T.C. BURSA ULUDAĞ ÜNĠVERSĠTESĠ SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABĠLĠM DALI GENEL KAMU HUKUKU BĠLĠM DALI MODERN DEVLETTE ÖZEL HAYATIN GĠZLĠLĠĞĠ VE KĠġĠ GÜVENLĠĞĠ HAKKININ YARATTIĞI ÇELĠġKĠ ORTAMI (YÜKSEK LĠSANS TEZĠ) Nimet YAĞCI BURSA - 2023 T.C. BURSA ULUDAĞ ÜNĠVERSĠTESĠ SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABĠLĠM DALI GENEL KAMU HUKUKU BĠLĠM DALI MODERN DEVLETTE ÖZEL HAYATIN GĠZLĠLĠĞĠ VE KĠġĠ GÜVENLĠĞĠ HAKKININ YARATTIĞI ÇELĠġKĠ ORTAMI (YÜKSEK LĠSANS TEZĠ) Nimet YAĞCI DanıĢman: Dr. Öğr. Üyesi Ali Emre ZEYBEKOĞLU BURSA - 2023 TEZ ONAY SAYFASI T.C. BURSA ULUDAĞ ÜNĠVERSĠTESĠ SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ MÜDÜRLÜĞÜNE Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Genel Kamu Hukuku Bilim Dalı‘nda 702080012 numaralı Nimet Yağcı‘nın hazırladığı ―Modern Devlette Özel Hayatın Gizliliği ve KiĢi Güvenliği Hakkının Yarattığı ÇeliĢki Ortamı‖ konulu Yüksek Lisans Tezi ile ilgili tez savunma sınavı, …../…../20….. günü ……...-………. saatleri arasında yapılmıĢ, sorulan sorulara alınan cevaplar sonunda adayın tezinin/çalıĢmasının ………………………………………….. (baĢarılı/baĢarısız) olduğuna …………………………. (oybirliği/oy çokluğu) ile karar verilmiĢtir. Üye (Tez DanıĢmanı ve Sınav Komisyonu BaĢkanı) Dr. Öğr. Üyesi Ali Emre ZEYBEKOĞLU Bursa Uludağ Üniversitesi Üye Üye Doç. Dr. Oğuz ġĠMġEK Dr. Öğr. Üyesi Sibel YILMAZ COġKUN Dokuz Eylül Üniversitesi Bursa Uludağ Üniversitesi SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ YÜKSEK LĠSANS ĠNTĠHAL YAZILIM RAPORU BURSA ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI BAŞKANLIĞI’NA Tez BaĢlığı / Konusu: MODERN DEVLETTE ÖZEL HAYATIN GĠZLĠLĠĞĠ VE KĠġĠ GÜVENLĠĞĠ HAKKININ YARATTIĞI ÇELĠġKĠ ORTAMI Yukarıda baĢlığı gösterilen tez çalıĢmamın a) Kapak sayfası, b) GiriĢ, c) Ana bölümler ve d) Sonuç kısımlarından oluĢan toplam 186 sayfalık kısmına iliĢkin, 12/07/2023 tarihinde Ģahsım tarafından Turnitin * (Turnitin) adlı intihal tespit programından aĢağıda belirtilen filtrelemeler uygulanarak alınmıĢ olan özgünlük raporuna göre, tezimin benzerlik oranı %16‘dır. Uygulanan filtrelemeler: 1- Kaynakça hariç 2- Alıntılar hariç/dahil 3- 5 kelimeden daha az örtüĢme içeren metin kısımları hariç Bursa Uludağ Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Tez ÇalıĢması Özgünlük Raporu Alınması ve Kullanılması Uygulama Esasları‘nı inceledim ve bu Uygulama Esasları‘nda belirtilen azami benzerlik oranlarına göre tez çalıĢmamın herhangi bir intihal içermediğini; aksinin tespit edileceği muhtemel durumda doğabilecek her türlü hukuki sorumluluğu kabul ettiğimi ve yukarıda vermiĢ olduğum bilgilerin doğru olduğunu beyan ederim. Gereğini saygılarımla arz ederim. 12/07/2023 Adı Soyadı: Nimet YAĞCI Öğrenci No: 702080012 Anabilim Dalı: Kamu Hukuku Programı: Genel Kamu Hukuku Statüsü: ☒Y. Lisans ☐ Doktora ☐ Sanatta Yeterlik Danışman Dr. Öğr. Üyesi Ali Emre ZEYBEKOĞLU 12/07/2023 YEMĠN METNĠ Yüksek Lisans Tezi olarak sunduğum ―Modern Devlette Özel Hayatın Gizliliği ve KiĢi Güvenliği Hakkının Yarattığı ÇeliĢki Ortamı‖ baĢlıklı çalıĢmanın bilimsel araĢtırma, yazma ve etik kurallarına uygun olarak tarafımdan yazıldığına ve tezde yapılan bütün alıntıların kaynaklarının usulüne uygun olarak gösterildiğine, tezimde intihal ürünü cümle veya paragraflar bulunmadığına Ģerefim üzerine yemin ederim. 12/07/2023 Adı Soyadı: Nimet YAĞCI Öğrenci No: 702080012 Anabilim/Anasanat Dalı: Kamu Hukuku Programı: Genel Kamu Hukuku Statüsü: Yüksek Lisans ÖZET Yazar Adı ve Soyadı : Nimet Yağcı Üniversite : Bursa Uludağ Üniversitesi Enstitüsü : Sosyal Bilimler Enstitüsü Anabilim/Anasanat Dalı : Kamu Hukuku Bilim/Sanat Dalı : Genel Kamu Hukuku Tezin Niteliği : Yüksek Lisans Tezi Sayfa Sayısı : xv+205 Mezuniyet Tarihi : 22/08/2023 Tez DanıĢman(lar)ı : Dr. Öğr. Üyesi Ali Emre Zeybekoğlu MODERN DEVLETTE ÖZEL HAYATIN GĠZLĠLĠĞĠ VE KĠġĠ GÜVENLĠĞĠ HAKKININ YARATTIĞI ÇELĠġKĠ ORTAMI Bu çalıĢma modern devletin benimsediği güvenlik anlayıĢının özel hayatın gizliliği hakkına etkisini incelemektedir. Devletin varlık sebebini güvenliğe dayandıran sözleĢmeci teori ile teknolojik atılımların gölgesinde korunması giderek güçleĢen özel hayat hakkının kesiĢtiği nokta çalıĢmanın genel yapısını belirlemektedir. Kavramların tarihsel geliĢimi ile ele alındığı bu çalıĢma dört bölümden oluĢmaktadır. Ġlk bölüm güvenlik kavramının tarihsel süreç içerisindeki geliĢimine değinirken ikinci bölüm özel hayatın kapsamı, hak olarak tanınması ve hakkın koruduğu değerleri ele almaktadır. Güvenlik konusunda özellikle Thomas Hobbes’un Leviathan’ı ele alınmıĢ ve günümüzün olağanüstü hali bağlamında değerlendirilmiĢtir. Ġkinci bölümde özel hayatın ayrı bir hak olarak tanınıp tanınmaması meselesi antropolojik değerlendirmeler ile temellendirilerek birey ve toplum için zorunlu olduğu sonucuna varılmıĢtır. Üçüncü bölümde ise güvenlik önlemlerinin özel hayat hakkına olan etkisi hukuki ve sosyolojik kavramlar üzerinden ele alınarak incelenmiĢtir. Güvenlik ve özel hayat hakkı iliĢkisine dair çeĢitli argümanlara yer verilmiĢtir. Daha sonra güvenlik önlemlerinin hak ihlallerine sebebiyet vermemesi için benimsenmesi gereken hususların altı çizilmiĢtir. Dördüncü bölümde ise konuya iliĢkin bazı uluslararası ve ulusal yargı kararları incelenmiĢtir. Nihayetinde güvenlik ve özel hayat hakkı arasındaki dengenin önemine ve bu dengenin korunması için yapılması gerekenlere değinilen sonuç bölümü ile çalıĢma sonuçlandırılmıĢtır. Anahtar Sözcükler: Denge, güvenlik, hakların sınırlandırılması, modern devlet, olağanüstü hal, özel hayatın gizliliği hakkı, risk toplumu. vii ABSTRACT Name and Surname : Nimet Yağcı University : Bursa Uludag University Institution : Social Science Institution Field : Public Law Branch : General Public Law Degree Awarded : Master Page Number : xv+205 Degree Date : 22/08/2023 Supervisor/s : Dr. Öğr. Üyesi Ali Emre Zeybekoğlu THE CONTRADICTION ENVIRONMENT CREATED BY THE RIGHT TO PRIVACY AND PERSONAL SECURITY IN THE MODERN STATE This study examines the impact of the personal security approach adopted by the modern state on the right to privacy. The intersection of contractarian theory, which bases the raison d’être of the state on security, and the right to privacy, which is becoming increasingly difficult to protect in the shadow of technological breakthroughs, determines the genereal structure of the study. This study, which deals with the historical development of the concepts, consists of four parts. While the first part deals with the development of the concept of personal security in the historical process, the second part deals with the scope of private life, its recognition as a right and the values protected by the right. On the subject of personal security, Thomas Hobbes’ Leviathan is discussed and evaluated in the context of today’s state of emergency. In the second part, the issue of whether or not private life should be recognized as a seperate right is based on anthropological evaluations and it is concluded that it is necessary for the individual and society. In the third part, the impact of personal security measures on the right to privacy is analyzed through legal and sociological concepts. Various arguments on the relationship between personal security and the right to privacy are addressed. Subsequently, the issues that should be adopted in order to ensure that personal security measures do not lead to violations of rights are underlined. In the fourth part, some international and national judicial decisions on the subject are analyzed. Finally the study is concluded with a concluding chapter on the importance of the balance between the need for security and the right to privacy and what needs to be done to protect this balance. Key Words: Balance, personal security, restriction of rights, modern state, state of emergency, right to privacy, risk society. viii ÖNSÖZ ÇalıĢma süresince yapıcı ve titiz yönlendirmeleri ile beni destekleyen ve bunu yaparken de incelikli yaklaĢımından asla ödün vermeyen danıĢman hocam Sayın Dr. Öğr. Üyesi Ali Emre Zeybekoğlu‘na teĢekkürlerimi sunarım. Tüm eğitim hayatımda olduğu gibi bu çalıĢma süresince de varlıkları ve sonsuz destekleri ile bana her daim güç ve moral kaynağı olan çok sevgili annem Hatice Yağcı ve babam Abdullah Yağcı‘ya, her zaman gıpta ettiğim çalıĢma disiplini ile bana motivasyon kaynağı olan biricik kardeĢim S. Nida Yağcı‘ya minnettarım. ix ĠÇĠNDEKĠLER TEZ ONAY SAYFASI ................................................................................................... iii YÜKSEK LĠSANS ĠNTĠHAL YAZILIM RAPORU .................................................. iv YEMĠN METNĠ .............................................................................................................. v ÖZET .............................................................................................................................. vii ABSTRACT .................................................................................................................. viii ÖNSÖZ ............................................................................................................................ ix ĠÇĠNDEKĠLER ............................................................................................................... x KISALTMALAR ......................................................................................................... xiv GĠRĠġ ............................................................................................................................... 1 BĠRĠNCĠ BÖLÜM MODERN DEVLETĠN GELĠġEN ÇĠZGĠSĠNDE GÜVENLĠK ANLAYIġI ....................................................................................................................... 6 I. GÜVENLĠK EKSENĠNDE MODERN DEVLETE TEMEL BĠR BAKIġ ............... 6 A. Güvenlik Kavramı ................................................................................................. 6 B. Güvenliğin Tarihsel ve DüĢünsel Süreçteki DönüĢümü ..................................... 10 C. Modern Devletin DoğuĢu .................................................................................... 15 D. Modern Devletin Temel Unsuru Olarak Hobbesçu Güvenlik AnlayıĢı .............. 21 1. Thomas Hobbes Öncesi Güvenlik .................................................................... 21 2. Thomas Hobbes‘un Güvenlik YaklaĢımı ......................................................... 23 a. Güvenliğin Yokluğunda Bir Distopya: Doğa Durumu ................................. 24 b. Güvenliğin Teminatı: Leviathan .................................................................. 25 II. HOBBES‘UN GÜVENLĠK ANLAYIġI IġIĞINDA YĠRMĠ BĠRĠNCĠ YÜZYIL . 29 A. Yirmi Birinci Yüzyıla Giden Süreç .................................................................... 29 1. Fransız Ġnsan ve YurttaĢ Hakları Bildirisi ........................................................ 30 2. Amerikan Ġç SavaĢı ve Dünya SavaĢları .......................................................... 31 3. Soğuk SavaĢ Dönemi ....................................................................................... 33 B. Yirmi Birinci Yüzyılın Güvenlik Sınavı ............................................................. 35 C. Sürekli Korku Hali .............................................................................................. 41 1. Patriot (Vatansever) Yasası ve Avrupa Ülkelerinde Alınan Terör Önlemleri . 41 2. COVID-19 Pandemisinde Alınan Önlemler .................................................... 46 3. Çin‘in Sosyal Kredi Sistemi ............................................................................. 47 x D. Leviathan Yeniden mi Uyanıyor? ....................................................................... 48 ĠKĠNCĠ BÖLÜM ÖZEL HAYAT HAKKININ GELĠġĠMĠ ..................................... 53 I. DEĞER OLARAK ÖZEL HAYAT ........................................................................ 53 A. Özel Hayatın Kökenine Dair TartıĢmalar ........................................................... 53 1. Özel Hayatı Uygarlık ile ĠliĢkilendiren GörüĢler ............................................. 54 2. Özel Hayatı Ġnsan Doğası Ġle ĠliĢkilendiren GörüĢler ...................................... 55 B. Özel Hayatı Tanımlama Problemi ....................................................................... 59 1. Teorik YaklaĢımlar........................................................................................... 60 a. Kamusal Alan - Özel Alan Ayrımı ............................................................... 60 b. Makul/MeĢru Beklenti YaklaĢımı ................................................................ 60 c. Üç Alan Teorisi ............................................................................................ 61 2. Diğer Tanımlama Çabaları ............................................................................... 62 a. Samuel D. Warren ve Louis D. Brandeis ..................................................... 62 b. Alan F. Westin .............................................................................................. 63 c. Irwin Altman ................................................................................................. 63 d. William L. Prosser ........................................................................................ 64 e. Daniel J. Solove ............................................................................................ 65 II. HAK OLARAK ÖZEL HAYAT ............................................................................ 66 A. Özel Hayat Hakkının MeĢrulaĢtırılması Gayreti................................................. 66 1. Genel Olarak .................................................................................................... 66 2. Özel Hayat Hakkını Mülkiyet Hakkı ile ĠliĢkilendiren GörüĢ ......................... 68 3. Özel Hayat Hakkını Diğer Haklarla ĠliĢkilendiren GörüĢ ................................ 69 4. Feminist Kuramın EleĢtirisi ............................................................................. 70 5. Ekonomik Teori ............................................................................................... 71 B. Özel Hayat Hakkının Koruduğu Değerler ........................................................... 73 1. Bireysel Özerklik ve Ġnsan Onuru .................................................................... 73 2. Sosyal ĠliĢkiler .................................................................................................. 74 3. Demokratik Toplum Düzeni ............................................................................ 76 III. HUKUKĠ DÜZENLEMELERDE ÖZEL HAYAT HAKKI ................................. 77 A. Uluslararası Hukuk Düzenlemeleri ..................................................................... 77 1. Evrensel Ġnsan Hakları Bildirgesi .................................................................... 78 2. Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi .................................................................... 79 xi 3. Medeni ve Siyasi Haklara Dair Uluslararası SözleĢme.................................... 82 B. Ulusal Hukuk Düzenlemeleri .............................................................................. 83 1. ABD ................................................................................................................. 83 2. Ġngiltere ............................................................................................................ 85 3. Almanya ........................................................................................................... 86 4. Fransa ............................................................................................................... 88 5. Türkiye ............................................................................................................. 89 IV. DĠJĠTAL ÇAĞ VE ÖZEL HAYAT HAKKI ........................................................ 91 A. Özel Hayatın DönüĢümü ..................................................................................... 91 B. Özel Hayata Yönelik Yeni Riskler ...................................................................... 95 C. Özel Hayat Hakkının Korunmasında Yeni Boyut ............................................... 98 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM MODERN DEVLETĠN GÜVENLĠK ANLAYIġINDA ÖZEL HAYATI KORUMAK ................................................................................................ 101 I. GÜVENLĠK VE ÖZEL HAYAT HAKKI ............................................................. 101 A. Güvenlik ve Özgürlük ĠliĢkisi ........................................................................... 101 1. Tarihsel Perspektif ......................................................................................... 101 a. Thomas Hobbes ......................................................................................... 101 b. John Locke ................................................................................................. 103 2. Güncel Teorik YaklaĢımlar ............................................................................ 105 a. Didier Bigo ................................................................................................. 105 b. Roger D. Golden ......................................................................................... 106 c. Jeremy Waldron .......................................................................................... 106 d. Eric A. Posner ve Adrian Vermeule ........................................................... 107 B. Güvenlik ve Özel Hayat Hakkında Dengeyi Reddeden YaklaĢımlar ............... 108 1. ―Bize Güvenin‖ Argümanı ............................................................................. 109 2. ―Saklayacak Bir ġey Yok‖ Argümanı ............................................................ 111 2. Güvenliğin Üstünlüğünü Kabul Eden GörüĢ ................................................. 113 4. Güvenlik, Özgürlük ve Özel Hayat ĠliĢkisine Dair Değerlendirme ............... 115 II. MEVCUT GÜVENLĠK UYGULAMALARI VE ÖZEL HAYAT HAKKI ........ 117 A. Risk Toplumu.................................................................................................... 117 B. Olağanüstü Hal Uygulamalarının OlağanlaĢması ............................................. 120 C. Gözetim Faaliyetleri .......................................................................................... 124 xii D. Toplumsal Sınıflandırma .................................................................................. 129 III. GÜVENLĠK DEVLETĠNDE ÖZEL HAYAT HAKKININ GELECEĞĠ........... 133 A. Güvenlik, Özel Hayat ve Gelecek ..................................................................... 133 B. Gözetilmesi Gereken Hususlar .......................................................................... 139 1. ġeffaflık .......................................................................................................... 140 2. Hesap Verilebilirlik ........................................................................................ 143 DÖRDÜNCÜ BÖLÜM YARGI KARARLARINDA GÜVENLĠK VE ÖZEL HAYAT HAKKI ......................................................................................................... 147 I. ULUSLARARASI MAHKEME KARARLARI ................................................... 147 A. Leander/İsveç Kararı ......................................................................................... 148 B. Weber ve Saravia/Almanya Kararı .................................................................... 151 C. S ve Marper/Birleşik Krallık Kararı .................................................................. 153 D. Beghal/Birleşik Krallık Kararı .......................................................................... 157 E. Big Brother Watch ve Diğerleri/Birleşik Krallık Kararı ................................... 161 F. Tele2 Sverige/Watson Kararı ............................................................................. 164 II. ULUSAL MAHKEME KARARLARI ................................................................. 167 A. FBI/Fazaga ve Diğerleri Kararı (Amerika BirleĢik Devletleri) ....................... 167 B. R (Edward Bridges Başvurusu)/Güney Galler Emniyet Müdürlüğü (BirleĢik Krallık) ................................................................................................................... 170 C. Dış Gözetim Kararı (Almanya) ......................................................................... 173 D. French Data Network Kararı (Fransa) ............................................................. 176 E. Ümit Karaduman Kararı (Türkiye) ................................................................... 178 SONUÇ ......................................................................................................................... 182 KAYNAKÇA ............................................................................................................... 188 xiii KISALTMALAR ABAD : Avrupa Birliği Adalet Divanı ABD : Amerika BirleĢik Devletleri AĠHM : Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi AĠHS : Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi b. : Basım Bkz. : Bakınız BM : BirleĢmiĢ Milletler CCTV : Kapalı Devre Televizyon (Closed-Circuit Television) CNIL : Fransız Ulusal BiliĢim ve Özgürlükler Komisyonu (National Commission on Informatics and Liberty) COVID-19 : Koronavirüs Hastalığı ed. : Editör EĠHB :Evrensel Ġnsan Hakları Beyannamesi haz. : Hazırlayan ĠÜHF : Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi ĠÜHFM : Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası KrĢ. : KarĢılaĢtırınız KVKK : KiĢisel Verileri Koruma Kanunu MÖ : Milattan Önce MSHUS : Medeni ve Siyasi Haklara ĠliĢkin Uluslararası SözleĢme ODGP : Ortak DıĢiĢleri ve Güvenlik Politikası OECD : Ekonomik Kalkınma ve ĠĢbirliği Örgütü (Organisation for Economic Co-operation and Development) OHAL : Olağanüstü Hal xiv RG : Resmî Gazete SBF : Siyasal Bilgiler Fakültesi Sy : Sayı TBB : Türkiye Barolar Birliği UN : United Nations U.S. : BirleĢik Devletler v. : versus (-e karĢı) vd. : ve diğerleri xv GĠRĠġ 1 “Günümüzde düzen temassızlık demektir ” Güvenlik, geçmiĢten bugüne tüm canlılar için olduğu gibi insan için de önemini koruyan bir ihtiyaçtır. Zira Abraham H. Maslow‘un literatüre kazandırdığı ihtiyaçlar hiyerarĢisine göre fizyolojik ihtiyaçların ardından güvenlik ihtiyacının gelmesi bu 2 ihtiyacın birey için taĢıdığı önemi göstermektedir . Öyle ki modern devleti temellendiren devlet teorilerinin yapılandırılmasında da etkili olan güvenlik, baĢta Thomas Hobbes olmak üzere Niccolo Machiavelli, Jean Bodin ve John Locke gibi etkili isimlerin devlet teorilerinde de önemli rol oynamıĢtır. Bu görüĢler bireysel güvenliğin sağlanmasının öncelikli olarak devletin güvenliğinin sağlanması ile mümkün olacağı noktasında birleĢmektedir. Bu noktada ―güvenlik‖ ifadesinin kullanımının yol açabileceği kafa karıĢıklığını gidermek adına bir açıklama yapma gereği hasıl olmuĢtur. Temellerini “habeas corpus” ilkesine dayandıran kiĢi güvenliği hakkı ile çalıĢmamızda ele alınan bireyin güvenlik hakkı birbirinden ayrılmaktadır. Anayasamızda md. 19 çerçevesinde ele alınan ve Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi‘nde md. 5 ile düzenlenen kiĢi güvenliği hakkı, hukuk dıĢı biçimde bireyin bedensel özgürlüğünden mahrum bırakılamayacağını ifade 3 etmektedir . ÇalıĢmamız kapsamında ise güvenlik tehlikelerden uzak olma hali ve bu konuda devlet otoritesinin bireye karĢı sorumluluğu incelenmiĢtir. Devletlerin güvenliği sağlamak amacıyla ortaya koyduğu bazı önlemlerin zaman zaman birey güvenliğini hedeflemediği ya da hedeflese de bu amacı aĢan ölçüsüz önlemlere dönüĢtüğü görülmektedir. AĢılan ölçü ise temel hak ve özgürlüklere müdahale olarak gün yüzüne çıkmaktadır. Özel hayat hakkı da bu müdahalelere maruz kalan haklardan birisidir. Özel hayatın korunması birçok görüĢ doğrultusunda birey ve toplum için vazgeçilmez bir değer olarak kabul edilse bile hukuki koruma bağlamında sağlam bir zemine oturması zaman almıĢtır. Diğer yandan özel hayata yönelik farklı hukuk 1 Richard Sennett, Ten ve Taş: Batı Uygarlığında Beden ve Şehir, çev. Tuncay Birkan (Ġstanbul: Metis Yayınları, Aralık 2018), 14. 2 Abraham H. Maslow, ―A Theory of Human Motivation‖, Orijinal Yayın Psychological Review 50, 370- 96. 3 Serap Keskin, ―KiĢi Özgürlüğü ve Güvenliği Hakkına ĠliĢkin Anayasal DeğiĢiklikler‖, İÜHFM LX, sy 1-2 (2002): 1-2; bu ayrıma iliĢkin daha detaylı bir belirleme için bu çalıĢmada Bkz. Birinci Bölüm, I. A. 1 sistemlerinin farklı yaklaĢımları günümüzde de iç hukukta veya uluslararası hukukta çeĢitli anlaĢmazlıklara neden olmaktadır. Bu durumda özel hayat hakkının güvenlik gibi hem bireyler hem de devletler açısından oldukça önem arz eden bir husus ile yan yana gündeme gelmesi özel hayat hakkına yönelik müdahale tehlikesini arttırmaktadır. Ġki binli yılların ardından hızla geliĢen teknoloji ise iĢleri daha da karmaĢık hale getirerek bireyler için özel hayat hakkına yönelik tehdidi arttırırken devletler için ise güvenlik endiĢesini arttırmıĢtır. Önlem almak isteyen devletlerin ilk hedefi sıklıkla özel hayat hakkı olmuĢtur. Bu durum, alınan güvenlik önlemleri karĢısında özel hayat hakkı üzerindeki tartıĢmaların güncel kalmasını sağlamıĢtır. Soğuk SavaĢ sonrasında birey odaklı güvenlik yaklaĢımı dünya çapında etki yaratan Ģoke edici terör saldırıları ile 4 birlikte tekrar devleti merkez alan güvenlik yaklaĢımlarına dönüĢmüĢtür . Her an her yerde olma arzusuna kapılan devletler, modern devlet düĢüncesinin temellerinde yer alan güvenliğin özgürlüklerden önce geldiği fikri ile özel hayat hakkına yönelik birtakım müdahalelerde bulunmuĢtur. Güvenliğe yönelik tehditlerin sonrasında uygulamaya konulan aceleci ve katı tedbirler ise toplumun korku halini tetikleyerek içinden çıkılması mümkün görünmeyen risk toplumunu yaygınlaĢtırmaktadır. Risk toplumunda her anın tehdit içerisinde geçirilmesi hak ihlallerine neden olabilecek hukuk dıĢı önlemlerin alınmasına meydan vermektedir. Bu döngünün temellerinde ise devletin hangi açıdan ele alındığı yatmaktadır. Bu yüzden devletin varlık sebebini güvenliğe dayandırmanın neticelerini ele almak önem taĢımaktadır. Ele alınan konunun önemi son dönemlerde küresel boyutlara ulaĢarak tüm dünyayı etkisi altına alan COVID-19 pandemisinde de açıkça ortaya çıkmıĢtır. Zaten literatürde güvenlik kavramının kapsamının geniĢlemesiyle sadece askeri anlamda değil, sağlık sistemine veya ekonomik sisteme yönelik tehditler bağlamında da kullanıldığı görülmektedir. Oldukça geliĢmiĢ ülkelerin bile sağlık sistemine doğrudan zarar veren COVID-19 salgınının meydana getirdiği Ģok etkisi sonrası devletlerin salgının yayılımını engellemek üzere aldıkları ilk önlemler tıpkı sınır güvenliğine veya teröre 4 Soğuk SavaĢ, 1945-1990 yılları arasında ABD ve SSCB arasında arasındaki ideolojik kutuplaĢmanın etkilerinin yaĢandığı mücadele sürecini ifade etmektedir. Klevis Kolasi, ―Soğuk SavaĢ‘ın BarıĢçıl Olarak Sona Ermesi ve Uluslararası ĠliĢkiler Teorileri‖, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi 68, sy 2 (2013): 152- 53. 2 dair tehditlere alınan önlemlerde olduğu gibi özel hayat hakkına yönelik müdahaleleri bünyesinde barındırmıĢtır. En güncel meselelerden bir diğeri ise sıklıkla gündem olan metropolitan Ģehirlerde kapalı devre televizyonların (CCTV) profil çıkarma yoluyla olası suçların iĢlenmesini önleme amacıyla kullanılması giriĢimleridir. Bu Ģekilde suç potansiyeli taĢıyan bireyler belirlenerek sınıflandırılmakta ve suç iĢlenmeden gereken müdahale gerçekleĢtirilmektedir. Bu süreçte bireyin hassas veri sayılabilecek birçok verisi tutularak sınıflandırmaya konu edilmektedir. Bu durumun kiĢinin özel hayat sınırlarını ihlal ederek bireysel egemenliğine verdiği zararın yanında sınıflandırmaların cinsiyete, etnik veya dini kimliğe dayalı olması halinde ayrımcılığı teĢvik ederek toplumsal barıĢı kötü yönde etkilediği de kabul edilmektedir. Kısaca değinilen bu meseleler devletlerin güvenliği sağlamak amacıyla aldıkları önlemler karĢısında özel hayat hakkının detaylı biçimde incelenmesini gerektirmiĢtir. Konuyu modern devletin güvenlik anlayıĢından itibaren ele almamızın nedeni ise Hobbes tarafından temelleri atılan güvenlik devleti düĢüncesini irdeleyebilmektir. Zira bu aĢama güvenlik devletinin kökenlerini, meĢruiyetinin temellerini ve yurttaĢlara yaklaĢımını anlayabilmek bakımından önemlidir. Böylece modern devletin temellerini oluĢturan düĢünce dünyasının ortaya koyduğu güvenlik devleti anlayıĢından hareketle içinde bulunulan dönemin güvenlik politikaları anlaĢılmaya çalıĢılmıĢtır. Bu doğrultuda elde edilen sonuçlar ıĢığında özel hayat hakkı irdelenmiĢtir. Netice itibariyle de çalıĢmanın baĢlığının da buna uygun olarak güvenlik ve özel hayat iliĢkisi gibi daha genel bir ifadenin yerine modern devletin güvenlik anlayıĢı doğrultusunda özel hayat hakkını yansıtacak biçimde olması tercih edilmiĢtir. Bu tezde üzerinde durulan güvenlik uygulamalarının özel hayat hakkı üzerindeki etkisi kimliklendirme ve sınıflandırma konularının da ele alınmasını zorunlu kılmaktadır. Hâlihazırda tüm dünyayı etkileyen ırkçılık ve nefret suçu hükümetlerin uygulamaya koyduğu katı güvenlik önlemlerinin gölgesinde büyümektedir. Zira geçmiĢten bugüne güvenlik önlemleri kapsamında özel hayat hakkına yönelik gerçekleĢtirilen müdahaleler bilhassa toplumdaki dezavantajlı grupları negatif yönde etkilemiĢtir. Bu doğrultuda bu çalıĢma insan haklarını merkez almayan güvenlik uygulamalarının özel hayat hakkına 3 yönelik ihlalleri ile azınlıkların toplumdan dıĢlanması ve yabancı nefreti gibi meseleler arasındaki iliĢkiye de değinmektedir. Literatürde güvenlik-özel hayat hakkı iliĢkisine dair çeĢitli görüĢler yer almaktadır. Bu görüĢler teorik bir çerçeve çizmeninde ötesinde içerisinde bulunulan toplumun karĢı karĢıya olduğu terör tehlikesi, ekonomik kriz gibi durumların da etkisini bünyesinde taĢımaktadır. Özel hayata yönelik müdahaleler söz konusu olduğunda hükümetlere koĢulsuz güveni ifade eden ―bize güvenin‖ yaklaĢımı, müdahaleler karĢısında saklayacak bir Ģeyi olmayan bireylerin endiĢelenmek için sebeplerinin de olmadığını ifade eden ―saklayacak bir Ģey yok‖ argümanı ve güvenliğin üstünlüğünü kabul eden görüĢler çalıĢmada detaylı biçimde incelenmiĢtir. Bu görüĢler ele alınırken özellikle yabancı literatürden faydalanılmıĢtır. Öte yandan hem yerli hem de yabancı literatürde güvenlik ve özel hayatı birlikte ele alan çalıĢmaların ortak noktasının gözetim faaliyetleri olduğu söylenebilir. Son dönemlerde uluslararası hukuk düzenlemelerinin yoğun katkısıyla ulusal hukuk düzenlemelerinde de kendisine sağlam bir yer edinen bireyin kiĢisel verilerinin korunmasını isteme hakkının bunda etkisinin olduğu düĢünülmektedir. Zira Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi gibi uluslararası düzeyde etkin bir yargı mercii tarafından kiĢisel verilerin Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi‘nde yer alan özel ve aile hayatına saygı hakkı kapsamında korunduğu görülmektedir. Bu durum ve teknolojik geliĢmeler ıĢığında alınan güvenlik önlemleri, gözetim faaliyetlerinin gündemde kalmasına katkı sağlamaktadır. Güvenlik ve özel hayat hakkı özellikle ayrı ayrı incelendiğinde siyaset bilimi, felsefe, uluslararası iliĢkiler ve sosyoloji alanlarına iliĢkin çalıĢmalarda fazlaca ele alınmıĢtır. Bu durum farklı bakıĢ açıları sayesinde vizyonumuzu geniĢletmek açısından ne kadar faydalıysa da süre ve konu bakımından sınırlılık söz konusu olduğundan bazı handikapları beraberinde getirmiĢtir. Ġlgili çalıĢmaların her birini incelemenin mümkün olmamasının yanı sıra konunun dağılarak amacından sapmasını engellemek de bir o kadar güç olmuĢtur. Öte yandan özel hayat hakkının Türkçe çalıĢmalarda genellikle ceza hukuku bağlamında ele alınıyor olması da bizi sınırlayan bir diğer neden olmuĢtur. Bu sebeple hakkın değerine yönelik iddialarımızı ve hak olarak tanınması sürecini yabancı literatürden faydalanarak temellendirmek zorunlu hale gelmiĢtir. 4 Netice itibariyle güvenlik birçok insan tarafından vazgeçilemez öncelikli bir ihtiyaç olsa da otoritelerin güvenlik anlayıĢları zaman zaman birey ve demokratik toplum ile uyuĢmamaktadır. Artan teknoloji ve terör, ekonomik krizler, sınır güvensizliği ve salgın hastalık korkusu gibi durumlar güvensizlik ortamını tetikleyerek siyasi otoriteyi güven ortamını sağlamak konusunda olması gerekenden fazla yetki sahibi yapabilmektedir. Gizlilik ise bu süreçte hem bireyler hem de otoriteler tarafından en kolay feda edilebilecek hak olarak yansıtılmaktadır. Ancak özel hayat hakkı sanıldığının aksine hem birey açısından hem de toplum açısından yokluğu felaketle sonuçlanacak temel haklardan birisidir. Bu çalıĢmanın temel amacı ise her ne sebep ile olursa olsun özel hayat hakkının birey ve içinde bulunduğu toplum için taĢıdığı önemi özümsemek ve bilhassa güvenlik önlemleri söz konusu olduğunda bireylere benimsetilen özel hayat hakkından fedakârlık edilmesi gerekliliğinin hukuken yanlıĢlığı ve olası tehlikeleri üzerinde durmaktır. Bu doğrultuda öncelikle güvenliğe olan yaklaĢımın tarihsel süreçteki geliĢimi ardından özel hayatın gizliliğinin bir hak olarak tanınması ve bu yönde getirilen eleĢtiriler ele alınmaktadır. Devamında ise yaratılan risk toplumunda olağanlaĢan olağanüstü hal nedeniyle özel hayat hakkının maruz kaldığı tehlikelere değinilip birey egemenliğinin ve demokratik toplumun geliĢiminde baĢat aktör olan özel hayatın gizliliği hakkı, güncel uygulamalar ıĢığında ele alınmaktadır. Son aĢamada ise konunun hem ulusal hem uluslararası yargı organlarına yansıyan örnekleri incelenmektedir. 