının muhtevasına dahil olur.” Mal kavramı söz konusu olduğu zaman Hanefiler ile diğer mezhepler arasında farklı bir yaklaşım söz konusu olmaktadır. Bu yaklaşımın sonucunda ise itlaf, gasp, hırsızlık gibi suçların cezaları da farklı olmaktadır. Hanefilere göre mal yalnız maddi olan şeylerdir. 94 Yani Hanefi uleması malı elle tutulup muhafaza edilmesi mümkün olan, adeten kendisinden yararlanılabilinen şey olarak tarif etmişlerdir. Onlara göre maddi olmayan şeyler menfaatler, haklar mal olarak değerlendirilemez.95 Hanefi fukahasının dışında kalan cumhur ise malı “kıymeti ve değeri olan, telef edildiğinde ya da kendisinden menfaatlenilmesine engel olunduğunda tazmini gereken her şeydir.”96 Buna göre maddi olmayan evde ikamet etmek, bir vasıtaya binmek, elbise giymek gibi şeyler ile tarlanın ekilmesine izin verilmemesi, kiracının kiraladığı aracı kullanmasına mani olunması gibi şeyler birer mal olarak değerlendirilip sahibi zarar gördüğü zaman zarar veren kişi tazmin etmekle sorumlu tutulur.97 Hanefi fakihlerinin müteahhir dönem alimleri üç noktada menfaat ve haklardan bir kaçını mal olarak değerlendirmişler ve zarara uğratanın bunları tazmin etmekle sorumlu tutulacağına dair fetva vermişlerdir. Bir vakıf malı gasp edildiğinde ya da yetim malı gaspa uğradığında yahut da sırf kiraya vermek amacıyla elde tutulan bir yer gasp edildiğinde ecr-i misli ile tazmin edileceği belirtilmiştir.98 92 Zuhaylî, Vahbe, el-Fıkhu’ı-İslâmî ve Edilletüh, Daru’l-Fikr, Dımaşk, 1985, IV, 408 93 Ali Haydar Efendi , Dürerü’l-Hükkâm Şerhu Mecelleti’l-Ahkâm, Dâru’l-Cîl, 1.b., 1991, mad.126 94 İbn Âbidîn, a.g.e., IV, 501 95 Zuhaylî, a.g.e., IV, 408 96 Suyûtî, Celalüddin b.Abdirrahman b.Ebi Bekr, el-Eşbâh ve’n-Nezâir fi Kavâidi ve Furû’i Fıkhi’ş- Şâfi’iyye, Daru’l-Kutubi’l-‘İlmiyye, 1990, 327 97Zuhaylî, a.g.e., IV, 409 98 İbn Âbidîn, a.g.e., IV, 502; Zuhaylî, a.g.e., IV, 409 23 Yine Hanefilere göre kira anlaşmasında oturma hakkı olan “süknâ” ile kullanma hakkı olan “intifa” hakları mal olarak değerlendirilmediği için bunlar maddi mal gibi miras yoluyla varislere intikal etmemektedir.99 Zira Hanefi fukahasına göre kişinin vefat etmesi ile artık kria akdi sona ermiş olmaktadır. Kiralanan evde yaşayacak kişi kalmamıştır. Bu durumda kira oturma hakkı maddi olmadığı için varislere intikal etmeyecektir.100 Ancak cumhur-u ulema bunları da mal olarak değerlendirmiş kiracının ölümü gerçekleştiği zaman kira sözleşmesi sona ermeyip sürenin sonuna kadar icare akdi devam eder demişlerdir.101 1.3. MALIN ÖZELLİKLERİNE GÖRE ÇEŞİTLERİ İslam bilginleri malın sahip olduğu çeşitli özelliklerine göre sınıflandırmaya gitmişlerdir. Her bir sınıfa ait farklı hükümler olup bu hükümler çeşitli mülkiyet bahisleri ile mal üzerinde mülkiyetin olup olmama sonuçlarını doğurmaktadır. Biz tezimizde malın gruplandırmasını dört sınıfta ele alacağız. 1. Yararlanılması mübah olup olmaması ile ilgili tasnif: Mütekavvim ve gayr-i mütekavvim mallar. 2. Kendi mahallinde yerleşip yerleşmeme oluşuna göre sınıflandırma: Menkul ve gayr-i menkul mallar 3. Benzerinin bulunup bulunmaması ile ilgili mallar: Mislî ve kıyemî mallar 4. İstimal edilmesi sonucunda bizzat kendisinin kalıp kalmaması ile ilgili değişen mallar: İstimâlî ve istihlâkî mallar. 1.3.1. Mütekavvim ve Gayr-i Mütekavvim Mallar 1.3.1.1. Mütekavvim mallar: Mütekavvim kelimesi lügatte değer ve kıymeti bulunan şey demektir. Buna göre bir mal mütekavvim olduğu zaman ekonomik bir değer taşımaktadır. Bilfiil elde edilmiş olup İslamiyet’in kendisinden faydalanılmasını mubah kıldığı her bir şey mütekavvim 99 Serahsi , Şemsüleimme Muhammed b.Ahmed b.Sehl , El-Mebsût, Daru’l-Ma’rifa, Beyrut, 1993, XVI, 2 100 Zuhaylî, a.g.e., IV, 410 101 İbn Âbidîn, a.g.e., V,57 24 mal olarak değerlendirilir.102 Verilen izaha göre başta menkul mallar olmak üzere tüm menkul ve gayr-i menkul mallar, balıkçının denizden avladığı balık, oduncunun dağdan kesip aldığı tahtalar, çiftçinin hayvanlara samanlık amacıyla yetiştirdiği bütün otlar, yiyecekler mütekavvim mal olarak değerlendirilir.103 Mütekavvim mal üzerinde alım-satım, hibe ve ariyet, vasiyet ve ortaklık gibi hukuki işlemler geçerlidir. Herhangi mütekavvim bir mal telef edildiği zaman tazmini gerekir.104 Korunması için yed-i emine verilen mütekavvim bir mal gereği gibi muhafaza edilmediği zamanda çalınır ya da gasp edilirse ödenmesi lazım olur.105 1.3.1.2. Gayr-i Mütekavvim mallar: Zaruri haller dışında106 bilfiil elde edilmemiş olan yahut da İslamiyet’in kullanılmasını, faydalanılmasını yasak gördüğü mallardır. Gayr-i menkul malları örfen olanlar ve şer’an olanlar şeklinde iki kısımda inceleyebiliriz. Sudaki balık, havadaki kuş, henüz avlanılmamış av, madenlerden çıkarılmamış madenler örfen gayr-i mütekavvim mal olarak değerlendirilir.107 Şarap, hınzır eti, leş eti, kan gibi şeyler ise İslam tarafından istimali yasaklandığı için şer’an gayr-i mütekavvim mal olarak ele alınır.108 Şer’an gayr-i mütekavvim mal olanlar zaruret anında kullanılması yine İslamiyet tarafından meşru görülmüştür. Mesela helak olma anında bir insan leş eti yiyebilir. Susuzluktan ölme noktasına gelmiş bulunan birisi sadece şarap var ise ondan hacet miktarı kadar içebilir.109 Haram olan bu nesneler müslümanlar için mal sayılmaz iken Hanefi fukahası bunları gayr-i Müslimler için mal olarak kabul etmişlerdir.110 Kendisinden intifa edilmesinin sahih olup olmaması bakımından iki kategoride değerlendirilen bu mallar üzerinde şu hükümler cereyan eder: a. Aktin sahih olup olmaması bakımından. İslam dini mütekavvim olan malların başta alım-satım olmak üzere mülkiyet hakkı doğuran diğer tüm işlemlerin de caiz 102 İbn Âbidîn, a.g.e., IV, 501 103 Zuhaylî, a.g.e., IV, 40 104 Serahsi, a.g.e. , XI, 102 105 Kâsânî, Ebu Bekir Alâüddin b.Mes’ûd, Badâi’u’s-Sanâ’i’ fi Tertîbi’ş-Şerâ’i’, Dâru’l-Kutubi’l- ‘İlmiyye, 1986, IV,201,222 106 Haskesî, Alaeddin Muhammed b. Ali b. Muhammed Ed-Dımaşki, Dürru’l Muhtâr, Daru’l Kütübil İlmiyye, Beyrut, 2002, 111 107 Zuhaylî, a.g.e., IV,45 108 İbn Âbidîn, a.g.e., IV, 501 109 Zuhaylî, a.g.e., IV,46 110 İbn Âbidîn, a.g.e., IV, 501 25 olduğunu belirtmiştir. Hibe edilmesi, icare yapılması, vasiyet edilmesi, infak yapılması gibi muameleler şer’an geçerlidir. Gayr-i mütekavvim mallar ise bu tarz hukuki işlemlere mahal olmadığı için şer’an bir hüküm doğurmaz. Mesela donuz alış verişi, şarabın hibe edilmesi, kanın kullanılması İslam tarafından batıl kabul edilmiştir. b. Telef olduğunda tazminin gerekli olup olmaması açısından. Mütekavvim mallar İslam tarafından hukuki işlemlere mahal kabul edildiğinden o mal üzerinde mülkiyet hakkı da korunma altına alınmıştır. Bu sebeple mütekavvim mallardan herhangi biri itlaf edilse, çalınsa, gasp edilse, yakılsa zarar veren kişi tarafından tazmin edilir. Gayr-i mütekavvim mallar üzerinde ise iki farklı görüş vardır. Hanefi fukahası gayr-i mütekavvim malları gayr-i Müslimler için mütekavvim mal olarak değerlendirdiklerinden onların malına zarar verilecek olsa tazmin edilmesi gerekir. Müslüman bir başka müslümanın gayr-i mütekavvim malını telef edecek olsa değerini tazmin etmesi gerekmez.111 1.3.1.3. Menkul ve Gayr-i Menkul Mallar Menkul mal; nakledilen, bir yerden başka bir yere taşınabilen mallar demektir. Nakledilme ister şekil üzerinden herhangi bir değişiklik olsun ister olmasın taşınabilir her türlü ticari eşya, hayvan, araba, ölçülen ve tartılan bütün mallar menkul olmaktadır.112 Gayr-i menkul mallar ise nakledilemeyen, bir yerden başka bir yere taşınamayan, sabit duran mallardır. Bunları bir yere taşımak asla mümkün değildir. Ev, arsa, gibi.113 Hanefilere göre arsa üzerindeki ev, tarla üzerindeki ağaç başlı başına menkul olarak değerlendirilmez. Bunlar bulundukları yer hükmünü alırlar. Ancak ayrı ayrı satımları söz konusu olduğuna mesela ağaç tarladan sökülüp satıldığında menkul mal hükmünü alır.114 Malın menkul ve gayr-i menkul şeklinde sınıflandırılmasında mülkiyet hakkının doğup doğmaması açısından bazı hükümler ortaya çıkmaktadır. Tezimiz ile alakalı olarak bu hükümlerden birini açıklayalım. 111 Serahsi, a.g.e. , XI, 102 112 Mecelle, mad.128 113 Mecelle, mad. 1 29 114 İbn Âbidîn, a.g.e., IV, 50 26 Ebu Hanife ile Ebu Yusuf’a göre gayr-i menkul olan bir malın gasp edilmesi tasavvur edilemez. Zira gayr-i menkulün, menkul mallardaki gibi bir yere taşınması, aktarılması, götürülmesi mümkün değildir. Bu sebeple bir kimse zorla bir tarlanın ekimine engel olsa ya da kiracının kiraladığı evde zorla kalsa herhangi bir tazmin ile mükellef olmaz. İmam Muhammed ve diğer mezhepler ise gayr-i menkullerde gaspın söz konusunu olacağını söylemişlerdir. Meceller de 109.maddesinde İmam Muhammed’in fetvasını almıştır.115 Menkul bir malın gaspı ise tüm İslam bilginleri tarafından hukuki sonuç doğuracağı söylenmiştir. 3.1.4. Mislî ve Kıyemî Mallar Mislî fiyat farklılığına sebep olacak bir farklılık durumu söz konusu olmaksızın çarşıda ya da pazarda kendisinin bir benzeri bulunan mal demektir.116 Çoğulu misliyâttır. Mislî malları dört grupta inceleyebiliriz: a. Mekîlât: Hacim ölçüleri ile alınıp satılan arpa, buğday gibi şeylerdir. b. Mevzûnât: Ağıtlık ölçüleri ile alınıp satılan demir, pamuk gibi şeylerdir. c. Mezrûât: Uzunluk ölçümleri ile alınıp satılan kereste, kumaş gibi eşyalardır. d. Adediyyâtül Mütekâribe: Standart ölçütlerde olan yumurta, aynı boydaki pantolon gibi şeylerdir. Kıyemî mal bir benzeri çarşı ya da pazarda bulunmayan ya da bulunsa da örfen aralarında fiyat farklılığı bulunan mallardır. Hayvanlar, evler, el ürünü olan seccadeler gibi.117 Malların mislî ya da kıyemî şeklinde tasnife tabi tutulması sonucunda doğan bazı hükümler mülkiyet hakkının da göstergesi olarak değerlendirilmektedir. Mesela bir tecavüz ya da gasp söz konusu olduğu zaman gerekli olan tazmin şekli malın meslî ya da kıyemî oluşuna göre de farklılık arz etmektedir. Birisi bir mislî malı itlaf etmesi sonucunda telef etmiş olduğu malın mislini bulup yerine koyarak tazmin yükümlülüğünü yerine getirmiş olur. Ancak kıyemî bir malı telef edecek olsa ona 115 Zuhaylî, a.g.e., IV, 51 116 Mecelle, mad. 145 117 Kâsâni,a.g.e., V, 208, 209 27 benzerini yerine koymakla sorumluluktan kurtulamaz. Bunun yerine malın değeri ehil kişiler tarafından takdir edilir ve o değeri mal sahibine vermesi gerekir.118 Yine malların taksim edilmesinde de farklılık söz konusudur. Mislî bir mal cebir yöntemi ile de taksim edilebilir. Yani ortaklardan birisinin rızası ve izni olmadan da hak sahibi hakkını alabilir. Bu durumda bir diğerin mülkiyet hakkını çiğnemiş olmaz. Herhangi bir şeyden sorumlu tutulmaz. Zira o hakkını almıştır. Mesela 100 kg buğdayda ortaklar 40 ile 60 kg ortak olsalar 40 kg hak sahibi 100 kg içinden hakkını diğer ortağa sormadan alıp gidebilir. Kıyemî malda ise cebri taksim söz konusu değildir. Diğer ortağın hazır bulunması ve iznin olması gerekir. Zira taksimde bütün parçaların değeri eşit olmadığı için başkasının mülkiyet hakkını çiğneme doğacaktır. İslam ise bireylerin mülkiyet hakkını korumuştur.119 Bir başka mülkiyet hakkının korunmuşluğu malın islî ya da kıyemî oluşunun şu hükmünde ortaya çıkar. Mislî malların takasında ya da alım satımında şartlara uyulmadığı takdirde faiz oluşur. Mesela 5 kg buğday 6 kg buğdaya satıldığı zaman faiz cereyan eder. Ama misli mallarda bu durum yoktur. Bir koyun iki koyun karşılığında satılabilir. İslam ise faizi yasaklayarak mülkiyet hakkını koruma atına almıştır. 1.3.1.4. İstihlaki ve İstimali Mallar Malları bir de tüketim ve kullanma açısında da iki grupta inceleyebiliriz. Malın kendisi istimal anında tüketiliyor ve bitiyor ise bu tür mallara istihlaki mallar denir. Paralar konu dışında tutulursa bu tür malların aynı tüketilmesi suretiyle faydalanmak mümkündür. Bu mallara petrol, su, gıda maddeleri örnek verilebilir.120 Bazı mallar ise kendilerini kullanma anında varlıkları devam etse de menfaatleri tüketilmektedir. Bu tür malların varlıklarında herhangi bir eksilme meydana gelmez. Ev, arsa gibi gayr-i menkuller bu tür mallar kategorisinde değerlendirilir. Bu malların birbirinden ayrılmasında intifa ve ayn dediğimiz konulara bakılması gerekir. Ayn baki kalıp intifada mümkün ise bu tür mallar istimali olur. Aynda herhangi bir nakısa başlar ise istihlaki mal kategorisine girer. Aynı zamanda bu mallar vasıflarına göre çeşitli hukuki sorumlulukları doğurmaktadırlar. Mesela kira akdi 118 Zuhaylî, a.g.e., IV, 54 119 Zuhaylî, a.g.e., IV, 55 120 Zuhaylî, a.g.e., IV, 56 28 ancak istimali mallarda söz konusudur. İcare akdi aynın sabit kalması ile beraber eşyanın baki kalması konusunda gerçekleşir. Bu sebeple buğdayın icaresi üzerine akit inşa edilse ve icare yapan kişi buğdayı kullanıp tüketse bu bir icare akdi olmayıp tüketim olur. Buğdayı tüketen kimse buğdayı ödemesi gerekir. Zira istihlaki bir malın üzerinde borç akdi oluşmuştur. Bilginler bu esasları şöylece özetlemişlerdir: Kendisinden ayn’ı baki kalmakla beraber faydalanılması meşru olan her bir şeyin, icare akdine mahal olması da geçerlidir.” Bu özellikleri barındırmayan misli mallar ise borç akdine mahal olur ve onu ödünç alan aslında borçlanmış olur.121 2. İSLAM HUKUKUNDA MALIN ÖNEMİNE YÖNELİK NASSLAR 2.1 MALIN ÖNEMİNE YÖNELİK AYETLER Korunması elzem olan beş şeyden birisi de maldır, mülktür. Mal yaşamın en değerli ve öncelikli nimetlerinden birisidir, kişi o nimet vesilesiyle yaşamını idame ettirir. İffet, doğrulu, dürüstlük, şeref, haysiyet ve karakterini onunla devam ettirir. Bu bağlamda konunun ehemmiyetine dair bazı ayetleri serdedelim. “Birbirinizin mallarını haksızlıkla yemeyin ve bile bile günahla insanların mallarından bir bölümünü yemeniz için onları hâkimlere aktarmayın” 122 Bu ayette Yüce Allah insanların mallarına haksız bir surette yaklaşılmaması ve bunların haram, yasak yollarla yenilmemesi gerektiğine vurgu yaparak insanları temiz mal kazanmaya teşvik etmektedir. Ayrıca haksız bir surette mal kazanılmasına engel olunmazsa insanların birbirlerinin mallarına zulmen ve haince sahiplenme eğilimleri de artacağı ayetten anlaşılmaktadır. Ömer Nasuhi Bilmen ilgili ayetin tefsirinde söylediği hususlar calib-i dikkattir. “Bu ayet, özellikle Müslümanlara şöyle bir uyarıda bulunmuş oluyor: Ey Müslümanlar! Siz oruçlu olduğunuz zaman helâl malınızdan, ailenizden bile geçici bir zaman için olsun istifade etmekten men edilmiş bulunuyorsunuz. O halde kendi mallarınızdan ve başkalarının mallarından haram yere faydalanmaya çalışmanız nasıl caiz olabilir? Bir kere insan kendi helâl malını bile faydasız yere harcamamalı, içki, 121 Serahsi, a.g.e., XI, 50, 52, XIV, 90; Kâsâni,a.g.e., V, 134, 208, 209 122el-Bakara 2/188 29 kumar gibi şeylere sarf ederek günahkâr olmamalıdır. O halde başkasının mallarına da her hangi gereksiz bir sebeple tecavüze kalkmamalıdır. Yalan yere yemin etmek, yalancı şahit tutmak, bu hususta ona buna rüşvet vermek gibi en büyük günahları işlememelidir. Her müslüman böyle bir hareketin caiz olmadığını bilir. Artık buna nasıl cesaret edebilir? Ve yine bu ayette şuna işaret edilmiştir: Bir aile bireyleri de biri birine karşı haksız yere kabalık ve sertlikte bulunmamalıdır. Meselâ boşanma, zulüm, eziyet veya kötü davranma iddiasıyla düşmanca bir hal alarak mahkemelere düşmemelidir. Böyle faydasız, hakikat zıddı iddialarla mallarını boş yere elden çıkarmamalıdır. Bunun manevî sorumluluğunu düşünmelidirler. Evet... Buyruluyor ki, ey insanlar!. (Mallarınızı da aranızda) gasp gibi, hırsızlık gibi bir (bâtıl sebepleyemeyiniz.) Ondan herhangi haram suretle istifadeye kalkışmayınız. (Ve insanların mallarından bir kısmını) size haram olduğunu ( bildiğiniz halde) günahı gerektiren yalan şahitlik, yalan yere yemin veya rüşvet ile elde edip (yemek için o malları hakimlere düşürmeyiniz.) O hususta muhakemelere sebebiyet verip bir kısım malların boş yere elden çıkmasına sebebiyet vermeyin.123 Konumuzla ilgili Nisa Suresi 2. ayet şu şekildedir:“Yetimlere mallarını verin ve murdar (Habis) olanla temiz olanı değiştirmeyin. Onların mallarını mallarınıza katarak yemeyin. Çünkü bu, büyük bir suçtur. “124 Hazin tefsirinde ifade edildiğine göre ayet, Ben-i Gatafan’dan bir kimse hakkında nazil olmuştur. Çünkü o kimse elinde biraderinin yetiminin birçok malının bulunup, yetim buluğ çağına erince malını istemişse de amcası malını teslim etmemesi üzerine bu ayetin nüzülünü işitince yetimin amcası malını teslim ettiği mervîdir.125 Konuyla ilgili diğer bir ayet de şu şekildedir; “Gerçekten, yetimlerin malları zulmederek yiyenler, karınlarına ancak ateş doldurmuş olurlar. Onlar, çılgın bir ateşe gireceklerdir.”126 İlgili ayetin tefsirinde müfessirlerin getirdiği açıklamalara baktığımızda yardıma muhtaç konusunda diğer insanlardan daha öncelikli olan yetimlerin mallarına karşı takınılması gereken tavırlar 123 Bilmen, Ömer Nasuhi, Kur’anı Kerim’in Tükrçe Meâli Âlisi ve Tefsir, Sentez Yayınevi, 1996, s.184,185 124en-Nisa, 4/2 125 Konyalı Vehbi, Mehmed, Hulasatu’l Beyan Fi Tefsiril Kur’an, İstanbul, Üçdal Neşriyat, 1966, I-II, 830 126en-Nisa 4/ 10 30 yetimin malının ve bununla alakalı olarak diğer şahsa ait olunan malların korunmasının da ne kadar önemli olduğunu anlarız. Konumuz ile alakalı diğer bir ayette modern zamanlarda en çok göz ardı edilen ve muamelesi en çok yapılan haksız kazanç türünün en kötüsü olan faizi anlatan ayettir.Yüce Allah şöyle buyurmuştur: “Ondan nehyedildikleri halde faiz almaları ve insanların mallarını haksız yere yemeleri nedeniyle (öyle yaptık.) Onlardan kâfir olanlara pek acıklı bir azap hazırlamışızdır.”127 Bu ayetin malın korunmasına yönelik nasıl bir anlam taşıdığını şu iktibaslar ile anlıyoruz: “Ribanın haram olmasına üç aslî sebep vardır. Birincisi; bedelsiz gayrin (başkasının) malını almaktır. Zira mal insan hayatına ve vakti merhununa kadar dünyanın imarına hadim ve sahibinin ihtiyacını dâfî (giderici) olduğundan mal, ziya’dan ( zayi olmaktan) mahfuz olması lazım(dır). (Çünkü) mal pek muhteremdir. Binaenaleyh, bir malı bedelsiz onun haramlığını kaldırmak, zayi etmek olduğu cihetle onun bedelsiz alınması da haram kılınmıştır.”128 “Faizcinin Hedefi Muhtaçlardır. Faizci riba almak için daima bir muhtacı gözetir ve her riba bir bedel verilmeden alınan açık bir fazla olduğu için muhtaç kişinin ihtiyacını hafifletmek yerine emeğini karşılıksız olarak gasp ederek dolayısıyla ağırlaştır ve gerçekte o cemiyet ribacılara münhasır olur. Fukara kısmı ne kadar faziletkâr olursa olsun cemiyetin haricinde ağyar vaziyetinde bırakılır (cemiyetten dışlanır). Meşru olmayan maksatlardan doğan ihtilal fikirleri ile fıtri sebeplere dayanan ihtilalin ise büyük farkı vardır.”129 Bu ve diğer ayetleri de göz önünde bulundurduğumuzda Kur’an-ı Kerim’de haksız olarak bir başkasının malının yenmesinin, faiz gibi muamelelerin yasaklanmasının, insanların mallarını batıl yolla yenmesinin fertlerin ellerinde bulunan malların İslam tarafından korunması gereken unsurlardan biri olduğu anlaşılır. 2.2 MALIN ÖNEMİNE YÖNELİK HADİSLER Evrensel ilkeler getiren İslâm, cemiyette din farklılığı gözetmeksizin mal ve can emniyeti için gerekli önlemleri almıştır. Bu onun beşerin hayatında yer ettiği önemine binaendir. Konu hakkında Hz. Peygamber’den pek çok hadisler rivayet edilmiştir. 127en-Nisa 4/161 128 Konyalı Vehbi, a.g.e, .372 129Yazır, Elmalılı Hamdi, İslam Hukuku ve Fıkıh Istılahları Kamusu, İstanbul, Eser Neşriyat, 1996, IV, 194 31 Örneğin; “Müslümanın müslümana ırz ve malı haramdır.” 130 Müslüman, malının korunmasının gerekli olduğuna dair malumatı bu gibi hadisler ile bilir. Ve malına herhangi bir saldırı söz konusu olduğunda da bunu korumak için gerekirse savaşabilir. Çünkü mal İslam tarafından korunma altına alınmıştır ve herhangi bir taarruz ya da saldırı olması durumunda insan malını korumak için gerekli olan şeyleri yapmaktan geri durmaz. Konumuzla ilgili bir rivayet şöyledir: “Kim malını savunmaktan dolayı öldürülürse, o şehittir ve ona cennet vardır.”131 Barınma ve gıda tedariki için çalışmak farzdır. Kur’an’da ifade edildiği üzere, “Bilsin ki insan için kendi çalışmasından başka bir şey yoktur.”132 Ailenin geçimini sağlamak amacıyla çalışmak ibadettir. Bu yolda öldürülen dinen hükmi şehit sayılmıştır. Hz. Peygamber bir hadislerinde şöyle buyurmaktadır. “Malı uğrunda öldürülen şehittir; kanı uğrunda öldürülen şehittir; dini uğrunda öldürülen şehittir; ailesi uğrunda öldürülen şehittir.”133 Malın önemine ve helal yoldan çalışılıp kazanılmasının üstünlüğüne dair de Hz. Peygamber şöyle buyurmuşlardır: “Veren el alan elden hayırlıdır”134. İslam’da bu vurguların bu denli yapılmasının sebebi ise başta ferdi hayatın devam ettirilmesi olmak üzere aile kuramının sağlıklı bir şekilde başkalarına muhtaç olmadan yürütülmesi, devleti bir arada tutan maddi ve manevi bağların öğrenileceği eğitim yuvalarının ihtiyacı, devleti emniyet altında tutan askeri silah ve malzemelerin teminatı, vatandaşların sağlık hizmetlerinin sağlanması hep mal kavramı ile yapılmaktadır. İnsanın bireysel ve toplumsal hayatının her alanında bu denli kendisine ihtiyaç duyduğu mal kavramının da hep tecavüzlerden uzak tutulması için cezalar getirilmiş hem de kişiler helal yoldan mal kazanmaya da teşvik edilmiştir. Bunların hepsi de malın İslam dininde önemine işaret etmektedir. Hz. Peygamber "Hiç kimse elinin emeğinden daha hayırlı bir yiyecek yememiştir. Allah'ın peygamberi Davut (a.s.) da elinin emeğinden yerdi.”135 Buyurarak bu konuya vurgu yapmıştır. 130Tirmizi, Birr,18; İbn Mâce, Fiten,2 131Ahmed b. Hanbel, Müsned, II, 221-223 132en- Necm 53/39 133Ebu Davut, Sünnet, 29 134Tirmizî, Zühd, 32; Müslim, Zekât, 32 135Buhârî, Büyu, 15 32 Mal kavramı Kur’an-ı Kerim’de hayr kelimesi ile ifade edilmiştir. “Birinize ölüm geldiği zaman, eğer bir mal (hayr) bırakacaksa; anaya, babaya, yakınlara uygun bir biçimde vasiyet etmek Allah'tan korkanlar üzerine bir borçtur". 136 Yine “Bunun üzerine Musa onların koyunlarını suladı. Sonra gölgeye çekilip, “Rabbim! Bana göndereceğin her hayra muhtacım” dedi.”137 Bu ayetlerdeki “hayr” kelimesi mal manasına olduğu müttefekun aleyhtir.138 Hz. Muhammed’in Veda Hutbesi’nde: “Bugününüz, bu ay ve bu belde nasıl kutsal ise canlarınız, mallarınız ve ırzlarınız da öylece mukaddestir. Tüm tecavüzden korunmuştur.”139 buyurarak, insanın can ve mal güvenliğini dokunulmazlığını ifade etmiştir. Dinimiz, kan davalarının meydana gelmesini, kendi canına kıymayı, töre namına nefsi katletmeyi büyük günah saymıştır. Hz. Muhammed veda hutbesinde cahiliye dönemindeki kan davalarının tümden kaldırıldığını belirtmiş, İslam geldikten sonra mal ve can güvenliğinin ortadan kalktığı, kötülüklerin kol gezdiği o döneme dönülmemesini ısrarla sahabesinden istemiştir. Hatta bu konuda Müslümanları bilgilendirdikten sonra “Ya Rabbi! Şahit ol, Şahit ol, Şahit ol!” diyerek yüce Allah´a üç defa niyazda bulunmuştur.140 Diğer bir rivayette de malın meşruluğunu ortadan kaldıran faiz ve yetimin malına el uzatılmaması ile ilgili Hz. Muhammed şöyle buyurmuştur: Ubeyd İbni Umeyr babasından şöyle rivayet eder: Bir adam Hz. Muhammed’e büyük günahların neler olduğunu sorar. Bunun üzerine Hz. Peygamber, büyük günahlardan dokuz tanesinin şunlar olduğunu sıralamıştır: “Allah’a ortak koşmak, sihir yapmak, canı katletmek, faiz yemek, yetim malı yemek, savaştan kaçmak, namuslu kadınlara iftirada bulunmak, anne ve babaya haksızlık etmek, sağlığınızda ve ölümünüzde kıbleniz olan Beytu'l- Haram’da Allah’ın haram kıldığını helal saymak141 136 el-Bakara 2 / 180 137 el-Kasas 28 / 24 138 Yazır, Elmalılı Muhammed Hamdi, Hak Dini Kur’an Dili, İstanbul, Yenda Yayınevi, , 2016, I, 498 139Buhari, İlim.37 140Tirmizî, Rada´ 11;Ebû Dâvûd, Menasik 57; İbn Mâce, Nikâh 3 141Ebu Davud, Vesaya 10; Nesâî, Tahrim 3 33 Konuyla ilgili bir başka rivayet ise şudur: “Şüphesiz kanlarınız, mallarınız ve namuslarınız birbirinize haram /dokunulmazdır.”142Meşru ve kazanılması helal olan yollardan kazanılan mal da dokunulmaz olup kimse buna el uzatamaz. Ayrıca eldeki malın dokunulmaz olabilmesi için o malın meşru bir surette kazanılmış olması gerekmektedir. Aksi takdirde malın asıl sahibi kimse ona iadesi, mal elde değil veya kıymeti eksilmiş ise tazmini gerekir. “Sizden öncekiler şu sebeple helâk oldular; onlar, şerefli bir kimse hırsızlık yaptığı zaman, hırsızı serbest bırakırlar. Güçsüz bir kimse hırsızlık yapınca da, ona ceza uygularlardı”143 buyuran Hz. Peygamber (s.a.v.) İslam’da “malın korunma” ilkesinin evrenselliğini vurgulamıştır. Malın korunması belirli kişilere, topluluklara özgü değildir. Herkes meşru surette mal edinme ve kazanmış olduğu malı yine meşru daire içinde kullanma hakkına sahiptir. Belirli bir makama gelmiş bir kimse gayri meşru bir surette başkasının ya da devletin malına saldırmasını sırf makamından dolayı gerekli cezai müeyyideleri uygulamamak zulme uğramış olan kişinin malının korunmuşluk ilkesine zarar getirir. Hz. Peygamber (s.a.v.) de yukarıdaki hadisi ile bu tarz zulmün olmaması gerektiğini, bu zulmün işlenmesi sonucunda insanın başına dünya ve ahirette ne gibi belaların geleceğini geçmiş kavimlerden örnek vererek beyan etmiştir. 142 Buhârî, İlm 37, Hacc 132 143 Şevkânî, Neylü'l-Evtâr, Darul İbni Cevzi, 2006,VII.131,136 34 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM İSLAM HUKUKUNDA MALIN KORUNMASINA YÖNELİK KOYULMUŞ OLAN HAD CEZALARI 1. İSLAM HUKUKUNDA HAD KELİMESİNİN ANLAMI Hudûd sözcüğü, lügatte men etmek, engellemek manasına gelen “had” sözcüğünün çoğuludur. Kapıcıya da “haddad” denilmesinin sebebi de bu manadan kaynaklanmaktadır. Çünkü kapıcı olan kimse, (bazı) insanları içeriye girmekten engellemektedir. Ve fertlerinden olanları kapsamına alan, kapsamında olmayanların da girmesini engelleyen söz de “hâdden” diye isimlendirilir. Çünkü “hadd” sözcüğü, o şeyin manasına giren fertleri toplar ve onda başka şeyin girmesini de engeller. Ve yalnız olan cezalar ( yani kendilerinde cezadan başka hiçbir mananın bulunmadığı tam cezalar demektir. Mesela had cezaları) “hadden” denilmiştir. Çünkü cezalar, alışkanlık olarak ceza sebeplerini işlemekten engeldir.144 Yüce Allah’ın hududu ise; O’nun haram kıldığı şeylerin tamamıdır. Zira bunlara tecavüz etmek dinen yasaklanmıştır. Yüce Allah’ın “Bunlar Allah’ın sınırlarıdır. Onlara yaklaşmayın”145şeklindeki buyruğu bu manadadır. Allah’ın hududu,Allah’ın haram kıldığı, yasakladığı şeyler manasına geldiği gibi aynı zamanda Allah’ın hududu, Allah’ın hükümleridir, manasına gelmektedir. Çünkü hükümler, bir şeyi atlayıp arkasına geçmeyi engeller. Yüce Allah’ın “Bunlar Allah’ın sınırlarıdır. Onları aşmayın”146 şeklindeki buyruğu bu manadadır. 147Bu anlam aşağıdaki âyet ve hadislerden anlaşılmaktadır: Nisâ suresi 12. ayette mirasla ilgili hükümler açıklandıktan sonra şöyle buyrulmaktadır: "Bunlar Allah'ın sınırlarıdır, Kim Allah'a ve elçisine itaat ederse Allah onu, altından ırmaklar akan cennetlere sokar, orada ebedî kalırlar. İşte büyük kurtuluş budur. Kim de Allah'â ve O'nun Elçisine karşı gelir, O'nun sınırlarını aşarsa, Allah onu 144 Şeyh Muhammed bin Süleyman, Abdurrahman, Mecmeu’l Enhur Damad Tercümesi, (çev: Mehmet Çelik) , İstanbul, Yasin Yayınevi, 2010, III, 406 145el- Bakara 2/ 187 146el-Bakara 2/ 229 147 Damad, a.g.e, III, 407 35 ebedi kalacağı ateşe sokar. Onun için alçaltıcı bir azab vardır".148Bu ayette Allah'ın talimat ve buyrukları "O'nun sınırları' olarak belirtilmiş, bu sınırları aşanların ceza ile karşılaşacakları haber verilmiştir. "Allah'ın yasak sınırına uyup o sınırı aşmayanlar kendilerine Cennet va'dedilen mutlu kişilerdir. Allah onlarla alış-veriş yapmış, Cennet karşılığında mallarını ve canlarını satın almıştır. (Bu alışverişi yapanlar), tevbe eden, ibadet eden, hamdeden, rükü' eden, secde eden, iyiliği emredip kötülükten meneden ve Allah'ın (yasak) sınırlarını koruyan (onları çiğnemeyen) insanlardır. O mü'minleri müjdele" 149ayetinde geçen “Allah'ın yasak sınırları, şüphesiz O'nun haram kıldığı işlerdir. Allah'ın haram kıldığı fiiller yani günahlar, büyük ve küçük olmak üzere ikiye ayrılır.150Büyük günahların sayısı hakkında kesin bir rakam yoktur. İslâm ceza hukuku ıstılahı olarak hadler; "belirli bazı suçlara İslâm'ın tayin ettiği cezalar" dır. Bu cezayı gerektiren suçlar beş tanedir: zina, hırsızlık, içki içmek, kazf (namuslu kadına zina iftirası) ve yol kesme (hırâbe). İslâm ceza hukukunda "had"ler "Allah hakkı" olarak kabul edilmiştir. Yani haddi gerektiren suçlar kamu hukukuna saldırı anlamı taşımaktadır. Haddin dışında kalan yani Kur'an ve Sünnetle tayin edilmeyip hâkimin takdirine bırakılmış cezalara ta'zir cezaları denir. Hapis, teşhir, sürgün vb.151 2. HIRSIZLIK SUÇU VE CEZASI152 2.1. HIRSIZLIK KAVRAMI Hırsızlık kavramı Arapça’da “sirkat” sözcüğü ile ifade edilir. “Sirkat” kelimesi “Se-Ra-Ka” kökünden türeyip lügatte; başkasına ait bir şeyi gizlice almak manasına gelir.153 Eski Türkçe’de ise “uğrulamak, uğrulanmak”154 anlamına gelen sirkat İslam Hukuku’nda “başkasının malını gizlice almak”155 anlamına gelir. ‘Sirkat’ kelimesine 148en-Nisa, 4/ 13, 14 149et-Tevbe, 9/ 111-112 150en-Necm, 53/32;el-Kehf, 18/49 151Zühaylî, el-Fıkhu'l-İslâmî ve Edilletüh, 2. baskı, Dimaşk 1405/1985, IV, 284 152 Tez konumuz bu olduğu için burada muhtasar bir açıklamada bulunup konuyu ilgili bölümde ayet ve hadis ile ele alacağız. 153 Ebu’l-Fadl Cemaluddîn Muhammed b. Mükerrem İbn Manzûr, Lisanu’l-Arab, Beytur, Daru’s-Sâdır, (t.y.), X, 155 154 Naci, Muallim, Lügat-ı Naci, Ankara, Türk Dil Kurumu, 2009, sirkat maddesi 155 Bilmen, a.g.e, III, 22 36 Kur’an-ı Kerim’in Maide, Yusuf ve Mümtehine surelerinde, hırsızlık suçunun temel şekli olarak değinilirken, aynı kelime Hicr suresinde ise “kulak hırsızlığı” (isteraka’s- sem’) yani gizlice dinlemek anlamında156 kullanılmıştır.157 Terim olarak sirkat; “Mükellef bir şahsın en az nisap miktarı olan, tafih ve bozulması hızlı olmayan, üzerinde hakkı ve mülk şüphesi olmayan mütekavvim bir malı gizlice almasıdır.”158 Şeklinde tarif edilir. Merhum Elmalılı Hamdi Efendi hırsızlık suçunun cezasını şöyle tarif eder: Hadd-i sirkat ise büyük hırsızlığa müterettep olan biçilmiş, belirlenmiş cezasıelin kesilmesidir.159Hırsızlık suçunun malın korunmasına yönelik işlevini Merhum Elmalılı Hamdi’nin şu detaylandırması ile net bir şekilde görmekteyiz. Hırsızlığın iki hükmü vardır: a) Canı ilgilendiren yönü b) Malı alâkadar eden yönü Canı ilgilendiren yönünün hükmü had; mala taallûk eden cihetin hükmü ise çalınanın geri alınması –telef olmuşsa- kıymetinin ödettirilmesidir.160Detaylarını ileride göreceğimiz üzere bu suçun cezasını da Yüce Allah "Hırsızlık eden erkek ve kadının, yaptıklarına karşılık Allah'tan bir ceza olarak ellerini kesin! Allah daima üstündür, hikmet sahibidir"161ayeti ile tespit edilmiştir. 2.2. HIRSIZLIK SUÇUNUN CEZASI Bir önceki konuda hırsızlık suçunun had cezaları içindeki konumunu, tarifini, nefis ve mala taalluk eden yönünü, hırsızın suçunun ayet ile ne olduğunu kısaca gördük. 