5 BĠRĠNCĠ BÖLÜM MODERN DEVLETĠN GELĠġEN ÇĠZGĠSĠNDE GÜVENLĠK ANLAYIġI I. GÜVENLĠK EKSENĠNDE MODERN DEVLETE TEMEL BĠR BAKIġ A. Güvenlik Kavramı Modern devletin güvenlik anlayıĢını incelemek için öncelikle güvenliğin ifade ettiği anlama ve devamında geçirdiği tarihsel dönüĢüme değinmek gerekecektir. ÇalıĢmanın inceleme alanı dikkate alındığında güvenlik kavramının kökeninin Batı medeniyetinin 1 geliĢim çizgisinde ifade ettiği anlam özellikle önem taĢımaktadır . Bu doğrultuda Antik 2 Yunan‘dan itibaren “asphaleia , securitas ve certitudo” terimlerinin güvenlik 3 kavramını karĢılamak için kullanıldığı karĢımıza çıkmaktadır . Bu terimlerden Antik Yunan‘da kullanılan ―asphaleia”, “düşmeye, tökezlemeye karşı güvende olma, 4 5 güvence” anlamına gelmektedir . Roma döneminde ilk kez Cicero tarafından kullanılan 6 “securitas” kelimesi ise “kaygıdan uzak olma” anlamını taĢımaktadır . Bu anlamda 7 “securitas” daha çok bireyin ruhsal durumunu ifade etmek için kullanılmaktadır . Roma‘nın ilerleyen dönemlerinde ise “securitas” kavramı yerini “belirlilik, kesinlik” 8 anlamına gelen “certitudo” kelimesine bırakmıĢtır . Asıl kullanım alanı güreĢ sporu olsa da, ―asphaleia” kavramı tarihsel önceliğine rağmen ilginç bir biçimde, modern güvenlik yaklaĢımına ―securitas” ve ―certitudo” kavramlarının özellikle Hobbes‘a 9 kadar olan dönemdeki kullanımlarından daha paraleldir . Orta Çağ‘a değin süren bu kavramsal dönüĢüm göz önüne alındığında güvenlik kavramının özellikle birey için 1 Dilimizde ise “köven/küven” köküne sahip olan güvenlik bu haliyle böbürlenmek anlamını taĢırken günümüzdeki olumlu anlamına ancak 19. yüzyılda ulaĢmıĢtır. Bkz. Sevan NiĢanyan, Sözlerin Soyağacı (Ġstanbul: Everest Yayınları, 2009), 219. 2 A. Ersin Bayra, Güvenlik Devleti (Ġstanbul: On Ġki Levha Yayıncılık, 2019), 9. 3 J. Frederik M. Arends, ―Homeros‘dan Hobbes ve Ötesine: ‗Güvenlik‘ Kavramının Avrupa Geleneğindeki Boyutları‖, çev. Burcu Yavuz, Uluslararası İlişkiler 6, sy 22 (Yaz 2009): 3. 4 ―Asphaleia‖, eriĢim 27 Mayıs 2022, http://www.perseus.tufts.edu/hopper/text?doc=Perseus:text:1999.04.0058:entry=a)sfa/leia. 5 Bayra, Güvenlik Devleti, 74. 6 ―Securitas‖, eriĢim 27 Mayıs 2022, https://logeion.uchicago.edu/securitas. 7 Emma Rothschild, ―What is Security?‖, Daedalus 124, sy 3 The Quest for World Order (Yaz 1995): 61. 8 ―Certitudo‖, eriĢim 27 Mayıs 2022, https://logeion.uchicago.edu/certitudo. 9 Arends, ―‗Güvenlik‘ Kavramının Avrupa Geleneğindeki Boyutları‖, 7. 6 konfor alanının sınırlarında kalmayı garanti altında tutabilme imkânını tanımlamak için kullanıldığı görülmektedir. Diğer bir ifadeyle kavramın ele alınıĢı istikrar, süreklilik, 10 korku, risk ve tehlikeden uzak olmayı içerir biçimdedir . Güvenlik kavramına farklı bir boyut kazandırarak günümüzün devlet politikalarının baĢat kavramı haline getiren ise Thomas Hobbes‘tur. Hobbes‘a göre devletin varlık sebebi sayılan güvenlik, “devlet 11 tarafından sağlanan sükûnet” anlamını taĢımaktadır . Kavram, bugün de belirgin ve kesin bir tanıma sahip olmayıp çeĢitli alanlarda farklı anlamlarda kullanılmıĢtır. Hans Günter Brauch için güvenlik tek baĢına anlam ifade edemeyeceğinden zamana ve bağlama bağlı olarak “barış” gibi kavramlarla birlikte ele 12 alınarak tanımlanması gerekmektedir . J. Frederik M. Arends, güvenliğin tanımının Antik Yunan‘da karĢımıza çıkan imparator odaklı güvenlik, Roma‘daki kilise odaklı dini söyleme sahip güvenlik ve son olarak Hobbes ile vücut bulan devleti merkez alan 13 güvenlik olarak ayrı ayrı ele alınması gerektiğini belirtmektedir . Buna karĢılık David A. Baldwin, güvenliğin tanımının, dıĢ tehditler, insan hakları ve ekonomi gibi kavramlar etrafında Ģekillenerek tanımı yönlendiren çeĢitli endiĢelerden ayrı tutularak yapılması 14 gerektiğini savunmaktadır . Daha açık bir ifadeyle güvenlik içinde bulunulan dönemin popüler tehlike ve tehdit konularından arındırılarak ele alınmalı ve bu doğrultuda tanımlanmalıdır. Böylece güvenlik hiçbir değerle özdeĢleĢtirilmeyecektir. Güvenliğin tanımının belirsizliğine değinerek, güvenliği bir değer olarak ele alan Wolfers için objektif ve sübjektif olmak üzere iki boyuttan oluĢan güvenlik, sırasıyla sahip olunan 15 değerlere karĢı olası tehlikenin ve bu tehlikeden duyulan korkunun yokluğudur . Barry Buzan ise güvenliğe uluslararası iliĢkiler perspektifinden yaklaĢarak güvenliğin barıĢ ve 16 güç arasında orta bir yol olduğunu ileri sürmektedir . Bu kabul, akıllara Aristoteles‘in erdem olarak kabul ettiği güvenliği, iki kötü olarak belirlediği ölüm korkusu ve mutlak 10 Hans Günter Brauch, ―Güvenliğin Yeniden KavramsallaĢtırılması: BarıĢ, Güvenlik, Kalkınma ve Çevre Kavramsal Dörtlüsü‖, Uluslararası İlişkiler 5, sy 18 (Yaz 2008): 4. 11 Arends, ―‗Güvenlik‘ Kavramının Avrupa Geleneğindeki Boyutları‖, 20. 12 Brauch, ―Güvenliğin Yeniden KavramsallaĢtırılması‖, 3. 13 Arends, ―‗Güvenlik‘ Kavramının Avrupa Geleneğindeki Boyutları‖, 4. 14 David A. Baldwin, ―The Concept of Security‖, Review of International Studies 23, sy 1 (Ocak 1997): 5. 15 Arnold Wolfers, ―‗National Security‘ as an Ambiguous Symbol‖, Political Science Quarterly 67, sy 4 (Aralık 1952): 485. 16 Barry Buzan, ―Peace, Power, and Security: Contending Concepts in the Study of International Relations‖, Journal of Peace Research 21, sy 2 Special Issue on Alternative Defense (Haziran 1984): 109. 7 17 güvenliğin arasında konumlandırdığını getirmektedir . Yani Buzan, Aristoteles‘e paralel olarak güvenliği, ölüm korkusunun getirdiği barıĢ arzusu ile mutlak güvenlik arzusunun getirdiği güç ihtiyacının ortasında yer alan daha dengeli bir yöntem olarak tanımlamaktadır. BirdiĢli‘ye göre ise güvenliğin tanımını, konu edinilen tehditlerin 18 niteliği belirlemektedir . Dolayısıyla her bir tehdit karĢısında, güvenliğin ne olduğu yeniden ele alınmalıdır. ―Güvenlik‖ ele alınırken kamu düzenini oluĢturan güvenliğin dıĢında, ulusal ve uluslararası düzenlemelerle de güvence altına alınan güvenlik hakkı ile 19 karĢılaĢılmaktadır . ÇalıĢmamızın içeriğine iliĢkin herhangi bir karıĢıklığı önlemek adına kısaca ―güvenlik hakkına‖ değinmek yararlı olacaktır. Güvenlik hakkı ile birey özgürlüğünün, devlet otoritesinin keyfi düzenlemelerine karĢı korunması 20 hedeflenmektedir . Özellikle bireyin alıkonulması, kaybedilmesi veya hukuksuz tutuklanması gibi ihlallere karĢı söz konusu olan güvence temel haklardan birini 21 oluĢturur . ÇalıĢmamız kapsamında ele aldığımız güvenlik kavramı ise ulusal ve uluslararası çerçevede devletin kendisinin ve bireyin güvenliğini sağlamak için benimsediği anlayıĢ üzerinedir. Bu kapsamda güvenlikten bahsederken tehdit, risk gibi 22 kavramların anılması oldukça yaygındır . Bu durum kavramı tanımlamada kolaylık sağlasa da risk toplumunun meĢrulaĢtırılmasına da katkı sağlamaktadır. Yani güvenliği tehdit, risk gibi kavramlarla birlikte anmak, siyasi otoritelerce Ģekillendirilen esnek bir tehdit ve risk tanımlamasına olanak sağlamaktadır. Zira güvenlik, toplumsal düzeni sağlayan bir araç olmanın yanı sıra siyasi otoritenin bireye yönelik tehdidi Ģeklinde iki 23 boyuta sahiptir . Güvenlik için yapılan tanımların birçoğu uluslararası iliĢkiler ve siyaset felsefesi gibi alanların perspektifini yansıtmaktadır. Genel olarak da güvenlik için yapılan bu tanımlar 17 Arends, ―‗Güvenlik‘ Kavramının Avrupa Geleneğindeki Boyutları‖, 31. 18 Fikret BirdiĢli, ―Ulusal Güvenlik Kavramının Tarihsel ve DüĢünsel Temelleri‖, Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi 2, sy 31 (2011): 165. 19 Burak Bülbül, ―Aydınlanma Çağı DüĢünürlerinde Güvenlik AnlayıĢı: Hobbes, Locke ve Rousseau‘da Güvenlik Kavramının KarĢılaĢtırmalı Analizi‖ (Yüksek Lisans Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi, 2019), 6. 20 Cansu BüĢra Kartal, ―Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi Kapsamında KiĢi Özgürlüğü ve Güvenliği Hakkı‖, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 21, sy 2 (2013): 65. 21 Bkz. Ġlyas Doğan, Omca Özdemir, ―KiĢi Özgürlüğü ve Güvenliği‖, İnsan Hakları Hukuku, ed. Ġlyas Doğan (Ankara: Astana Yayınları, 2015), 493-540. 22 Kadir Sancak, ―Güvenlik Kavramı Etrafındaki TartıĢmalar ve Uluslararası Güvenliğin DönüĢümü, Sosyal Bilimler Dergisi, sy 6 (2013): 124. 23 Bayra, Güvenlik Devleti, 1. 8 bir devletin, özellikle diğer devletlerden ve oluĢumlardan gelebilecek tehlikeye ve/veya tehlike riskine karĢı kendisini güvende tutma çabası üzerine yoğunlaĢmaktadır. Bunun sebebi yirminci yüzyılda Soğuk SavaĢ ile önem kazanan ulusal güvenlik anlayıĢına 24 dayanmaktadır . Ancak güvenlik kavramının insanı ve toplumu ilgilendiren her 25 noktaya nüfuz ettiği de bir gerçektir . Ulusal güvenlik anlayıĢının önem kazandığı Soğuk SavaĢ döneminin sona ermesiyle 26 güvenliğin tanımı birey etrafında Ģekillenmeye baĢlamıĢtır . Zira ulusal güvenlik ancak 27 birey özerkliğine katkı sağladığı sürece önem arz edecektir . Ġnsan onurunu korumayı hedefleyen mevcut sistemde ise güvenliğin sadece devletlerin politik ve askeri yapısı 28 çerçevesinde ele alınamayacağı açıktır . Devletlerin bireyin güvenliğini de dikkate aldığı bir politika geliĢtirmesi gerekecektir. Dolayısıyla devlete ve diğer bireylere karĢı 29 bireyin güvenliğinin sağlanması hususunda temel hak ve hürriyetler dâhil edilmeden uygun bir tanım yapılamayacaktır. Bu noktada devreye hukuki düzenlemeler ve bu düzenlemelerin kimin çıkarını gözettiği hususu girecektir. Bu durum da devletlerce 30 benimsenen güvenlik siyasetinin hukuki boyutunu yansıtacaktır . Bu doğrultuda Baldwin, güvenliği ele alırken araĢtırma sorusunun önemini vurgulamaktadır. Ona göre araĢtırma sorusu kapsamında güvenliğin kimin için ve hangi değerler için olduğunu 31 belirlemek önemlidir . Bu çalıĢmanın içeriğinde de devletin güvenliğini özellikle ulusal güvenlik söylemi çerçevesinde ele alarak, güvenlik tehdidi oluĢturan meselelerin sürekli değiĢkenlik göstermesi karĢısında bireyin konumu üzerinden ele alacağız. Güvenlik gibi çeĢitli disiplinlerin incelemesine konu olan ve giderek kapsamı geniĢleyen bir kavramın kesin bir biçimde tanımlanmasının oldukça güç olduğu görülmektedir. Dolayısıyla kavramın tarihsel arka planını ele alarak incelemek, konumuzun sınırları uyarınca güvenlik kavramının ifade ettiklerinin anlaĢılmasına fayda 24 BirdiĢli, ―Ulusal Güvenlik Kavramının Tarihsel ve DüĢünsel Temelleri‖, 150. 25 Canan Özge Eğrı , ―11 Eylül Sonrası Değı Ģen Güvenlı k Algısı ve Ekonomı k Güvenl k: Türk ye Örneğı ‖ (Doktora Tezi, Ġstanbul Üniversitesi, 2017), 10. 26 Rothschild, ―What Is Security‖, 55. 27 Rothschild, 55. 28 Eğrı , ―11 Eylül Sonrası Değı Ģen Güvenlı k Algısı ve Ekonomı k Güvenlı k: Türkı ye Örneğı ‖, 11. 29 Muharrem Aksu, ―Özgürlük ve Güvenlik Dengesinde Önleyici Amaçlı ĠletiĢimin Denetlenmesinin Temel Hak ve Özgürlükler Açısından Değerlendirilmesi‖ (Doktora Tezi, Süleyman Demirel Üniversitesi, 2011), 15. 30 Brauch, ―Güvenliğin Yeniden KavramsallaĢtırılması‖, 24. 31 Baldwin, ―The Concept of Security‖, 13. 9 sağlayacaktır. Bu doğrultuda tarihsel süreçte güvenliğin nasıl algılandığı, güvenlik için dönüm noktası sayılabilecek olayların odağında ele alınmaya çalıĢılacaktır. B. Güvenliğin Tarihsel ve DüĢünsel Süreçteki DönüĢümü Güvenlik söz konusu olduğunda ilkel çağlarda dahi güvenliğin insan için önemini koruyan bir ihtiyaç olduğu ortaya çıkmaktadır. Zira MÖ üç bin beĢ yüzlere gelindiğinde artan Ģehir yapılanmalarında görülen hendekler, surlar ve duvarlar güvenliğin toplumsal 32 bir organizasyon boyutuna eriĢtiğini açıkça göstermektedir . MÖ üçüncü bin yıla ait olduğu düĢünülen arkeolojik kazılarda ise depo ve hane kapılarının olası tehlikelere 33 karĢı mühürlenmesi yine bu durumu yansıtmaktadır . Ancak güvenliğe dair belirtiler tarihteki yerini çok daha eskilere dayandırmaktadır. YaĢama içgüdüsü, insan için en baĢından beri bir mücadeleye neden olmaktadır. Ġlkel dönemlerde ise bu durum alıĢık 34 olduğumuzun aksine doğa kaynaklı tehlikelerle sınırlı kalmıĢtır . Özellikle organize güvenlik önlemlerinin bu dönemlerde yalnızca doğal afetlere veya vahĢi hayvanlara 35 karĢı alındığı görülmektedir . Zamanla bazı toplumların yerleĢik hayata geçmesi ile 36 farklı yaĢam biçimlerine sahip toplumların arasında çatıĢmalar yaĢanmıĢtır . Özellikle tarım toplumlarına karĢı gerçekleĢtirilen saldırılar Hobbes‘un da belirttiği üzere insanın 37 insana karĢı tehdit oluĢturmasının mülkiyet ile bağlantılı olduğunu göstermektedir . 38 GeliĢtirilen yöntem ve araçlar ile hiddetlenen savaĢlar sonrası güvenlik, birey ve toplum yaĢamında yerini sağlamlaĢtırmıĢtır. Ġlkel toplumların kendi aralarındaki çatıĢmanın yarattığı güvenlik ihtiyacı dönemin henüz Ģekillenen otoritelerinin de 39 meĢruiyetini sağlamıĢtır . Güvenliğin geliĢiminde toplumsal yaĢam, toplumsal güvenlik önlemlerinin yolunu açarak binlerce yıl sürecek olan iktidar ve güvenlik iliĢkisini yaratmıĢtır. 32 Christon I. Archer vd., Dünya Savaş Tarihi, çev. Cem Demirkan (Ġstanbul: Tümzamanlar Yayıncılık, 2006), 11. 33 Gian Maria Di Nocera, ―Geç Uruk Dönemi ve Kentsel Devrim‖, Antik Yakındoğu, ed. Umberto Eco (Ġstanbul: ALFA Basım Yayım, 2021), 71. 34 Bayra, Güvenlik Devleti, 11. 35 Bayra, 11. 36 Bayra, 11. 37 Mehmet Akad, Bihterin Vural Dinçkol, Nihat Bulut, Genel Kamu Hukuku (Ġstanbul: Der Yayınları, 2021), 106-9. 38 Archer vd., 11-14. 39 Bayra, Güvenlik Devleti, 13. 10 Siyasi örgütlenmenin somutlaĢmasıyla güvenliğin devlet otoritesi ile iliĢkilendirilmesi giderek netleĢmiĢtir. Ġnsanlığın tarihiyle iliĢkilendirilen güvenlik ihtiyacı devletin var 40 olmasıyla birlikte devletin varlığı ile de iliĢkilendirilmiĢtir . Bunun doğal sebebi hem 41 bireylerin hem devletlerin güvenliğe ihtiyaç duymasıdır . Antik Yunan‘da ise bu durumun, hem pratik hem düĢünsel yansıması açıkça ortaya konmuĢtur. Özgürlüğün üzerinde hiçbir gücün olamayacağını belirten Sofistler nedeniyle Antik Yunan‘da hâkim 42 olan kargaĢa, ilerleyen dönemde siteye ait olan güvenlik arzusunu teĢvik etmiĢtir . Platon ve Aristoteles gibi düĢünürler tarafından devletin görevi ve oluĢum nedeni olarak 43 ele alınan güvenlik, sitenin huzur içinde yaĢamasının temelini oluĢturmuĢtur . Platon, istikrarın hâkim olduğu bir devlet ideali kurarken, Aristoteles iç savaĢın sona erdiği 44 demokratik bir ortam için güvenliğin altını çizmektedir . Düzenin varlığı sitedeki huzuru güçlendirerek yaĢanılabilir bir ortam ile iliĢkilendirilmiĢtir. Diğer bir ifadeyle güvenliğin sağlandığı bir site, diğer sitelerden daha üstün bir konumda olabilecektir. Bu dönemin düĢünürleri tarafından sitenin değeri ve dolayısıyla güvenliği ön planda tutulmuĢ olsa da alınacak güvenlik önlemlerinin de bir sınırı olduğu kabul edilmiĢtir. Bu 45 sınırlar, Platon için halka iyi davranmak, Aristoteles için ise yasadır . DüĢünsel zemini bu yönde geliĢen dönemin güvenliğin sağlanması için yegâne araçları ise asker ve para 46 gücüdür . Site güvenliğinin fazlasıyla önemsenmesi, özellikle askeri anlamda 47 alınabilecek önlemlere odaklanılmasına neden olmuĢtur . Bilhassa Platon için sitenin güvenliği o denli önemlidir ki ortaya koyduğu toplum düzeninde ele aldığı sınıflardan 48 birisi de ―koruyucular‖ olarak nitelendirilen görevlilerdir . Bu kiĢilerin görevi siteyi dıĢ 49 saldırılardan korumakla birlikte iç güvenliği sağlamaktır . 40 Hüseyin Arslan, ―Tarihsel ve Teorik Perspektiften Güvenlik: Asfalia, Securitas ve Modern Dönem Bağlamında Kavramsal Bir Çerçeve‖, International Journal of Disciplines in Economics and Administrative Sciences Studies (IDEAstudies) 7, sy 25 (2021): 2, https://doi.org/10.26728/ideas.339. 41 Arslan, 2. 42 Bayra, Güvenlik Devleti, 15. 43 M. Salih Elmas, Modern Toplumun Güvenlik Çıkmazı: Tehdit, Risk ve Risk Toplumu Perspektifinden Güvenlik, 1. bs (Ankara: Usak Yayınları, 2013), 21. 44 Ahmet Arslan, İlkçağ Felsefe Tarihi 3: Aristoteles (Ġstanbul: Ġstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2007), 305. 45 Bayra, Güvenlik Devleti, 26. 46 Archer vd., Dünya Savaş Tarihi, 65. 47 Platon, Yasalar (Istanbul: Kabalcı Yayınevi, 2007), 229. 48 Platon, Devlet, (Ġstanbul: Türkiye ĠĢ Bankası Kültür Yayınları, 2016), 62-63. 49 Akad, Vural Dinçkol, Bulut, Genel Kamu Hukuku, 17. 11 Güvenliğin asker ve para gücü odağında geliĢim gösterdiği bu dönemin önem arz eden olayları ise savaĢlar ve yine savaĢların sosyal, siyasal yansımalarıdır. Dönemin güvenlik anlayıĢına Ģekil veren olaylara yönelik önemli ipuçlarını ise “asphelia” kavramını 50 51 kullanan Tukidides‘ten yakalamaktayız . Tukidides, özellikle ulusal ve uluslararası 52 güvenlik anlayıĢlarının Ģekillenmesine katkı sağlamıĢtır . MÖ 5. yüzyılda Atina ve Sparta arasında gerçekleĢen Peleponnez SavaĢı‘nı ele alan Tukidides, bu savaĢta tarafsız kalmayı tercih eden Sparta sömürgesi Meloslular‘dan ve Atina‘nın bu duruma karĢı 53 tavrından bahsetmektedir . Meloslular‘ın tarafsızlığı Atinalılar‘ın hoĢuna 54 gitmemektedir . Çünkü bu durum Atina‘nın rakiplerinde Atina‘nın egemenliğini 55 kabullendirecek gücünün olmadığı izlenimini yaratacaktır . Bir baĢka deyiĢle Atina, kuracağı üstünlük algısı ile olası tehditleri kolayca savurabileceğini düĢünmektedir. Tukidides‘in bu aktarımının çağlar boyunca devletlerin güvenlik anlayıĢlarının 56 geliĢiminde önemli rol oynayan realist yaklaĢıma ön ayak olduğu düĢünülmektedir . Atina‘nın bölgedeki hâkimiyetini kaybetmesiyle birlikte “asphelia” kavramı da iĢlerliğini yitirerek yerini Roma‘da kullanılacak olan “securitas” kavramına 57 bırakmıĢtır . Antik Yunan‘da görülen düĢünce zenginliğinin güçlü kurumlarla uygulamaya 58 dökülebilmesi Roma‘nın uzun sürecek siyasi ve sosyal etkisini arttırmıĢtır . Avrupa‘nın 59 sosyal ve siyasal geliĢimine büyük katkı sağlayan Roma‘nın düĢünce dünyasının iyi bir yansıması olarak görülen kavramlarından birisi de güvenlik için kullanılan “securitas” kavramıdır. Cicero tarafından ilk kez kullanıldığı tespit edilen “securitas”, 60 huzur ve sükûn, endiĢeden uzak olma hali anlamına gelmektedir . Her ne kadar “securitas” asıl olarak içsel ve felsefi bir huzuru ifade etmiĢ olsa da zamanla Roma‘nın 50 Bkz. Thukidides, Peloponnessos Savaşı (Ġstanbul: Hürriyet Yayınları, 1976). 51 Bayra, Güvenlik Devleti, 13. 52 Edward A. Kolodziej, Security and International Relations, 1. bs (Cambridge University Press, 2005), 61, https://doi.org/10.1017/CBO9780511614903. 53 Eco, Antik Yakındoğu 18. 54 Eco, 18. 55 Arends, ―‗Güvenlik‘ Kavramının Avrupa Geleneğindeki Boyutları‖, 9. 56 Eco, Antik Yakındoğu, 19. 57 Arslan, ―Tarihsel ve Teorik Perspektiften Güvenlik‖, 4. 58 Bayra, Güvenlik Devleti, 30. 59 Arslan, ―Tarihsel ve Teorik Perspektiften Güvenlik‖, 4. 60 Arslan, 4; Salim IĢık, ―Güvenlik-Özgürlük Geriliminde Avrupa‘nın Terörizmle Mücadelesi ve Hukuki Boyutları‖ (Doktora Tezi, Ankara Üniversitesi, 2019), 180. 12 61 siyasi ideolojisinin bir yansıması haline gelmiĢtir . Kavram zamanla Roma sınırlarında olmanın yarattığı huzuru ve güveni ifade etmeye baĢlamıĢtır. Bu açıdan da Roma‘da güvenliğin incelenmesi ayrı bir önem taĢımaktadır. “Securitas”ın ifade ettiği anlamın bu denli belirgin bir değiĢim geçirmesinin belirli tarihsel sebepleri mevcuttur. Kavram, Ġmparator Augustus‘un Roma‘nın karĢı karĢıya kaldığı iç savaĢı sona erdirmesi ve “Altın Çağ” olarak nitelendirilen dönemin baĢlamasıyla içsel huzuru ifade eden 62 anlamının dıĢında siyasi kimliğine bürünmüĢtür . Ayrıca Cicero‘nun halkın güvenliğinin diğer tüm yasalardan üstün tutulması gerektiği görüĢü de Roma‘nın 63 güvenliğe dair yaklaĢımını göstermektedir . Bir yanda güvenliğin Roma ile özdeĢleĢtirilmesi, bir yanda ise Roma‘nın yayılmacı politikası güvenliğin “Pax 64 Romana”ya evrimine neden olmuĢtur . Roma barıĢı anlamına gelen bu kavram ile fetihlerle geniĢleyen Roma‘nın hâkimiyet alanındaki toplulukların kendisine bağlılığı 65 sağlamlaĢtırılmaya çalıĢılmıĢtır . Bu anlayıĢa göre huzur ve barıĢ sadece Roma sınırlarında mümkün olabilir ve bu sınırlarda gerçekleĢecek “Pax Romana” ideali ancak 66 “securitas”ın sağlanmasıyla gerçekleĢebilirdi . Ancak “Pax Romana” her ne kadar Roma sınırlarındaki huzuru ve endiĢe yokluğunu tanımlasa da bireysel özgürlüklerin 67 tanındığı ve korunduğu söylenemez . Sonuç olarak Roma güvenlik ile hegemonyasını meĢrulaĢtırarak kendisine bağlılık yaratmak istemiĢtir. Nitekim bireysel özgürlükleri dikkate almayarak güvenliği yalnızca kendi iktidarı için öncelediği anlaĢılmaktadır. Roma‘nın ilerleyen dönemlerinde güç kazanan Hristiyanlık ile birlikte Hristiyan 68 yazarlar, güvenliği Ģüphenin karĢıtı olarak kullanmıĢtır . Roma‘nın yayılmacı politikasının bir yansıması olan “Pax Romana” ve “securitas” kavramının siyasi 69 boyuttaki anlamı da böylece kaybolmuĢtur . Batı Roma‘nın yıkılmasıyla baĢıboĢ ve 70 parçalanmıĢ bir coğrafya ortaya çıkmıĢtır . Kaosun baĢ gösterdiği coğrafyada toprağını 61 Arends, ―‗Güvenlik‘ Kavramının Avrupa Geleneğindeki Boyutları‖, 17. 62 Arends, 17. 63 Bayra, Güvenlik Devleti, 30; Marcus Cicero, ―Treatise on the Commonwealth | Online Library of Liberty‖, par. 422, eriĢim 05 Haziran 2022, https://oll.libertyfund.org/title/cicero-treatise-on-the- commonwealth--5. 64 Arslan, ―Tarihsel ve Teorik Perspektiften Güvenlik‖, 5. 65 Mark Neocleous, Güvenlik, Şiddet ve Savaş, çev. Gül Çorbacıoğlu-Ersin Embel (Ankara: Dipnot Yayınları, 2012), 218. 66 Arends, ―‗Güvenlik‘ Kavramının Avrupa Geleneğindeki Boyutları‖, 17-18. 67 Bayra, Güvenlik Devleti, 33. 68 Arends, ―‗Güvenlik‘ Kavramının Avrupa Geleneğindeki Boyutları‖, 18. 69 Arslan, ―Tarihsel ve Teorik Perspektiften Güvenlik‖, 5. 70 Arslan, 5. 13 güvende tutmak isteyen toprak sahipleri ve can güvenliğini sağlama ihtiyacı duyan 71 köylüler mevcuttur . Bunun sonucunda vassallık iliĢkisi ortaya çıkmıĢtır. Bu iliĢkide köylü ve toprak sahibi arasında güvene dayalı bir bağ kurularak güvenlik sağlanmaya 72 73 çalıĢılmıĢtır . Bu parçalanmıĢlığı avantaja çevirebilen yegâne yapı ise kilisedir . Feodalite ile gücünü sağlamlaĢtıran kilise, bireyin güvenliğini Ģüphenin yokluğu olarak 74 açıklayıp tinsel bir boyutta ele almıĢtır . Güvenlik artık Hristiyan kilise ayinlerinde 75 dinin gölgesindeki bireyin kurtuluĢunu ifade etmek için kullanılmaktadır . Devlet kavramının kilise ile bütünleĢtiği bu toplumda elbette ki en büyük tehdit farklı inançlar 76 ve farklı mezhepler bünyesindeki toplumlar olmuĢtur . Etkisini kaybeden “securitas”, kaygısızlık gibi olumsuz bir anlama da bürünerek yerini dini bir kavram olan ve kilise 77 bünyesindeki güvenliği ifade eden “certitudo”ya bırakmıĢtır . Bireysel özgürlükler ise kilise etkisi ile tamamen soyut anlamda ele alınarak Tanrı karĢısındaki anlamından 78 baĢka bir ifadeye sahip değildir . Öznesi, kutsallık atfedilen otorite olan bu düzen içerisinde bireyin safi değeri dikkate alınarak hak ve özgürlüklerinin söz konusu olması 79 mümkün değildir . Merkezi iktidarın yokluğu ve kilisenin dünyevi iktidara hevesi bölgesel çatıĢmalara yol 80 açarak yeni bir güvenlik anlayıĢına zemin hazırlamıĢtır . On altıncı ve on yedinci yüzyılda dünyevi ve ilahi olmak üzere ikili bir güvenlik anlayıĢının benimsendiği dönemin ardından sosyal, entelektüel ve siyasal düĢünceyi derinden etkileyecek olan 81 reform çalıĢmalarının sebep olduğu değiĢimler baĢ göstermiĢtir . Bu değiĢimlerle dönemin düĢünce dünyası, seküler etkiler göstererek siyasi otoritedeki ikilikte olduğu gibi güvenlik anlayıĢındaki ikiliğin de son bulması gerektiği yönünde geliĢim göstermiĢtir. Zira kilisenin vaadi olan birleĢtirici güç olduğu iddiası, yaĢanan Ģiddet ve 71 Mehmet Ali Ağaoğulları ve Levent Köker, İmparatorluktan Tanrı Devletine, Ġmge Kitabevi Yayınları 34 (Ankara: Ġmge, 1991), 167. 72 Ağaoğulları ve Köker, 167. 73 Arnold Toynbee, Medeniyet Yargılanıyor, çev. Ufuk Uyan (Ġstanbul: ĠĢaret Yayınları, 1988), 18. 74 Bayra, Güvenlik Devleti, 33. 75 Arends, ―‗Güvenlik‘ Kavramının Avrupa Geleneğindeki Boyutları‖, 19. 76 Selahaddin Bakan ve Sonay ġahin, ―Uluslararası Güvenlik YaklaĢımlarının Tarihsel DönüĢümü ve Yeni Tehditler‖, The Journal of International Lingual Social and Educational Sciences 4, sy 2 (2018): 137, https://doi.org/10.34137/jilses.470686. 77 Arends, ―‗Güvenlik‘ Kavramının Avrupa Geleneğindeki Boyutları‖, 19. 78 Akad, Vural Dinçkol, Bulut, Genel Kamu Hukuku, 46. 79 Fikret BirdiĢli, ―Uluslararası Güvenliğin Tarihsel GeliĢimi ve Post-Modern Güvenlik Dönemi‖, Güvenlik Bilimleri Dergisi, sy UGK Özel Sayısı (ġubat 2020): 242, https://doi.org/10.28956/gbd.696034. 80 Bayra, Güvenlik Devleti, 44. 81 Arslan, ―Tarihsel ve Teorik Perspektiften Güvenlik‖, 6. 14 82 savaĢ ortamı nedeniyle inandırıcılığını yitirmiĢtir . Aklı ve bireyi merkez alan yeni düĢünce sistemi, güvenliği devletin asli görevi olarak belirlemiĢ ve kilisenin otoritesinin 83 buna engel olduğunu ileri sürmüĢtür . Böylece güvenliğin devletin varoluĢ nedeni sayıldığı ve insan aklının ekseninde konumlandığı modern devlet düĢüncesi 84 belirmiĢtir . Güçlenen rasyonalizme karĢı direnemeyen ilahi güvenlik anlayıĢı, feodal düzenin desteklediği militarist yapının da etkisiyle yok olarak yerini dünyevi iktidarın 85 sağlayabileceği güvenlik anlayıĢına bırakmıĢtır . On yedinci yüzyıla gelindiğinde uzun süren iç savaĢlar ancak modern devletin ortaya çıkıĢı ile iliĢkilendirilen 1648 tarihli Vestphalia BarıĢ AntlaĢması ile son bulmuĢtur. Vestfalyen devletin sürece yayılması ile yeni bir egemenlik anlayıĢı ortaya çıkmıĢtır. Böylece devlet otoritesinin üzerinde hiçbir güç olmayacaktır. Bunun doğal bir sonucu da güvenliğin sağlayıcısı olarak tek kaynağın devlet olarak görülmesidir. Ayrıca 86 güvenlik iç ve dıĢ olmak üzere iki boyuta ayrılmıĢtır . Ancak tüm bunların tek 87 sebebinin bir antlaĢmaya bağlanması mümkün değildir . Modern devletin oluĢum süreci ekonomik, sosyal ve siyasi birçok sebeple ĢekillenmiĢtir. Bu gözle görülür değiĢimin yanında modern devletin temelleri farklı zamanlarda, farklı yerlerde yetiĢen düĢünürler tarafından atılmıĢtır. Dönemin önemli düĢünürlerinden Machiavelli, Bodin ve Hobbes tarafından mutlak egemen olan devletin varoluĢ sebebinin güvenlik olduğu 88 ifade edilmektedir . Bu düĢünürlerden özellikle Hobbes‘un güvenliği devletin merkezine konumlandırması Tukidides‘in Melos anlatısını anımsatarak Pax 89 Romana’nın ifade ettiği emperyalist yaklaĢımı yeniden canlandırmıĢtır . C. Modern Devletin DoğuĢu Modern devleti tüm boyutlarıyla ele almak elbette ki çalıĢmamızın sınırlarını aĢacaktır. Ancak konumuzun önem arz eden noktalarından biri olan güvenliğin modern devletteki 82 IĢık, ―Güvenlik-Özgürlük Geriliminde Avrupa‘nın Terörizmle Mücadelesi ve Hukuki Boyutları‖, 181. 83 YaĢar SalihpaĢaoğlu, Din ve Devlet Arasındaki İktidar Mücadelesi: Avrupa Örneği (Ankara: Adalet Yayınları, 2018), 119. 84 Arslan, ―Tarihsel ve Teorik Perspektiften Güvenlik‖, 6. 85 Bayra, Güvenlik Devleti, 43-45. 86 Arslan, ―Tarihsel ve Teorik Perspektiften Güvenlik‖, 6. 87 YaĢar SalihpaĢaoğlu ve Özgem Tuğçe GümüĢ Boyacı, ―Bir Modern Devlet ve Egemenlik Miti: Westphalia BarıĢı‖, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi XV, sy 1 (2020): 215. 88 Bayra, Güvenlik Devleti, 54. 89 Arends, ―‗Güvenlik‘ Kavramının Avrupa Geleneğindeki Boyutları‖, 20. 15 öneminin ve konumunun anlaĢılması açısından modern devletin geliĢim sürecine değinmek gerekir. Modern devleti ele alırken on beĢinci ve on altıncı yüzyılda Avrupa‘da yaĢanan 90 değiĢiklikler oldukça yol göstericidir . Adeta bir zincir misali birbirine bağlı birçok sebep sürece yayılarak modern devlete zemin hazırlamıĢtır. Kilise iktidarının zayıflaması, akıl ve bilimin kutsallaĢtırılması ve sivil toplumun temeli sayabileceğimiz yeni toplum modelleri ile laik bir otorite ihtiyacı modern devlete giden yolu kısaca ifade 91 edebilir . Bu yaĢananlar çok geniĢ olan Kıta Avrupası‘nın tümünde aynı anda ve düzende gerçekleĢmese de modern devlet fikrinin geliĢim sürecinin genel hattı bu 92 Ģekildedir . Artık kilise karĢısındaki etkisizliğinin aksine halkın bağlılığına sahip olan 93 siyasi otorite, seküler ve mutlakiyetçi yönetim ile özdeĢleĢen devlettir . GeçmiĢten beri feodal yapı ve kral arasında süregelen doğal bir çekiĢme mevcuttur. Kilise öğretilerinin ticari faaliyetlere olan olumsuz yaklaĢımı nedeniyle ise ticaret sayesinde sermayesini 94 geniĢleten burjuva ve kilise uyuĢmazlık yaĢamaktadır . Bu gibi gruplaĢmaların sonucunda kral ve burjuva arasındaki zoraki iliĢki yapay bir yapı olan modern devlete 95 yol açmıĢtır . YaĢanan bu süreç, Gianfranco Poggi‘nin devletin sürekli bir amaca doğru 96 evrildiği görüĢünü kanıtlar niteliktedir . Bunun modern devlet ile varlık kazanmasının nedeni, öncesinde kavramların kilise eliyle ilahi niteliklere büründürülmesinden kaynaklanmaktadır. SekülerleĢme sürecinin hızlanması ile gözle görülür ihtiyaçlara gerçek dünyadan çözümler üretilmeye baĢlanmıĢtır. Böylece siyasi otorite yeryüzünde meydana gelen ve oldukça somut amaçlar doğrultusunda geliĢimini sürdürmüĢtür. Küçük tarım arazilerinden oluĢan köylerden yeni iĢ kapıları için kentlere doğru gerçekleĢtirilen göçler ile kapsamlı ticaret sistemi geliĢmiĢtir. GeliĢen ticari faaliyetler ile elindeki sermayeyi arttıran bir toplum kesimi ortaya çıkmıĢtır. Belirli bir ticari 90 Selahattin AkkuĢ, ―Modern Egemenliğin DoğuĢu: Pratik ve Kavramsal Belirlenme‖ (YayımlanmamıĢ Doktora Tezi, Ġstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 1995), 61. 91 AkkuĢ, ―Modern Egemenliğin DoğuĢu‖, 61. 92 Ayferi Göze, Siyasal Düşünceler ve Yönetimler (Ġstanbul: Beta Yayım, Ekim 2017), 79-83; Yeliz Türk, ―Modern Devletin OluĢum Sürecinde Egemenlik Kuramı‖ (Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2002), 97. 93 AkkuĢ, ―Modern Egemenliğin DoğuĢu‖, 63. 94 AkkuĢ, 72. 95 Cemal Bali Akal, ―Modern Devlet Kavramının Belirlenmesi‖, (Doktora Tezi, Ġstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 1989), 45. 96 Gianfranco Poggi, Modern Devletin Gelişimi: Sosyolojik Bir Yaklaşım, çev. ġule Kut, Binnaz Toprak (Ġstanbul: Ġstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2019), 117. 16 zenginliği elinde bulunduran ve vergileriyle sistemi canlandıran bu kesim 97 burjuvazidir . Tarihi bir gerçek olarak sahip oldukları zenginlik sonucu dönemin düĢünsel geliĢimine de katkı sağlayan burjuvazi, ekonomiyi yeniden Ģekillendirmekle kalmayıp hukukun da yeniden Ģekillenmesinin ve devlet fikrinin yeniden ele alınmasının yolunu açmıĢtır. Krallık hazinesi için oldukça kıymetli olduklarının farkında olan burjuvanın kraldan çeĢitli talepleri mevcuttur. Öncelikle burjuvanın ticaretini arttırabilmesi için ticari özgürlüğe ihtiyacı vardır. Bunun yanında günümüzde dahi ekonomik sürdürülebilirliğin olmazsa olmazı ekonomik istikrar ve 98 öngörülebilirliktir . Böylece güvenlik de artık sadece can ve mal için lazım gelen bir ihtiyaç olmanın ötesine geçerek alanını geniĢletmiĢtir. Modern devletin temelinde yer alan bu ekonomik değiĢikler ileride çok daha fazlasını yapacak olan kapitalizmin ilk 99 aĢaması olan ticari kapitalizmi oluĢturmaktadır . Modern devlete zemin hazırlayan ekonomik boyut bu Ģekilde gerçekleĢmiĢse de burjuvanın krallarla ve toplumun diğer kesimleri ile ortak bir düĢünce yapısı benimsemesi geliĢimin düĢünsel boyutunu 100 oluĢturmaktadır . Netice itibariyle ticaret ile varlığını sürdüren burjuvazinin ihtiyacı istikrarlı ve tek elden bir yönetimken kralların ihtiyacı ordularını kuvvetlendirebilmek 101 için yeterli mali kaynaktır . Böylece zorunlu olarak Ģekillense de monarĢiler ile burjuva arasında kiliseyi yalnız bırakan bir iĢbirliği doğmuĢtur. Modern devletin ortaya çıkıĢına neden olan dini, ekonomik, sosyal ve kültürel nedenleri en genel biçimi ile aktardıktan sonra dönemin fikri geliĢimini derinden etkileyen dönüĢüme göz atmak gerekecektir. Tarihsel çerçevesi yukarıda ifade edildiği gibi çizilen on beĢinci ve on altıncı yüzyıl 102 Avrupa‘sının düĢünsel dönüĢümünü ise Machiavelli, Bodin ve Hobbes‘da görebiliriz . Bu üç düĢünür farklı ülkelerden olmalarına rağmen ortak bir Ortaçağ Avrupası probleminde yetiĢtiklerinden olsa gerek, benzer bir sonuca ulaĢmıĢlardır. Bu sonuç 103 devletin seküler ve güçlü bir otorite tarafından yönetilmesi gerektiğidir . Nitekim siyasal iktidarı sekülerleĢtiren Machiavelli, Bodin ve Hobbes için toplumun yaĢadığı 97 Akad, Vural Dinçkol, Bulut, Genel Kamu Hukuku, 89-90. 98 Akad, Vural Dinçkol, Bulut, 90. 99 Türk, ―Egemenlik Kuramı‖, 97. 100 Bayra, Güvenlik Devleti, 53. 101 AkkuĢ, ―Modern Egemenliğin DoğuĢu‖, 76-78 102 Alaeddin ġenel, Siyasal Düşünceler Tarihi: Tarihöncesinde, İlkçağda, Ortaçağda ve Yeniçağda Toplum ve Siyasal Düşünüş, 4. bs (Ankara: Bilim ve Sanat, 1995), 302. 103 ġenel, 302. 17 sosyal, siyasal ve ekonomik değiĢikliğin yarattığı depremin en kolay Ģekilde atlatılmasının yolu her anlamda birliği sağlayacak sağlam bir siyasi otoritenin 104 varlığından geçmektedir . ĠĢte bu hedef ile üç düĢünür de mutlak monarĢi anlayıĢını kendi düĢünceleri çerçevesinde ĢekillendirmiĢtir. Ortadan kaldırmak istedikleri ikilik ve egemenliği yeryüzüne indirme düĢüncesi karĢısında kilise ise eski gücünü 105 koruyamamıĢtır . Dini düĢüncenin etkisinden kurtulma konusunda dönüm noktası olan Machiavelli için 106 Ġtalyan birliğini sağlamak amacıyla mutlak monarĢi en ideal yöntemdir . Ancak Machiavelli‘nin monarĢisinde soylular değil, halk prensin sırtını yaslayabileceği kesim 107 olacaktır . Halka karĢı iyilik de kötülük de ölçülü ve zamanına uygun biçimde 108 uygulanmalıdır . Burjuvazinin benimsediği laik araçlarla donatılacak bu monarĢinin 109 vücut bulduğu Prens‘in yetkileri sınırsız, aracı ise ―zor‖dur . Machiavelli bu görüĢlerine “Prens” isimli eserinde yer verse de, “Konuşmalar” eserinde halk 110 yönetiminin uygulanması gerektiğini ileri sürmüĢtür . Bu karĢıtlık Machiavelli‘nin hedeflediği güçlü monarĢiye ulaĢtığında Roma Cumhuriyeti‘nde olduğu gibi karma 111 yönetimin tercih edilmesi gerektiği düĢüncesi ile açıklanmaktadır . Machiavelli, Hristiyan ahlakının tam aksine asli görevi devleti yönetmek ve devamlılığını sağlamak olan prensin politikanın gerektirdiği değiĢken bir ahlak çizgisi 112 benimsemesi gerektiğini belirtmektedir . Prens‘in tamamen iyi davranıĢları benimsemek gibi bir yükümlülüğü olmayıp yönetiminin devamlılığını sağlamak uğruna 113 kötü olarak nitelendirilen davranıĢları da benimsemesi mümkündür . Modern devlet ele alınırken ilk olarak üzerinde durulan kiĢi Machiavelli olsa da sistematik bir düĢünce benimsememesinden ve çıkarımlarının derinine inmemesinden dolayı Machiavelli‘nin 104 Mehmet Akad, ―Machiavel, Bodin ve Hobbes‘da MonarĢi AnlayıĢı‖, İÜHF Mecmuası XL (t.y.): 553. 105 Akad, 556. 106 ġenel, Siyasal Düşünceler Tarihi, 306-8. 107 Akal, ―Modern Devlet Kavramının Belirlenmesi‖, 34; Niccolo Machiavelli, Prens, çev. Nazım Güvenç (Ġstanbul: Anahtar Kitaplar, 1994), 76. 108 Machiavelli, 74. 109 ġenel, Siyasal Düşünceler Tarihi, 308; Akad, ―Machiavel, Bodin ve Hobbes‘da MonarĢi AnlayıĢı‖, 556. 110 Akad, Vural Dinçkol, Bulut, Genel Kamu Hukuku, 92. 111 Akad, Vural Dinçkol, Bulut, 92; Bayra, Güvenlik Devleti, 56. 112 Akad, ―Machiavel, Bodin ve Hobbes‘da MonarĢi AnlayıĢı‖, 559. 113 Machiavelli, Prens, 100-101. 18 114 siyaset felsefecisi olduğu kabul edilmemektedir . Onun yaptığı tarihçi bir bakıĢ açısıyla geçmiĢi gözlemleyerek elde ettiği sonuçların eksikliklerini kapattığı bir yönetim 115 Ģekli belirlemektir . Machiavelli‘nin siyasi teĢkilatlanmanın çok boyutlu yapısının aksine iktidarı yöneten ve yönetilen iliĢkisinden ibaret ele alması ve çıkarımlarını belli bir sisteme oturtmadan geçmiĢte yaĢananlar üzerinden yapması, bu düĢünceyi haklı çıkarmaktadır. Ancak Machiavelli, çizdiği belirgin mutlak otorite çerçevesi sayesinde kendisinden sonra gelecek olanlara sınırları her anlamda belirgin, egemenlik ve devlet 116 iliĢkisini ele alabilecekleri, bir düĢünsel temel bırakmıĢtır . Dönemin yönetim biçiminin mutlak monarĢi olması gerektiğini belirten bir diğer isim ise Bodin‘dir. Machiavelli‘nin laikleĢtirdiği iktidarı egemenlik ile meĢrulaĢtırarak 117 iktidara süreklilik kazandırmıĢtır . Her ne kadar düĢünce sistemi açısından yeterince 118 seküler bir yapıya bürünemediği için eleĢtirilse de egemenlik kavramını formüle ederek sistematik bir tanım yapması modern devletin nitelendirilmesi açısından önem taĢımaktadır. Bodin için egemen kendisinden önce ve sonra koyulan yasalar veya 119 gelenek ve göreneklerle bağlı olmayan mutlak güçtür . Diğer yandan ataerkil aile 120 yapısı ile devleti iliĢkilendirmiĢtir . Doğal bir hak olarak gördüğü özel mülkiyet aile 121 için nasıl vazgeçilmez ise egemenlik de devleti devlet yapan olgudur . Egemenlik 122 devlet için, mülkiyet ise aile için özgürlüğün teminatıdır . Machiavelli‘nin aksine Bodin için mutlak, sürekli ve bölünmez niteliklere sahip egemenlik sınırsız değildir. 123 Bodin egemenliğin sınırlarını Tanrı yasası ve doğal yasalar olarak belirlemiĢtir . Dolayısyla bu mutlak güç her ne kadar sınırsız olsa da doğal yasalara uymadığında 124 egemen, meĢruiyetini kaybedecektir . Bodin için egemenliğin sınırı olsa da bu egemenlik öyle mutlaktır ki, Bodin‘in bireylerin tiranlığa dahi direnmemesi gerektiği 114 Akal, ―Modern Devlet Kavramının Belirlenmesi‖, 40-43; AkkuĢ, ―Modern Egemenliğin DoğuĢu‖, 97- 99. 115 AkkuĢ, 97. 116 AkkuĢ, 97. 117 Akal, ―Modern Devlet Kavramının Belirlenmesi‖, 47. 118 Türk, ―Egemenlik Kuramı‖, 122. 119 Jean Bodin, Six Books of the Commonwealth, çev. M.J. Tooley (Oxford: Alden Press Bound by The Kemp Hall Bindery), 28; Göze, Siyasal Düşünceler ve Yönetimler, 143-44. 120 Akad, Vural Dinçkol, Bulut, Genel Kamu Hukuku, 99-100. 121 Mehmet Ali Ağaoğulları, Cemal Bâli Akal ve Levent Köker, Kral Devlet ya da Ölümlü Tanrı, 1. Baskı (Ankara: Ġmge Kitabevi, 1994), 17; Akad, Vural Dinçkol, Bulut, 100. 122 Bodin, Six Books of the Commonwealth, 18. 123 Akad, Vural Dinçkol, Bulut, 103. 124 Göze, Siyasal Düşünceler ve Yönetimler, 143. 19 125 iddiası ile egemenlik kendi gücünü kanıtlamaktadır . Sonuç olarak ortaya koyduğu egemenlik kavramı modern devlet anlayıĢında çok önemli bir yere sahip olsa da Bodin, 126 egemenliğin kaynağını yeryüzüne indirmede yetersizdir . Artık devletin varoluĢu tüm dini ögelerden arınarak meĢruiyetini tamamen seküler bir yapıdan kazanmalı ve devlet teorisi sistematik biçimde her boyutuyla ele alınmalıdır. Hobbes‘un yaptığı da tam olarak budur. ġimdiye kadar ele aldığımız süreçte siyasi iktidar bünyesinde zor aygıtını barındırmıĢsa da geliĢtirilen teoriler ile artık ―rıza‖ da siyasi iktidarın var oluĢ sürecine dâhil 127 olmaktadır . Çünkü devletin varlığı iradeye dayanan bir sözleĢmeye dayandırılmaktadır. Devleti sözleĢme teorisine dayanarak açıklayan düĢünürlerden birisi de Hobbes‘tur. Onun düĢüncesinde doğa durumundan kurtulmak için düzenlenmiĢ bir 128 sözleĢme ile devleti kuran bir toplum düzeni tasarlanmıĢtır . Hobbes için toplumsal barıĢ ancak mutlakiyet ile güçlü bir siyasi otorite sağlandığında mümkündür. Hobbes‘un sahip olduğu düzenli yaĢamın ancak mutlak otorite ile mümkün olabileceği inancının, 129 bulunduğu tarihi ortamdan kaynaklandığı düĢünülmektedir . Zira korkuyu ikiz kardeĢi kadar yakınında hisseden birinin düzen ve güvenlik için feda edebileceği çok Ģeyi vardır. SözleĢme öncesi durumunda Hobbes, doğa durumu varsayımıyla insanın nasıl 130 bir ortam ile karĢılaĢacağını açıklamaktadır . Ġnsan doğasını bencil olarak tanımlayan Hobbes için doğa durumu, kaos ve savaĢ ortamından baĢka bir Ģey değildir. Ġnsan 131 yaĢantısı böyle bir ortamda ancak “yalnız, yoksul, vahşi ve kısa süreli” olabilecektir . Bu doğrultuda da Hobbes, devletin temelinde yer verdiği sosyal sözleĢme uyarınca 132 mutlak haklarımızdan vazgeçmemiz gerektiğine iĢaret etmektedir . Elbette ki bunun karĢısında devletin de bireylerin güvenliğini ve mülkiyetini korumak gibi görevleri 125 Abdurrahman Saygılı, ―Jean Bodin‘in Egemenlik AnlayıĢı Çerçevesinde Kralın Ġki Bedeni Kuramına Kısa Bir BakıĢ‖, AÜHFD 63, sy 1 (2014): 197. 126 Akad, ―Machiavel, Bodin ve Hobbes‘da MonarĢi AnlayıĢı‖, 570. 127 Mehmet Büyük, ―Machiavelli‘den Grotius‘e Egemenlik Kuramının ve Modern Devletler Hukukunun GeliĢimi‖, İstanbul Hukuk Mecmuası / Istanbul Law Review 80, sy 1 (2022): 320, https://doi.org/10.26650/mecmua.2022.80.1.010. 128 Thomas Hobbes, Leviathan veya Bir Din ve Dünya Devletinin İçeriği, Biçimi ve Kudreti, çev. Semih Lim (Ġstanbul: Yapı Kredi Yayınları, 2007), 103. 129 Akad, Vural Dinçkol, Bulut, Genel Kamu Hukuku, 105-106. 130 Abdurrahman Saygılı, ―Modern Devlet‘in Çıplak Sureti‖, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 59, sy 1 (2010): 81. 131 Hobbes, Leviathan, 95. 132 Akad, Vural Dinçkol, Bulut, Genel Kamu Hukuku, 107. 20 133 vardır . Hobbes‘un devletin varlığını insan yapımı olan bir sözleĢmeye dayandırması modern devletin geliĢim süreci açısından oldukça önemlidir. Bu sayede Hobbes tarafından tarihi incelemenin ötesinde insanın yapısı dikkate alınarak akılcı bir bakıĢ açısıyla devlet her açıdan irdelenmiĢtir ve egemenlik tamamen yeryüzüne 134 indirilmiĢtir . Devleti anlayabilmek için öncelikle insanı inceleyen Hobbes, insanın yaĢadığı gelecek kaygısı ve güvensizliğin yarattığı endiĢeye karĢılık Tevrat‘tan 135 esinlendiği Leviathan‘ın imgesinde canavarvari devleti kurgulamıĢtır . Konumuz çerçevesinde Hobbes‘un Leviathan‘ı oldukça önem taĢımakla birlikte ilerleyen aĢamalarda güvenlik anlayıĢı altında detaylı biçimde ele alınacaktır. Sonuç olarak modern devletin temelleri akılcı ve insan merkezli, ihtiyaçları temel alan ve öngörülebilir niteliği ile güvenliğe hizmet eden hukuk sistemi üzerine inĢa 136 edilmiĢtir . Bu geçiĢ sürecinde yukarıda kısaca bahsettiğimiz Machiavelli, Bodin ve Hobbes‘un modern devlete düĢünsel katkıları yadsınamaz. Bunun yanında çalıĢmamız açısından bu üç ismin devleti temellendirirken güvenliği ele alıĢ biçimleri özellikle önem taĢımaktadır. Zira üç düĢünür için de devletin var oluĢ amacı güvenliktir. Bu düĢünürlerden Hobbes ise devlet düĢüncesini sekülerleĢtirmiĢ olması ve devletin kaynağını sistematik bir biçimde ele alması nedeniyle günümüze değin etkisini sürdürmüĢtür. Bu bakımdan Hobbes‘u bir nirengi noktası kabul ederek görüĢleri ıĢığında günümüze değin geçen süre ele alınacaktır. D. Modern Devletin Temel Unsuru Olarak Hobbesçu Güvenlik AnlayıĢı 1. Thomas Hobbes Öncesi Güvenlik Önceki baĢlıkta modern devletin doğuĢuna zemin hazırlayan etkenlerden ve düĢünsel katkılardan bahsetmeye çalıĢtık. Bu baĢlıkta ise konumuzun asıl çerçevesi uyarınca modern devlette güvenliğe atfedilen anlama, devlet ve güvenlik iliĢkisine değinmeye çalıĢacağız. Bunu da modern devletin var oluĢ sebebini güvenlik ile iliĢkilendiren on yedinci yüzyıl düĢünürü Hobbes‘un modern devlete modern güvenlik anlayıĢını kazandıran Leviathan‘ını detaylı Ģekilde ele alarak yapacağız. 133 Akad, Vural Dinçkol, Bulut, 111. 134 Bayra, Güvenlik Devleti, 71. 135 Türk, ―Egemenlik Kuramı‖, 131. 136 Akad, Vural Dinçkol, Bulut, Genel Kamu Hukuku, 90. 21 Modern devletin ayak seslerini duyuran Machiavelli (1469-1527), dönemin en önemli sorunu ve mutlak monarĢilere olan yönelimin sebebi olan güvenliğe dair düĢüncelerine eserlerinde yer vermiĢtir. Hedeflediği mutlak monarĢi yönetiminde devletin güvenliği Prens‘in güvenliği ile özdeĢleĢtirilerek Machiavelli‘nin temel iktidar anlayıĢında olduğu 137 gibi güvenlik de bir bedene büründürülmüĢtür . Ona göre Prens güvende olduğu sürece devletin sürekliliği de sağlanmıĢ olacaktır. Bu doğrultuda güvenliğe önem atfeden Machiavelli, güvenliği sağlamanın en üstün değer olan vatana bağlılıkla 138 donatılmıĢ halk ile mümkün olduğunu ileri sürmektedir . Güvenlik talep eden halkın 139 yapması gereken ise mutlak otoriteye sadakat ile bağlanmaktır . Hükümdar ise halkın 140 kendisine sevgi veya korku duyması ikileminde korkuyu seçmelidir . Çünkü sevgi 141 bağının ihanete uğraması çok daha kolaydır. Machiavelli yönetim anlayıĢını korku üzerine Ģekillendirerek bireylerin güvenlik ihtiyacının üzerine gitmiĢtir. Yönetimi ele alıĢının geneline yayıldığı üzere Machiavelli için güvenlik de çıkar amacı güdülecek 142 siyaset esaslarından birisidir . Prens’te iktidarın yasa veya ahlak ile sınırlandırılamayacağını belirtmiĢtir. Ancak “Konuşmalar” eserinde yönetimin tiranlığa dönüĢmemesi ve dolayısıyla güvenliğin sağlanabilmesi için yasaların hükümdar için 143 sınır oluĢturması gerektiğini belirtmektedir . Machiavelli‘nin düĢünce çizgisinde gösterdiği bu karĢıtlığa iliĢkin çıkarsamayı yukarıda belirtmiĢtik. Bu ikilik göstermektedir ki, Machiavelli hedeflediği sınırsız ve mutlak otorite idealine ulaĢtığında meydana gelmesi muhtemel tiranlığın yaratacağı güvenlik sorunu ile karĢılaĢmıĢtır. Bu problemi de iktidarı yasayla sınırlandırarak çözmeyi amaçlamıĢtır. Egemenlik kavramına iliĢkin tanımı sayesinde modern devletin geliĢimine büyük katkı 144 sağlayan Bodin (1530-1596) için ise güvenlik, iyi yönetimin koĢuludur . Ona göre iyi yönetim ancak halkın güvenliğini sağlayarak gerçekleĢtirilebilecektir. Bu durum halkın 145 güvenliğini en üstün yasa olarak kabul etmesinden de açıkça anlaĢılmaktadır . Zira 137 Bayra, Güvenlik Devleti, 59. 138 Akad, ―Machiavel, Bodin ve Hobbes‘da MonarĢi AnlayıĢı‖, 558. 139 Bayra, Güvenlik Devleti, 61. 140 Göze, Siyasal Düşünceler ve Yönetimler, 122; ġenel, Siyasal Düşünceler Tarihi, 309. 141 Jeffrey Abramson, Minerva’nın Baykuşu: Batı Siyasi Düşünceler Tarihi, çev. Ġbrahim Yıldız (Ankara: Dipnot Yayınları, 2020), 209. 142 Andaç Karabulut ve Filiz Değer, ―Uluslararası ĠliĢkilerde Güvenlik Kavramı ve Realist YaklaĢım‘a Genel BakıĢ‖, İstanbul Gelişim Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi 2, sy 2 (2015): 72. 143 Bayra, Güvenlik Devleti, 60. 144 Bodin, Six Books of The Commonwealth, 111. 145 Bodin, 127. 22 halkın güvenlik ihtiyacının karĢılanması öyle önemlidir ki, Bodin belirli bir düĢman yokluğu halinde bile otoritenin tehlike ve düĢman yaratması gerektiğini ileri 146 sürmektedir . Bu görüĢe benzer ifadeler Machiavelli tarafından ―Prens” eserinde ele alınmıĢtır. Zira ona göre halkın daimi desteğini almak isteyen hükümdar, halkı daima 147 kendisine ve devlete karĢı muhtaç durumda bırakmalıdır . Görüldüğü üzere modern devletin temellerinde yer alan düĢüncelerde güvenlik, önemli bir yer kaplamaktadır. Bu dönemde güvenlik genel itibariyle devletin sürekliliği ile bağdaĢtırılmakla birlikte güvenliğin otorite tarafından bir koz olarak da ele alındığına rastlanmaktadır. Modern devletin üzerine kurulduğu süreç dikkate alındığında kaosun, kargaĢanın, savaĢların ve yoksulluğun insanları sürüklediği güvenlik kaygısı ve endiĢe gözler önüne serilmektedir. Mutlak otorite fikrinin ve uygulamasının böyle bir zeminde meydana gelmesi ister istemez güvenliğin otoriter bir yönetim ile özdeĢleĢtirilmesine neden olmuĢtur. 2. Thomas Hobbes’un Güvenlik Yaklaşımı Devlet teorisini üzerine Ģekillendirecek kadar güvenliğin altını çizen Hobbes‘un (1588- 1679) günümüze değin eriĢen güvenlik yaklaĢımını ele almak çalıĢma açısından büyük önem taĢımaktadır. Modern devlete geçiĢte güvenliğin temel alınmasına neden olan en önemli düĢünürün Hobbes olduğu söylenebilir. Zira kurguladığı doğal durum ve sosyal sözleĢme varsayımları tamamen bireylerin güvenlik ihtiyacı üzerine ĢekillenmiĢtir. Hobbes ve onun Leviathan‘ı sadece modern devletin temellerini anlamak adına değil, yakın tarihte çağdaĢ devletlerin krizlere karĢı verdikleri tepkileri anlamak açısından da 148 büyük önem taĢımaktadır. Zira Leviathan güvenlik devletinin tanımı sayılabilir . Güvenlik kavramının tanımından bahsederken Cicero‘nun güvenliği “huzur ve sükûn, endişeden uzak olma hali” olarak tanımladığına yer vermiĢtik. Hobbes tarafından bu tanımın öznesi devlet olacak Ģekilde, “devlet tarafından sağlanan huzur, sükûn ve 149 barış” olarak yeniden tanımlanmıĢtır . Yani Hobbes için güvenlik ancak devlet 146 Bodin, 120. 147 Machiavelli, Prens, 79. 148 Bayra, Güvenlik Devleti, 70. 149 Bayra, 74. 23 yapılanması ile mümkündür. Bu doğrultuda Orta Çağ‘da kilise ile özdeĢleĢtirilen 150 kutsallık olgusunun içeriği güvenlik ile doldurulmuĢtur . a. Güvenliğin Yokluğunda Bir Distopya: Doğa Durumu Hobbes‘un teorisi bağlamında öncelikle sosyal sözleĢme ile Leviathan‘ı uyandırmayı gerektirecek bir durum gerekmektedir. Bu durumu sözleĢme öncesi doğa durumu olarak adlandırdığı dönemin koĢullarına bağlayan Hobbes, döneme dair varsayımlarını bireyin doğasına dair yaptığı incelemeler ile temellendirmiĢtir. Hobbes‘a göre doğa durumunda 151 doğal hak ve doğa yasası mevcuttur . Doğal hak ile doğa durumunda herkesin her 152 imkâna ulaĢmak konusunda eĢit yeteneğe sahip olduğu ifade edilmektedir . Hobbes bu eĢitliği herkesin kendi yeteneklerinin en üstün olduğuna inanması ile 153 temellendirmektedir . Bir baĢka deyiĢle eğer doğa durumunda eĢitlik olmasaydı bahsi geçen yetenekler, sahiplerinde memnuniyetsizlik oluĢtururdu. Herkes kendi üstünlüğü ile övündüğüne göre eĢitlik ortadadır. Doğal hakkın getirisi ise kiĢinin kendi çıkarını koruyacağı tüm durumlara karĢın özgürce önlem almasıdır. Zira eĢitler tüm imkânlara eriĢim konusunda eĢit olduklarını bilmeleri halinde taleplerinin karĢılanması konusunda 154 daha mücadeleci olacaklardır . Doğal hak bu Ģekilde açıklanırken doğa yasası bir Ġncil ifadesi olan kiĢinin kendisine yapılmasını istemediği bir Ģeyi bir baĢkasına yapmaması 155 gerektiği Ģeklinde ifade edilmektedir . Doğal hak ve doğal yasa insanın doğasının kötülüğü ile birleĢerek güvensizlik ortamına neden olmaktadır. Herkesin eĢitliği üstün bir otoritenin eksikliği ile birleĢerek Hobbes‘un ifadesiyle herkesin herkesle savaĢtığı 156 bir ortama neden olmaktadır . Ancak bu savaĢ zihinlerde genelde canlandığı üzere belirli bir hazırlık sürecinin yarattığı çarpıĢma niteliğine bürünmüĢ belli bir zamanı 157 kapsayan ve sona eren kitlesel saldırı ve savunma faaliyetleri değildir . Hobbes‘un savaĢ hali ile kastettiği, Saramago‘nun “Körlük” kitabında tasvir ettiği, her an her Ģeyin 150 Arslan, ―Tarihsel ve Teorik Perspektiften Güvenlik‖, 6. 151 Bayra, 76. 152 Hobbes, Leviathan, 92-93. 153 Hobbes, 93. 154 Bayra, Güvenlik Devleti, 76. 155 Hobbes, Leviathan, 97; Luka, 6:31-32. 156 Hobbes, 94. 157 Hobbes, 94. 24 olabileceği ihtimalinin yarattığı huzursuzluk, tedirginlik ve Ģiddete yönelme halinin tüm 158 yaĢamı ve zamanı ele geçirmesidir . Hobbes‘un doğa durumunu savaĢ tabiriyle ifade etmesinin sebebi sadece eĢitlik değildir. 159 Ġnsan rekabet ile dolu, kudretin ve arzularının peĢinden koĢan bir yapıdadır . Hobbes için insana ait gülme davranıĢı bile insanın kıskanç, bencil ve acımasız yapısından 160 kaynaklanmaktadır . Dolayısıyla kontrol altına alınmayan eĢitlerin yaĢamını içeren doğa durumunun vahameti kaçınılmazdır. Hobbes insanın doğasını bu derece karamsar betimlediği için eleĢtirilmemesi gerektiğini belirtmektedir. Zira bir otorite varlığında 161 bile kapılarımızı kilitleyip tenhalardan kaçındığımızı vurgulamaktadır . Bu durum karĢısında egemen bir otoritenin eksikliği halinde insan oldukça tehlikeli ve tehlike içinde olacaktır. b. Güvenliğin Teminatı: Leviathan Doğa durumunda insanların canlarının baĢta olmak üzere mülklerinin ve emeklerinin de herhangi bir güvencesi yoktur. Korku ve endiĢeden ibaret olan bu güvensizlik ortamı 162 insanları bir araya gelerek sözleĢme yapmaya itmiĢtir . Bu sözleĢme ise eğer otoriteyi sağlayacak, kendisinden baĢka korkulacak bir Ģey olmayacak ve verilen söze 163 uymayanları cezalandırabilecek bir iktidar olmadığında anlamsızdır . Ġnsanların sözleĢmelere uymaları ancak sözleĢmeden cayılması halinde yaptırım uygulanacağı 164 korkusuyla mümkündür . Bu da ancak mutlak otorite ile sağlanabilir. Sınırsız, mutlak bir egemen olması halinde sözleĢme anlam kazanacaktır. Dolayısıyla toplum düzeninin sağlanması ve güvenli yaĢam, bireylerin duydukları korku olmaksızın imkânsızdır. Hobbes için güvenlik bir nevi geleceğin garantisini sağladığından devamlılığını 165 sağlamak da çok önemlidir . O, korku üzerine inĢa ettiği otoriteyi yine korku ile sürdürülebilir kılmayı hedeflemektedir. Bu bakıĢ açısı günümüzdeki devletlerin risk ve tehdit tanımı çerçevesinde Ģekillendirdikleri güvenlik anlayıĢlarını da yansıtmaktadır. En büyük arzusu hayatını devam ettirebilmek olan insan ise her ne kadar kötücül bir 158 Bkz. Jose Saramago, Körlük, çev. IĢık Ergüden (Ġstanbul: Kırmızı Kedi Yayınları, 2017). 159 Abramson, Minerva’nın Baykuşu, 225. 160 Abramson, 221. 161 Hobbes, Leviathan, 95. 162 Hobbes, 130. 163 Hobbes, 127. 164 Bayra, Güvenlik Devleti, 86. 165 Bayra, 75. 25 doğaya sahipse de kendini güvenceye alacağı bu sözleĢmeye taraf olmaktan 166 çekinemeyecektir . Böylece tarafları insanlar olan sözleĢme ile Leviathan uyanacak ve 167 Hobbes‘un devleti kurulacaktır . Leviathan, asıl olarak dini nitelik taĢıyan güçlü, yenilmez ve korkutucu bir yaratıktır. Kutsal metinlerden etkilenerek oluĢturduğu Leviathanvari devlet modeli Hobbes‘un 168 devlet ile özdeĢleĢtirdiği güç ve egemenlik hakkında fikir vermektedir . Leviathan, tarafı olmadığı sözleĢmenin verdiği yetki ve sorumluluk ile insanları bir araya toplayarak düzen ve güvenliği sağlayacaktır. Hobbes bu devleti “ölümlü tanrı” olarak 169 nitelendirmektedir . Bu tamlama devletin tanrı gibi güçlü ve heybetli oluĢunu ve ölümlü olmasıyla da devletin yaratıldığı gibi yok edilebileceğini ve böylece korkunç 170 doğa durumuna tekrar dönülebileceği tehdidini taĢımaktadır . Adalet ve yasa gibi düzeni sağlayan kavramların Hobbes nezdinde devlet olmadan bir anlamı yoktur. Çünkü doğa durumunda yasa yoktur, yasanın olmadığı yerde de adalet anlam ifade etmeyecektir. En baĢta güvenlik amacıyla kurulan devlet, devamında yapılacak yasalarla da adaletin tesis edilmesini sağlayacaktır. Dolayısıyla devletin yegâne amacı 171 vardır, o da güvenliği sağlamaktır . SözleĢmede üçüncü kiĢi konumunda olan devlet 172 bu amacını gerçekleĢtirebilmek için üstün yetkilerle donatılmıĢtır . Her ne kadar Hobbes, doğa durumunun korkusuyla yapılan bir akdi günümüzün sözleĢme hukuku anlayıĢının aksine geçerli saysa da kiĢiyi kendi yaĢamını tehlikeye düĢürmesi borcu 173 altına sokan akitleri geçerli kabul etmez . Mutlak otorite sayılan devletin, bireylerin hayatını korumak noktasındaki yükümlülüğünün ağırlığı bu anlayıĢ ile açıkça görülmektedir. Zira Hobbes, bireylerin güvenliğine dair yükümlülüğünü yerine getirmeyen egemenlere karĢı bireylerin itaat yükümlülüğünün kalmadığını 174 belirtmektedir . 166 Abramson, Minerva’nın Baykuşu, 228. 167 Hobbes, Leviathan, 130. 168 YaĢar SalihpaĢaoğlu, ―Mutlak MonarĢiye Laik Savunma: Tevratın Canavarı Leviathan‖, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 62, sy 3 (2013): 831-33. 169 Hobbes, Leviathan, 130. 170 Leviathan, 143. 171 Cemal Bali Akal, İktidarın Üç Yüzü (Ankara: Dost Kitabevi, 1998), 96. 172 Abramson, Minerva’nın Baykuşu, 250; Göze, Siyasal Düşünceler ve Yönetimler, 153-56, 159. 173 Hobbes, Leviathan, 103-05; Abramson, 237-38. 174 Bayra, Güvenlik Devleti, 89. 26 Hobbes‘un kuramında toplum sözleĢmesiyle devlet kurulmuĢ ve doğa durumu geride bırakılmıĢtır. SözleĢmelerin doğası gereği çıkar ve fedakârlıklar toplum sözleĢmesinde de mevcuttur. Özgürlüğün sadece yasanın müdahale etmediği alanlarda mümkün olması nedeniyle birey özgürlükleri, otoritenin güvenlik ile çizdiği sınırların ötesinde söz 175 konusu edilemeyecektir . SözleĢmenin tarafı olmayan devleti sınırlayabilecek ise hiçbir Ģey yoktur. Tüm bu otoriter devlet imajının yanında Hobbes için yasanın kapsamı 176 dıĢında kalan alan, bireyin özgürlük alanı olarak kabul edilmiĢtir . Ancak yine de hiçbir sınırı olmayan siyasi iktidarın gölgesinde özgürlüklerin korunması hususunda olumlu düĢünmek güçtür. Bu durumda toplum sözleĢmesinin bireyler için “boş senet” 177 kadar tehlikeli olduğu söylenebilir . Bu endiĢeler üzerinden yapılan itirazları ise Hobbes abartılı bulmaktadır. Ona göre eğer maruz kalınacak zarar büyükse, bu büyük zarardan kaçınmak için yapılması gereken fedakârlıklar sonucu gerçekleĢecek küçük 178 zararlar önem teĢkil etmemektedir . Yani Hobbes için düzenin, uyumun ve güvenliğin var olduğu mutlak monarĢi yönetimi, her istediğimizi yapabilme özgürlüğüne sahip olduğumuz anarĢi ortamına yeğdir. Özellikle modern konfora alıĢkın insan için ilk bakıĢta makul bir sistem olarak düĢünülse de, otoritenin kendine has güvenlik ve özgürlük terazisinde özellikle bazı özgürlüklerin korunması, giderek büyüyen ve karmaĢıklaĢan dünyada zorlaĢmaktadır. ÇalıĢmamızın ilerleyen kısımlarında konumuz sınırları dâhilinde bu hususun üzerine gidilecektir. Genel yapısıyla Leviathan‘ın totaliter yönetimlere ilham kaynağı olduğu söylenmektedir. Ancak Hobbes‘un mutlak monarĢisinin birey özgürlüklerine dair yaklaĢımını güvenlik amacıyla Ģekillendirdiği düĢünüldüğünde, Leviathan‘ın liberal 179 yönetimlerle de zaman zaman örtüĢtüğünü kabul etmek gerekecektir . Bugün Hobbes‘un özgürlüklerin kısıtlanması noktasında güvenliği temel alması herhangi bir yönetim biçimine özgülenemeyecek kadar genelleĢmiĢtir. Zira liberalizmi temel felsefesi olarak kabul eden devletlerce güvenlik odaklı özgürlük kısıtlamaları sık sık gündem olmaktadır. Tüm bunlar göz önüne alındığında Hobbes‘un sistematik ve iyi 175 Bayra, Güvenlik Devleti, 85. 176 Akal, İktidarın Üç Yüzü, 97. 177 Abramson, Minerva’nın Baykuşu, 250. 178 Hobbes, Leviathan, 138. 179 Göze, Siyasal Düşünceler ve Yönetimler, 165, 167. 27 temellendirilmiĢ teorisi devlet otoritelerinin tümünde, doğrudan olmasa bile, dikkate değer etkisini göstermektedir. Devletin varlığına iliĢkin teoriler dikkate alındığında bireyin güvenlik arzusu ile toplumsallaĢmasının, devlet yapılanmasıyla birbirine paralel gittiği veya en azından bu teorilerde güvenliğin önemli bir yer kapladığı anlaĢılmaktadır. Ġradi bir varlık olan gelecek kaygısına sahip bir insan için sürekli kaygı halinde yaĢayacak olmak imkânsızdır. Zira hayvanların aksine insanın duyduğu gelecek kaygısı onu diğer insanlarla birlikte yaĢamaya itmiĢtir. Fakat bu birliktelik tehlikelerden korunmak konusunda yeterli gelmemiĢtir. Buradan hareket edildiğinde Aristoteles‘in ―zoon politikon”u ve Hobbes‘un “homo homini lupus”u arasında bağ kurmak ise oldukça kolaydır. Birlikte yaĢama güdüsüyle oluĢan eĢitler arası topluluklar birbirlerine tehdit oluĢturarak üstün otorite ihtiyacını ortaya çıkarmıĢtır. Devlet ise bu süreçte sosyal tehditlere karĢı kendini korumak isteyen insan topluluğunun yarattığı bir 180 mekanizmadır . KiĢinin kendi güvenliğini sağlaması ile baĢlayan bu süreç, ulusal 181 güvenlik kavramı ile devletin güvenliğinin sağlanması boyutuna ulaĢmıĢtır . Güvenliğin devlet ile bütünleĢtirilerek ancak askeri güç ile sağlanabileceği inancı ise 182 Fransız devrimi ile güç kazanmıĢtır . Buzan‘a göre devletin güvenliği ile bireyin 183 güvenliği birbirinden bağımsız olmayıp güvenlikleri birbirlerini desteklemektedir . Günümüzde de bu doğrultuda, güvenlik anlayıĢı ele alınırken genelde devletin güvenliği anlaĢılmaktadır. Kanaatimizce bu kabul, ancak bireyin güvenlik dıĢında ve ondan daha değersiz olduğu düĢünülemeyecek olan hak ve özgürlüklerinin de altını çizdiğimizde doğru olacaktır. Diğer bir ifadeyle güvenliği sağlayabilme amacı, hak ve hürriyetlerin göz ardı edilmesine yol açmamalıdır. Zira bireyin güvenliğini devletin güvenliği ile sorgusuz iliĢkilendirmek siyasi otoriteler için devlet güvenliği adı altında gerçekleĢtirilecek hak ihlallerine meĢruiyet zemini hazırlayacaktır. Tüm bu belirtilenlerin ötesinde Hobbes‘un devletin kökenine dair sunduğu teori bir varsayımdan ibaret olsa da Hobbes, insanın yapısını çok iyi tahlil etmiĢtir. Zira korku 180 Barry Buzan, People, States, and Fear: The National Security Problem in International Relations, (Sussex: Wheatsheaf Books, 1983), 20. 181 BüĢra Sunmez, ―Thomas Hobbes‘un Siyaset Felsefesinde Toplumsal Güvenlik ve BarıĢ ĠliĢkisi‖ (Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2019), 7. 182 Elmas, Modern Toplumun Güvenlik Çıkmazı, 7. 183 Buzan, People, States, and Fear, 20. 28 aracılığıyla iradesi olan bir varlığı birçok hakkından vazgeçerek egemen otoriteye tabi kılmayı ve bunu teorisinde temellendirmeyi baĢarmıĢtır. Hobbes‘un doğa durumu ve sosyal sözleĢme anlayıĢı, bireylerin korkularını yönlendirmeyi baĢaran siyasi iktidarların bu politika beraberinde birçok Ģeyi de baĢarabilecekleri inancının da doğmasına neden olmuĢtur. II. HOBBES’UN GÜVENLĠK ANLAYIġI IġIĞINDA YĠRMĠ BĠRĠNCĠ YÜZYIL Bu kısımda Hobbes‘un güvenlik yaklaĢımı özelinde modern devletin güvenliği ele alıĢı doğrultusunda yirmi birinci yüzyılın güvenliğe dair gidiĢatına değinilecektir. Hobbes‘un güvenlik ihtiyacı üzerine Ģekillendirdiği devlet teorisi ile yirmi birinci yüzyılın devletinin güvenlik anlayıĢını birlikte ele almadan önce bu yüzyıla uzanan süreçte güvenlik açısından önemli olayları ele almak fayda sağlayacaktır. Nitekim güvenliğin ele alınıĢını fazlasıyla etkileyecek ulusal, bölgesel ve uluslararası olmak üzere bazı geliĢmeler yaĢanmıĢtır. Yirmi birinci yüzyıla uzanan süreç, bu yüzyılın benimsediği güvenlik yaklaĢımı ile birlikte hukuki uygulamalar çerçevesinde bilhassa özgürlük ve güvenlik dengesi kapsamında ele alınacaktır. Uluslararası iliĢkiler doktrininin perspektifinde kalan güvenlik ekolleri ise çalıĢma alanımızın kapsamını aĢacağından ve konu bütünlüğünü korumak zorlaĢacağından kapsam dıĢında bırakılacaktır. A. Yirmi Birinci Yüzyıla Giden Süreç On sekizinci yüzyıl Avrupa‘sında giderek güçlenen monarĢilerin yönetimi altında varlığını sürdüren burjuva sınıfı, geliĢim gösterebilmek için nüfus bakımından yoğun olan köylü sınıfın desteğine muhtaçtır. Bunun üzerine reform hareketlerinin düĢünce yapısı doğrultusunda özgürlük, eĢitlik söylemlerinin öne çıktığı bu dönemde doğal hak 184 iddiaları ile yönetim üzerindeki baskılarını arttırmayı hedeflemektedir . Böylece köylü sınıfının da desteğini alarak kral üzerinde yoğun bir baskı kurulabilecektir. Burjuva sınıfından yükselen seslere karĢılık soyluların rahatsızlığı ise ateĢli sınıf kavgalarına 185 zemin hazırlamaktadır . Bahsedilen zemin üzerinde 1789‘da gerçekleĢen ve dönem 184 Ġlyas Doğan, İnsan Hakları Hukuku, ed. Ġlyas Doğan (Ankara: Astana Yayınları, 2015), 103-04. 185 Doğan, 103. 29 açıp dönem kapatan Fransız Devrimi sonrası anayasa ile birlikte hazırlanan bildiri de 186 duyurulacaktır . 1. Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi Güvenliğin izin verdiği ölçüde özgürlüğün kabul edilebileceği anlayıĢının benimsendiği dönemden sonra hümanizm etkisiyle ortaya konulan 1789 tarihli Fransız Ġnsan ve YurttaĢ Hakları Bildirisi ile siyasi iktidarın meĢruiyeti, sadece güvenliğin sağlanmasına 187 değil bireylerin hak ve özgürlüklerinin de tanınmasına bağlanmıĢtır . Bir nevi bu bildiri ile devlet, bireylerin hak ve özgürlüklerini tanımak ve korumak için araç olarak 188 kabul edilmiĢtir . Fransız Bildirisi taĢıdığı anlam itibariyle ilk olmasa da tüm insanlığı bünyesine dâhil etmesi ve dönemin Avrupa‘sında en çok konuĢulan dilin Fransızca 189 olması nedeniyle önemini katlamıĢtır . Bildirinin yarattığı imaj her ne kadar sınırsız ve mutlak egemen karĢısında bireyin görünürlüğünün zaferi olsa da, bildiri Hobbes‘tan miras kalan toplum düzeninin 190 sağlanmasına dair bağlılığı sürdürmektedir . Bireyi merkez alan düĢünce yapısı bildirinin tümüne sirayet edememiĢtir. Hak ve özgürlüklerin ancak siyasal otorite bünyesinde tanınabileceğini, yani ancak ―yurttaĢ hakları‖ adı altında varlığını 191 koruyabileceği anlayıĢını benimsemiĢtir . Nitekim bildiri ile hak ve özgürlükler 192 açısından büyük bir adım atılmıĢsa da liberal anlayıĢ doğrultusunda bu haklar ancak 193 mevcut düzene katkı sağlaması halinde devlet tarafından tanınıp korunabilecektir . Ancak haklara yönelik müdahalelerin meĢruluğunun sağlanması kapsamında, bildiride haklara getirilen sınırlamaların ise sadece yasa ile düzenlenebileceği hususuna yer verilmiĢtir. Sınır oluĢturacak yasalar ise sadece toplum zararına dair faaliyetlere iliĢkin 194 olabilecektir . Böylece hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında günümüze değin 186 Göze, Siyasal Düşünceler ve Yönetimler, 601. 187 Mehmet Ali Ağaoğulları, Ulus -Devlet ya da Halkın Egemenliği, 2. bs (Ankara: Ġmge Kitabevi, 2010), 219-20. 188 Ağaoğulları, 222. 189 Göze, Siyasal Düşünceler ve Yönetimler, 248. 190 Mehmet Ali Ağaoğulları, ―Fransız Devriminde Birey-Devlet ĠliĢkisi (1789-1794)‖, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi 44, (1989): 195-96. 191 Ağaoğulları, Ulus -Devlet ya da Halkın Egemenliği, 225-27. 192 Bu dönemde siyasi otorite tarafından tanınması ve korunması gereken haklar bünyesinde özgürlükleri de barındırdığı için sadece hak ifadesine yer vermek yeterli gelmektedir. Bkz. Akad, Vural Dinçkol, Bulut, Genel Kamu Hukuku, 282. 193 Akad, Vural Dinçkol, Bulut, Genel Kamu Hukuku, 281. 194 Göze, Siyasal Düşünceler ve Yönetimler, 605. 30 eriĢen sınırlamanın sınırı anlayıĢı ortaya atılmıĢtır. Sınırlamanın sınırı ile bildiri, bireyin devlet için araç olmaktan çıkarılarak özgürlük ve güvenlik dengesinin sağlanmasına 195 yönelik ilk ciddi adımı atmıĢtır . Böylece bildiri günümüz anayasalarında da yer edinecek olan temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında sınırlamanın sınırı ölçütüne öncülük edecektir. Netice itibariyle, özgürlüklerin yalnızca güvenlik sahasından arta kalan alanda kullanılabileceği anlayıĢından, yasa koyucu tarafından düzenin sağlanması amacıyla özgürlüklerin sınırlandırılmasında güvenliği yalnızca bir araç olarak gören liberal anlayıĢa geçiĢte Fransız Bildirisi hukuki bir zemin 196 yaratmıĢtır . 2. Amerikan İç Savaşı ve Dünya Savaşları Fransız Bildirisi‘nden yaklaĢık yetmiĢ yıl sonra meydana gelen Amerikan Ġç SavaĢı, kriz zamanlarında güvenlik nedeniyle gerçekleĢtirilen hak ihlallerinin eriĢtiği boyutlar açısından oldukça önemlidir. Aslında Amerikan Ġç SavaĢı‘nın sonuçları ele alınırken ilk olarak akla köleliğin kaldırılması gelmektedir. Bu süreçte kölelik gibi bir uygulamanın 197 Abraham Lincoln gibi birinin yönetimine yakıĢtırılamadığı dile getirilmiĢtir . Ancak iç savaĢ kapsamında kölelik asıl olarak Amerika‘daki kapitalist ekonominin kendi mücadelesini kazanmak için baĢta kuzey, daha sonra güney eyaletleri tarafından 198 Avrupalı devletlerin askeri ve maddi desteğini almak için kaldırılmıĢtır . Ġç savaĢ zamanında Lincoln yönetimi bu süreçte olağanüstü hal ilan edip anayasal hakları askıya 199 almıĢtır . Süreç boyunca yine Lincoln yönetiminde düzeni, birliği ve otoriteyi sağlamak adına ülke sınırları içinde, sonrasında gururla anılamayacak nitelikte ihlaller yaĢanmıĢtır. Lincoln‘ün kararları kapsamında; 13.000 sivil hapse atılmıĢ, habeas corpus ilkesi ihlal edilmiĢ ve yürütme tarafından yargıya müdahalelerde 200 bulunulmuĢtur . Amerikan Ġç SavaĢ‘ında Lincoln‘ün sahip olduğu yetkilerle 195 Bayra, Güvenlik Devleti, 166. 196 Nihat Bulut, ―Sahte Bir KarĢıtlığın Çözümü Hukuk Devletinde Özgürlük Güvenlik ĠliĢkisi‖, Anayasa Mahkemesinin Kuruluşunun 55. Yılı Anısına-55 Yıl 55 Makale (Ankara: Anayasa Mahkemesi Yayınları, 2017), 1218-22. 197 Oral Sander, Siyasi Tarih-İlkçağlardan 1918’e (Ankara: Ġmge Kitabevi, Mayıs 2015), 158-159. 198 Vladimir Potyemkin, Uluslararası İlişkiler Tarihi - Diplomasi Tarihi, çev. Attila Tokatlı, 2. bs, c. 1 (Ġstanbul: Evrensel Basım Yayın, 2009), 477; Göze, Siyasal Düşünceler ve Yönetimler, 568. 199 Adam D. Moore, ―Privacy, Security, and Government Surveillance: Wikileaks and the New Accountability‖, Public Affairs Quarterly 25, sy 2 (Nisan 2011): 143. 200 Jacob R. Lilly, ―National Security at What Price: A Look into Civil Liberty Concerns in the Information Age under the USA Patriot Act of 2001 and a Proposed Constitutional Test for Future Legislation‖, Cornell Journal of Law and Public Policy 12, sy 2 (Bahar 2003): 450. 