156bkz. el-Maide Suresi 8/38; el-Yusuf Suresi 12/70, 78, 81; el-Mümtehine Suresi 60/12; el-Hicr Suresi 17/18 157 Akalın, Adnan, İslam Ceza Hukukunda Hırsızlık Suçu ve Çalınan Mal İle İlgili İhtilaflar (yeksek lisans tezi) , 2006, 17 158 Bilmen, a.g.e, III, 22 159Yazır, Elmalılı Hamdi, İslam Hukuku ve Fıkıh Istılahları Kamusu, Eser Neşriyat, İstanbul, 1996, II, 139 160 Yazır, a.g.e,II, 139 161el-Mâide 5/38 37 Bu bölümde ise örfümüzde hırsızlık olarak bilinen sirkat suçunun Kur’an tarafından nehiy edilişini ve ilgili yasağın detaylarını göreceğiz. İslam ceza hukukunda hırsızlık suçu iki kısımdır. Birincisi, had cezasını gerektiren hırsızlıktır. İkincisi ise, ta’zir cezasını gerektiren hızarsızlıktır. Had cezasını gerektiren hırsızlık suçu da küçük hırsızlık ve büyük hırsızlık (soygun) diye ikiye ayrılır.162 Burada had cezasını gerektiren küçük hırsızlığı göreceğiz. Sirkat; cezai ehliyeti haiz bir kimsenin, kendisinin mülkü ya da mülk şüphesi olmayan, madrûb163 on dirhem gümüş değerindeki bir malı, korunmuş bir yerden gizlice almasıdır.164 Cezai ehliyet ise; hırsızlık suçu işleyenin “âkil (akıllı), bâlîğ ( bülûğ çağına ulaşmış), konulabilen ve gören biri olmalıdır. Binaenaleyh delilerin, çocukların, dilsizlerin, körlerin yapacakları hırsızlık suçundan dolayı haklarında had lazım gelmez. Çünkü mecnunların çocukların bu hareketleri cinayetle tavsif edilemez. Dilsizlerin, körlerin halleri ise şüpheden hâli bulunmaz. Şu kadar var ki bunlar çaldıkları şeyleri tazmin edici olurlar. Zira tazminin lüzumu cinayetin her veçhiyle tahakkukuna tevakkuf etmez (bağlanmaz). Bununla beraber bunlar, hallerine göre ta’zir cezasına da hak ederler.165 İçlerinde bunlardan biri yani mecnun, buluğ çağına ulaşmamış çocuk bulunan bir grup hırsızlık etseler, Ebû Hanîfe’ye göre hiçbirinin elleri kesilmez. Çünkü hırsızlık birdir. O, tek fiilde ve kendisine el kesme gerekenle, gerekmeyen tarafından işlenmiştir. Malı hırz (korunmuş yer)den çıkarma fiiline hepsi iştirak ettiklerinden, mükellef hırsızların fiili de ehliyetsizlerin ki gibi olur.166 Ancak Malikî ve Zahirî hukukçulara göre, konuşup yürüyemeyen gayri mümeyyiz çocukların korunduğu yerden çalınması hadd cezasını gerektirir. Çünkü kendini hiçbir şekilde savunma gücüne sahip bulunmayan gayrı mümeyyiz çocuğu çalan kişi bir malı çalmış gibi kabul edilmiştir.167 Yüce Allah hırsızlık suçunu işleyenlerin cezasının ne olduğunu şu ayette belirtmiştir: 162 Akgündüz, Ahmed, İslam ve Osmanlı Külliyatı Kamu Hukuku, Osmanlı Araştırmaları Vakfı Yayınevi, İstanbul, 2011, I, 526 163 Tedavülde para olmak üzere basılmış gümüş, İslam Ceza Hukuku ve İnsani Esasları, 108, dipnot: 278. 164 Akşit, M.Cevat, İslam Ceza Hukuku ve İnsani Esasları, İstanbul, Gümüşev Yayınevi, 2011, s.108 165Bilmen, a.g.e, III, 264 166Kâsânî, a.g.e, VII, 67 167Muhammed b. Abdulbaki Yusuf ez-Zurkanî; Şerhu Zurkanî ale’l-Muvatta’ İmam Malik, Dâru’l-Fikr, Beyrut, 1996, IV, 185 38 “Hırsızlık eden erkek ve kadının, yaptıklarına karşılık Allah'tan bir ceza olarak ellerini kesin! Allah daima üstündür, hikmet sahibidir".168Ayette hırsızlık yapan kişinin elinin kesilmesi gerektiği çok açık bir şekilde belirtilmiştir. Hırsızlık suçu sebebiyle el kesme cezasının verilebilmesi için tariften de anlaşılacağı üzere dört unsur vardır. 1- Malın gizlice alınmış olmasıdır. Dolayısıyla malın muhafaza altında olması gerekir.169 Gizlice çalınmayan mal sebebiyle el kesilmez.170 Hz. Peygamber de (s.a.v.) “ Aşikâre zorla alan, aşikâr surette kapıp kaçan ve emanetindekini çalan üzerine kesme yoktur.”171buyurarak bu hükmü beyan etmiştir. Bir kimse, gündüzüm şehirde birinin evine girerek zorla malını alsa eli kesilmez. Çünkü gündüzleyin şehirde insanların imdadı âdeten çok mümkündür. Buna rağmen hırsızlık yapan, açıkça almış sayılır. Fiilinde gizlilik bulunmadığından hırsızlık suçu sebebiyle had cezası uygulanmaz. Böyle bir fiil geceleyin yapılsa gizlilik unsuru var sayılır. Çünkü insanların haberinin olup imdada yetişmeleri nadiren mümkündür.172 2- Alınan malın menkul olması, şer’an değerli mal kabul edilmesi, malın korunma altına alınmış olması ve çalınan malın 10 dirhem miktarında veya değerinde olması gerekir. Hırsızlık cezası önemsiz bir şey çalma yüzünden verilmez. Onun için asgarî bir değer tayin edilmiştir. Bu, on dirhem iyi cins gümüş veya bir dinar altındır.173İbn Abbas “Hz. Muhammed kıymeti bir dinar veya on dirhem olan micen kalkanı sebebiyle bir adamın elini kesti”174 demiştir. İbn Mes’ud’tan ise “ Kesme ancak bir dinarda ya da on dirhemde olur” diye rivayet olunmuştur.175Yine Hz. Muhammed “On dirhemden aşağısında kesme yoktur” buyurmuştur.176 Tüm bu rivayetler başkasının malına el uzatan bir kimsenin çaldığı malın kıymetinin ve değerinin ne olduğunu tespit ve tayin etmektedir. On dirhem değerindeki şeyde el kesileceğinde icma vardır. Bunun aşağısı ihtilaflıdır.177 168el-Mâide, 5/38 169 Akgündüz, a.g.e, I, 526 170 Akşit, a.g.e, 114 171 Dârimî, Hudûd, 8; Tirmizî, Hudûd, 18 172 Serahsi, a.g.e, VII, 71 173 Akşit, a.g.e, 111 174 Ebu Davud, Hadler, 499 175 Tirmizi, Hudud, 142 176 Ahmed bin Hanbel, Hudud, 204 177 Cessâs, Ebu Bekr Ahmed b.Ali er-Râzî, Ahkâmu’l-Kur’ân, Dâru’l-Fikr, Beyrut, 1993, II, 416 39 “Bir kimsenin hangi oranda ve miktarda malı çalması durumunda ayette anlatılan “hırsız” kavramına gireceği konusunda dört anlatım vardır a-Maliki mezhebinde üç ya da daha fazla dirhem çalan kimsenin hırsız sayılacağı görüşü kabul edilmiş ve bu içtihada dayanak olarak da İbn Ömer’in rivayet ettiği şu hadisi göstermişlerdir: "Hz. Muhammed hırsızın elini, değeri üç dirhem olan bir kalkanı çalmasından dolayı kesmiştir.178 b- Evzai, Şafi ve diğer bir kısım İslam hukukçularına göre ise çeyrek dinar veya ona muadil bir şeyi çalan kimse hırsız sayılır. Bu fakihler içtihatlarına dayanak olarak Hz. Ayşe’nin rivayet ettiği şu hadisi zikretmişlerdir. Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur:"Hırsızın eli, çeyrek dinar veya daha fazlasını çaldığında kesilir.”179 c- Hanefi mezhebi, on dirhem ve daha fazlasını çalan kimse hırsız sayılır. Hanefi imamlarının konu hakkındaki delilleri ise şu rivayettir: İbn Abbas demiştir ki:"Hz. Muhammed bir adamın elini bir dinar veya on dirhem değerinde olan bir kalkan çalması karşılığında kesti.”180 d- Diğer bir kısım İslam hukukçularına göre çalınan şeyin değeri ne olursa olsun çalan kimse hırsız sayılmaktadır. Çünkü ayette, hırsızlık yapan kimsenin, herhangi bir miktarı çalması şart olarak belirtilmemiştir. Ayet konu hakkında mutlak bir ifade ile gelmiştir. Ayetin hükmünü belli bir miktar mal çalan hırsıza tahsis etmek için buna dair, kabul edilebilecek bir delilin bulunması gerekir. Bu hususta Hz. Peygamber’den rivayet edilen haberler, birbirleriyle çelişkili olduklarından, itibar edilecek deliller değildir. Ayrıca hiçbir kimse tek bir dirhem çalanın Resulullah'a getirildiğini ve az bir şey çaldığından dolayı ona hırsızlık cezası uygulandığını rivayet etmemiştir. Hz. Peygamber’den, üç dirhem değerinde bir kalkanı çalanın kolunu kestiği rivayet edilmiştir. Ona, daha az değerde bir şey çalan getirilmiş olsaydı onun kolunu da kesmesi mümkün olabilirdi. 3- Çalınan on dirhemlik şeyin “mutlak mal olması” lazımdır.181Hukuken ve şer’an faydalanılması mümkün olan mallar ancak aynî haklara ve hukukî işlemlere konu olabilirler. Müslümanlar arasında alınıp satılması, faydalanılması caiz olmayan mallar, 178 Buharı, Hudud, 13; Müslim, Hudud, 6 179 Buhari, Hudud, 13; Müslim, Hudud, 2 180 Ebu Davud,. Hudud, 11 181 Akşit, a.g.e, 113 40 haklara konu oluşturmadıkları gibi hukuken koruma altında da sayılmazlar.182Bu yüzden dinen mal kabul edilmeyen şarap, domuz, çalgı aletlerinin çalınmasıyla el kesilmez. “ Bir kimse şarap dolu fıçılar çalsa, fıçıların değeri cezayı gerektiren miktara (nisaba) ulaşsa bile, elinin kesilmesi gerekmez. Çünkü onun amacı fıçının içindeki şarabı çalmaktır. Şarap ise mal değildir.”183Hanefi mezhebinin dışındaki Hanbeli, Şafi ve Maliki fakihleri mütekavvim mal tabiri yerine “muhterem mal” kavramını kullanmışlardır.184 4- Çalınan şeyin çabuk bozulan ve seneden seneye saklanması mümkün olmayan bir ürün olmamalıdır. Çünkü bunların mal oluşunda noksanlık vardır ve noksanlık olanda ise yokluk şüphesi bulunur. Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur “Ağaçtaki yaş meyve ve hurma göbeği için kesme yoktur.”185 Çalınan mal değerli bir şey olmalıdır. Değersiz bir şeyin çalınmasından dolayı da el kesme cezası verilemez. Hz. Aişe (r.anha) “Hz. Peygamber (s.a.v.)’in döneminde değersiz şeyler için hırsızın eli kesilmiyordu.”186demiştir. Urve’den yapılan rivayette ise; “Rasulullah (sas) zamanında hırsızın eli, (çalınan şey) kalkan fiyatına ulaşırsa kesilirdi. Değersiz bir şey için kesilmezdi”187 buyrulmuştur. Haber, değersiz ve önemsiz şeylerin çalınmasından dolayı el kesme cezasının uygulanmayacağına açık bir delildir.188 İktisadi değer taşımadığı halde sahibi tarafından korunan, saklamaya alınan bir malın çalınması durumunda hırsıza hadd cezası gerekip gerekmeyeceği konusunda fakihler farklı görüş beyan etmişlerdir. Ebu Hanife’ye göre insanların önem vermediği toprak, saman, su, kerpiç, ot vb. çalınması durumunda hırsıza hadd uygulanmaz. Çünkü iktisadi değer içermediklerinden dolayı insanlar bu çeşit mallara rağbetli olmaz. Dolayısıyla biriktirip korumaya da gerek duymazlar. Bu da malda şüphe doğurur. Şüpheler ise hadleri düşürür.189Bir şüpheden dolayı hırsıza had cezası verilmez ama 182İbnü’l-Hümam, Kemaleddin Muhammed b. Abdulvahid, Şerhu Fethi’lKadîr, Mısır, Matbaatü’l- Kübra’l-Emiriyye, , 1912, IV, 229 183Serahsi, El-Mebsut, (çev: Mustafa Cevat Akşit) , Gümüşev Yayınevi, İstanbul, 2015, c.9, s.257 184Şirbinî, Şemsuddin Muhammed b. Ahmed el-Hatib, Mugni’l-Muhtac ilâ Marifeti Maâni’l-Elfazi’l- Minhâc, Mekke, Daru’l-Kütübi’lArabiyyeti’l- Kübra, (t.y.), V, 468 185 Dârimi, Hadler, II, 174; Tirmizi, Hadler, VII, 145 186 İbn. Ebî Şeybe İbrahim b. Osman Ebî Bekr b. Ebî Şeybe, Kitaâbü’l-Müsannef fî Ehâdîsi’lAsâr, Bombay, ed-Dâr’s-Selefiyye, 1981, IX, 477 187Zeylâî, Cemaluddin Ebu Muhammed Abdullah b. Yusuf, Nasbu’r-Râye li Ehâdîsi’l-Hidâye, Beyrut, Müessesetü’r-Reyyân, 1997, III, 360 188 Tehanevi, (çev:İbrahim Tüfekçi) , Hadislerle Hanefi Fıkhı, Misvak Neşriyat, İstanbul, 2009, c.10, s.327 189Kasânî, a.g.e, VII, 67 41 başkasının mülkünü çaldığı için ona tazir cezası verilir.190İktisadi değer taşımayan bir mal, başka bir eşyanın ya da sanat eserinin yapımında hammadde olarak kullanılıp değerli hale gelebilir. Alelade odunun değerli bir sanat eserine çevrilmesi gibi. İktisadi değer içermezken ustaların ellerinde değerli hale gelen bu malların çalınması durumunda ise faile hadd uygulanır.191 Maliki mezhebi, çalınan malın insanların itibar edip etmemesine bakmaz. Onlara göre bu değersiz addedilen mallar alım-satıma konu oluyor ve mal sahibi onları koruma altına alıyor ise çalınması durumunda hırsıza hadd cezası uygulanır.192 Şafi mezhebi de bu konuda Maliki mezhebi ile aynıdır. 5- Malın korunma altına alınmış olması da hırsızlık suçunu işleyen bir kimsenin yaptığı sirkatin karşılığında el kesme cezasının verilmesi için aranan bir şarttır. İslam hukukunda bu şarta “Hırz” korunmuş yer denir. Hırsızlığın muhafazalı bir yerden yapılmaması halinde el kesilmez.193İki kısma ayrılır. A) “Hırz bi’nefsihi’dir ki içinde eşya saklanmak üzere hazırlanıp içerisine izinsiz girilmesi memnu’ (yasak) olan herhangi bir yerdir. Evler, dükkânlar, çadırlar gibi. Çuvallar, sandıklar, kasalar da bu hükümdedir.194 B) “Hırz bîgayrihî”: İzinsiz girilebilen mescit, yol ve meydan gibi yerlere bekçi dikilmesi halinde olduğu gibi, bu vasıfta bir yerden hırsızlık yapılması sırasına, sahip veya bekçinin orada olması şart değildir.195Hz. Peygamber (s.a.v) “ Ne ağaçtaki meyve ne de dağda gezen şey nedeniyle kesme ceza yoktur. Kesme, ağılda ya da kurutma mahallinde muhafazada iken, micenn’in değerine ulaşan şey nedeniyledir.”196Buyurarak kesme cezasının hırsıza uygulanabilmesi için çalınan malım korunma altında olan bir mal olması gerektiğini beyan etmiştir. Şu halde hırsızlıkta korunma altında olan malı alma şarttır. El kesme cezası, malları korumak için meşru olmuştur. Sahibinin muhafaza altında bulundurmadığı bir malın pek değerli olmadığı anlaşılır. Başkaları tarafından çalınma korkusu yok demektir. Pek önemsenmeyen bir 190 İbn Abidîn, Muhammed Emin, Reddul-Muhtar alâ Durri’l-Muhtâr Şerhu Tenvîri’l-Ebsâr, (çev: Ahmed Davudoğlu) İstanbul, Dilek Matbaası, 1982, VIII, 332 191Kasânî, a.g.e, VII, 68 192Bâcî, Ebu’l-Velid Süleyman b. Halef b. Sa’d b. Eyyub b. Vâris, Kitâbu’l-Müntekâ fî Şerhi Muvatta’, Mısır, Matbaatü’s-Saade,1332, VII, 156 193 İbn Rüşd, Bidayetü'l-Müctehid ve Nihayetü'l-Muktesıd, Lübnan, Daru Mektebeti'l-Maarif Naşirun, 2012, 765 194Bilmen, a.g.e, III, 262 195 Akşit, a.g.e, 116 196 Malik, Muvatta, II, 3 42 şeyin de el kesme cezasıyla korunmasına ihtiyaç yoktur. Onun için korunmaya alınmayan bir mal sebebiyle had cezası uygulanmaz.197 Bu bağlamda yine bir kimse evlenemeyeceği yakın kan hısımlarından birinin malını çalsa eli kesilmez. Çünkü Yüce Allah (c.c.) “Âmâ üzerine bir güçlük yoktur, topal üzerine bir güçlük yoktur ve hasta üzerine bir güçlük yoktur. Kendi evlerinizde veya babalarınızın evlerinde veya validelerinizin evlerinde veya kardeşlerinizin evlerinde veya kızkardeşlerinizin evlerinde veya amcalarınızın evlerinde veya halalarınızın evlerinde veya dayılarınızın evlerinde veya teyzelerinizin evlerinde veya anahtarlarına mâlik olduğunuz (evlerde) veya sâdık dostunuzun (evinde yemenizden dolayı) sizin üzerinize gerek toplu ve gerek dağınık bir halde yemenizden dolayı da bir günah yoktur. İmdi evlere girdiğiniz zaman Allah tarafından mübarek, hoş bir sağlık dilemek üzere kendinize selâm veriniz. İşte Allah sizin için âyetleri böyle açıkça beyan buyuruyor, tâ ki, akıl erdiresiniz.”198Buyurmuştur. Bunlar birbirlerinin evlerine izinsiz girerler. Öyleyse evleri birbirlerine nispeten hırz olmaz. Hırz olmayınca da hırsızlık yoktur.199Ayetteki dost ifadesinden onun da eli kesilmez anlamı çıkarılmamalıdır. Zira hırsızlık yapan dost olmaz. Peki, gayr-i Müslimlerin elinde olan mütekavvim olmayan malların müslümanlar tarafından çalınması durumunda faile hadd-i sirkat tatbik edilir mi? Bu mallar “nisbi kıymet içeren mallar” olarak isimlendirilir.200 Şarap, domuz eti vb. şeyler her ne kadar Müslümanlar açısından haklara ve hukuki muamelelere konu olmasalar da, gayrimüslimler tarafından gerçek anlamda mal olarak kabul edilir. Çünkü gayrimüslimlere göre bu malların alınıp satılmasında, istifade edilmesinde bir sakınca yoktur. Durum böyle olsa da bu mallar, nisbi kıymet ifade ettiklerinden dolayı, gerek Müslüman’ın Müslüman’dan çalması durumunda gerekse Müslüman’ın gayrimüslim’den çalması durumunda faile hadd uygulanmaz. Çünkü malın nisbi kıymet içermesi onun mal kabul edilip edilmemesinde şüphe doğurur. Şüphe ise haddleri düşürür.201 197 Akşit, a.g.e, 113 198 en-Nur 24/ 61 199 Cessas, a.g.e, III, 336 200Udeh, Abdulkadir, Mukayeseli İslam Hukuku ve Beşerî Hukuk, (çev: Ali Şafak), Ankara, Gümüş Matbacılık, (y.t.), IV, 203 201Kasânî, a.g.e, VII, 69 43 7- Çalınan şeyin başkasının malı olmalıdır. Devlete ait malların çalınması had cezasını gerektirmez belki ta’zir cezası ile cezalandırılır.202 Vekî Mes’ûdî’nin el- Kasımdan nakline göre adamın biri beytü’l-mâlden bir mal çaldı. Bunun üzerine Sa’d, Hz. Ömer (r.a.)’e adamın biri beytü’l-mâlden mal çaldı diye mektup yazdı. Hz. Ömer (r.a.) “Ona el kesme cezası yoktur. Beytü’l-mâlde hakkı olmayan hiç kimse yoktur” dedi.203 Yine Hz. Ali “ Beytü’l maldan bir şey çalanın eli kesilmez” demiştir. 204 Yukarıdaki haberler, beytü’l-mâlden bir şey çalana el kesme cezasının uygulanmayacağına açık birer delildir.205 Bir insanın kendi malını çalması hırsızlık olmadığı gibi mâlik olma şüphesi de varsa ceza yoktur. Çünkü hırsızlık cezası, mâlikin malını korumak içindir. Hırsızlığın suç ve cezasını beyan eden “O irtikâp ettiklerine bir karşılık, ceza ve Allah’tan insanlara ibret verici bir ukubet olmak üzere” 206 ayeti, fiilin halis suç olmasını gerektirir. Mülk şüphesi olanı almak halis suç olmaz. Onun için hadd-i sirkatı gerektirmez. 207 Başkasına ödünç veya rehin vermiş veya kiraya vermiş olduğu bir malı o şahsın koruduğu yerden gizlice alanın eli kesilmez. Zira o malın mülkiyeti kendisindedir.208Yine çocuğunun malından çalan babaya da hadd-i sirkat tatbik olunmaz.209 Hz. Muhammed (s.a.v.) “Sen de malın da babana aitsiz.”210 Buyurarak bu konuyu beyan etmiştir. 8- Cezai kasıt.211 Yani hırsızlık kastının olmasıdır. Fail aldığı şeyin haram olduğunu, hırsızlık sayılan bir şeyi almakta olduğunu bildiği halde, isteyerek suçu işlemelidir. Çalınmış şeyin hepsinde hırsızlık kastı bulunmalıdır. Mesela adam boynunda değerli bir tasma olan köpeği çalsa eli kesilmez. Çünkü hırsızlığı kastedilen köpekten dolayı el kesilmez. Tasma da ona (köpeğe) tabidir.212 Kezalik içerisi şarap dolu bir kap mücerret şaraptan dolayı sirkat edilse haddi müstelzim olmaz. Velev ki o 202 Akgündüz, Ahmed, İslam ve Osmanlı Külliyatı Kamu Hukuku, Osmanlı Araştırmaları Vakfı Yayınevi, İstanbul, 2011, I, 526 203 İbni Ebi Şeybe, a.g.e, VII, 518 204 Beyhakî, Sünen, II, 282 205 Tehanevi, a.g.e., X, 339 206el-Maide 5 / 38 207 Zeylai, Fahreddin Osman Bin Ali, Tebyinü'l-Hakaik, Mısır, Darü'l-Fikri'l-Arabi, IV, 86 208Kâsânî, a.g.e, VII, 70 209 Serahsî, a.g.e, XI, 151 210İbn Mace, Ticaret 64 211 Molla Hüsrev, a.g.e, II77 212Kâsânî, a.g.e, VII, 79 44 kabın kıymeti nisap miktarına213 baliğ olsun. Zira sirkat ile maksut olan şarabı sirkat, haddi müstelzim değildir. 214Aynı şekilde yakutla işlemeli veya gümüş kaplamalı Mushaf çalanın eli kesilmez.215 Zira kastı Kur’an çalmaktır. Gümüş ve yakut ona tabidir. Kur’an çalmaktan dolayı ise el kesilmez.216 Ancak maksûd-u bi’s-serîka ( çalınması kast edilen şey) kendi başına hadd-i sirkati gerektiren nisap miktarına ulaşıyor ise o zaman had gerekir. Mesela, içerisi bal dolu bir kap çalınıp da mecmusunun (toplamının) kıymeti nisaba baliğ (ulaşıyor) olsa had lazım gelir. Çünkü bu sirkatten maksut olan baldır, ona tabi olan kabın kıymetiyle nisap miktarı ikmal edilmiş olur.217 Mezkûr şartlar ve muhtevasındaki kayıtlar bir araya geldiği zaman hırsızlık suçunu işleyen kişiye İslam tarafından verilen el kesme cezası (kat-ı yed) fertlerin sahip olduğu malların İslam dininde kendisine verilen önemi de göstermektedir.“İnsanın nefsine tecavüzle katletmek veya dövmek veyahut azasından bir uzvunu rencide etmek haram olduğu gibi malını almak dahi haramdır. Mesela gayrın (başkasının) malını çalmak menhiyyât (yasaklananlar) cümlesinden haramdır. Bu hürmeti (yasağı) irtikâp eden kimse dünya ve ahret cezaya müstahak olduğunu beyan etmek üzere Vacip Teâlâ “Hırsızlık eden erkek ve kadının, yaptıklarına karşılık Allah'tan bir ceza olarak ellerini kesin! Allah daima üstündür, hikmet sahibidir"218buyurmuştur. Yani tarafı İlâhi’den azap olarak, kesp ettikleri sirkate ceza için hırsızlık eden erkeğin ve kadının ellerini kesin. Kemâl-i istiklâl üzere mülkünde mutasarrıf olan Allah Teâlâ galip bir hakîmdir. Her cürüm sahibi için ceza tertibi ise hikmete muvafıktır..219 Tüm bu açıklamalar ve ilgili ayet ve tefsirindeki hadisler ile müfessirlerin açıklamaları İslam’da mülkiyet hakkının ne kadar yüce bir yere sahip olduğunu ve bu hakkı tecavüz etmeye kalkışanların ne büyük bir suç işlediklerini göstermektedir. 213 Buradaki nisap miktarından maksat zekât için belirlenen nisap miktarı olmayı hadd-i sirkatı gerektiren 10 dirhem ya da 1 dinar değeridir. 214Bilmen, a.g.e, III, 270 215 Akşit, a.g.e, 110 216Kâsânî, a.g.e, VII, 79 217Bilmen, a.g.e, III, 270 218 el-Maide 5/ 38 219 Vehbi, Konyalı Mehmed, Ahkâmu’l Kur’an, İstanbul, Üçdal Neşriyat, 1972, 440-441 45 DÖRDÜNCÜ BÖLÜM İSLAM HUKUKUNDA MALIN KORUNMASINA YÖNELİK KONULAN HAD DIŞINDAKİ HÜKÜMLER 1. İSLAM HUKUKUNDA FAİZ VE YASAKLILIĞI 1.1. HELAL KAZANÇ “Ben cinleri ve insanları, ancak ( beni bilip ) bana kulluk etsinler diye yarattım”. 220 Bu ve emsali ayetlerden de anlaşılacağı üzere insanoğlu başıboş yere yaratılmamış ve ona yüklenen bazı sorumluluklar Yüce Allah tarafından verilmiştir. O zaman bu âlemde insanoğlu başıboş ve sorumsuzca, kendi heva ve istekleri doğrultusunda bir hayat yaşamak yerine kendisi için çizilmiş sorumluluk sınırı içinde hayatını yaşaması gerekmektedir. Kendisi için belirlenen bu sınırlar sadece namaz, oruç, hac, zekât gibi ibadetler olmayıp bilakis hayatını “a” dan “z” ye kuşatan bir yelpazeyi kapsamaktadır. Kişinin hiçbir kimseye muhtaç olmadan yaşayabilmesi, bakmasıyla sorumlu olduğu kişilerin nafakalarını temin etmesi için meşru kazanma yollarından birisine başvurması, çalışıp kazanması farzdır. Bu sebeple müslüman kazancını helalinden kazanıp haram yollara başvurmaktan sakınmalıdır. Zaten haram yoldan kazanılan malda çoğunlukla bir başkasının hakkı vardır ve bu durum başkasının hakkını çiğnemektir. Kişinin kendisinin, bakmakla sorumlu olduğu kişilerin nafakalarını temin için çalışmak, kazanmak sorumluluğunu helal olan çalışma yollarından sağlamalıdır. Haram ve pis olan yollara tevessül etmemelidir. Cenâb-ı Hak buyurur: “Ey insanlar! Yeryüzündeki şeylerin helal ve temiz olanlarından yiyin! Şeytanın izinden yürümeyin. Çünkü o sizin için apaçık bir düşmandır.”221Yüce Allah bu ayetiyle, kazancın yeryüzündeki nimetlerden helal olanlara yönelik olması gerektiğini Müslümanlara bildirmektedir. Buna göre Müslüman şahıs helal kazancın peşine düşecek, helal kazanç elde etmenin 220ez-Zâriyat Suresi 51/ 56 221el-Bakara 2 / 168 46 hesabını yapacaktır. Helalinden kazanmanın hesabını yapmak hiçbir şekilde kişinin takvasını zayıflatmayacak, aksine hayra harcanmak maksadıyla elde edilen kazanç takvanın göstergesi olacaktır. Ayetten anlaşılan helal kazanç için çalışmak, çabalamak Müslümanın vazifesi olup buna zıt tutum ve davranışlar ise şeytanın adımlarını takip etmektir. Şeytan ise Müslümanın elbette en büyük düşmanıdır. Buna göre kişi kazandığı şeylerin helal yoldan mı ya da haram yoldan mı olduğunun hesabını yapmalı, hesabını yapmayan bir kişinin şeytanın adımlarına uyduğu haline girmemelidir. “Faiz yiyenler, ancak şeytanın çarptığı kimsenin kalktığı gibi kalkarlar. Bu, onların, ‘Alış veriş de faiz gibidir’ demelerinden dolayıdır. Oysa Allah alış verişi helal, faizi haram kılmıştır. Bundan böyle kime Rabbinden bir öğüt gelir de (o öğüte uyarak) faizden vazgeçerse, artık önceden aldığı onun olur. Durumu da Allah'a kalmıştır. (Allah onu affeder.) Kim tekrar (faize) dönerse, işte onlar cehennemliklerdir. Orada ebedî kalacaklardır."]222 Bu ayet bizlere göstermektedir ki; inançlı insanın hedefi mutlak olarak kazanmak değil İslam’ın meşru kıldığı yollara başvurarak oradan helal kazanç sağlamaktır. Varlığım, malım, mülküm artsın da nasıl olursa olsun diyen, zenginlikten başka hedefi olmayan bir insanın İslâm’ın ışığından haberdar olmadığı, büyük bir yanlışlık içerisinde olduğu ayetten anlaşılmaktadır. Yukarıdaki ayet de Müslümanların dikkatlerini bu noktaya çekmekte, örnekleme yoluyla helal kazançla haram kazancı birbirinden ayırmakta, haram kazancın içinde ise alışverişlerde en çok görülen faiz muamelesi yasaklanmakta ve İslam’ın meşru saydığı, içinde ribanın bulunmadığı helal kazanç yolu olan alışverişin yapılmasına vurgu yapılmaktadır. Buna göre faiz haram kazanç yolu, alış veriş ise helal kazanç yoludur. Helal kazancın hesabını yapan kişi faize bulaşmaz, onun ateş olduğunun farkına varır, hem kendisini hem de neslini yakacağını bilir. Helal kazancın hesabını yapan kişi, ayette verilen örnekte olduğu gibi alışveriş yapabilir, böylece rızkının peşine düşebilir. Haram kazancın hesabını yapan ona tevessül edip onun peşine düşen şiddetli bir azapla uyarılmıştır. Her fert bu uyarıyı dikkate almalı, başta faiz olmak üzere diğer tüm haram kazanç yollarına giderek kendisini ateşe atmamalıdır. Mesela kadınlara verilen mehirde haksızlık ve zulüm yaparak kendisine menfaat sağlamaya çalışan bir adamın yapmış 222el-Bakara 2 / 275 47 olduğu kazanç muamelesinin İslam tarafından yasaklığı ve bu işlemin helal olmayıp kazancının da helal olmadığı şu ayet ile ifade edilmiştir: “Ey iman edenler! Kadınlara zorla mirasçı olmanız size helal değildir. Açık bir hayasızlık yapmış olmaları dışında, kendilerine verdiklerinizin bir kısmını onlardan geri almak için onları sıkıştırmayın. Onlarla iyi geçinin. Eğer onlardan hoşlanmadıysanız, olabilir ki, siz bir şeyden hoşlanmazsınız da Allah onda pek çok hayır yaratmış olur.”223 Helal kazanç yollarına başvurmak yerine çeşitli haram yollarına özellikle faizli muamelelere tevessül ederek kazanç çağlamaya çalışanların yaptıkları işlerin çirkinliğine Yüce Allah (c.c.) şu ayetiyle işaret etmiştir: “Yahudilerin yaptıkları zulüm ve birçok kimseyi Allah yolundan alıkoymaları, kendilerine yasaklanmış olduğu halde faiz almaları, insanların mallarını haksız yere yemeleri sebebiyle önceden kendilerine helal kılınmış temiz ve hoş şeyleri onlara haram kıldık. İçlerinden inkâr edenlere de acı bir azap hazırladık.”224Yüce Allah bu ayetle insanlara büyük bir uyarı yapmaktadır. Bu uyarı helal kazancın değil de haram kazancın ardına düşen, faiz ve haksız kazançla gelir elde etmeye çalışan kimseler içindir. Buna göre, eğer kişiler helal kazancın ardına düşmezler, helal kazancın hesabını yapmazlarsa, Allah (c.c.) helal kılınmış hoş ve temiz şeyleri onlara haram kılar.“Ey iman edenler! Allah'ın size helal kıldığı iyi ve temiz nimetleri (kendinize) haram etmeyin ve (Allah'ın koyduğu) sınırları aşmayın. Çünkü Allah haddi aşanları sevmez.”225 “Allah'ın size rızık olarak verdiklerinden helal, iyi ve temiz olarak yiyin ve kendisine inanmakta olduğunuz Allah'a karşı gelmekten sakının.”226Yüce kitabımız, başka ayetlerde helal kazancın hesabını yapmamızı, helal kazancın ardına düşmemiz gerektiği bizlere öğretirken, bu ayette de helal kazancın dışına çıkmanın Allah (c.c.)’a karşı gelmekle eşdeğer olduğunu bildirmektedir. Helal kazancın teşviki haram kazancın yasaklığı ve özellikle bu haram kazanç içinde faizli muamelelerin cürmünü ayetlerin anlatımından sonra Hz. Peygamber helal kazanç bağlamında söylediği hadisleri şu şekilde sıralayabiliriz. 223en-Nisa 4 / 19 224en-Nisa 4 / 161 225el-Maide 5 / 87 226el-Maide 5 / 88 48 "Resûlullah (s.a.v.) buyurdular ki: Hiç kimse elinin emeğinden daha hayırlı bir yemek asla yememiştir. Allah'ın peygamberi Davut (a.s.) elinin emeğini yerdi.”227 “Resûlullah (s.a.v.) (bir gün) şöyle hitap ettiler:"Ey insanlar! Allah Teâla Tayyib’tir, temiz olandan başka bir şey kabul etmez. Allah'ın Müslümanlara emrettiği şeyler, peygambere emretmiş olduklarının aynısıdır. Nitekim Allah Teâla (peygamberlere): "Ey peygamberler, temiz olanlardan yiyin ve salih amel işleyin"228 emretmiş, inananlara da: "Ey iman edenler, size rızık olarak verdiklerimizin temizlerinden yiyin"229 diye emirde bulunmuştur." Sonra seferi uzatıp, saçı başı dağınık, toz-toprak içinde kalan ve elini semaya kaldırıp: "Ey Rabbim, ey Rabbim" diye dua eden bir yolcuyu zikredip, dedi ki: "Bu yolcunun yediği haram, içtiği haram, giydiği haramdır ve (netice itibariyle) haramla beslenmektedir. Peki, böyle bir kimsenin duasına nasıl icabet edilir?" buyurdular.”230 Kişinin kazancı helal yoldan temin etmeli bu kazancına herhangi bir şüphe karıştırmamalıdır. Bu konuda gelen başlıca rivayetler şunlardır: “Resûlullah (s.a.v.) buyurdular ki:"Helâl, Allah Teâlâ’nın kitabında helal kıldığı şeydir. Haram da Allah’ın kitabında haram kıldığıdır. Hakkında sukut edip hükmünü açıklamadığı şey ise affedilmiştir. Onun hakkında sual sorarak külfete girmeyiniz."231 “Resûlullah (s.a.v.) buyurdular ki:"Şurası muhakkak ki, haramlar apaçık, helaller de apaçık bellidir. Bu ikisi arasında (haram veya helal olduğu) şüpheli olanlar vardır. İnsanlardan çoğu bunları bilmez. Bu durumda, kim şüpheli şeylerden kaçınırsa, dinini de, ırzını da tebrie etmiş olur. Kim de şüpheli şeylere düşerse harama düşmüş olur, tıpkı koruluğun etrafında sürüsünü otlatan çoban gibi ki, her an koruluğa düşebilecek durumdadır. Haberiniz olsun, her melikin bir koruluğu vardır, Allah'ın koruluğu da haramlarıdır. Haberiniz olsun, cesette bir et parçası var ki, eğer o sağlıklı olursa, cesedin tamamı sağlıklı olur, eğer o bozulursa, cesedin tamamı bozulur. Haberiniz olsun bu et parçası kalptir.”232 227 Buhari, Buyu' 15 228el-Mü'minûn 40/ 51 229el-Bakara 2/172 230 Müslim, Zekât 65 231 Tirmizi, Libas 6; İbni Mace, Et'ime 60 232 Buhari, İman 39, Buyû' 2; Müslim, Müsâkat 107; Ebu Davud, Buyû' 3 49 Kişinin içinde büyüttüğü arzulardan birisi de mal edinme arzusudur. Elbette her insan kendisi, ailesi için başkasına muhtaç olmadan güzel ve temiz bir hayat yaşamak için bu arzusu etrafında çalışır. Ancak bu arzu ne zaman ki kendisi için tayin edilen sınırları aşar ve yasak olan işlere tevessül ederse o zaman bu arzusu sahibini helake götürür.Kişi bu meşru mülk edinme yollarının dışına çıkıp bir başkasının mülk sahasına girdiği zaman elbette ki bir yasak işlemiş olacak ve elde ettiği mal-mülk kendisi için meşru olmayıp bilakis hem dünyada hem de ahirette cezasını çekecektir. Allah-ü Teala batıl ve haksız bir surette mülk edinmeyi ve bir başkasının mülküne de yasak bir yol ile sahiplenmeyi yasaklamak amacıyla şöyle buyurur:“Ey iman edenler! Mallarınızı aranızda batıl yollarla yemeyin. Ancak karşılıklı rıza ile yapılan ticaretle olması müstesna. Kendinizi helak etmeyin. Şüphesiz Allah, size karşı çok merhametlidir.”233 Faizden uzak durmanın haddi zatında helal kazanç temin etmek olduğunu söyleyebiliriz. Çünkü İslam’ın yasaklamış olduğu herhangi bir kazanç yoluna başvurmak haram bir kazanç olacağından buradan elde edilen kazancında helal olmayıp pis olduğunu gösterir. Aynı şekilde faizden kaçınılarak yapılan bir alışveriş sonucu elde edilen kazanç da helal kazancı gösterir. En çok alışverişlerde icra edilen faiz muamelesinden uzak durulmasının insana getirdiği helal kazancı bu helal kazancın da uhrevi güzelliğini beyan sadedinde Hz. Peygamber şöyle buyurmuşlardır: “Sizden öncekilerden bir adama, canını almak üzere melek geldi. Adama: Hayır namına bir iş yaptın mı? diye soruldu. Adam: Bilmiyorum, dedi. ‘îyi düşün’ diye hatırlatıldı. Adam bu sefer: Bir şey bilmiyorum, ama ben dünyada insanlarla alış-veriş yapardım onlara kolaylık gösterirdim, biraz sıkıntı içinde olanların vereceğini bekletirdim, çok zor durumda olanın vereceğini ise bırakırdım, diye söyledi. Allah Teala da onu cennetine koydu.” 234 Faiz muamelesinin çokça uygulandığı diğer bir konu ise borçtur. Cahiliyle zamanında faiz muamelesi borçlarda sıklıkla başvurulan bir konumdaydı. Onlar, borcun zamanı geldiğinde borçluya: Ya borcunu ödersin ya da faizini artırırsın’ derlerdi. Ancak İslam cahiliye zamanındaki âdetleri yasakladı.235 Borçlulara elden geldiğince kolaylık 233en-Nisa 24 / 29 234Buharî, Enbiya, 50; Istikrâd, 5 235 Taberî, Câmiʿu’l-beyân, Kahire, ts. Dârü’l-Maârif, VI, 8 50 göstermeli; bilhassa borçlu samimi bir şekilde ödemeye gayret ettiği hâlde buna muvaffak olamıyorsa, ona mühlet tanınmalıdır. Bu bağlamda Yüce Allah (c.c.) şöyle buyurmaktadır: “Eğer (borçlu) darlık içinde ise, bir kolaylığa çıkıncaya kadar ona mühlet vermek (gerekir). Eğer (gerçekleri) anlarsanız bunu sadakaya (veya zekâta) saymak sizin için daha hayırlıdır.”236 Alışveriş, borçlanma gibi işlemlerde günümüzde sıklıkla gördüğümüz faiz muameleleri Müslümanların helal kazancına engel olmaktadır. Sömürgeciliği arttırmakta, helal mal kazanma yerine daha çok mal kazanma arzusunu getirmekte, çalışıp çabalayıp ter dökerek el emeği kazanmayı yok etmektedir. Hâlbuki Rafi' b. Hadîc (r.a.) babasından naklederek onun şöyle dediğini bildirmektedir: ‘Ya Rasûlallah, en temiz kazanç hangisidir?’diye sordular. O (s.a.v.) şöyle buyurdu: “Kişinin eliyle kazandığı ve meşru olan her alış-verişten elde ettiğidir.”237 Yine bu bağlamda bazı rivayetler şunlardır :"En faziletli amel helal kazançtır."238; "En temiz ve üstün kazanç, kişinin el emeği ve her türlü dürüst alış-verişten kazandığıdır."239 Helal kazanç ve faiz arasındaki bu zıt ilişkiye dikkat edilmeli Rasûlullah (s.a.v.)'ın Veda hutbesindeki çağrısına uyarak, faizli muamelelerden uzak durulması gerekir. Helal rızık elde edilmeli, kimden geleceğini, hangi Müslüman’ın kesesinden çıkacağını bilmediği haksız bir miktarın girmesine izin verilmemelidir. Şeytanın aldatmalarına itibar etmemeli, onun adımlarına uymayı terk etmelidir. Faizli sistemin dışına çıkma gayretine girmeli, kazancının helaline yönelmelidir. İlişkide bulunduğu insanları, buna sevk etmelidir. Kendisi faizli işlemlerin içinde bulunmayan Müslüman’ın bir görevi daha vardır. Faizli muamelelere dur demek ve yayılmasına engel olmak. Çünkü o da, faizli sistemden etkilenme halindedir. Farkında olsun yada olmasın durum böyledir. Fert olarak faizden kaçınmakla yetinmemeli, sistemi faizsiz ve kendi inanç değerlerince yaşayacağı bir yapıya kavuşturma mücadelesine girmeli ve bunu sürdürmelidir. Şu ayet 236el-Bakara 2/ 280 237Buhari, Zekât. 