31 gerçekleĢtirdiği ihlaller 1920‘lerde görülen güvenliğe karĢı gizliliğin konumunun ele 201 alındığı bir davada karĢı oy kullanan Yargıç Brandeis‘in “Özgürlüğe yönelik en büyük tehditler, iyi niyetli ama anlayışsız adamların sinsi müdahalelerinde 202 gizlenmektedir,” sözlerinde kendini hatırlatmaktadır . ABD tarihi için en önemli Ģahsiyetlerden birisi olsa da, Lincoln‘ün güvenlik karĢısında hak ve özgürlükleri hiçe sayması ĢaĢırtıcı değildir. GeçmiĢten günümüze kadar elinde büyük yetkiler bulunduran siyasi otoriteler, kendilerinden sadece dengeyi gözetmeleri beklenmesine rağmen abartılı bir güvenlik ve özgürlük ikilemi yaratıp daima güvenliğe ağırlık vermiĢlerdir. Zira bu gibi durumlarda sıkça dile getirilen “Güç yozlaştırır, mutlak güç mutlaka 203 yozlaştırır,” deyiĢi oldukça açıktır . Temel hak ve özgürlüklerin farkındalığının filizlendiği bir dönemde iç savaĢ sürecinde yaĢananlar güçlü otorite ve düzen arzusunu teĢvik ederek güvenlik karĢısında özgürlüklerin zayıflamasına neden olmuĢtur. Amerikan Ġç SavaĢı ile birlikte devletçilik güç kazanmıĢ olup Amerikan liberalizminin 204 etkisinde geliĢmekte olan bireycilik, etkisini kaybetmiĢtir . Bu doğrultuda Ģekillenen güvenlik-özgürlük iliĢkisi son derece kanlı sonuçlanan iki büyük dünya savaĢında da kendini göstermiĢtir. Özellikle Birinci Dünya SavaĢı sonrası yaĢanan büyük yenilgilerin 205 yarattığı kazanma arzusu despot rejimlerin doğmasına neden olmuĢtur . FaĢist ve nasyonal-sosyalist iktidarların yönetimde olduğu bu dönem, bireyin tek baĢına bir değere sahip olmadığı ve asıl olanın devlet iradesi olduğu düĢüncesi üzerinde 206 ĢekillenmiĢtir . Devleti sınırlandırabilecek herhangi bir mekanizma olmayıp devletten 207 kendini sınırlandırması beklenmektedir . Kontrolsüz bir güç anlayıĢı ile güvenlik yaklaĢımlarına Ģekil veren devletlerin saldırgan tavırları sonucunda ise Ġkinci Dünya 201 Olmstead v. United States, 277 U.S. 438 (1928). 202 Moore, ―Privacy, Security, and Government Surveillance‖, 143. 203 Lord Acton, ―Letter to Archbishop Mandell Creighton‖, par. 7, eriĢim 24 Haziran 2022, https://history.hanover.edu/courses/excerpts/165acton.html; Moore, ―Privacy, Security, and Government Surveillance‖, 141. 204 Sheldon Richman, ―Ġç SavaĢ ve Devletçi Zihniyet‖, çev. Musab Aksoy, Liberal Düşünce Dergisi 19, sy 75 (Yaz 2014): 51-53. 205 Bayra, Güvenlik Devleti, 171. 206 Yahya Kazım Zabunoğlu vd., Devletin Genel Kuramı Dersleri, 1. cilt, (Ankara: Yetkin Yayınları, 2021), 75-76. 207 Zabunoğlu vd., 75; Alman romantik estetiğinin kendine has duruĢunun ilerleyen dönemlerde nasyonalizmin temellenmesindeki etkisi için bkz. Hans Kohn, ―Romanticism and the Rise of German Nationalism‖, The Review of Politics 12, sy 4 (Ekim 1950): 443-72, https://doi.org/10.1017/S0034670500047148. 32 208 SavaĢı vuku bulmuĢtur . YaĢananlar sonrası ulus devletlerin tek baĢına böylesi büyük savaĢların meydana gelmesini engelleyemediği anlaĢılmıĢtır. Bunun sonucunda küreselleĢmenin de bir etkisi olarak 1945 yılında kurulan BirleĢmiĢ Milletler, özgürlük 209 ve güvenlik sıralamasında önceliğin özgürlüğe verildiğinin hukuki bir göstergesidir . Ancak dünya barıĢı için oluĢturulan örgütler de hedeflenen amacı gerçekleĢtirmekte yetersiz kalmıĢtır. Çünkü yirminci yüzyılın ikinci yarısını kapsayan ABD ve SSCB arasında yaĢanan Soğuk SavaĢ dönemi atılan bu hukuki adımların uygulamaya yansımasına fırsat tanımamıĢtır. 3. Soğuk Savaş Dönemi Soğuk SavaĢ döneminde ABD hükümeti, demokratik liberal bir yönetim olarak, sosyalizmi bir tehlike gerekçesi olarak göstererek sosyalizmi önlemek adına 210 özgürlükleri önemli derecede kısıtlayan yasalar çıkarmıĢtır . GerçekleĢtirilen 211 uygulamalardan birisi 1947 tarihli Taft-Hartley Yasası‘dır . Bu yasa ile komünist 212 yöneticiler liderliğinde kurulacak iĢçi sendikalarının engellenmesi amaçlanmıĢtır . Ġfade özgürlüğü, toplantı ve dernek kurma özgürlüğü hiçe sayılarak yürürlüğe koyulan bu yasa ne ilk ne de son olmuĢtur. 1950 yılında McCarran Yasası olarak bilinen Ġç Güvenlik Yasası da yine komünizmle mücadele için yürürlüğe girse de baĢta ifade 213 özgürlüğü ve ayrımcılık yasağı olmak üzere birçok hak ihlaline neden olmuĢtur . Yasalarca desteklenen “kızıl korku”, komünizm ve sosyalizm üzerinde bir suç algısı 214 oluĢturarak McCarthy‘cilik Hareketi‘ne meĢru bir zemin hazırlamıĢtır . McCarthycilik Hareketi ile insanlar iĢlerinden edilmiĢ, evlilikleri sonlandırılmıĢ, tehditlere maruz 215 kalmıĢ ve sindirilmiĢtir . ĠliĢkilendirildikleri suçlara iliĢkin ciddi delil sunulmadan 208 Bayra, Güvenlik Devleti, 171. 209 Bayra, 180. 210 Göze, Siyasal Düşünceler ve Yönetimler, 583-84. 211 Moore, ―Privacy, Security, and Government Surveillance‖, 144; Taft-Hartley Act of 1947, Pub. L. No. 80-101, 61 Stat. 136 (1947). 212 Dale Mineshema-Lowe, ―Taft-Hartley Act of 1947‖, The First Amendment Encyclopedia, eriĢim 23 Haziran 2022, https://www.mtsu.edu/first-amendment/article/1050/taft-hartley-act-of-1947. 213 Göze, Siyasal Düşünceler ve Yönetimler, 587-88; Internal Security (McCarran) Act of 1950, Pub. L. No. 81-831, 64 Stat. 987 (1950). 214 Lilly, ―National Security at What Price‖, 453; Moore, ―Privacy, Security, and Government Surveillance‖, 144. 215 Eirik Lokke, Mahremiyet: Dijital Toplumda Özel Hayat, çev. Dilek BaĢak (Ġstanbul: Koç Üniversitesi Yayınları, Mayıs 2020), 51; U.S. Senate, Intelligence Activities and the Rights of American Book II, (Washington: U.S. Government Printing Office, April 1976), 5. 33 216 veya hiç delil olmadan insanlar suçlanmıĢtır . Dönem kapsamında oluĢturulan istihbarat programlarınca özel nitelikli mektuplar okunmuĢ, iĢlenmiĢ ve 217 depolanmıĢtır . Bir nevi komünizme ve sosyalizme karĢı cadı avı sayılabilecek bu hareket, kriz anlarında yönetimlerin ulaĢabilecekleri hak ihlallerinin ve otoriterliğin 218 boyutunu ortaya koymuĢtur . Hükümetin ve yasa koyucunun tavrı bu yönde geliĢirken mahkemelerin de somut davalara iliĢkin yaklaĢımlarında onlardan farkı yoktur. Bu hususta Amerikan mahkemelerince özellik ifade özgürlüğüne iliĢkin davalarda benimsenen ―açık ve 219 mevcut tehlike‖ ölçütü giderek Ģekil değiĢtirmiĢtir . Bu durumun açık yansıması Amerikan Komünist Partisi üyelerinin komünist düĢünceyi yaymak ve teĢvik etmekten 220 dolayı suçlu bulundukları Dennis v. United States (1951) davasında görülmektedir . Bu davada davacıların fikirleri henüz uygulamaya geçirilmemiĢ olsa da komünizmin ülke için açık bir tehdit olduğu kabul edilmiĢtir. Komünist Parti üyelerinin fikirleri mevcut bir tehlike içermiyor olsa da mahkeme ulusal güvenlik için önlem almayı 221 gerektiren bir durum olduğunu belirtmiĢtir . Bir diğer ifadeyle mahkemeye göre Komünist Parti liderlerinin sahip oldukları düĢünceler, elbette ki yakın gelecekte faaliyete geçirilmek üzere ortaya atılmaktadır. Dolayısıyla mahkeme, bu durum için komünist giriĢimlere karĢı hükümet tarafından önceden önlem almanın birinci değiĢiklik (first amendment) ifade özgürlüğü bakımından ihlal teĢkil etmediğine karar vermiĢtir. Kontrolsüz güvenlik politikaları sadece silahlı çatıĢma ve savaĢ halinde hak ihlallerine sebebiyet vermemektedir. Soğuk SavaĢ, ifade etmeye çalıĢtığımız üzere bunun önemli örneklerinden birisidir. Bu dönemde devletlerin olası tehlikelere karĢı sürekli güçlerini arttırma veya güç gösterisi yapma eğilimleri dönemin güvenlik yaklaĢımını 222 yansıtmaktadır . Sürekli güç gösterisi ve yaratılan risk ortamı ise, Hobbes‘un doğa durumuna dair varsayımlarını akıllara getirmektedir. Yaratılan bu ortam bir paranoya 216 Lokke, Mahremiyet, 51. 217 U.S. Senate, Intelligence Activities, 6. 218 Lokke, Mahremiyet, 51. 219 Göze, Siyasal Düşünceler ve Yönetimler, 585. 220 Dennis v. United States, 341 U.S. 494 (1951); James L. Walker, ―Dennis v. United States‖, eriĢim 24 Haziran 2022, https://www.mtsu.edu/first-amendment/article/190/dennis-v-united-states. 221 Göze, Siyasal Düşünceler ve Yönetimler, 584-85. 222 Seher Bayantemür, ―Liberalizmde Özgürlük ve Güvenlik ĠliĢkisinin Değerlendirilmesi‖ (Yüksek Lisans Tezi, Mersin Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2019), 54. 34 223 haline mahal vererek birçok hak ihlalini de beraberinde getirmiĢtir . Siyasi otoritelerin savaĢ, iç savaĢ, soğuk savaĢ gibi kriz anlarında güvenliği sağlamak için ilk fırsatta 224 özgürlüklere müdahale ettikleri görülmektedir . Böylesi dönemlerin hukuk dıĢı 225 uygulamalarını özetleyen Roma deyimi ise ürperticidir; ―Savaşta, kanunlar susar” . B. Yirmi Birinci Yüzyılın Güvenlik Sınavı Soğuk SavaĢ‘ın sona ermesinin ardından küresel gerginlik bir müddet için de olsa sona ermiĢtir. Bu dönemde, güvenlik anlayıĢlarının bireye odaklı ve bilhassa dezavantajlı 226 kimlikler baz alınarak Ģekillendiği görülmektedir . Devlet merkezli Ģekillenen güvenlik yaklaĢımı birey lehine yön değiĢtirmiĢtir. Nitekim dönemin özellikleri nedeniyle insan haklarına dair uluslararası giriĢimler açısından en verimli dönem olduğu 227 söylenebilir . Özellikle BirleĢmiĢ Milletler‘in 1994 yılında güvenlik yöneliminde benimsediğini duyurduğu “İnsani Güvenlik Konsepti” (Concept of Human Security) 228 bunun açık göstergesidir . Bu giriĢimler ile güvenlik ve kalkınma çerçevesinde birey özgürlükleri ve onurunun sağlanması hedefi ile Ģimdiye kadar merkez alınan devlet 229 güvenliği, ikincil konuma yerleĢmiĢtir . Ayrıca BM duyurduğu yeni güvenlik kavramı kapsamında, güvenliği yedi baĢlık altında sınıflandırmaktadır. Bunlar; ekonomik, 230 çevresel, toplumsal, siyasal, kiĢisel güvenlik, sağlık ve gıda güvenliğidir . Güvenliğin ayrıldığı baĢlıklar dikkate alındığında da yeni güvenlik anlayıĢının öznesinin birey olduğu açıktır. Bireyi merkez alan ve özgürlük ile güvenliğin bağdaĢtırıldığı bu yeni düzen, uluslararası örgütler bünyesinde Ģimdiye dek alıĢılagelmiĢ modern devlete özgü 231 güvenlik anlayıĢını yıkmıĢtır . Birey odaklı güvenlik yaklaĢımında özellikle küresel 223 Lokke, Mahremiyet, 51. 224 George H. Pike, ―Liberty or Safety: Should the Law Fall Mute?‖, Information Today, Haziran 2016, 13. 225 Pike, 13; Bu bağlamda Roma‘da kullanılan hukukun durması veya hukuka ara verilmesi anlamına gelen iustitum kavramı, dönemin olağanüstü hallerde alınan önlemlerinin niteliği ve günümüze olan etkisi bakımından dikkat çekicidir. Bkz. Giorgio Agamben, İstisna Hali, çev. Kemal Atakay, (Ġstanbul: Otonom Yayıncılık, ġubat 2006), 54. 226 Serkan Yenal, ―COVID-19 Salgınının Uluslararası Güvenlik Açısından Değerlendirilmesi‖, Turkish Studies 15, sy 4 (2020): 1319; Bayra, Güvenlik Devleti, 188. 227 Sevtap YokuĢ, ―Özgürlük-Güvenlik Ġkilemi‖, içinde Uluslararası Güvenlik Kongresi 8-9 Ekim 2013 Bildiriler Kitabı, ed. Hasret Çomak, 1. bs (Kocaeli: Kocaeli Üniversitesi Yayınları, 2014), 443. 228 UNDP (United Nations Development Programme), 1994 Human Development Report (1994: New Dimensions of Human Security. New York): 24-25; Bayra, Güvenlik Devleti, 203. 229 Zerrin Torun, ―Doktrinde Ġnsan Güvenliği Kavramı: Destekleyenler ve EleĢtirenler‖, Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi 19, sy 1 (2017): 224. 230 Torun, 223. 231 Bayra, Güvenlik Devleti, 213. 35 dünyada dezavantajlı bireylerin varlık gösterebilmesi üzerinde durulmuĢtur. BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu‘nun 20 Aralık 1993 tarihli Kadınlara Karşı Şiddetin Tasfiye Edilmesine Dair Bildiri‘si ve Avrupa Konseyi bünyesinde düzenlenen 25 Ocak 1996 tarihli Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi de bu dönemin 232 güvenlik anlayıĢının hukuki yansımasının göstergesidir . Birey odaklı yaklaĢım doğrultusunda güvenlik meselesinin önemini kaybettiği söylenemez. Zira Soğuk SavaĢ sürecinin ana aktörlerinden biri olan NATO (North Atlantic Treaty Organization) varlığını korumaya ve amacı doğrultusunda bünyesindeki devletlere yönelik tehditlere karĢı önlem almaya devam etmiĢtir. Diğer yandan yine bölgesel nitelik taĢıyan Avrupa Birliği bünyesinde oluĢturulan Ortak DıĢiĢleri ve 233 Güvenlik Politikası (Common Foreign and Security Policy) da bu duruma örnek gösterilebilir. ODPG‘nin sahip olduğu bir ordu olmamasına rağmen barıĢın temini üzerine edindiği vizyon, ilhassa Avrupa devletlerinin güvenlik ihtiyacının 234 göstergesidir . Öte yandan ODGP‘nin faal bir oluĢum haline getirilerek askeri bir güç olması yönünde de bazı görüĢler ortaya atılmaktadır. Bu görüĢlerin temelinde yatan sebep ise NATO‘dan bağımsız olarak Avrupa Birliği‘nin güvenlik endiĢelerinin amaç 235 edinilmesi arzusudur . Devletlerin sınırlarının flulaĢtığı bu dönemde küreselleĢme doğrultusunda kapitalizm de gücünü belirgin biçimde arttırmıĢtır. SavaĢ ortamının sona ermesiyle küresel dünyadaki 236 etkileĢim önemli ölçüde artmıĢtır . Bir neden sonuç döngüsü meydana getiren küreselleĢme ve kapitalizme eklenecek bir diğer faktör de bu dönemde teknolojik geliĢmelerin atağa geçmesidir. Bu üç faktörün geliĢim ve etkileĢiminden güvenlik de 237 payını alarak Ģimdiye dek yalnızca askeri boyuttan ibaret olan yapısını geniĢletmiĢtir . Teknolojik eriĢilebilirliğin artması ticareti canlandırarak teĢvik edilen serbest piyasanın daha fazla canlanmasına neden olmuĢtur. Artık kapitalizmin etkisinde yükselen 232 Bayra, 188. 233 Bundan sonra ―ODGP‖ olarak anılacaktır. 234 Ġktisadi ve Kalkınma Vakfı (ĠKV), ―DıĢ ve Güvenlik Politikası‖ eriĢim: 24 Ağustos 2023, https://www.ikv.org.tr/ikv.asp?id=228#:~:text=AB'nin%20d%C4%B1%C5%9F%20ve%20g%C3%BCve nlik,temel%20%C3%B6zg%C3%BCrl%C3%BCklerin%20geli%C5%9Ftirilmesi%20ve%20peki%C5%9 Ftirilmesidir. 235 Alaattin Kızıltan ve Yasemin Kaya, ―Avrupa Birliği‘nin Ortak DıĢiĢleri ve Güvenlik Politikasına Bir BakıĢ‖, İktisadi ve İdari Bilimler Dergisi 19, sy 1 (Nisan 2005): 220-23. 236 Bayra, 205. 237 Bayra, 205. 36 ekonomik yarıĢta hem ticaretin güvenliğini, hem de bu ticaretin potansiyel müĢterilerinin güvenliğini sağlamak önem arz etmektedir. Ticari güvenliğin sağlanması özellikle ekonomik istikrarın korunabilmesi için oldukça önemlidir. Dolayısıyla Soğuk SavaĢ sonrası bireyi önceleyen güvenlik yaklaĢımı artık güçlü ekonomilere sahip devletlerin ticaret ağını korumayı da hedeflemektedir. Çünkü kapitalizmin varlığını koruması, sermayesini korumasına bağlıdır. Bu da kırılgan bir ekonomik zemin oluĢturmaktadır. Dolayısıyla hem bireylerde hem de büyük ticari Ģirketlerde güvenlik 238 paranoyası hâkim konumdadır . Yirminci yüzyılda yaĢanan büyük insani kıyımlardan sonra insan haklarının ulus devletlerin merhametine teslim edilemeyecek kadar önemli bir mesele olduğunun altı çizilse de küreselleĢme ve bireyi önceleyen güvenlik yaklaĢımlarının bir baĢka boyutu daha mevcuttur. Koruyucu ve güçlü ulus devlet algısının yıkılması ulus bilincinin azalmasına, bireylerdeki kimlik bunalımına ve aidiyet duygusu ihtiyacına yol 239 açmıĢtır . Böylece birey, ulus kimliğinin dıĢında kendisini oluĢturan diğer kimliksel özelliklerinin farkına varmıĢtır. Bu farkındalık ve aidiyet ihtiyacı, çeĢitli kimlik 240 nitelendirmelerinin oluĢturduğu örgütlenmelere ve hareketlere olan ilgiyi arttırmıĢtır . Bu durum her zaman yasal oluĢumlar ile gerçekleĢmeyip terör örgütlerini de 241 içermektedir . Özellikle küreselleĢen dünyanın ekonomik yarıĢına dâhil olamayan küçük devletler açısından iĢler giderek karmaĢıklaĢarak bu devletlerde yoksulluk, terörizm ve antidemokratik rejim tehlikesi her geçen gün farklı bir boyutta kendini 242 göstermiĢtir . Büyük devletlerin zenginliği artarken küçük devletlerdeki ırk, inanç, ideoloji ayrımları sonucu meydana gelen iç karıĢıklık ve yoksulluğun büyük boyutlara eriĢtiği bir dünya portresi ile karĢılaĢılmıĢtır. Ancak her Ģey gibi küçük devletlerdeki illegal oluĢumlar da küreselleĢmiĢ ve ulus ötesi saldırılar gerçekleĢtirmiĢlerdir. Bir diğer ifadeyle geri kalmıĢ ülkelerde, merkezi otoritenin eksikliğinde doğan terör örgütleri geliĢen teknolojinin de etkisiyle küreselleĢmeye ayak uydurarak güçlü ve müreffeh 243 devletlere de sıçramıĢtır . Köktenci terör örgütünün 11 Eylül 2001 tarihinde 238 Bayra, 272. 239 Zabunoğlu vd., Devletin Genel Kuramı Dersleri, 155. 240 Ġbrahim Erdoğan, ―KüreselleĢme Olgusu Bağlamında Yeni Güvenlik Algısı‖, Gazi Akademik Bakış Dergisi 6, sy 12 (Yaz 2013): 272. 241 Erdoğan, 273. 242 Bayra, Güvenlik Devleti, 207. 243 Elmas, Modern Toplumun Güvenlik Çıkmazı, 154. 37 gerçekleĢtirdiği saldırı ise devletlerce güvenliğin ele alınıĢı karĢısında insan haklarının konumu açısından dönüm noktası niteliğindedir. Terör tehlikesi, devletler için önceden beri var olan bir tehdit olsa da 11 Eylül ile en güçlü devletlerin bile terör mağduru olabileceğini ve terör örgütlerinin hiçbir Ģiddet giriĢiminden kaçınmayacağını ortaya 244 koymuĢtur . GeçmiĢten farklı olarak tehlikenin nereden ve hangi boyutta geleceğinin 245 bilinmediği bir belirsizlik ortamı hâkim kılınmıĢtır . Richard H. Ullman‘ın yıllar öncesinden ikaz ettiği üzere devletlerin artık sınırlardan gelecek askeri tehditlerin 246 ötesine dikkatlerini vermeleri gerekmektedir . 11 Eylül saldırılarında ABD‘nin küresel bir güç haline gelmesindeki önemine binaen ekonomik, askeri ve siyasi açıdan sembol niteliği taĢıyan yapıları hedef alınmıĢtır. Can kaybının binlerce olduğu bu saldırı terörizmin ulaĢtığı boyutu açıklar niteliktedir. Sınırlarında terör eylemleri gerçekleĢmeyen ve ekonomik anlamda dünya gücü olan bir devlet, büyük bir saldırının kurbanı olmuĢtur. Küresel bir etki yaratan bu saldırı, devletlerin karĢısında orduları ile savuĢturabilecekleri muharebeler veya güç gösterileri ile yarıĢabilecekleri sınırları belirli devletler değil, kimlerden oluĢtuğu ve nerede 247 bulunduğu açıkça belli olmayan terör örgütleri olduğunu göstermiĢtir . Zira liberal yaklaĢımın güçlü ekonomik bağlar nedeniyle devletlerin savaĢ riskini göze almayacağına ve böylece geçmiĢteki güvenlik tehditlerinin yaĢanmayacağına olan 248 inancı ne yazık ki bu oluĢumlar ile boĢa çıkmıĢtır . Nitekim ne ekonomik ne de siyasal anlamda terör örgütlerini uluslararası hukuk sisteminde bağlayan hiçbir Ģey yoktur. Biri baĢarısız, dört ayrı saldırı Ģeklinde gerçekleĢtirilen 11 Eylül terör eyleminin etkisi düĢünüldüğünde daha önce tasvirini yapmaya çalıĢtığımız doğa durumunun içerdiği endiĢe ve korkuya ek olarak büyük bir Ģok yarattığı açıktır. ġiddetli terör eylemleri ile Hobbes‘un toplum sözleĢmesine rıza göstermeyenler, toplum sözleĢmesinin yarattığı düzene müdahale ederek doğa durumunu anımsatan bir ortam yaratmaktadırlar. Büyük yıkımlara sebebiyet veren terör saldırılarından sonra devletler, ülke içinde otoritelerinin sarsılmaması adına katı önleyici tedbirlere baĢvurmaktadırlar. Böylesi bir saldırının 244 Sancak, ―Güvenlik Kavramı Etrafındaki TartıĢmalar‖, 130-32. 245 Sancak, 129; Çağrı Erhan, ―KüreselleĢme Döneminin Tehditleriyle Mücadele‖, Stradigma, sy 5 (Haziran 2003): 4. 246 Richard H. Ullman, ―Redefining Security‖, International Security 8, sy 1 (Summer 1983): 133. 247 Kübra Deren Ekici, ―11 Eylül‘ün ABD Güvenlik Politikasına Etkileri‖, içinde Uluslararası Güvenlik Kongresi 8-9 Ekim 2013 Bildiriler Kitabı, ed. Hasret Çomak, 1. bs (Kocaeli: Kocaeli Üniversitesi Yayınları, 2014), 732. 248 Sancak, ―Güvenlik Kavramı Etrafındaki TartıĢmalar‖, 129; Ekici, 732. 38 sonrasında bireylerde oluĢacak korkunun siyasi otorite tarafından kötüye kullanılması halinde geri dönülemeyecek insan hakları ihlallerine neden olması muhtemeldir. Ne yazık ki 11 Eylül sonrasında da mahiyeti belirli olmayan bu düĢmanın yarattığı Ģok etkisine karĢılık ABD hükümetinin tepkisi insan haklarının hiçe sayıldığı bir ortam 249 yaratmıĢtır . Terörün küresel zararlara neden olmasıyla yoksulluk ve iç karıĢıklık kıskacındaki ulus devletlere yönelik, teröre ev sahipliği yaptıkları ve insani yaĢamın gereklerini yerine getirmede yetersiz oldukları gerekçesiyle, güçlü devletlerin müdahaleleri 250 meĢrulaĢtırılmıĢtır . Bu doğrultuda ABD hükümeti saldırı sonrasında teröre karĢı savaĢ kapsamında dünyayı terörden arındırmak ve terör desteği sağlayan ülkeleri 251 demokratikleĢtirmek hedefi ile çeĢitli ülkelere iĢgallerde bulunmuĢtur . Hükümetin karar çizgisinde ilerleyen bu süreç yasanın sınırlarını aĢarak siyasi otoritenin idari kararları ile ĢekillenmiĢtir. Özellikle dönemin baĢkanı Bush‘un yasalarla yürütmesi gereken süreci idari iĢlemler doğrultusunda kendi otoritesiyle yürütmesi kuvvetler ayrılığına zarar verirken sürece iliĢkin uygulamalar habeas corpus ilkesi, iĢkence yasağı 252 ve adil yargılanma hakkına aykırıdır . Bunun dıĢında ABD, terörle mücadele kapsamında ele geçirdiği suçluları insanlık dıĢı Ģartlara sahip ve hesap verilebilirliğin mümkün olmadığı hapishanelere yerleĢtirerek temel hak ve hürriyetlerin geliĢimine ket vurmuĢtur. Ġnsan hakları ile sınırlandırılması mümkün olmayan bir otorite karĢısında insan onurunun korunabilmesi, mutlak güvenlik anlayıĢının üst düzeye çıktığı bu 253 dönemde mümkün değildir . Korkunun hâkim kılındığı bu ortamda güvenlik nedeniyle özgürlüklerin hukuksuz biçimde kısıtlanması, Hobbes‘un Leviathan‘ının yetkilerini modern hukuk sisteminde uygulamaya geçirmesi için dönüm noktası 254 olmuĢtur . Demokratik düzene karĢı saldırganca tavır benimseyenlere demokrasinin 255 gereklerine uygun davranılıp davranılmayacağına iliĢkin çeĢitli görüĢler vardır . Buna rağmen insan onuruna dayandırılan birey özgürlüğünün korunması hususunda bireyleri demokratik yönetimlere karĢı saldırganca tavır benimseyenler ve benimsemeyenler 249 Ekici, 742. 250 Bayra, Güvenlik Devleti, 207. 251 Ekici, ―11 Eylül‘ün ABD Güvenlik Politikasına Etkileri‖, 743. 252 Ekici, 757. 253 Bulut, ―Sahte Bir KarĢıtlığın Çözümü‖, 1215-1222. 254 Vahap CoĢkun, ―Güvenliği Özgürlükte Aramak‖, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 8-9, sy 8-9-10-11 (2004): 5; Bulut, 1215. 255 ―Militan Demokrasi‖ anlayıĢı için bkz. Akad, Vural Dinçkol, Bulut, Genel Kamu Hukuku, 398-403. 39 Ģeklinde ayrıma tabi tutmak insan hakları ve hukuk devleti anlayıĢı açısından mümkün 256 değildir . Aksi halde bu durum, illegal örgütlerin kendi radikal eylemlerine meĢruiyet 257 kazandırma çabalarına katkıda bulunacaktır . 11 Eylül saldırısı ile ABD, terörle mücadelenin yanında nükleer silahlanma yarıĢına dâhil olduğunu düĢündüğü devletlere ve bünyesinde nükleer silah bulundurduğu düĢünülen terörist oluĢumlara karĢı nükleer dâhil olmak üzere tüm silahlarla karĢılık 258 vereceğini belirtmiĢtir . Sadece ABD ile sınırlı olmayıp dünyanın kriz noktaları sayılan alanlarda yer alan ülkeler de nükleer, biyolojik veya kimyasal silah sahibidir 259 veya edinmeye isteklidir . Dünya çapında nükleer silahlanma tehditlerinin savrulması büyük endiĢe yaratarak dünya barıĢını olumsuz etkilemiĢtir. Her ne kadar zamanla ABD hükümeti tarafından nükleer silahlanmanın yararsız olduğuna dair söylemlerde bulunulmuĢ olsa bile yaratılan korku ortamının etkisini ortadan kaldırmak kolay 260 olmayacaktır . Günümüzde de nükleer silah tehdidi toplum refahını engelleyen en hassas güvenlik tehditlerinden biri olmayı sürdürmektedir. Yirmi birinci yüzyılda güvenlik her ne kadar terörle mücadele ile özdeĢleĢtirilmiĢ olsa da her geçen zaman yeni bir güvenlik politikasına zemin hazırlamaktadır. Bu dönemde askeri güvenlik özellikle Ukrayna-Rusya krizi ile önemini pekiĢtirerek korumaya devam etse de siber güvenliğe, sosyal güvenliğe, ekonomik güvenliğe ve sağlık güvenliğine dair alınan önlemler güvenliğin ele alınıĢında meydana gelen çeĢitlenmenin 261 göstergesidir . Özellikle 2019 yılında baĢlayarak iki yıl boyunca tüm dünyada yıkıcı etkiler gösteren COVID-19 pandemisi bu durumun güncel örneğidir. COVID-19 pandemisi nedeniyle dünya çapında yaĢanan hastane yatıĢları ve ölümlerin yanında pandeminin siyasi yönetimleri de belirgin biçimde etkileyen yanları mevcuttur. Bilhassa ekonomik anlamda geliĢmekte olan devletler baĢta olmak üzere tüm devletleri etkileyen 262 küresel bir ekonomik krize neden olmuĢtur . Ekonomik gücün istikrarlı biçimde korunmasının devletin güvenliğinin sağlanmasında askeri güç kadar önemli olduğu 256 CoĢkun, 7. 257 Doğu Ergil, ―Güvenlik ve Özgürlükler: Siyaset Felsefesi Açısından‖, İnsan Hakları ve Güvenlik 7-8 Aralık 2001, (Ankara: TBB Ġnsan Hakları AraĢtırma ve Uygulama Merkezi), 119-120. 258 Ekici, ―11 Eylül‘ün ABD Güvenlik Politikasına Etkileri‖, 741-43. 259 Erhan, ―KüreselleĢme Döneminin Tehditleriyle Mücadele‖, 3. 260 Ekici, ―11 Eylül‘ün ABD Güvenlik Politikasına Etkileri‖, 760. 261 Ergil, ―Güvenlik ve Özgürlükler: Siyaset Felsefesi Açısından‖, 124. 262 Yenal, ―COVID-19 Salgınının Uluslararası Güvenlik Açısından Değerlendirilmesi‖, 1321. 40 263 açıktır . Dolayısıyla devletlerin ekonomisine kötü yönlü etkide bulunabilecek kapasitede bulunan pandemi sürecinde devlet otoritesi tarafından alınan önlemlerin devleti önceleyerek bireyi arka plana atması da olasıdır. Bu doğrultuda devletlerin pandemi kapsamında aldığı yoğun tedbirler ve yürürlüğe koydukları mecburi uygulamalar karĢısında bireyin konumu tartıĢmalıdır. Uluslararası boyuttaki yargı organlarının bile devletlerin ekonomik açıdan çıkmaza girdikleri bu dönemde alınan önlemlerin uygulanmasında birey özgürlüklerinin ihlal edilip edilmediğini değerlendirmekten kaçındığı görülmektedir. Her ne kadar toplum sağlığı için bir denge politikası izlendiği söylense de devletlerin ekonomik güvenliği karĢısında bireylerin özgürlüklerinin yasal düzenlemelere dahi bağlı kalınmadan kolayca kısıtlanması, korku ve panik etkisiyle siyasi otoritenin elinde bulundurduğu gücün evrileceği sonuca dair endiĢelere neden olmaktadır. C. Sürekli Korku Hali 1. Patriot (Vatansever) Yasası ve Avrupa Ülkelerinde Alınan Terör Önlemleri Dönemin en büyük güvenlik sınavı olan terörizme karĢı alınan önlemler incelenirken 264 kuĢkusuz ilk akla gelen ―vatansever yasası‖ olarak çevirebileceğimiz Patriot Act‘tir . Tam adı ―Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism” olan yasa, 11 Eylül saldırısından sonra BaĢkan 265 Bush‘un imzasıyla ivedi biçimde 26 Kasım 2001 tarihinde yürürlüğe girmiĢtir . Yasanın temel hedefi ABD hükümetinin istihbaratını güçlendirmek ve kolluk 266 kuvvetlerinin yetkilerini geniĢletmektir . Yasa, terör saldırısına karĢı ABD hükümetinin George Orwell‘ın ―1984‖ romanındaki büyük birader benzeri bir yapıya 267 dönüĢerek her an, her yerde olma çabasının hukuki yansımasıdır . Temelde üç ana 263 Muhittin Demiray ve Ġsmail Hakkı ĠĢcan, ―Uluslararası Sistemde Güvenlik Kavramının DeğiĢimi Ekonomik ve Jeopolitik Arka Planı‖, Dumlupınar Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, sy 21 (Ağustos 2008): 157. 264 USA PATRIOT ACT, Public Law 107-56-Oct. 26, 2001, eriĢim 17 Temmuz 2022, https://www.congress.gov/107/plaws/publ56/PLAW-107publ56.pdf; Bundan sonra Patriot Yasa Ģeklinde ifade edilecektir. 265 John Podesta, ―USA Patriot Act: The Good, the Bad, and the Sunset‖, Human Rights 29, sy 1 (Winter 2002): 3. 266 Roger Dean Golden, ―Güvenliğin Maliyeti Nedir? ABD Vatanseverlik Kanunu ve Amerika‘nın Özgürlük ve Güvenlik Arasındaki Dengesi‖, çev. Muharrem Aksu, Süleyman Demirel Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 2, sy 2 (2012): 110; Podesta, ―USA Patriot Act: The Good, the Bad, and the Sunset‖, 3. 267 Faruk Turhan ve Muharrem Aksu, ―11 Eylül Sonrası ABD‘de Özgürlük ve Güvenlik Dengesi Açısından Terörü Önleme Amaçlı Tedbirler / Özellikle Patriot Kanunu Ġle Getirilen Kısıtlamalar‖, 41 odaktan oluĢan bu kanunda istihbarat verilerinin edinilmesi ve paylaĢımı, terör 268 suçlarının cezalandırılması ve sınır güvenliğine iliĢkin düzenlemeler yer almaktadır . Kanun her ne kadar “sunset provision” olarak yani belirli bir süre sonra yürürlükten kalkmak üzere yürürlüğe girmiĢ olsa da bu süreç uzatılarak olumlu beklentileri boĢa 269 çıkarmıĢtır . BaĢlangıçta dört yıl için yürürlüğe giren kanun geçirdiği çeĢitli 270 değiĢiklikler sonucunda 2015 yılına kadar yürürlükte kalmıĢtır . Özellikle yasanın gözetim sürecine iliĢkin düzenlemelere yer veren ikinci baĢlığı konumuz açısından oldukça önemlidir. Dolayısıyla bu kapsamda alınan önlemlere göz atmakta fayda vardır. Aslında yeni bir hukuki düzenleme getirmeyen Patriot Yasası, 1978 tarihinde yürürlüğe giren ve bilinen adı FISA olan Foreign Intelligence 271 272 Surveillance yasasına çeĢitli değiĢiklikler getirmiĢtir . Bu değiĢiklikler sayesinde siyasi otorite hiç olmadığı kadar güçlenerek özel hayatın gizliliği ve ifade özgürlüğü 273 gibi temel hakların ihlaline yol açmıĢtır . Patriot Yasası getirdiği düzenlemeler ile 274 istihbarat toplanmasını gerektiren katalog suçlara yeni eklemeler yapmıĢ , istihbarat 275 toplanması noktasında gereken hâkim kararı Ģartını kaldırmıĢ ve veri toplanabilmesi 276 277 için aranan ciddi Ģüphe yerine makul Ģüpheyi yeterli saymıĢtır . Ġstihbarat toplama faaliyeti sırasında yetkililerin kapsamlı ve nitelikli araĢtırma yapmadan adeta verileri bir torbaya atarmıĢçasına toplamalarına imkân tanınmıĢtır. Elde edilen bu sınırları belirsiz bilgilerin akıbetinin ne olacağına iliĢkin ise herhangi bir düzenleme yer 278 almamaktadır . GeçmiĢte sadece bir iletiĢim aracı üzerinden takip gerçekleĢtirebilen kolluk kuvvetleri FISA‘nın Patriot Yasası ile modernleĢtirilmesiyle baĢlı baĢına bir Süleyman Demirel Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1, sy 1 (2011): 62-63; George Orwell, Bin Dokuz Yüz Seksen Dört, çev. Celal Üster (Ġstanbul: Can Yayınları, 2017). 268 Bayra, Güvenlik Devleti, 286. 269 Podesta, ―USA Patriot Act: The Good, the Bad, and the Sunset‖, 3. 270 Turhan ve Aksu, ―11 Eylül Sonrası ABD‘de Özgürlük ve Güvenlik Dengesi Açısından Terörü Önleme Amaçlı Tedbirler‖, 64. 271 FISA, Public Law 95-511-Oct. 25, 1978, eriĢim 17 Temmuz 2022, https://www.congress.gov/95/statute/STATUTE-92/STATUTE-92-Pg1783.pdf. 272 Golden, ―Güvenliğin Maliyeti Nedir?‖, 121; Turhan ve Aksu, ―11 Eylül Sonrası ABD‘de Özgürlük ve Güvenlik Dengesi Açısından Terörü Önleme Amaçlı Tedbirler‖, 66. 273 Turhan ve Aksu, ―11 Eylül Sonrası ABD‘de Özgürlük ve Güvenlik Dengesi Açısından Terörü Önleme Amaçlı Tedbirler‖, 64-65. 274 USA PATRIOT ACT, Sec. 201-202. 275 USA PATRIOT ACT, Sec 210-213. 276 USA PATRIOT ACT, Sec 215. 277 Bayra, Güvenlik Devleti, 187; Golden, ―Güvenliğin Maliyeti Nedir?‖, 122. 278 Golden, 122. 42 279 bireyi takip edebilecek yetkiye sahip olmuĢtur . Bu durum birey için oldukça kısıtlayıcı bir ortam yaratmaktadır. Yapılan düzenlemeler sadece ABD vatandaĢları için 280 olmayıp ABD‘de ikamet eden herkesi kapsamaktadır . ABD vatandaĢı olmayanlar için hak ihlallerine neden olacak gözaltı süreleri ile de Patriot Yasası totaliter tarafının yanı 281 sıra ayrımcı yanını da açıkça belli etmiĢtir . Nitekim ilgili düzenlemelerin uygulandığı 282 bireylerin ekseriyetle Arap ve Müslüman olması bu durumu kanıtlar niteliktedir . 11 Eylül gibi kriz anlarından sonra alınan önlemler artık saldırı gerçekleĢmiĢ olduğu için ancak olası tehlikelere karĢı önleyici niteliktedir. Bu önlemler gelecek tehlikeleri savuĢturmak için olduğu kadar siyasi otoritenin meydana gelmiĢ olan krizi önleyememiĢ olmasından kaynaklanan ve halk nezdinde oluĢan otoriteye yönelik Ģikâyetlerin engellenmesi açısından da önemlidir. Dolayısıyla panik halinde olan topluma her Ģeyin kontrol altında olduğuna yönelik izlenim verilirken bir yandan da alınan katı önlemlerin 283 meĢruiyetinin sağlanması gerekmiĢtir . 11 Eylül sonrası siyasi otorite tarafından bu durum düĢmanın belli nitelikler üzerinden somut bir kimliğe dayandırılmasıyla 284 sağlanmıĢtır . Patriot Yasası ise bu meĢrulaĢtırmaya hem ismi hem de içeriğiyle hizmet etmiĢtir. Nitekim oldukça yoğun hak ihlallerine meydan vereceği açık olan yasanın ismi ile bireylere “eğer vatanseverseniz bu yasaya uyum sağlarsınız” mesajı 285 verilmektedir . Bir düĢman belirlemek uğruna sınırları çok geniĢ tutulan sınıflandırma, niteleme ve bir imaj oluĢturma toplumda güçlenecek olan yabancı düĢmanlığı, 286 islamofobi gibi durumlara zemin hazırlamıĢtır . Devletlerin benimsedikleri güvenlik politikasının bir yansıması olan kimliklere bağlı ötekileĢtirmenin mümkün olabilmesi ise güçlü bir istihbarat ağına bağlıdır. Bu noktada gerçekleĢtirilen gizlilik ihlalleri ise Patriot Yasası‘nın uygulanmasında olduğu gibi güvenlik gerekçesi ile meĢrulaĢtırılmaktadır. 279 Podesta, ―USA Patriot Act: The Good, the Bad, and the Sunset‖, 4; USA PATRIOT ACT, Sec. 206. 280 Podesta, 3. 281 Bayra, Güvenlik Devleti, 287; Turhan ve Aksu, ―11 Eylül Sonrası ABD‘de Özgürlük ve Güvenlik Dengesi Açısından Terörü Önleme Amaçlı Tedbirler‖, 77; USA PATRIOT ACT, Sec 207. 282 Turhan ve Aksu, 78; Demiray ve ĠĢcan, ―Uluslararası Sistemde Güvenlik Kavramının Yeri‖, 150. 283 Elmas, Modern Toplumun Güvenlik Çıkmazı, 165-66. 284 Atilla Sandıklı ve Bilgehan Emeklier, ―Güvenlik YaklaĢımlarında DeğiĢim ve DönüĢüm‖, içinde Teoriler Işığında Güvenlik, Savaş, Barış ve Çatışma Çözümleri, ed. Atilla Sandıklı, 1. bs (Ġstanbul: Bilgesam Yayınları, 2012), 51; Ayla Göl, ―Editor‘s Introduction: Views from the ‗Others‘ of the War on Terror‖, Critical Studies on Terrorism 3, sy 1 (Nisan 2010): 3, https://doi.org/10.1080/17539151003594160. 285 Neocleous, Güvenlik, Şiddet ve Savaş, 79-80. 286 Bayra, Güvenlik Devleti, 209-10. 43 Saldırılar ve saldırılara karĢı alınan katı önlemler sadece ABD ile sınırlı kalmamıĢtır. 11 Eylül saldırılarından sonra özellikle Avrupa‘yı derinden sarsan 2004 yılında Madrid Tren saldırıları, 2015 yılında Charlie Hebdo saldırısı ve 2016 yılında Brüksel saldırısı 287 gibi birçok terör saldırısı meydana gelmiĢtir . Adeta bir ateĢ çemberi gibi tüm Avrupa‘yı saran terör Ģiddeti doğal olarak beraberinde çeĢitli önlemleri getirmiĢtir. Bu saldırılardan Fransa’nın 11 Eylül’ü olarak nitelendirilen Charlie Hebdo saldırısı 288 nedeniyle Fransa iki yıl boyunca olağanüstü hal yönetiminde kalmıĢtır . 2017‘de OHAL kaldırılsa da katı önlemler içeren Fransız Ġç Güvenliği ve Terörle Mücadele 289 Yasası yürürlüğe girmiĢtir . Bu yasa ile özel hayatın gizliliğini ihlal eden elektronik 290 takip sistemleri güçlendirilmiĢ ve yargı kararına iliĢkin Ģartlar gevĢetilmiĢtir . Olağanüstü hal yönetimiyle özdeĢleĢen bu katı uygulamalar olağan dönemde de 291 varlığını sürdürerek en son 2021 yılında kalıcı hale getirilmiĢtir . VatandaĢlarını en 292 çok izleyen demokratik ülke olan ve terörle mücadele kapsamında neredeyse her yıl yeni bir yasal düzenleme yapan Ġngiltere söz konusu olduğunda da durum farklı 293 değildir . Ġngiltere‘nin Terör Yasası makul Ģüphe gerekçesiyle herhangi bir izin 294 olmaksızın kolluk kuvvetlerine mülke giriĢ ve araĢtırma yapma yetkisi tanımaktadır . Terörle mücadeleye iliĢkin düzenlemelere olan eğilimi 1970‘lere dayanan Almanya ise 11 Eylül sonrası yürürlüğe koyduğu güvenlik paketi düzenlemeleri ile diğer Avrupa 295 ülkeleri ile benzer sistemleri benimsemiĢtir . Bu düzenlemeler ile havayolu çalıĢanlarına güvenlik kontrolü zorunluluğu, kolluk kuvvetleri arasında istihbarat alıĢveriĢinin kolaylaĢtırılması ve sosyal verilerin kimlik denetimine dâhil edilmesi gibi 296 kısıtlamalar hayata geçirilmiĢtir . Alman Anayasası ise vatandaĢlarının idarenin gerçekleĢtirdiği hak ihlalleri karĢısında yargı yoluna baĢvurmalarını güvence altına 287 Emine Akçadağ, ―Yeni Güvenlik Tehditleri, Avrupa Birliği‘nin Geleceğine ĠliĢkin Sonuçları ve Türkiye Faktörü‖, Bilge Strateji 2, sy 2 (Bahar 2010): 75-77. 288 Bayra, Güvenlik Devleti, 283. 289 Bayra, 283. 290 Bayra, 283; Süleyman Özar ve Hakan A. Yavuz, ―Avrupa‘nın Terörle Ġmtihanı: Yabancı Terörist SavaĢçılarla Mücadele Bağlamında Fransa ve Hollanda Tecrübesi‖, TAAD 8, sy 31 (Temmuz 2017): 446. 291 ―Fransız Senatosu Yeni Terörle Mücadele Yasasını Onayladı‖, Perspektif (blog), 30 Haziran 2021, https://perspektif.eu/2021/06/30/fransiz-senatosu-yeni-terorle-mucadele-yasasini-onayladi/. 292 Lokke, Mahremiyet, 54. 293 Bayra, Güvenlik Devleti, 294-95. 294 Bayra, 296; ―Terrorism Act 2000‖, Text (Statute Law Database), blm. 81, eriĢim 17 Temmuz 2022, https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2000/11/section/81. 295 Oliver Lepsius, ―Liberty, Security, and Terrorism: The Legal Position in Germany‖, German Law Journal 5, sy 5 (01 Mayıs 2004): 440, https://doi.org/10.1017/S2071832200012621. 296 Lepsius, 440-42. 44 alıyorsa da demokratik liberal sistemin korunması adına mail ve telekomünikasyon 297 iletiĢiminin denetimini bu güvenceden istisna tutmaktadır . Bununla birlikte dinlenilen 298 kiĢiye bilgi verilmesi hususunda da bir zorunluluk yoktur . Siyasi otorite bireylerin ve devletin güvenliğini tehdit eden çeĢitli kriz anları ile karĢı karĢıya kalabilir. Bu durumlarda olağan dönemdekinden daha hızlı ve kesin çarelere ihtiyaç duyulabilmektedir. Nitekim anayasalarda ve uluslararası belgelerde de bu dönemlere iliĢkin düzenlemeler yer almaktadır. Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi‘nin 15. maddesi savaĢta ve sözleĢmeci devletin varlığını tehdit eden durumlarda belirli 299 koĢullara uyulması koĢuluyla sözleĢmeye aykırı önlemler alınmasını kabul etmiĢtir . Diğer yandan 1982 T.C. Anayasası‘nda da benzer bir düzenlemeye yer verilmiĢ olup savaĢ, seferberlik ve olağanüstü hallerde belirli koĢullara uyulmak Ģartı ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması durdurulması, olağan dönemlere nazaran 300 kolaylaĢtırılmıĢtır . Bu düzenlemeler kriz dönemlerinden çıkılmasını kolaylaĢtırmak ancak diğer yandan bu süreçte dahi siyasi otoriteyi hukuk ile sınırlandırmak amacı taĢımaktadır. Dolayısıyla siyasi otoritenin olağanüstü dönemleri hukuk devletinin gereklerinden bir kaçıĢ yolu olarak görmemesi, aksine içinde bulunulan kriz halinden çıkıĢta uyması gereken hukukilik çerçevesi olarak görmesi gerekmektedir. Zira olağanüstü dönemlerde bile dokunulmayacak olan çekirdek hakların hem AĠHS hem de 1982 Anayasası tarafından kabul edilmesi bu kabulün bir göstergesidir. 297 Lepsius, 444; Art. 19 IV 3, Art.10 II 2 Basic Law. 298 Lepsius, 445. 299 Madde 15: 1. SavaĢ veya ulusun varlığını tehdit eden baĢka bir genel tehlike halinde her Yüksek SözleĢmeci Taraf, durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan baĢka yükümlülüklere ters düĢmemek koĢuluyla, bu SözleĢme‘de öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir. 14 2. Yukarıdaki hüküm, meĢru savaĢ fiilleri sonucunda meydana gelen ölüm hali dıĢında 2. maddeye, 3. ve 4. maddeler (fıkra 1) ile 7. maddeye aykırı tedbirlere cevaz vermez. 3. Aykırı tedbirler alma hakkını kullanan her Yüksek SözleĢmeci Taraf, alınan tedbirler ve bunları gerektiren nedenler hakkında Avrupa Konseyi Genel Sekreteri‘ne tam bilgi verir. Bu Yüksek SözleĢmeci Taraf, sözü geçen tedbirlerin yürürlükten kalktığı ve SözleĢme hükümlerinin tekrar tamamen geçerli olduğu tarihi de Avrupa Konseyi Genel Sekreteri‘ne bildirir 300 Madde 15: – SavaĢ, seferberlik (…)10 veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir. Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaĢ hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler (…)11 dıĢında, kiĢinin yaĢama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düĢünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmiĢe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz. 45 2. COVID-19 Pandemisinde Alınan Önlemler Yirmi birinci yüzyılın güvenlik sınavını ele alırken sadece terörle mücadele ile değil, sağlık alanında toplum güvenliğini tehdit eden salgınlarla da sınandığından bahsetmiĢtik. COVID-19 salgınının bir anda yayılmasıyla modern devlet kendisini, istikrarını derinden sarsacak bir krizin içerisinde bulmuĢtur. Sağlık sisteminin korunarak en az ekonomik hasarla atlatılması gereken bu süreçte çeĢitli kısıtlamalara gidilmesi zorunlu hale gelmiĢtir. COVID-19 ile mücadelede maske zorunluluğu, uzun süreli karantina gibi geleneksel önlemler uygulanmıĢtır. Ancak devletlerce alınan önlemlerden en çok tartıĢma konusu olan cep telefonları aracılığıyla kiĢi takibi sağlayan mobil uygulamalardır. KiĢinin telefonuna indirerek onay vermiĢ olduğu bu uygulamalarla 301 sağlık verilerinin dıĢında nerede ve kiminle olduğuna dair bilgiler de toplanmaktadır . Özellikle aĢılama süreci baĢlayana kadar salgının yayılma hızını azaltma ve yayılımının takibini yapmada oldukça faydalı olan bu uygulamalar bünyesinde farklı bir perspektifi de bulundurmaktadır. Bazı kesimlerce pandemi sebebiyle devletlerin birçok veriyi 302 toplayarak kendilerine tanınan geniĢ yetkileri kötüye kullandıkları ileri sürülmüĢtür . Toplanan verilerin birey hak ve özgürlüklerini ihlal ettiğini konu alan bir dergi makalesinde de bu verilerin üçüncü kiĢilerin eline geçebileceği noktasında Ģüphelerin 303 olduğu ifade edilmiĢtir . Yine aynı makalede Jeremy Bentham‘ın üstün güvenlikli hapishane tasarımı olan panaptikonuna gönderme yapılarak “coronopticon” ve Orwell‘in 1984 romanına ithafen “big brother” ifadelerinin kullanımı endiĢenin 304 boyutunu göstermektedir . Ancak bu endiĢe toplum nezdinde karĢılık bulamamıĢtır. Aksine bu dönemde katı kısıtlamalarla salgın politikasına yön veren siyasi otoriteler 305 halk tarafından baĢarılı bulunmuĢtur . Diğer tüm kriz dönemlerinde olduğu gibi 306 COVID-19 pandemisi de Hobbes‘çu güvenlik anlayıĢını pekiĢtirmiĢtir . 301 Bryce Newell, ―Introduction: Surveillance and the COVID-19 Pandemic: Views from Around the World‖, Surveillance & Society 19, sy 1 (2021): 81, https://doi.org/10.24908/ss.v19i1.14606. 302 Sean Martin McDonald, ―Technology Theatre and Seizure‖, Data Justice and Covid-19 Global Perspectives, ed. Linnet Taylor, vd., (London: Meatspace Press, 2020), 21. 303 ―Creating Coronopticon‖, The Economist, 28 Mart, 2020, 16. 304 ―Creating Coronopticon‖, 15-18. 305 Zeynep Özalp, ―Covid-19 Bağlamında Devletlerin Hak ve Sorumlulukları‖, Social Sciences Research Journal 9, sy 2 (Haziran 2020): 128. 306 ―Everything‘s Under Control‖, The Economist, 28 Mart, 2020, 7. 46 3. Çin’in Sosyal Kredi Sistemi Mobil uygulamalar ile verilerin toplanması ve kullanılması her ne kadar COVID-19 pandemisinde kendisini göstermiĢ olsa da bu sistemi benimseyen hükümet politikaları çok daha eskiye dayanmaktadır. Yirmi birinci yüzyılın güvenlik anlayıĢını ele alırken kamu düzenini de bu kapsama dâhil etmiĢtik. Bu doğrultuda Çin hükümetinin güveni ve güvenliği sağlamak adına toplumu bir düzene bağlamak için teknolojiyi olabildiğince 307 etkin kullanarak oluĢturduğu ―Sosyal Kredi Sistemi‖ oldukça dikkat çekicidir . 2014 yılında pilot uygulamalarla yürürlüğe giren bu sistem CCTV kameralar, mobil cihaz takibi ve internet hareketlerinin izlenmesi yöntemiyle verilerin Çin hükümeti tarafından toplanıp belirli bir algoritmaya göre iĢlenmesi sonucunda teĢvik veya ceza ile 308 sonuçlanan bir süreci ifade etmektedir . Bu sistem topladığı veriler ve vadettiği teĢvik ve cezalar açısından hukuk, eğitim, finans ve sağlık gibi bireyin hayatını oluĢturan tüm 309 alanları kapsamaktadır . Kısaca hükümet tarafından vatandaĢ davranıĢlarının puanlanması ve bu puan karĢılığında vatandaĢlara teĢvik veya cezanın uygulanması sistemi olarak tanımlanabilir. Sosyal Kredi Sistemi için veri elde etme aĢamasında gerçekleĢecek gizlilik ihlallerinin yanı sıra siyasi otoriteye verilecek geniĢ yetki endiĢe uyandırıcıdır. Yapılacak puanlamada objektif kriterlerin esas alınacağı ileri sürülse de iyi veya kötü davranıĢın 310 belirlenmesi noktasında hükümetin yetki sahibi olması düĢündürücüdür . Bunun yanında bireylerin sahte davranıĢları sonucu oluĢacak sosyal yapının bozulması da kaçınılmaz görülmektedir. Her ne kadar bu sistem zaten otoriter olan rejimler için bir değiĢiklik yaratmayacak olsa da demokrasinin temeli sayılan hür iradenin ve sosyal 311 adaletin böyle bir sistem dâhilinde varlığını koruyamayacağı açıktır . Literatürde, Sosyal Kredi Sistemi‘ne benzer bir sistemin henüz Batı demokrasilerinde uygulanmamıĢ olsa da sosyal medya uygulamaları ile bu ülkelerin vatandaĢlarının bu 307 Neslihan Topcu, ―Orwell‘in 1984‘ü Çin‘de Gerçek Mi Oluyor?‖, İnsan ve Sosyal Bilimler Dergisi 3, sy 2 (2020): 690. 308 Jonathan Bach, ―The Red and The Black: China‘s Social Credit Experiment as a Total Test Environment‖, The British Journal of Sociology, 2020, 2, https://doi.org/10.1111/1468-4446.12748. 309 Topcu, ―Orwell‘in 1984‘ü Çin‘de Gerçek Mi Oluyor?‖, 689. 310 Ed Jefferson, ―No, China Isn‘t Black Mirror – Social Credit Scores Are More Complex and Sinister Than That‖, New Statesman, 27 Nisan 2018, https://www.newstatesman.com/science-tech/2018/04/no- china-isn-t-black-mirror-social-credit-scores-are-more-complex-and-sinister. 311 Karen Li Xan Wong ve Amy Shields Dobson, ―We‘re Just Data: Exploring China‘s Social Credit System in Relation to Digital Platform Ratings Cultures in Westernised Democracies‖, Global Media and China 4, sy 2 (06 Ocak 2019): 228, https://doi.org/10.1177/2059436419856090. 47 312 tarz sistemlere aĢina oldukları ifade edilmektedir . Ancak sistemin sürdürülebilirliğini sağlayacak verilerin devlet gibi üstün bir otoritenin eline geçmesinin sosyal medya 313 Ģirketlerinden çok daha tehlikeli olduğu da ileri sürülmektedir . ABD seçimlerinde 314 yaĢanan Cambridge Analytica skandalı bu duruma oldukça önemli bir örnek teĢkil etmektedir. Her ne kadar Ģimdilik demokratik devletlerde benzeri bir kredi sistemi giriĢimi bulunmasa da olası bir güvenlik krizi halinde bu giriĢimlerin en demokratik ülkelerde dahi kullanılması olasıdır. Bireyler özellikle kriz zamanlarında, güvenlik karĢısında özgürlüklerini savunma 315 konusunda oldukça yetersizdirler . Bunun farkında olan siyasi otorite sahip olduğu 316 geniĢ yetkiler ile bu durumdan faydalanabilmektedir . Zira 11 Eylül saldırıları ve COVID-19 pandemisi de güvenlik vaadi karĢısında bireylerin otoriteye olan itaatini ortaya koymuĢtur. Buna karĢılık terör saldırıları, salgın hastalıklar veya kamu düzeninin sağlanması noktasında kamuoyunun soğukkanlı yaklaĢımı sayesinde ihlal giriĢimleri en aza indirilebilecektir. D. Leviathan Yeniden mi Uyanıyor? Genel itibariyle tehdit kavramının karĢısında konumlandırılan güvenlik kavramı, 317 günümüzün risk toplumunun popüler kavramlarından birisidir . ÇalıĢmamız kapsamında güvenliği en temel Ģekliyle devletin bireyi; siyasi, ekonomik ve sosyal sebeplerden kaynaklı tehlikelerden uzak tutma ve bireydeki bu tehlikelerin doğacağı yönündeki kiĢisel kaygıları yok etme yükümlülüğü olarak belirleyebiliriz. Yirmi birinci yüzyılın güvenlik anlayıĢını ele alırken Hobbes‘u yeniden düĢünmemizin nedeni, yaĢanan geliĢmelerin ardından on yedinci yüzyıl devletinin yeniden ayaklandığı 312 Wong ve Dobson, 228. 313 Jefferson, ―No, China Isn‘t Black Mirror – Social Credit Scores Are More Complex and Sinister Than That‖. 314 Cambridge Analytica bir araĢtırma Ģirketi olarak kurulmuĢ olup sahip olduğu verilerin analizi ile edindiği sonuçlara dayalı olarak 2018 yılında adının karıĢtığı skandal sonucu kapatılana dek müĢterilerine hizmet sağlamaktaydı. Facebook adlı sosyal medya sitesinden edindiği verileri kullanarak Brexit ve ABD seçimleri gibi birçok olayda seçmenleri manipülasyona uğrattığı ortaya çıkmıĢtır. Cambridge Analytica Skandalı hakkında detaylı bilgi için bkz. Abdulkadir Aksoy ve Onur Türkölmez, ―Dijital Çağa Demokrasiyi Çağırmak: Cambridge Analytica Skandalı‖, Journal of Political Administrative and Local Studies 3, sy 1 (Mayıs 2020): 47-54, https://doi.org/10.37460/j.2636-7823/2020.3.1.03 315 Moore, ―Privacy, Security, and Government Surveillance‖, 141. 316 Golden, ―Güvenliğin Maliyeti Nedir?‖, 119. 317 Turhan ve Aksu, ―11 Eylül Sonrası ABD‘de Özgürlük ve Güvenlik Dengesi Açısından Terörü Önleme Amaçlı Tedbirler‖, 14. 48 düĢüncesidir. Nitekim Hobbes‘un on yedinci yüzyılda doğa durumu üzerine Ģekillendirdiği güvenlik yaklaĢımından dönemsel sapmalar dıĢında uzaklaĢılamadığı 318 görülmektedir . Modern devletin güvenliği temel alarak gösterdiği geliĢim, günümüzde özellikle olağanüstü hal uygulamalarına yön vererek etkisini göstermeye 319 devam etmektedir . Dolayısıyla Hobbes‘un mirası Leviathan‘ın, günümüzün demokratik özellikler taĢıyan devletlerinde bile sanılandan çok daha fazla etkisi mevcuttur. Hobbesçu bir bakıĢ açısıyla Kenneth N. Waltz, devletlerin özgürlüğü kadar 320 güvensiz olduğunu ve bu konuda insanlara benzediğini belirtmektedir . Zira onun için 321 özgürlük isteniyorsa güvensizlik kabul edilmelidir . Hobbes‘un modern devlete ve paralelinde modern güvenlik anlayıĢına yaptığı katkı her ne kadar reddedilemez olsa da 322 günümüzde birçoğumuzun güvenliğe karĢı tavrı bu denli itaatkâr değildir . Çünkü geliĢen insan hakları bilinci ile güvenlik anlayıĢının çok daha farklı bir boyutta ele alındığı görülmektedir. Artık ulusal ve uluslararası alanda insan hakları anlayıĢının güç kazandığı ve küreselleĢmenin de katkısıyla hesap verililebilirliğin arttığı bir dünya söz konusudur. Dolayısıyla Vestfalyan dönemde köklerini oluĢturup Soğuk SavaĢ döneminde güçlenen güvenlik anlayıĢının sebep olduğu hak ihlallerine bir son 323 verilmektedir . Bu doğrultuda devletin kiĢinin güvenliğini sağlama yükümlülüğünün yanında, bireyin tehditlere karĢı direnebilme yeteneğini de yok etmemesi 324 gerekmektedir . Aksi halde birey egemenliği ve bireyin otonom geliĢimi zarar görecektir. Ġnsan hakları ve güvenlik önlemlerinin birbiri ile etkileĢime sahip olduğu 325 kabulü de buradan kaynaklanmaktadır . Üzerinde durulması gereken Ģudur ki güvenliğin öneminin yanında insan onurunun sürdürülebilirliğini hedefleyen birçok değer mevcut olup bu değerlerin korunması da en 326 az güvenlik kadar önem arz etmektedir . Dolayısıyla günümüzde güvenliği merkez 318 Bayra, Güvenlik Devleti, 200. 319 Akad, ―Machiavel, Bodin ve Hobbes‘da MonarĢi AnlayıĢı‖, 587. 320 Kenneth N. Waltz, Theory of International Politics, 1. bs, Political Science (Addison-Wesley, 1979), 112. 321 Waltz, 112. 322 Ullman, ―Redefining Security‖, 130. 323 Bülent Sarper Ağır, ―Güvenlik Kavramını Yeniden DüĢünmek: KüreselleĢme, Kimlik ve DeğiĢen Güvenlik AnlayıĢı‖, Güvenlik Stratejileri 11, sy 22 (t.y.): 125. 324 Ullman, ―Redefining Security‖, 130; Ergil, ―Güvenlik ve Özgürlükler: Siyaset Felsefesi Açısından‖, 124; Bkz. Gökhan Bacık, ―Westfalyan Sistemin DireniĢi: 11 Eylül ve Uluslararası Politika‖, Uluslararası İlişkiler 3, sy 10 (Yaz 2006): 53-84. 325 Ullman, ―Redefining Security‖, 131. 326 Ullman, 130. 49 almak değil, terazide güvenlik ve diğer değerlerin dengeye oturtulması farkındalığı mevcuttur. Uluslar üstü kuruluĢların da giriĢimiyle güvenlik anlayıĢının giderek bireye odaklanması ile bireyi güvende olmayan bir devletin kendisinin de güvende olmayacağı inancı güçlenmiĢtir. Buna rağmen kötü tecrübeler göstermektedir ki, devletlerin güvenlik önlemleri zaman zaman birey özgürlüklerine karĢı ciddi tehdit oluĢturabilmektedir. Kriz anları ise siyasi otoritenin hak ihlallerini kolaylaĢtıran tehdidi 327 kendi bünyesinde barındırır . Bu durum, hukuki çerçeveye uygun ve geçici olması halinde olağandır. Ancak geçmiĢten bugüne yaĢananlar incelendiğinde gücü elinde bulunduran devletlerin güvenlik bahanesiyle korku atmosferinden faydalanarak birey özgürlüklerini ihlal ettiği görülmektedir. Özellikle amacını sadece kendi varlığını korumak olarak belirleyen siyasi otoritelerin güvenliği bireyler üzerinde koz olarak 328 kullandığı görülmektedir . Hukuk devleti ve kuvvetler ayrılığı ile sınırlandırılan siyasi otorite arzu ettiği faaliyetleri, normalleĢtirdiği baskı ve zor ortamında 329 gerçekleĢtirebilmektedir . Kendisine olan sorgusuz itaati ancak kriz zamanlarında 330 aldığı önlemler ile bulan siyasi otorite korku ortamından beslenir hale gelmektedir . Böylece varlığını ve meĢruiyetini dayandırdığı korku ortamının asla sona ermesini istemeyecektir. Bu istek doğrultusunda da tehlikenin hala devam ettiğine yönelik inancı sağlamak adına güvenlik tehditlerini ortadan kaldırmaya yaramayan uzun süren OHAL uygulamalarını ve güvenlik-özgürlük dengesini güvenlik lehine bozan yasaları yürürlüğe koyacaktır. Tüm bu düzenlemeler Batı demokrasilerinde dahi güvenlik söz konusu olduğunda temel 331 hak ve hürriyetlerin kolayca riske edilebileceğini göstermektedir . Nitekim güvenlik doğrultusunda katı yasal düzenlemeler yapılmaya ve olağan hayat buna göre 332 Ģekillendirilmeye baĢlanmıĢtır . Korku ve paranoyanın hâkim kılındığı bir ortamda siyasi otoritenin aldığı önlemler ve giriĢtiği faaliyetler asıl olanın olağanüstü hal iken olağan dıĢı olanın ise özgürlük ve güvenlik dengesinin sağlandığı sıradan yaĢam 327 Pike, ―Liberty or Safety‖, 1. 328 Duygu Türk, ―Hobbes‘un Hilesi: Trajedi, Saramago, Pandemi‖, Kültür ve İletişim 25, sy 49 (2022): 39, https://doi.org/10.18691/kulturveiletisim.983673. 329 Zafer Balpınar, ―Ġsrail‘in Güç Kullanımı Esaslı Güvenlik AnlayıĢının Thomas Hobbes‘un ‗Doğa Hâli‘ Kavramıyla Analizi‖, Güvenlik Stratejileri 9, sy 17 (t.y.): 118. 330 Bayra, Güvenlik Devleti, 266-67. 331 Turhan ve Aksu, ―11 Eylül Sonrası ABD‘de Özgürlük ve Güvenlik Dengesi Açısından Terörü Önleme Amaçlı Tedbirler‖, 54. 332 Bayra, Güvenlik Devleti, 298. 50 333 olmasına neden olmuĢtur . 11 Eylül ile Batılı demokrasilerde dönüm noktasını yaĢayan terörle mücadele politikaları, ne yazık ki temel hak ve özgürlüklerinin 334 öneminin yeterince pekiĢtirilmediğini açıkça ortaya koymuĢtur . Güvenliğe karĢı bir tehdit oluĢtuğunda somut bir düĢman yaratabilmek adına devletler tarafından ırkçılığa zemin hazırlayan ötekileĢtirme politikası, pandemi süresince mevcut düĢman açıkça belli olduğu için uygulanmasa bile yine bu dönemde de korkunun yarattığı etkiden etkin bir biçimde faydalanılmıĢtır. Örneğin devletlerin geliĢtirdiği mobil uygulamalar ile bireyler alınan önlemlere uymayan diğer bireyleri yetkililere Ģikâyet etmeye teĢvik edilmiĢtir. Pandemi önlemleri, korku ve verilerin akıllıca toplanması ile bireyin görmediği ülkelerin vatandaĢlarını bir tarafa bırakırsak komĢusuna bile kolayca düĢman edilmesinin ne kadar kolay olduğunu ortaya koymuĢtur. Adeta Hobbes‘un doğa durumunda betimlediği herkesin herkesle savaĢı yeni boyutuyla ortaya çıkmıĢ gibidir. Her ne kadar güvenliğin sağlanmasında özgürlüklerin dikkate alınması için belirli bir ilerleme gösterilse de siyasi otoritenin bulduğu ilk fırsatta güvenlik lehine önlem aldığı açıktır. Alınan önlemler ile devletlerin güvenliğin sağlanması karĢılığında bir takım özgürlük ihlalleri olağanlaĢtırılmaktadır. Bu ihlallerin arasından ise özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerin öncelik arz ettiği görülmektedir. Bir baĢka deyiĢle otoritenin müdahaleleri, güvenliği sağlama noktasında öncelikli olarak gizlilik hakkı ve gizli kalabilme özgürlüğünün feda edilmesi gerektiğine yöneliktir. Siyasi otoritenin bu tavrına karĢılık bireylerin dahi güvenlik karĢısında kendi hak ve özgürlüklerini kolayca 335 feda edebilme eğiliminde olduğu görülmektedir . Özel hayatın gizliliği hakkı ise ne 336 yazık ki en kolay Ģekilde vazgeçilen haktır . Ancak güvenlik ihtiyacının sağlanabilmesi için en rasyonel davranıĢın hak ve özgürlüklere yönelik müdahalelere 337 itaat etmek olduğu fikri karĢısında bireyin cam bir fanus içinde de güvende olabileceği unutulmamalıdır. Aksi halde bu anlayıĢ giderek kompleks bir hal alan toplum yapısında bireyin mahremiyetinin korunmasını oldukça güçleĢtirmektedir. Modern devlet çerçevesinde güvenliğin geliĢimi ve önemi üzerinde durduktan sonra 333 Zühtü Arslan, ―Türkiye‘de Ġstisna Hali, Terör ve Ġfade Özgürlüğü‖, TBB Dergisi, sy 71 (2007): 203. 334 Turhan ve Aksu, ―11 Eylül Sonrası ABD‘de Özgürlük ve Güvenlik Dengesi Açısından Terörü Önleme Amaçlı Tedbirler‖, 80. 335 Patrick M. Morgan, International Security : Problems and Solutions (Washington, D.C. : CQ Press, 2006), 1, http://archive.org/details/internationalsec0000morg; Sancak, ―Güvenlik Kavramı Etrafındaki TartıĢmalar ve Uluslararası Güvenliğin DönüĢümü, 125. 336 Moore, ―Privacy, Security, and Government Surveillance‖, 141. 337 Hobbes, Leviathan, 138; Türk, ―Hobbes‘un Hilesi‖, 51. 51 gizliliğin değeri ve bir hak olarak tanınması üzerinde durularak gizlilik hakkının sanılanın aksine çağın bireyinin Ģımarık ihtiyaçlarından biri olamayacak kadar değerli olduğu ifade edilmeye çalıĢılacaktır. 52 ĠKĠNCĠ BÖLÜM ÖZEL HAYAT HAKKININ GELĠġĠMĠ I. DEĞER OLARAK ÖZEL HAYAT A. Özel Hayatın Kökenine Dair TartıĢmalar Literatürde ve hukuki düzenlemelerde özel hayatın kesin tanımını yaparak sınırlarını çizmekten kaçınılmaktadır. Benimsenen bu yaklaĢımın yanlıĢ olduğu söylenemez. Çünkü kapsamını devamlı geniĢleten bir alanı betimleyen özel hayata iliĢkin yapılacak eksik bir tanım, bireyin geliĢiminde ve toplumun gidiĢatında kötü yönlü domino etkisine neden olacaktır. Dolayısıyla bu muğlak kavramın tanımını ve bu konudaki tartıĢmaları ele almadan önce özel hayatın birey ve toplum yaĢamındaki temelini ve derinliğini incelemek gerekmektedir. Böylece tanım veya teoriler eksik kalsa da hakkın değeri özümsenmiĢ olacaktır. Özel hayatı incelemeye baĢlamadan önce bir noktaya temas etmek gerekmektedir. Literatür incelenirken özel hayat ve mahremiyet kavramlarının sık sık birbirlerinin yerine kullanıldığı görülmüĢtür. Özel hayatın yalnızca bir boyutu olarak kabul edilen 1 mahremiyet, yalnız kalma ve sosyal etkileĢim üzerindeki kontrol ile tanımlanmaktadır . Özel hayat ise birey için soyadından evlat edinme hakkına kadar birçok alanı kapsamına 2 almaktadır . Literatürde incelenen çalıĢmalarda sıklıkla mahremiyet (privacy) kullanılırken hukuki düzenlemelerde hem mahremiyet (privacy), hem de özel hayat (private life) ifadelerine yer verilmiĢtir. Giderek sınırlarını geniĢleten ve bireye dair birçok konuyu bünyesinde barındıran özel hayatın geliĢim sürecinin ilk aĢamalarında ve sadece bir boyutundan bahsederken mahremiyet kavramını kullanmak doğru olabilecekken günümüzdeki haliyle özel hayattan bahsederken bu kavram yetersiz 3 kalacaktır . Nitekim özel hayat mahremiyeti de bünyesinde taĢımaktadır. Bu yüzden bu 1 Mehmet Yüksel, ―Mahremiyet Hakkına ve Bireysel Özgürlüklere Felsefi YaklaĢımlar‖, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi 64, sy 1 (Ocak 2009): 278, https://doi.org/10.1501/SBFder_0000002130. 2 Bkz. Gülay Arslan Öncü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Özel Yaşamın Korunması Hakkı (Ġstanbul: Beta Basım, Mart 2011). 3 YaĢar SalihpaĢaoğlu, ―Özel Hayatın Kapsamı: Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi Ġçtihatları IĢığında Bir Değerlendirme‖, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 17, sy 3 (2013): 233. 53 çalıĢmada da özellikle ifade edilmesi gereken durumlarda mahremiyet kavramına yer 4 verilirken genel olarak özel hayat ve özel hayat hakkı ifadeleri kullanılacaktır . Özel hayat kavramının günümüzdeki anlamıyla ele alınabilmesi ancak on dokuzuncu 5 yüzyıla gelindiğinde mümkün olmuĢtur . Fakat bu durum, özel hayata olan içgüdüsel 6 yönelimin çok eskilere dayanan izlerini görmeyi engellememektedir . Her ne kadar son dönemlerde oldukça eriĢime açık hale geldiği için dikkate değer görülse de insanlığın 7 özel hayat talebinin izleri çok daha eskilere dayanmaktadır . Özel hayatın açık biçimde mesele haline getirilmesinin, toplumsal yapının 8 karmaĢıklaĢması ile iliĢkisi olduğu kabul edilmektedir . Liberal demokrasiler ise bu 9 isteği somutlaĢtırarak hukuki korumaya tabi kılmıĢtır . Richard Sennet, özel hayat talebinin eriĢtiği boyutu kafeler gibi sosyalleĢme alanlarında masaların tek kiĢilik hale dönüĢmesi, toplu taĢıma araçlarında sandalyelerin yüz yüze bakmayı engellemek adına 10 arka arkaya dizilmesi ile açıklamaktadır . Bu göstergelerin temelinde yatan sanayileĢme sürecinde kazanılan ekonomik özerklik, ayrı evlerde yaĢayan çekirdek aileler ve çok odalı düzene geçilmesi gibi değiĢiklikler özel hayat ihtiyacını 11 belirginleĢtirmiĢtir . 1. Özel Hayatı Uygarlık ile İlişkilendiren Görüşler Günümüzde özel hayat ihtiyacının belirginlik kazanmasına yönelik genel kabul ayrı bir değer olduğu yönünde olsa da özel hayat ihtiyacının temellerine iliĢkin görüĢ ayrılıkları mevcuttur. Bir tarafta bu ihtiyacı, uygarlığın geliĢimi ve siyasi toplumun ĢekilleniĢine bağlayarak çok geç dönemlere özgüleyen düĢünceler varken diğer tarafta özel hayat ihtiyacının sübjektif nitelemelerle ilkel olduğuna karar verilen toplumlar da dâhil olmak 4 Aynı yönde bkz. Oya Araslı, ―Özel YaĢamın Gizliliği Hakkı‖ (YayınlanmamıĢ Doçentlik Tezi, Ankara, 1979), 6, dn. 12; Elif Küzeci, Kişisel Verilerin Korunması, (Ġstanbul: On Ġki Levha Yayıncılık, Mayıs 2020), 16. 5 Philippe Ariés, Georges Duby, ed., Özel Hayatın Tarihi 1 Roma İmparatorluğu’ndan 1000 Yılına, çev. Turhan Ilgaz (Ġstanbul: Yapı Kredi Yayınları, Temmuz 2006), 8. 6 Ariés, Duby, Özel Hayatın Tarihi 1, 128. 7 SalihpaĢaoğlu, ―Özel Hayatın Kapsamı‖, 229. 8 Ariés, Duby, Özel Hayatın Tarihi 1, 688; Yüksel, ―Mahremiyet Hakkına ve Bireysel Özgürlüklere Felsefi YaklaĢımlar‖, 280. 9 Türkan Özkan, ―Özel Hayat Kavramının Soykütüğü‖, içinde Hukuk Felsefesi ve Sosyoloji Arkivi, 218 (Ġstanbul: Ġstanbul Barosu Yayınları, 2012), 188. 10 Richard Sennett, Ten ve Taş: Batı Uygarlığında Beden ve Şehir, çev. Tuncay Birkan (Ġstanbul: Metis Yayınları, Aralık 2018), 309-10. 11 Mehmet Yüksel, ―ModernleĢme ve Mahremiyet‖, Kültür ve İletişim Dergisi 6, sy 1 (KıĢ 2003): 106. 54 üzere, insanlığın toplumsal yaĢayıĢından itibaren mevcut olduğunu ileri süren görüĢler mevcuttur. Bu görüĢ çeĢitliliği modern dönemde özel hayatın ele alınıĢ Ģeklini, hak olarak tanınmasını ve hakların çatıĢmasında özel hayat hakkının görmezden gelinmesi meselesini etkilemektedir. Özellikle yirminci yüzyılda artıĢ gösteren ilkel toplumlara yapılan keĢifler sonucunda bazı antropologlar, bu toplumlar hakkında utanma, gizlilik veya özel hayat isteği gibi 12 duygularının neredeyse var olmadığı sonucuna ulaĢmıĢlardır . Bu doğrultuda sosyolog Norbert Elias‘a göre kontrolcü devlet mekanizmasının ortaya çıkması, ilkel davranıĢları 13 uygarlaĢtırarak utanma ve çekinme duygularını yaratmıĢtır . Sennnett ise benzer Ģekilde seküler ve kapitalist toplumun geliĢmesiyle kamusal ve özel olan dengesinin özel olan lehine bozulması sonucu bireyin özel hayat talebinin geliĢtiğini ileri 14 sürmektedir . Bu durumda özel hayat ihtiyacı bireysel ve toplumsal olarak ancak belli bir geliĢim sürecinden sonra söz konusu olabilmektedir. Bu yaklaĢım, özel hayatın değeri üzerinde ve dolayısıyla da hak olarak korunması noktasında hassas bir zemin yaratmaktadır. Bu zemin üzerine inĢa edilen özel hayat hakkı; ulusal güvenlik, bireysel güvenlik veya kamu düzeni gibi güçlü argümanlar karĢısında hak olarak değerini korumakta zorlanmaktadır. 2. Özel Hayatı İnsan Doğası İle İlişkilendiren Görüşler Özel hayat ihtiyacının toplumsal geliĢmelere bağlı Ģekilde yapay olarak biçimlendiği görüĢünü reddedebilmek için, ifade edilen uygarlık süreçlerini yaĢamamıĢ ancak özel hayat olgusuna ihtiyaç duyan organizmalardan bahsetmek gerekmektedir. Alan F. Westin de böyle düĢünmüĢ olacak ki özel hayat ihtiyacının kökenlerine dair incelemesini vahĢi yaĢam üzerinden temellendirmiĢtir. Ona göre doğal yaĢam incelendiğinde mahremiyet olgusunun sadece insana özgü bir durum olmadığı 15 görülmektedir . Westin bu konuda doğal yaĢamdan verdiği örnekler sonucunda 12 Margaret Mead, Coming of Age in Samoa (New York: William Morrow Company, 1928), 137; Livingston F. Jones, A Study of the Tlingets of Alaska (New York: Fleming H. Revell Company, 1914), 58; Dorothy Lee, Freedom and Culture (Prentice-Hall, Inc., 1959), 31–32. 13 Elias Norbert, Uygarlık Süreci Sosyo-Oluşumsal ve Psiko-Oluşumsal İncelemeler: Batılı Dünyevi Üst Tabakaların Davranışlarındaki Değişmeler, çev. Ender AteĢman, 3. bs, c. 1, Politika Dizisi 33 (Ġstanbul: ĠletiĢim, 2004), 309. 14 Richard Sennett, Kamusal İnsanın Çöküşü, çev. Serpil Durak ve Abdullah Yılmaz, 4. bs, Ağır Kitaplar Dizisi 11 (Ġstanbul: Ayrıntı, 2013), 434. 15 Yüksel, ―ModernleĢme ve Mahremiyet‖, 82. 55 16 hayvanların iyi bir yaĢam amacıyla gizlilik eğiliminde olduklarını ifade eder . Doğal yaĢamdaki insan dıĢı organizmalar için yiyecek sağlama, üreme ve güvenliklerini 17 sağlama konusunda bu gizlilik eğiliminin zorunlu olduğu görülmektedir . Her ne kadar faydacı bir içgüdünün sonucu olsa da doğal yaĢamdaki bu eğilim, özel hayatın zorunluluğunun basit bir yapıda dahi ne derece gerekli olduğunu basitçe 18 göstermektedir . Ayrıca bazı deneyler ile hayati olanakları yeterli olan hayvanların da aynı türden canlıların yoğun olduğu çevrelerde stres seviyesinin arttığı tespit 19 edilmiĢtir . Westin‘e göre bu durum, özel hayat eğiliminin toplumun geliĢmesi ve bireyin temel ihtiyaçlarını karĢılayabilir seviyeye ulaĢmasıyla meydana gelen bir hak talebi olmaktan ziyade kökleri çok daha derinde olan doğal bir ihtiyaç olduğunun 20 göstergesidir . Nitekim sadece insana özgülenemeyecek özel hayat ihtiyacı, biyolojik 21 döngünün her öznesinde önem taĢımaktadır . Antropolog Hans Peter Duerr ise ilkel toplumlarda özel hayat değerinin tanınmadığını 22 ileri süren araĢtırmacıların aksine düĢünceler ileri sürmektedir . Duerr‘e göre ilkel 23 toplumlarda dahi özel hayat gibi bireyin geliĢiminin temel taĢı bir değer mevcuttur . Örneğin ilkel toplumlardan Qunantunalar ve Mehinakular‘da yabancı birinin aileye ait eve girmesi mümkün olmayıp ihtiyaç duyulması halinde bu eve sadece küçük çocuklar 24 gönderilerek amaç yerine getirilmektedir . Tzotziller ise ihtiyaç duydukları mahremiyeti sağlayabilmek için evlerini yüksek çitlerle çevirmenin yanında 25 pencerelerini de açmamaktadırlar . Bir baĢka ilkel topluluk olan Kanikweler ise ev 26 içerisinde konuĢulanların duyulmaması için ev sınırlarının dıĢına duvar örmektedirler . 16 Alan F. Westin, Privacy and Freedom (New York: The Association of the Bar of the City of New York, 1967), 8. 17 Peter H. Klopfer ve Daniel I. Rubenstein, ―The Concept Privacy and Its Biological Basis‖, Journal of Social Issues 33, sy 3 (1977): 56-58, https://doi.org/10.1111/j.1540-4560.1977.tb01882.x. 18 Klopfer ve Rubenstein, 64. 19 Westin, Privacy and Freedom, 9. 20 Westin, 8-9. 21 Westin, 9. 22 Duerr ilkel toplumlarda utanma veya mahremiyet olmadığını savunan araĢtırmacıları, kendi fiziksel mahremiyet duvarlarını ararken ilkel addettikleri toplumların görünür olmayan mahremiyet duvarlarını görmeye çabalamadıkları için bu toplumları araĢtırmalarına konu ederlerken topluluk üyelerinin kiĢisel sınırlarını ihlal etmek ve duygusal travmaya sebep olmaktan sorumlu tutmuĢtur. Hans Peter Duerr, Uygarlaşma Sürecinin Miti: I Çıplaklık ve Utanç, çev. Tarhan Onur, 1. bs (Ankara: Dost Kitabevi Yayınları, 1999), 124-25, 151. 23 Duerr, 147. 24 Duerr, 149, 153. 25 Duerr, 152. 26 Duerr, 153. 56 Bu durum ilkel toplumlarda sadece bedensel mahremiyetin değil, temel düzeyde veri mahremiyetinin de önem arz ettiğini göstermektedir. Ailenin oldukça önem taĢıdığı bu ilkel insan topluluklarında aileyi ve sosyal iliĢkileri koruyabilmek adına geliĢmiĢ bir özel hayat bilincinin var olduğu görülmektedir. Ġncelemeler sonucu elde edilen modern öncesi yaĢam ve özel hayat iliĢkisini örneklerin 27 tümünün modern toplumun bir ferdinin bakıĢ açısını yansıttığı unutulmamalıdır . Bir baĢka ifadeyle özel hayatın kapsamında olduğu kabul edilen birçok unsur modern ve modernleĢememiĢ toplumlarda farklılık gösterebilmektedir. Dolayısıyla sadece kiĢinin kendine ait özel hayat kavrayıĢı ile sınırlı olarak modern öncesi toplumları gözlemlemesi bu toplumun kendine has özel hayat algısını anlamayı güçleĢtirecektir. Aynı geliĢim sürecini izleyen farklı toplumlarda dahi farklı bir özel hayat algısı mevcutken, modern öncesi toplumların modern insana uymayan özel hayat algıları, özel hayatın temelindeki derinliği ifade etmeyi ve dolayısıyla hak olarak korunmasını 28 zorlaĢtırmaktadır . Irwin Altman bu konuda nasıl ki davranıĢsal ve psikolojik yaklaĢımların evrensel olmadığı biliniyorsa farklı kültürlerdeki özel hayata dair farklı 29 yaklaĢımların da olağan kabul edilmesi gerektiğini belirtmektedir . Kamusal alanın yüceltildiği antik Yunan toplumunda özel alan, hayatın idamesi için 30 gereken bir zorunluluktan ibarettir . Özgürlük ise özel alanda değil, kamusal alanda 31 aranmaktadır . Dolayısıyla özel hayat ihtiyacına yönelik verilere ulaĢmak pek mümkün değildir. Roma döneminde ise bahçe çitleri veya özel mektupların okunmasının 32 engellenmesine yönelik davranıĢlar bu dönemdeki özel hayat ihtiyacının emarelerdir . Ortaçağa gelindiğinde ise mülkiyet ile iliĢkilendirilen özel hayat, ne yazık ki sadece mülk sahipleri için önem arz etmiĢ olup köylüler için özel hayat sınırlarına saygı 33 duyulması söz konusu olmamıĢtır . Ortaçağ‘ın feodal yapısında özel olan ile kamusal 27 Duerr, 151. 