15; ibn Mace, Ticârât, 1; Darimî, Büy'ü, 6 238Müslim, Müsâkât, 105,106; İbn Mâce, Ticâre, 58; Ebü Davud, Buyü, 4 239Deylemî, Müsned, 2171 51 de konumuza ışık tutmaktadır. “Allah Teâlâ faizi noksanlaştırır, sadakaları ise artırır. Nimet kadri bilmeyen hiçbir günahkâra da asla muhabbet etmez.”240 1.2. KUR’AN-I KERİMDE FÂİZ Osmanlı Hukuk Sistemi’nde, diğer hukukî muamelelerde olduğu gibi faiz yasağı vardır. İslam hukuku riba adı altında az çok her çeşit faizi yasaklamıştır. Kur’an, konu ile ilgili bir-iki sayfa hüküm sevkinde bulunduğundan, bütün Müslümanlar faizli muamelelerden mümkün olduğu kadar uzak dururlar. Bu münasebetle riba yani faiz hakkında kısaca bilgi vermek istiyoruz.241Riba; sözlükte mutlak olarak artış242 ve fazlalık243Riba yahut faide şeklinde ifade edilen faiz, malın mal ile değişimi mahiyetindeki akitlerde karşılığı bulunmayan fazlalığa denir. Bu fazlalığın az veya çok olmasına bakılmaz. Kur’an ve hadis tarafından kesin olarak haram olduğu belirtilen faiz, ticari muamelelerin başında yer alan satım ve borç akitlerinde söz konusu olmaktadır. İki çeşit faiz vardır:244 Birincisi; ribe’l-fadl yani fazlalık faizidir ki, aynı cins malların birbirleriyle peşin mübadelesinde söz konusu olan fazlalığa denir. 100 gr.altının 101 gr.altın karşılığında satılması gibi.Burada fazlalık vermeyi kabul eden kişinin İslam tarafından yasaklanan bir muameleye girdiğini ve fazlalılığı alacak kişinin karşı tarafın malından haksız kazanç sağladığı bellidir. Bu haksız kazanca İslam mani olarak kişinin malının gayri meşru bir şekilde başkasının mülkiyetine geçmesine engel olmuştur. Böylelikle malın korunmasını temin etmiştir. İkincisi ise, ribe’n-nesîe yani tehir faizidir ki, aynı cins malların birbirleriyle veresiye satılmasında doğan veresiye faize denir.245 100 gr.altını 101 gr.altın karşılığında vade ise satmakta olduğu gibi. Hz. Peygamber, her iki faiz çeşidinin de altın, gümüş, buğday, arpa, hurma ve tuz diye altı cins malda söz konusu olabileceğini, bu altı cins malı misal vererek açıklamıştır. Hanefi hukukçulara göre, ölçülebilen ve tartılabilen bütün maddeler, cinsi mukabilinde satıldığı zaman faiz söz konusu 240el-Bakara 2/276 241 İbn Abidin, Reddü'l-Muhtar, Lübnan, Daru'l-Kutubi'l-İlmiyye, 2008, VII, 98 242 Sabuni, Muhammed Ali, Ahkâmu’l Kuran, (çev. Mazhar Taşkesenlioğlu), İstanbul, Şamil Yayınevi, 2011, I, 352 243 Zuhaylî, el-Fıkhü’l İslami ve Edilletühü, Daru'l-Fikr'il-Muasır, 1994, V, 496 244 Kâsâni, a.g.e., V, 1 83 245 Redü'l-Muhıar, IV, 184 52 olmaktadır. Yani Hanefiler faiz muamelelerine illet olarak “cins ve ölçü”yü almaktadırlar. Hz. Peygamber’in “Menfaat sağlayan her ödünç faizdir” şeklindeki hadisi de, karz akdindeki durumu vuzuha kavuşturmaktadır. Netice olarak İslam’da basit, mürekkep, temettü ve benzeri faiz çeşitlerinin tamamı haramdır. Faizin bu çeşidiyle de hem fazlalık önlenerek mal sahibinin malı korunarak karşı tarafa haksız bir şekilde intikalinin önüne geçmiş hem de tehirden kaynaklanan zarar ve fazlalığın önüne geçmiştir. Faizin yasaklığı dinimizin yasakladığı temel ilkelerden birisidir. Faizin yasak oluşu İslam ile başlamış olmayıp bilakis önceki şeriatlarda da bulunan bir yasaklı işlem idi.Mesela Hz. Musa’nın şeriatında da Hz. İsa’nın şeriatında da faiz işlemi yasak olup Peygamberleri vefat ettikten sonra Yahudiler ve Hıristiyanlar tarafından bu hüküm tahrif edilmiştir. Bu hakikat Kuran-ı Kerim’de apaçık bir şekilde şöylece ifade edilmiştir: “Artık Yahudilerden bir zulüm sebebiyle ve birçoklarını Allah Teâlâ'nın yolundan alı komaları sebebiyle onlara helâl kılınmış olan temiz şeyleri üzerlerine haram kıldık. Ve faizi, ondan nehy edilmiş oldukları halde, alıvermeleri sebebiyle ve insanların mallarını, haksız yere yemeleri sebebiyle. Onlardan kâfir olanlara acı verici bir azap hazırladık.”246 Hıristiyan dünyasında da faiz yasağı uzun bir zaman devam etmiş daha sonradan bu yasak hoş görülmeye ve aşılmaya başlamış bahusus Fransız İhtilalı’ndan sonra batı ekonomisinin temel unsuru haline gelmiştir. İslam hukukunda malın muhafazasında önemli bir hüküm olan faiz yasaklığı tedrici olarak dört merhalede gelmiştir. Böylelikle ferdin mali hayatını toplumun da ahlak yapısını bozan bu hastalık Müslümanların ruhundan koparılıp atılmıştır. Her bir merhale ile mal ve dini boyut vurgusu yapılarak İslam’da mal ve korunmasının da önemine değinilmiştir. 1.3.FAİZİN, YASAKLANIŞ AŞAMALARI Faizin yasaklanma süreci, dini kanunların sırlarını ve sosyal hastalıklara karşı tedavi yöntemlerini anlamak için hatırlatmamız gerekir. 246en- Nisa Suresi 4/ 160-161 53 Bilindiği gibi İslâm kanunları, hükümlerin karara bağlanması süresinde kademeli bir yol izlemiştir. İçkinin, dört dönemde kademeli olarak haram edilişi gibi, faizin de, dört dönemde kademeli olarak haram kılındığı görülür.247 Birinci Merhale:“İnsanların malları içinde artsın diye verdiğiniz her hangi bir faiz Allah katında artmaz; fakat Allah'ın rızasını dileyerek verdiğiniz herhangi bir sadaka (zekât) böyle değildir. İşte onlar sevaplarını kat kat artıranlardır.”248 ayeti, Mekke'de nazil olmuştur. Ayette, faizi haram kılacak herhangi bir işaretin olmadığı, yalnız Allah (c.c.)'ın faizi ve faizciyi sevmediğine ve buğzettiğine bir işaret vardır. Şüphesiz faizle kazanılan bir paradan, hayır işlerine yapılan harcamalara Allah (c.c.) katında sevap yoktur. Bu ayet, ancak insana faizden sakınmak için bir öğüttür. Faizle kazanılan para ile hayır işlerine yapılan harcamalarda bir sevap olmadığını düşünen müslümanlar, elbette faizle iş yapmaktan çekineceklerdir. Bu ayet hakkında bazı müfessirler her ne kadar İslam’ın yasakladığı faizin geçmediğini ileri sürmüş olsalar da cumhur-u ulema ayette geçen yasaklığın Arap toplumu arasından yaygın olan faiz işleminin yasak olduğunu beyan etmektedir.249 İkinci Merhale:“Yahudilerin yaptıkları zulüm ve birçok kimseyi Allah yolundan alıkoymaları, kendilerine yasaklanmış olduğu hâlde faiz almaları, insanların mallarını haksız yere yemeleri sebebiyle önceden kendilerine helâl kılınmış temiz ve hoş şeyleri onlara haram kıldık. İçlerinden inkâr edenlere de acı bir azap hazırladık.”250ayetleri, Medine'de nazil olmuştur. Ayet, kendilerine haram kılınan faizi yiyen Yahudilerin, Allah (c.c.)'ın lanet ve gazabına uğradıklarını bildiren bir derstir Burada faizin haram olduğu açık olarak değil, ima yoluyla bildirilmektedir. Ancak Müslümanlara faizin kesinlikle haram olduğuna bir işaret yoktur. Bu âyetin faizi ima yoluyla haram kılışı, içkinin ikinci merhalede ima yoluyla haram kılınışına benzer. Allah (c.c.) içki hakkında da, «Sana içkiyi ve kuman sorarlar. De ki: Onlarda hem büyük günah, hem insanlar için faydalar vardır. Günahları ise faydalardan daha büyüktür.» buyruğuyla açıktan değil, ima yoluyla haram olduğuna işaret etmiştir. İşte faiz hususunda gelen ikinci ayet, her ne kadar Yahudilerin inanç, yaşayış ve amellerini bildiriyorsa da, faizin Müslümanlara haram olduğuna ima yoluyla işaret etmektedir. 247 Sabuni, a.g.e, I, 358 248er-Rum 30/ 39 249 Taberî, a.g.e, XXI, 29-31 250en-Nisa 4/ 160-161 54 Üçüncü Merhale:“Ey iman edenler! Kat kat arttırılmış olarak faiz yemeyin. Allah'tan sakının ki kurtuluşa eresiniz.”251Âyeti, Medine'de nazil olmuştur. Bu ayet, açıklıkla az faizi değil, yalnız çok yüksek faizi haram kılmaktadır. Anaparaya eklenen faiz, asıl parayı çok geçtiğinden borçlu kimse, hiçbir zaman ödeyemeyecek duruma düşer. İşte faizin bu şekilde haram oluşu, içkinin üçüncü merhalede haram oluşuna benzer. Çünkü içki de, yalnız namaz vakitlerinde içilirse haram oluyordu. Bunu, «Ey iman edenler, siz sarhoşken ne söyleyeceğinizi bilinceye... kadar namaza yaklaşmayın...»252âyeti bildirmektedir. Üçüncü merhalede içki ve faizin haram kılınışı, tıpkı birbirine benzemektedir. Aynı zamanda bu ayet faizin bir başka yönünün haram kılınışına dikkat çekmektedir. Ayette geçen “kat kat” ibaresinden maksat ihtirazî olmayıp vukuîdir. Yani bu kayıt faizin hududunu belirtmek amacıyla değil o zamanda Arap toplumunda yaygın olan faiz işlevini ifade etmektedir.253 Aynı zamanda ayet, faiz ile elde edilmesi planlanan miktarın oranı ne olursa olsun yasak kapsamına alındığını ifade etmektedir. Dördüncü merhale: Faizin azı da, çoğu da bu son merhalede tamamen haram kılınmaktadır. İşte faizin haram oluşuna delalet eden ayetler:“Faiz yiyenler (kabirlerinden), şeytan çarpmış kimselerin cinnet nöbetinden kalktığı gibi kalkarlar. Bu hal onların «Alım-satım tıpkı faiz gibidir» demeleri yüzündendir. Hâlbuki Allah, alım- satımı helal, faizi ise haram kılmıştır. Bundan sonra kime Rabbinden bir öğüt gelir de faizden vazgeçerse, geçmişte olan kendisinindir ve artık onun işi Allah'a kalmıştır. Kim tekrar faize dönerse, işte onlar cehennemliktir, orada devamlı kalırlar. Allah faizi tüketir (Faiz karışan malın bereketini giderir), sadakaları ise bereketlendirir. Allah küfürde ve günahta ısrar eden hiç kimseyi sevmez.İman edip iyi işler yapan, namaz kılan ve zekât verenler var ya, onların mükâfatları Rableri katındadır. Onlara korku yoktur, onlar üzüntü de çekmezler. Ey iman edenler! Allah'tan korkun. Eğer gerçekten inanıyorsanız mevcut faiz alacaklarınızı terk edin. Şayet (faiz hakkında söylenenleri) yapmazsanız, Allah ve Resulü tarafından (faizcilere karşı) açılan savaştan haberiniz olsun. Eğer tövbe edip vazgeçerseniz, sermayeniz sizindir; ne haksızlık etmiş ne de haksızlığa 251el-Al-i İmran 3 / 130 252en-Nisa 4/ 43 253 Beyzâvî,,Envârü’t-tenzil Daru’s Sadr, Beyrut, 2004, I, 585 55 uğramış olursunuz.”254 Faizi tamamen haram kılan bu ayetler, içkiyi tamamen haram kılan ayetler gibidir. Çünkü Allah (c.c.), içki hakkında dördüncü merhalede; “Ey iman edenler! Şarap, kumar, dikili taşlar (putlar), fal ve şans okları birer şeytan işi pisliktir; bunlardan uzak durun ki kurtuluşa eresiniz.”255 buyurmuştur. İşte içki ile faizin kademeli olarak İslam’da haram kılınması, Allah (c.c.)'ın sosyal hastalıkları nasıl tedavi ettiğinin hikmetini açıkça göster- mektedir.”256 Bu dört merhalenin malın korunması hususundaki alakasını şöyle özetleyebiliriz: Birinci merhalede insana faizden sakınmaya yönelik bir öğüt bulunmaktadır. Kesin olarak bir yasaklama getirilmemiştir. Ama İslam faiz muamelesinden sakınılmasını nasihat ederek bu işlemden razı olmadığını belirtmiştir. İslam’ın razı olmadığı bir muamelede ise başkasına zarar olacağı izahtan varestedir. Böylelikle ribanın çeşitleri başlığı altında verdiğimiz fazlalık ya da vade türünden insanlar hem sakındırılmış hem de mallarının bu çeşit bir muameleme altına girilmesinin uygun olmadığı dolaylı olarak ifade edilerek malları haksız kazançtan koruma altına alınmıştır. İkinci aşamada ise “insanların mallarını haksız yere yemeleri sebebiyle” beyanıyla da faizli muamelede cari olan başkasının malına tecavüzü, ondan haksız bir şekilde menfaatlenmeyi ve böylelikle onun malının korunmuşluk ilkesinin çiğnendiği net bir şekilde anlaşılmaktadır. Yüce Allah (c.c.) ikinci merhalede faiz muamelesine yasaklık koyarak insanların haksız surette mal kazanıp başkasının malının kutsiyetinin çiğnenmesini de yasaklamıştır. Üçüncü merhalede faiz işlemlerinin iptali, artık o ana kadar yapılan muamelelerin ana paralarının sahiplerine iade edilip fazlalıkların alınmamasını beyan ederek faizli muamele ana paranın mal sahibine teslim edilmesi suretiyle malının korunmasını sağlamış, herhangi bir eksilme ve noksanlaşmanın da önüne geçerek faiz uygulayanın haksız para kazancının önüne geçmiştir. Son merhalede ise Yüce Allah (c.c.) borçludan belli bir oranda alın faiz muamelesinin yapılmamasını ve borçlunun ana parayı ödeyip fazlalılığın ondan alınmamasını emrederek borçlunun malını korumuştur. 254el-Bakara / 275-276-277-278-279 255el-Maide 5 / 90 256 Sabuni, a.g.e, I, 158-159-160 56 Görüldüğü gibi Yüce Kitabımızda faiz muameleleri kesin bir şekilde yasaklanmış ve böyle bir işleme kesinlikle tevessül edilmemesi gerektiği de vurgulanmıştır.257 Kaynakları incelediğimiz zamanda ribanın haram olmasına sebep üç şeyin olduğunu anlarız. Konyalı Mehmet Vehbi’nin ribanın yasak kılınmasında eserine derç ettiği üç aslî sebep İslam Hukuku’nda malın korunmasındaki esasları da beyan etmektedir. Birinci sebep bedelsiz olarak bir başkasının malını alma konusu malın muhafazasında faiz yasağının getirilmesinin gerekçesini teşkil eder. Kişi faizli muamele ile bir başkasının malına bedelsiz bir şekilde sahiplenmekte ve mülkiyet hakkının yüceliğini ihlal etmektedir. Bunlardan birincisi; bedelsiz (başkasının) malını almaktır. Zira mal insan hayatına ve belirli vaktine kadar dünyanın imarına hizmet eden ve sahibinin ihtiyacını gideren bir öğe olduğundan malın korunma altında olması lazımdır. Zira mal pek muhterem ve önemlidir. Bu sebeple, bir malı bedelsiz onun hürmetini kaldırmak ve zayi etmek demek olduğundan onun karşılıksız alınması da haram kılınmıştır. İkinci sebepte anlatılan çalışma fiilini ortadan kaldırma durumu da kişileri tembelliğe ve de başkasının elinde olan mala göz dikmeye götüreceğinden bu sebepte İslam’da faiz yasağının getirilmesinin dolaylı yönden malın korunmasındaki işlevi göstermektedir. Toplumun yararına hizmet edecek ticareti atıl bırakması, insan için Allah tarafından emredilen çalışmayı iptal etmesi faizli muamelelerin yasaklanmasında etkilidir. Çünkü para sahibi olan kimseler bedelsiz ve kolayca başkasının malını almaya alışması sonucunda külfet ve meşakkat ile husule gelen ticaret, çalışma ve gayret gibi muamelata tabi olan pek çok şey kendisine meyledilmez olur. Hayatını bu minvalde geçiren bireyler ise faize daha fazla yönelerek daha çok kazanç elde etme merakına düşer. Ancak böyle kimseler ise hem ellerindeki malları kaybeder hem de mutluluklarını. Zira “Allah, faizi mahveder ve sadakaları artırır. Allah, günahkar ve katı inkarcılar sevmez.”258 257 Yasaklanma hikmeti ise ileride detaylıca anlatılacaktır. Böylelikle meşru olmayan bir yol ile mal edinmenin ve bir başkasının malını elde etmenin ne büyük bir cürüm olduğu anlaşılmış olacaktır. 258 el-Bakara 2/ 276 57 Üçüncü sebep olarak açıklanan borç alıp verme hassasiyetini ortadan kaldırmasıdır. Kişi sosyal hayatta başkasının yardımına ihtiyaç duyduğu zaman içinde bulunduğu zorluğu başkasının yardımı ile gideremediği zaman bir başkasının malına saldırma, tecavüzde bulunma, gasp etme gibi gayr-i meşru işlere başvurma hali kendisinde gösterebilir. Bu sebeple İslam bireyler arasında yardımlaşmayı, destek olmayı ortadan kaldıran faiz işlemini yasaklamış ve dolaylı yönden malın korunmamsına dair de hüküm getirmiştir. 1.4. HADİSLERDE FÂİZİN YASAKLANMASI Bir önceki bölümde faiz muamelelerin bizzat ayetler tarafından kesin bir şekilde yasaklandığını gördük. Bu ayetlerde faiz muamelesi ile başkalarının malını haksız yere yeme olduğu, faizin terk edilmesi suretiyle ana paraların sahiplerine iade edilmesi gerektiği, kalan faizin alınmamasının vurgusu böylelikle hem haksızlık yapılmayacağı hem de haksızlığa uğranmamış olacağı beyan edilerek faizli muamele ve malın korunmuşluk ilkesi arasındaki ilişkiye değindik. Cahiliye zamanında faiz muamelesine çokça başvurulur ve insanların mallarını haksız yere gasp edilirdi. Nitekim kaynakların geçtiğine göre Câhiliye devrinde borçlu alacaklısına giderek. “Borcu ertelersen sana şu kadar fazla veririm” derdi, alacaklı da borcu ertelerdi.259 Bu dönemde Araplar, faizi belirli aralıklarla ödenmek şartıyla borç para verirler, ara dönem sonlarında faizi, vade dolduğunda da ana parayı isterlerdi. Eğer borçlu ödeme yapamayacak durumda ise vadenin uzatılması karşılığında faiz miktarı da arttırılırdı.260 Faizin çokça yaygın olduğu bu zaman diliminde Yüce Allah (c.c.) tedrici olarak faizi haram kılmıştır. Hz. Peygamber (s.a.v.) de veda haccı sırasında Mekke’deki faiz yasağı uygulamasını şu ifadelerle başlatmıştır: “Dikkat ediniz’ cahiliye devrinden kalma faizin hepsi kaldırılmıştır. Kaldırdığım faizin ilki, amcam Abbas b. Abdulmuttalib’in faizidir”261 Faizli muameleler ile faiz alanlar, faiz verenlerin mallarından aslında zulmen almaktadır. Bu da insanların mallarının haksız surette yok olmasına, heder olmasına sebep olmakta. Geçimlerini sağlamakta asıl unsur olan mallarının (para, eşya vs.) korunması ihlale uğramaktadır. Bu sebeple Hz. Peygamber pek çok rivayetlerinde faiz 259 Taberi, a.g.e, VI, 8 260 Özsoy, İsmail, “Faiz”, T.D.V. İslam Ansiklopedisi, İstanbul, 1994, XII, 112 261Müslim, Hac, 147; Ebu Davud, büyü’, 5 58 yasağına değinmiş ve ümmetini şiddetle bu işlemden sakındırmıştır. Bu bağlamda Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: “Allah Resulü faizi yiyeni, yedireni, faiz anlaşmasını yazanı, sadakaya (zekata) engel olanı, dövme yapanı, dövme yaptıranı, hastalık sebebiyle olan hariç- hulle yapanı, hulle yaptıranı lanetledi.”262 Faiz işlemi pek çok insanı ağır bir yükün altına sokar. Bu yük de kişinin haksız olarak aldığı borçtan fazlasını ya da alışverişinde aldığı ücretten fazlasını karşı tarafa vermesidir. Bu da paraları gereksiz yere sarf etmeyi gerektirerek malın zayi olmasına sebep olur. Hatta kişi bu faiz işleminden kurtulmak için bazen diğer mallarını rehin verir de faizini ödeyemez ve rehin verdiği mallar da elinden çıkar. Efendimiz faizi yasaklayarak bu denli bir yıkımın önüne geçerek malların korunmuşluk ilkesini temin etmiştir. Semura b. Cündüb’den rivayete göre Peygamber Efendimiz şöyle buyurdular:“Bu gece iki adam gördüm. Beni kutsal bir yere getirdiler. Kandan bir ırmağa gelinceye kadar gittik. Orada bir adam ayakta duruyordu. Irmağın kenarında önünde taşlar olan başka bir adam vardı. Irmaktaki adam dışarı çıkmak için yöneldiğinde önünde taş bulunan kenardaki adam onun ağzına taş atarak olduğu yere geri çeviriyordu. Bu kişi her ne zaman çıkmak için bir hamle yapsa kenardaki adam onun ağzına taş atarak geldiği yere geri döndürüyordu. Bunun üzerine ben; Irmakta gördüğüm bu kişinin kim olduğunu söylediğimde bana faiz yiyen kişi dediler”263 Faiz muamelesi ile faiz alan kişi faiz verenin hayatını bir nevi içinden çıkılmaz bir bataklığa sokmaktadır. Borcunu ödeyemeyen kişi borç zamanı gelince faiz oranının arttırılmasını talep etmekte ya da kendisinden istenilmekte. Bu zorluk da her mühlet gelişinde ödeyememe sonucunu arttırmaktadır. Sonuç olarak faiz verenin elindeki tüm malları da çıkmakta böylelikle büyük bir denizde boğulmaktadır. Hz. Peygamber de faiz muamelesinden vazgeçmeyip haksız ve zulmen başkasının malını alan, ona tecavüz edenin uhrevi cezasını da göstererek mala karşı işlenen faiz suçunun cürümünün büyüklüğünü göstermektedir. Hz. Peygamber Veda Hutbesi’nde ribanın kaldırılmasını beyan ettikten sonra ana paranın sahibine ait olduğu ifade edip “ böylece ne zulmetmiş ne de zulme uğramış olacaksınız” buyurarak faizli muamelenin mal konusunda bir zulüm olduğunu 262Nesâî, Zinet, 25 263Buhari, Cenaiz,, 1320 59 belirtmiştir. Böylelikle kişinin sahip olduğu maldaki mülkiyet hakkının her türlü zulüm ve tecavüzden korunmuş olduğu anlaşılır. Bu bağlamda gelen ilgili rivayet şudur: Amr İbnu'l-Ahvas (r. anh) anlatıyor: "Hz. Peygamber (s.a.v.)'i Veda Haccı sırasında dinledim, şöyle diyordu: "Haberiniz olsun, câhiliye devrindeki bütün ribâlar kaldırılmıştır, ödenmeyecektir. Sadece verdiğiniz anaparayı alacaksınız. Böylece ne zulmetmiş olacaksınız ne de zulme uğramış olacaksınız. Haberiniz olsu cahiliye devrindeki bütün kan dâvaları kaldırılmıştır. Kaldırdığım ilk kan dâvası da el-Hâris İbnu Abdilmuttalib'in kan dâvasıdır. Bu kimse, Benû Leys'te sütanadaydı. Hüzeyl onu öldürmüştü. Resûlullah (s.a.v.): Yârabbi tebliğ ettim mi? dedi. Cemaat: Evet tebliğ ettin dediler ve üç kere tekrarladılar. Resûlullah (s.a.v.): Yârabbi Şahid ol! dedi ve üç kere tekrar etti."264 1.5. İSLAM ÂLİMLERİNE GÖRE FAİZ Klasik fıkıh alanında İslam bilginlerinin faiz hakkında yapmış olduğu tartışmalar faizin yasaklığı birey ve topluma verdiği zarar gibi konulardan ziyade faiz yasağının oluşumunu sağlayan hukuki alanın çizilmesinde olmuştur. Bu bağlamda mezhep imamlarının faizin hangi mallarda ve nasıl olduğuna dair farklı içtihatları olmuştur. Başta dört mezhep imamının ve ondan önce gelen diğer imamların faizin nerelerde ve hangi illet üzerinde cereyan edeceği hususu Ubade bin Samit ve Ebu Said el-Hudri’nin rivayet etmiş olduğu hadisler gelmektedir. Bu hadislerde Efendimiz (s.a.v.) “altı eşya”dan bahsetmekte ve bu altı eşyada tüm imamlarca faizin oluşacağı kabul edilmektedir. Bu hadiste geçen altı madde ise altın, gümüş, arpa, buğday, tuz ve hurmadır. Lakin mezhep bilginleri bu altı maddenin o zaman için en çok faizin cereyan ettiği madde olup örnek kabilinden mi zikredildiği yoksa sadece bu maddelerde mi faizin gerçekleştiği gibi konularda ihtilaf etmişlerdir. Zahiri mezhebinin bu konuda yaklaşımı faiz konusunda herhangi bir illetin olmadığı ve nasslarda hangi mallarda faizin söz konusu olduğu anlatılmış ise sadece onlarda faizin cereyan edeceği görüşü hakimdir. İbn Hazm el-Muhalla adlı eserinde hadislerde gelen altı şeyde faizin cereyan edeceğini aynı şekilde hadislerde anlatılan peşin, veresiye alım ve satım ile borçlarda faizin olacağını söylemiştir.265 Kıyası bir 264Müslim, Hac, 147; Ebu Davud, buyu’, 5 265 İbn Hazm, el-Muhalla, Daru’l Kütübil İlmiyye, Beyrut, 2010, IX, 503 60 huccet olarak kabul eden Osman el-Betti ise faiz konusunda kıyası tatbik etmekten uzak durmuş ve hadislerde gelen altı şeyde olduğunu söylemiştir.266 Ancak İslam bilginlerinin ekserisi faizin illetini tespit ederek diğer mallara da kıyas etmeyi uygun görmüşlerdir. İmam Serahsi özetle büyük fakihlerin faiz muamelesinin illetini tespit edip diğer olaylarda da kullandıklarını, aynı zamanda riba konusunda gelen hadisler sadece altı maddede ribanın olacağını hasr etmediğini (kısıtlamadığını), hadisten hareketle illet tespitinin yapılmasının hadisin verdiği hükmü kaldırmayacağını ifade ederek267 faiz işlemlerinin çerçevesini çizmeye çalışmıştır. Hanefi mezhebi altın ve gümüşte cins ve ölçü-tartı birliğini esas almış buna uymayan işlemleri yasaklamıştır. Buna göre altın ya da gümüş takasında eşyalar hem aynı miktarda hem de peşin olması gerekmektedir. Buna göre 99 gram altının 100 gram altına ister peşin ister veresiye takası bir faiz olarak kabul edilir ve yasaklanır. Cinslerin değişimi olunca peşin takasta bedellerin farklı olmasında sakınca yoktur. Buna göre 90 gram altın 1230 gümüşe peşin olarak takas edilebilir. Ama veresiye olması caiz değildir.268 Diğer mallarda ise cins ve miktar ölçütüne bakılır. Yani ölçü ile alınıp satılan eşyalarda cins ve ölçü birliği, tartı ile alınıp satılan eşyalarda ise cins ve tartı birliği nesie dediğimiz fazlalık faizinin gerçekleşme sebebidir. Bu özellikleri barındırmayan mallarda ise fazlalık faizi cereyan etmez.269 Maliki mezhebi altın ve gümüşte faizin sebebi olarak mutlak semeniyet dediğimiz para olma ile eşyanın değeri olma şartını ararlar.270 Diğer mallarda faizin gerekçesi olarak ise saklanabilir ve depolanabilir olma özelliklerini şart koşarlar.271 Şafiler ise altın ve gümüşün faiz illeti olarak semeniyet yönünün ağır gelmesini söylerler. 272 Diğer mallarda ise faizin cereyanı ancak mat’ûm denilen gıda maddeleri olması gerekir. Buna göre kireç, demir, kum gibi eşyalarda faiz cereyan etmez.273 266 Serahsi, ag.e., II,111 267 Serahsi, ag.e., II,112 268 Kasânî, a.g.e., VII,311 269 Kasânî, a.g.e, VII,312 270 İbn Rüşd,, Bidâyetü’l-Müctehid ve Nihâyetü’l-Muktesid, Dâru’l-Hadis, Kahire, 2004, II,107 271 İbn Rüşd, a.g.e, II, 107 272 Nevevi, Ebi Zekeriyya Muhyiddin b. Şeref, Kitab el-Mecmu’, Daru’l-İhya et-Türas el-Arabi, ts, IX, 493 273 Nevevi, a.g.e, IX, 493 61 İslam bilginleri faiz yasağının temel amacının İslam ekonomisinin temel prensiplerinden birisi olduğunu söylerler. İslamiyet, servetin yastık altında kalmamasını, piyasada hareket halinde olmasını tasvip eder. Ancak servetin işletilmesi, piyasaya arz edilmesi durumunda da faizin yaygınlaşmaması için de bazı tedbirler alır. Bu bağlamda İslamiyet emek kavramına büyük önem vermiş ve emeğin sömürülmesine gidecek tüm yolları kapamış, emeği koruyan ve işlevsel hale getiren hükümler va’z etmiştir. Bu hükümlerin başında ise alışverişlerde garar yasaklığı, hileli satışların yasaklığı, mudarebe, müzaraat ve müsakaat gibi anlaşmaların getirilip gerekli hükümlerin getirilmesi, tüm bu olaylar sonucunda faizin yasaklanması gelir. Faiz aynı zamanda başkasının sırtından kolayca geçinmenin adıdır. Bir nevi tefecilik yaparak başkasının emeğini ve parasını emmekten ibadettir. İslam, haksız kazancın yaygınlaşmasına sebep olan ve malın korunma ilkesini delip geçen faiz muamelesine karşı bazı koruyucu tedbirler almıştır. Bunun başında karz-ı hasen gelir. Hz. Ömer zamanında devlet hazinesinin özel bir bölümünün ödünç verme işlemlerine tahsis edilmesi hem faizi engelleyen hem de karz-ı hasen kurumunu işlevsel hale getiren bir adımdır.274 Diğer bir yandan farziyyeti Kuran ve sünnet ile sabit olan zekat müessesi emredilmiş, hadislerde zekat ibadetine dikkat edilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Zekat müessesi ile faize teşebbüs etmeye götüren borçlanma durumu ortadan kaldırılmaya çalışılmış, muhtaçlara maddi yardım sağlanmıştır. 2. İSLAM HUKUKUNDA REHİN BAHSİNDE MALIN KORUNMASI Rehin, sözcük olarak sübut ve devam demektir. Araplar durgun su anlamında “Maün râhin” derler ve sabit, kalıcı nimet anlamında “nîmetün râhineh” derler. Kimine göre ise bu sözcük hapsetmek demektir. Yüce Allah Tûr ve Müddesir surelerinde “Her suçlu işlediği suça karşılık hapsedilir”275 buyurmuştur. Şair de şunu söylemiştir: “ Seninle vedalaştığımız gün bir rehinle döndüm ve o rehin beni sana hapsedip öyle bıraktı.”276Şer’an rehin aktinin manası ise rehin, tamamen yahut kısmen elde edilmesi mümkün olan bir malî hak karşılığında, bir malın hapsedilmesi ve alıkoyulmasıdır.277 274 Demirci, Rasih, Ekonominin Temelleri, T.D.V. Yayınları, Ankara, 1996, 156 275et-Tur 52 / 21, el- Müddesir 74/ 38 276Tehanevi, a.g.e, XIX, 281 277 Meydani, el-Lübab fi Şerhi’l Kitap, Dımaşk, Daru’l Beyrutî, 2013, 568 62 Mecelle de buna yakın tarif vermiştir. Rehin almaya irtihan, rehin verene rahin, rehin alana mürtehin ve rehin konusu şeye de merhun yahut rehn denilmektedir. Rehin, alışverişlerde ve borç verme hallerinde alacağı teminat altına almak için meşru kılınmış bir akittir. Genel olarak akitlerde gözümüze çarpan çekişme ve zulmü önleme prensibi rehin akdinde kendisini açıkça belli etmektedir.278 Rehnin meşruiyeti Kuran, sünnet, icmâ ve kıyas ile sabit olmuştur. Rehin hem sefer hem de ikamet halinde alınıp verilebilir.279 Rehin alıp vermenin meşru olduğuna dair ayet şuşekildedir:“ Yolculukta olur da, yazacak kimse bulamazsanız (borca karşılık) alınmış bir rehin de yeterlidir. Birbirinize bir emanet bırakırsanız, emanet bırakılan kimse emaneti sahibine versin ve (bu hususta) Rabbi olan Allah'tan korksun. Şahitliği, bildiklerinizi gizlemeyin. Kim onu gizlerse, bilsin ki onun kalbi günahkârdır. Allah yapmakta olduklarınızı bilir..280 Rehin muamelesinin meşru olduğuna dair rivayetlerden birkaçı ise şunlardır: Enes bin Malik’ten rivayet olunduğuna göre: “ Allah Rasülü (s.a.v.) Medine’deki bir yahudiye bir zırhı rehin ederek ondan kendi ev halkı için arpa satın aldı.”281Hz. Aişe’den nakledilen bir diğer rivayet ise şudur: “Allah Rasülü (s.a.v.) bir yahudiden borçla taam/zahire satın aldı ve demir bir zırhı ona rehin verdi.”282 Rehin akdinin tam anlamıyla tahakkuk edebilmesi için kabzın gerçekleşmiş olması gerekir. Rehin ancak kabz ile bir hüküm ifade eder.283 Kabz olmadan rehin akdi herhangi bir hüküm ifade etmeyeceği için borçludan böyle bir mal almak gasp sayılır. Bu işlem de borçlunun mülkiyet hakkını çiğnemek olur. Rehin olarak bırakılacak mala fıkıhta merhun denilmektedir. Özellikle merhun üzerinde terettüp eden hükümlere baktığımızda hem borçlu cihetinden hem de borç veren tarafından malın korunmasının ve iki tarafından da hakkının muhafazasının önemini anlarız.Mesela merhunun rehin akti esnasında mevcut olması 278Çeker, Orhan, İslam Hukukunda Akitler, Konya, Tekin Kitapevi, 1980, s.154 279Yazır, Elmalılı Hamdi, İslam Hukuku ve Fıkıh Istılahları Kamusu, İstanbul, Eser Neşriyat, 1996, IV, 164 280el-Bakara Suresi 2 / 283 281 Buhârî, Rehn 2, 5, Büyû 14, 33 282Tehanevi , a.g.e, no: 5817 283 Haskefî, Dürrul Muhtar, Beyrut, Darü'l-Kütübi'l-İlmiyye, 2002, 571 63 gerekmektedir. Çünkü mevcut olmayan bir şey eslim edilemeyeceğinden akit yapılamaz. Oysa rehin anlaşması merhunun alacaklı tarafından teslim alınmasıyla oluşur. Bu özellikten de anlaşılıyor ki alacaklı borcunu alabilmesi için karşı taraftan öyle bir mal almalı ki borcuna mukabil olabilsin. Yoksa mülkiyetine geçmesi gereken paranın karşılığını alamamış ve böylelikle de malı zayi olmuş olacaktır. Yine merhunun muayyen bir mal olması gerekir. Eğer rehin olarak verilecek mal meçhul ve bilinmeyen bir mal olur ise alacaklı olan kişi alacağına dair borçlu arasında bir anlaşmazlık ve çekişme meydana gelir. Bunun sonucunda da belki borcunu karşılamayan adi bir malı borcuna mukabil almış olur. Bu da kişinin malının zayi olmasına ve malındaki mülkiyetin su-i istimal edilmesine sebebiyet verir. Yine merhunun teslim edilebilir bir mal olması gerekmektedir. Çünkü rehin almaktan maksat, hakkının teminat altına alınmasıdır. Bu ise ancak alacaklı tarafından malın teslim alınmasının tam anlamıyla gerçekleşmesine bağlıdır. Böyle olduğu zaman alacaklı kâmil anlamda hakkını teminat altına almış olur ve malı zayi olmaktan, hedere uğramaktan salim olmuş olur. Rehin konusu mal, satılabilir bir şey olmalıdır.284Satışı sahih olmayan bir şeyi rehin etmek sahih değildir. Ümmül veled, sahibinin ölmesi durumunda azat edilmesi vasiyet edilen köle (müdebber), vakıf malı, birinin elinde rehine olan şey bunlardandır. Çünkü rehin olayından maksat, gerektiğinde borcu rehin verenden tahsil etmektir. Satılması caiz olmayan bir şeyde ise bunu yapmak mümkün değildir.285 Satışa konu olmayan bir malı mürtehine vermekle onun borçludan alacağının karşılığı verilememekte böylelikle alacaklının verdiği malı tahsil edememesine götürmemektedir. Bu ise onun malının teslim almasına bir mani oluşturmaktadır. Rehin bahsinin bu hükmü ile de alacaklının malı korunma ve teminat altına alınmış olmaktadır. Yine merhun olan mal bir başkasının hakkını üzerinde barındırmamalı, bir başkasından hakkı kesilmiş olmalı ve de taksim edilmiş olmalıdır.286Zira başkasının hakkı bulunan malın rehin alınması, malın alıkonmasından dolayı başkasının hakkını ihlal eder. Eğer bu şart gerçekleşmeden rehin akdi yapılır ise sadece alacaklının değil 284İbn Rüşd, a.g.e, 461 285T ehanevi, a.g.e, XIX, 297 286Zeylai, Fahreddin Osman Bin Ali, Tebyinü'l-Hakaik, Mısır, Darü'l-Fikri'l-Arabi, VI, 69 64 aynı zamanda bir üçüncü şahsın malının da hakkına girilmiş olur ve malın hürmeti çiğnenir. Diğer taraftan rehin konusu mal üzerinde rehin alan kimsenin istediği şekilde tasarrfu hakkı da yoktur. Rehin konusu mal, karşı tarafın izni alınmak şartıyla âriyet ve vedia olarak verilebilir. İkinci kez rehin verilemez, kira akdine konu teşkil edemez….. Rehin veren ve alan, rehin konusu malı izinsiz satamaz. Bu hüküm ile bir taraftan borçlunun rehin suretiyle alacağının korunması ve teminatı sağlanmışken bir taraftan da eline imkân geçmesi ile borcunu ödeyip rehin olarak verdiği malı geri alma imkânı doğacak borçlunun da malı üzerinde her türlü keyfi uygulamalar yasaklanarak malının korunması da sağlanmış olacaktır. Bu görüşümüzü şu madde de delillendirmektedir. “Rehin verenin izni ve müsaadesi olmadan rehin alan, rehin konusu maldan intifa edemez. Ancak rehin verenin müsadesi ile rehni kullanabilir…..”287 Konunun hadisten delilleri ise şu rivayetlerdir. “İbn Mes’ud’a gelen birisi ona, “Bir adam bana bir atı rehine verdi ve ben o ata bindim” deyince İbn Mes’ud ona şöyle cevap verdi: “Onun sırtından faydalandığın şey ribadır.” Konuyu İlaü’s Sünen sahibi Muvaffak’tan şu nakille delillendirerek İslam hukukunda sadece rehin alanın değil aynı zamanda rehin verenin merhun olarak verdiği malın da temin ve korunma altında olduğunu gösterir. “ Zayıf kul der ki; Muvaffak el-Muğnî’de şunu söylemiştir: “ Rehin alan kimse, masrafa ihtiyacı olmayan rehinden herhangi bir şekilde faydalanamaz. Onun için ev, eşya ve benzeri cansızlarda rehin verenin izni bulunmadıkça rehin alanın faydalanması caiz değildir. Biz bu hususta ihtilaf bulunduğunu bilmiyoruz. Çünkü rehine, rehin verenin mülküdür, bu itibarla onun neması ve faydası da mülk sahibine aittir. Durum bu onluca da, başkasının onun izni dışında mülkünden faydalanma hakkı yoktur. Rehin vere rehin alana bedelsiz bir şekilde rehineden faydalanma izni verse, eğer rehine borç ve karz karşılığında alınmışsa, bu yine caiz değildir. Çünkü bu durumda rehineden faydalanmak “menfaat sağlayan borç” kapsamına dâhil olur. Bu ise haramdır.”288 Merhunun muhafazası hakkında getirilen hükümler rehin veren kişinin mal üzerindeki mülkiyet hakkının korunduğunu gösterir. Rehin vermek ile mürtehinin yanında merhunun hapsedilme, tutulma hakkı doğduğu gibi aynı şekilde mürtehinin yanında kendisine ait bir malın korunma ilkesi de doğar. Bu sebeple bir kimse nasıl ki 287Zeylai, a.g.e., VI, 72 288Tehanevi, a.g.e, XIX, 285 65 kendi malını muhafaza ediyorsa aynı şekilde mürtehin merhunu da öylece muhafaza eder. 289 İslam, rehin anlaşmasında başta merhun olmak üzere hem alacaklı da hem de borçlu da öyle şartlar getirmiştir ki hiçbir kimsenin mülkiyet sınırı ihlal edilmemiş olup iki tarafında malının muhafazası kâmil bir biçimde gözetilmiştir. 