28 Westin, Privacy and Freedom, 10. 29 Irwin Altman, ―Privacy Regulation: Culturally Universal or Culturally Specific?‖, Journal of Social Issues 33, sy 3 (1997): 69. 30 Hannah Arendt, İnsanlık Durumu, çev. Bahadır Sina ġener, 1. bs, Politika Dizisi 16 (Ġstanbul: ĠletiĢim, 1994), 50. 31 Arendt, 53. 32 Ariés, Duby, Özel Hayatın Tarihi 1, 201, 451, 471. 33 Philippe Ariés, Georges Duby, ed., Özel Hayatın Tarihi 2 Feodal Avrupa’dan Rönesans’a, çev. Roza Hakmen (Ġstanbul: Yapı Kredi Yayınları, Eylül 2006), 24-34. 57 34 olanın ayrımının olmaması özel mülkiyetin geliĢimini engellemekle beraber kiĢisel sınırların çizilebilmesini de engellemiĢtir. Bu durumun açık göstergesi senyörlerin serfler üzerindeki yetkilerinde görülmektedir. Bu bakımdan serfin kiminle evleneceği ve miras iliĢkileri gibi hususların kontrolünün dahi senyörün elinde olduğu 35 görülmektedir . Toplumsal eĢitliğin olmadığı bu dönemlerde özel hayata iliĢkin sahip 36 olunan veriler de genel itibariyle üst sınıflara aittir . Bu durum özel hayat ihtiyacının incelenmesinde ilkel ve modern toplum ayrımının yerine toplumsal eĢitliğin olduğu ve olmadığı toplumlar açısından bir ayrım yapmanın daha yerinde olacağını göstermektedir. Ancak belirtmek gerekir ki bu ayrım, özel hayat ihtiyacının olup olmaması ile iliĢkili olmayıp özel hayatın korunması gereken bir değer olarak kabul edilip edilmemesi ile iliĢkilidir. Nitekim kanaatimizce özel hayat ihtiyacı bireyin kendisi dıĢında kimseler ile etkileĢime geçtiği tüm dönem ve toplumlarda mevcuttur. Tüm bu örnekleri dikkate aldığımızda Isaiah Berlin‘in kendi kendine kalabilmeye yetecek kiĢisel sınırlara sahip olmanın medeniyet göstergesi olduğuna iliĢkin kabulü 37 açıklık kazanmaktadır . Buradan hareketle özel hayat sınırlarına uygun biçimde bir yaĢamın birey için her dönemde ve toplumda bir zorunluluk olduğu fakat toplumsal eĢitsizlikler ve otorite baskısı nedeniyle ancak bireye biçilen değer ölçüsünde tanındığı ve geliĢim gösterdiği söylenebilir. Modern toplum yapısının yanında modern öncesi toplumlarda da özel hayat ihtiyacının 38 Ģekillendiği açıkça görülmektedir . Zira modern öncesi toplumlarda özel hayat ihtiyacının farkında olunmaması ve üzerinde tartıĢma yürütülmemesi onun korunmadığı 39 anlamına gelmemektedir . Ġncelenen örneklerden bazıları, ilkel toplumlardaki özel hayat yaklaĢımının özel hayatın varlığı ile iliĢkilendirilen modern liberal batı demokrasilerindeki özel hayat yaklaĢımından bile daha derin olabildiğini göstermektedir. 34 AkkuĢ, ―Modern Egemenliğin DoğuĢu‖, 80. 35 Bkz. Göze, Siyasal Düşünceler ve Yönetimler, 69-73. 36 Ariés, Duby, Özel Hayatın Tarihi 1, 688. 37 Isaiah Berlin, ―Ġki Özgürlük Kavramı‖, Liberal Düşünce Dergisi 12, sy 45 (KıĢ-Bahar 2007), 68. 38 Yüksel, ―ModernleĢme ve Mahremiyet‖, 82. 39 Yüksel, 84. 58 Sonuç olarak ilkel veya uygarlaĢmamıĢ olarak nitelendirilen toplumlarda dahi özel 40 hayatın bir ihtiyaç olduğu, birey için zorunluluk teĢkil ettiği açıktır . Bu durum, kendisini sıklıkla alıĢık olunan özel hayat sınırlarının dıĢında gösteriyor olsa da, bireyin sadece kendisine ve bazen de ailesine ait olmasını istediği bir alan arayıĢı içinde olduğunu göstermektedir. Dolayısıyla özel hayat bireyin sonradan ihtiyacını duyduğu yeni bir talep olmayıp bireyin varlığında olagelen hem bireyin hem de içinde bulunduğu toplumun refahını arttırmak için zorunlu bir ihtiyaçtır. B. Özel Hayatı Tanımlama Problemi ÇeĢitli antropolojik değerlendirmeler ıĢığında özel hayat ihtiyacının farklı Ģekillerde olsa de her toplumda mevcut olduğu sonucuna varılmıĢtır. Bu sonucun özel hayatın bir hak olarak tanınması ve hukuk düzeni tarafından korunması açısından önemi büyüktür. Zira özel hayat sınırları kesin biçimde çizilmiĢ ve genel kabul görmüĢ bir tanımlamaya sahip değildir. Bu durum, Julie C. Inness‘in özel hayat ve bataklık benzetmesinden de 41 anlaĢılmaktadır . Inness‘e göre gündelik hayatta bile sıklıkla ele alınan özel hayat, incelenmeye veya tanımlanmaya çalıĢıldığında bir bataklık misali üzerine kafa yoranları 42 içine çekmektedir . Bu durum yargı kararlarında da kendisini göstermektedir. Özel hayatın korunmasına iliĢkin birçok karara imza atan Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi de, Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi ile korunan bu hakka iliĢkin kararlarında hakkın 43 sınırlarını kesinleĢtirecek bir tanım yapmaktan kaçınmıĢtır . Niemietz v. Germany kararında bu tavrını açıkça ortaya koyan AĠHM, özel hayatı sadece kiĢiyi kendi kendisi 44 ile baĢ baĢa kaldığı bir alanla sınırlamanın yanlıĢ olacağını belirtmiĢtir . AĠHM ile paralel bir özel hayat anlayıĢı olmasa da Amerikan Yüksek Mahkemesi de özel hayatın 45 tanımını yapmaktan kaçınmaktadır . 40 Duerr, Uygarlaşma Sürecinin Miti: I, 150. 41 Julie C. Inness, Privacy, Intimacy, and Isolation, (New York: Oxford University Press, 1992), 3, https://search.ebscohost.com/login.aspx?direct=true&db=e000xtr&AN=55481&lang=tr&site=eds-live. 42 Inness, 4. 43 SalihpaĢaoğlu, ―Özel Hayatın Kapsamı‖, 235. 44 Niemietz v. Germany, No. 13710/88 (ECtHR 16 Aralık 1992), p: 29; Ursula Kilkelly, Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Gösterilmesi Hakkı, 1. bs, Ġnsan Hakları El Kitapları 1 (Almanya: Avrupa Konseyi, 2001), 16-17. 45 Saadet Yüksel, ―Özel YaĢamın Bir Parçası Olarak Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan ĠletiĢimin Gizliliğine Önleyici Denetim Yoluyla Müdahale‖ (Doktora Tezi, Ġstanbul, Ġstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2012), 30. 59 Özel hayatın kökenine iliĢkin incelemelerde de ifade edildiği üzere felsefe, antropoloji, sosyoloji ve hukuk gibi çok çeĢitli disiplinleri ilgilendirmesi tanımlama güçlüğünün sebeplerinden birisidir. Bir diğer sebep ise özel hayata dair meselelerin birey ve yakın çevresi ile iliĢkili olduğu için her bir özel hayat iddiasının kendine has senaryosuna sahip olmasıdır. Bu durum, yapılacak tanımın birilerini gücendirmesi ihtimalini arttırmaktadır. Ancak bu durum bahsedilen disiplinlerin özel hayatı ele almaktan geri durmasını gerektirmez. Tam aksine yaĢam döngüsünde her birey ve toplum için önem arz eden bu olgunun çeĢitli açılardan incelenerek ideal korumaya eriĢmesi gerekmektedir. Her ne kadar değer olarak varlığı kabul edilse de hukuki bir korumadan faydalanabilmesi açısından tanım meselesinin üzerinde durmak oldukça önemlidir. Literatürün de bu doğrultuda geliĢtiği gözlemlenmektedir. 1. Teorik Yaklaşımlar a. Kamusal Alan - Özel Alan Ayrımı Pratikte varlığı çok daha rahat sezilebilen özel hayatın kavramsal olarak ele alınıp sınırlarının belirlenmesi zordur. Bu zorluk, sınırlı cümleler ile kavramı tanımlamak yerine bazı teorilerin ortaya atılmasına neden olmaktadır. Böylece özel hayat meselesini ele alacak akademisyen ve uygulayıcıların hareket alanı geniĢlemektedir. Felsefi zeminde yeĢeren teorilerin en temel Ģekli özel hayat ile kamusal hayat ayrımıdır. Bu 46 ayrımın temellerinin ise Aristoteles tarafından atıldığı görülmektedir . Ancak bu ayrım, özel hayatın kapsamı, sınırları veya sınır çizilip çizilemeyeceği konusunda yeterli kesinliği sağlamamaktadır. Nitekim meselenin kamusal veya özel hayattan hangisinin kapsamına girdiğinin tespitinden ziyade bireyin içinde bulunduğu alanın hangisi 47 olduğuna yönelik bilince sahip olması daha önemlidir . b. Makul/Meşru Beklenti Yaklaşımı 48 Kamusal ve özel alan ayrımı kural olarak AĠHM kararlarında da uygulanmaktadır. Ancak AĠHM değerlendirmelerinde, kavramın kırılganlığının farkında olduğundan olsa 46 Judith DeCew, ―Privacy‖, Stanford Encyclopedia of Philosophy Archive, 14 Mayıs 2002, https://plato.stanford.edu/archives/spr2018/entries/privacy/. 47 Lokke, Mahremiyet, 51. 48 Kamusal ve özel alan ayrımının ayrıntılarının üzerinde durulması, hedeflenen konudan uzaklaĢılma tehlikesi yaratacağından bu hususa burada kısaca değinilmesi uygun görülmüĢtür. Bkz. Ülker Yükselbaba, ―Kamusal Alan Modelleri ve Bu Modellerin Bağlamları‖, İÜHF Mecmuası LXVI, sy 2 60 49 gerek, makul/meĢru beklenti yaklaĢımını da değerlendirmelerine dâhil etmektedir . Makul mahremiyet beklentisi ile özel hayat hakkının korunacağı alan sadece bireyin özel alanı ile sınırlandırılmayarak kamusal alanda da davranıĢ ve iliĢkilerinde özel hayat hakkına saygı gösterilmesi beklentisi içerisinde olabilir. Netice itibariyle makul mahremiyet beklentisi özel hayat hakkının koruma alanını geniĢletmektedir. Bu yaklaĢım ile kamusal alan ve özel alan ayrımının katı sınırlarına bir istisna getirilerek kamusal alanda da özel hayat ihlalleri olabileceği ve bu ihlallere karĢı hukukun bireyi 50 koruması gerektiği kabul edilmiĢtir . AĠHM tarafından ilk kez Halford v. The United Kingdom davasında ele alınan makul beklenti teorisi köklerini Amerikan Yüksek 51 Mahkemesi‘nin Katz v. United States davasına dayandırmaktadır . Bu davada Amerikan Yüksek Mahkemesi üçüncü kiĢilerden elde edilen bilgilerin özel hayat koruması kapsamına alınamayacağını zira buna yönelik makul bir mahremiyet 52 beklentisinin kabul edilemeyeceğine karar vermiĢtir . Yani bireyin özel hayatına iliĢkin meselelerinin doğrudan ikinci bir kiĢi ile paylaĢılması halinde bunların hala özel hayat hakkı koruması kapsamında kalacağına beklentisi meĢru kabul eedilmektedir. Ancak aynı meseleler dolaylı olarak üçüncü kiĢi ile paylaĢıldığında bunların korunmasına dair oluĢacak bir beklenti makul görülmemektedir. Diğer yandan makul beklentiye iliĢkin kararlar incelendiğinde her ne kadar özel hayat hakkının sahip olduğu korumayı geniĢletiyor olsa da makul beklentinin ne olup olamayacağı konusunda ve sınırlarının belirlemede sübjektif yanın ağır bastığı görülmektedir. Bu da özel hayat hakkı için 53 değiĢken bir korumanın ortaya çıkabileceği tehlikesini taĢımaktadır . c. Üç Alan Teorisi Özel hayatın konumunu açıklamak adına ileri sürülen bir diğer teori üç alan teorisidir. Üç alan teorisi özellikle tanımlama bakımından özel hayat ile neyin kastedildiği hususunda yetersiz kalsa da literatürde önemli bir yeri vardır. Bu teoriye göre kiĢinin (2008): 227-72; Ahmet Karadağ, ―Kamusal Alan Modelleri: Çoğulcu Perspektiften Bir Değerlendirme‖, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi 58, sy 3 (t.y.): 171-95. 49 Arslan Öncü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Özel Yaşamın Korunması Hakkı, 81. 50 Arslan Öncü, 80-81. 51 H. Tomás Gómez-Arostegui, ―Defining Private Life Under The European Convention on Human Rights by Referring to Reasonable Expectations‖, California Western International Law Journal 35, sy 2 (Spring 2005): 163. 52 United States v. Katz, 389 U.S. 347, 360–61 (1967); Daniel J. Solove, ―‗I‘ve Got Nothing to Hide‘ and Other Misunderstandings of Privacy‖, San Diego Law Review 44 (2007): 764. 53 United States v. Miller 425 U.S. 435 (1976); Smith v. Maryland 442 U.S. 735 (1979). 61 hayatının üç alandan oluĢtuğu varsayılmıĢ ve bunlar kiĢinin sadece kendisinin bilgi sahibi olduğu gizli hayatı ve sadece ilgili kiĢilerin hakkında bilgi sahibi olduğu özel 54 hayatı, topluma açık olan kamusal hayatı olarak ayrıma tabi tutulmuĢtur . Bu ayrım sabit sınırlara sahip olmayıp söz konusu olaya göre yorumlanabilecek elastikiyeti 55 içermektedir . Dolayısıyla ele alınacak somut olay açısından meselenin özel hayat, gizli hayat ve kamusal hayattan hangisine iliĢkin olduğu hususunda yorum yapmak önem taĢımaktadır. Bu yorum doğrultusunda eriĢilen sonuca göre bireyin özel veya gizli hayatına dair meseleler ayrı bir korumaya tabi tutulacaktır. 2. Diğer Tanımlama Çabaları a. Samuel D. Warren ve Louis D. Brandeis Bu teorilerin dıĢında özel hayatın kamusal hayattan bağımsız Ģekilde de tanımlanmaya çalıĢıldığı görülmektedir. Bu açıdan da farklı disiplinlerce ifade edilen tanımlar özel hayatın doktriner geliĢimine katkı sağlamıĢtır. Korumaya tabi tutulması gereken özel hayat, en basit Ģekliyle 1890 yılında hukukçu Samuel D. Warren ve Louis D. Brandeis 56 tarafından yazılan makalede “yalnız bırakılmaya hak” olarak tanımlanmıĢtır . Bireyin özel hayatının ayrı bir hak ile korunması gerektiğini savunan ilgili makalede belirtilen tanım, oldukça sınırlı ve belirsizdir. Örneğin Ruth Gavison yalnız bırakılma hakkının özel hayat ile değil, kiĢinin hareket özgürlüğü ile iliĢkili olduğunu ileri sürerek bu 57 tanımın yetersizliğinden bahsetmiĢtir . Ancak dönemin özel hayat anlayıĢı dikkate alındığında Warren ve Brandeis‘in kavrama özgün katkısı yadsınmamaktadır. Dolayısıyla ilgili makalenin yayınlanması, özel hayatın korunmasında köĢe taĢı sayılan 58 olaylardan birisidir . 54 Zahit Ġmre, ―ġahsiyet Haklarından ġahsın Özel Hayatının ve Gizliliklerinin Korunmasına ĠliĢkin Meseleler‖, İÜHFM 39 (2011): 148-49. 55 Mümin Serdar Güntürk, Özel Hayatın Gizliliğinin Korunması (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2012), 48, https://a5c9067fb5de95ba1294b544b3b0d04c29bc1f2f.vetisonline.com/tr/kitap/ozel-hayatin-gi-zli-li-gi- ni-n-korunmasi-9789750219436. 56 Samuel D. Warren, Louis D. Brandeis, ―Mahremiyet Hakkı‖, Özel Yaşam, Medya ve Ceza Hukuku, çev. Gülay Arslan, 7 (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2007): 19; Her ne kadar literatürde ―yalnız bırakılmaya hak‖ tanımlaması Warren ve Branndeis‘e atfedilse de Gavison bunu kabul etmemektedir. Ona göre bu tanım ilk kez Cooley tarafından kullanılmıĢtır. Bkz. Ruth Gavison, ―Privacy and the Limits of Law‖, The Yale Law Journal 89, sy 3 (Ocak 1980): dn. 48. 57 Gavison, 439. 58 SalihpaĢaoğlu, ―Özel Hayatın Kapsamı‖, 229. 62 b. Alan F. Westin Özel hayat ihtiyacının tüm canlılarda olduğunu ileri süren Westin ise özel hayatı daha detaylı biçimde bireyin diğerleri ile olan etkileĢiminde gerçekleĢtirdiği bilgi aktarımı 59 üzerinde sahip olduğu kontrol gücü olarak açıklamaktadır . Bu tanım ile özel hayatı sadece bireyi ilgilendiren yapısından arındırarak kiĢi topluluklarıyla da iliĢkilendiren Westin, buna paralel olarak özel hayatı yalnızlık, mahremiyet, anonimlik ve geri 60 çekilme olarak dört temel baĢlık ile özetlemiĢtir . Ayrıca bireyin giderek geniĢleyen insan iliĢkilerinde gündeme gelebilecek kiĢisel bilgileri üzerinden veri gizliliğinin 61 önemini vurgulamıĢtır . Westin‘in tanımı teknolojik geliĢmeler nedeniyle sürekli 62 gündemde olan veri gizliliği açısından yeterli bir tanım olarak kabul edilecekse de özel hayatın kapsamı ele alındığında oldukça sınırlı bir tanım olacaktır. c. Irwin Altman Altman ise özel hayatı, kiĢinin kendisine yönelik eriĢim üzerindeki kontrol yetkisi 63 olarak tanımlamaktadır . Bu kontrol yetkisiyle bireyler arası veya birey ile sosyal gruplar arasındaki çift yönlü girdi ve çıktılar sonucu oluĢan ve arzu edilen özel hayat 64 derecesinin geçici ve dinamik değiĢkenliği üzerindeki etkisi ifade edilmektedir . Altman özel hayata yönelik talebin her toplumda söz konusu olsa da bunun içinde bulunulan toplumun yapısı, kültür çeĢitliliği ve insanlar arasındaki yakınlık derecesi 65 kapsamında farklılık gösterdiğini kabul etmektedir . Bir kiĢinin özel hayatının korunmasına iliĢkin bir talebi yoksa bile içinde bulunulan sosyal iliĢkiler korunması gereken bir özel hayat alanını zorunlu kılmaktadır. Aksi bir durum sosyal ve psikolojik yaĢamın felaketle sonuçlanmasına neden olacaktır. Sonuç olarak Altman‘ın özel hayat 59 Westin, Privacy and Freedom, 7. 60 Westin, 41. 61 Fred H. Cate, Privacy in the Information Age (Washington D.C.: Brookings Institution Press, 1997), 22. 62 Yüksel, ―Özel YaĢamın Bir Parçası Olarak Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan ĠletiĢimin Gizliliğine Önleyici Denetim Yoluyla Müdahale‖, 31. 63 Irwin Altman, The Environment and Social Behavior (California: Wadsworth Publishing Company, Inc., 1975), 19. 64 Stephen T. Margulis, ―On the Status and Contribution of Westin‘s and Altman‘s Theories of Privacy‖, Journal of Social Issues 59, sy 2 (2003): 419, https://doi.org/10.1111/1540-4560.00071. 65 Altman, ―Privacy Regulation: Culturally Universal or Culturally Specific?‖, 66. 63 için yaptığı tanımda kontrol yetkisini geçici ve dinamik olarak nitelendirmesi özel 66 hayatın kültürel, sosyal ve psikolojik değiĢkenliğinin kabulü ile alakalıdır . Özel hayata iliĢkin yapılan her tanım, iĢleri daha da karmaĢıklaĢtırıyor gibi görünse de her açıdan iyi düĢünülmüĢ hukuki düzenlemelerin yürürlüğe konularak uygulanmasında 67 ve özel hayatın korunmasında oldukça önemlidir . Zira Altman da özel hayat ve gizlilik 68 arzusuna iliĢkinin tanımının karmaĢık olduğunu kabul etmektedir . Ġleri sürülen tanımların ortak bir temel üzerinde farklı noktalara odaklandığı görülmektedir. Bu Ģekilde çeĢitlenecek özel hayat yaklaĢımları ihlallerinin en aza indirilmesine katkı sağlayacaktır. d. William L. Prosser Prosser, Warren ve Brandeis ikilisinin yazdığı makalenin yayınlanmasından sonra özel hayatın ihlal edildiği Ģikâyetiyle açılan davaları tazminat hukuku bağlamında 69 incelemiĢtir . Bu inceleme sonucunda özel hayat ihlallerinin dört farklı haksız fiilin birlikte veya ayrı ayrı gerçekleĢtirilmesi halinde meydana geldiğini öne sürmüĢtür. Bu dört haksız fiil; bireyin özel meselelerine müdahale, birey hakkındaki özel meselelerin kamuya ifĢası, bireyin kamuya yanlıĢ tanıtılması ve bireyin adının baĢkası lehine 70 kullanılması olarak sıralanmaktadır . Bu dört haksız fiilin dönemin Amerikan yargısına taĢınan özel hayat meselelerinden etkilendiği düĢünülmektedir. Prosser‘in bu kategorizasyonu o zamana değin özellikle sosyolojik ve felsefi açıdan ele alınan ve tanımlanmaya çalıĢılan özel hayatın hukuki açıdan ayakları yere basan bir çerçeveye oturtulmasında büyük katkı sağlamıĢtır. Özellikle hukuki koruma anlamında tanım zahmetinden kurtularak ihlaller üzerinde Ģekillenen bir betimleme doğrultusunda koruma sağlanması hedeflenmiĢtir. 66 Altman, 82-83. 67 Yüksel, ―Özel YaĢamın Bir Parçası Olarak Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan ĠletiĢimin Gizliliğine Önleyici Denetim Yoluyla Müdahale‖, 31. 68 Altman, ―Privacy Regulation: Culturally Universal or Culturally Specific?‖, 82. 69 Trina J. Magi, ―Fourteen Reasons Privacy Matters: A Multidisciplinary Review of Scholarly Literature‖, The Library Quarterly 81, sy 2 (Nisan 2011): 189, https://doi.org/10.1086/658870. 70 William L. Prosser, ―Privacy‖, California Law Review 48, sy 3 (Ağustos 1960): 389. 64 e. Daniel J. Solove Yirmi birinci yüzyılın önde gelen özel hayat çalıĢmalarına sahip akademisyenlerinden Solove, Prosser‘in oluĢturduğu dört köĢeli çerçevenin modern teknoloji çağında yeterli bir hukuki korumanın sağlanabilmesi bakımından yetersiz kaldığını dolayısıyla yeni bir 71 bakıĢ açısıyla özel hayatın yeniden değerlendirilmesi gerektiğini öne sürmüĢtür . Döneme ve kültürlere bağlı olarak kolayca değiĢkenlik gösterebilecek akıĢkan bir kavram olan özel hayatın tanımlanmasının güç oluĢu Solove‘nin de kabul ettiği bir 72 problemdir . Ona göre tek bir temele dayandırılamayacak kadar geniĢ bir kavram olan özel hayatın tanımı da daima farklı noktalardan atılmıĢ temeller üzerinde 73 Ģekillendirilmelidir . Solove bunu özel hayatın çok boyutluluğu çerçevesinde özellikle 74 faydacı bakıĢ açısıyla ele almayı önermektedir . Bu yüzden özel hayatın ne olduğundan ve korunup korunmaması gerektiği hususundan ziyade, özel hayatın hangi hallerde ihlal edildiği önemsenmelidir. Bu doğrultuda da meseleyi yalnız bırakılma hakkı, bireyin kendisine eriĢimi kısıtlayabilme yetkisi, sır saklama yetkisi, kiĢisel bilgiler üzerinde kontrol yetkisi, kiĢiliği koruma yetkisi ve son olarak da mahremiyet olarak ayırdığı 75 sınıflandırmasıyla Prosser‘in sınıflandırmasını çok daha geniĢ bir açıdan ele almıĢtır . Ġleri sürdüğü altılı sınıflandırmaya ek olarak tanımın daimi değiĢkenliğini aĢabilmek adına Solove, dil felsefecisi olan Ludwig Wittgenstein‘in ―aile benzerliği‖ kuramının 76 özel hayatı tanımlamak için de kullanabileceğini önerir . Bu kurama göre bir mesele, özel hayat ile doğrudan, kesin bir benzerlik içermese de, özel hayat ile 77 iliĢkilendirilebiliyorsa bu kavram da özel hayat Ģemsiyesi altında değerlendirilmelidir . Böylece tanıma dâhil olmadığı düĢünülen sosyal yaĢam pratikleri özel hayat Ģemsiyesine dâhil edilebilecek veya özel hayat ile iliĢkili bulunmayarak kavram Ģemsiyesinin dıĢına atılabilecektir. Bu çabaların sonucunda özel hayatı tanımlamanın iki tehlikesinin bulunduğu söylenebilir. Ġlki kapsamın geniĢ tutulmasıyla belirsiz ve iĢlerliğini yitirmiĢ bir alanda 71 Daniel J. Solove, Understanding Privacy (Cambridge: Harvard University Press, 2008), 101. 72 Daniel J. Solove, ―Conceptualizing Privacy‖, California Law Review 90 (2002): 1141. 73 Solove, ―‗I‘ve Got Nothing to Hide‘ and Other Misunderstandings of Privacy‖, 756. 74 Solove, ―Conceptualizing Privacy‖, 1129. 75 Solove, 1092. 76 Solove, 1096-99. 77 Daniel J. Solove, ―A Taxonomy of Privacy‖, University of Pennsylvania Law Review 154, sy 3 (Ocak 2006): 485, https://doi.org/10.2307/40041279. 65 kaybolmakken ikincisi çok dar bir tanım nedeni ile korumayı zorlaĢtırarak hak 78 ihlallerine neden olmaktır . Kanaatimizce özel hayatı tanımlayarak kesin bir çerçeveye oturtmak yerine bireysel ve kurumsal bilinçlere özel hayatın iĢlenmesini sağlamak çok daha önemlidir. Zaten çalıĢmalar da bu doğrultuda tanımlama yapmaktan ziyade hakkın kapsamını ifade eder niteliktedir. Bu durumda yapılacak en doğru Ģey, öne sürülen hak 79 kapsamının gösterdiği yol üzerinde özel hayatı koruma bilinciyle bir denge izlemektir . II. HAK OLARAK ÖZEL HAYAT A. Özel Hayat Hakkının MeĢrulaĢtırılması Gayreti 1. Genel Olarak Hak nitelendirmesinde özel hayat hakkının gizliliği hakkı veya özel hayat hakkı olarak iki farklı kullanım mevcuttur. Ancak hakkın düzenlenmesinde amaç, gizliliği sağlamanın ötesinde, belirlenmesi güç sınırlara sahip olan özel hayatın kapsamlı 80 biçimde korunmasıdır . Hakkın gizlilik kavramına odaklanması sadece gizlenmesi gereken durumların korumadan yararlanacağı anlamına sebebiyet verebilecektir. Dolayısıyla korunması gerekenin kapsamlı biçimde özel hayat olması, bu çalıĢmada 81 özel hayat hakkı ifadesinin tercih edilmesine neden olmuĢtur . Ġnsan hakları bağlamında özel hayat hakkının ele alınması, tanınması ve hukuki düzenlemelere dâhil edilmesi kolay olmamıĢtır. Özellikle Fransız Ġhtilali‘nin anahtar kavramları olan hayat, hürriyet ve mülkiyet söylemlerinin temel hak olarak kabulü, geliĢimi ve korunması düĢünüldüğünde özel hayat hakkının hem çok daha geç gündeme geldiği hem de hukuki koruma sürecinin daha meĢakkatli geliĢtiği fark edilecektir. Hakkın bu denli geç gündeme gelmiĢ olması özel hayat hakkının ancak belirli bir toplumsal ve siyasal geliĢim aĢamasından sonra gündeme geleceği inancına sebep 82 olmuĢtur . Hâlbuki toplumsal eĢitliğin belirtileri ile gün yüzüne çıkan özel hayat hakkı değerini toplumsal yaĢamın var olduğu döneme dek dayandırmaktadır. Günümüzde ise özel hayat hakkının ulusal ve uluslararası hukuk düzeninde genel itibariyle korunduğu 78 Yüksel, ―Özel YaĢamın Bir Parçası Olarak Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan ĠletiĢimin Gizliliğine Önleyici Denetim Yoluyla Müdahale‖, 36. 79 Yüksel, 37. 80 Sultan Tahmazoğlu Üzeltürk, ―Özel Hayatın Korunmasına ĠliĢkin BaĢlıca Sorunlar‖, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, sy 1 (2008): 95. 81 Tahmazoğlu Üzeltürk, 95. 82 KrĢ. Ġkinci Bölüm. II. A. 66 ve bunun gerekliliği konusunda genel bir kabul olduğu görülmektedir. Ancak bu durum siyasi otoriteleri tehdit eden bir kriz anında kolayca sarsıntıya uğramaktadır. Bir baĢka ifade ile her ne kadar özel hayat hakkı hukuki koruma noktasında belli bir düzeye eriĢmiĢ olsa da özellikle güvenlik endiĢelerinin arttığı dönemlerde özel hayat hakkına yönelik getirilen olumsuz eleĢtiriler özel hayatın korunmasında hukuki teminatı zayıflatıcı etkiye sahip olabilmektedir. Bu baĢlık altında da hakkın geliĢim sürecine katkı sağlayan fikirler ve özel hayatın hak olarak korunmasına karĢı ileri sürülmüĢ eleĢtiriler ele alınacaktır. 83 Bir önceki baĢlıkta çok kısaca değinilen Samuel D. Warren ve Louis D. Brandeis 84 tarafından 1890‘da yazılan The Right to Privacy (Mahremiyet Hakkı) makalesi özel hayatın hukuki korumaya eriĢmesi ve bu hususta gündeme gelecek olan tartıĢmalar noktasında büyük önem taĢımaktadır. Aslında bu makale tam manasıyla özel hayata iliĢkin bir ilk değildir. Çünkü özellikle BirleĢik Krallık‘taki geliĢim incelendiğinde 1361 tarihli Justices of the Peace Act yasası, özel hayata iliĢkin hukuki düzenlemelerin daha 85 eskilere dayandığını göstermektedir . Ancak bu tarihlerdeki düzenlemelerin özel hayatı genel itibariyle mülkiyet hakkına dayandırdıkları görülmektedir. Dolayısıyla özel hayatın ayrıca bir hak olarak değerlendirilmesi noktasında Warren-Brandeis ikilisinin 86 yazdığı makale dönüm noktası sayılabilir . On dokuzuncu yüzyılın genel sürecinde özel hayata yönelik mülkiyet, güven ve 87 sözleĢme iliĢkisi bağlamında zayıf bir hukuki koruma söz konusudur . KarĢılıklı iliĢkiler çerçevesinde özel hayata iliĢkin meselelerin korunması için güveni kötüye 88 kullanma yasağı ve sözleĢme iliĢkisine dayanılabileceği yoluna gidilmiĢtir . Ancak bu durum karĢılıklı güvenin iliĢkisinin ve açık veya örtülü bir sözleĢme iliĢkisinin dıĢında kalan kiĢilere karĢı özel hayatın korunmasını sağlayamadığından mülkiyet prensibi 89 benimsenmiĢtir . Ancak, bireyin duyguları, iç dünyası ve düĢünsel geliĢimi düĢünüldüğünde oldukça somut sınırları olan mülkiyet prensibi de yetersiz 83 KrĢ. Ġkinci. Bölüm. B. 2. a. 84 Warren, Brandeis, ―Mahremiyet Hakkı‖, 19. 85 James Michael, Privacy and Human Rights (Dartmouth & UNESCO Publishing, 1994), 15. 86 SalihpaĢaoğlu, ―Özel Hayatın Kapsamı‖, 229. 87 Morris L. Ernst, Alan U. Schwartz, Privacy: The Right to Be Let Alone (New York: The Macmillan Company, 1962), 44; Mehmet Yüksel, ―Mahremiyet Hakkı ve Sosyo-Tarihsel GeliĢimi‖, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi 58, sy 1 (Ocak 2003): 188, https://doi.org/10.1501/SBFder_0000001619. 88 Warren, Brandeis, ―Mahremiyet Hakkı‖, 34. 89 Warren, Brandeis, 35-36. 67 90 kalmaktadır . Bu doğrultuda Warren ve Brandeis ünlü makaleleri ile çeĢitli düzenlemelerle zayıf biçimde korunan özel hayatın ayrı bir hukuki düzenlemeyle daha 91 kapsamlı biçimde korunması gerektiğini savunmuĢlardır . Hukuki meselelerin sıklıkla bir ihtiyaç doğrultusunda gündeme geldiği gibi bu makale de özellikle Warren‘i rahatsız eden bir problem üzerine yazılmıĢtır. Makalenin yazıldığı dönem dikkate alındığında fotoğrafçılık teknolojisinin ortaya çıktığı ve özellikle yazılı 92 basında önemli rol oynamaya baĢladığı görülmektedir . Warren kendi ailesi gibi 93 dönemin politika ve hukuk dünyasında saygı duyulan bir ailenin kızıyla evlenmiĢtir . Oldukça sosyal bir hayata sahip olan Warren çifti, izinsiz ve gizlice çekilen fotoğraflarıyla dönemin gündemini meĢgul eden sansasyonel haberlerden birinin içeriği olmuĢlardır. Bu durumun kendilerini fazlasıyla rahatsız etmesi sonucunda da özel 94 hayatın hukuken korunmasında önemli rol üstlenen makale yazılmıĢtır . Bu makaleye değin baĢka hakların kapsamında korunmaya çalıĢılan özel hayat, makalenin etkisi ile 95 bireysel egemenlik çerçevesinde ele alınarak değerlendirilmeye baĢlanmıĢtır . 2. Özel Hayat Hakkını Mülkiyet Hakkı ile İlişkilendiren Görüş Bahsi geçen makalenin yazılmasının ardından hiçbir itiraz veya karĢıt görüĢ ileri sürülmeden özel hayat hakkına iliĢkin hukuki düzenlemelerin uygulamaya koyulduğu söylenemez. Zira özel hayat hakkının ayrı bir hak olarak tanınmasına dair çeĢitli eleĢtiriler yöneltilmiĢ ve yöneltilmeye de devam etmektedir. Özellikle common law geleneğinde özel hayata iliĢkin olarak benimsenen ―insanın evi onun kalesidir‖ 96 yaklaĢımı bu noktada ele alınmalıdır . Bu yaklaĢım hukuki koruma kapsamında iki etki göstermektedir. Ġlk olarak bu özdeyiĢ sayesinde özel hayat ihtiyacının bu kültürlerde dayandığı derinliği görmemizi sağlamasıdır. Ġkinci etki ise hakkın ayrıca bir korumaya tabi olmadan mülkiyet hakkı çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği inancını pekiĢtirmektir. Görüldüğü üzere ikinci etki özel hayat hakkının ayrı bir hak olarak tanımlanması argümanına negatif etki yaratmaktadır. 90 Warren, Brandeis, 36. 91 Warren, Brandeis, dn. 48. 92 Ernst, Schwartz, Privacy, 45. 93 Ernst, Scwartz, 46. 94 Ernst Schwartz, 47. 95 Arslan Öncü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Özel Yaşamın Korunması Hakkı, 1. 96 Warren, Brandeis, ―Mahremiyet Hakkı‖, 42; Gavison, ―Privacy and the Limits of Law‖, 464. 68 Bu etki doğrultusunda 1894‘te yazdığı makale ile Herbert Spencer Hadley, özel hayatın ayrı bir hak olarak tanınması görüĢünün ahlaki temellere dayandırılmıĢ olup hukuki 97 dayanaktan yoksun bir görüĢ olduğunu ileri sürmektedir . Dolayısıyla Hadley için 98 korunması gereken ve hâlihazırda da korunan mülkiyetin mahremiyetidir . Bireyin özel hayatını ayrı bir hak olarak tanımak, hukuku ahlaki anlayıĢlarla ve kiĢinin iç dünyasına iliĢkin meselelerle Ģekillendirmek olacağından belirlilik ve açıklık ilkesine zarar 99 verecektir . Hadley‘in özel hayata iliĢkin bu görüĢleri henüz özel hayatın demokrasiye, birey otonomisine ve sivil topluma yönelik olumlu katkısının ele alınmadığı ve ileri teknoloji sayesinde veri toplama, iĢleme ve depolama faaliyetlerinin henüz geliĢmediği bir döneme aittir. Dolayısıyla görüĢlerinde özel hayatı sadece manevi dünyaya ait bir mesele olarak ele alması olağan karĢılanabilecektir. Zira o dönemde özel hayatın hukuk tarafından korunmasının birey için olduğu kadar özgürlükçü ve demokratik bir toplum için de zorunlu olduğu üzerinde durulmamıĢtır. Ancak özel hayat o dönemin görüĢleri ıĢığında sadece bireyin iç dünyasını ilgilendiren bir husus olarak ele alınsa bile özel hayat hakkının ahlaki anlayıĢ ile ortaya atıldığını ve hukuki temelden yoksun olduğunu ileri sürmek sığ bir yaklaĢımdır. Zira korunmaya değer görülen meselelerin yalnızca kesin sınırlarla belirlenebilen hususlar olmasını aramak, insan onuru ve insan hakları kavramları ile uyumlu değildir. Hatta devlet otoritesinin hukuk aracılığıyla insan onurunu korumak hususunda hem pozitif hem de negatif yükümlülüğü olduğu kabul edildiğinde dahi insan onuru gibi soyut bir kavramdan hareket edilmektedir. Bu nedenle sadece bireyin iç dünyası ile ilgili olduğu ve ahlak anlayıĢı ile Ģekillendiği gerekçesi ile özel hayatın hukuk tarafından korunmaması gerektiği düĢüncesi kabul edilemeyecektir. Hukukun ele aldığı tüm meselelerin somut bir zemine dayanmasını aramak insanı değil cansız mekanizmaları konu edinmesini istemek olacaktır. 3. Özel Hayat Hakkını Diğer Haklarla İlişkilendiren Görüş Mülkiyet hakkı ile özel hayatın zaten korunduğunu ileri süren yaklaĢımların yanında özel hayatın kendisine has bir hak olarak korunamayacağını çünkü bireyin özel hayat hakkının ihlal edildiğini ileri sürdüğünde aslında korunan baĢka haklarla bu ihlalin zaten 97 Herbert Spencer Hadley, ―Mahremiyet Hakkı‖, içinde Özel Yaşam, Medya ve Ceza Hukuku, çev. Ali Emrah Bozbayındır, 7 (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2007): 51. 98 Hadley, 51. 99 Hadley, 58. 69 100 telafi edildiğini ileri süren görüĢler de vardır . Bir baĢka deyiĢle bu görüĢ ile özel hayat hakkının bir yanılsamadan ibaret olup hâlihazırda mevcut haklarla özel hayatın zaten korunduğu kabul edilmektedir. Bu bakımdan özel hayat hakkı mevcut hukuk düzeni tarafından tanınmıĢ birçok hak ile iliĢkili kapsayıcı bir kavramdan öteye 101 gidememektedir . Bu nedenle ayrıca bir hak kapsamında özel hayatı korumaya gerek yoktur. Judith Jarvis Thomson‘ın benimsediği bu görüĢe göre özel hayatın ihlaline dair hangi somut olay ele alınırsa alınsın aslında kiĢi özgürlüğünün, vücut bütünlüğünün veya 102 yaĢam hakkının ihlal edildiği görülür . Dolayısıyla en azından felsefi açıdan özel hayat, korunmaya layık ayrı bir hak özelliği teĢkil etmez. Ancak bu yaklaĢımın oldukça dar bir özel hayat hakkı tanımından hareket ettiğine dikkat edilmelidir. Zira yaĢam hakkının, mülkiyet hakkının veya vücut dokunulmazlığının tamamen korunması bile özel hayat hakkının sağladığı korumayı tamamen sağlayamacaktır. Bununla birlikte özel hayat hakkının diğer haklardan türediği görüĢü de bir varsayımdan öteye 103 gidememektedir . Bu bakımdan özel hayat hakkının mülkiyet hakkından türemiĢ olduğuna dair kesin bir veri yoktur. Bilakis önceki baĢlıklarda da ele alındığı üzere özel hayat talebinin farklı görünümlerinin oldukça eskiye dayandığı da görülmektedir. 4. Feminist Kuramın Eleştirisi Özel hayat hakkına yönelik getirilen eleĢtiriler, özel hayatın diğer haklar bünyesinde zaten korunduğu veya korunmaya değmeyecek bir durum olduğu yönünde yoğunlaĢsa da zamanla itirazların dayandığı temellerin çeĢitlendiği görülmektedir. Özel hayat hakkının karanlık bir tarafı bulunduğunu öne süren feminist kuram, ―özel olan politiktir‖ argümanı doğrultusunda özel olan ve kamusal olan ayrımını daha en baĢından 104 reddeder . Zira özel hayat hakkı ile neyin korunacağı hususunda yapılan yanlıĢlıklar bireyin egemenliğini koruması gerekirken mekânı dokunulmaz kılarak ev içi Ģiddetin ve 100 DeCew, ―Privacy‖. 101 Judith Jarvis Thomson, ―The Right to Privacy‖, Philosophy & Public Affairs 4, sy 4 (Summer 1975): 310. 102 Thomson, 312. 103 Inness, Privacy, Intimacy, and Isolation, 38. 104 DeCew, ―Privacy‖; Daniel A. Farber, ―Book Review: Privacy, Intimacy and Isolation by Julie C. Inness‖, Constitutional Commentary 10, sy 2 (1993): 512. 