3. İSLAM HUKUKUNDA GASP VE MALIN KORUNMA BAHSİ İslam hukukunun kendine özgü durumlarından birisi de meseleci yani kazuistik olmasıdır. İslam hukukunda bütün haksız filer ve çeşitleri için genel bir haksız fiil nazariyesi mevcut değildir. Bunun yerine farklı farklı baplara yayılmış haksız fiil ve çeşitleri incelenmiştir. Bu sebeple ister mala karşı ister kişiye karşı olsun işlenmiş olan her türlü haksız filer çeşitli bölümlerde incelenmiştir. Mala karşı işlenen haksız fiillerin içerisinde ise gasp suçunun ayrı bir yeri vardır. Bunun sebebi hem gaspın başlı başına bir haksız fiil olmasından hem de diğer bazı haksız fiillerin hukuki yükümlülüğünün esas itibari ile gasp hükümleri göz önüne alınarak belirlenmiş olmasından kaynaklanmaktadır.290 Gasp kelimesi lügatte; bir şeyi zulüm yoluyla almak, kullanmak manasındadır. Lügat manasına göre “Falan kişinin bineğini gasp etti” denilebileceği gibi “falan kişinin çocuğunu, ailesini gasp etti” de denilebilir.291Gaspın terim anlamına gelince; gasp göz göre göre ve bilerek, kahren ve cebren başkasının malını elinden almaktır.292Bir başka tanıma göre gasp; cebren başkasının dinen alım-satımı meşru olan mütekavvim bir malı alıkoymaktır.293 Ancak gaspın Ebu Hanife ve Ebu Yusuf’un görüşlerine göre en uygun şekilde el-Kasanî yapmıştır. El-Kasanî gaspı şöyle tarif eder: Gasp malikin mütekavvim olan malından sahip olmaklığını zahiren ve zulmen mala yönelik bir fiille gidermektir.294 Şafiler ve Hanbeliler ise gaspı şöyle tarif etmişlerdir: 295Bir başkasının malına haksız bir şekilde el koymaktır. Buradan anlaşılan Hanefiler ile 289Zuhaylî, a.g.e., V, 360 290 Aydın, Mehmed Akif, İslam Hukukunda Gasp, İslam tetkikleri Dergisi, IX (1995), s. 164 291 Ali Haydar Efendi, Dürerü'l-Hükkam Şerhu Mecelleti'l-Ahkam, Riyad, Daru Alemil Kütüb, 2003, II, 479 292Vehbi, a.g.e, 443 293 Ahmed Cevdet Paşa, Mecelletül Ahkamil Adliyye, Beyrut, Daru İbn Hazm, 2011, mad.881 294 Kâsânî, a.g.e, VII, 143 295 İbn Kudame, el-Mugnî, Kahire, V, 238 66 diğer mezhepler arasında gaspa söz konusu olan maldaki menfaatlerin gaspa konu olup olmayacağıdır. Gasp ayet, hadis ve icma ile haksız bir fiil olup mala karşı işlenen, malın korunmuşluk ilkesine gölge düşüren bir eylem olduğu sabitti. Elmalılı Hamdi Yazır gaspın dayanağını şu ayet ile istidlal eder.296“Mallarınızı aranızda batıl yollar ile yemeyin. Bilip dururken insanların mallarından bir kısmını haram yollar ile yemeniz için o malları hakimlere (idarecilere veya mahkeme hâkimlerine rüşvet vs. batıl yollar ile) vermeyin”297 Hz. Peygamber gasp fiilini yasaklayarak gasp suçunun başkasının malını zulüm ve zorla elde etmek olup o kişinin malının korunmuşluk ilkesinin ihlali olduğunu şu hadisi ile ifade etmiştir: "Kim (gasben başkasının) arazisine bir karış haksız tecavüz ederse yedi kat yerin dibine kadar boynuna dolandırılarak cezalandırılır.”298 “ Bir müslümanın malı bir başkasına ancak gönül hoşluğu ( ve rızası ile) helal olur.”299 Buhârî´nin İbn-i Ömer’den kaydettiği diğer bir rivayette gaspın başkasının malının korunmuşluk ilkesini çiğnediğini ve bunun İslam tarafından yasaklandığını göstermektedir: "Kim, araziden haksız olarak bir karışlık yer alırsa, Kıyamet günü, onunla yedi kat yere batırılır.”300 Gasp, mal sahibinin tasarrufunun izale edilmesiyle gasp eden kişinin tasarrufunun sabit olmasıdır. Bundan anlıyoruz ki malı gasp edilen kişinin o maldan intifası malını geri alan kadar kalkmıştır. Malı gasp eden kişi ise o malda haksız bir surette tasarrufta bulunmaya başlamıştır. Ancak İslam gasp hükümlerini belirterek bu haksız intifayı ve mülkiyetten faydalanmayı izale eden işlemin hükümlerini tek tek belirterek hem malı gasp edilenin malını nasıl geri alacağını, eğer malı itlaf edilmiş ise onun yerine hangi haklarının doğacağını belirtmiş hem de bu olayın uhrevi cezasını ifade etmiştir. İslam hukukunda gasp suçunun husule gelmesi öncelikli olarak gasp fiilinin gerçekleşmesi gerekir. Zira gasp eylemi tahakkuk etmeden bir başkasının malı üzerinde 296Yazır, ,a.g.e, II, .22 297 Bakara Suresi 2/188 298Buhârî Bed´ül-Halk 2, Mezâlim 13; Müslim, Müsâkat 142 299 Zeylâî, Cemaluddin Ebu Muhammed Abdullah b. Yusuf, Nasbur-Raye li Ehadisi’l-Hidaye, Beyrut, Müessesetür-Reyyân, 1997, IV, 169 300Buhârî, Mezâlim, 13 67 hakkı çiğnenmiş olmaz. Bu sebeple Hanefiler gaspın gerçekleşmesi için hem mal sahibinin zilyetliliğinin ortadan kaldırılması hem de gaspa mahal olan malın başka bir yere taşınmış olmasını gerekli görürler. Aksi durumda mal gasp edilmiş olmaz derler. Mesela bir kimsenin halısının üzerinde zorla durmak, sahibinin istifadesine engel olmak bir gasp eylemi olarak değerlendirilemez. Zira malın sahibinin mal üzerindeki sahip olmaklığı giderilmemiştir.301 Ancak diğer üç mezhep gaspı mal üzerinde gasp cürmünü icra edenin zilyetliğini oluşturmaktır şeklinde tarif ettikleri için bir başkasının atının üzerinde hareket ettirmeksizin zorla oturmasını gasp saymışlardır.302 Diğer önemli bir husus ise taşınmaz malların gasp edilmesidir. Hanefi mezhebi ile diğer üç mezhep arasında konu hakkında farklı bir görüş vardır. Hanefi mezhebine göre gayr-i menkul mallar taşınmaz olduklarından bu mallarda gasp olayı cereyan etmez. Zira bir malda gasp suçunun işlenebilmesi için onun malın sahibinin zilyetliğinde ihraç edilmiş olması gerekir. Bu ise taşınmazlarda görülmemektedir. Bu gerçekleşmediği zaman da gasp gerçekleşmiş olmaz.303 Diğer üç mezhebe göre ise malda gaspçının zilyetliğinin tesis edilmesi demek olduğundan gayr-i menkul mallarda da gasp suçu gerçekleşmiş olur.304 Aynı şekilde menfaatlerin de gaspı ve tazmini konusunda farklı görüşler vardır. Bu ihtilafın sebebi ise menfaatlerin mal kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği konusundadır. Hanefi mezhebi menfaatleri mal olarak değerlendirmedikleri için gaspa mahal olamayacaklarını bu sebeple de tazmininin söz konusu olmadığını söylerler.305 Şafi ve Hanbeli mezhebi ise 306 gasp edilen şey menfaat olsun ya da akar olsun onlar da tazmin edilir. Dolayısıyla bir kitap ya da bir tarla üzerinde cebren bir kimse zilyetliğini gösterse ya da bir şeyin menfaati gasp edilse tazmini gerekecektir. İslam hukuku malların her bir çeşidi üzerinde gasp hükmünü beyan ederek malın korunmuşluk ilkesini beyan etmiştir. İslam bilginleri gasp konusunu incelerken gaspa söz konusu olan malın da bazı özellikler taşıması gerektiğini ifade etmişlerdir. Zira İslam’da mal denildiği zaman mutlak olarak her bir şey kast edilmez. O zaman mal nedir sorusunun cevabını ve buna 301 Kâsânî, a.g.e., VII, 148 302 İbn Abidin, a.g.e, VI, 177 303 İbn Abidin, a.g.e, VI, 178 304 Kâsânî, a.g.e., VII, 241 305 Kâsânî, a.g.e., VII, 145 306 İbn Kudame, a.g.e., V, 241 68 göre hangi mallarda gasp hükmü cereyan edeceğini görelim. Fakihler malı şöyle tarif etmişlerdir: “ İnsanlar arasında iktisadi kıymeti olan somut bir varlıktır.”307 Mecelle’nin 126. maddesinde ise mal şöyle tarif edilmiştir: İnsan tabiatının meyledici olup da ihtiyaç anı için biriktirilen şey olup hem taşınabilir hem de taşınamaz mallara şamildir. Bu tanımlara göre ölü hayvanın eti ya da derisi, kan ya da buna benzer nesneler, maddi bir varlığı olmayan şeylerin menfaatleri gaspa mahal olmaz. O halde bu türlü nesnelerin zorla alınması da gaspa mahal olmaz. Buna göre herhangi bir çöplükte bulunan bir koyun derisi zorla alınsa burada gasp suçu cereyan etmez. Yine sahibi olmayan ya da kamunun istifadesine sunulmuş malların alınmasında da gasp tahakkuk etmez. Mesela Yüce Allah denizdeki balıkları herkesin istifadesine vermiştir. Buradan balıkları av suretiyle mülkiyete geçirmek gasp sayılmaz. Ancak bu gibi şeyler temlik yolları ile mülkiyete alındıktan sonra bir başkası tarafından zorla alınması gasp sayılır. İslam’a göre her bir mal gaspa söz konusu olmaz. Bu sebeple bir malda gaspın tahakkuku için malda bazı şartların bulunması gerekir. Bu şartların başında ise malın mütekavvim olması gelir. Bir malın mütekavvim olması demek onun İslam tarafından istimaline izin verilmiş olması demektir.308 Bu sebeple bir müslümanın elindeki domuz eti ya da şarap alınsa burada gasp cereyan etmez. Çünkü bunlar müslümanlar arasında gayr-i mütekavvim olarak değerlendirilir. Ancak bu mallar gayr-i Müslimlerinde elinde olup cebren ve zulmen alınsa gasp gerçekleşir mir? Bu soruya fukaha iki farklı şekilde cevap vermiştir. Hanefi ve Malikiler309 gayr-i Müslimlerin ellerinde bu gibi eşyanın mütekavvim olarak değerlendirildiğini bu sebeple bir müslümanın gayr-i Müslimin elindeki domuz eti ya da şarabı zulmen ve cebren almaları durumunda gasp olup tazmin edileceğini söylemişlerdir.310 Çünkü biz müslümanlar onları dinleri ile baş başa bırakılmak ile emrolunduk. Onların arasında bu tür mallar ise mütekavvim olarak değerlendirilir. Bu konuda Hz. Ali şöyle demiştir: “Onlar (gayr-i Müslimler) bize cizyeyi kanları bizim kanlarımız, emvali de bizim emvalimiz olsunlar diye vermiştir. Buna mukabil bizler de onları kendi dinleri ile bırakmakla emredildik.” 311 Şafi ve Hanbeli hukukçuları ise bu malları gayr-i Müslimlerin ellerinde olsa dahi mütekavvim 307 Zerka, Ahmet Mustafa, el-Fıkhul İslâmî fî sevbihil cedid, Şam, 118 308 Kâsânî, a.g.e., VII, 147 309 Sahnun, el-Müdevvenetül Kübrâ, Kahire, 1323, V, 369 310 Serahsi, el-Mebsût, Darul Kütübil İlmiyye, Beyrut, 2009, XI, 102 311 Zeylai, a.g.e., IV, 369 69 mal olarak değerlendirmez. Böyle bir mal onların elinden zorla alınsa gasp olmayacağını ve tazmin gerekmeyeceğini söylerler.312 Hanefi mezhebi içerisinde bazı eğlence aletlerinin gasp edilip edilmeyeceğini ve bu sebeple tazminin gerekli olup olmadığı da tartışılmıştır. İmam Ebu Hanife’ye göre def, zurna ya da davul gibi bazı eğlence aletleri her ne kadar haram için kullanılıyor olsa da bazı helal yollarda da kullanılmasına elverişlidir. Bu sebeple bu mallardan herhangi biri zorla alınır ve telef edilirse o mal gaspçıya ödettirilir. Ebu Yusuf ve İmam Muhammed bu tarz malları şarap ve domuz eti kategorisinde değerlendirmiş, zorla alınması ve telef edilmesi durumunda gasp olmayacağını ve tazmin edilmeyeceğini söylemişlerdir.313 Yine bir malın gaspa mahal olması için onun muhterem yani dokunulmaz olması gerekir. İslam hukukuna göre bir malın dokunulmaz olması o malın korunma altına alınmış olması demektir. İslam ülkesinin dışındaki darul harp denilen bölgelerde bir savaş sonucu alınan ganimetler gasp olarak değerlendirilemez. Dolayısıyla bu malların zorla alınmış olması bir suç değildir, tazmini gerektirmez.314 3.1. GASBIN HÜKMÜ Kaynakları taradığımız zamanda gaspın üç tane hükmünün olduğunu görüyoruz. Bunlardan birincisi bu suçu işlemenin günah olması, ikincisi magsup elde ise bizzat kendisinin sahibine iade edilmesi, mal bir şekilde telef olmuş ise gaspçıya tazmin ettirilmesidir.315 Şimdi bu hükümlerin detaylarını ve malın korunmuş ilkelerini görelim. Gaspın hükümlerinden birincisi gasp suçunu işleyen birisinin günah kazanmasıdır. Başkasına ait olduğunu bildiği bir malı zorla alan bir kimse mahşerde yapmış olduğu bu davranışından dolayı hesaba çekileceğini bilmelidir. Zira bu eylemi İslam tarafından yasaklanmış bir masiyettir. Hz. Muhammed (s.a.v.) “ Birisi bir başkasının arazisinden bir karış kadar yeri gasp ederse, Allah da kıyamet gününde onu yedi kat ile boynuna dolayacaktır.”316 buyurarak gaspın ahirette vebal getireceğini beyan etmiştir. İslam’da 312 Serahsi, a.g.s., XI, 103 313 Kâsânî, a.g.e., VII, 150 314 Özel, Ahmet, İslam Hukukunda Millet Arası İlişkiler ve Ülke Kavramı, İstanbul, 1982, 210 315 Haskefî, a.g.e, V, 126 316 Buhari, Mezalim, 13 70 bir başkasının malı gasp olayında ilk olarak zihinlerde ahiret endişesini öğreterek korunmuşluk esası sağlanmıştır. Gaspın hükümlerinden ikincisi ise malın mevcut olması halinde gaspçının malı sahibine teslim etmesidir. 317 Malın mevcut olması halinde mal sahibi gaspçıdan malın kıymet ve değerini isteyemez. Zira malın kendisine verilmesi suretiyle zarar giderilmiş olmaktadır.318 Aynı şekilde malın menkul ya da gayr-i menkul olması durumlarında da icma ile mal sahibine teslim edilmesi vaciptir. Bu bağlamda Mecelle’nin 905. maddesinde şöyle bir hüküm alınmıştır: “Gasp edilen mal şayet akar cinsinden ise gasp suçunu işleyen kimse değiştirme ve noksanlaştırma etmeksizin malikine geri vermesi gerekir.” Gasp edilen malın sahibine aidiyeti konusunda icma vardır. Hz. Muhammed (s.a.v.) “ Herhangi biriniz sakın kardeşinin malını ister ciddi ister şaka yollu olarak almasın. Sizden biri kardeşinin sopasını dahi alacak olsa (hemen) onu sahibine versin.”319 buyurarak malın sahibine var olduğu müddetçe kesinlikle geri verilmesinin vacip olduğunu beyan etmiştir. Görüldüğü gibi gasp meselesinde İslam hem dünyevi cezaları hem de uhrevi cezayı belli etmiş ve dünya hayatının vaz geçilmezlerinden olan mülkiyeti koruma konusunda da gerekli yaptırımları getirmiştir. Gaspın üçüncü hükmüne gelince bu da malın itlaf edilmesi halinde tazminin nasıl olacağı ile ilgilidir. Bazı hüküm ve fetvalara bakarak gasp konusunda malın korunma ilkesine temas edecek olursak; vakıf malları, küçüklerin malları ve kiralık olan mallara ait menfaatler de tıpkı maddî mallar gibi gaspa konu olur ve tazmin ettirilir.320 İlgili madde ümmete adanmış malların gaspının yasak oluşunu ifade ettiği gibi aynı zaman küçük çocukların mülklerine karşı yapılan tecavüz ve gasp eyleminin de yasak oluşunu ve gasp edildiği takdirde mallarının tazmin edilmesi gerektiğini göstererek malın korunması ilkesini göstermektedir. Mal sahibinin malı gaspçının elinde değişime uğrayıp uğramaması sonucuna göre malın tazmin ya da iade hükmü de değişecektir. Bu hüküm ile de mal sahibinin malının üzerindeki hakkının ispatı da gösterilmiş olur. Şöyle ki , “ Hukuki tağyir malın ismini değiştirecek ve önceki fonksiyonlarının birçoğunu kaybettirecek ise, gasp edilen 317 Kâsânî, a.g.e., VII, 148 318 Aydın, ag.e., 186 319 Tirmizi, Fiten, 3 320 Akgündüz, Ahmed, İslam Hukukunda Ecr-i Misil Müessesesi ve Günümüz Hukukuna Tesiri, DÜHFD, sy.2, s.339-375 71 mal gaspçıya aittir; bu durumda mal sahibi tazmini talep edecektir.”321 Malın tağyiri sonucunda artık o mal farklı bir hale tahavvül ettiğinden ilk sahibinin kendisinden faydalandığı mal olmaktan çıkmıştır. Böyle bir değişime uğramış bir malı ise ilk mal sahibine iade edilmesi mal sahibine ayrı bir haksızlık olacaktır. Artık mal bir nevi itlaf hükmüne girdiğinden mal sahibinin malını korumak ve hakkını iade etmek için malın kıymeti gaspçıdan alınıp ona verilecektir. Anlatılan miktarda tağyire uğramayan malda ise, malın sahibi tercih hakkında sahiptir; dilerse iade ve dilerse tazmin yolunu seçer. Böylelikle malında oluşan bu noksanlık mal sahibinin isteği çerçevesinde giderilmiş olur. Mal sahibi tazmini talep ederse o zaman mal gaspçının olur mal tazminle beraber sahibine iade olunmaz. “ Zira mal sahibi tam olarak bedele sahip olmuştur. Bedelin karşılık olarak geldiği mal ise mülkiyetinin bir başkasına geçmesine elverişlidir. Dolayısıyla gasıp da o mala sahip olur; ta ki iki bedel ( mal + mala karşılık ödenen bedel) tek bir şahsın (mal sahibinin) mülkiyetinde bulunmuş olmasın diye.”322 Böylelikle her iki tarafın malı, bedelleri muvahecesince korunmuş olur. Gasp konusunda gasp edilen mal şayet itlaf edilmiş, ortadan kaldırılmış ise bu durumda malın tazmini devreye girer ki böylelikle mal sahibinin malının korunmazlık hakkı zayi olmamış olsun. “…eğer gasp edilen mal, cüzleri birbirine mütemasil ( benzer) ve sıfatları ise birbirinden farklı bir mal ise, o malın mislini geri vermek gerekir…. Ama eğer gasp edilen mal, sıfatları, birbirine yakın olmayan bir mal ise ki, bu da ölçülen ve tartılan şeylerin haricinde olan mallardır, cemaatin kavlin göre, onun kıymetini vermek gerekir.”323 Gasp konusunda ve bundaki sonraki konularda konulmuş ceza tazmindir. Çünkü bu malların itlafı ya da değerinin düşürülmesi konusunda artık mal sahibinin ondan gerektiği gibi faydalanması ancak o malın hali üzere kalmasıyladır. Bu da mümkün olmadığı zaman mal sahibinin mülkiyetini koruma noktasında artık tazminat hükmü devreye girer. Bu eylemin bir de şöyle dünyevî bir cezası bulunmaktadır: Hâkim, gasp suçunu işleyen kimseyi cezalandırır. Gaspçı gasp eylemini işlediği için bu suçtan uzak duracak caydırıcı bir ceza ile cezalandırılmalıdır. Bu cezanın çeşitleri ise en başta darp denilen 321 Merginani, el-Hidaye şerhu Bidayeti’l Mübtedi, Darul Erkam, 2011, II, 331 322Meydanî, Abdulgani el-Guneymî, El-Lübab fi Şerhi’l Kitab (çev: Okan Kadir Yılmaz), İstanbul, Yasin Yayınevi, 2016, I, .639 323 Tehanevi, a.g.e, XVII, 458 72 dövmek, sonrasında hapis ve buna benzer cezalar olabilir. Her ne kadar mal sahibi gaspçıyı affetse de işin içinde bir de Allah hakkı olduğu için gerekli cezayı almaktadır.324 4. İSLAM HUKUKUNDA MEHİR VE MALIN KORUNMASI BAHSİ Mehir: Zevcenin akd-i nikâh ile hak ettiği maldır ki, bunu eşinden alır. Çoğulu mühur ve emhârdır. Mehre sadak, nihle, alâik, farize, sadaka-i atiyye isimleri de verilir.325 Satışı veya kullanılması yasak olmayan her mal, mehrin konusunu teşkil eder.326 Yüce Allah “Mallarınızla (mehirlerini vererek) istemek size helal kılındı” 327 ayeti, “mal” denemeyecek şeylerin –koca bunlara mal denilmesini şart koşsa bile- mehir olamayacağına delildir. Bundan dolayı Müslüman bir erkek mehir olarak (dinen mal sayılmayan) şarap ve domuza karşılık evlenecek olsa, nikâhı geçerli olmakla beraber kadına vermesi gereken mehir türü mehr-i misildir.328 Böylelikle nikâh akdi ile kadının elde etmiş olduğu mal İslam tarafından meşru surette kazanılması talep edilen bir mal olmalı ki kadının bu akitten doğan mal hakkı ihlal edilmemiş olsun. Bunun yanında İslam kadına dinen mal sayılmayan bir şey mukabilinde kıyılan nikah sonucunda mehr-i misil hakkı vererek onun mal konusundaki hakkını koruma altına almıştır. Çünkü mehir kadının nikahtan hak ettiği mali bir durumdur. Mehir, nikâh akdi ile kadının kazanmış olduğu bir maldır ki koca onu mutlak surette eşine vermesi gerekir. Bu koca üzerine yüklenilmiş bir görevdir. Kadının rızası olmadan kadının bu mali hakkını kimse düşüremez ve kimse onu eksiltemez.“Nikâh esnasında mehir zikredilsin veya zikredilmesin yahut mehir verilmemek üzere nikâh akdi olunsun herhalde kadına mehir lazım gelir.329 Mehire bir hakk-ı ilâhî de taalluk etmektedir. Binaenaleyh mehir, başlangıçtan efiy ve iskat edilemez. Fakat bilahare kadın, isterse bu hakkını iskat ederek mehrini 324 Zuhayli, a.g.e, V, 322 325 Bilmen, Ömer Nasuhi, Hukuki İslamiyye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Yayınevi, İstanbul, 1999, II, 10 326 Cin,-Akgündüz a.g.e, 627 327en-Nisa 4/ 24 328Meydani, a.g.e, II, 21; el-Cassâs, a.g.e II, 143 329Meydani, a.g.e, II, 20 73 zevcine bağışlayabilir”330 Hanefi mezhebinde her ne kadar nikah akdinin kıyılmasında mehir hakkından kadının vaz geçmesi durumunda nikahın sahih olup kadının mehr-i misil alacağını söyleseler d eMaliki hukukçuları ise mehiri evlenmenin şartlarından saymakta ve mehir verilmeyeceği kararlaştırılan nikâh akdini fasit kabul etmektedirler. “Mehirin borçlusu koca, alacaklısı ise kadındır. Tam ehliyetli kadın mehirini bizzat kendisi kabz eder. Mehir, mutlak olarak kadının mülküdür. Ancak kadın, mehirin bir kısmını veya tamamını kocasına bağışlayabilir.”331 Mehir kadının mülkü olduğundan dolayı onun mülkünde kocası ya da bir başkası kısıtlama yoluna gidemez. Aksi takdirde kadının mehirdeki mülkiyetinin korunmuşluğuna halel getirir. Mehrin kadın açısında bir mali hak olmasının yanı sıra yine kadın cihetinden pek çok hikmetleri ve maslahatları da içerir. Şöyle ki:“Bununla beraber mehir verilmesi; zevcenin kadrini yüceltmek, ihtiyacını kolaylaştırmak, istikbalini kuvvetlendirmek, nikah ehemmiyetini ilan etmek gibi maslahatları da şamildir. Bu hususta deniliyor ki: Nikâh, önemli bir iştir. Şanına itina lazımdır. Bu cihetle nikâh akdi esnasında zikredilecek mehirinhakir bir şey olmaması, mehirin lüzumundaki hikmet-i şerıyyenin gereğindendir” Mehir, talak yetkisini kötüye kullanan kocaya karşı kadına verilmiş bir silah; talak veya kocasının ölümü gibi sebeplerle evlenmenin sona ermesi halinde kadının iktisadi geleceğini temin etmek gayesine matuf bir para veya mal ve de evlenmenin akdedildiğini gösteren, ona aleniyet sağlayan bir şekil şartıdır.332 Zikredilen mehrin kadın açısından hikmet ve maslahatları kadının edindiği mülk ile temin ettiği diğer mali ayrıcalıkları da göstermektedir. Kadın kazandığı mehir ile diğer ticari muamelelere atılabilir, elde ettiği sermaye ile şirket kurabilir yada şirket ortağı olabilir. İslam kadının mehrinin verilmesini zorunlu tutup onun malını koruma altına alarak bu gibi pek çok diğer mali konuları da zımnen muhafaza altına almış olmaktadır. Kadına mehirin verilmesinin vacip olduğuna dair pek çok deliller vardır. Bunlardan başlıcaları şunlardır: “Ve onu nasıl alırsınız ki, birbirinizle mukarenette (ilişkide) bulundunuz ve sizden kuvvetli bir söz almışlardı.”333 Cahiliye zamanında bir kimse eşinden ayrılmak ve ona mihrini vermemek isterse biçare kadına zina gibi bir suç isnat eder, o şekilde 330 Bilmen, a.g.e, II, 115 331 Cin, Halil, İslam ve Osmanlı Hukukunda Evlenme, Konya, 2988, ikinci baskı, s. 240 332 Cin, a.g.e, 210 333en-Nisa 4/ 21 74 birbirinden ayrılırlardı. Bu gibi ahlâk dışı hallere meydan verilmemesi, bu mübarek ayetler ile Müslümanlara telkin edilmiş oluyor.334 “Kadınlara mehirlerini (bir görev olarak) gönül hoşluğuyla verin. Eğer kendi istekleriyle o mehrin bir kısmını size bağışlarlarsa, onu da afiyetle yiyin..335Bu âyeti kerime, kadınlara mehirlerini güzelce verilmesini, onların rızaları olmadıkça o mihre dokunulmamasını emri ve tavsiye buyuruyor.336 “İmdi onları namuslarını korur, fuhuştan beri bulunur gizlice dostlarda edinmez oldukları halde sahiplerinin izniyle nikâhlayınız ve onlara mehirlerini de güzelce veriniz.337 Mehir ile ilgili ayetlere baktığımız zamanda mehir ve kadının malının korunmuşluk arasındaki alakayı şöyle tespit edebiliriz: İlk ayette Yüce Allah erkeğe bir zorunluluk olmak üzere nikah akdini yaptığı kadına mehir vermesi gerektiğini buyurarak kadının mali hakkını koruma altına almıştır. İslam’ın her bir emri de yerine getirilmesi gereken ve sınırları aşılmaması gereken bir vecibedir. İkinci ayette nikâhakdinde kocalardan kuvvetli bir söz alındığını beyan ederek verilen sözle de kadının mehir hakkı korunma altına alınmıştır. Bu da koca için bir borç anlamını taşır. Her borç da sahibine iade edilmesi gerekir. Üçüncü ayette de mehrin erkek için bir görev olduğu vurgulanmış ve kadın mehir hakkından herhangi bir kısmını eşine hibe etmeden, bağışlamadan kesinlikle eksiltme yapılamayacağını vurgulamış ve kadınların mehirle elde ettikleri mülkiyet haklarını da kesin koruma altına almıştır. Son ayette de kadınlara mehirlerinin herhangi bir tartışma çıkarmadan, onların gönüllerini hoş edecek şekilde verilmesini emrederek kadının malını teminat altında tutmuştur. Mehirin lüzumunun hikmeti: Mehrin verilmesinin hikmeti ve alınan mehirde kadın için doğan bir takım faydaları Ömer Nasuhi Bilmen tefsirinde zikredek mehirden elde ettiği maldaki mülkiyetin önemini de vurgulamıştır:“Kadınlara halleriyle, mevkileriyle mütenasip birer miktar mehir verilmesi idarî, ailevî, içtimaî bir menfaat gereğidir. Binaenaleyh mehir anılmasa da, kaldırılsa da yine mehiri misil lâzım gelir. Buna bir Allah hakkı da girmektedir. Fakat bu lâzım gelen mehiri bir kadın kocasına 334 Bilmen, a.g.e, II, 571 335en-Nisa 4/4 336 Bilmen, Ömer Nasuhi, Kuran-ı Kerimin Türkçe Meali Alisi ve Tefsiri, İstanbul, Bilmen Yayınevi, 1998, II, 552 337en- Nisa 4/25 75 kendi güzel rızasıyla kısmen veya tamamen bağışlayabilir.Mehirin lüzumundaki fayda ve hikmetin bir kısmı şunlardır:Mehir, eşten yapılan istifade karşılığında bir bedel yerindedir. Bununla beraber mehir verilmesi eşin kadrini yükseltir, ihtiyacının teminini sağlar, çeyiz tedarikini kolaylaştırır, geleceğini temine sebep olur, nikâhın devamına yardımcı olur, nikâhın ehemmiyetini gösterir. Mamafih mehirde istenen şey normal olandır, İki tarafın durumu göz önüne alınmalıdır, ifrat ve tefritten kaçınmalıdır. Aksi takdirde iki tarafta zarar görür.338 Hz. Aişe’nin naklettiği şu rivayette bu konuyu açıklamaktadır. Hz. Peygamber: “ Bereketi en çok olan nikah, yükü en hafif olandır”339 buyurmuştur. Mehrin alt sınır hakkında her ne kadar mezheplerde farklı görüş olsa da üst sınırı hakkında bir limit yoktur. Çünkü bu aşağıdaki ayet ile de sabittir. Ayetin kadının malının korunmasındaki alakası ise çok önemlidir. Ayet, nikah akdi yapılırken kocanın mehir olarak eşine kantarlarca mehir belirlemesinden sonra “ondan hiçbir şeyi geri almayın” emri ile kadının malını koruma altına almıştır. Bu muhafaza bununla da kalmamış mehirden elde ettiği malların kadına iftira gibi herhangi bir suçu nispet ederek suçlu pozisyona düşürüp kadından mehir almaya çalışılmasının da önüne geçerek kadının malını muhafaza altına almıştır. “Eğer bir eşi bırakıp da yerine başka bir eş almak isterseniz, onlardan birine yüklerle mehir vermiş olsanız dahi ondan hiçbir şeyi geri almayın. Siz iftira ederek ve apaçık günah işleyerek onu geri alır mısınız?”340Bu ayetler, koca ile karısı arasında ilişki meydana geldikten sonra ayrılma vuku bulduğu takdirde eşe verilmiş olan mehir pek fazla olsa bile ondan bir mal almanın koca için muvafık olmadığını ve hele böyle bir mal almak için eşe iftirada bulunmanın asla caiz bulunmadığını beyan buyurmaktadır.341 Pek çok hadislerde de evlenirken kadına mehir verilmesi gerektiği beyan edilir ki bu da kadının nikâh akdi ile hak ettiği mali bir güç, iktisadi bir teminattır. İlgili rivayetlerin bir kaçına ve yukarıda geçen ayetin tefsirinde zikredilen Hz. Ömer’in 338 Bilmen, a.g.e, II, 552 339 Tehanevî, a.g.e, VIII, no: 3160 340en-Nisa 4/20 341 Bilmen, a.g.e, II, 571 76 olayına temas ederek kadının nikâh akdi ile hak ettiği mali kazancın, iktisadi değerin korunmuşluğuna bakalım. Ayetin tefsirinde hadis bilginlerinin zikrettiği şu rivayet “İslam Hukuku’nda Mehir ve Kadının Malının Korunması” konumuza da ışık tutmaktadır. “Hz. Ömer mehirin 400 dirhemden fazla olmasını yasaklamış ve bu hususta insanlara bir hutbe vererek şöyle demişti" Kadınların mehirlerinde aşırıya kaçmayın. Eğer bunu yapmak dünyada bir iyilik veya ahirette bir takva olsaydı hepinizden önce bunu Rasülüllah yapardı. Ne hanımlarından herhangi birine, ne de kızlarına 12 ukiyye (400 dirhem) gümüşten fazla Mehir vermemiştir. Kim ki, 400 dirhemden fazla verirse, fazlasını beytü’l-mal için alırım…" Minberden indikten sonra Kureyşli bir kadın ona şöyle dedi: "Buna hakkın yok ey Ömer!" Ömer de ona "Niyeymiş"? Dedi. Kadın şöyle cevap verdi: "Çünkü Allah, "Evvelki (eşinize) yüklerle mehir vermiş de olsanız, o verdiğinizden bir şey almayınız. O malı bir iftira ve açık bir günah isnadı yaparak geri alır mısınız?"342 Bunun üzerine Hz. Ömer şöyle dedi: "Bir kadın isabet etti ve bir erkek yanıldı." Rivayetin diğer varyantında: “Bunun üzerine Hz. Ömer dedi ki, "Allah'ım beni affet! Bütün insanlar Ömer'den daha iyi biliyor. Sonra minbere çıkarak şöyle ilan etti: "Ey insanlar! Kadınların mehirlerini 400 dirhemden fazla vermenizi yasaklamıştım. Artık kim isterse malından dilediği kadar versin."343 Görüldüğü gibi Yüce Allah kadının nikâhakdi ile hak ettiği mehirin miktarının büyüklüğü ne olursa olsun kesin bir şekilde kocası tarafından boşanma sonucunda asla alamayacağını ve bu mehirin kadının mülkü olduğunu ifade etmiştir. Kadının hiçbir değeri olmayan bir dönemde Yüce Allah kadının başta mehir hakkı olmak üzere mal hakkının korunmuşluğunu ve kocasından ayrılması durumunda da mehir hakkına kimse tarafından bir engelleme söz konusu olamayacağını beyan etmiştir. İşte bu da İslam hukukunda vaz edilen malı korumaya yönelik hükümlerden birisidir. 