70 105 ev içi emekte eĢitsizliğin saklı kalmasına yol açabilmektedir . Özel hayat hakkına yönelik bu eleĢtiri, her ne kadar hakka yöneltilse de bir yandan özel hayatı kamusal ve özel ayrımıyla tanımlamanın bir yandan da bu hakkı mülkiyet hakkı ile bağdaĢtırmanın eksikliklerini de açıkça ortaya koymaktadır. Bu nedenle feminist kuramın yaklaĢımı olan özel hayat hakkını tamamen yürürlükten kaldırılması yerine kanaatimizce özel hayat hakkının hiçbir hak ile birlikte ele alınmadan bağımsız biçimde korunması ve mülkiyet ile iliĢkili tanımı kesin ve dar bir alana hapseden tanımlardan uzak dıurulması bu eleĢtirileri de hafifletecektir. 5. Ekonomik Teori Güncel eleĢtirilerden birisi de özel hayat hakkının ekonomik bir getirisi olmadığına iliĢkindir. Bu görüĢe göre de bireysel gizlilikten ziyade ticari gizlilik hukuken tanınmalı 106 ve korunmalıdır . Çünkü gizlilik ancak verinin gizli haliyle daha çok kazanç getirdiği 107 durumlarda önem arz etmektedir . Özellikle son zamanlarda artan ticari gözetim faaliyetlerinin yarattığı yüksek kazanç durumu, özel hayatı ekonomik kazanç karĢısında 108 ele almanın yolunu açmaktadır . Bu gibi meselelerde toplumun çoğunluğuun da benzer görüĢte olduğu ve özel hayat hakkından kolayca vazgeçtikleri ileri sürülerek özel 109 hayat değersizleĢtirilmeye çalıĢılmaktadır . Zira özel ve kamu tüzel kiĢiliklerinin bünyesinde toplanan kiĢisel veriler hakkında katı kanuni düzenlemelerin yapılmasının tüketiciye ve vatandaĢa sunulacak hizmetin kalitesini düĢüreceği açıktır. Dolayısıyla bireylerin bu duruma olan tepkisi sahip oldukları özel hayat bilinci ile yakından 110 iliĢkilidir . Özel hayatın hak olarak tanınıp korunmasına yönelik bu tarz eleĢtiriler, dönemin henüz teknolojik atılımlar yönünden zayıf olması ve özel hayatın geniĢ çaplı ele alınmamıĢ 105 Saime Naz Yılancıoğlu, ―Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi (AĠHM) Kararlarındaki Artan Güvenlik AnlayıĢıyla Özel Hayatın Gizliliği Hakkının Değerlendirilmesi‖ (Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2020), 53; Katz v. United States, No. 389 U.S. 347 (U.S. Supreme Court 1967), p: 353. 106 DeCew, ―Privacy‖. 107 DeCew. 108 Richard A. Posner, ―An Economic Theory of Privacy‖, Regulation, Haziran 1978, 19, https://doi.org/10.1017/CBO9780511625138.016. 109 Carolyn Doyle, Mirko Bagaric, ―Mahremiyet Hakkı: Cazip Ama Kusurlu‖, Özel Yaşam, Medya ve Ceza Hukuku, çev. Esra Demir, 7 (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2007): 127. 110 Bu doğrultuda Thomas Jefforson‘ın ―Sana her ihtiyacın olanı sunabilecek güçte bir devlet, aynı zamanda sahip olduğun her Ģeyi senden çekip alabilecek güçtedir,‖ cümlesi akla gelmektedir. Lokke, Mahremiyet, 58. 71 olması ile dikkate alındığında ĢaĢırtıcı değildir. Lakin yirmi birinci yüzyıla gelindiğinde özel hayatın sanılandan daha çok tehlike altında olduğu ve koruduğu değerlerin oldukça kapsamlı olduğu anlaĢılmıĢtır. Buna rağmen yaĢanan çeĢitli geliĢmelerin de katkısıyla özel hayat hakkına yönelik katı eleĢtiriler ortaya atılmaya devam etmiĢtir. Örneğin terörün artmasıyla özel hayat hakkının suçluları suç iĢlemeye teĢvik ettiği öne 111 sürülmüĢtür . Elbette ki özel hayat hakkını savunmanın suçu ve suçluyu aklama hedefini taĢıdığı kabul edilemez. Ancak hukuk devletinin gereği suçu veya suçluyu ortaya çıkarma çabasındayken dahi hak ve özgürlükler göz önünde bulundurularak 112 hukukun gerektirdiği Ģekilde davranılmasıdır . Dolayısıyla bir suçun ortaya çıkarılması esnasında dahi hukukun gerekleri gözetilerek özel hayat hakkının korunmasını hedeflemek suçu ve suçluyu kayırmak olarak kabul edilemeyecektir. Diğer yandan yine özel hayat hakkının tanınmasına getirilen eleĢtirilerden birisi de ruhsal bir problemin habercisi olan ve aĢırılık gösteren Ģüpheli kiĢilerin inziva taleplerinin hak kapsamında değerlendirilecek olmasına iliĢkindir. Ancak özel hayat hakkı ile amaç aĢırıkları aklamak değil, toplumsal ve olağan yaĢam içinde bireyin kendini gerçekleĢtirebileceği ve düĢünsel geliĢimini sağlayabileceği alanı hukuki koruma ile garanti altına almaktır. Özel hayatı sadece ortaya çıktığında kiĢiyi utandıracak durumlar olarak basitleĢtiren yaklaĢımlar ise günümüz toplumuna da sirayet etmiĢtir. Nitekim hayatın olağan akıĢına uygun ve bireyi utandırmayacak durumlar dahi özel hayatın içeriğine dâhil edilebilir ve 113 korunması gereklidir . Son zamanlarda özel hayatın korunmasına dair bireylerdeki 114 isteksizlik, gönüllü teĢhircilik ile birleĢerek yeni bir eğlence anlayıĢına dönüĢmüĢtür . Ancak bu durum özel hayatın değerinin veya hak olarak tanınmasının sorgulanmasına sebep olmamalıdır. Özellikle çocukları ve genç bireyleri korumak, özel hayatın gizliliğine iliĢkin bilinç kazandırmak ve gelecekte yaĢanması muhtemel problemleri önlemek adına devletin hukuki araçları kullanarak harekete geçme sorumluluğu vardır. Bu noktada daha önce belirtildiği gibi özellikle yetiĢkin bireyler için rıza faktörü önem 111 Doyle, Bagaric, ―Mahremiyet Hakkı: Cazip Ama Kusurlu‖, 114. 112 Gavison, ―Privacy and the Limits of Law‖, 435. 113 James Rachels, ―Why Privacy is Important‖, Philosophy and Public Affairs 4, sy 4 (Yaz, 1975): 325. 114 David Lyon, Gözetim Çalışmaları: Genel Bir Bakış, çev. Ali Toprak, 1. bs, Sosyoloji Kitaplığı 51 (Ġstanbul: Kalkedon, ġubat 2013), 219-22. 72 arz etse de süreç hakkında doğru bilgilendirme ve olası sonuçların farkında olma bilhassa kötü niyetli kiĢilerin ihlallerini önlemek konusunda önem taĢımaktadır. B. Özel Hayat Hakkının Koruduğu Değerler 1. Bireysel Özerklik ve İnsan Onuru Bireysel geliĢimin temelini oluĢturan bireysel egemenlik, özerklik, öz denetim ve 115 duygusal rahatlama özel hayat hakkı ile mümkün olabilecektir . Hukuki koruma ile 116 hak sahibine, bağımsızlığını edinebileceği bir alan sağlamaktadır . Özel hayatı merkezinde bireyin olduğu bir çember katmanları olarak ele alan Westin, kiĢinin sadece kendisine ait olan ve kimseyle paylaĢmadığı alanını çekirdek çember, etrafındaki çemberi ise sadece samimi olduğu kiĢilerle paylaĢtığı bir alan olarak betimler ve bunu 117 topluma açtığımız alana kadar sürdürür . En tehlikeli müdahaleler çekirdek çembere 118 yapılan müdahalelerdir . Bu alanın bireyin geliĢimine yaptığı katkı düĢünüldüğünde ise bu kabul olağandır. Nitekim özel hayata yönelik her müdahale bireyin kendi hayatı üzerine alacağı otonom kararlara ket vurmaktadır. Dolayısıyla çekirdek alanına yönelik müdahaleye maruz kalmıĢ bir kiĢinin kendi iradesi doğrultusunda karar alması mümkün 119 değildir . Bu kiĢi kimseyle paylaĢmayı tercih etmediği alanın baĢkaları tarafından ele geçirilmesi halinde özgüvenini ve hayatı üzerindeki kontrolünü kaybedecektir. KiĢi üzerinde gerek bireylerin gerekse devlet otoritesi gibi kurumsal yapıların baskılarına ve 120 manipülasyonuna sebep olan özel hayat ihlali, kiĢinin geliĢimini engelleyecektir . Bireyin otonomluğunun yanında içsel rahatlaması bir baĢka deyiĢle kendisiyle baĢ baĢa 121 kalması da bireysel geliĢime katkı sağlayan durumlardandır . Bireyin iç dünyasında özgürce hareket etmesini sağlayan bu imkan, özel hayat hakkının gerektiği gibi korunması ile mümkündür. KiĢi bu Ģekilde toplumun kendisine yüklediği sorumluluklarından sıyrılarak sağlıklı bir ruh haline bürünebilecektir. Sadece bu Ģekilde 115 Alan F. Westin, ―Science, Privacy, and Freedom: Issues and Proposals for the 1970‘s. Part I--The Current Impact of Surveillance on Privacy‖, Columbia Law Review 66, sy 6 (Haziran 1966): 1020-27, https://doi.org/10.2307/1120997. 116 Yüksel, ―Özel YaĢamın Bir Parçası Olarak Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan ĠletiĢimin Gizliliğine Önleyici Denetim Yoluyla Müdahale‖, 29. 117 Westin, ―Science, Privacy, and Freedom‖, 1022. 118 Westin, 1022. 119 Westin, 1023. 120 Westin, 1022. 121 Westin, 1024-26; Yüksel, ―Özel YaĢamın Bir Parçası Olarak Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan ĠletiĢimin Gizliliğine Önleyici Denetim Yoluyla Müdahale‖, 33. 73 konsantrasyonunu sağlayabilen birey, kiĢisel veya meslek hayatına iliĢkin meselelere de 122 böylelikle yoğunlaĢabilecektir . Ancak bireyin kendisiyle baĢ baĢa kalması için yalnız 123 baĢına, kendisini odasına kapatması zorunlu değildir . Örneğin samimi bir tanıdığıyla kamuya açık bir kafede dertleĢen bir kimse de bu noktada özel hayatın korumasından faydalanabilmelidir. Nitekim hak ile amaçlanan sadece kiĢi hakkında bilgilerin veya iletiĢimin gizlenmesi değil, kiĢinin hayatı boyunca potansiyelini gerçekleĢtirmesi ve sağlıklı ruh haline sahip olmasıdır. TartıĢmalı olsa da özel hayat hakkının kiĢi onurunu koruduğu ve bu nedenle temel hak 124 sayıldığı kabul edilmektedir . Ġnsan onurunu korunan değerler arasında sayarken beliren çekingenlik özel hayat hakkına iliĢkin Avrupa ve Amerikan hukukunun sahip 125 olduğu farklı yaklaĢımlardan kaynaklanmaktadır . Bununla birlikte insan onurunun neyi ifade ettiği hususunda yaĢanan doktriner tartıĢmaların da etkili olduğu düĢünülmektedir. Kıta Avrupası‘nın hukuk anlayıĢında özel hayat hakkı, kendisine 126 koruduğu insan onuru üzerinden yer edinmektedir . Buna paralel biçimde AĠHM‘nin son zamanlarda benimsediği yaklaĢıma göre de özel hayat hakkı ile insan onurunun 127 korunduğu açıkça kabul edilmektedir . KiĢinin özerkliğinin veya onurunun koruması amaçlarından hangisi özel hayat hakkına yüklenirse yüklensin genel olarak özel hayat 128 hakkı ile insanın insan olmasından kaynaklı sahip olduğu değerin korunduğu açıktır . 2. Sosyal İlişkiler Özel hayat hakkının birey üzerindeki etkisi ve bireyi korumaya yönelik hedefi genelde kolayca fark edilmektedir. Ancak bunun yanında özel hayat hakkının sosyal iliĢkilere 122 Gavison, ―Privacy and the Limits of Law‖, 435. 123 Yüksel, ―Özel YaĢamın Bir Parçası Olarak Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan ĠletiĢimin Gizliliğine Önleyici Denetim Yoluyla Müdahale‖, 33. 124 Bkz. Edward J Bloustein, ―Privacy as an Aspect of Human Dignity‖, içinde Philosophical Dimensions of Privacy: An Anthology, ed. Ferdinand David Schoeman (Cambridge University Press, 1984), 156-202. 125 Yüksel, ―Özel YaĢamın Bir Parçası Olarak Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan ĠletiĢimin Gizliliğine Önleyici Denetim Yoluyla Müdahale‖, 136; Ayhan Bozlak, ―Kamusal Bağlamda Özel Hayatın Korunması: ABD Federal Yüksek Mahkemesi ve Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi Uygulaması Arasında Mukayeseli Bir Ġnceleme‖, TBB Dergisi, sy 109 (2013): 56. 126 Yüksel, ―Özel YaĢamın Bir Parçası Olarak Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan ĠletiĢimin Gizliliğine Önleyici Denetim Yoluyla Müdahale‖, 137. 127 SalihpaĢaoğlu, ―Özel Hayatın Kapsamı‖, 242-43; Sanchez Cardenas v. Norway, No. 12148/03 (ECtHR 04 Ekim 2007), p: 38. 128 Araslı, ―Özel YaĢamın Gizliliği Hakkı‖, 50. 74 129 olan katkısı göz ardı edilebilmektedir . GeniĢ veya dar biçimde sosyal iliĢkilere dâhil olan her birey bu iliĢkilerinde sahip olduğu ve kendisine sakladığı olmak üzere iki farklı 130 benliğe sahiptir. Bu durum için maske metaforu oldukça açıklayıcıdır . Mahremiyete iliĢkin olmasa da kiĢinin hedefleri, öz denetimi ve planları da maske arkasındaki 131 benliğinde yer almaktadır . Hatta bireylerin dâhil oldukları her sosyal iliĢki için ayrı bir maske taktığı söylenebilir. Örneğin kiĢinin eĢiyle olan iliĢkisinde büründüğü kiĢilik ile avukatıyla olan iliĢkisinde büründüğü kiĢilik farklıdır. Bununla birlikte her iki iliĢkide de maskelidir. Bu durum bir sahtekârlık göstergesi olmayıp sosyal iliĢkilerin 132 yürütülmesi için zorunludur . Özel hayat hakkı ise buna olanak sağlamaktadır. Dolayısıyla özel hayata yönelik her müdahale, bireyin sosyal iliĢki gruplarından birini 133 veya birkaçını olumsuz yönde etkilemektedir . Son dönemlerde yaĢanan bazı olumsuz deneyimler neticesinde özellikle güvenlik tehditleri karĢısında bireyler ve kuruluĢlar Ģeffaf toplum isteklerini dillendirmektedirler. Ancak Ģeffaf toplum özel hayatın olmadığı bir toplum olup böyle bir toplumda samimi 134 veya profesyonel fark etmeksizin nitelikli iliĢkilerin kurulması mümkün değildir . Dolayısıyla kanun koyucu ve uygulayıcılardan özel hayata iliĢkin sınırlandırmaları ele 135 alırken bu noktaya da dikkat etmeleri beklenmektedir . Nitekim özel hayat hakkına yönelik meĢru sınırlandırmaların genel itibariyle kamusal çıkarları korumak adına yapıldığının altını çizmek gerekmektedir. Bir baĢka deyiĢle özel hayat hakkı ile sadece bireyin çıkarlarının korunduğu düĢünülerek hakkın kamusal çıkarlara karĢıt bir konum edindirildiği görülmekte ve bu nedenle hakka yönelik müdahalenin meĢru hal alması kolaylaĢmaktadır. 129 Beate Roessler ve Dorota Mokrosinska, ―Privacy and Social Interaction‖, Philosophy & Social Criticism 39, sy 8 (Ekim 2013): 772, https://doi.org/10.1177/0191453713494968. 130 Westin, ―Science, Privacy, and Freedom‖, 1023; Sosyal iliĢkilerde özel hayatın önemini ifade etmek için backstage (sahne arkası) metaforu da kullanılmaktadır. Bu Ģekilde bireyin dâhil olacağı iliĢki üzerinde kontrolünü sağlayabilmesi için özel hayat alanında hazırlanması gerektiğinin altı çizilmektedir. Magi, ―Fourteen Reasons Privacy Matters‖, 192; Backstage kavramının kullanımı için bkz. Erving Goffman, Günlük Yaşamda Benliğin Sunumu, çev. BarıĢ Cezar (Ġstanbul: Metis Yayınları, Ocak 2014). 131 Westin, ―Science, Privacy, and Freedom‖, 1023. 132 Rachels, ―Why Privacy is Important‖, 327. 133 Roessler ve Mokrosinska, ―Privacy and Social Interaction‖, 772. 134 Roessler ve Mokrosinska, 785. 135 Roessler ve Mokrosinska, 785. 75 3. Demokratik Toplum Düzeni Özel hayat hakkı, geliĢimine katkı sağladığı bireyler ve onların iliĢkileri sayesinde aslında dolaylı olarak toplum düzeninin de sağlıklı bir geliĢim göstermesine olanak tanımaktadır. Diğer bir deyiĢle sağlıklı bir toplum yapısı bu toplumu oluĢturan bireylere bağlıdır. Bu iliĢkinin yanında sağlıklı bir topluma eriĢmek noktasında bireylerin kendilerini ifade edebilmeleri büyük önem taĢımaktadır. Kendini özgürce ifade eden bireyler ancak demokratik toplumlarda mevcuttur. Topluma değer katan ifade edilmeye değer fikirler ise öncelikle olgunlaĢma sürecine ihtiyaç duymaktadırlar. Bu süreç etrafı özel hayat sınırları ile çevrili bir alanda kendini meydana getirebilecektir. Fikirlerin olgunlaĢmasına izin verilmeyen bir toplum ise korkak, esir ve ürkek bireylerden 136 meydana gelecektir . Zira Zygmunt Bauman özel hayat hakkının korunmasını bireyin 137 direnme ve hakkını savunma cesaretinin teminatı olarak kabul etmektedir . Birey özel hayat alanına sahipse zihninde beliren düĢünceleri önce kendi iç dünyasında test edebilir 138 ve süzgeçten geçirebilir . En son Ģekliyle de topluma sunabilir. Aksi durumda üzerinde detaylı düĢünülmeyen niteliksiz düĢünce yığınlarından nitelikli fikirler ayırt edilemeyecektir. Demokratik toplum düzeninin koĢullarından biri de özgür bireylerin varlığıdır. Bireyleri özgür kılan ise egemenliklerine ve karar alma hürriyetlerine saygı gösterilmesidir. Bu durum özel hayatın bilhassa demokratik toplumlardaki zorunluluğuna iĢaret 139 etmektedir . Demokrasinin geliĢimi için bağımsız düĢüncenin, fikir ayrılıklarının ve muhalif görüĢlerin zorunluluğu kabul edilmiĢtir. Ancak bunların geliĢimi de yine kiĢinin 140 özel hayat hakkına sahip olmasına bağlıdır . Bunların yanında seçme özgürlüğü de 141 yine özel hayatın korunması sayesinde varlık kazanmaktadır . Nitekim muhalif düĢünceyi yok etmek için özel hayat olgusunu yok etmek yeterlidir. Gerçekten de totaliter rejimlerin muhalif düĢünceyi yok etmek için ilk yöntemleri katı bir gözetim ve 136 Ġmre, ―ġahsiyet Haklarından ġahsın Özel Hayatının ve Gizliliklerinin Korunmasına ĠliĢkin Meseleler‖, 150. 137 Zygmunt Bauman ve David Lyon, Akışkan Gözetim, çev. Elçin Yılmaz (Ġstanbul: Ayrıntı Yayınları, 2020), 41. 138 Westin, ―Science, Privacy, and Freedom‖, 1024. 139 Yüksel, ―Özel YaĢamın Bir Parçası Olarak Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan ĠletiĢimin Gizliliğine Önleyici Denetim Yoluyla Müdahale‖, 33. 140 Westin, ―Science, Privacy, and Freedom‖, 1024. 141 Tahmazoğlu Üzeltürk, ―Özel Hayatın Korunmasına ĠliĢkin BaĢlıca Sorunlar‖, 103; Ümit YaĢar Aras, ―Ġnsan Hakları Temelinde Özel Hayat Hakkının Ulusal ve Uluslararası Alanda Uygulamaları‖ (Yüksek Lisans Tezi, BahçeĢehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2010), 57. 76 142 denetim sistemi oluĢturmaktır . Bahsedilen değerleri bir arada değerlendirdiğimizde ise özel hayat hakkının tanınıp korunduğu bir toplumda bireyin ve toplumun birbirinin 143 geliĢimini desteklediği görülmektedir . Bu karĢılıklı iliĢkiden hareketle toplumun demokratikleĢmesinde özel hayat hakkının payının olduğu açıktır. Sonuç olarak belirtmek gerekir ki özel hayatı korunmayan ve ihlallere maruz kalan bireyin gerçek anlamda otonom olduğundan yani bireysel özerkliğinden bahsetmek mümkün değildir. Bu durumda kiĢiler kendilerini bağımsız ve hür yapan birey niteliklerinden yoksun kalacaklardır. Bu açıdan özel hayat diye bir hakkın olmadığı veya ikincil bir hak olabileceği eleĢtirilerine karĢılık özel hayatın birey için özgürlük 144 gibi önem taĢıdığı açıktır . Gavison‘un da önerdiği üzere tanımlanması zor olan bir Ģeyin değerini anlamak için bilinen bir yöntem olan o Ģeyin yokluğunun düĢünülmesi, 145 özel hayat için de uygulanabilir . Bu durumda yaĢanması muhtemel zorluklar ile kastedilenin ne olduğu daha net anlaĢılacaktır. Hatta özel hayatın korunmadığı bir ortamın tahayyülünü kolaylaĢtırmak adına totaliter devlet sistemleri de dikkate 146 alınabilir . III. HUKUKĠ DÜZENLEMELERDE ÖZEL HAYAT HAKKI A. Uluslararası Hukuk Düzenlemeleri Tekrarlanacak olursa özel hayatın hak olarak tanımlanması ve hukuk düzeninin 147 korumasına dâhil edilmesi oldukça yenidir . Bununla birlikte özellikle Kıta Avrupası‘nda yirminci yüzyılın ikinci yarısında insan hakları anlayıĢının da geliĢmesi ile geç ancak hızlı bir biçimde özel hayat hakkı uluslararası düzenlemelere dâhil edilmiĢtir. Bu düzenlemeler özel hayatın hukuki korumaya dâhil edilmesi bakımından 142 Lokke, Mahremiyet, 19. 143 Özel hayatın koruduğu değerler bakımından bu denli çeĢitlilik göstermesi onun hiçbir hak bünyesine dâhil edilmeden ayrı bir hak olarak korunması gerektiğinin göstergesidir. Zira özel hayat hakkının koruduğu değerlerini tümünü koruyan baĢka bir hak anlayıĢı bulunmamaktadır. Rachels, ―Why Privacy is Important‖, 333. 144 H. J. McCloskey, ―Privacy and the Right to Privacy‖, Philosophy 55, sy 211 (1980): 31, https://doi.org/10.1017/S0031819100063725. 145 Gavison, ―Privacy and the Limits of Law‖, 444. 146 Lokke, Mahremiyet, 17. 147 SalihpaĢaoğlu, ―Özel Hayatın Kapsamı‖, 229. 77 büyük önem taĢımaktadır. Nitekim uluslararası çapta atılan bu adımlar öncülüğünde ve 148 paralelinde ulusal düzenlemeler yapılmıĢtır . 1. Evrensel İnsan Hakları Bildirgesi Dünya savaĢları ve soykırımların dünyayı bir yıkıma sürüklediği yirminci yüzyılda, Ġkinci Dünya SavaĢı‘ndan sonra özellikle sanayisi güçlü ve ekonomik olarak refah 149 düzeyi daha yüksek olan ülkelerce yeni çare arayıĢları baĢlamıĢtır . Ġnsan hakları korumasının ulusal düzeye has bir alan olarak kabul edilip devlet otoritesinin koruma alanına terk edilmesinin acı tecrübesi sonucunda uluslararası düzeyde etkin bir çözüm üzerine odaklanılmıĢtır. Bunun sonucunda 1945 yılında kurulan BirleĢmiĢ Milletler somut bir adım atma çabasına giriĢmiĢtir. Bu çabanın sonucunda 10 Aralık 1948‘de BM 150 Genel Kurulu‘nun 217 A (III) sayılı kararıyla Evrensel Ġnsan Hakları Bildirgesi , 151 oylamada hiçbir ret oyu almadan kabul edilmiĢtir . Ret oyu bulunmayan oylamada 152 çekinser oyların sebebi ise genel itibariyle ülkelerin ideolojik farklılıklarından 153 kaynaklanmaktadır . Bildirgeyi temellendiren insan haklarının evrenselliği görüĢünün yanında devlet otoritelerinin uluslararası düzlemde hesap verebilirliğinin arttırılması fikri, çeĢitli itirazlara maruz kalmıĢtır. Bu itirazların gücünü kırmak adına belgenin sözleĢme yerine bağlayıcılığı olmayan bildirge niteliğini taĢıması bilinçli bir tercih 154 olarak görünmektedir . Bu bakımdan Bildirge‘nin insan hakları korumasının evrensel 155 boyuta çıkarılmasında taĢıdığı nitelik önemlidir . Bildirge‘nin 12. maddesi ise bu çalıĢmanın konusunu oluĢturan özel hayat hakkına yer vermektedir. Madde metninde; “Hiç kimsenin özel yaşamına, ailesine, konutuna ve haberleşmesine keyfi olarak karışılamaz, onur ve ününe saldırılamaz. Herkesin bu tür 156 karışma ve saldırılara karşı yasal korunma hakkı vardır,” ifadelerine yer verilmiĢtir . Özel hayatın kapsamı açıkça belirtilmese de aile, konut, haberleĢme ve insan onurunun 148 SalihpaĢaoğlu, ―Özel Hayatın Kapsamı‖, 229. 149 Doğan, İnsan Hakları Hukuku, 169; KrĢ. Birinci Bölüm. II A. 2. 150 Tam metin için bkz. Açıklamalı İnsan Hakları Evrensel Bildirisi, TBB ĠHAUM Dizisi 7 (Türkiye Barolar Birliği Yayınları, 2009). 151 Doğan, İnsan Hakları Hukuku, 172. 152 Rona Aybay Türkçe ―çekinmek‖ fiilinden türetildiği için ―çekimser‖ yerine ―çekinser‖ kullanılması gerektiğini belirtmektedir. Bu doğrultuda bu çalıĢmada da ―çekinser‖ kavramı tercih edilecektir. Bkz. Rona Aybay ve Demirhan Burak Çelik, İnsan Hakları Hukuku (Ġstanbul: Der Yayınları, 2022), 60, dn. 65. 153 Doğan, İnsan Hakları Hukuku, 172; Aybay ve Çelik, İnsan Hakları Hukuku, 60. 154 Doğan, İnsan Hakları Hukuku, 172-73. 155 Aybay ve Çelik, İnsan Hakları Hukuku, 60. 156 Açıklamalı İnsan Hakları Evrensel Bildirisi, 15. 78 özel hayat ile bağlantılı kavramlar olduğu hususu, madde metninden anlaĢılmaktadır. ―Keyfi olarak‖ ifadesi ile de hakkın mutlak olmadığı ve hukuka uygun 157 sınırlandırılmaların mümkün olduğu ortaya koyulmuĢtur . Bildirge niteliğinde olmasına ve cezai yaptırım içermemesine karĢın EĠHB kendisinden sonra gelecek insan haklarına dair ulusal ve uluslararası birçok belgeye örnek 158 olmuĢtur . Hatta bildirgenin zaman zaman ius cogens norm niteliği taĢıdığı da ileri 159 sürülmektedir . Dolayısıyla uyulması hususunda manevi etkisi oldukça baskın olan ve kendisinden sonraki hukuki düzenlemelerde büyük etkiye sahip olan bir belgede özel hayat hakkına yer verilmesi, hakkın korunması bakımından önem arz etmektedir. Bu durum özel hayat hakkını çeĢitli haklar ile yarıĢtırarak önemsizliğine ikna etmeye çalıĢan çevreleri haksız çıkarmaktadır. 2. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ġnsan haklarının uluslararası düzeyde korunması noktasında EĠHB ile baĢlayan süreç 4 Kasım 1950 tarihinde imzalanıp 3 Eylül 1953 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa Ġnsan 160 161 162 Hakları SözleĢmesi ile ivme kazanmıĢtır . AĠHS , kapsamına aldığı haklar 163 bakımından EĠHB‘ye kıyasla çok daha dar bir haklar listesine sahiptir . Ancak bir tavsiyeden öte sözleĢme niteliği taĢıması ve öngördüğü yargısal denetim mekanizması 164 nedeniyle insan hakları koruması bakımından oldukça önemlidir . Bu nedenle EĠHB‘nin insan hakları korumasını uluslararası boyuta taĢıma fikrinin temellerini attığı kabul edildiğinde AĠHS‘nin bu temeller üzerinde iĢleyen bir koruma mekanizması 165 oluĢturduğu söylenebilir . 157 Batuhan AktaĢ, ―Ġnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ve Yargıtay Kararları IĢığında Özel Hayatın Gizliliğini Ġhlal Suçu‖ (Yüksek Lisans Tezi, Ġstanbul, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2016), 77. 158 Doğan, İnsan Hakları Hukuku, 173. 159 Ġbrahim Ö. Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku 1: İnsan Hakları Genel Kuramına Giriş (Ankara: Ġmge Kitabevi Yayınları, Ekim 2013), 173-74. 160 Asıl ismi Ġnsan Haklarını ve Hürriyetleri Koruma SözleĢmesi olan belge zamanla Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi olarak bilinir hale gelmiĢtir. Bu çalıĢmada da Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi kullanımı tercih edilecektir. Aybay ve Çelik, İnsan Hakları Hukuku, 64; Aybay 64; SalihpaĢaoğlu, ―Özel Hayatın Kapsamı‖, 230. 161 Aybay ve Çelik, İnsan Hakları Hukuku, 63. 162 Tam metin için bkz. https://www.echr.coe.int/documents/convention_tur.pdf. 163 Doğan, İnsan Hakları Hukuku, 379. 164 Aybay ve Çelik, İnsan Hakları Hukuku, 64. 165 Doğan, İnsan Hakları Hukuku, 379. 79 SözleĢme‘nin öngördüğü yargı sistemi, en baĢta ikili biçimde Avrupa Ġnsan Hakları 166 167 Komisyonu ve Avrupa Ġnsan Hakları Divanı olarak örgütlenmiĢtir . 1998 yılına gelindiğinde ise 11. Protokol‘ün yürürlüğe girmesi ile bu ikili yapı yerini sadece Avrupa 168 Ġnsan Hakları Mahkemesi‘ne bırakmıĢtır . Her ne kadar korunan hakların sınırlı tutulduğu bir belge olsa da zamanın ihtiyaçları doğrultusunda AĠHS, yürürlüğe koyulan ek protokoller ve AĠHM‘nin oluĢturduğu içtihatlar ile koruma alanını geniĢletmiĢtir. Bu 169 durum AĠHS‘nin sahip olduğu ―yaĢayan belge‖ niteliğini yansıtmaktadır . Dolayısıyla AĠHS‘nin insan haklarını koruma noktasında sağladığı katkı AĠHM‘nin benimsediği 170 yorumlarla zenginleĢtirdiği kararlarından ayrı düĢünülemeyecektir . AĠHS, özel hayat hakkına, ―Özel ve aile hayatına saygı hakkı” baĢlığı ile 8. maddede; ―1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. 2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir,” ifadeleriyle yer vermiĢtir. Madde metninde yer alan özel hayat, aile hayatı, konut ve yazıĢma unsurlarının birlikte 171 veya ayrı ayrı ele alınması mümkündür . Bu sınırlı tanım, sözleĢmenin haklara olan 172 yaklaĢımında AĠHM kararlarının taĢıdığı önemi yansıtmaktadır . Zira özel hayatın tanımı veya kapsamına dair hiçbir ifade ilgili düzenlemede yer almamaktadır. Bu durum AĠHM‘e değerlendirmelerinde geniĢ bir alan sunmaktadır. AĠHS‘nin genel itibariyle mutlak olmayan haklarda benimsediği düzenleme yapısı özel hayat hakkı için de mevcut olup ilk aĢamada hakkı zikrederken ikinci aĢamada hakka yönelik sınırlandırmaların hukuka uygunluğu ele alınmıĢtır. 166 ―Divan‖ yerine ―mahkeme‖ kavramının kullanıldığı da görülmektedir. Bkz. Aybay ve Çelik, İnsan Hakları Hukuku, 64. 167 Doğan, İnsan Hakları Hukuku, 379. 168 Doğan, 379. 169 YaĢar SalihpaĢaoğlu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Yargılamada Kullandığı Yöntem, İlke ve Usuller (Ankara: Adalet Yayınevi, 2020), 149-53. 170 Yılancıoğlu, ―Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi (AĠHM) Kararlarındaki Artan Güvenlik AnlayıĢıyla Özel Hayatın Gizliliği Hakkının Değerlendirilmesi‖, 84. 171 Doğan, İnsan Hakları Hukuku, 587. 172 Doğan, 588. 80 173 AĠHM benimsemiĢ olduğu özerk/otonom kavramlar doktrini doğrultusunda özel hayatı ele alırken herhangi bir ulusal düzenleme veya ahlak kurallarına bağlı kalmadan 174 karar vermektedir . Bu sebeple sözleĢme metninde sınırları kesinleĢtirilmeyen özel 175 hayat hakkı, kural olarak özel hayatın tüm alanlarını kapsamaktadır . Bu bakımdan isim hakkı, imaj hakkı, üreme hakkı, evlat edinme hakkı, aile yaĢamı ve iĢ yaĢamı gibi bireyin olağan hayat akıĢında meydana gelecek birçok mesele özel hayat hakkının 176 konusu kapsamında ele alınmaktadır . Bu durum özellikle common law anlayıĢında benimsenen mülkiyet temelli yaklaĢımın aksine oldukça geniĢ kapsamlı bir anlayıĢın 177 benimsendiğini göstermektedir . Ġnsan haklarının uluslararası düzeyde korunması noktasında özellikle belirli bir ekonomik düzeye eriĢmiĢ ülkeler tarafından yaratılan söylemlerin veya vaatlerin ötesinde bir korumanın sağlanması ve yargısal denetime tabi tutulması oldukça önemlidir. Bu bakımdan AĠHS amaçlanan uluslararası insan haklarını koruma mekanizmasını gerçekleĢtirerek önemli bir görevi yerine getirmiĢtir. Özellikle alıĢılagelen ulusal egemenlik anlayıĢını değiĢtiren AĠHS, insan haklarının uluslararası 178 çapta korunmasında büyük önem taĢımaktadır . Nitekim hala bu bakımdan en etkili 179 sistem AĠHS ile oluĢturulan AĠHM sistemidir . Özel hayat hakkının ise bu sözleĢmenin ana metninde yer alması hakkın geliĢimi açısından önem taĢımaktadır. Ancak AĠHM kararlarının dönemin koĢullarına bağlı biçimde yön değiĢtirmesi veya ideolojik kararlar alabileceği endiĢesi hakkın etkin korunmasında eleĢtirilebilecek noktalardandır. 173 Özerk /otonom kavramlar doktrini hakkında bkz. SalihpaĢaoğlu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Yargılamada Kullandığı Yöntem, İlke ve Usuller, 153-56; Arslan Öncü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Özel Yaşamın Korunması Hakkı, 36-40. 174 Doğan, İnsan Hakları Hukuku, 588. 175 Doğan, 588. 176 Bkz. Arslan Öncü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Özel Yaşamın Korunması Hakkı. 177 AĠHS sınırlı tanımına rağmen AĠHM‘nin özel hayat yaklaĢımında benimsediği kapsamlı tutum, 1970 yılında Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi 428 sayılı kararında açıkça ortaya koyulmuĢtur. Buna göre ―Özel hayatın gizliliği hakkı aslında kişinin en az müdahale ile hayatını sürdürmesi hakkını içerir. Özel, aile ve ev hayatı, fizikî ve moral bütünlük, onur ve saygınlık, kişinin yanlış tanıtılmasından kaçınılması, ilgisiz ve utandırıcı gerçeklerin açıklanmaması, özel fotoğrafların izinsiz yayımlanmaması, özel iletişimin kötüye kullanılmalara karşı korunması, sır olarak verilen veya alınan bilgilerin açıklanmasının engellenmesi bu kapsam içerisinde yer alır,” YaĢar SalihpaĢaoğlu, ―Türkiye‘de Basın Özgürlüğü‖ (Doktora Tezi, Ankara, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2007), 54; Ġlgili kararın orijinal metni için bkz. http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML- en.asp?fileid=15842&lang=en; Tahmazoğlu Üzeltürk, ―Özel Hayatın Korunmasına ĠliĢkin BaĢlıca Sorunlar‖, 95. 178 Doğan, İnsan Hakları Hukuku, 380. 179 Doğan, 381. 81 3. Medeni ve Siyasi Haklara Dair Uluslararası Sözleşme EĠHB‘nin bağlayıcı olmaması ve herhangi bir denetim mekanizması içermemesi BM 180 bünyesinde yeni bir düzenleme yapılması ihtiyacını doğurmuĢtur . Bu doğrultuda 16 Aralık 1966 tarihinde BM Genel Kurulu‘nca kabul edilen ancak 23 Mart 1976‘da yürürlüğe girebilen Medeni ve Siyasi Haklara Dair Uluslararası SözleĢme bu ihtiyacın 181 sonucudur . MSHUS ile öngörülen denetim mekanizmasının iĢletilebilmesi için oluĢturulan Ġnsan Hakları Komitesi ise ancak 1 Ocak 1977 itibariyle faaliyet göstermeye 182 baĢlamıĢtır . SözleĢmede sayılan hakların korunması için oluĢturulan yöntemler ise devlet baĢvurusu, rapora dayalı denetim ve daha sonra 1. Ek Protokol ile yürürlüğe 183 giren bireysel baĢvurudur . Özel hayat hakkı, diğer belgelerde olduğu gibi MSHUS‘de de ana sözleĢme metninde kendine yer bulmuĢtur. Düzenlemenin 17. maddesine göre “Kimsenin mahremiyetine(privacy), ailesine, konutuna ya da haberleşmesine keyfi ya da kanunsuz olarak müdahale edilemez, onur ve saygınlığına kanunsuz saldırılarda 184 bulunulamaz. ” Ġlgili düzenlemeden anlaĢıldığı üzere EĠHB‘ye paralel bir özel hayat koruması mevcuttur. Bu durum hedefin EĠHB ile korunan hakların hukuki bağlayıcılığını bir denetim mekanizmasına bağlamak olduğunu hatırlatmaktadır. Belirtilen tüm düzenlemelere rağmen MSHUS‘nin öngördüğü denetim mekanizmasının etkili biçimde iĢlediği söylenemez. Zira oluĢturulan Ġnsan Hakları Komitesi‘nin kararlarının bağlayıcı olmaması ve bireysel baĢvuru gibi önemli bir denetim yönteminin seçmeli ek protokolle düzenlenmiĢ olması hedeflenen amaca ulaĢılamamasında 185 etkilidir . Özel hayata iliĢkin düzenlemeleri içeren uluslararası belgeler yukarıda sayılanlarla 186 sınırlı değildir . Ancak çalıĢmanın konusu ve sınırları gereği en temel düzenlemeler 180 Doğan, 181. 181 SalihpaĢaoğlu, ―Özel Hayatın Kapsamı‖, 230. 182 Doğan, İnsan Hakları Hukuku, 182. 183 Doğan, 185-90. 184 SalihpaĢaoğlu, ―Özel Hayatın Kapsamı‖, dn. 16; Orijinal metin için bkz. https://www.refworld.org/docid/3ae6b3aa0.html. 185 Doğan, İnsan Hakları Hukuku, 192-94. 186 American Convention on Human Rights bkz. AktaĢ, ―Ġnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ve Yargıtay Kararları IĢığında Özel Hayatın Gizliliğini Ġhlal Suçu‖, 88; The European Convention on Transfrontier Television bkz. Ezgi Kahraman, ―Özel Hayatın Gizliliği‖ (Yüksek Lisans Tezi, Istanbul, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2009), 38; OECD Guidelines on the Protection of Privacy and 82 ele alınmıĢtır. Ġlgili düzenlemelere dair özel hayatın kapsamının belirlenmemesi, korumanın oldukça sınırlı tutulması veya yeterli denetimin sağlanamaması gibi eleĢtiriler yapılabilirse de özel hayat hakkının bu düzenlemelerin ana metninde yer alması hakkın korunması bakımından büyük önem taĢımaktadır. Zira uluslararası düzenlemelerde özel hayat hakkına dair benimsenen yaklaĢımlar ulusal düzenlemelere de yansımıĢtır. B. Ulusal Hukuk Düzenlemeleri 1. ABD ABD hukukundaki fikirsel geliĢimine önceki baĢlıklarda geniĢ biçimde yer verilen özel 187 188 hayat hakkı, ABD Anayasası‘nda ayrı biçimde düzenlenmemiĢtir . Ancak çeĢitli görüĢ ayrılıklarının ardından hakkın, ABD Anayasası‘nın 4. ve 5. değiĢiklikleri (amendment) çerçevesinde temellendirilerek anayasal koruma kapsamına alındığı 189 190 görülmektedir . Bu düzenlemelerden 4. değiĢiklik ile konut, eĢya ve kiĢisel kâğıtlar 191 üzerindeki haklar korunurken 5. değiĢiklik ile kiĢinin suç isnadına karĢı korunması ve 192 özel mülkiyetin korunması esas alınmıĢtır . Federal Yüksek Mahkeme de çeĢitli 193 kararlarında anayasanın ilgili hükümlerine yaptığı atıf ile hakkın Anayasa 194 kapsamında korunduğuna yönelik içtihadı ĢekillendirmiĢtir . Bu doğrultuda Federal Transborder Flows of Personal Data, 1995 European Union Data Protection Directive bkz. SalihpaĢaoğlu, ―Özel Hayatın Kapsamı‖, 230. 187 Anayasa metninin Türkçe çevirisi için bkz. https://tr.usembassy.gov/wp-content/uploads/sites/91/abd- anayasasi.pdf. 188 Sibel Ġnceoğlu, ―ABD Anayasa Hukukunda Mahremiyet Hakkı‖, İnsan Hakları Yıllığı 19-20 (1998 1997): 185. 189 Solove, Understanding Privacy, 2-3; Araslı, ―Özel YaĢamın Gizliliği Hakkı‖, 85; Ersan ġen, ―Anglo Sakson Hukukunda Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması Hakkı‖, İstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi, sy 18 (1990): 85-86. 