342en-Nisa 4 / 20 343İbn Mace, Nikâh, 17 77 Hz. Ayşe’ye: "Rasülüllah (s.a.v.)’in hanımlarına verdiği mehir neydi?'' diye sorulmuştu, kendisi şu cevabı verdi:"On iki ukiyye ve bir neşş idi. Neşş nedir biliyor musunuz? O yarım ukiyyedir. Bunun tamamı beş yüz dirhem eder."344 Kadının malının bir kısmını oluşturan mehir hakkında İslam’ın iki temel kaynağı olan Kuran ve Sünnet tarafından vaz edilmiş başlıca korumaya yönelik deliller bunlardır. Şimdi mehirle ilgili fıkıh kitaplarında geçen birkaç hükmü sayarak kadının mehir ile kazandığı mülkiyetinin korunmuşluğunu görelim. Mehir bahsi fıkıh kitaplarında ayrıntılı bir şekilde anlatılır. Mehrin zamana bağalı olarak çeşitleri, karı koca arasında cinsi münasebet olup olmaması sonucunda yaşanan boşanmadan doğan mehir çeşitleri, konuşulan mehrin özellikleri bakımından mehrin hükümleri vs. hepsi hem erkeğin hem de kadının mülkiyetini koruyucu hükümler ihtiva etmektedir. Şimdi bunlara temas edelim. Mehir; mehr-i müsemma ve mehr-i misil olmak üzere ikiye ayrılır. Müsemma mehir de muaccel ve müeccel olmak üzere ikiye ayrılır. Mehr-i muaccel; nikâh akdi esnasında kadına verilmesi gereken mehri anlatır. Ve kadın o esnada bu malı teslim alır. Muaccel olduğu için koca bunu nikâh esnasında vermeli ileriki bir zaman tehir etmemelidir. Çünkü bu kadının o anda kazandığı bir haktır. Mehr-i müeccel ise nikâh akti yapılırken peşin olarak ödenmenin şart koşulmayıp muayyen bir vade ile ödenecek mehirdir. Burada konumuzla alakalı hüküm ise şudur: “Kadın tayin edilen vadenin gelmesinden önce mehiri talep edemez. Çünkü bu hakkını hür iradesiyle düşürmüştür. Örneğin, beş yıllık bir vade tayin edilmiş olsun. Şimdi üçüncü yılın sonunda evlilik talakla sona erecek olsa henüz vade dolmuş olmadığı için kadın mehr-i müeccelini isteyemez. Şu kadar ki kocanın ölümü halinde, mehir borcu peşine dönüşür. Ve ölünün terekesinden diğer alacaklılar gibi alacaklı olur. Mehrin peşin ya da vadeli hangisi olursa olsun kadın kocasından bu hakkı alacaktır. Muaccel mehirde kadının malının korunması konusunda dikkatimiz çeken bir başka husus vardır. Kadın her ne kadar kendi iradesiyle mehri müeccelde mehiri alma 344 Müslim, Nikâh 78; Ebu Davud, Nikâh 29 78 zamanını vadeye bağlasa da kocasının ölümü ile bu hakkı asla düşmez. Ve mülkiyetine geçmesi gereken miktarı elbette mirastan alır. Çünkü bu hak kadınındır. Eğer nikâh akdi kıyılır iken herhangi bir miktar konuşulmaz ve o hal üzere nikah akdi yapılırsa kadın yine mehr-i misil denilen bir mal hakkı elde eder. Hiçbir surette bu mehir alma hakkı ondan düşmez. “ Mehr-i misil ise, kızın babası tarafından benzer şartlarda bulunan kadınların mehri esas alınarak tespit edilen mehre denir. Evlenme aktinde mehrin miktarı tespit edilmemişse, mehrin konusuna uygun olmayan ve mal sayılmayan bir şey mehir olarak belirlenmişse, hiç mehir ödenmeyeceği kararlaştırılmışsa veya nikâh-ı şiğar (takas evlenmesi) söz konusu ise, kadın mehr-i misle hak kazanır.”345Nikâh-ı şiğar’ın yasak olmasındaki hikmette kadının hakkı olan mehir mülkiyet hakkını muhafaza etmektir. İbn Ömer’den gelen rivayet şöyledir: “ Rasülüllah (s.a.v.) şiğardan (yani mehri terk etmek üzere mübadeleden) nehiy etmiştir.”346Çünkü şiğar bir kimsenin kızını mehirsiz diğer bir kimseye verip onun kızını mehirsiz kendine almasıdır. Bu ise kendi keyfine, kerimesinin hukukunu feda eder ki; kerimesi hakkında aynı (bizzat) zulümdür. Zira mehir kadının hakkıdır bu hakkından onu mahrum etmek elbette zulümdür.347 Mehr-i mislin vacip olduğuna dair rivayeti naklederek kadının bu hakkının sabit olduğunu beyan edelim: “Alkame’nin nakline göre Abdullah b. Mes’ud’a, nikâh akdi yapılmış, sonra kocası ölmüş ancak mehri belirlenmemiş zifaf da olmamış bir kadının durumu arz edilir. Çünkü bu kadına mehir olarak ne verileceği konusunda ihtilaf edildi. Abdullah b. Mes’ud “Bu kadının ailesinden akranlarının mehirleri kadar aynısının kendisine mehir verileceği kanaatindeyim. Ayrıca kocasına mirasçı olur ve iddet beklemekle yükümlüdür” der. Bunun üzerine Ma’kıl b. Sinan el-Eşcai, Hz. Peygamber’in Birva bnt. Vâşık hakkında aynı hükmü verdiğine şahitlik eder.”348 Mehir, İslam hukukunda evliliğin mali hükümleri kısmında incelenir. Burada mehir konusu, özellikleri, kadının mehir üzerindeki tasarrufları ve hakları anlatılır. Mehr-i misil konusunun tarifinde geçen bu ifadeler de mehrin kadın açısında mali yönüne de vurgu yapmaktadır. Mehir konusu olmayan bir şeyin konuşulması, mehrin 345 Cin, Halil ve Akgündüz, Ahmed, Türk Hukuk Tarihi, Osmanlı Araştırmaları Vakfı Yayınevi, 2011, 517 346 Buhari, Nikâh, 1327 347 Vehbi, Konyalı Mehmed, Sahih-i Buhari Muhtasarı, Üçdal Neşriyat, 1966, IV, .221 348Tehanevi, a.g.e, XVII, .446, no:4157 79 ödenmemesi üzerine nikâhakdi yapılması ya da miktarı mehrin en alt seviyesi olan on dirhemden az olduğu zaman kadının mehirden doğan mali hakkı zayi olacağından İslam burada kadına mehr-i misil hakkı vererek onun bu hakkının korunmasını teminat altına almıştır. Mut’a: Lügatte “fayda” manasındadır.349Mehr-i Misil gereken yerlerde mehrin tamamının ödenmesini gerektiren sahih halvet, cinsel ilişki yahut da ölüm olmadan eşlerin boşanması sebeplerinden biri olmadan boşanan kadına verilen mal veya elbisedir.Mesela; mehir miktarının nikâhakdi esnasında belirlenmemiş olması ve cinsel ilişki olmayıp sahih halvet de gerçekleşmeden evvel ayrılma meydana gelmiş ise Hanefi ile Hanbelî mezhebinde kadına mehir gerekmez. Ancak böyle bir kadın mut’a ismi verilen bir malı hak etmiş olur. Bu konuda Yüce Allah şöyle buyuruyor:“Kendilerine el sürmeden ya da mehir belirlemeden kadınları boşarsanız size bir günah yoktur. (Bu durumda) -eli geniş olan gücüne göre, eli dar olan da gücüne göre olmak üzere- onlara, aklın ve dinin gereklerine uygun olarak mut’a (faydalanılacak şeyler) verin. Bu iyilik yapanlar üzerinde bir borçtur.”350 Âyetin baş tarafında, evlendikten sonra kendilerine dokunulmayan ve bu haliyle boşanan iki sınıf kadın zikredilmiştir. Bunlardan biri, evlenildikten sonra kendilerine dokunulmayan ve evlenirken kendilerine mehir takdir edilen kadınlardır. Kişi böyle bir kadını boşandığında bundan sonra gelen ayette351 de zikredildiği gibi, ona takdir edilen mehirin yarısını vermek zorundadır. Diğeri ise, evlenildikten sonra kendilerine dokunulmayan ve mehir takdir edilmeyen kadınlardır. Kişi böyle bir evlilik yapar ve kadına dokunmadan boşayacak olursa bu kadının mehiri zikredilmediğinden ona "Mut'a” diye adlandırılan bir kısım eşyalar verilir. Ayet-i kerimede geçen ve "Faydalanacakları şeyler verin." diye tercüme edilen “Mut’a” kelimesi ile neyin kastedildiği hususunda müfessirler farklı görüşler zikretmişti. Bu farklı görüşleri saymamızdan maksadımız ise her birisinin ortak noktası olan kadına mehir olarak verilen müt’ada dahi kadının mal hakkının İslam tarafından korunduğunu, onun mali hakkının ihlal edilmediğini göstermektir. 349Yazır, Elmalılı Hamdi, İslam Hukuku ve Fıkıh Istılahları Kamusu, 1997, İstanbul, III, 473 350el-Bakara 2/ 236 351el-Bakara 2/ 237 80 Bazılarına göre kişinin, boşadığı hanımına vermesi emredilen "Eşya"dan maksat, en fazla bir köle, orta olanı para en azı ise elbisedir. Elbisenin ise bir başörtüsü, bir vücudun üst kısmına giyilen bir elbise ve vücudun alt kısmına giyilen elbisedir.. Kadı Şüreyh bu “Mut'a”yı beş yüz dirhem olarak takdir etmiştir. Diğer bir kısım İslam hukukçuları ise mut'anın, boşanan kadının benzeri olan kadınlara verilen mehirin yarısı kadar olacağını söylemişlerdir. Zira mehri belli olan kadınlar dokunulmadan boşanacak olurlarsa onlara mehirlerinin yarısı verilir. Mehirleri tespit edilmemişse onlara da "Mut'a" denen şeyler verilir. Bu şeylerin de, kendisine mehir tespit edilen kadının mehirinin yarısı kadar değerde olması hakkaniyete daha uygundur. Mut’anın en azı; gömlek, başörtüsü ve dış elbiseden oluşan üç parça elbisedir.352 Mut’ada ki bu ölçü, İbn Abbas’tan rivayetle gelmiştir. 353 Mehrin miktarı, mahalli adetler ve eşlerin mali sosyal durumlarına göre tespit olunur.354 Evlilik akdinde mehir, kadının mali ve iktisadi yönden evlilik süresince ya da boşandıktan sonra başkasına muhtaç olmasına engel önemli bir mali hakkıdır. Bu hak ise herhangi bir belirsizlik ile iptal edilmez. Mesela tayin edilen mehir nevi yönünden ya da hem nevi hem de vasıf yönünden belirsiz olsa belirsizlik var diye kadının mehir hakkı düşürülmez. Bilakis ilgili duruma göre mehir çeşitleri takdir edilir. Şöyle ki; “Nevi ve vasıf belirsizliği: Mesela mehir olarak bir elbise veya hayvan veya ev vereceğim gibi… Böyle bir mehir tayin etmek sahih olmaz. Çünkü bunların kendi fertleri arasında maddeten ve manen aşırı derecede farklılık vardır. Dolayısıyla mehr-i misil vermek gerekir.”355 Yine “Mehrin nevisi belli ama vasfının belirsiz olması: Mesela mehir olarak ;…at…, inek…, koyun…, veya Herat kumaşı vereceğim, demek gibi. Bu şekilde mehir tayin etmek sahihtir. Bu durumda yukarıda sayılan şeylerin orta halde bulunanının mehir olarak verilmesi gerekir. Çünkü nevi belli olunca, o nevinin iyisi, kötüsü ve ortası vardır. Orta olanın verilmesi gerekir. Bu daha adaletli olur. Çünkü orta derecede olan; iyiden de kötüden de pay alır.”356 Birinci durumda kadına mehir olarak tayin edilen şeylerin manaları muhtelif olunca kadın için takdir edilecek mehir konusunda koca ile kadın arasında niza, çekişme meydana gelir. İki tarafta kendisi için 352 Serahsi, a.g.e, VI, 96 353 Damad, a.g.e, II, .464 354 Cin, Halil, İslam ve Osmanlı Hukukunda Evlenme, Konya, 1988, ikinci baskı, 255-356 355 Mevsıli, El-İhtiyar, (çev: Mehmet Keskin) İstanbul, 2012, Hikmet Neşriyat, III, 71 356 Mevsıli, a.g.e, III, 72 81 uygun olanını tercih etmek ister. Bu da eşler arasında büyük kavgalara sebebiyet verir. Burada kadın için mehr-i misil tayin edilerek hem iki taraf hakkında adalet sağlanmış olur hem de kadının mehirden doğan mal hakkı korunmuş olur. İkinci durumda ise kadın için tayin edilen mehirde nevi belli olunca artık orat vasfında olan kadın için mehir tayin edilir. Burada tayin edilen şeyin iptaline gidilmez. Çünkü iptali durumunda kadın için mehr-i misil tayin edilir belki bu sebeple koca için bir adaletsizlik yapılmış olur. Ya da en kıymetlisi olanını belirlenir o zaman yine koca için adaletsizlik yapılmış olur. Orta seviyeden aşağı olanı kadın için takdir edilince de kadın için adaletsizlik olur. Bu hikmet ve sebeplere binaen ki mehir tayininde mehirdeki belirsizliklerin haline göre hem kadının hem de erkeğin mala yönelik hakları korunmuş olur. Görünen o ki İslam hukukunda mehir konusunda o kadar ince hükümler vaz edilmiştir ki kadının malının korunması en üst seviyede güvence altına alınmıştır. Ve ayetler ile de koca tarafından kadına verilen bu mehre asla bir kısıtlama getirilemeyeceği ifade edilerek böyle bir işlem durumunda kocanın büyük bir günaha düşeceği anlaşılmış olmaktadır. Mehrin türü, miktarı, hangi hallerde gerekli olup olmayacağı gibi tüm mevzular bize İslam hukukunda malın korunmasına yönelik hükümlerin hem fert hem aile hem de toplumsal açıdan önemini ifade eder. 5. İSLAM HUKUKUNDA LÜKATA VE MALIN KORUNMASI BAHSİ Lukata; “bulunan mal” demektir. 357 Sahibi tarafından kaybedilmiş olan canlı veya cansız mala İslam hukukunda “lukata” yani kayıp mal denir. Bir başka ifade ile “bulunan ve sahibi belli olmayan mal”dır. Gerek mal ve gerekse çocuk olsun, bulunan şeyler, İslâm fıkhında pek çok fer’i hükmü gerektiren meselelere tabidir. Konuyla ilgili gerekli meseleler fıkıh kitaplarının Kitâbu'l-Lukata ismini taşıyan özel bölümlerde incelenmiştir.358 Lukata ile ilgili hükümler Kur’an’da yer almamış, İslam hukukun ikinci kaynağı olan sünnet ile sabit olmuştur.359 Konuyla ilgili bazı rivayetler ise şunlardır: 357 İbn Abidîn, a.g.e, IX, 120 358Canan, İbrahim, Kutub-i Sitte Tercüme ve Şerhi, İstanbul, Akçağ Yayınları, 2016, XV, 93 359 Azîmâbâdî, Avnu`l-Mâbûd, Dımeşk, Darü'l-Feyha / Darü'l-Menhel Naşirun, 2009, V, 354-356 82 Hz. Peygamber (s.a.s) şöyle buyurmuştur: “Bir adam Hz. Peygamber (s.a.s)`e gelerek lukatanın hükmünü sordu. Hz. Peygamber: "Onun mahfazasını ve bağını belle, sonra bir yıl ilân et! Sahibi gelirse verirsin. Aksi takdirde onu nasıl istersen öyle yap" buyurdu. Adam: Koyunun hükmü nedir diye sordu. Hz. Peygamber:"Onu al. O ya senin yahut din kardeşinin veya kurdundur" buyurdu. Adam; -kaybolmuş devenin hükmü nedir diye sordu. Hz. Peygamber: "Ondan sana ne? Su tulumu ve çarığı beraberinde. Sahibi rastlayıncaya kadar suya gider ve ağaçları yer" buyurdu.360 Ubeyy b. Ka'b’ın şöyle dediği rivâyet edilmiştir: "(Bir kere) ben bir kese buldum; içinde yüz dinar vardı. (Onu) Hz. Peygamber'e (s.a.s) arz ettim. Rasûlullah; "Bunu bir yıl (insanların toplu bulunduğu yerlerde) bildir, ilân et" buyurdu. Ben de bir yıl süreyle onu ilan ettim. Fakat sahibi çıkmadı. Sonra Rasûlullah’a geldim. Rasûlullah "bir yıl (daha) bildir", buyurdu. Onu bir yıl daha ilân ettim. Fakat yine sahibi çıkmadı. Sonra üçüncü defa Hz. Peygamber'e durumu arz ettim. Bu defa Rasûlullah; "bu paranın, sayısını, ağız bağını muhafaza et. Sahibi gelir (de paranın sayısını, çıkını, ağız bağını haber verir)se keseyi ona ver, gelmezse onu harcayabilirsin" buyurdu"361Konuyla ilgili diğer rivayet de şudur: İbn-i Mes'ud’un anlattığına göre: "[Yedi yüz dirheme] bir cariye satın almış ve (borcunu ödemeden) sahibini kaybetmiştir. Bir yıl sahibini arayan İbn-i Mes'ud onu bulamaz ve bu parayı, bir dirhem, iki dirhem şeklinde parça parça vermeye başlar ve: "Ey Allahım, bunu falanca adına sadaka kabul et! Eğer adam gelirse sadaka benim adıma olacak, borç da uhdemde kalacak!" der. İbnu Mes'ud der ki "Sahibini bulamadığınız buluntu hakkında böyle hareket edin!"362 Bu rivayet lukatanın sahibinin mülkiyetinden çıkmadığını, sahibi adına bulan kimsenin borçlandığını gösterir. Borç da ödenmesi gereken bir vecibedir. Lukata ile borç arasındaki bu alaka sahibinin malının korunduğunu gösterir. Lukata mal, sahibi bulunduğu zaman hemen teslim edilmesi gerektiğini bunun yapılmamasının zulüm olduğunu beyan eden diğer bir rivayet de şudur: "Kim bir buluntu ele geçirirse, buna adalet sahibi birini şahit kılsın, ne filanı terkederek buluntuyu gizlesin, ne de (bir başka yere yollayarak) nazardan kaçırsın. Sahibini buldu mu hemen ona versin. Sahibini bulamazsa (bilsin ki) bu mal Allah'ın malıdır, Allah onu 360Buharî, Lukata 1, 2,11; Müslim, Lukata,1, 2, 361Buhârî, İlm 28, Şürb 12, Lukata 2 362Buhârî, Talak 22 83 dilediğine verir."363 Hadiste geçen "Allah dilediğine verir " tabiriyle "bir yıl ilan edildikten sonra kullanılması, bulana helal olur" denmek istenmiştir.364 Bulunan mala karşı takınılacak tavır da İslam’da malın korunması ilkesini göstermektedir. Şöyle ki;bulunan bir malı yerden alıp kaldırmak, ona hiç dokunmamaktan daha iyidir. Böyle yapmalı ki, ona kötü insanların eli ulaşmasın. Eğer o malın zayi olacağından korkulursa; insanların hakkını zayi olmaktan korumak için onu yerden alıp kaldırmak vacip olur. Malı yerde bulan şahıs kendisinin o mala tamahlanmasından, onu tarif edip duyurmamaktan ve sahibine geri vermemekten korkarsa; kendi nefsini harama düşmekten korumak için almayıp yerinde bırakması daha iyi olur.365 Böyle yapmakla olmayan kayıp malı sahibi adına korumuş olur. Eğer ona göz diker ve ondan haksız surette faydalanmaya tevessül ederse malı gasp etmiş, malı zayi etmiş, korunmuşluğunu ihlal etmiş olur. Iyâz b. Hammâr yoluyla rivayet edildiğine göre Hz.Peygamber (s.a.v.) şöyle buyurmuştur: “Yitik bir mal bulan kişi, buna adil bir kimseyi şahit tutsun; onu gizlemesin, bir sene ilan etsin. Şayet sahibi çıkarsa, (ona versin). Sahibi çıkmadığı takdirde, o Allahın malı olup Allah onu dilediğini verir.”366 Bir kimse lukatayı yerden aldığı takdirde sahibine vermeyeceğini düşünürse, lukatayı bulunduğu yerde bırakması farz olur. Lukatayı sahibine verip vermemede süphe ederse yerden alıp kaldırması menduptur. Kendi nefsi için lukatayı yerden alıp kaldıran kimse ödemekle mükellef olur. Elinde zayi ve telef olunca misliyattan ise misliye, kıyemiyattan ise kıymetiyle ödemesi lazım gelir.367 Iyâz b. Hammâr’ın rivayetine Hz. Peygamber malı bulan bir kimsenin bu olaya adil bir kimseyi şahit tutmasını istemiştir. Lukatayı alanın bunu kendisi için almayıp sahibine vermek üzere aldığına iki adil kişiyi şahit tutması Ebû Hanife`ye göre vâcip; Maliki, Şafiî ve Hanbelilere göre müstehaptır.368 Zeyd b. Halid el-Cüheni’den rivayet olunduğuna göre, bir adam Peygamber (s.a.v)’e gelerek buluntu malın hükmünü sordu. Zeylaî devamla hadisin tamamını zikretmiştir. Hadisin devamında şöyle denilmektedir. Adam “ Ey Allah’ın Elçisi! Kaybolmuş koyunun hükmü nedir? Diye sormuş; Peygamber (s.a.v.) de (bu kişiye) , 363 Ebu Davud, Lukata, 1 364 Canan, a.g.e, XV, 100 365Mevsıli, a.g.e, II, 367 366 Ebu Davud, Lükata,1; İbn Mace, Lükata,2 ; İlaü’s Sünen, a.g.e, XIII, no: 4398 367 İbn Abidin, a.g.e, IX, 121 368Tahâvî, Şerhu Meâni`l-Asâr, Beyrut, Darul Kütübil İlmiye, 2013, IV,136 84 “Bu yitik koyunu sen alır, ilan eder de sahibini bulamazsan sana aittir. Sen almaz da mümin kardeşin alırsa, o, bulanındır. O da almazsa, artık koyun kurdundur.” Buyurdular.”369 Zeyd b. Halid el-Cüheni’nin rivayet etmiş olduğu bu hadiste geçen, “Onu al.“Bu yitik koyunu sen alır, ilan eder de sahibini bulamazsan sana aittir. Sen almaz da mümin kardeşin alırsa, o, bulanındır. O da almazsa, artık koyun kurdundur.” İfadesi ile ilgili olarak İmam Tehânevi der ki: Bu hadis, zayi olma ihtimali olan buluntu bir malı sahibi adına muhafaza etmek üzere alıp kaldırmanın faziletli bir amel olduğuna delalet eder. Daha önce geçtiği üzere bu cumhurun görüşüdür. Bulan kişi, zannı galibine göre buluntu bir malın zayi olacağı kanaatine varırsa, malın zayi edilmesi yasaklandığı için buluntu malın alınıp kaldırılması vacip olur. Doğrusunu en iyi Yüce Allah (c.c.) bilir.370 Lukata Malların Kıymetlerine Göre Tasnifi ve Malın Korunma İlkesinin Beyanı İslam hukukunda lukata olan mallar iki kategoride değerlendirilir: a) Ehemmiyeti ve kıymeti olan mallar b) Tafih yani kıymeti olmayan mallar. Bu mallar adeten sahipleri tarafından aranması düşünülmeyen mallardır. Mesela yolda bulunan ve eski olan bir tarak gibi. Bu mallar sahibi tarafından aranmaları adeten düşünülmeyen mallar oldukları için bulan kimse tarafından ilan edilmeksizin kendilerinden faydalanmaları caizdir. Hz. Enes’tenrivayet edildiğine göre Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: “Peygamber (s.a.v.) yolda düşmüş bir hurmaya rastladı da –Sadaka olmasından korkmasaydım onu yerdim- buyurdular.”371 Enes’ten rivayet edilen bu hadisin, yolda düşmüş değersiz şeylerin alınıp yenilmesinin caizliğine delalet eder. Çünkü Hz. Peygamber (s.a.v.), kendisinin onu yememesinin nedeni olarak, onun yolda düşmüş olmasını değil, bilakis kendisine haram kılınan sadakalardan olabileceği endişesine binaen vera gereği terk ettiğini zikretmiştir. Şayet böyle bir endişe olmasaydı onu yerdi. Hadiste ilandan söz edilmemiştir. Bu da, bu tür değersiz şeylerde ilana ihtiyaç 369 Buhari, Lukata, 3, , Müslim, Lukata, İlaü’s Sünen, a.g.e, XIII, no:4399 370 Tehanevi, a.g.e, XIII, 26 371 Buhari, Lukata, 6; Tehanevi, a.g.e, XIII, no:4419 85 olmadığına delalet eder.372Konuyla ilgili diğer bir rivayet ise şudur: Hz. Cabir anlatıyor: "Resulullah değnek, kamçı, ip ve benzeri şeylerde ruhsat tanıdı. Bunları bulan kimse (ilan etmeksizin) onlardan faydalanabilir."373Bu hadise dayanarak "az" sayılan (yani kıymeti fazla olmayan) buluntu eşyaların bir yıl ilan edilmeden kullanılabileceğine hükmedilmiştir.374 Değersiz olan mallar hakkında son dönem fıkıh âlimlerinden Ömer Nasuhi Bilmen şu misali vererek açıklama yapar:“"Bazı kırlarda, tarlalarda, bahçelerde müteferrik surette bırakılmış, sahipleri tarafından aranılması mutad bulunmamış olan başaklar, meyveler, kabuklar, çekirdekler ehemmiyetsiz olan lukatalardandır (yitik mal) ki, bunlara tafih denir."375 Meselenin konumuz ile yani İslam hukukunda malın korunmasına yönelik hükümler bağlamındaki alakası ise şudur: Kayıp eşyayı almaktaki esas gaye ve hâkim düşünce, asıl mal sahibinin hukukunu muhafazadır. Çünkü müminler birbirlerinin yardımcısıdır. Bir kardeşinin yitirdiği, kaybettiği bir malı kendi mülkiyetine hemen geçiremez. Bulduğu malın sahibini aramalı, gerekli ilanları yapmalıdır. Böylelikle de kardeşinin hukukunu muhafaza etmiş olur. Ayrıca konumuz ile alakalı ikinci bir husus da lukata malın bir emanet mal oluşudur. Kişinin, korumak ve sahibine geri vermek amacıyla aldığına dair şahit tuttuğu takdirde bulduğu mal (onun elinde) emanettir.376Lukata malın emanet olmasından dolayıdır ki “Buluntuyu sahibine vermeyip mal edinmek bir tür gasptır, haramdır”.377 Zeyd b. Halid el-Cüheni’den rivayet olunduğuna göre, bir adam Peygamber’e gelerek buluntu malın hükmünü sordu. Hz.Peygamber şöyle buyurdu: “Bir sene ilan et, sonra bunun çıkınını ve ağzını bağla. Baktın ki kimse gelmiyor, onu nafaka (temel ihtiyaçların) için kullan(anabilirsin). Şayet sahibi gelirse, kendisine ver.”378 Bu hadis Müslim’in eserinde şöyle tahriç edilmiştir: “Şayet sahibi çıkmamışsa, onu nafaka (temel 372 Tehanevi, a.g.e, XIII, 45 373Ebu Davud, Lukata 1 374 Canan, a.g.e, XV, 101 375 Bilmen, Ömer Nasuhi, Hukuki İslamiyye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, İstanbul, Bilmen Yayınevi, 1999, VII, 244 376 Kuduri, Kuduri Metin ve İzahı (çev: Orhan Ençakar, Abdulkadir Yılmaz), İstanbul, Yasin Yayınevi, 2009, I, 551 377Yazır, a.g.e, III, 375 378 Buhari, Lukata,9, no: 2436, Müslim, Lukata,1, no:4499 86 ihtiyaçların) için kullan(anabilirsin). Ama yanında emanet (gibi) olsun.”379 Lukatanın aynen durması ile tüketilmesi eşittir.380 Bu sebeple sahibinin yanında emanet malda geçerli olan hükümler cari olur. Eğer malı bulanın yanında duruyor ise mal sahibine iade edilir. Eğer kullanılmış ise değeri mal sahibine ödenir. Çünkü buluntu mal üzerinde sahibinin mülkiyet hakkı devam etmektedir. Hz. Ali’den rivayet olunan bir hadis de konumuza ışık tutmaktadır. Hz. Ali’den rivayet olunduğuna göre, O bir defasında bir dinar bulmuştur. Durumu Peygamberimiz (s.a.v.)’e arz ettiğinde,“O bir rızıktır” buyurdu. Bunun üzerine Peygamber (s.a.v.), Hz. Ali ve Hz. Fatıma bu dinar (ile satın alınan yiyecekten) yediler. Daha sonra dinarın sahibi gelerek parasını geri istemesi üzerine Peygamber (s.a.v.), “Ey Ali! Dinarı sahibine iade et” buyurdular.”381 Hz. Ali (r.a.)’den rivayet edilen hadiste geçen “Ey Ali! Dinarı öde” sözünün; dinar harcanıp bitirildikten sonra söylenmesi, buluntu malın sahibinin mülkiyetinin devam ettiğine delaleti açıktır. Dolayısıyla, lukatanın aynen durması ile tüketilmesi arasında bir fark yoktur.382 Lükataın bir emanet mal oluşu, emanet malın sahibine iadesinin farz olması, lukatanın kendi menfaatleri için kullanılması sonucu tazminin gerekmesi İslam Hukuku’nda lukata bahsinde malın korunmuşluk ilkesini açıklamaktadır. 6. KISMET VE MALIN KORUNMASI BAHSİ Günlük hayatta en çok karşılaştığımız muamelelerden birisi de bir başkası ile bir malda ortak olmak ya da kurmuş olduğumuz ortak mallar üzerindeki hakkımızı alıp ayrılmaktır. İslam hukukunda malların taksimi meselesi önemli bir yeri kaplamaktadır. Biz de bu bahiste “kısmet” dediğimiz malların taksimatında vaz edilen hükümlerden bazılarını inceleyerek İslam hukukunda malın korunma ilkesine değineceğiz. Kısmet; Şâyi hisseleri tayin etmektir. Yani kîle, terazi, arşın gibi bir mikyas ile hisseleri birbirinden temyiz ve ifraz eylemektir.383 Kısmet; ortaklığa nihayet vermek, birden fazla kimsenin bir maldaki karışık ve orantılı hisselerini birbirinden ayırt etmek 379 Müslim Lukata,1722, Tehanevi a.g.e, XIII, no:4401 380 Tehanevi, a.g.e, XIII, 31 381Ebu Davud, Lukata, 35; Tehanevi, a.g.e, XIII, no:4403 382 Tehanevi, a.g.e, XIII, 31 383 Bilmen, a.g.e, VII, 137 87 demektir.384 Kısmet (taksim) bazen hisselerin birbirinden ayırt edilip sahiplerine tahsis edilmesi şeklinde, bazen de karşılıklı mübadele ve bedel vermek şeklinde olur.385 Taksimin meşruluğu Kur’an-ı Kerim ile sabittir. Yüce Allah (c.c.): “Eğer Allah'a ve hak ile bâtılın ayrıldığı gün, iki ordunun birbiri ile karşılaştığı gün (Bedir savaşında) kulumuza indirdiğimize inanmışsanız, bilin ki, ganimet olarak aldığınız herhangi bir şeyin beşte biri Allah'a, Resûlüne, onun akrabalarına, yetimlere, yoksullara ve yolcuya aittir. Allah her şeye hakkıyla kadirdir.”386ayeti ile hisseleri açıklamaktadır ki, bu da taksimden ibarettir.387 Taksimin sünnetten meşruiyetinin delili şudur; Hz. Peygamber (s.a.v.) ganimet ve mirasları taksim etmiştir. Hayber arazisini ashab arasında payşaltırdı. Hz. Ali de Abdullan b. Yahya’yı hane ve arazileri taksim etmekle vazifelendirmişti. Abdullah bu iş karşılığında ücret de alıyordu.388 İnsanların mallarda ortak olmalarının yanı sıra bazen de ortak oldukları mallardaki hisselerini temyiz edip ayırmakta da başlıca sebepler vardır.”Kısmetin sebebi, şeriklerin (ortakların) kendilerine mahsus hisselerden istiklâl (özgür bir) veçhiyle intifa etmek (faydalanmak) talebinde bulunmaktır.”389Ancak kişi kendi hissesinde bu şekilde faydalanma talebini gerçekleştirirken gelişi güzel bir şekilde hareket edemez. Eğer bu konu hakkındaki hükümlere uymaz ise elbette diğer ortakların hakkına da tecavüz eder ve bir başkasının hakkını çiğnemiş ve yemiş olur. Ancak İslam, bu konu hakkında da öyle hükümler vaz etmiştir ki ortaklar bunlara uydukları takdirde hiç kimse bir başkasının hakkını çiğnememiş ve mülkiyet sınırını ihlal etmemiş olur. Yine kısmet yapılmak suretiyle başka başka faydalar da elde edilmiş olur. Şöyle ki “Kısmetin güzellikleri ile ortaklardan her biri kendi mülkünde dilediği şekilde tasarrufta bulunabilip diğer ortakların tesirinden, su-i idaresinden ve imtizaç edememekten halas (kurtuluş) bulmaktadır”390 384Mevsılî, a.g.e, II, 75 385Mevsılî, a.g.e, II, 75 386el-Enfal 8/ 41 387Mevsılî,a.g.e, II, 76 388 Mevsılî, a.g.e, II, 76 389 Bilmen, a.g.e, VII, 137 390 Bilmen, a.g.e, VII, 137 88 Görüldüğü gibi kişiler mesela ortak olarak aldıkları bir tarla üzerinde bazen anlaşamayıp bazen de diğer ortağın üzerine düşeni yapmaması sonucu malda bir kıymet ya da üründe bir nema eksilmesi ya da zamanla tarafların imtizaç edememesi, uyuşamaması gibi sonuçlar çıkabilir. Nasıl ki Yüce Allah tüm şartlar ve durumlar denendiği takdirde evlilik hayatı bir nevi zindana dönen evliliğin bitimi ve iki tarafın da huzur ve sekinete ermesi için talak hakkı koymuştur. Aynı şekilde yukarıda kısmî olarak saydığımız durumlar arız olunca da tarafların bu denli sıkıntılı bir ortaklık süreci yaşamamaları için de malların ya da menfaatlerin taksimini de düzenleyip kanunlar koymuştur.Böylelikle sancılı geçen ve hiçbir artı yönde değer kazandırmayan o mallar üzerinde kişi kendi mülkiyetini eline alarak mali durumunu iyileştirmeye gidebilir. Ancak dediğimiz gibi kurulan bu ortaklıklar nasıl ki belirli bir düzen içinde gerçekleşiyor ise aynı şekilde malların taksimi de istek ve arzulara göre değil bu alanda vaz edilmiş kanunlar ve hükümler çerçevesinde olmalı. Ki böylece kimse kimsenin hakkını gasp etmiş olmasın. Şimdi birkaç hükme temas ederek bu bahsi inceleyelim ve İslam hukukunda “Kısmet Bahsi’nde” malın korunmasına yönelik getirilen maddelere bakalım. Kısmetin rüknü, bir fiildir ki, onunla nasipler arasında ifraz ve temyiz husule gelir.391 Kısmet (taksimin) gereği olan bu temyiz ve ayırma ortak olunan şeyin sıfatına uygun olmadığı zaman arada bir fazlalık ya da eksiklik meydana gelir ki bu da mutlak olarak başkasının mülkiyetini ihlal demektir. Ortak olunan malın sıfatından da kastımız şudur: Müşterek olunan mal şayet mekilattan ise ölçmekle, adediyattan ise sayı ile, zariyattan ise zira ile taksimin olmasıdır. Yine “Mahkeme sonucu yapılan taksimde birine hissesinden kıymetçe ziyade hisse vermek sahih değildir.” 392 Çünkü bu durumda ziyade alana diğer ortağın hakkında bir hisse verilmiş olur ki bu da diğer şahsın hakkını gasp ve ihlaldir. “Kısmeti rızaya gelince, taksim edilen mal, faize konu olabilen mallardan ise birine hissesinden fazla hisse vermek yine sahih değildir.”393 Bu durum ise en çok kurban kesimlerinde karşımıza çıkar. Kurban kesiminde “götürü” dediğimiz mücevazat şeklinde bir paylaşım ve taksimin olması kurban etine katılanlar arasında faiz işlemine 391 Bilmen, a.g.e, VII, 138 392 Bilmen, a.g.e, VII, 138 393 Bilmen, a.g.e, VII, 138 89 götürür. Faiz bahsinde de gördüğümüz gibi bu durumda hem haksız kazanç elde edilmiş olur hem de bir başkasının hak ettiği malın sınırı geçerek malının hürmetini çiğnemiş oluruz. Yine “Taksim olunacak mal ortakların malı” olmalıdır. Böyle olmadığı durumda taksim edilecek o malda bir başkasının hakkı olacağından bu taksim geçerli olmaz. Çünkü böyle bir malı taksim etmekte başkasının malını izinsiz bir şekilde almak vardır. Kısmet bahsinde malların taksiminde temyiz işleminin iki tarafında hakkını gözeterek yapılması, birine az diğerine fazla verilmemesi, mahkeme sonucu yapılan taksimde bile birine fazla birine az verilmesinin sahih olmaması, üzerinde faiz cereyan eden mallarda diğerinin hissesine fazla verilmesi hem faiz işlemi olması hem de taksimdeki adaletin gözetilmemesi anlamına gelmesi, taksime konu olan malın ortakların malı olup bir başkasının mal hakkının bulunmaması vs. hükümler İslam Hukuku’nda “Kısmet” bahsinde kişilerin mallarının korunduğunu gösteren başlıca maddelerdir. 7. VEDİA AKDİ VE MALIN KORUNMA BAHSİ Vedîa, İslam hukukunda doğrudan muhafazası emredilen akitlerin başında gelir. Vedîa aktinde amacın da mal sahibinin verdiği mal hakkında tamamen mülkiyetinin korunmasının amaçlandığını görüyoruz. Şöyle ki; “Eski hukukumuzda muhafaza gayesini güden akitlere akd-i istihfâz denilmekte ve bunların başında vedîa yahut îdâ denile akit gelmektedir. İslam hukukçuları, doğrudan doğruya muhafaza gayesini güden vedîa akdi ile tali olarak aynı amaca hizmet eden âriyet akdini emanet başlığı altında incelemişler ve Mecelle’de 6. Kitap bu konuya ayrılmıştır.”394 Sözlükte “bırakmak, terk etmek” anlamındaki vede’a kökünden türeyen vedîa fıkıhta birisine muhafaza etmesi amacıyla bir malın verilmesini ve yine verilen malı belirtmektedir. Fıkıh ıstılahında kelimenin ikinci anlamda kullanımı daha yaygındır.395 394 Cin-Akgündüz, a.g.e, 665 395 Yıldırım, Mustafa, İslam Ansiklopedisi, İstanbul, Türkiye Diyanet Vakfı, 2012, XLII, 598 90 Vedia konusunda getirilmiş hükümler emanet hükümlerini taşıdığından burada birkaç madde üzerinde durarak İslam hukukunda malın korunmasına yönelik hükümlere temas edeceğiz. Vedia; verildiği kişinin elinde emanettir. Kasıt olmadan kişinin elinde helak olursa tazmin etmez. 396 Şayet tazminle yükümlü olunsa bu durumda hiç kimse dostunun, bir başkasının malını korumak için yardım etmez. Bu ise dolaylı olarak emanet aldığı vedia malı korumayı gerektirir. Ayrıca “Vediaları kabul etmek, hıfzına muktedir olan (korumaya güç yetirebilecek) kimselere göre müstehaptır. Çünkü içtimai hayatta buna zaman zaman lüzum görülebilir. Bu bir sosyal yardımlaşma eseridir.”397 İşte sosyal hayatta lüzum görüldükçe emanet edeceğimiz malları şayet karşı tarafın kastı ve kusuru olmaksızın tazmin ettirilse bu içtimaiyardımlaşma durumu çöker. Vedia anlaşması, akd-i lazım değildir. Yani emaneti veren ya da emaneti alan bir kimse istediği zaman bu akdi sonlandırabilir. Bu hükümden şu fıkhi mesele doğar. Şayet emanet veren kimse verdiği emaneti emanetçiden istese ancak herhangi bir özür ve mani olmaksızın emaneti alan emanet malı vermese ya da geciktirse ve bunun sonucunda da mal helak olsa malı tazmin etmesi gerekir. Hem de herhangi bir kastı kusuru olmadan malda bir helak olsa yine tazmin etmesi gerekir. “Çünkü bu takdirde yed-i emaneti yed-i gaspa tebeddül etmiş olur.”398 Görülüyor ki mal sahibi emanetini istediği takdirde herhangi bir gerekçe olmaksızın malını alamasa ve de emanetçinin elinde helak olsa bu takdirde tazmin ettirir. Çünkü malına sebepsiz yere kavuşamamış- mülkiyet hakkı ihlal edilmiş ve helak olan malının tazmini ile mal hakkı korunmuştur. Vedianın muhafaza anlamlı bir akit olduğunu beyan etmiştik. “Emanetçi, emanet malı kendisi koruyabileceği gibi koruması için aile fertlerine de verebilir. Zira görünen o ki, kişi bir başkasının malını korumayı, kendisinin malını koruyacağı şekilde üstlenmiştir. Ayrıca şu da var ki, kişinin bu malı aile fertlerine teslim etmekten başka çaresi yoktur. Çünkü kişinin ne devamlı surette evinde bulunması, ne de emanet malı beraberinde götürmesi mümkün değildir. Kişinin aile fertleri, kendisiyle beraber oturan, 396 Kuduri, a.g.e, I, 536 397 Bilmen, a.g.e, IV, 155 398 Bilmen, a.g.e, IV, 155 91 geçimlerini sağladığı; karısı, çocuğu, işçisidir”399 Ancak“Eğer bunların dışında yani aile fertleri dışında bir başkasına koruması için verirse yahut bunların dışında birine emanet bırakırsa tazmin eder. Zira mal sahibi başkasının değil; ancak kendisinin eline güvenmiş ve razı olmuştur. Emanet konusunda insanların güvenirliliği birbirinden farklıdır.”400 Vedia bahsinin malın korunması konusuyla alakalı diğer hükmü de vedia üzerinde tasarruf meselesidir. Emanetin bir kısmı harcanıp sonra onun yerine malından koyar ve onu da geriye kalan kısım ile karıştırırsa, yine hepsinin kıymetini öder.401Vedîayı elinde bulunduran kimse mal sahibinden izin almadan vedîada satış, kiralama, ödünç ve rehin verme gibi bir tasarruf hakkı yoktur, bu hususta İslâm hukukçuları aynı görüştedir.402 Çünkü bu işlem bir teleftir. Emanet olan mal üzerinde korunması gereken hususlar terk edildiği için gasp hükmü tahakkuk etmiş olur. Malın da tazmini gerekir. Bu da vedia üzerinde emanet verenin mülkiyet hakkını korumak ve malın korunmasını sağlamak içindir. Vedîanın, emanet malı alanın taaddî yahut kusuru neticesinde telef olması veya zarar görmesi durumunda tazmininin gerektiğinde İslâm hukukçuları müttefiktir.(Mecelle, md. 778)403Vedîanın izinsiz kullanılması, mal sahibinin rızası dışında başka bir malla karıştırılması, bir başkasına verilmesi, vedîanın nakli ve yolculuğa giderken birlikte götürülmesi, başkasına tevdii, mûdaın vedîayı inkârı, vedîayı korumada ihmal gösterilmesi, vedîa için gerekli bakımın yapılmaması, vedîanın sahibine iade edilmemesi gibi güven unsurunu ihlâl eden davranışlar vedîanın tazminini gerektiren başlıca sebeplerdir.404 Vedîayı muhafaza hususunda emanet malı alanın bir diğer yükümlülüğü de vedîanın ekonomik değerini kaybetmemesine yönelik tedbirler almasıdır. Bu tedbirler vedîanın cinsine ve niteliğine göre farklılık gösterir. Klasik kaynaklarda vedîa olarak bırakılan hayvanın sulanıp yemlenmesi, yünün güve için ilâçlanması, mekanik aletin yağlanması örnekleri verilir. Bu konuda emanet verenin ayrıca bir istekte bulunması gerekmez; zira ne tür bir koruma işleminin uygulanacağını belirlemede örf ve teamül yeterlidir. Hanefîler dışındaki mezhepler bu görüştedir. Hanefîler ise vedîanın bakım 399 Meydanî, a.g.e I, 646 400Meydanî, a.g.e, I, 646 401Mevsılî, a.g.e, II, 353 402Yıldırım,a.g.e, XLII, 598 403 Ahmed Cevdet Paşa, Mecelletü'l-Ahkami'l-Adliyye, Beyrut, Daru İbn Hazm, 2011, 232 404Yıldırım, a.g.e, XLII, 599 92 yükümlülüğünün akitle doğmayacağını söyler ve bunun için mûdiin ayrıca talepte bulunmasını gerekli görürler. Vedîanın bakımı için yapılan bütün harcamaların mûdi‘ tarafından karşılanması gerekir; bu konuda İslâm hukukçuları görüş birliği içindedir. Masrafların mal sahibi tarafından ödenmemesi halinde emanet alanın alacağına karşılık vedîayı hapsetme hakkı vardır. Ancak emanet alanın bu hakkı kullanabilmesi mal sahibinin böyle bir borcu inkâr etmesi veya ödememekte direnmesi şartına bağlıdır. Emanet veren borcunu kabul eder ve meşru bir sebepten dolayı ödemede gecikeceğini yahut zor durumda bulunduğunu ifade ederse emanet alan bu hakkı kullanamaz. Öte yandan vediayı veren, tevdi ettiği şeyin zarar verici olduğunu bildiği halde bunu söylemez ve emanet alan da bir zarara uğrarsa tazmin eder.405 Vedia olan mal bir emanet olduğu için bir mal nasıl korunması gerekiyorsa vedia da öylece korunmalıdır. “Vediayı saklanması mutad bir yerde hıfz etmemek, vediayı bir şahıs çalarken görüp de mene kadir iken men etmemek de vedia hakkında birer taksirdir.”406 Nasıl ki bir mal kimsenin görmeyeceği ya da kimsenin bilmeyeceği bir şekilde saklanıyor aynı şekilde de vedia olan mal da öylece saklanılmalıdır. Böyle olmadığı takdir de malın başına bir şey gelmesi durumunda mal sahibi tazmin ettirir. Çünkü vediayı alan kişi vediaya karşı gevşek tutum sergileyerek bir nevi onun zayi olmasına sebep olmuştur. Ve kendisinden kaynaklanan bu kusuru da tazmin etmekle mal sahibinin mal üzerindeki hakkı korunmuş olur.Vedîa akdinin gereklerine uygun davranmayan mûda‘ gaspçı sayılır.407 Buraya kadar anlatılanlardan sonra şunları söyleyebiliriz: Vedîa akdinin üç önemli hükmü vardır: 1) Akid konusu mal, vedia alanın elinde muhafazası gereken bir emanettir. Kasıt, kusur ve muhfazada ihmal bulunmadıkça, vedia alanın tazmin borcu yoktur.408 Çünkü vedia akdine konu olan mal vediayı alanın yanında bir emanettir. Emanet olan mala karşı ise kasıt ve kusur olmadan bir telef meydana gelirse tazmin etmekle yükümlü tutulmaz. Çünkü vediayı alan kimse vedia sahibinin malını korunması gereken veçhiyle korumuştur. 405Yıldırım, a.g.e, XLII, 599 406 Bilmen, Ömer Nasuhi, Hukuki İslamiyye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Yayınevi, İstanbul, c. 4, s.157 407Yıldırım, a.g.e XLII, 599 408Cin,-Akgündüz, a.g.e, 666 93 2) Mal, sahibinin talebi halinde, vedianın hemen iadesi gerekir.409Talebi halinde verilmeyip malın da başına bir şey gelmesi durumunda vediayı alan kimse malı tazmin eder. 3) Vediayı kabul etmek, dinen tavsiye olunan bir fiildir. Bu hüküm, hukuki değil, dini bir hükümdür.410 İslam hukukunda vedia ahkâmı emanet hükümleri ile doğrudan alakalıdır. Bu hükümleri gözetmek ayrıca uhrevî sorumluluğu gerektirir. Bir kimsenin vermiş olduğu vediaya karşı gözetilmesi gereken hassasiyet gözetilmediği zaman hem vedia sahibinin malına karşı bir tecavüz işlenmiş olur hem de uhrevi cezası büyük olur. Çünkü böyle kimseler emanet hassasiyetini gözetmeyen kimselerdir. Yüce Allah “Emanetlerine ve verdikleri söze riayet edenler, namazlarına devam edenler, işte onlar Firdevs Cennet'ine vâris olacaklar ve orada ebedî olarak kalacaklardır.”411 Ayeti ile emanet ahlakına sahip çıkanların ahlaki yüceliğinin sonucunu beyan etmiştir. Hz. Peygamber (s.a.v.) de “"Münâfığın alâmeti üçtür. Söz söylerken yalan söyler. Vaad ettiği, söz verdiği zaman sözünde durmaz. Kendisine bir şey emânet edildiği zaman hiyânet eder.”412hadisiyle emanet olgusunu zayi edenlerin kötü ahlakını vurgulamaktadır. İlgili ayet ve hadis aynı zamanda korunması için emanet edilen malların İslam hukukunda malın korunmasına yönelik hükümlerin önemine de vurgu yapmaktadır. 8. ARİYET VE MALIN KORUNMASI BAHSİ Ariyet; nöbetleşme, birbirinden alma manasındadır. Ariyet olarak verilen şey, veren ile alan arasında nöbetle kullanıldığı için bu adı almıştır.413Bir fıkıh terimi olarak âriyet, Hanefî ve Mâlikîler’e göre, dönülmesi kabil olmak üzere menfaati karşılıksız olarak başkasına temlik edilen (devredilen) maldır. Şâfiî ve Hanbelîler’e göre ise menfaat mülkiyeti değil, intifâ hakkı devredilen maldır. Hanefî âlimlerden Kerhî de ikinci tarifi kabul etmektedir. İkisi arasındaki fark, birinci tarife göre âriyet alan 409 Cin,-Akgündüz, a.g.e, 666 410Cin,-Akgündüz, a.g.e, 666 411el-Mümin 40 / 8 412Buhârî, İman 24, Şehâdât 28; Müslim, İman 107, 108;Tirmizî, İman 14 413Bilmen, a.g.e, IV, 144 94 kimsenin bunu başkasına iâre hakkının bulunması, ikinciye göre ise böyle bir hakkının bulunmayıp sadece kullanım hakkının mevcut olmasıdır.414 Ariyetin meşru olması; Kitap, Sünnet ve icma ilse sabittir.415Yüce Allah bu konu hakkında şöyle buyurur: “İyilik ve takvada yardımlaşın.”416 Yine konu hakkında varid olan diğer bir ayet de “Ve yemne'ûnelmâ'ûn”417Maun suresinde geçen maun kelimesinin tefsirinde sahabe ve sonraki nesiller “ariyet mal” şeklinde açıklamada bulunmuşlardır. Kur’ân-ı Kerîm’de geçen “mâûn” kelimesini müfessirler, karşılıklı yardımlaşmanın birer örneği olan zekât ve âriyetle açıklarlar. Buna göre Kur’an âriyeti teşvik etmiş, buna engel olanları ise kınamıştır. Hz. Peygamber’in âriyetin meşrûluğu ile ilgili sözleri yanında bizzat kendisinin de âriyet aldığına dair hadisler vardır. Bunlara dayanarak İslâm hukukçuları meşrû kullanımlar için âriyet vermenin müstehap olduğunu belirtmişlerdir. Gayri meşrû bir yolda kullanmak söz konusu olduğunda ise âriyet, yerine göre mekruh ve haram sayılmıştır.418 “İbn Abbas’tan, ayette zikredilen “mâ’ûn” kelimesinin tefsiri hususunda rivayette bulunmuştur ki, İbn Uyeynme, bir rivayette evde kullanılan alet ve eşyalardır- demiş Süfyan ise –O, ariyettir- demiştir ki mana birdir.”419 “Ufacık bir yardıma bile engel olurlar”420Yani insanlar arasında alınıp verilmesi adet olan balta, kürek, kalbur, bel, keser, tencere, tava, elek, su gibi şeyleri komşuya vermekten men edenler için helaki azîm var demektir. İşte bu ayette, cemiyet-i beşeriyenin daima birbirine muhtaç olup, alınıp verilmesi adet olan şeyleri komşunun komşuya alıp vermesinin meşru olduğunu Cenab-ı Hak beyan buyurmuştur. Bu gibi şeylere cimrilik edenleri zemmetmiştir. Çünkü bu gibi şeyleri alıp vermek, cemiyet-i beşeriyenin birbirine karşı haklarındandır. Herkes her zaman birbirine muhtaçtır. Saydığımız şeyler ise hak nazarında alelade alınıp verildiğinden bunları men eden kimseleri bu ayetin muktezası üzere, halk arasında ahlaksızlık ve basitlikle zem olunurlar. Zira bu ayette Cenab-ı Hak bu gibi kimseleri zemmetmiştir. Şu halde bu türlü âlât ve edevatı, muhtaç olan komşulara vermek suretiyle yardımda bulunmak maksadına 414 Gözübenli, Beşir, T.D.V. İslam Ansiklopedisi, İstanbul, Türkiye Diyanet Vakfı, 1991, III, 379 415 Tehanevi, a.g.e, XVI, 571 416el-Maide 5 / 2 417el-Maun 107 / 7 418 Gözübenli, a.g.e, III, 379 419 Tehanevi, a.g.e, XVI, no:5230 420el-Maun 107/ 7 95 mebni, hanesinde bulundurmak bir nevi ibadettir. İşte bu gibi adi şeyleri vermekte cimrilik edenler içtimai yardımlaşma esaslarını ihlal ettiklerinden, Cenab-ı Hak bu ayette, azaba müstehak olduklarını beyanla, tehdit etmiştir. Gerçi bunların kıymetçe her birinin o kadar değeri yok ise de her evde her zaman hepsi bulunmaz. Ya alınmamış yahut alınmış, lakin zayi olmak ihtimallerine binaen insanların bu gibi şeylerde birbirine ihtiyaçları zaruret mertebesindedir. Bunların gördüğü işler ise ehemmiyetli ve kıymetlerinden çok fazladır. Binaenaleyh bunlarla komşuya yardımda bulunmak ayn-ı ibadet olduğu gibi bunları komşuya vermekten imtina da ayn-ı adilik ve mucib-i mücazattır.421 Her ne kadar mâ’ûn kelimesinin tefsirinde ariyet lafzını Konyalı Mehmed Vehbi Efendi toplumun birbirine yardımlaşma ve dayanışma bağlamında açıklamış olsa da ariyet olarak verilen malda mal sahibinin malının korunması gerekliliğine dair şu izahları yaparak ariyet alınan malda keyfi bir kullanımın olamayacağını da vurgulamıştır. “ Ariyet olarak alınan şey, alan kimsenin elinde emanet olduğu cihetlei bir kasıt olmaksızın telef olursa ödemek lazım gelmez. Ama bir kusurla itlaf ederse kıymetini öder. Binaenaleyh bir kimsenin ariyet suretiyle almış olduğu şeyi güzel muhafaza edip aldığı gibi aynen iade etmesi vaciptir. İadesinde ihmal caiz değildir.Şu halde unutturmak suretiyle kendi evinde alıkorsa gasp olur. Yevm-i cezada gasp cezasıyla mücazat olunacağında şüphe yoktur.422 Ariyet mal vermenin hadislerden başlıca delilleri ise şu rivayetlerdir: Enes’ten şöyle dediği rivayet edilmiştir: Medine’ bir (düşman) korku(su) hâsıl olmuştu. Bunun üzerine Rasülüllah (s.a.v.), Ebu Talha’dan, Mendûb diye isimlendirilen bir atı, âriyet ( geri vermek üzere ödünç) alarak bindi (ve gitti). Geri döndüğünde şöyle dedi: Hiçbir şey görmedik, o atı ise (seri olarak gitmesi hususunda) deniz gibi (geniş) bulduk.”423 “İbn Mes’ud’tan şöyle dediği rivayet edilmiştir: “ Biz, Rasülüllah zamanında; kovayı, tencereyi, baltayı ve teraziyi âriyet vermeyi ve insanların aralarında alıp verdikleri şeyleri, maundan addederdik.”424 421Vehbi,a.g.e, 407 422Vehbi,a.g.e, 407-408 423 Buhari, Hibe, 2627, Müslim, Fedail, 2307, Ebu Davud, Edep, 4988, Tehanevi, a.g.e, XVI, no:5225 424 Ebu Davud, Zekât, 1657, Beyhaki, Sünenü’l Kübra, 6, Tehanevi, a.g.e, no:5227 96 Ariyet akti, kişilerin gündelik hayatında sıklıkla başvurduğu bir anlaşmadır. Çünkü sosyal boyutu olan insan toplumda karşılaştığı sıkıntıları atlatmada yalnız başına muktedir olamaz. Bu sıkıntılar manevi olduğu gibi maddi de olur. Ve herkesin maddi gücü bir olmadığı için ihtiyaç hissetiği şeyleri elde edemediği durumda bunu bir başkasından ihtiyacını görene kadar kullanmak ister. İşte tam da bu noktada ariyet hukuku cârîolur. Alınan mal alan kişi tarafından ihtiyacı görülse de mal sahibinin de hakkı tecavüz edilmemelidir. Mesela mal kullanılma şeklinin dışında kullanılmamalı ya da mal sahibinin izni ve rızası yok ise bir başkasına verilmemelidir. Şimdi birkaç hükmü inceleyerek İslam hukukunda ariyet konusunda malın korunmasına yöneli getirilen hükümleri göreceğiz. Ariyet akdinin bazı hükümlerine temas ederek İslam Hukuku’nda “Ariyet” konusunda malın korunması ilkesini görelim. Ariyet akdi icap ve kabulden meydana gelir. Eğer bu iki durumdan biri olmaz ise ariyet akti meydana gelmemiş olur. Mesela ariyet olarak bir malı isteyen kimseye mal sahibi cevap vermese, sussa ariyet akdi gerçekleşmez. Bu sebeple böyle bir durum sonucunda bir kişi malı “ariyet” olarak aldım dese aslında ariyet almamış olur bilakis malı gasp etmiş sayılır. Çünkü mal sahibinin izni ve rızası olmadan malı götürülmüştür. Malın başına bir şey gelmesi durumunda malı alan kimse onu tazmin eder. Görünen o ki rüknü icap ve kabul olan akitlerde ve bu meselede mal sahibinin onayı çok mühimdir. Onun izni olmadan alınan mal gasp hükmünde değerlendirilir ve malının başına bir şey gelmesi durumunda bu tazmin ettirilir ki mal sahibinin mal üzerindeki hakkı korunmuş olsun. Ariyet akdinin rüknü icap ve kabul dememizden detaylanan bir hüküm de ariyet malın korunması alakasını göstermektedir. Ariyet akdi vaat etmekle ile gerçekleşmez. Çünkü bu ariyet akdinin rüknü olan icap ve kabule aykırıdır. “Mesela bir kimse bir şahsa: Şu malı yarın sabah bana ariyet ver deyip o da veririm diye vaatte bulunsa bununla ariyet meydana gelmiş olmaz.” “Binaenaleyh o kimse bu malı ertesi sabah o şahsın izni olmaksızın alıp istimal etse de elinde telef olsa zamin olur (tazmin eder)”.425 Ariyet, emanettir.“Ariyet, ariyeti alanın elinde emanettir. Tecavüz ve kusur olmaksızın telef veya zayi olsa yahut değeri düşse tazminat gerekmez. Mesela; ariyet 425 Bilmen, a.g.e, IV, 194 97 ayna olsa ve kazara emaneti alanın elinden düşmekle veya ayağı kayıp kendisinin aynaya çarpmasıyla ayna kırılsa bir şey lazım gelmez. Yine ariyet keçe üzerine kazara bir şey dökülmekle lekelenip değeri düşse yine tazminat lazım gelmez. Kısaca ariyet her ne olur ise olsun, ariyeti alanın elinde emanettir. Binaenaleyh, müsteirin teaddi ve kusuru olmadan ariyet mal helak ve telef olsa yahutdeğeri düşse müsteir ödemez. Hatta müstearın helaki veya telefi veya değerinin eksilmesi müsteirin kullanmasından ve kullanmamasından kaynaklansa hüküm yine değişmez. Hatta muir (ariyeti veren) ile alan akit sırasında ariyette aralarında ödemeyi şart koşsalar yani müstearın helaki, telefi veya değerinin eksilmesi durumunda müsteirin ödemesi şart koşulsa bile bu şart batıl olup tazminat teaddi ve taksir durumunda lazım gelir, teaddi ve taksir lazım gelmez.”426Âriyet alınan malın çalınması veya âriyeten oturulan evin bir zelzelede yıkılması örneklerinde müsteîr için kusur veya haksız bir fiil söz konusu değildir. Mutlak âriyette kusurun sınırını örf ve âdet, mukayyet âriyette ise tespit edilen kayıtlar belirlemektedir.427 Ariyet olarak verilen mal ise kullanılması ile tüketilebilinen bir mal olmamalıdır. Mal, geri iade olunabilen bir mal olmalıdır. Bu özelliğe sahip olmayan bir mal üzerine ariyet akdi yapılamaz. “ Dirhemin, dinarın, tartıyla yahut ölçekle satılan şeylerin ve tane ile satılan, taneleri aralarında fark olmayan şeylerin ödünç alınması mutlak olarak alındığı takdirde borç alınması anlamına gelir. Zira iare, menfaatlerin temlikidir. Bu sayılanların menfaatlerinden faydalanmak ise ancak onların kendisini tüketmekle olur. Bu da zorunlu olarak bunların kendilerinin temlik edilmiş olmasını gerektirir. Bunların kendilerinin temliki ise ya hibe ya da karz yoluyla olur. Karz bu ikisi arasından (veren kişiye zarar açısından) daha düşüktür; o yüzden bunlar karz olarak alınmış olurlar.”428 Ariyet olarak verilen malda tükenmemezlik durumu olmadan verilse de sahibinin malının korunması amacıyla en azından verilen mal karz hükmünde değerlendirilir, hibe olarak değerlendirilmez. Bunun da illeti karz olarak verildiğinde veren kişi vermiş olduğunun mislini karşı taraftan alacaktır. Ama hibe hükmünde olsaydı karşı taraftan hiçbir şey alamayacaktı. Ariyet malda geriye iadesi mümkün olma şartı şu rivayetle 426 Yazır,a.g.e, I, .93 427 Gözübenli, a.g.e, III, 379 428Meydani, a.g.e, I, 656 98 desteklenir. “Ebû Umâme’den, Rasülüllah (s.a.v.)’in, veda haccında şöyle dediğini işittiği rivayet edilmiştir. Ariyet olarak alınan şey, geriye iade edilecek olan şeydir.”429 Ariyet gayr-ı lazım bir akit olduğundan ariyet verenin her zaman rücu mümkündür. Ayrıca taraflardan birisinin vefatıyla akit kendiliğinden münfesih hale gelir.430 Zira bu (bağlayıcılığı olmayan) bir teberru akdidir.431 Mal sahibi malını istediği zaman şayet ariyeti alan kimse malı sahibine iade etmez ise gasp hükmüne girer. Malın da telef olması durumunda mal tazmin ettirilir. Bu hüküm de İslam’da hukukunda ariyet bahsinde malın korunmasına yönelik getirilmiş bir ilkeyi göstermektedir. Çünkü mal sahibi her ne kadar ariyet olarak malını vermiş olsa da ariyet akdi ile mal üzerindeki mülkiyeti kesilmez. Dilediği zaman malını geri isteyebilir. Geri talebi vaki olunca da hemen sahibine verilmesi gerekir. Ariyet verilen maldan intifanın zamanı, yeri, kullanacak şahıslar ve şekli hususunda ariyet verenin kayıt ve şartları esas alınır. Kullanana göre değişen şeylerde yararlanacak şahsın tayini önem arz eder.432 Eğer ödünç aldığı şey (oturmak için alınan evde olduğu gibi) kullanıcısına göre değişmeyen bir şey ise bir başkasına ödünç verebilir. Zira bu kişi o malın menfaatlerine sahip olmuştur. Bir şeye sahip olan kişi bir başkasını o şeye sahip olduğu şekilde sahip kılabilir. Bu yüzden o malın, kullanıcısına göre değişmeyen bir şey olması şart koşulmuştur. Eğer o mal, kullanıcısına göre değişen bir şey ise, bir başkasına ödünç verilmesi caiz olmaz; zira sahibi ödünç verdiği kişinin kullanmasına razı olmuştur; başkasının kullanmasına değil.433 Ariyet olarak verilen malda zikredilen bu iki şart da ariyet malın asıl sahibinin malının korunmasındaki İslam’ın getirdiği hükmü göstermektedir. Ariyet akdi ile malın korunma ilkesi arasındaki bir ilişkide ariyet olarak verilen malın kullanım şekliyle alakalıdır. Kullanım şekli, âriyetin mutlak veya mukayyet olmasına göre değişmektedir. Mutlak âriyette müsteîr, örf ve âdetin çizmiş olduğu sınırlar içerisinde, aldığı malı dilediği yer, zaman ve şekilde kullanabilir.434Bizzat 429 Ebu Davud, Buyû’, 3516, Tirmizi, Buyû’, 1265, İbn Mace, Sadakât, 2398, 2713,Tehanevi, a.g.e, no:5233 430 Cin-Akgündüz, a.g.e, 659 431 Meydani, a.g.e, I, .654 432 Cin-Akgündüz, a.g.e, 659 433Meydani, a.g.e, I, .655 434Mecelle, md. 816) 99 kendisi kullanabileceği gibi başkasına da kullandırabilir435Ariyet alan ariyet konusu şeyi kiraya veremez, rehin koyamaz; ancak başkasına vedia olarak verebilir.436Ariyet alan aldığı malı kiraya verir de, o mal telef olursa, kıymetini öder. O, tecavüzkârdır. Çünkü sahibinin emri olmadan başkasının mülkünde tasarrufta bulunmuş ve gasp edici olmuştur.437 El-Bahr’da şöyle denmiştir: Ariyet uygulamasının güzelliklerinden birisi de, darda kalmış kimsenin müşkülatına cevap verme hususunda Allah Teâlâ tarafından niyabettir(O’nun namına iş yapmaktır). Zira ariyet, ödünç vermede olduğu gibi, ancak muhtaç için olur. Bu sebeple sadaka on misliyle ödün verme ise on sekiz misliyle karşılık görür. Buhari, Ebu Hureyre (r.a.)’den şu hadisi tahriç etmiştir. Rasülüllah (s.a.v.) şöyle buyurmuştur: “Doğurmasına az kalmış iyi cins, sütü bol deve ve yine iyi cins, bol sütlü koyun, ne güzel atiyedir (ariyet verilecek şey), sabah bir kap dolusu sütle gider ve bir kap dolusu sütle döner.”438 Ariyet bahsinde ödünç olarak verilen malın emanet oluşu, emanet olan mala karşı takınılması gereken sorumluluklar, emanet malda yapıldan haddi aşma ve verilen zararlar sonucu ariyet olarak alınan malın tazmin edilmesi, ariyet alınan malın kasıt ve kusur olmaksızın telef olması durumunda tazmin ettirilmemesi, ariyet olarak verilen malın tüm vasıflarının belli olarak verilmesi, ariyet malın teslim alınmasının şart olması ve alınan malın kullanım şekilleri ödünç malı veren ve alan tarafından mallarının korunma altına alındığını gösterir. 9. KUMAR VE MALIN KORUNMASI BAHSİ Kur’an-ı Kerîm’de kumar yerine “meysir” kelimesi kullanılır. Meysir ise kolay, kolaylık anlamlarına gelen “yüsr” veya “yesâr” kelimelerinden alınmış olup kumar oynamak anlamına gelir. Kumar oyununda ya kolaylıkla, zahmetsizce mal çarpmak veya çarptırmak olduğundan bu kelime ile anılmıştır.439Şans ve becerinin birlikte veya tek başına söz konusu olduğu bir olay yahut yarışmanın ya da belirsiz bir olayın sonucu 435 Gözübenli, a.g.e, III, 380, Mecelle, md:819 436 Cin-Akgündüz, a.g.e, 659 437Mevsılî,a.g.e, I, 432 438Tehanevi, a.g.e, XVI,574 439Yazır,a.g.e, III, 419 100 üzerine bahse tutuşma ve bu yolla “haksız kazanç elde etme” şeklinde tanımlanabilen kumar, türü ve şekli toplumlara ve dönemlere göre değişiklik gösterse de esas itibariyle haksız kazanç, mal ve zaman israfı, irade zafiyeti ve toplumsal çözülme gibi bir dizi olumsuzluğa yol açtığı için dinler ve temel ahlâk öğretileri tarafından yasaklanmış ve kınanmıştır. İslâm dininin temel yasaklarından biri de kumar yasağıdır. İslam öncesi dönemlerde ve Cahiliye zamanında da kumar oyunu yaygındı. Cahiliye döneminde kumar yoluyla kazanç sağlamaktan utanan soylu Araplar onu eğlence için oynar ve kazandığını fakirlere dağıtırken çoğunluk kumarı mal kazanma amacıyla oynar, hatta kumara olan düşkünlükleri sebebiyle bütün mal varlığını ve aile fertlerini tehlikeye attıkları olurdu. En yaygın usul “meysir” adıyla anılan, üzerinde pay ve risk değerleri yazılı, her birinin ayrı ismi olan belirli sayıdaki ağaç çubukların çekilmesi şeklindeydi ve âdeta kurumsallaşmıştı. İslâm dininde inanç ve ibadet esaslarının yanı sıra ferdin beşerî ilişkilerinin ve sosyal hayatının belli ölçüler ve düzen içinde olması, kötülüklerden korunması da önemlidir. Bunu sağlamak için de Kur’an’da ve hadislerde davranışlarda hâkim olması gereken temel hukuk ilkelerine ve ahlâkî değerlere sıkça atıfta bulunulmuş, kötü davranışlardan belirli örnekler yasaklanmıştır. Bu amaca yönelik olarak getirilen düzenlemenin dinî metinler kadar insanlığın ortak sağduyusuna ve kolektif şuuruna uzanan kökleri vardır. Kazançta karşılıklı rızânın esas alınması, kötü alışkanlıkların kınanması ve irade eğitimine ağırlık verilmesi, haksız yollarla mal kazanmanın ve zamanı boşa harcamanın, bunun uygulama örneklerinden biri olarak da kumarın yasaklanmış olması da böylecedir. Yüce Allah “Ey iman edenler! Şarap, kumar, dikili taşlar (putlar), fal ve şans okları birer şeytan işi pisliktir; bunlardan uzak durun ki kurtuluşa eresiniz.”440 Ayeti ile ve “Şeytan içki ve kumar yoluyla ancak aranıza düşmanlık ve kin sokmak; sizi, Allah'ı anmaktan ve namazdan alıkoymak ister. Artık (bunlardan) vazgeçtiniz değil mi?”441ayetiyle âlemin imarı ve insanların ihtiyaçlarını görmek için ihsan olunmuş olan malı batıl suretlerle yenilmesini yasaklayarak koruma altına almıştır. Kumar, insana Allah Teala’yı unutturan, namaz kılmaktan alıkoyan, tembelliğe sürükleyen, çalışma 440el-Maide 5/ 90 441el-Maide 5/ 91 101 gücünü yok edip insanlar arasına kin ve düşmanlık saçan haksız bir kazanç yoludur. Birey ve toplum hayatında onarılmaz yaralar açan kumarın her çeşidi İslâm tarafından haram kılınmıştır. Ayette geçen “meysir” kelimesini Hanefîler’den Cessâs, satranç ve tavla ile veya her türlü kumarla açıklandığını kaydettikten sonra onu, bilinmez bir sonuca yahut kur‘aya bağlanan her türlü haksız mal kazanımını kuşatacak bir genişlikte anlar ve bu mahiyetteki işlemlerin yasak oluşunun gerekçesi sayar.442 Kumarın yasaklanmasının sebeplerinin başında insanların malını batıl suretlerle yenmesinin yollarından biri olmasıdır. Çünkü Yüce Allah (c.c.) “Mallarınızı aranızda batıl yollarla yemeyin”443 buyurarak gayr-i meşru surette fertlerin birbirlerinin mallarının alınmasını yasaklamıştır. Kumar da gayr-i meşru surette mal yemenin başında gelir. Havletü’l Ensariyye’den rivayet olunan bir hadiste Hz. Peygamber (s.a.v.) “Şüphesiz ki bir takım insanlar Allah’ın malına haksız yere dalarlar ( helal haram demeden Allah’ın insanlara verdiği malı hiç bakmadan alırlar). Kıyamet günü onlar için ateş vardır”444 buyurarak insanların mallarını batıl yolla yiyenlerin uhrevi cezasının büyüklüğünü beyan etmiştir. “Sana içkiyi ve kumarı soruyorlar De ki: Onlarda hem günah, hem insanlar için faydalar vardır Günahları ise faydalarından daha büyüktür”445ayeti ile ilgili müfessir Konyalı Mehmed Vehbi’nin izahatları İslam’da kumar yasağı ile malın korunması ilkesini beyan etmektedir. “Bu ayette beyan olunan şarapta olan büyük günah; aklı izale ve sarhoşluk sebebiyle yasaklananları işlemek ve emredilenlerden yüz çevirmektir. Kumarda olan büyük günah; bedelsiz başkasının malını almaktır. Çünkü hangi çeşit oyunla alırsa alsın kumarla alınan mal haramdır. Hatta çocukların ceviz, badem, yumurta gibi şeylerle oynayıp aldıkları eşya bile haramdır. Gerçi çocuklar tekâlif-i ilâhiyeyle mükellef değillerse de hukuk-u ibadla mükelleflerdir. Çünkü çocukluk, gayrın malını helal kılmaz. Binaenaleyh çocukların kumardan aldıkları şey de haramdır.446 Fahr-i Razi’nin beyanı veçhiyle kumar, zaman-ı cahiliyyede ve bilhassa Araplar arasında pek şöhret almış olup bazı kimseler bir oturuşta yüz deve alır ve elini 442Cessâs, Ebu Bekr Ahmed b.Ali er-Râzî, Ahkâmu’l-Kur’ân, Dâru’l- Fikr, Beyrut, 1993, IV, 128 443el-Bakara 2/ 188 444 Buhari, Humus 7 445el-Bakara 2/ 219 446 Vehbi, Konyalı Mehmed, Hulasatü'l Beyan Fi Tefsiri Kur'an, İstanbul, Üçdal Neşriyat, 1995, I-II, .380 102 sürmeksizin fukaraya ihsan eder ve bu gibi şeyleri övgü sebebi ve kaynağı addederlerdi. Ne zaman ki ufk-u saadetten diyanet-i İslamiye tulu’ edince âlemin tahribine sebep olan bu gibi zararlı ve sakıncalı şeyleri tamamen men etti. Çünkü âlemin imarıyla beraber insanların ihtiyaçlarını def etmek; ticaret, haraset, sınaat, emaret ve sair muamelat-ı nalsa hâsıl olduğundan bunun haricinde bedelsiz ve emeksiz tavlaya dört zar atarak veya bir kâğıt çıkararak başkasının malını almak insanları atalete sevk edip kahve köşelerinde ve han bucaklarında oturmak ve oyun oynamakla meşgul etmektedir. Kumar yüzünden binlerce hanümanların harap olduğu ve büyük ailelerin refah-ü saadetten dereke-i sefalete duçar oldukları her zaman görülmektedir. Hâlbuki mal; insanın hayatına hadim olduğu ve maişet ve rahatını temin ettiği cihetle şeriat-ı Muhammediyye herkesin malını israf ve sefahetten muhafaza ederek ticaret ve diğer sebeplere sarılarak malının artmasına çalışmayı emrederken, bilakis o malı nefsani istekler ve arzulara sarf etmek ve bir oyun vasıtasıyla bedelsiz başkasına vermek, elbette eser-i cinnet ve aklın hilafıdır.447 Devamında ise kumarın sosyal zararına da vurgu yaparak cümlelerine şöyle devam etmektedir: “İnsanların yekdiğerine borçlu ve edasıyla memur oldukları yardımlaşma ve dayanışmayı kumar kökünden sarsar. Çünkü kumar oynayanlar arasında zahirde masa başında bir muhabbet-i samime görülse ve kardeş gibi oyun oynasalar bile aralarında adavet hiçbir zaman eksik olmadığı ve azıcık husumetten başlayarak gittikçe büyüyüp hatta öldürmeyekadar ilerlediği de kabil-i inkar değildir… Cenab-ı Hak kulların menfaatlerini muhafaza ve mallarını ziyadan vikaye için kumarı ve şarabı yani bilcümle müskiratı haram kılmakla alemin ve bilhassa aile hayatının intizamını bozacak şeylerden insanları men etmiş ve aile hayatının teşkilatına halel getirmemek lazım olduğuna işaret buyurmuştur.”448 “Sana içkiyi ve kumarı soruyorlar De ki: Onlarda hem günah, hem insanlar için faydalar vardır Günahları ise faydalarından daha büyüktür”449Âyetinin teşriî hikmetleri; Allah (cc), İnsan aklına, malına ve aile hayatına büyük zarar verdiğinden içkiyi kesinlikle haram kılmıştır. Her şeyden önce içki, insanın aklını tahrip ederek, yeme, yatma ve konuşmasını anormalleştirir. Sindirim sistemini ve kan dolaşımını etkiler. Çoğu kez içki, kendisine alışanların ani ölümüne neden olur. Bu husustaki geniş izahat elbette modern tababette mevcuttur. Hatta bazı Alman doktorları, kendi devlet 447 Vehbi, a.g.e, I-II, 381 448 Vehbi, a.g.e, I-II, 381 449el-Bakara 2/ 219 103 adamlarına, «Siz meyhane ve içki fabrikalarının yarışını kapatınız. Bizde hastane ve hapishanelerin yarısının kapacağına teminat verelim» demişler. İçkinin zarar ve kötülüklerini, “İçki, kötülüklerin anasıdır” sözü ne güzel izah eder.450 Kumarın zararları da, içkinin zararlarından az değildir. Zira o, oynayanlar arasına kin, düşmanlık sokar. Halkı tembelliğe, başıboş gezmeğe, yorulmadan ve çalışmadan para kazanmaya alıştırır. Namaz kılmak ve zikir yapmaktan alı kor. Aile hayatını yıkar. Onun vasıtasıyla çoğu zengin aileler, fakir düşer. Kumara alışanların para ve servetlerini kaybetmelerinden dolayı intihar ettikleri de görülür. Gün geçtikçe içki ve kumarın zararlarının ne kadar çok olduğu açıkça müşahede edilmektedir. Hâlbuki bu tecrübelere bakmaksızın herkesin içki ve kumarı, «Şeytan İçkide ve ku- marda ancak aranıza düşmanlık ve kin düşürmek, sizi Allah'ı anmaktan alıkoymak ister. Artık siz vazgeçtiniz değil mi?»451 âyetine bakarak terk etmesi gerekir. Her müslümana düşen vazife budur.452 Bazı çeşitleri sınırlı bir beceri ve ustalık içerse de kumar, esas itibariyle şans ve tesadüfe bağlı olarak kazanç elde etme veya kaybetme oyunudur. Önceden belirsiz bir sonuca eşit oranda ümit bağlayanlardan toplanan mal bu yolla bir veya birkaç kişiye aktarılmış olmaktadır. İslâm’da hem helâl kazancın korunması ve haksız yoldan mal kazanmanın önlenmesi, hem de ekonomik imkânların mümkün olduğunca toplumun geniş katmanlarına dağıtılması temel ilkelerden biridir. Başkalarının mallarını meşrû olmayan yollarla almak ve yemek haramdır. Kur’an’ın, “Mallarınızı aranızda boş ve haksız (bâtıl) yollarla yemeyin, ancak karşılıklı rızaya, gönül hoşluğuna dayalı bir ticaret sonucunda yiyin”453 mealindeki âyeti de bu ilkeyi ifade eder. Bir başka ayette servetin sadece zenginler arasında dolaşmasının olumsuzluğuna dikkat çekilmiştir.454 Meşru yollarla yapılmadıktan sonra kumarda olduğu gibi tarafların göstermelik rızaları kumarla elde edilen malı helâl duruma getirmez. Aslında kaybeden taraf verdiğine razı görünse bile gerçekte içinde rıza değil sadece derin bir teessür ve pişmanlık, tekrar şansını deneyerek kazanma, hiç olmazsa kaybını telâfi etme hırsı vardır. Bu sebeple de kumar, onu oynayan kişiler arasında gizli bir nefret,kin ve düşmanlık doğurur. 450Sabuni, a.g.e, I, 260-261 451el-Mâide 5/ 91 452Sabuni, a.g.e, I, .260-261 453en-Nisâ 4/29 454el-Haşr 59/7 104 İslam kumar oyununu yasaklamıştır. İslam tarafından bu muamele yasaklanarak fertlerin malları koruma altına alınmıştır. Ayrıca kumarda kazanılan mallar İslam tarafından haram kılınmıştır. Çocukların bile bu oyundan sakındırılması kumarın kul hakkına girmeye sebep olduğunu gösterir. Çünkü temyiz çağında olan çocuk da kul hakkından sorumludur. Ayrıca kumar ile kişi servetini kaybetmekte, bprç batağına dalmakta, malları heder olup gitmektedir. İslam kumar oyununu yasaklayarak malların zayi edilmesinin önüne geçmiş ve malın korunmasını sağlamıştır. 10. İSRAF VE MALIN KORUNMASI BAHSİ Gerçekten, meşru ve mâkul olanın dışına çıkma, itidalden sapma anlamında olan israf sözlükte “haddi aşma, hata, cehalet, gaflet” gibi anlamlara gelen seref kökünden türetilmiştir. İsraf genel olarak inanç, söz ve davranışta dinin, akıl veya örfün uygun gördüğü ölçülerin dışına çıkmayı, özellikle mal veya imkânları meşrû olmayan amaçlar için saçıp savurmayı ifade eder.455 Kur’an-ı Kerîm’in lafızları tamamı tek bir manaya delalet etmediği, bu lafızlar arasında müşterek ya da mücmel ya da müteşabih olanların olduğu usul-ü tefsir ve usul- ü fıkıh kitaplarında lafızların taksiminde geçmektedir. İsraf kelimesi de Kur’an-ı Kerîm’de dört farklı manada kullanılmıştır. Bazı ayetlerde israf kelimesi şirk, zulüm, küfür anlamında kullanılmıştır. İnananlara karşı kibirli, alaycı, hakaret edici tavır içinde olmak durumu ayetlerde beyan edilmiştir. “Firavun ve kavminin kendilerine işkence etmesinden korkuya düştükleri için kavminden bir gurup gençten başka kimse Musa’ya iman etmedi. Çünkü Firavun yeryüzünde ululuk taslayan (bir diktatör) ve haddi aşanlardan idi.”456 “Elçiler şöyle cevap verdi: Sizin uğursuzluğunuz sizinle beraberdir. Size nasihat ediliyorsa bu uğursuzluk mudur? Bilakis, siz aşırı giden bir milletsiniz.”457Ayetler şirk, zulüm, kibir bağlamında sevk edilen ayetlerden bazılarıdır. 455 Kallek, Cengiz, İsraf Maddesi, İslam Ansiklopedisi, İstanbul, Türkiye Diyanet Vakfı, 2001, XXIII, 179 456el-Yunus 10/ 83 105 İsrafın diğer anlam kullanımı isyanlar dalarak kendisine kötülük etmesi anlamına gelir. Buna delil olan ayetlerden biri ise şudur: “ De ki: Ey kendi nefisleri aleyhine haddi aşan kullarım! Allah'ın rahmetinden ümit kesmeyin! Çünkü Allah bütün günahları bağışlar. Şüphesiz ki O, çok bağışlayan, çok esirgeyendir.”458 İsrafın diğer bir anlam boyutu ise helal kılınmış nimetlerin haram sayılması, masum birinin öldürülmesi gibi dinin emirlerine tecavüz ve saldırıyı anlatır. “Çardaklı ve çardaksız (üzüm) bahçeleri, ürünleri çeşit çeşit hurmaları, ekinleri, birbirine benzer ve benzemez biçimde zeytin ve narları yaratan O'dur. Herbiri meyve verdiği zaman meyvesinden yeyin. Devşirilip toplandığı gün de hakkını (zekât ve sadakasını) verin, fakat israf etmeyin; çünkü Allah israf edenleri sevmez.”459 Ayeti ve “Haklı bir sebep olmadıkça Allah'ın muhterem kıldığı cana kıymayın. Bir kimse zulmen öldürülürse, onun velîsine (hakkını alması için) yetki verdik. Ancak bu velî de kısasta ileri gitmesin. Zaten (kendisine bu yetki verilmekle) o, alacağını almıştır.”460 Bu anlamları gösterir. Diğer anlam boyutu ise üzerinde durduğumuz İslam hukukunda malın korunması ilkesini vurgulayan malın saçıp savrulmasının yasaklığı, haddinden fazla harcamalar yaparak malının zayi edilmesinin hata oluş boyutudur. “Evlilik çağına gelinceye kadar yetimleri (gözetip) deneyin, eğer onlarda akılca bir olgunlaşma görürseniz hemen mallarını kendilerine verin. Büyüyecekler (de geri alacaklar) diye o malları israf ile ve tez elden yemeyin. Zengin olan (veli) iffetli olmaya çalışsın, yoksul olan da (ihtiyaç ve emeğine) uygun olarak yesin. Mallarını kendilerine verdiğiniz zaman yanlarında şahit bulundurun. Hesap sorucu olarak da Allah yeter.”461 Ve “O kullar, harcadıklarında ne israf ne de cimrilik ederler; ikisi arasında orta bir yol tutarlar.”462Bu anlamlara işaret etmektedir. “İsraf; malını mahallinin gayriye, manasız şeylere oyun vesaire gibi batıla sarf etmektir. Zira mal, ziyadan muhafaza hususunda insanın vücuduna muadildir ki dünyada yaşamave idame-i hayat etmek mal ile olabileceğinden insanın malı, vücudu kadar kıymetlidir. Binaenaleyh lüzumsuz yere ve bilhassa günah yollarına sarf etmek asla caiz olamaz. Şu halde kumar, şarap içmek gibi hurmet-i kat’iye ile haram olan 457el- Yasin 36 / 19 458 ez-Zümer 39 / 53 459el-Enam 6 / 141 460el-İsra 17 / 33 461en- Nisa 4/ 6 462el-Furkan 25 / 67 106 şeylere sarf olunan paralar israfta dâhil olduğu gibi dünyevi faydasız yerlerin cümlesine sarf olunan mallar, ,sterse gayet az olsun aynı israftır, sarf eden kimse Allah katında mesul olur. Sarfiyat ahirette mucib-i mücazattır.”463 İsrafın tarifinden de malın harcanması gereken miktarın üstünde harcayıp kişinin elindeki mali imkânları gelişi güzel harcamamaları gerektiği, harcama yaparken de iktisatlı olmalarının elzem olduğu anlaşılmaktadır. İslamda hayatın devamı için malın korunmasına dair getirilen israf yasağının karşısına ise itidalli ve iktisatlı yaşam tavsiye edilerek hem malın gay-i meşru yollarda harcanmasının önüne geçilmiş hem de aile ve toplum hayatının refah seviyesi korunmuştur. İslam, israfta bulunmayı haram kılmış ve kişilerin dengeli bir yaşam içinde yaşamalarını emretmiştir. Aynı şekilde israf ve cimrilikten, haddi aşıp savurgan olmaktan sakındıran pek çok ayet ve hadisler varit olmuştur. İsrafın konusu her ne kadar mali konuda bir bozulma ve yıpranmayı anlatsa da İslam’da malın korunmasına yönelik getirilmiş bu hükmün ahlaki ve sosyal boyutunu da göz ardı etmemek gerekir. “Bu cümleden olarak, iyiye motive edilemeyen gençlik, işletilemeyen madenler, gerektiği gibi kullanılamayan toprak, istifade edilemeyen denizler ve akarsular, orman ve otlaklar. . . Kısaca tam istifade edilemeyen veya asgariye elde edilebilecekken daha fazla fiyatla kazanılan her menfaat bir israftır. Ve bunların hepsi de bir yönüyle ekonomiyle ilgili olduğu için, israf ekonomisinin alt başlığı sayılır.”464 “Düğün-dernek harcamalarında ölçülü davranmak kadar, hiçbir yiyeceği israf etmemek, yemeği sofraya gereğinden fazla koymamak, gereğinden fazla yememek465 de israf ekonomisi kategorisindedir Doğal kaynakların hesapsızca tüketilmesi, malın düşüncesizce harcanması sonucunda malların zayi olmasının önüne geçmek ve muhafazasını sağlamak amacıyla başlıca şu tedbirlerin alınması İslam tarafından tavsiye edilmiştir: “İslam'a göre gerçek hâkim ve her şeyin sahibi Allah'tır.466İnsanlar geçici olara kve onun adına mal mülk sahibi kılınmışlardır.467 Bundaki amaç ise imtihanı ve neticede de gerçek kulluğu temindir. Bu durum insanlarda niyabeten bir mülkiyet hakkı 463Vehbi, Konyalı Mehmed, Ahkâmu’l Kuran, İstanbul, Üçdal Neşriyat, 1972, 456 464 Köksal, İsmail, İslam Hukuku Açısından İsraf Ekonomisi Üzerine Bir Değerlendirme, Marife Dergisi, y.3, sayı:1, s.202 465 Yeniçeri, Celal, İslam Açısından Tüketim Tüketicinin Korunması ve Ev İdaresi, İlahiyat Vakfı Yayınları, s.139 466 eş-Şura suresi 42/49; el-Fetih 48/ 14; 467el-Bakara suresi, 2/30. 107 vermesi gerekçesiyle, daima müvekkilin maksatlarının asıl hedef yapılması sonucunu vermektedir. Dolayısıyla İslam'daki ekonomik özgürlük kendine has bir tip çizer. Bu cümleden olarak beşeri sistemlerdeki her isteğe göre mutlak tüketim anlayışı, İslam ekonomisinde olmayacaktır. Dolayısıyla bencillik ve lüks gibi gerekçelerle fıkıhta yerini bulamayacak tasarrufat da helal kabul edilmeyecektir.468 Fakat bu bakış açısı İslam'ın servet biriktirme fikrini reddettiği manasına gelmez. Belki sırf malın mal olduğu için biriktirilmesinin manasız olduğuna işaret eder. Zira bu yönüyle mal insana istiğna duygusu vererek, kulluktaki var olması gereken Allah'a muhtaçlık fikrini siler. Her şeyin sahibi ve maliki olan Allah, nasıl her şeyi güzel ve sağlam yaratıyorsa aynı zamanda abes olarak da yaratmıyor. Dolayısıyla yerinde ve güzel iş yapmalıdır.”469 Malın insan hayatında ehemmiyetini bilen bir fert yaşamının her alanında israftan kaçınır. İsrafın önüne geçmek için gerekli ilmi donanımı ve ahlaki vazifelerini öğrenir. Yukarıdaki paragrafta ilmi yönüne değindik. Şimdi ise İslam hukukunda malın korunmasına yönelik getirilen israfın yasaklılığın toplum bilincinde yer edinmesi için ahlaki kısmının üzerinde duralım. “Beşeri sistemlerin böyle sapmalarına mukabil İslami kültürde karşılıklı yardım ve hediyeleşme öne çıkar. Çünkü muhtaca yardım ilahi bir emirdir.470Ayrıca Müslüman Müslüman’ın kardeşidir, ona zulmetmez ve onu yalnız bırakmaz.471 Yine mülkün kişiler elinde emanet olması, inançlı insanı, emaneti verenin arzusuna göre hareket etmeye memnun ve razı eder. Yani gerektiği yerde borç vererek yardımda bulunur.Fakat kapitalist ahlaktaki birisi, bir başkasına neden yardım etsin ki?!Çünkü inançlı bir insana göre, mal ve mülkün gerçek sahibi, nimetlerinin kurallarına aykırı olarak tüketilmesine müsaade etmemektedir.”472 İsraf kavramında malın saçıp savrulması sonucunda malın helak edilmesi durumları anlatılırken akıl hafifliğinden dolayı malının kötü idaresi ve zayi olması konusunu anlatan İslam Hukuku’ndaki “sefih ve hacr” bahsinin konumuzla ilgili kısmını da görmemiz İslam Hukuku’nda malın korunmasına yönelik getirilmiş diğer hükümleri görmemizi sağlayacaktır. 468Zerka, Enes, İslam iktisadı İnsan Refahına Bir Yaklaşım, (çev.: Ahmet Tabakoğlu) İslam iktisadı Araştırmaları ,İstanbul, Dergah Yayınları,1988, I . baskı, 29,35 469 Köksal, a.g.e, 205 470el-Maide suresi 5/ 2 471 Buhari, Mezâlim, 3 472 Köksal, a.g.e, 205 108 Sefih: Sefeh sahibi olandır. Yani aklı ve dini noksan olan, akıl veya dinine aykırı hareketlerde bulunan ahmak kişidir.473 Ya da “Akıl olmasına rağmen hukuk ve aklın gereklerinin aksine olarak malda tasarrufta bulunmaktan ibarettir.”474 Sefih kelimesinin çoğulu süfehadır. Hülasa; a) Nefs ve hevasına şeriatın hükümlerine göre amel etmeyen kimse sefihlerden sayılır. b) Ebleh ve sade dil olmak yüzünden kazanç yolunu bilemeyip alış verişlerinde aldananlar da sefihtir. c) Malını şer uğrunda saçıp savuran da sefihtir.475 Savurgan kişinin İslam Hukuku’nda ehliyeti kısıtlanarak ona hacr uygulanarak malının korunması sağlanmaktadır. İslam bilginleri arasında sefihin tarifinden kaynaklanan ihtilaflar nedeniyle hangi yaş aralığında olanların malına hacr konulacağı konusu da farklı hükümleri doğurmuştur. Bu konuda iki farklı yaklaşım vardır. Birinci yaklaşım: Maliki, Şafii, Hanebli ve Caferi mezheplerinden birçok hukuçuyla Ebu Hanîfe’nin iki talebesi; Ebu Yusuf ve Muhammed’e göre; sefeh hacir sebebidir. Kişide savurganlık hali bulunuyorsa ehliyetini kısıtlamak gerekir.476 Ancak bu gruptaki fıkıh âlimlerinin de kendi içlerinde tanım farklılıkları vardır. İkinci yaklaşım: İmam A’zam Ebu Hanîfe’nin yaklaşımıdır. Sefih olan kimse İmam Ebu Yusuf’a göre, hakim tarafından hacr olunabilir. Buradaki sefihten maksat, sefihlik durumu yokken bülüğa erişip de sonradan sefih olan kimsedir. Ama sefih olarak baliğ olan biri yirmi beş yaşına girmedikçe malında tasarruftan men edilir, yani malları kendisine verilmez. İmam Ebu Yusuf’a göre hacr edilmiş olmak için hâkimin onu hacr etmesi gerekir. Yoksa bir kimse sırf sefih olmakla hâkimin hacri olmadan hacr edilmiş olamaz. Çünkü sefehi hissedilmeyen bir şey olarak tasarruflarda aldatılmak sebebiyle sefehe istidlal olunabilir. Hâlbuki bu yolla adlanılmak gönülleri çelmek için kasten tercih edilmiş hileye ihtimali bulunduğu gibi, sefehin 473Yazır, Elmalılı Hamdi, İslam Hukuku ve Fıkıh Istılahları Kamusu, İstanbul, Eser Neşriyat, 1997, IV, 378 474 Zeydan, Abdulkerim, İslam Hukukuna Giriş, (çev: Ali Şafak), Kayıhan Yayınları, İstanbul, 2015, s.431-432 475Yazır, a.g.e, IV, 378-379 476 Zeydan, a.g.e 435 109 gereği olarak akılsızca malı zayi etmeye de ihtimali olan ve iki şey arasında mütereddid bulunan şeyin hükmü ancak kazâ ile sabit olur.477 İmam Muhammed’in görüşü ve gerekçesi: Bu zâta göre, bir sefih sırf sefehi sebebiyle yani hâkimin hacr kararı olmasa bile hacr edilmiş sayılır ve binaenaleyh sefihlikten sonraki tasarrufları sahih değildir. Hatta bu tasarrufları hâkime arz edilse hakim bunları iptale mecbur olacağı gibi sefeh durumu düzeldiğinde kendiliğinden mahcurluğu zail ve tasarrufları sahih olup, bunlar hakime arz olunduğunda hakimin bunları tasdik ve imza etmesini gerektirir.478 Birinci yaklaşımın argümanları arasında zikredilen aşağıdaki madde İslam hukukunda malın korunmasına yönelik hükmü ve önemini göstermektedir. “İsrafta bulunacağı ihtimaliyle küçüğün ehliyetinin kısıtlanması kuralla sabittir. İsraf ihtimali sefih kişide de mevcuttur, o nedenle de ehliyeti haydi haydiye kısıtlanır.”479 Sefihin malının israf etmesi durumunu küçüğün malının israf etmesi durumuna kıyaslayarak sefihin malına bir hacr koyulması ile onun malının korunmasına yönelik birinci gruptaki bazı âlimler fetva vermişlerdir. “Sefih malını iyi idare edemez. O nedenle de malını idare edecek, koruyacak, kendisini de gözetecek birine muhtaçtır. Böyle bir ihtiyaç ve istek ise, mümeyyiz çocuklardaki gibi, ehliyetinin kısıtlanmasıyla yerine gelir. Savurgan kişi, malını israfla günaha girer (asidir), o bakımdan da korumaya, gözetmeye değmezi denilemez. Günah, sahibini o kural tanımaz tavrı üzere bırakmak gerekir denilemez. Onu ve yararını koruyup gözetmekten kimse engel olunamaz. Nitekim kasten adam öldüren, kendini kurtarıcı delillerden ibraz hakkından mahrum edilmediği gibi. Savurgan kişinin menfaatini gözetmek, düşünmek de evveliyatla mümkündür.”480 “Sefih kişinin ehliyetini kısıtlama, onun topluma vereceği zararı önler. Çünkü hacirle malı korunur, başkasına yük olmaz. Devlet hazinesi onun giderlerini yüklenmez. Binaenaleyh toplumu ve devleti, onun zararlarından korumak için, tıpkı mesleğinin ehli olmayan doktoru ve bilgisiz müftüyü mesleklerini yapmaktan 477 Yazır, a.g.e, IV, .379 478 Yazır, a.g.e, IV, 380 479 Zeydan, a.g.e, 436 480 Zeydan, a.g.e, 436 110 yasaklama ve kısıtlamada olduğu gibi, sefihi de günlük işlerinde alıkoymak, ehliyetini kısıtlamak gerekir.”481 Ömer Nasuhi Bilmen, hacr hükümlerinin teşri edilmesinin hikmetine değinerek İslam’da hacr bahsinin malın korunmasına vesile oluşunu şöyle anlatmaktadır: “İslam nazarında insanlar esasen hür olarak dünyaya gelirler, kabiliyetlerine göre her türlü meşru tasarrufata yetkili bulunurlar. Ancak bazı arızi hâllerden dolayı bu salâhiyetlerini tamamen veya kısmen kullanamazlar. Meselâ; çocuklar, matuhlar, mecnunlar, çocukluk hali gibi muvakkat ve cinnet hâlleri gibi arızi sebeplerden dolayı salahiyetleri tasarruflardan kısmen olsun mahrum bulunurlar. Bu da hem kendilerinin, hem de efradından bulundukları toplumun selâmeti, refahı, faydası icaplarındandır. Bilakis kendi hareketlerinin güzelce tanzime, faaliyetlerinin semeresini, gayesinin temin ve teemmüle hakkiyle muktedir olamayan böyle kimselerin bütün tasarruflarda serbest bırakılmaları ise hem kendilerinin hem de ammenin birçok zararlarına sebep olabilir. Binaenaleyh bunların mehcur bulunmaları maslahat ve hikmet gereğidir.482Buluğ çağına ulaşmamış ya da ulaşmış olsa da aklı olmayanların mallarında yaptıkları tasarruflarda büyük oranda aldanmaları olacağı aşikardır. Onların mallarında istedikleri gibi tasarruf etmelerinin önüne geçilerek, kavlî tasarruflarına engel olunarak mallarının korunmasının önüne geçilmiştir. “Buluğ çağına yetişmiş olmakla beraber sefih olanların veya fazla borç yaparak onu bunu rahatsız edip zarar verenlerin, ölüm hastalığına tutulup da tam bir şuur ile hali geleceği düşünemeyecek bir halde bulunanların bazı tasarruflardan men ve hacr edilmeleri de yine ferdî ve sosyal fayda gereğidir. Gerçek şu ki bunların da sair mükellef insanlar gibi tasarruf hürriyetine malikiyetleri bir esastır. Fakat kendilerindeki israf ve saçıp savurma, ölçüsüz muameleler ve diğer eylemler kendilerinin bu mehcuriyyetini müstelzim olmuştur. Ancak Ebu Hanîfe ile bazı fakihler, insanlardaki hür tasarrufların, hukuki ehliyetin bir esas olduğunu nazara alarak her şahsın sefehinden veya borçlu bulunmasından dolayı hacr edilmesini ve bu suretle onun medenî hukuktan kısmen olsun mahrum bırakılmasını insaniyet şerefi ile uygun olmayacağından muvafık görmemişlerdir. Fakat diğer fakihler, amme menfaatlerini daha ziyade dikkate almış, bu husustaki mehcuriyyeti sosyal hayatın vazgeçilmezlerinden görmüştür. Hatta yukarıda 481 Zeydan, a.g.e, 436-437 482Bilmen, a.g.e, V, 317-318 111 da işaret olunduğu üzere İmam Muhammed’e göre bir sefih, mücerret sefahatinden dolayı münhacir bulunur, velev ki hâkim tarafından hacrine karar verilmiş olmasın. Ebû Yûsuf ise sosyal hayatın zarûriyyetlerini dikkate almış, bir insanın mücerred israf ve savurganlık sayılacak hareketinden dolayı hemen hacr edilemeyeceğini söylemiştir. Çünkü israf ve savurganlık suretinde görülen bir hareketin insanların kalplerini kendine çekme, ikram ve ihsanda bulunma, idare ve yönetim maslahatı gibi bir maksada dayanmış olması da muhtemeldir. Bu cihetle sefihin veya medyunun ancak hâkim tarafından tetkik yoluyla hacr edilebileceğini kabul etmiştir. Bu yüksek müçtehidin bu konudaki içtihadı daha muvafık görülerek müftabîh olmuş, Mecelle'de de bu kabul edilmiştir. Velhâsıl; teferruattan kat'ı nazar esas itibariyle hacrin hukukî, içtimaî, iktisadî faydaları ve lüzumu zahir, bu cihetle meşruiyeti sabit ve bilcümle müçtehitlerce müsellemdir.483Buluğ çağına ulaşmış olsa da yine tasarruflarında israfa kaçan, malını zayi eden, kendisini ve ailesini zarara uğratan bir kimseye de bazı fakihlerin açıklamaları ile hacr koyulma içtihadı olmuş ve onların malları da bu suretle koruma altına alınmıştır. İsraf, kişinin hem elindeki imkânları hem yaşadığı dünyanın doğal kaynaklarını zarara uğratan İslam tarafından yasaklanmış bir durumdur. İsrafın bazı hallerinde İslam ahlaki prensipler getirmiş, israf edenleri zem etmiştir. Yüce Allah “Çünkü saçıp- savuranlar, şeytanın kardeşleri olmuşlardır; şeytan ise Rabbine karşı nankördür.”484ayetiyle israfta bulunanların ne denli kötü bir yolda olduklarını beyan etmiştir. Yüce Allah “Onlar, harcadıkları zaman, ne israf ederler, ne kısarlar; (harcamaları,) ikisi arasında orta bir yoldur”485ayetiyle de israfın önüne iktisadı tavsiye ederek geçmiştir. Diğer yandan İslam, israfta ileriye giden, yaptığı eylemlerde başta kendisi olmak üzere ailesine zarar verenlerin tasarruflarına kısıtlama getirerek mallarının korunmasını sağlamıştır. 11. KUSUR MUHAYYERLİĞİ VE MALIN KORUNMASI BAHSİ İslam hukukunda malın korunmuşluk ilkesinin bariz bir şekilde görüldüğü konulardan birisi de alış veriştir. İslam, alış veriş muamelelerinde bir takım kurallar 483Bilmen, a.g.e, V, 317-318 484el-İsra 17/27 485el-Furkan 25/67 112 getirerek hem satıcının hem de müşterinin hakkını korumayı hedeflemiştir. Alış veriş yapılırken tarafların birbirlerini aldatmamaları, dolandırmamaları, hile yapmamaları matlup olan işlerdir. Özellikle satılan malın kusurlu olmaması hem akdin geçerli olması için hem de müşterinin mali haklarının korunması için gerekli olan bir durumdur. İslam hukukunda mal alım satımlarında kusurlu olup akdin iptali ve ekonomik hakkın iadesi “hıyâru’l ayp” başlığı altında incelenir. Bu hakkın meşruluğu bazı hadisler ile sabittir. Hz. Muhammed (s.a.v.) şöyle buyurmuşlardır: “Müslüman müslümanın (din) kardeşidir. Bir kimse din kardeşine ayıplı bir şey satacak olsa onun kusurunu açıklamaması helal olmaz.”486 Bir gün Hz. Muhammed (s.a.v.) buğday satan birisinin yanından geçerken elini buğday çuvalına sokar, orada bir ıslaklık görür. Akabinde Hz. Muhammed (s.a.v.) şöyle buyurur: Bizi aldatan bizden değildir.”487 Görüldüğü Hz. Peygamber (s.a.v.) alım satımlarda malın herhangi ayıplardan beri olmasını, aldatmaya götürecek kusurların satış akdi esnasında müşteriye bildirilmesi gerektiğini, bunun aksinin ise helal olmadığını belirtmiştir. Hıyaru’l aybın tanımı: İki taraftan birinin akdin konusunu oluşturan bedellerin herhangi birinde, özellikle satın alan kişinin satın almış olduğu malda kıymet düşürücü ve akitten beklenen haklı maksada mani olan bir ayıbın olduğunu anlaması üzerine alış verişi feshetme hakkına malik olmasıdır. Kısa hıyarul ayıp işin ehli tarafından kusur sayılan ve o mala rağbeti engelleyen her şeydir.488 Mesela bir kimse bir kitap satın alsa ancak almış olduğu bu kitabın birkaç cildinin eksik olduğunu görse muhayyer olur. İsterse akdi fesheder kitap için verdiği ücreti geri alır, isterse de akde razı olur mala sahip olur.489 Müşterinin hıyaru’l ayıp ile hakkını geri alabilmesi için öngörülen sekiz temel şart vardır. Bu şartları şöyle sıralayabiliriz: 1. Müşteri malı satın alırken o sırada maldaki kusuru görmüş olmamalıdır. 486 Heysemi, a.g.e., IV, 80 487 Tirmizi, Buyu’, 72 488 Mevsıli, el-İhtiyar li talili muhtar, Darul Erkam, 2015, II, 18 489 Çeker, Orhan, İslam Hukukunda Akitler, Tekin Kitapevi, 1980, 68 113 2. Malı aldıktan sonra maldaki ayıbı kabul ettiğine dair bir davranış sergilemiş olmamalıdır.490 3. Satıcı malı satarken müşteriye kusur beraatı şart koşmuş olmamalıdır.491 4. Kusur eski olmalıdır. Yani akit yapılırken ya da yapılmazdan evvel malda o kusur olmuş olmalıdır. 5. Maldaki kusurun meşakkatsiz giderilmesi mümkün olmamalıdır. 6. Maldaki ayıp, kusur açık ve seçik olmalıdır. 7. Akit fesih edilmeden önce ondaki ayıp zail olmuş olmamalıdır.492 8. Ayıp yaratılış gereği olmamalıdır. Çünkü yaratılış gereği olan kusur bu hakkı doğurmaz.493 Yukarıdaki mezkûr şartlar tahakkuk ettiği zaman müşteri için ayıp hakkı doğar ve iki şeyden birini seçebilir. Bunlardan birincisi müşteri ya akdi geçerli sayacaktır ve bunun sonucunda da satıcıya malın bedelini eksiksiz olarak verecektir. Eğer malın semenini eksiksiz olarak vermezse bu sefer satıcının mali hakkı çiğnenmiş ve ona zulmedilmiş olunur.494 Ya da müşteri akdi feshedecek ve satıcıya bir değer vermiş ise bunu geri alacak; eğer ödememiş ise herhangi bir semen ödemeden malı sahibine geri iade edecektir.495 Müşterinin satıştan sonra kusuru öğrenmesi sonucunda hem malı elinde tutup hem de aradaki farkı satıcıdan talep etme hakkı yoktur.496 Sadece Ahmed bin Hanbel bu konuda farklı bir içtihat da bulunmuştur. Ahmed bin Hanbel müşterinin satıcıdan malın değerini düşüren ayıp kadar indirim yaptırılabileceğini söylemiştir. Diğer mezhepler ise bu olaya eski akdi feshedip yeni bir akit yapılmasıdır şekilden yorumlamışlardır.497 Müşteri bazı durumlarda ayıp hakkını kullanamaz. Peki bu durumda ayıplı olarak almış olduğu maldaki zararı nasıl karşılanacaktır? Bu konu ile ilgili bazı detayları 490 Hassan, Hüseyin Hamid, el-Medhâl li Dirasetil Fıkhil İslami, Kahire, 1978, 474 491 Kâsânî, a.g.e., V, 276 492 Zühaylî, el-Fıkhu'l-İslâmî ve Edilletüh, Darü'l-Fikri'l-Muasır, 1994, V, 456 493 Yazır, Elmalılı Hamdi, İslam Hukuku ve Fıkıh Istılahları Kamusu, 1997, II, 265 494 İbnü’l-Hümam, a.g.e, V, 151 495 Kâsânî, a.g.e., V, 284 496 Mevsıli, a.g.e, II, 19 497 Mevsıli, a.g.e., II, 19 114 serdetmemiz hıyarul ayıp ile hem satıcının hem de müşterinin mal üzerindeki haklarının korunmuşluk ilkesini görmüş olalım. Müşteri yukarıda sayılan sekiz şartın oluşmasının akabinde hıyarul ayıp hakkına sahip olur ve malı isterse geri iade ederek mala mukabil vermiş olduğu semeni, değeri geri alabilir. Ancak bazı durumlar var ki onlar gerçekleştiği zaman müşterinin ayıp hakkı düşer. Bununla beraber görmüş olduğu zarar bazı hükümler ile giderilir. Müşterinin yanında malda başka bir ayıp zuhur etti ise ya da mala bir ilave yapıldıysa önceki şekliyle malı satıcıya iade edemeyecektir. Bu durumda müşteri satıcıdan ayıp kadar bir değeri geri alabilecektir. Mal kendisinin olacak, ayıp kadar aldığı bedel ile de zararı defedilmiş olacaktır. Satıcı kusurun değerini vermiyorum diyemez.498 Bunu bir örnek ile açıklayalım. Müşteri iki ciltlik bir kitap alsa ve ciltlerden biri kullanılmayacak hale gelse artık bu kitap hiçbir şekilde satıcıya iade edilemeyecektir. Ancak diğer ciltte bir kusur olduğu anlaşılsa bu durumda müşterinin mali hakkını korumak için diğer ciltteki kusur değerini satıcıdan talep edebilecektir. Yine bunun gibi diğer ciltteki kusuru öğrenmeden kendisi öbür cildi bir başka şekle soksa ya da ikiye bölük iki farklı cilt yapsa mala ayrılmaz bir ek yaptığından kitapları satıcıya veremeyecek ancak diğer ciltteki kusurdan dolayı noksan olan değeri satıcıdan isteyebilecektir.499 Kitaplarımızda mezkur olan şu örnek de satıcının zarar görmeyip mali haklarının korunduğuna bir örnektir. Hayvan satıcısı olan bir kimsenin hayvanında kadim olan bir hastalığı müşterinin elinde iken anlaşılsa ancak müşterinin yanında hayvanın ayağı kırılsa bu durumda mal müşteride kalır. Müşteri ayıbın malda getirdiği değer düşüklüğünü tazmin ettirir. Mal ise tekrar satıcıya verilmez. Zira malın tekrar satıcıya verilmiş olması satıcıya iki kere ayıplanmış bir malın iadesi demek olur ki bu durumda satıcı zarar görmüş olur.500 İslam hukukunda ayıplı bir malı ayıbını söylemeden satmak haram kılınmıştır. İslam hukukunda alış verişlerde mutlaklık satılan malın her türlü kusurlardan uzak bir şekilde satılması anlamına gelir. Bundan dolayıdır ki bir malın her türlü kusurdan arınmış olması akitte açıkça şart kılınmış gibidir.501 Bunun içindir ki –yani satılan bir malın kusurlardan beri olduğu- kusurlu bir malın kusuru söylenmeden satılması İslam 498 İbn Kudame, a.g.e., IV, 114 499 Çeker, a.g.e., 69 500 Kâsânî, a.g.e., V, 283 501 Yazır, a.g.e, II, 264 115 tarafından yasaklanmıştır. Bu sebeple bir satıcı ayıplı bir malını satışa sunduğu zamanda malındaki ayıbı müşteriye söylemesi lazımdır. “Malımda şöyle şöyle eksiklikler var.”, “Malımın şu tarz kusurları var, ona göre al.” demeyi göz ardı etmemelidir. Aynı şekilde malı satan alan kimse mala mukabil verecek olan semenin bir kusuru var ise semenin kusurunu satıcıya bildirmeli, muhatabını aldatacak söylem ve eylemlerden kaçınmalıdır. İslam hukukun “Kitabu’l Bey’” bahislerinde anlatılan hıyaru’l ayıp bahsinin yukarıda anlatılan ilgili hükümleri bir taraftan kişileri kusurlu mal satmak nehyederken diğer taraftan başta müşteri olmak üzere satıcının da mali haklarını koruma altına almış olmaktadır. 12. İTLAF VE MALIN KORUNMASI BAHSİ İslam, malın korunmasına önem vermiş ve mala zarar verecek, onu kullanımdan düşürecek, değerini kaybettirecek, kullanım menfaatinin dışına itecek her türlü muameleyi yasaklamıştır. Bu muamelelerin biri de malın itlaf (telef) edilmesi gerekir. İtlafın kelime anlamı yok etmek, bozmak, tahrif etmek, tüketmek gibi anlamlara gelir.502 Terim olarak itlaf ise “ Bir şeyi normalde kendisinden beklenilen faydanın dışına çıkartarak ondan istifade edilemez hale getirmektir.”503 İtlaf bir malın kısmen ya da tamamen yok edilmesi durumunu ifade eder. İslam mülkiyet hakkının korunmasını temin eden hükümler getirmiştir. Zira malın korunması İslam’ın korunmasını hedeflediği beş temel öğeden birisidir. Bir başkasının malına dolaylı ya da doğrudan olarak verilen zararlar hukuka aykırılık durumu söz konusu da olduğu zaman tazmin yükünü getirecektir. Bu yükümlülüğün temel sebeplerinden birisi de itlaftır. İtlaf mala karşı işlenen bir suç bir cinayettir ve gaspta olduğu gibi tazmini gerektirir.504 Telef konusunu işlerken dikkat edilmesi gereken bazı esaslar vardır. Bu esaslar çerçevesinde mülkiyetin korunmuşluk ilkesini göreceğiz. İslam hukukunda itlafın tazmini gerektiren bir suç olarak değerlendirilebilmesi için şu üç şartın tahakkuk etmesi gerekir: 1. Doğrudan ya da dolaylı olarak bir fiilin olması 502 İbn Manzur, Ebul Fadl Muhammed bin Mükerrem, Lisanul Arab, Darul Kütübil İlmiyye, Beyrut, 1994, IX, 18 503 Kâsânî, a.g.e., VII, 164 504 Zühaylî, a.g.e, VII, 343 116 2. İşlenen bu fiilin hukuka mugayir olması 3. İşlenen fiilin tazmini gerektirecek zararlı bir sonuç ortaya çıkarması. Buna göre herhangi bir kasıt ile ya da kasıt olmadan itlafın meydana gelen zararlar tazmin edilir. Zira burada mala karşı işlenen bir tecavüz vardır. Yine itlafı yapan kimsenin buluğ çağına ulaşmış olması ya da olması da itlafın tazmini gerektirmesinde önemli değildir. Her iki durumda da itlafın sonucunda mal hukuka aykırı bir şekilde zarar görmüş ise tazmin ettirilmesi gerekir.505 Fakihlerin cumhuruna göre itlaf eden kimse deli, mecnun, mümeyyiz ya da gayr-i mümeyyiz olsun fark etmez her durumda malı tazmin eder derler. Ancak Maliki mezhebi burada mümeyyiz olan küçük ile olmayan arasında bir fark olduğunu söyler. Onlara göre mümeyyiz olmayan bir kimse aynı bir hayvanın can ve malı telef ettiğinde nasıl ki tazmin etmiyorsa o da etmez derler. Deliyi de bu hükme tabi kılarlar.506 İtlafı İslam bilginleri doğrudan itlaf ve dolaylı itlaf olmak üzere iki kısımda incelemişlerdir. İtlafın bu iki çeşit üzerinde incelenmesinin sebebi hukuka aykırı olarak gerçekleşen fiil ile zarar arasında kurulan alakanın kuvvetidir. İtlaf zararın oluşmasında araya herhangi bir başka fiil girmeyip sadece bir fiil ile gerçekleşiyor ise buna doğrudan (mübaşereten) itlaf denilir. Mecelle’nin 887. maddesinde doğrudan itlaf şöyle tanımlanır: “ Doğrudan itlaf bir şeyi bizzat telef etmek demek olup bunu yapan kimseye fail-i mübaşir denir.”. Mesela bir kimsenin arabasının camına taş atarak camı kırmak, kitabını çekerek sayfalarını kopartmak, kalemini alarak kırmak bunlar doğrudan itlaf olarak değerlendirilir. İtlafın diğer bir kısmı ise dolaylı itlaftır. Bu da zarın meydana gelmesinde araya başka bir eylemin girmesi ile telefin tahakkuk etmesidir. Mecelle’nin 888. maddesinde dolaylı itlaf “ Bir şeyin telefine sebep olmaktır.” diye tanımlanır. İtlafın bu iki kısmında da İslam bilginleri tazminin ödenmesinin gerekli olmasında bir fark görmemişlerdir.507 Sebep olunan itlaf türlerinde İslam bilginleri şu örnekleri eserlerinde zikretmişlerdir. Bir kimse başkasının dükkanının kapısını açık bırakması sonucunda hırsız gelip buradan bir eşya çalsa Ebu Hanife ve Ebu Yusuf’a göre eşyanın çalınmasına dolaylı olarak etki eden kişi aslında tazmin etmekle sorumlu tutulmaz. Zira bu eylem ne doğrudan ne de dolaylı olarak eşyanın çalınmasına sebep teşkil etmez. Bu 505 Zeylai, a.g.e VI, 139 506 Haskefi, a.g.e., V, 378 507 Kasani, a.g.e., VII, 164 117 eylemi dorudan yapan kişi hırsızdır. Binaenaleyh kapının açık bırakılmış olması tek başına mutlak bir sebep olarak değerlendirilemez.508 Maliki ve Hanbeliler ise müsebbib olan kimsenin çalınan malı tazmin etmesi gerektiğini, zira malın telef olmasına sebep olduğunu söylemektedirler. 509 Bu misalden ve kitaplarda mezkur diğer misallerden ( bir hırsıza soyacağı evin gösterilmesi, yalancı şahitlik ile mal kazanılmasına imkan verilmesi gibi) tazminin ve sorumluluk türünün belirlenmesi konusu gündeme gelir. İslam bilginleri mübaşereten itlafta tazmin ve sorumluluğun oluşması için eylemi gerçekleştiren kimsenin kusurlu olup olmamasına bakmamışlardır. Dolaylı itlafta ise suçu işleyen kimsenin kusurlu olması gerektiğini vurgulamışlardır. İtlaf sonucunda tazmin ile malın korunmuşluk ilkesinin ortaya çıkması için bazı şartların olması gerekir.510 Bu şartlardan birincisi gasp konusunda da geçtiği üzere itlafa söz konusu olan şeyin mal olması gerekir. Örfte ve şeriatta mal olarak değerlendirilmeyen bir şeyin telef edilmesi sonucunda tazmin yükümlülüğü doğmaz.511 Bu sebeple leş birisi tarafından parçalansa ya da çöpe atılsa, kan dökülse ya da toprağa gömülse, necis gübre çöplüğe atılsa bu eylemleri gerçekleştiren kişiler mübaşereten itlafta bulunmuş olsalar da herhangi bir şeyi tazmin etmekle yükümlü değillerdir.512 Zira bunlar mal değildir. İtlafa mahal olan malın mütekavvim olması gerekir. Mütekavvim mal ise İslam tarafından kullanılmasına izin verilmiş mal demektir. Gasp konusunda geçtiği üzere şarap, domuz eti gibi mallar müslümanlar arasında mütekavvim mal olarak değerlendirilmez. Bu sebeple birisi bir müslümanın böyle olan bir malını itlaf etse tazmin etmekle sorumlu tutulmaz.513 Bu itlafın bir müslüman tarafından ya da gayr-i Müslim tarafından olmasının da bir farkı yoktur. Ancak domuz eti ya da şarap gibi İslam’ın yasakladığı mallar gayr-i Müslimlerin ellerinde iken bir başkası tarafından itlaf edilecek olursa bu mallar tazmin edilir. Zira bu mallar her ne kadar İslam’da mütekavvim mal olarak değerlendirilmese de gayr-i Müslimlerin ellerinde mal olarak değerlendirilir. Binaenaleyh gayr-i Müslimlerin ellerindeki domuz eti ya da şarap 508 Kâsânî, a.g.e., VII, 166 509 İbn Kudame, a.g.e, V, 282 510 Ali Haydar Efendi, Dürerü'l-Hükkam Şerhu Mecelleti'l-Ahkam, Riyad, Daru Alemil Kütüb, 2003, II, 268 511 Zühaylî, a.g.e, VII, 356 512 Serahsi, a.g.e., XI, 54 513 Meydani, a.g.e, II, 190 118 müslüman ya da gayr-i Müslim tarafından telef edilecek olsa tazmin etmekle yükümlüdürler.514 Şafi ve Hanbeli mezhebinde ise gayri Müslimlerin ellerinde bu mallar mütekavvim sayılmaz. Bu yüzden itlaf edilse tazmin gerekmez.515 İtlaftan dolayı tazminin gerekli olması için gerekli olan bir diğer şart ise zararın bulunmasıdır. Bir kimse aldığı bir şeyi eski hali üzere geri iade ederse her ne kadar sahibinden bunu alması günah olsa da malı olduğu hal üzere teslim ettiği için herhangi bir tazmin ile yükümlü tutulmaz.516 İtlaftaki tazmin için gerekli olan bu zarar maddi bir zarar olmalıdır. Zira itlaf ile tazmin yükümlülüğünün doğması içim kişinin elindeki malın mevcudiyetinden azalması gerekir. Bu sebeple herhangi bir menfaat kaybı yaşatacak itlaf sonucunda kişi tazmin ile sorumlu tutulmayacaktır. Bu Hanefilere göredir.517 Diğer mezhepler menfaatinde tazmin edilmesi gerektiğini söylemişlerdir. Konuyu bir örnek ile açıklayalım. Birisi bir başkasının iş yerini yaksa burada doğrudan bir itlaf olduğu için yapmış olduğu eylemin karşılığı olan tazmini ödemesi gerekir. Ancak dükkan sahibi yeni bir dükkan açıncaya kadar geçen süre içinde kaybetmiş olduğu değeri dükkanını itlaf eden kişiden tazmin ettiremez. Zira burada oluşan zarar maddi değil manevidir. Manevi olanların ise değeri kesin tespit edilemez. İtlaftan kişilerin sorumlu tutulabilmesi için gerekli olan bir diğer şart ise ehliyettir. Bu sebeple bir hayvanın başka bir hayvana zarar vermesi ya da başkasının malında kusur meydana getirmesi ile doğan itlaftan herhangi bir tazmin sorumluluğu gerekmez. 518 İtlaf sonucunda tazminin gerekli olması için ön görülen bir şart da tazminatın gerekli oluşunda bir faydanın olmasıdır ki mal sahibinin zararı giderilsin ve hakkı kendisine teslim edilsin. Tazminatın ödenmesinde bir yarar yok ise bu durumda itlaf sonucunda tazmin ile sorumlu tutulması gerekmez. Buna göre savaş anında düşmanın malını itlaf eden bir müslüman bu eyleminden dolayı tazmin ile yükümlü tutulmaz. 514 Kâsânî, a.g.e, VII, 168 515 İbn Kudame, a.g.e., V, 283 516 Zuhayli, a.g.e., VII, 358 517 Kasani, a.g.e, VII, 171 518 Kasani, a.g.e., VII, 172 119 Aynı şekilde darul harpte bir harbinin eşyasını telef eden bir kimse de yapmış olduğu bu eylem ile tazminle sorumlu tutulmaz. 519 İslam mülkiyetin korunmasına yönelik getirdiği hükümler herkesin malını koruma altına almıştır. Bireylerin “ Ben bilmiyordum.” ya da “Benim bir kastım yoktu.” gibi ifadelerine dayanarak onları tazminden uzak tutmamıştır. Bu konuyu en bariz bir şekilde itlaf bahsinde görüyoruz. Bir kimse malın bir başkasına ait olduğunu bilmeden o malı telef etse tazmin sorumluluğunda kurtulmaz. Zira itlaftan neşet eden tazmin yükümlülüğü için bilmek ya da bilmemek şart değildir. Aynı şekilde itlafta tazmin için malın bir başkasına ait olduğunu bilmek tazmini vacip kılmaz. Önemli olan maddi bir zarar ve kaybın meydana gelmesidir. Ancak telef etme olayında kişinin kastı ve bilgisi var ise bu durumda hem tazmin ile yükümlü tutulur hem de uhrevi mesuliyet altına girer.520 Aynı şekilde itlafın zaruretten kaynaklanmış olması kişiden tazmin yükümlülüğünü kaldırmaz. Bir mala zarar vermeye mecbur bırakılmak o mal üzerindeki sahibinin hakkını iskat etmez. Bu sebeple açlık ya da ikrah gibi herhangi bir zaruret sebebi ile bir başkasının eşyasını itlaf eden birey daha sonra verdiği zararı tazmin etmek ile sorumludur. Yine bir başkasının malını kendi malı zannederek telef edecek olsa sonra anlasa ki o mal başkasınındır vermiş olduğu zararı tazmin edecektir.521 İtlafın sonucunda tazminin gerekli olmasında en önemli şart hukuka aykırılık ilkesinin yani teaddi ile fiilin meydana gelmesi gerekir. Teaddi, sınırı aşmak, verilen hakkı geçmek, İslam’ın izin verdiği ölçünün dışına çıkmak demektir. Bu sebeple bir kimse hakimin izni olmadan yol ortasına bir kuyu açsa ve buradan geçen bir hayvan kuyuya düşüp ölse ya da bir yeri kırılsa kuyuyu açan kimse tüm zararları tazmin eder. Zira yapmış olduğu eylem hukuka aykırıdır. Ya da rüzgarlı bir günde ateş yakan bir kimsenin bu ateşi bir başkasının malına sıçrayıp zarar verse burada da teaddi olduğu için zararı tazmin edecektir.522 Ancak bir kimsenin kendi mülkiyetinde itlafta bulunması tazmin sebebini doğurmaz. Mesela kendi elbisesini yırtan, kendi evinin camını kıran bir kimse itlaf 519 Remli, Şihabeddün Ahmed bin Hamza, Nihayetül Muhtac, Darul Kütübil İlmiyye, Beyrut, 2008, IV, 113 520 Serahsi, a.g.e, V, 241 521 Zuhayli, a.g.e., VII, 362 522 Zuhayli, a.g.e, VII, 363 120 sebebi ile tazminle yükümlü tutulmaz. Ya da yangın gibi bir afet sonucunda yangının önünün kesilmesi için kendi evinin yıkılmasına izin veren bir kimse evini yıkan kimseden tazminde bulunmasını isteyemez. İtlafta tazmini gerektiren en önemli unsurlardan birisi de illet birliğidir. İllet birliğinin olması itlafı kimin yaptığını ve kimin sorumlu olduğunu dolayısı ile kimin tazminle yükümlü olduğunu belirten önemli bir husustur. Bu sebeple hukuka aykırı bir şekilde yolda kuyu kazan birinin kazmış olduğu kuyuya bir başkasını bilerek bir hayvanı itekleyip düşürse hayvanın değerini tazmin edecek olan kimse hukuka aykırı olarak kuyu atan değil bilakis hayvanı o kuyuya atan kimse olacaktır. Diğer taraftan bazı durumlarda illet bağı kopar ve tazmin sorumluluğu kişiden düşer. Gemi ile yolculuk yapan kimseler fırtınaya yakalanıp savrulmaları sonucunda gemileri limana çarpıp zarar verse limandaki zararı tazmin ile sorumlu olmazlar. Zira itlafı doğuran sebep ortadan kalkmıştır. İslam hukukunda itlaf sonucunda meydana gelen zararlar şu şekilde tazmin edilir: a) İtlaf edilen şey benzeri bulunabilen misli bir mal ise mislisi ile tazmin edilir. Mesela kalemi kıran bir kimse piyasada aynı özelliklere ve aynı markaya ait bir kalemi bulabiliyor ise onu alarak sahibine tazmin etmesi gerekir.523 b) Eğer itlaf edilen şey piyasada misli bulunmayan kıyemi bir mal ise o zaman itlaf edildiği günkü değerini sahibine vermesi gerekir. 524 İslam hukukunda itlaf bölümünde yukarıda anlatılan durumlar İslam’ın korunmasını zaruri gördüğü mülkiyet hakkının korunma ilkesine en güzel şekilde ayna tutan bir bölümdür. Malın birileri tarafından itlafında gerekli görülen tazminler hem mal sahibinin hakkını korumuş hem de mala karşı bireylerin haddi aşmalarına mani olmuştur. 523 İbn Kudame, a.g.e., V, 293 524 Kâsânî, a.g.e., VII, 172 121 13. YETİM VE MALIN KORUNMASI Yetim kelimesinin ihtiva ettiği anlam Arapça’da “el-yütm” kelimesinde vardır. El-yütm kelimesi ise Arapaça’da tek başına kalmak, yalnız kalmak, infirad gibi anlamlara gelir. Herhangi bir varlık tek başına kaldığı zaman bu kelime kullanılır. El- yütm kelimesi insan için kullanıldığı zaman babası olmayan çocuk anlamını belirtir.525 Yetimin terim anlamı ise bülüğ çağına ulaşmadan babalarını kaybeden çocuklar şeklinde ifade edilir.526 İslam’ın temel kaynağı olan Kuran’ı Kerim inzal edilmeye başlandığı anlardan itibaren yetim kavramı ve malının korunması konusunda durmuştur. "Rabbin, bir yetim olduğunu bilip de seni barındırmadı mı?... O halde yetime ge-lince, ona sakın kahretme"527 ayeti ile Hz. Muhammed’e yetim olduğu hatırlatılmış ve dolayısı ile yetimlere iyi muamelede bulunulmasının gerekli olduğu ifade edilmiştir. "Siz yetime iyilik etmezsiniz"528 ayeti ile de yetime yardım etmemenin, onları muhtaç halleri ile baş başa bırakmanın yanlışlığı belirtilmiştir. "Biz insanoğlu için iki göz, bir dil ve iki dudak vermedik mi? Biz ona eğri ve doğru iki yolu da göstermedik mi? Ama o, zor geçidi aşmaya girişmedi. O zor geçidin ne olduğunu sen bilir misin? O geçit bir köle ve esir âzad etmek, yahut açlık gününde 147yakını olan bir yetimi, yahut toprağa serilmiş bir yoksulu doyurmaktır.” 529 ayeti ile de yetimlere yardım etmenin insanı kendisini bekleyen zor geçidi geçmesinde yardım edecek en önemli durumlardan birisi olduğu tasrih edilmiştir. Kuran’ı Kerim yetime yardım edilmesi konusunda pek çok ayeti barındırdığı gibi yetimin malının korunması, yetim malına önem verilip arttırılması için gerekli çalışmaların yapılması ve belirli bir kural ve sistem içinde harcanması konusunda da hükümler va’z etmiştir. “Yetimleri, nikâha erişecekleri çağa kadar deneyin; şayet kendilerinde bir (rüşt) olgunlaşma gördünüz mü, hemen onlara mallarını verin. Büyüyecekler diye israf ile çarçabuk yemeyin. Zengin olan iffetli olmaya çalışsın, yoksul olan da artık maruf (ih- 525 Râzî, Muhammed, Muhtârü’s-Sıhâh, Beyrut, 1995, I, 745 526 İbn Manzûr, Ebû’l-Fazl Cemalüddin Muhammed b.Mükerrem (ö.711/1369), Lisânü’l- ‘Arab, Dâru Sâdir, Beyrut, 1.B., 1998, XXXIV, 134 527 ed-Duhâ 93/6-9 528el- Fecr 89/17 529 el-Beled 90/8-16 122 tiyaca ve örfe uygun) bir şekilde yesin. Mallarını kendilerine verdiğiniz zaman, onlara karşı şahid bulundurun. Hesap görücü olarak Allah yeter.”530 ayetinde Yüce Allah yetimler olgunluk çağına ulaşan kadar onların mallarına karşı iyi davranılması gerektiğini, israftan sakınılıp kendileri rüşt çağına ulaştıklarında mallarının teslim edilmesinin lazım olduğunu beyan etmiştir. Aynı zamanda ayetin sonunda yetime malı teslim edilirken birer şahit tutulmasının beyan edilmesi ile de sorumluluktan ve ileride doğacak bir nizadan kurtulmanın da yolu gösterilmiştir. “Yetimlere mallarını verin ve murdar olanla temiz olanı değiştirmeyin. Onların mallarını mallarınıza katarak yemeyin. Çünkü bu, büyük bir suçtur.”531 Ayetinin nüzul sebebi olarak yaşan olay da yetim malının korunmansın elzem oluşunu beyan etmektedir. Olay şudur: Bu ayet Gatafanlı bir adam hakkında indirilmiştir. Bu kişinin yanında çokça malı bulunan ve kardeşinin oğlu olan yetim bir çocuk vardı. Bu çocuk bulûğ yaşına ulaşınca malını istedi ancak amcası malı o çocuğa vermek istemedi. Hz. Muhammed (s.a.)'in yanına gidip davalaştılar. Bunun üzerine bu ayet nazil oldu. Çocuğun amcası bu ayeti duyunca, "Allah ve Peygamberine itaat ettik, biz pek büyük günahtan Allah'a sığınırız" dedi ve çocuğa malını verdi. Hz. Muhammed de (s.a.) şöyle buyurdu: "İşte her kim nefsinin cimriliğinden korunur ise ve bu şekilde cimriliğinden vazgeçip yaptığından dönerse o güzel yurduna yerleşir.” Delikanlı malını alınca Allah yolunda o malını infak etti. Hz. Muhammed (s.a.) de şöyle buyurdu: "Ecir sabit oldu, günah kaldı." Ey Allah'ın Resulü, dediler, ecrin sabit olduğunun ne anlama geldiğini bildik. O Allah yolunda infak ettiği halde günah nasıl olur da olduğu gibi kalır? Rasülüllah (s.a.) şöyle buyurdu: "Delikanlı için ecir sabit oldu, babası aleyhine ise günah kaldı."532 Yetimin malına el uzatmak, ona zulmetmek İslam tarafından büyük bir günah sayılmış ve yetim malını uhrevi cezası da belirtilmiştir. Gerçekten, yetimlerin mallarını zulmederek yiyenler, karınlarına ancak ateş dol-durmuş olurlar. Onlar, çılgın bir ateşe gireceklerdir.”533 Hz. Muhammed (s.a.v.) yetim malına dikkat edilmesinin gerekli olduğuna her zaman vurgu yapmıştır. Yetimin hakkının zayi edilmesini yasaklamış ve ümmetini de 530 en- Nisâ 4/6 531 en- Nisâ 4/2 532 Vahidî, Esbâbu'n-Nüzul, Daru’l Hadis, Beyrut, 2014, 81. 533 en-Nisâ 4/10 123 sakındırmıştır. "... Ebû Hüreyre (r.a)'den rivayet edildiğine göre Hz. Muhammed (s.a.s) şöyle buyurdu: «Allah’ım! (Sen şâhid ol) Ben şu iki zayıfın hakkının zayi edilmesinden (insanları) şiddetle sakındırırım: Yetim ve kadın.»"534 Hz. Peygamber: “Müslüman cemiyetindeki en hayırlı ev, kendisine iyilik yapılan yetimin olduğu evdir ve müslüman cemiyetindeki evlerin en şerlisi ve kötüsü kendisine kötülük edilen bir yetimin bulunduğu evdir.”535 buyurarak yetimlerin her konuda iyilik görüp kötülüklerden uzak durulmasına işaret etmiştir. Kötülük sadece yetime manevi yönde yapılan İslam’ın yasakladığı davranış değildir. Yetime kötülük başta manevi yönden olmak üzere malını haksızca ele geçirmek, malını kendi menfaatleri uğrunda harcamak, heder etmek gibi maddi yönden de olabilir. Hz. Muhammed (s.a.v.) yetim hakkında maddi ya da manevi her türlü kötülüğün yapıldığı yeri kötü olarak niteleyerek bu hususa işaret etmiştir. Bir adam Hz. Muhammed’e (s.a.v) gelerek bir yetimi himaye ettiğini ancak ne kendisine ne de ona bakacak bir şeye malik olmadığını beyan etti. Bu durum karşınsa Hz. Muhammed (s.a.v.) ona “Yetimin malından ye fakat israf etme, şaçıp savurma ve kendi üzerine de geçirme” buyurdu.536 Hadis yetimin vasiliğini yapan fakir kimsenin yetimi geçindirmek amacıyla kendisine yetecek miktarda alabileceğini, bundan fazlasının ise yasak oluşunu beyan ederek yetim malının korunmuşluk esasını vurgulamıştır. Yetimin malı üzerinde ya velisi ya da vasisi tasarruflarda bulunabilir. Ancak bu kimselerin yapmış oldukları tasarruflarının muhtevaları yetimin malının korunması ile yakından ilgilidir. İslam fıkıh geleneğine baktığımız zaman yetim malı üzerinde yapılan tasarrufların geçerli olması ya da olmaması yetime fayda sağlayıp sağlamaması konusu etrafında şekillenmektedir. 13.1. YETİME FAYDA VEREN TASARRUFLAR “Bir de yetimin malına... En güzel olandan başka bir suretle yaklaşmayın.”537 ayeti mucebince fakihler yetim malında veli ya da vasinin yapacağı tasarrufların yetime fayda sağlayıp zarar getirmemesi gerektiğinin vacip olduğunu söylemişlerdir. Ayette 534 İbn Mâce, Edeb, 3678 535 İbn Mâce, Edeb, 3679 536 Ebû Dâvûd, Vesâyâ, 2872; Nesâî, Vesâyâ, 3668; İbn Mâce, Vesâyâ, 2718 537 el-En’âm 6/152 124 geçen yetim malına en güzel şekilde yaklaşılması ifadesi ile yetimin lehine olacak tarzda rayiç kıymet gözetilerek yapılacak satış veya kira akdi gibi tasarrufları ifade eder.538 Bu sebeple İslam bilginleri yetimin gayr-i menkulünün satışı, kiraya verilmesi, malını vadeli olarak değeri ya da üstünde satılması yetime fayda sağlayacağı için caiz görülmüştür.539 Şafiler yetim malında veli ya da vasinin maslahat gereğince çalıştırma yapmasının vacip olduğunu söylerler. Yetimin malını telef edecek her türlü işlemlerden uzak durulmasının gerekli olduğunu vurgular. Zira yetimin malından nafakası ve zekatı verileceği için malının eksilmemesi gerekir. Bu konuda Hz. Muhammed (s.a.v.) şöyle buyurmuştur: “Bir kimse yetime velayet yolu ile bakar ve yetimin de bir malı bulunursa yetim adına malı ile ticaret yapsın, sadaka (zekat) onu yiyip bitirsin diye olduğu hal üzere bırakmasın.”540 Yine bu bağlamda yetimin herhangi bir malı olmamak şartı ile Hanefi mezhebine göre yetimin akarı misli ya da daha üstün bir ekonomik değerde satılması da caizdir. Zira bunda yetim için bir maslahat ve fayda vardır. Bu akarın herhangi bir zaruret olmaksızın satılması ise caiz değildir. Mesela yetimin bir borcu olup bu borca mukabil herhangi bir ödeme imkanı olmasa elinde olan akar misli ya da değeri üstünden satılıp ödenmesi bu zaruret haline bir misaldir.541 Şafiler ise yetimin gayr-i menkulünün satılmasında bazı şartlar olmadıkça caiz olmayacağını söylemişlerdir. Bu şartlardan bir tanesi zikrederek yetimin malının korunma ilkesine bakalım. Birinci şart olarak; yetimin ihtiyaçları akarın gelirleri tarafından karşılanamayıp borç verecek herhangi bir kimse de olmaz, aynı zamanda akar harap olma haline gelirse o zaman veli ya da vasi akarı satabilir.542 Bazı durumlar vaki olur ki yetimin malı peşin olarak değil de vadeli olarak satılması maslahat daha münasip olur. Mesela soygun ya da buna benzer korku hallerinde veresiye satım ile hem mal korunmuş hem de değerinin altında satılmamış olur. Bu gibi durumlarda Hanefi ve Şafi mezhebinde vadenin çok uzun olmaması şartı ile yetimin malının vadeli atılması caiz görülmüştür.543 538 Döndüren, Hamdi, Delilleriyle Aile _lmihali, Erkam yayınları, 2014, 542 539 Kâsâni, a.g.e., V, 153-155 540 Şirâzî, a.g.e., II, 126-130 541 Zuhaylî, a.g.e., X, 77 542 Şirâzî, a.g.e., II, 126-130 543 İbn Âbidîn, a.g.e., VI, 708 125 Bu arada malın teklif ile satılmasına da değinelim. İslam hukukçuları yetim malının veli ya da vasi tarafından teklif ile satılmasında iki gruba ayrılmışlardır. Maliki ve Şafiler semenin daha fazla olması halinde bu tarz satışlar caizdir. Zira yetim malında gözetilmesi gereken maslahat yerine getirilmiştir. İmam Ebu Hanife ise yetimin zarar etmemesi şartı ile bu işlemleri geçerli saymıştır.544 13.2. YETİME FAYDA SAĞLAMAYAN İŞLEMLER Yetimin malına zarar verecek, değerini düşürecek herhangi bir işlemin veli ya da vasi tarafından yapılması caiz değildir. İslam yetimin malına zarar getirecek her türlü eylemi yasaklamıştır. Bu sebeple mesela veli yetimin malından sadaka veremez, hibe yapamaz. Ancak bazı durumlar vardır ki her ne kadar yetim malına zarar gibi gözükse de fıkhı küllî bir bakış içinde incelediğimizde bazı tasarrufların yapılması gerekir. Bunlar arasında yetimin malıyla ihtiyaçlarının karşılanması, zekat ve kurbanının yerine getirilmesi gibi durumlar gelir. Yetim malı İslam hukukçularının ittifakı ile sadaka olarak verilmesi, hibe edilmesi, bağışlanması, vakfedilmesi gibi eylemler caiz görülmemiştir. Bu eylemler yetim malı için mahza zarardır. Ancak hibe ya da bağışın bir bedel olması konusunda mezhep imamları ihtilaf etmişlerdir. Hanefi mezhebine göre hibe ya da bağış olarak verilen mala bedel mukabilinde alınan değer maldan daha fazla ya da ederi kadar ise bu durumda bedelli olması caizdir.545 Şafiler ise ancak apaçık bir karın olması halinde bedel ile hibe edilmesini caiz görmüşlerdir. Hanbeli ve Malikiler ise böyle bir akdi geçerli görmemişlerdir.546 Yine yetim malı hakkında karz dediğimiz borç olarak vermenin geçerli olup olmadığı da yetim malının korunma ilkesi açısından önemlidir. Eğer yetim malı mesela yağmalamadan koruma gibi kesin bir maslahat içeren tasarruf sonucu karz verilecekse bunun caiz olduğu fukahanın çoğunluğu tarafından söylenmiştir. Hanefiler ile İmam Ahmed ise yetim malında karz verilmesinin hakimin içtihadı hariç caiz görmemişlerdir.547 Yine yetim malının iare akdi olarak verilmesi de fukaha arasında 544 Kâsâni, a.g.e., V, 153 545 Behûtî,Mansûr b. Yûnus b.İdrîs (ö.1051/1641), Keşşâfül-Kınâ’ ‘an Metni’l-İknâ’, Dâru’l-Kutubi’l- ‘İlmiyye, ty, III, 450 546 Kâsâni, a.g.e., V, 153 547 Kâsâni, a.g.e., V, 153 126 farklı değerlendirilmiştir. Cumhur-u ulema bu konuda cevaz vermemiştir. Zira iare karşılıksız bedel demek olup bu da yetim malı için bir zarar anlamına gelir.548 Ebu Hanife (r.aleyh) ise istihsanen iare verilmesini caiz görmüştür. Zira burada ticaret gereği yetim malına gelen pek çok olumlu sonuçlar vardır. Bu da yetim malına zarar anlamı değil kar getirme anlamı taşır.549 Yetim malından yenilmesi de konumuz açısında önemli hükümler ihtiva etmektedir. Fukahanın ekserisi zengin olan bir kimsenin yetim malından yemesinin caiz olmadığını söylemiştir.550 Buna delil olarak da şu ayeti getirmişlerdir: “(Velilerden) kim zengin ise (yetim malından yemeye) yeltenmesin. Kim de fakir ise, akıl ve dinin mucebince maruf bir şekilde (hizmetinin karşılığı kadar) yesin.”551 İmam Şafi ve bir kavlinde İmam Ahmed bin Hanbel ise veli zengin olsa da yetim malında yiyebileceğini söylemişlerdir. Onlar bu fetvayı verirken zekat memuru zengin de olsa görevi gereği zekattan hisse alabilmesine kıyas etmişlerdir. Yetim malı hakkında yazılan ayet ve hadisler, söylenen bazı hükümler yetim malı başta olmak üzere malın İslam tarafından korunma altına alındığını göstermektedir. İslam’ın mal ve mülkiyet konusu hakkında va’z ettiği ahkam dinin korunmasını emrettiği malın önemini vurgulamaktadır. 548 Nemrî, Ebû Ömer Yusuf (ö.463 h.), el-Kâfî fi Fıkhi Ehli’l-Medîne, Riyad, 1980, II, 1034 549 Kâsânî, a.g.e., V, 153 550 Kâsâni, a.g.e., V, 153-154 551 en-Nisâ 4/6 127 SONUÇ İslâm'ın hayat felsefesini meydana getiren beş temel ve zaruri esastan biri de malı korumaktır. Malın, insan hayatında ne kadar ehemmiyetli olduğu ve onsuz yaşamanın mümkün olmadığı herkesçe bilinmektedir. Tezimizde “mal” kavramını söylerken, insanın hayatı için elzem olan ve dış dünyada ihtiyaç hissettiği bütün eşyayı ifade ediyoruz. İnsan hayatı için bu derece önemli bir yer kaplayan mal kavramına Kuran-ı Kerimde ve Sünnet’te pek çok kez yer verilmiştir. Buralarda malın insan için ne kadar önemli bir yere sahip olduğu vurgulanmıştır. Mal kavramının Kuran-ı Kerim’de 87 yerde geçmiş olması onun insan hayatındaki yerine, önemine vurgu yapmaktadır. Mesela malın insan hayatındaki yeri ve rolüne şu ayetlerde şöylece vurgu yapılmaktadır. “Bilin ki dünya hayatı bir oyun, eğlence, bir süs, aranızda bir övünme ve daha çok mal ve evlat sahibi olma isteğinden ibarettir.” 552 Sevgili Peygamberimiz de pek çok hadisinde malın insan hayatında önemine ve işlevine vurguda bulunmuş ve helal yoldan olmak şartıyla mal ve mülk sahibi olmaya teşvik etmiştir. Hatta Sevgili Peygamberimiz bazı sahabelerin mal ve evlat yönünden rızıklandırılmaları için dua etmiştir. 553 Ayrıca Hz. Muhammed malın insanı celp ediciliğini ve insanın ona meyledişini de şöylece vurgulamıştır. “Gerçekten şu (dünya) malı yeşil ve tatlıdır"554 Peki, insan için bu kadar değerli olan malın korunmasında temel dinamikler nelerdir? Elbette insan tabiatı mala aşırı derecede meyillidir. Ve toplum hayatında maldan dolayı herhangi bir kargaşanın ve fitnenin oluşmaması için İslam, mal ile alakalı olan her bir meselede bir hüküm inşa etmiştir. Bu hükümlerin inşasını ise şöyle değerlendirebiliriz: 552el-Hadid, 57/20 553 Buhari, Savm, 81 554Müslim, Zekât, 31 128 a) Mala karşı işlenen suçların önlenmesinde hadd cezalarının getirilmesi. Hırsızlık ve ona ceza olarak hadd-i sirkat hükmünün anlatılması gibi b) Mala karşı işlenen suçların önlenmesinde hadd cezası getirilmeyip bunun yerine tazminat, malın iadesi, kusurun telafisi gibi hükümleri getirilmesi. Mesela emanet malın ya da ariyet malın bazı hükümlerinde tazminin bazı durumlarında durumların da ise malın bizzat kendisinin iadesinin olması gibi c) Bir de bunların haricinde müslümanın Allah ve ahiret inancından kaynaklanan malın mülkiyeti konusunda yasaklara yaklaşmama ile ilgili anlatımlar. Mesela israftan sakınmak, kumar oynamamak gibi İslam ayrıca bu hükümlerin yanı sıra bireylerin başkalarına muhtaç olmadan yaşaması için gerekli çalışmaları onlara bir vazife olarak yüklemiştir. Mesela bu konuda Sevgili Peygamberimiz şöyle buyurmuştur: “Helal (kazanç) elde etmek, her Müslüman'a farzdır.”555 Helal kazanç içinde de kişinin el emeği ile iktisabının önemini Hz. Peygamber şu hadisleriyle vurgulamıştır: “Kişi kendi elinin emeğinden daha temiz bir kazanç elde etmemiştir. "556 , "Hiç kimse elinin erneğinden daha hayırlı bir şey yememiştir. Allah'ın peygamberi Davut (a.s.)da elinin emeğinden yerdi. "557buyurmuştur.Kur'ân-ı Kerîm de insanın üretici, değiştirici, meydana getirici gücüne yani emek verip çalışmasına vurgu yapmış ve buna büyük önem vermiştir. "Ve gerçekten de insan ancak kendi çalıştığını elde eder ve yine Şüphesiz onun emeği kendisine pek yakında gösterilecektir.”558 âyeti bunu ifade etmektedir. İslâm, mal ve mülk edinmenin insan hayatının vazgeçilmez unsurlarından biri olduğunu kabul ederken aynı zamanda mala yönelik her türlü tecavüz ve saldırıyı da yasaklamıştır. Mesela İslam hukukunda hırsızlık kesin bir şekilde yasaklanmış ve cezası da bizzat ayetle kesin bir şekilde ifade edilmiştir. Yine gasp kesin bir şekilde yasaklanmış bu cürmü işleyen mahkeme tarafından tazir cezası verilmiştir. 555Heysemî, Nûruddîn, Mecmeu'z-Zevâid ve Menbeu'l-Fevâid, (thk. Abdullah Muhammed ed-Dervîş), Beyrut, 1994/1414, X, 520 556İbn Mâce, Ticârât, I 557Buhârî, Büyu, 15 558en-Necm, 53/39 129 İslâm hukukçuları İslâm devletinde kendilerine ahit (güvence) verilen kimselerin ve Müslümanların mallarının dokunulmaz olduğunda ittifak etmişlerdir.559Yine malın korunması bunlarla olduğu gibi malı elinde bulunduranların onu sahibine olduğu gibi teslim etmesi ya da elinde bulunan malı gereği şekilde koruma altına alması suretiyle de olur. Mal, tüm insanların ortak bir değeri olduğu için ihtikâr yapmak suretiyle ya da malı elinde daha pahalıya satmak için yalan yere yeminlerle kıymet yükseltmeye çalışma faaliyetleri de yasaklanmıştır. Bu bağlamda Hz. Peygamber’in şu rivayetlerine baktığımızda ihtikâr ile malın korunma ilkesini görürüz: “Uzak yerden mal getiren (câlib) rızıklanmış; karaborsacı ise lânetlenmiştir"560"Bir kimse müslümanların yiyeceğini depolar ve onları piyasaya sürmezse, Allâhü Teâlâ onu cüzzam hastalığı ve iflasla karşı karşıya getirir"561 Malın satımında müşteriyi kandırmaktan son derece sakındırarak alıcının malının korunmasını sağlamıştır. Bu bağlamda Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: “Üç kişi vardır ki, kıyâmet günü Allâh onlarla konuşmayacak, onlara bakmayacak ve onları temize çıkarmayacaktır. Onlar için acı bir azap da vardır.”ifadelerini üç defa tekrarladığını işiten Ebû Zerr:“Adları batsın, umduklarına ermesinler ve hüsrâna uğrasınlar, kimlerdir onlar yâ Rasûlallah!” diye sordu. Rasûlullah: “Elbisesini (kibir ve gururundan dolayı kurula kurula) sürüyen, verdiğini başa kakan ve yalan yeminle malını pazarlayan!”562buyurdu. İnsan tabiatı mala ve malı biriktirmeye çok meyillidir. Ancak insan nefsi İslam tarafından mala karşı bu temayülü bir terbiye altına alınmıştır. Şayet bireyler kendileri için koyulmuş hükümlere uymazlarsa nefislerindeki mal sevdası ortaya çıkıp haddi aşmaya götürür. Hz. Peygmaber “Her ümmetin bir fitnesi vardır. Benim ümmetimin fitnesi maldır.”563Buyurarak bu duruma işaret etmiştir. Buradan hareketle şunu söyleyebiliriz: Mal, her türlü tecavüzden korunmuştur. Bu meyanda Sevgili Peygamberimiz şöyle buyurmaktadır“Gerçekten Allah Teâlâ haklı bir gerekçe dışında kanlarınızı, mallarınızı ve ırzlarınızı, bu gününüz, bu beldeniz ve bu ayınız gibi haram 559İbnü'l-Münzir, el-İşrâf alâ Mezâhi'l-Ulemâ, III, 319 560 İbn Mâce, Ticârât, 12 561İbn Mâce, Ticârât, 6; Dârimî, Büyû', 12 562Müslim, Îmân, 171 563Tirmîzî, Zühd, 19 130 (dokunulmaz) kılmıştır.”564Yine Sevgili Peygamberimiz biat alma olayı gerçekleştirirken şu hususa değinmiştir: Hırsızlık etmemek…565 İslam, malı çalarken kişinin imanının kendisinden ayrıldığına vurgu yaparak hırsızlığın ne kadar ağır bir cürüm olduğuna da vurgu yapmıştır. Başka rivayetlerde ise malı koruma hususunda gösterilen çabanın önemi anlatılarak mülkiyetin korunmuşluk ilkesi öne çıkarılmıştır. “Malı uğrunda (haksız yere) öldürülen şehittir."566 Rivayeti ile bu kimsenin 'cennetlik'567 olduğunu anlatan rivayetler bu bağlamda değerlendirilebilir Sonuç olarak diyebiliriz ki, İslâmiyet, 'mal'ın korunması' için mal kavramının ortada olmasını tehdit eden zararlı unsurların ortadan kaldırılması açısından çeşitli hükümler koymuştur. Ticaret yapmak ya da emek ortaya koyarak kazanç elde etmeyi överken, haksız yollarla mal kazanılmasını yasaklamıştır. Hırsızlık, mala zorla el koymak, fâiz, ticarette hile yapmak, ihtikâr, kolay mal ve sermaye kazanmak için yasadışı yollara başvurmak, israf, savurganlık, v.s malın korunması açısından İslam tarafından yasaklanan fiillerdir. 564Buhari,Hudud, 9 565Buhari, Hudud, 14 566İbn Hanbel, el-Müsned, II/221 567İbn Hanbel, a.g.e, II/223 131 KAYNAKÇA Ahmed b. Hanbel b. Muhammed, el-Müsned, Çağrı Yayınları, İstanbul, 1992 Ahmed Cevdet Paşa, Mecelletül Ahkamil Adliyye, Daru’l İbni’l Hazm, Beyrut, 2011 Ahmed el-Kuduri, Kuduri Metni ve İzahı Mütercimler: Orhan Ençakar, Abdulkadir Yılmaz, Yasin Yayınevi, 2009 Akalın Adnan, İslam Ceza Hukukunda Hırsızlık Suçu ve Çalınan Mal İle İlgili İhtilaflar (yeksek lisans tezi) , 2006 Akgündüz, Ahmed, İslam ve Osmanlı Külliyatı Kamu Hukuku, Osmanlı Araştırmaları Vakfı Yayınevi, İstanbul, 2011 Akşit, M.Cevat, İslam Ceza Hukuku ve İnsani Esasları, Gümüşev Yyaınevi, İstanbul, 2011 Ali Haydar Efendi, Dürerü'l-Hükkam Şerhu Mecelleti'l-Ahkam, Riyad, Daru Alemil Kütüb, 2003 Ali Rıza, Men’i Müskirat Kanunu Münasebetiyle Haddi Şer’i Hakkında Mütalaa, Ceride-i Adliye Aydın, Mehmed Akif, “İslam Hukukunda Gasp”, İslam tetkikleri Dergisi, IX (1995) Azîmâbâdî, Avnu`l-Mâbûd, Dımeşk, Darü'l-Feyha / Darü'l-Menhel Naşirun, 2009 Behûtî, Mansûr b. Yûnus b.İdrîs (ö.1051/1641), Keşşâfül-Kınâ’ ‘an Metni’l-İknâ’, Dâru’l-Kutubi’l-‘İlmiyye, ty Beyhaki, Ebu Bekir Ahmed b. Huseyn b. Ali el-Beyhaki, Es- Sünenül Kübra, Haydarabad, 1935, 10 cilt Bilmen, Ömer Nasuhi, Hukuki İslamiyye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi 1998 Bilmen, Ömer Nasuhi, Kur’anı Kerim’in Tükrçe Meâli Âlisi ve Tefsir, İstanbuli 1996 Buharî, Ebu Abdillah Muhammed b. İsmail, el-Câmiu’s-Sahîh , Çağrı yayınları, İstanbul, 1992 Canan, İbrahim, Kutub-i Sitte Tercüme ve Şerhi, İstanbul, Akçağ Yayınları, 2016 Cessâs, Ebu Bekr Ahmed b.Ali er-Râzî, Ahkâmu’l-Kur’ân , Dâru’l- Fikr, Beyrut, 1993 132 Cin, Halil ve Akgündüz Ahmed, Türk Hukuk Tarihi, Osmanlı Araştırmaları Vakfı Yayınevi 2011 Cin, Halil, İslâm ve Osmanlı Hukukunda Evlenme, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 1974 Cüveynî, Ebû'l-Meâlî Abdûlmelik b. Abdillâh, el-Bûrhân fî Usûli'l-fıkh, (thk. Abdülazîm Mahmûd ed-Dîb) Çeker, Orhan, İslam Hukukunda Akitler, Konya, Tekin Kitapevi, 1980 Dârekutnî, Ali b. Ömer b. Ahmed, Sünenü’d-Dârekutnî, Dâru’l-Mahâsin, Kahire, 1966 Dârimî, Ebu Muhammed Abdullah Abdurrahman, es-Sünen, Çağrı Yayınları, İstanbul, 1992 Döndüren, Hamdi, Delilleriyle Aile _lmihali, Erkam yayınları, 2014 Ebu Cafer Muhammed b. Cerir et-Taberi, Taberi Tefsir (çev: Hasan Karakaya), Hisar Yayınevi 2008 Ebu Davud Süleyman b. Es’as, es-Sünen, Çagrı Yayınları, İstanbul, 1992. Ebu Zeyd Abdurrahman bin Muhammed bin Haldun el Hadramî, İbn Haldûn, Mukaddime, s.41 Ebu’l-Fadl Cemaluddîn Muhammed b. Mükerrem İbn Manzûr, Lisanu’l-Arab, Daru’s- Sâdır, Beyrut (t.y.) el-Bâcî, Ebu’l-Velid Süleyman b. Halef b. Sa’d b. Eyyub b. Vâris, Kitâbu’l-Müntekâ fî Şerhi Muvatta, Mısır, Matbaatü’s-Saade,1332 el-Haskefî, Dürrul Muhtar, Beyrut, Darü'l-Kütübi'l-İlmiyye, 2002 El-Meydani, el-Lübab fi Şerhi’l Kitap, Dımaşk, Daru’l Beyrutî, 2013 El-Mevsılî, Abdullah b. Mahmud (çev.Mehmet Keskin) , El-İhtiyâr, Hikmet Neşriyat 2008 El-Meydani, Abdulgani el-Guneymî, el-Lübab fi Şerhi’l Kitab (çev: Okan Kadir Yılmaz), İstanbul, Yasin Yayınevi, 2016 Firuzabadi, Ebut-Tahir, el-Okyanusu’l-Basit fi Tercumetil-Kamusi’l-Muhit, Dersaadet, Kahire,1913, IV, 18 Haskesî, Alaeddin Muhammed b. Ali b. Muhammed Ed-Dımaşki, Dürru’l Muhtâr, Daru’l Kütübil İlmiyye, Beyrut, 2002 Hassan, Hüseyin Hamid, el-Medhâl li Dirasetil Fıkhil İslami, Kahire, 1978 133 Heysemî, Nûruddîn, Mecmeu'z-Zevâid ve Menbeu'l-Fevâid, (thk. Abdullah Muhammed ed-Dervîş) Hüseynî, İbn ‘Abdirrazzak ,Tâcü’l-‘Arûs min Cevâhiri’l-Kâmûs ,Daru’l-Hidaye,ty., by. İbn Âbidîn, Muhammed Alâüddin(ö.1252/1836), Reddü’l-Muhtâr ‘ale’d-Dürri’l- Muhtâr Şerhu Tenvîri’l-Ebsâr, Dâru’l-Fikri, Beyrut, 1992 İbn Abidİn, Muhammed Emin, Reddul-Muhtar alâ Durri’l-Muhtâr Serhu Tenvîri’l- Ebsâr (çev:Ahmed Davudoglu,) İstanbul, Şamil Yayınevi, 1982 İbn Mâce, Ebu Abdillah Muhammed b. Yezid, es-Sünen, Çağrı Yayınları, İstanbul, 1992 İbnü’l-Hümam, Kemaleddin Muhammed b. Abdulvahid, Şerhu Fethi’lKadîr, Mısır, Matbaatü’l-Kübra’l-Emiriyyei 1912 İbn Kesir, İsmail b.Ömer (ö.774/1373), Tefsîru’l-Kur’âni’l-‘Azîm, Daru’t- Teyyibe li’n- Neşri ve’t-Tevzî’, 1999 İbn Kudâme,’Abdurrahman b. Muhammed el-Makdisî (ö.682 h.), eş-Şerhü’l-Kebîr ‘alâ Metni’l-Mukni’, Dâru’l-Kitabi’l-‘Arabî, ty. İbn Hazm, el-Muhalla, Daru’l Kütübil İlmiyye, Beyrut, 2010 İbn Manzûr, Ebû’l-Fazl Cemalüddin Muhammed b.Mükerrem (ö.771/1369), Lisânü’l- ‘Arab , Dar Sâdir, Beyrut, 1.B., 1414 h İbn Rüşd, Bidayetü'l-Müctehid ve Nihayetü'l-Muktesıd, Lübnan, Daru Mektebeti'l- Maarif Naşirun, 2012 Kardâvî, Yusuf, el-Helâl ve`l-Harâm fi`l-Islâm, (çev: Mustafa Varlı), Ankara 1970 Kâsânî, Alauddin Ebu Bekr b. Mes’ud, Bedaiu’s Sana’i fi Tertibi’ş Şera’i, Beyrut, 1974, Köksal, İsmail, “İslam Hukuku Açısından İsraf Ekonomisi Üzerine Bir Değerlendirme”, Marife Dergisi, y.3, sayı:1 Maturidi, Ebu Mansur, Kitabut-Tevhid, nsr. Fethullah Huleyf, Beyrut, 1970 Mâlik b. Enes (ö.179/795), el- Muvatta’, İmarat, Ebu Zabi, 2004 Merginani, el-Hidaye şerhu Bidayeti’l Mübtedi, Darul Erkam, 2011 Mevsıli, el-İhtiyar li talili muhtar, Darul Erkam, 2015 Muhammed b. Abdulbaki Yusuf ez-Zurkanî; Şerhu Zurkanî ale’l-Muvatta’ İmam Malik, Dâru’l-Fikr, Beyrut, 1996, IV/185 134 Naci, Muallim, Lügat-ı Naci, , Ankara, Türk Dil Kurumu, 2009 Nemrî, Ebû Ömer Yusuf (ö.463 h.), el-Kâfî fi Fıkhi Ehli’l-Medîne, Riyad, 1980 Özel, Ahmet, “İslam Hukukunda Millet Arası İlişkiler ve Ülke Kavramı”, İstanbul, 1982 Özsoy, İsmail, “Faiz”, İstanbul, İslam Ansiklopedisi, DİB, 1994, XII, 112 Remli, Şihabeddün Ahmed bin Hamza, Darul Kütübil İlmiyye, Beyrut, 2008 Sabuni, Muhammed Ali, Ahkâmu’l Kuran, (çev. Mazhar Taşkesenlioğlu), İstanbul, Şamil Yayınevi, 2004 Sahnun, el-Müdevvenetül Kübrâ, Kahire, 1323 Serahsi , Şemsüleimme Muhammed b.Ahmed b.Sehl (ö.483/1090), El-Mebsût, Da-ru’l- Ma’rifa, Beyrut, 1993 Suyûtî, Celalüddin b.Abdirrahman b.Ebi Bekr (ö.911/1505), el-Eşbâh ve’n-Nezâir fi Kavâidi ve Furû’i Fıkhi’ş-Şâfi’iyye, Daru’l-Kutubi’l-‘İlmiyye, 1990, 327 Şaban, Zekiyüddin, İslam Hukuk İlminin Esasları (çev. İbrahim Kafi Dönmez), Ankara, Türkiye Diyanet Vakfı,201 Şâtıbî, Ebu İshak İbrahim b. Musa el-Lahâmî, el-Muvafakât fî Usûli’s-Seria, (Terc. Mehmet Erdogan), İz Yayıncılık, İstanbul, 1990 Şeyh Muhammed bin Süleyman, Abdurrahman, Mecmeu’l Enhur Damad Tercümesi, (çev:Mehmet Çelik), 2011 Şevkânî, Muhammed Ali b. Muhammed, Neylü'l-Evtâr, Mısır Baskısı, 1961, 8 cilt Taberî, Câmiʿu’l-beyân, Kahire, ts. Dârü’l-Maârif Tahâvî, Şerhu Meâni`l-Asâr, Beyrut, Darul Kütübil İlmiye, 2013 Tirmizî, Ebû İsâ Muhammed b. İsâ b.Sevre (ö.279 h.), Sünenü’t-Tirmîzî, Şerike Mek- tebe ve Matbaa Mustafa, Mısır, 2.B., 1975. Tehanevi, (çev: İbrahim Tüfekçi) , Hadislerle Hanefi Fıkhı, Misvak Neşriyat, İstanbul,2016 Udeh, Abdulkadir, Mukayeseli İslam Hukuku ve Beşerî Hukuk, (çev: Ali Şafak), Ankara, Gümüş Matbacılık, (y.t.), Udeh, Abdulkadir, Et-Teşriu’l Cinai’l İslâmi, Beyrut, c.2, s395 Vehbe Zuhaylî, İslam Fıkıh Ansiklopedisi, (çev:Yunus Vehbi Yavuz, Ahmed Efe, Beşir Eryarsoy, Abdurrahim Ural, Fehmi Ulus, Nurettin Yıldız) İstanbul, Risale Yayınları, 1994 135 Vehbi, Konyalı Mehmed Vehbi, Sahih-i Buhari Muhtasarı, Üçdal Neşriyat, 1966, Vehbi, Konyalı Mehmed, Hulasatü'l Beyan Fi Tefsiri Kur'an, İstanbul, Üçdal Neşriyat, 1995 Vehbi, Konyalı Mehmed, Ahkâmu’l Kuran, Üçdal Neşriyat, 1971 Yazır , Elmalılı Hamdi , İslam Hukuku ve Fıkıh Istılahları Kamusu, 1997 Yazır, Elmalılı Hamdi, Hak Dini Kuran Dili, Yenda Yayınları, 2016 Yeniçeri, Celal, “İslam Açısından Tüketim Tüketicinin Korunması ve Ev İdaresi”, İlahiyat Vakfı Yayınları, 2012 Yusuf el-Kardâvî, el-Helâl ve`l-Harâm fi`l-Islâm, Terc. Mustafa Varlı, Ankara 1970 Zerka, Ahmet Mustafa, el-Fıkhul İslâmî fî sevbihil cedid, Şam, 2003 Zerka, Enes, İslam iktisadı – İnsan Refahına Bir Yaklaşım, çev.: Ahmet Tabakoğlu ( islam iktisadı Araştırmaları), Dergah y" İstanbu, 1 988, I . Baskı, Zeydan, Abdulkerim, İslam Hukukuna Giriş, (çev: Ali Şafak), Kayıhan Yayınları, İstanbul, 2015 Zeylâî, Cemaluddin Ebu Muhammed Abdullah b. Yusuf, Nasbu’r-Râyeli Ehâdîsi’l- Hidâye, Müessesetü’r-Reyyân, Beyrut, 1997 Zeylai, Fahreddin Osman Bin Ali, Tebyinü'l-Hakaik, Mısır, Darü'l-Fikri'l-Arabi Zühaylî, el-Fıkhu'l-İslâmî ve Edilletüh, Darü'l-Fikri'l-Muasır, 1994 136