190 4. DeğiĢiklik: KiĢilerin, üstlerinin, evlerinin, belgelerinin ve eĢyalarının gereksiz aranması ve bunlara el konulmasına karĢı bağıĢıklıkları ihlal edilemeyecek ve bu yetkiyi veren müzekkere mutlaka muhtemel bir nedene dayanacak, yemin ve beyanla desteklenecek ve özellikle aranacak yeri, tutuklanacak kiĢi ile el konacak eĢyaları belirleyecektir. 191 5. DeğiĢiklik: …herhangi bir ceza davasında kendi aleyhinde tanıklık yapmaya zorlanmayacak; ve yasal gerekler yerine getirilmeden, yaĢamı, özgürlüğü, veya malından yoksun bırakılamayacak; özel mülk, hakça bir tazminat ödenmeden kamulaĢtırılamayacaktır. 192 ġen, ―Anglo Sakson Hukukunda Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması Hakkı‖, 85. 193 Bkz. Meyer v. Nebraska, No. 262 U.S. 390 (U.S. Supreme Court 04 Haziran 1923); Pierce v. Society of Sisters, No. 268 U.S. 510 (U.S. Supreme Court 01 Haziran 1925); Roe v. Wade, No. 410 U.S. 113 (U.S. Supreme Court 22 Ocak 1973); Moore v. City of East Cleveland, No. 431 U.S. 494 (U.S. Supreme Court 31 Mayıs 1977). 194 Ġnceoğlu, ―ABD Anayasa Hukukunda Mahremiyet Hakkı‖, 173-76. 83 195 Yüksek Mahkeme‘nin 1965 yılında verdiği Griswold v. Connecticut kararı özel hayat hakkının anayasal koruma kapsamında ayrı bir hak olarak değerlendirilmesi gerektiğine 196 dair ilk kararıdır . Özel hayat hakkı için ABD Anayasası‘nda ayrı bir düzenleme olmasa da yargı kararlarında hakkın kapsamı geniĢ tutulmuĢtur. Bu bakımdan özellikle yirminci yüzyılın son çeyreğinde karı-koca hakları, çocuğun eğitimi, kürtaj veya ötenazi gibi geniĢ bir yelpazede ele alınabilecek meselelerin özel hayat hakkı kapsamında değerlendirildiği 197 görülmektedir . Bu durum özel hayat hakkının koruduğu değerler bakımından bireyin 198 özerkliğinin sağlanması üzerine yoğunlaĢıldığını göstermektedir . Zira mülkiyet hakkı ile sınırları belirlenerek baĢlayan özel hayatın korunması süreci, zamanla aile planlaması veya tıbbi tedavinin reddedilmesi meselelerini de kapsamına dâhil ederek geniĢlemiĢtir. ABD hukukunda da birçok sistemde olduğu gibi mutlak bir hak olarak kabul edilmeyen özel hayat hakkının sınırlandırılması mümkündür. Ancak hukuka uygun bir sınırlandırmanın mümkün olması için sınırlandırmanın zorunluluk teĢkil 199 etmesi ve sınırlandırmaya yarayan aracın akılcı olması Ģartı aranmıĢtır . ABD hukukunda anayasal korumanın yanında özel hayat kapsamında çeĢitli yasaların 200 yürürlüğe koyulduğu da karĢılaĢılan bir diğer meseledir . Bu düzenlemelerden birisi kamu kurumlarınca bireye ait toplanan ve iĢlenen verilerin korunması hakkında 1974 201 yılında yürürlüğe giren Privacy Act yasasıdır . Ancak yasa özellikle kolluk kuvvetlerinin rutin uygulamalarının kanun kapsamına alınmaması nedeniyle 202 eleĢtirilmiĢtir . Ġlerleyen süreçte finansal kayıtlar, sağlık kayıtları veya eğitim kayıtları 203 gibi alanları konu alan ve özel hayat hakkını içeren çeĢitli düzenlemeler yapılmıĢtır . Özellikle son düzenlemelerin genetik ve sağlık verilerinin korunması hususunu ele 195 Griswold v. Connecticut, No. 381 U.S. 479 (U.S. Supreme Court 07 Haziran 1975). 196 Ġnceoğlu, ―ABD Anayasa Hukukunda Mahremiyet Hakkı‖, 177. 197 Ġnceoğlu, 173-74. 198 Ġnceoğlu, 175. 199 Ġnceoğlu, 180-81. 200 SalihpaĢaoğlu, ―Özel Hayatın Kapsamı‖, 232. 201 ―Privacy Act of 1974‖, 5 U.S.C. § 552a §, eriĢim 30 Eylül 2022, https://www.justice.gov/opcl/privacy- act-1974. 202 ―U.S. Privacy Laws‖, Epic.Org (blog), eriĢim 30 Eylül 2022, https://epic.org/issues/privacy- laws/united-states/. 203 Bkz. ―U.S. Privacy Laws‖. 84 204 aldığı görülmektedir . Sosyal yaĢamın içerisinde meydana gelen birçok konu hakkında ayrı bir düzenleme yapılması önleyici nitelikten ziyade ihlal sonrası çare arayıĢına iĢaret sayılarak özel hayat hakkının olması gerektiği biçimde korunamadığı Ģüphesine neden olmaktadır. 2. İngiltere Common law hukuk sisteminin bir sonucu olarak Ġngiltere‘de özel hayat da diğer birçok mesele gibi öncelikle mahkeme kararları ile Ģekillendirilerek hukuki düzenlemelerle 205 güvence altına alınmıĢtır . Ancak bu anlayıĢ, özellikle Türk hukukunda alıĢık olunandan farklı bir biçimde yargı kararlarında benimsenen çeĢitli kavramlar yoluyla 206 dolaylı bir korumaya yol açmaktadır . Bu doğrultuda mahkemelerce verilen kararlarda ―özel hayat‖ ifadesine yer verilmeyip bireyi rahatsız eden veya bireye hakaret içeren 207 meseleler özel hayat ile iliĢkilendirilerek belirli bir koruma sağlanmaya çalıĢılmıĢtır . 208 Yani tek baĢına ―özel hayat hakkı‖ bir dava konusu sayılmamaktadır . BaĢka bir hakkın ihlaline dair tespit ile dolaylı yoldan özel hayat hakkı da korunmaktadır. Ġlerleyen zamanlarda özel hayat hakkının ayrı bir biçimde ele alındığı hukuki bir 209 düzenlemenin yapılmasına iliĢkin çeĢitli giriĢimler olmuĢsa da sonuçsuz kalmıĢtır . Ġngiliz hukukunda özel hayatın korunmasının çeĢitli hakların korunmasına dâhil edilerek sağlanması yöntemi teknolojinin de ilerlemesi ile yeterli korumanın sağlanamayacak olması yönünde endiĢeleri arttırmıĢtır. Bu doğrultuda olumlu bir geliĢme gerçekleĢmiĢtir. 1998 yılında AĠHS kapsamında korunan temel hak ve hürriyetlerin Ġngiliz hukukuna entegre edilmesini ve iç hukukta korunmasını içeren 210 211 Human Rights Act düzenlenmiĢtir . Bu yasanın 2000 yılında yürürlüğe girmesi ile AĠHS‘nin 8. maddesinde özel olarak düzenlenen özel hayat hakkı Ġngiliz iç hukukunda 204 The Genetic Information Nondiscrimination Act of 2008; Health Information Technology for Economics and Clinical Health (HITECH) Act. 205 205 ġen, ―Anglo Sakson Hukukunda Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması Hakkı‖, 83. 206 ġen, 85. 207 ġen, 85. 208 Araslı, ―Özel YaĢamın Gizliliği Hakkı‖, 79. 209 Araslı, ―Özel YaĢamın Gizliliği Hakkı‖, 82; Solove, Understanding Privacy, 8. 210 ―Human Rights Act 1998‖, eriĢim 30 Eylül 2022, https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1998/42/schedule/1. 211 Güçlü Akyürek, Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Suçu (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2013), 137. 85 212 da korunur hale gelmiĢtir . Buna rağmen Ġngiltere‘de özel hayat hakkının korunması hususu karmaĢıklığını sürdürmektedir. VatandaĢlarını en çok izleyen demokratik ülke unvanına sahip olmasına karĢılık Ġngiltere, bu durumu ele alan hukuki düzenlemeleri 213 yürürlüğe koymakta isteksiz davranmaktadır . Diğer yandan Brexit sonrası Ġngiliz iç hukukunun AĠHS‘ye olan bağlılığını zayıflatacak bir kanun tasarısı olan Bill of Rights 214 Bill halihazırda parlamentoya sunulmuĢtur . Bu Tasarının onaylanması halinde AĠHM‘nin AĠHS‘ni yorumlayarak elde ettiği kararların Ġngiliz iç hukukundaki 215 bağlayıcılığı ortadan kalkacaktır . Bu durumda Ġngiliz hukukunda özel hayat hakkının ele alınıĢ biçimi de AĠHM etkisinden çıkabilecektir. Zira ilgili tasarı AĠHS‘de yer alan hak ve özgürlükleri aynen içeriyor olsa da sınırlı bir düzenlemeye tabi bu metnin 216 yorumu büyük önem taĢımaktadır . Bu yüzden Ġngiliz mahkemelerinin ve parlamentosunun özel hayata yönelik yaklaĢımı bilhassa Kıta Avrupası‘nın benimsediği insan onuru temelli yaklaĢımdan farklı olabilecektir. 3. Almanya 217 Almanya Anayasası‘nda da özel hayat hakkının ayrı bir biçimde düzenlenmediği 218 görülmektedir . Ancak Anayasa‘nın 1. ve 2. maddesi doğrultusunda korunan ―insan onuru‖ ve ―kiĢiliğini serbestçe geliĢtirme hakkı‖ bünyesinde Anayasa tarafından ―genel kiĢilik hakkının‖ ve bu doğrultuda da özel hayatın korunduğu yönünde bir içtihat 219 oluĢmuĢtur . Ġçtihadın geliĢiminde temel sayılan karar ise Federal Mahkeme 220 tarafından 1954 yılında verilmiĢtir . Bu karar ile tanınan ―genel kiĢilik hakkı‖ özel 221 hayatın korunması hakkında verilecek kararlara temel oluĢturmuĢtur . Her ne kadar anayasada özel hayat hakkının korunması için hususi bir düzenleme yer almasa da genel 212 ―The Human Rights Act‖, Equality and Human Rights Commission, eriĢim 30 Eylül 2022, https://www.equalityhumanrights.com/en/human-rights/human-rights-act. 213 ―Country Reports‖, Privacy and Human Rights: An International Survey of Privacy Laws and Practices, eriĢim 03 Ekim 2022, http://gilc.org/privacy/survey/. 214 Türker ErtaĢ, ―BirleĢik Krallık‘ın Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi ile Ġmtihanı: Bill of Rights Bill‘in Ġngiliz Anayasal Düzenine Olası Etkileri‖, Terazi Hukuk Dergisi, sy 195 (Kasım 2022): 113. 215 ErtaĢ, 120-28. 216 ErtaĢ, 121. 217 Anayasa metninin Türkçe çevirisi için bkz. https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80207000.pdf. 218 Akyürek, Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Suçu, 154; Solove, Understanding Privacy, 3; ―Federal Republic of Germany‖; Araslı, ―Özel YaĢamın Gizliliği Hakkı‖, 75. 219 Akyürek, Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Suçu, 154; ―Country Reports‖. 220 Ġçtihada konu ―Schacht Mektubu‖ kararının detayları için bkz. Araslı, ―Özel YaĢamın Gizliliği Hakkı‖, 73. 221 Araslı, ―Özel YaĢamın Gizliliği Hakkı‖, 73; Akyürek, Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Suçu, 154. 86 kiĢilik hakkının kapsamının oldukça geniĢ ele alındığı kabul edilmedir. Zira baĢlangıçta bireyin özel hayatını koruyan bu hak tanımı zamanla Alman iç hukukunda kiĢisel 222 verilerin korunmasında da önemli katkı sağlamıĢtır . Bilhassa kamusal faaliyetlerin özel hayata yönelik müdahale niteliği taĢıması halinde dengeleyici bir unsur olarak 223 kabul edilmektedir . Özel hayat hakkının baĢka bir boyutunu oluĢturan veri güvenliği hakkında ayrı bir 224 yasanın çıkarılması ise ilk kez Alman hukuk sisteminde gerçekleĢmiĢtir . Hessen Eyaleti‘nde 1970 yılında çıkarılan Veri Koruma Yasası‘nı 1977 yılında çıkarılan 225 Federal Veri Koruma Yasası (BDSG) izlemiĢtir . Ġlgili kanun ile birlikte bağımsız 226 Veri Koruma Yetkilisi (DPC) atanması düzenlenmiĢtir . GeliĢmiĢ birçok ülkeye örnek olabilecek düzenlemelere sahip olan Almanya bu niteliğiyle özel hayat hakkının 227 korunmasında gerçekleĢen geliĢimlere de ön ayak olmuĢtur . Yürürlüğe konulan hukuki düzenlemelerin ve idari uygulamaların yanında yargı organlarının da bu duruma birey merkezli yaklaĢarak hak anlayıĢına katkı sağladığı görülmektedir. Federal Anayasa Mahkemesi tarafından 1983 yılında nüfus sayımı kapsamında vatandaĢları kiĢisel bilgilerini paylaĢmak konusunda yükümlülük altına alan yasa hükmü hukuka aykırı bulunarak iptal edilmiĢ ve özel hayat hakkının insan onuru kapsamında değerlendirilmesi sonucunda bireye “bilgilerin geleceğini belirleme 228 hakkı” tanınmıĢtır . Ancak 2008 yılına gelindiğinde bir eyalet kanunu olan Anayasayı Koruma Kanunu kapsamında devlet yetkililerine bireyin kiĢisel bilgisayarına veya cep telefonuna casus 229 bir programla sızmaya olanak sağlayan yazılımın kullanılmasına olanak sağlanmıĢtır . 222 Oğuz ġimĢek, Anayasa Hukukunda Kişisel Verilerin Korunması, 1. bs (Ġstanbul: Beta Basım, ġubat 2008), 133-36. 223 ġimĢek, 136. 224 ―Country Reports‖. 225 ―Country Reports‖. 226 David H. Flaherty, ―Protecting Privacy in Surveillance Societies: The Federal Republic of Germany, Sweden, France, Canada, and the United States‖, (Chapel Hill: The University of North Carolina Press, 1989), 21, HeinOnline UNC Press Law Publications. https://search.ebscohost.com/login.aspx?direct=true&db=e000xtr&AN=1924885&lang=tr&site=eds-live. 227 Flaherty, 22. 228 Küzeci, Kişisel Verilerin Korunması, 75-76. 229 Korkut Kanadoğlu, ―Türkiye Cumhuriyeti Anayasası‘nda Özel YaĢam‖, içinde Özel Yaşamın Gizliliği (Kaybettiğimiz Türkiye Barolar Birliği BaĢkanları Anısına Panel, Ankara: Türkiye Barolar Birliği Yayınları, 2008), 56. 87 Alman kamuoyunda “Federal Truvalı” olarak bilinen bu yazılım, dönemin Ģartları göz önüne alındığında dünya çapında büyük bir korkuya neden olan terör tehlikesine karĢı 230 alınmıĢ bir önlemdir . Ancak Federal Anayasa Mahkemesi, kiĢinin gizlilik alanına ağır bir müdahaleye neden olan bu düzenlemeyi insan onuru temelinde geliĢen özel hayat hakkı yaklaĢımı ile “bilişim teknolojisi sistemlerinin mahremiyeti ve bütünlüğü 231 hakkının” ihlali dolayısıyla iptal etmiĢtir . 4. Fransa 232 Özel hayat hakkı Fransız Anayasası‘nda da diğerlerinde olduğu gibi açıkça 233 düzenlenmemiĢtir . Ancak 1995 yılında Anayasa Konseyi, özel hayat hakkını bireysel özgürlük ile iliĢkilendirerek hakkın zımnen de olsa anayasal koruma altında olduğunu 234 ifade etmiĢtir . Bununla birlikte Fransa‘da özel hayat hakkının ihlaline dair iç hukuktaki ilk düzenlemenin 1868 tarihli Basın Kanunu‘na kadar uzandığı 235 görülmektedir . Özel hayat hakkının bugünkü haliyle ele alınması noktasında Fransız basınının 1974 yılında yaptığı haber oldukça etkili olmuĢtur. Bu habere göre geliĢtirilecek yeni bir sistem ile kiĢisel bilgilerden oluĢan vatandaĢ dosyaları devlet yetkililerinin eriĢimine 236 açık hale gelecektir . Bunun sonucunda toplumdan gelen yoğun tepkilerle veri güvenliğinin sağlanabilmesi amacıyla 1978 tarihinde Veri Koruma Yasası (Data 237 Protection Act) yürürlüğe koyulmuĢ ve bu yasa ile özel hayatın özel veya kamu kurumları tarafından ihlal edildiğine iliĢkin Ģikâyetlerin yöneltilebileceği Ulusal BiliĢim 238 ve Özgürlükler Komisyonu (CNIL) kurulmuĢtur . Özel hayatın korunması açısından oldukça önemli ve hızlı bir adım sayılabilecek bu atılım veri güvenliği konusunda birçok ülkeye örnek olmuĢtur. Ancak ne yazık ki CNIL‘nin yönetim Ģemasının mevcut 230 Kanadoğlu, 57. 231 Kanadoğlu, 62-63; Akyürek, Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Suçu, 155. 232 Anayasa metninin Ġngilizce çevirisi için bkz. https://www.conseil- constitutionnel.fr/sites/default/files/as/root/bank_mm/anglais/constiution_anglais_oct2009.pdf. 233 Araslı, ―Özel YaĢamın Gizliliği Hakkı‖, 84; SalihpaĢaoğlu, ―Özel Hayatın Kapsamı‖, 232. 234 Solove, Understanding Privacy, 200, dn. 15; ―French Republic‖; ―Décision 94-352 DC‖, 18 Ocak 1995, https://www.legifrance.gouv.fr/cons/id/CONSTEXT000017666666. 235 Warren ve Brandeis. ―Mahremiyet Hakkı‖, dn. 41; Akyürek, Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Suçu, 148. 236 Solove, Understanding Privacy, 118; Akyürek, Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Suçu, 153. 237 ―Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l‘informatique, aux fichiers et aux libertés‖ (1978). 238 ―Country Reports‖. 88 hükümet otoritesinden tamamen bağımsız olamadığına iliĢkin Ģüpheler Komisyon‘a 239 olan güvenin sarsıldığı yönünde eleĢtirilere neden olmaktadır . 5. Türkiye 240 1961 Anayasası ile özel hayat hakkına iliĢkin anayasal güvence sağlayan neredeyse 241 ilk ülke olma özelliği taĢıyan Türkiye Cumhuriyeti, 1982 Anayasası‘nda da özel 242 hayat hakkını ayrı bir düzenleme ile Anayasa‘ya dâhil etmiĢtir . 1982 Anayasası‘nda da 1961 Anayasası ile benzer bir içerik ile özel hayatın gizliliği ve korunması baĢlığı altında 20, 21 ve 22. maddelerde sırasıyla özel hayat, konut dokunulmazlığı ve haberleĢme hürriyeti düzenlenmiĢtir. Bununla birlikte anayasanın genel yapısına sirayet eden sınırlandırma sistematiğinde olduğu gibi özel hayat hakkının sınırlandırılmasında da 2001 yılında gerçekleĢtirilen kapsamlı anayasa değiĢikliğine kadar genel sınırlama yetkisi benimsenmiĢtir. 2001 yılında 4709 sayılı Kanun ile yapılan Anayasa değiĢiklikleri ile temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında önemli değiĢikliklere gidilmiĢtir. Böylece anayasada düzenlenen temel hak ve özgürlüklerden biri olan özel hayatın gizliliği hakkı da bilhassa sınırlandırma ölçütleri kapsamında bu değiĢikliklerden etkilenmiĢtir. Ġlgili değiĢiklikler ile temel hak ve özgürlüklerin sınrılandırılmasında ölçülülük ilkesi, öze dokunmama Ģartı ve laik cumhuriyetin gereklerine uygunluğunun da dikkate alınması zorunluluğu getirilmiĢtir. Böylece AĠHM‘nin de benimsediği ölçülülük ilkesi Türk hukukunda yerini almıĢtır. Aynı değiĢiklikler ile temel hak ve özgürlüklerin korunması anlayıĢına uygun biçimde genel sınırlandırma nedenlerinin yerine hakkın niteliği ile örtüĢen sınırlamaların ilgili 243 hak özelinde ayrı ayrı düzenlenmesi yoluna gidilmiĢtir . AĠHS‘de benimsenen usule benzer bir sistemin benimsendiği bu değiĢiklik ile birlikte özel hayat hakkı ancak “Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın 239 Flaherty, ―Protecting Privacy in Surveillance Societies‖, 165. 240 RG. 20.07.1961- 10859. 241 RG. 9.11.1982- 17863. 242 Araslı, ―Özel YaĢamın Gizliliği Hakkı‖, 77; Tahmazoğlu Üzeltürk, ―Özel Hayatın Korunmasına ĠliĢkin BaĢlıca Sorunlar‖, 98. 243 Duygun Yarsuvat, ―Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına Göre KiĢi Hürriyeti ve Güvenliği, Özel Hayatın Gizliliği, Konut Dokunulmazlığı ve HaberleĢme Hürriyeti Üzerine DüĢüncele‖, içinde Türkiye Büyük Millet Meclisi Anayasa Hukuku 1. Uluslararası Sempozyumu, Ankara: TBMM Basımevi, 2003), 28. 89 korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya 244 birkaçına bağlı olarak…” sınırlandırılabilecektir . Genel sınırlama nedenlerinin kaldırılarak sınırlamanın sadece ilgili madde metninde yer alan özel nedenlerle 245 yapılabilmesi önceki uygulamaya kıyasla daha özgürlükçü bir yaklaĢımdır . Ancak bu konu hakkında bazı eleĢtiriler söz konusudur. Öncelikle ilgili değiĢiklik öncesinde özel sınırlama nedenine sahip olmayan özel hayatın gizliliği hakkı bu değiĢiklikler sonrası yukarıda sayılan özel sebepler ile sınırlanabilir hale gelmiĢtir. BaĢka bir deyiĢle 2001 değiĢiklikleri, genel sınırlama sebeplerini kaldırsa da özel hayatın gizliliği hakkı için 246 özel sınırlama sebeplerini arttırmıĢtır . Diğer yandan özel sınırlama nedenleri olarak milli güvenlik, kamu düzeni ve genel ahlak gibi soyut kavramlar düzenlenmiĢtir. Bu nedenler ile yapılacak sınırlamaların özgürlükçü yaklaĢımla ve hukuk devleti ile uyumlu olabilmesi ilgili özel nedenlerin kanunlar ile detaylı ve öngörülebilir biçimde sınırlarının çizilmiĢ olması gerekmektedir. Yine 4709 sayılı Kanun ile yapılan değiĢikliklerle birlikte özel hayat hakkının korunmasında adli soruĢturma ve kovuĢturmanın gerektirdiği durumların istisna 247 tutulması hükmü kaldırılmıĢtır . Son olarak 2001 değiĢiklikleri öncesinde sadece kanunun açıkça gösterdiği hallerle sınırlı biçimde aranan hâkim kararı, değiĢiklik ile 248 yerini esas unsur olarak aranan hâkim kararı Ģartına bırakmıĢtır . GeliĢen teknolojinin toplumsal kullanım alanını geniĢletmesi ile özel hayat hakkının farklı bir boyutunu oluĢturan kiĢisel veriler meselesinin Türk hukukunda da çeĢitli yansımaları olmuĢtur. Öncelikle 2010 yılında 5982 sayılı Kanun ile Anayasa‘da yapılan değiĢiklik sonucunda kiĢisel verilerin korunmasına 20. maddede yer verilerek anayasal 244 Yüksel, ―Özel YaĢamın Bir Parçası Olarak Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan ĠletiĢimin Gizliliğine Önleyici Denetim Yoluyla Müdahale‖, 70. 245 Bülent Tanör, Necmi YüzbaĢıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, (Ġstanbul: Beta Basım ve Yayım, Kasım 2020), 151. 246 Kemal Gözler, ―Anayasa DeğiĢikliğinin Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması Bakımından Getirdikleri ve Götürdükleri‖, Ankara Barosu Dergisi, sy 4 (2001): 63. 247 Yüksel, ―Özel YaĢamın Bir Parçası Olarak Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan ĠletiĢimin Gizliliğine Önleyici Denetim Yoluyla Müdahale‖, 70; Ġlgili değiĢiklikler öncesinde özel hayatın gizliliği hakkının düzenlendiği 20. madde “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. Adli soruşturma ve kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar saklıdır. Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz,” Ģeklindedir. 1982 Anayasasının orijinal tam metni için bkz. https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.2709- 19821018.pdf. 248 Yüksel, 70. 90 249 güvence altına alındığı görülmektedir . Daha sonra ise üzerinde uzunca bir süre görüĢülen kanun tasarılarının sonucunda 2016 yılında 6698 sayılı KiĢisel Verilerin 250 Korunması Kanunu (KVKK) Resmi Gazete‘de yayınlanmıĢtır. Diğer ülkelerdekine benzer bir biçimde ilgili kanun doğrultusunda denetimin sağlanması adına KiĢisel 251 Verileri Koruma Kurumu kurulmuĢtur . IV. DĠJĠTAL ÇAĞ VE ÖZEL HAYAT HAKKI Toplumu, devleti ve bireyi tepeden tırnağa etkileyerek yeniden Ģekillendiren dijital dönüĢüm elbette ki özel hayat hakkının ele alınıĢ biçimini, kapsamını ve dolayısıyla da korunması için gereken koĢulları da derinden etkilemiĢtir. Zira mülkiyet hakkının sınırlarına indirgenerek hakkın korunabileceğinin savunulduğu bir noktadan bireyin iletiĢiminin dinlendiği, sağlık, eğitim ve finans bilgilerinin toplandığı, mobil cihazların takip edilebildiği bir döneme geçilmiĢtir. Ġmkânların geliĢmesi ihlallerin de çeĢitlenip kolaylaĢmasına imkân tanımıĢtır. Tüm bunlar karĢısında devlet otoritesinin hem bu dönüĢüme ayak uydurması hem de olası ihlallerden kendini ve bireyleri koruması gerekmektedir. Bu doğrultuda bireyin rızası, bireyin görünürlük arzusu, ticari çıkarlar, kapitalist tüketim ve devlet politikaları özel hayat hakkının korunmasında üzerinde durulması gereken meseleler haline gelmiĢtir. A. Özel Hayatın DönüĢümü Toplumun çoğunun gündelik hayatına eĢlik eden araç gereçlerin internete eriĢiminin 252 olduğu ve akıllı hale getirildiği günümüz, dijital çağ olarak adlandırılmaktadır . Bu durum bireylerin sağlık, eğitim, finans ve sosyal hayatlarına iliĢkin birçok verisinin 253 sosyal ağda dolaĢımda olmasına imkân tanımaktadır . Özel hayat hakkının dijitalleĢme ile geçirdiği dönüĢüm iki boyutta ele alınmaktadır. Ġlki internet ortamında zaten sınırlarını belirlemenin oldukça güç olduğu özel hayat alanının tamamen belirginliğini kaybederek neyin özel hayata dâhil olduğunun 249 Akyürek, Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Suçu, 163. 250 RG. 7.4.2016- 29677. 251 Küzeci, 422. 252 Juliane Damen, Lena Köhler, ve Sean Woodard, ―The Human Right of Privacy in the Digital Age‖, Staat, Recht Und Politik – Forschungs- Und Diskussionspapiere, sy 3 (2017): 1. 253 Damen, Köhler, ve Woodard, 1. 91 254 belirlenememesidir . Ġkincisi ise internet ortamında bırakılan her izin devasa kiĢisel 255 veri yığınlarına dönüĢmesidir . Sırasıyla özel hayatın nicel ve nitel dönüĢümünü yansıtan bu durum, zaman içerisinde özel hayatın ve dolayısıyla korumanın tamamen 256 yok olacağına iliĢkin tartıĢmalara da zemin hazırlamaktadır . Özel hayat hakkının dijitalleĢme karĢısındaki durumu ele alınırken Jeremy Bentham‘ın 1787 yılında toplu halde yaĢanılan yerlerden fabrika, hastane, okul ve hapishaneler baĢta olmak üzere birçok alan için güvenliği ve düzeni sağlamak adına ortaya attığı sürekli gözlenen bir alan tasarımı olan günümüzde ise bir metafor olarak kullanılan Panoptikon‘ununa değinmek gerekmektedir. Zira dijitalleĢme ve özel hayat birlikte ele alındığında genelde ilk akla gelen gözetim (surveillance) kaynaklı müdahaleler olmaktadır. Kelime olarak bütünün gözetimini ifade eden Panoptikon, yapısı itibari ile dairesel bir alan olup ortasında yükselen gözetim kulesi sayesinde tasarımda mevcut olan her yeri görebilmektedir. Bu doğrultuda Panoptikon, her zaman her noktayı izleme imkânının yanında izlemenin olmadığı durumlarda bile izleniyormuĢ hissi yaratma 257 yetisine sahiptir . Mimari anlamda hayata geçirilemeyen Panoptikon‘un günümüzde 258 dijitalleĢen gözetim ile mümkün kılındığı düĢünülmektedir . Ancak dijital yetkinlikler mimari Panoptikon‘un da ötesine geçerek bireyin izleyen hakkında hiçbir Ģeyi bilmediği 259 bir ortam yaratmıĢtır . DijitalleĢme öncesinde gerçekleĢtirilen gözetimin aksine günümüzde bireyin doğrudan kendisinin değil, DNA verileri, parmak izi ve kaçınılmaz olarak internet ortamında 260 bıraktığı izler sayesinde izlendiği veya takip edildiği görülmektedir . Kamuoyunda da oldukça kanıksanan bu durum, takibi gerçekleĢtiren tüm sektörler için de oldukça 261 ekonomiktir . Ancak bu farklılığa rağmen özel hayata yönelik müdahale kapsamında gözetimin her dönemde ortak bir özelliği vardır. Bu ortak özellik ise güç ve gözetimin 254 Lokke, Mahremiyet, 30. 255 Lokke, 30. 256 Lokke, 31. 257 Jeremy Bentham, ―Panoptikon ya da Gözetim-Evi‖, Panoptikon: Gözün İktidarı, haz. BarıĢ Çoban, Zeynep Özarslan (Ġstanbul: Su Yayınevi, 2019), 23; Bauman ve Lyon, Akışkan Gözetim, 23. 258 BarıĢ Çoban, ―‘Gözün Ġktidarı‘ Üzerine‖, Panoptikon: Gözün İktidarı, haz. BarıĢ Çoban, Zeynep Özarslan (Ġstanbul: Su Yayınevi, 2019), 111. 259 Bauman ve Lyon. Akışkan Gözetim, 24. 260 Lyon, 11-12. 261 Lyon, 12. 92 262 birbiri ile olan sıkı bağıdır . Özel hayata yönelik müdahaleyi gözetim ile gerçekleĢtiren yapı, özel veya kamu sektörü olması fark etmeden bireyi aĢan bir güce sahiptir. Bu durum bireyin seçim yapmak zorunda bırakılmasını kolaylaĢtırmaktadır. Dijital dönüĢüm sayesinde kamu kurumları, özel kurumlar veya bireyler, öncesinde birebir veya yüz yüze yerine getirebilecekleri iĢlerini tek bir tuĢla halledebilir hale 263 gelmiĢlerdir . Yarattığı imkânlar dikkate alındığında dönüĢüm oldukça kolaylaĢtırıcı olsa da devlet iradesinin tek bir tuĢ ile hayat bulduğu bazı durumlarda sorumlunun bulunması da zorlaĢmaktadır. Bir baĢka ifade ile ekranın arkasındakilerin kötü niyetli olması halinde tek kiĢi faaliyet gösteren suçluların veya gruplardan oluĢan suç örgütlerinin belirlenmesi zorlaĢmaktadır. Diğer yandan bazı insani duyguları zorlayan faaliyetlerin gerçekleĢtirilmesinde konu olabilecek vicdani yaklaĢım, faaliyeti gerçekleĢtirecek eylemin basitleĢtirilerek sadece bir tuĢa basmaya indirgenmesiyle aĢılmaktadır. Sonuç olarak dijital dünya tüm imkânlarının ötesinde suçu kolaylaĢtırmakla birlikte insani duyguları da hafifletmiĢtir. ġeffaflık toplumunu irdeleyen Byung Chul Han‘a göre dijital çağda her alanı saran bir Ģeffaflık ideolojisi mevcuttur. Bu ideolojiyi güçlendiren ise Ģeffaflığın güvenlik ile 264 iliĢkilendirilmesidir . Ancak arzu edilen ve gönüllü olarak kabul edilen Ģeffaflık sayesinde sağlanılacağına inanılan güvenliğin aslında kontrolcü bir sistemi ifade ediyor 265 olmasıdır . Daha açık bir ifade ile her Ģeyin bilinebildiği Ģeffaf bir dünyada güvenlik 266 içinde değil kontrol altında yaĢanan bir hayat söz konusu olacaktır . Kendisini sürekli olarak yenileyebilen bu sistem, daimî kontrolün etkisiyle hakim kılınan bir endiĢe 267 ortamını teĢvik ederek güvensizlik atmosferini beslemektedir . Dijital toplumda kullanılan teknolojik araç gereçler ve bunların bünyesinde taĢıdıkları karmaĢık sistemler nedeniyle bireyin özel hayatına iliĢkin sınırlarını belirlemeye yönelik 262 Lyon, 44. 263 Bauman ve Lyon, Akışkan Gözetim, 102-3. 264 Byung-Chul Han, Şeffaflık Toplumu, (Ġstanbul: Metis Yayıncılık, Ekim 2022), 11. 265 Han, 68-69. 266 Hayek, devlet ile birey arasındaki güven iliĢkisinin güven iliĢksinden bağımlılık iliĢkisine dönüĢünü ekonomik bağımlılık nedeniyle kapitalizm uygulamalarına dayandırmıĢtır. Bu durum bireyi otoriteye bağımlı hale getiren meselelerin çağın gereklerine uygun biçimde değiĢtiğini göstermektedir. Bkz. Friedrich A. von Hayek, Kölelik Yolu, çev. Turhan Feyzioğlu vd. (Liberte Yayınları, ġubat 2014). 267 Han, Şeffaflık Toplumu, 70. 93 268 bir tercihte bulunması pek mümkün değildir . Gerek profesyonel ve sosyal hayatın akıĢına yetiĢmek gerek teknolojik araçlar aracılığıyla özel hayata yönelik müdahaleler hakkında kamuoyundaki bilgi eksikliği, bu durumun sebeplerindendir. Bunun yanında özellikle devlet kaynaklı müdahaleler göz önüne alındığında gizliliğini koruyabilmek için dijital dönüĢüme dâhil olmayı reddeden bireylerin ise özel hayatına iliĢkin tüm 269 izlerini ortada bırakan bireylere nazaran daha çok dikkat çektiği ileri sürülmektedir . Bu durum teknolojinin bu denli geliĢmediği bir dünyada izole yaĢam sürdürmek isteyen bireylere yönelik tepkilerle aynı tepkileri kendisine çekmektedir. Özel hayat hakkına yönelik müdahalelerin yanı sıra bireyin zaman zaman popüler kültürün etkisiyle kendi isteği ile görünürlük kazanmak adına özel hayatına dair veri 270 sunması dijital toplumun bir diğer etkisidir . Çünkü günümüzde küresel biçimde 271 bireyin varlığını kanıtlamasının görünürlüğünü sağlamasına bağlı olduğu kabul edilir . Bauman‘ın bu hususta belirttiği üzere fark ediliyor olma hazzına kapılan birey, ifĢa 272 edilme korkusunu göz ardı etmektedir . Böylece dijital dünyada özel hayata yönelik temel tehditlerin gözetim ve bireyin kendini ifĢa etmesi Ģeklinde geliĢtiği 273 görülmektedir . DijitalleĢmenin toplumun her kesimine ve hayatın her alanına sirayet etmesi sonucunda meydana gelen dönüĢüm, veri yaratmayı ve bu veriyi toplamayı kolaylaĢtırmıĢ, bilginin ve iletiĢimin evrenselleĢerek sınırları aĢmasına olanak sağlamıĢtır ancak merkezi bir kontrol mekanizmasının olmaması nedeniyle çeĢitli endiĢeleri de beraberinde 274 getirmiĢtir . 268 Lokke, Mahremiyet, 30. 269 Lokke, 11. 270 Lyon, Gözetim Çalışmaları, 195-97. 271 Lyon, 222. 272 Bauman ve Lyon. Akışkan Gözetim, 36. 273 Hülya Öztekin ve Ahmet Öztekin, ―ModernleĢme-Mahremiyet ĠliĢkisi ve Siber Mekânda Mahremiyetin Aleniyete DönüĢmesi‖, e-Journal of New World Sciences Academy 5, sy 4 (2010): 527. 274 Jerry Berman ve Deirdre Mulligan, ―Privacy in the Digital Age: Work in Progress‖, Nova Law Review 23, sy 2 (1999): 554-56. 94 B. Özel Hayata Yönelik Yeni Riskler Özel hayat hakkı, geliĢen teknoloji ile birlikte sistematik olarak özel sektör veya devlet 275 kaynaklı müdahalelere maruz kalmaktadır . Pazar alanını geniĢletmek isteyen özel sektör ile olduğunca fazla veriyi elinde bulundurmayı hedefleyen siyasi yönetimler 276 arasında sıkıĢan özel hayatı korumak giderek güçleĢmektedir . Bununla birlikte özel hayat hâlihazırda tartıĢmalı bir konu olan kamusal alan ve özel alan ayrımına dair sınırların muğlaklaĢtığı bir dünya sunan dijital toplumda giderek belirginliğini 277 yitirmektedir . Tüm bunların yanında dijital dönüĢüm özel hayat ile iliĢkili kendine has kavramları da beraberinde getirmiĢtir. KiĢinin kimliğini çözümlemeye yarayan her veri, kiĢisel veri olarak kabul edilmektedir. Bu noktada dijital dönüĢümün sık kullanılan kavramlarından olan üst veri (metadata) ve büyük veri (bulk data) kavramlarından bahsetmek gerekmektedir. Dijital hayatın vazgeçilmezi olan mobil uygulama Ģirketleri veya devlet yetkilileri tarafından zaman zaman bireyin dolaĢımdaki kiĢisel verilerinin içeriklerine eriĢilmediği sadece üst verinin 278 iĢlendiği hususunda taahhütler verilmektedir . Üst veri ise dijital dünyada mevcut olan verinin kendisi olmayıp bu veriye iliĢkin yan verilerden oluĢmaktadır. Daha iyi anlaĢılması adına Lokke‘nin verdiği mektup örneği oldukça faydalıdır. Buna göre birisine gönderilen mektubun içeriği verinin kendisini oluĢtururken mektup zarfının üzerinde yer alan gönderen ve gönderilene ait ad, soyad ve adres gibi bilgiler üst veri 279 olarak nitelendirilmektedir . Ġlk bakıĢta içerik verinin güvende olduğu düĢünülse de, düzenli takip edilen ve 280 depolanan üst veri, birey hakkında sanılandan çok daha fazla bilgi sağlamaktadır . Özel hayat hakkında yeterli bilgiye sahip olmak için ihtiyaç duyulan üst verinin mevcudiyeti söz konusu olduğunda da devreye büyük veri girmektedir. Zira her hareketin kayıt altına alındığı ve silinmesinin mümkün olmadığı dijital dünyada 275 Yılancıoğlu, ―Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi (AĠHM) Kararlarındaki Artan Güvenlik AnlayıĢıyla Özel Hayatın Gizliliği Hakkının Değerlendirilmesi‖, 75. 276 Lyon, Gözetim Çalışmaları, 187. 277 Öztekin ve Öztekin, ―ModernleĢme-Mahremiyet ĠliĢkisi ve Siber Mekânda Mahremiyetin Aleniyete DönüĢmesi‖, 527. 278 Lokke, Mahremiyet, 39-40. 279 Lokke, 40. 280 ―‗We Don‘t Live in a Free Country‘: Jacob Appelbaum on Being Target of Widespread Gov‘t Surveillance‖, Democracy Now, 20 Nisan 2012, http://www.democracynow.org/2012/4/20/we_do_not_live_in_a. 95 verilerin birikimi nedeniyle büyük veri denilen veri yığınları meydana gelmektedir. Dolayısıyla burada sorun veri bulup bulamamak değil, yığınların arasından nitelikli veriyi ayırt edememek olacaktır. Günümüzde oldukça kazançlı bir ticari mal olan bireye ait veriyi elinde bulunduran kurumun hukuki sınırlamalar ile denetim altında tutulmadığında verinin sürekli el 281 değiĢtirmesi oldukça kolaydır . Takibi oldukça zor olduğu için özel hayata iliĢkin bir bilginin dijital ortamda açığa çıkması ise geri dönülemez tehlikeleri de beraberinde 282 getirmektedir . ĠĢlenen veriler sonucu oluĢan veri yığınlarının özel hayat hakkı için oluĢturduğu riskin bir baĢka boyutu da verilerin toplanma ve iĢlenme amacına göre 283 değiĢmekle birlikte toplumun çeĢitli sınıflara ayrılmasına neden olmasıdır . Örnek vermek gerekirse kiĢi, ziyaret ettiği tatil güzergâhı siteleri nedeniyle ekonomik gelire göre bir sınıflandırmaya tabi tutulabileceği gibi, sadece hobi olarak incelediği ürünler nedeniyle potansiyel suç örgütü üyesi olarak da sınıflandırmaya tabi tutulabilir. Dijital toplumda özel hayat hakkına yönelik müdahalelerin kolaylığının sebeplerinden birisi de demokratik liberal toplumlarda bu müdahaleleri meĢrulaĢtırmanın oldukça 284 kolay olmasıdır . Özellikle devlet kaynaklı müdahalelerde vatandaĢların ikna edilmesi oldukça kolaydır. Kamu hizmetlerinin birçoğunun dijitale taĢınması bu güven doğrultusunda bireyin verilerinin kamu idaresi bünyesinde toplanarak depolandığını gösterir. Bu durum özel hayat hakkına yönelik verinin kamu idaresi tarafından amacına uygun iĢlenmemesi riskinin yanında dıĢarıdan gelecek tehditleri de beraberinde 285 getirmektedir . Veri takibi oldukça ileri teknolojik geliĢmelerle alanını geniĢletmektedir. Mevcut rekabet ile baĢa çıkabilmek ve her veriyi takip edebilmek sınırlı imkânlarla zorlaĢmaktadır. Dolayısıyla konu üzerine profesyonelleĢmiĢ özel Ģirketler ile elindeki veri yığınlarını çıkarları doğrultusunda kullanmayı hedefleyen siyasi yönetimler iĢbirliği yapabilmektedir. Bunun sonucunda özel hayata iliĢkin bilgileri ortaya koyan veriler, 281 AyĢe Nur Akıncı, ―Büyük Veri Uygulamalarında KiĢisel Veri Mahremiyeti‖ (Uzmanlık Tezi, Ankara, T.C. CumhurbaĢkanlığı Strateji ve Bütçe BaĢkanlığı, 2019), 33. 282 Akıncı, 34. 283 Akıncı, 33. 284 Lokke, Mahremiyet, 50. 285 Yasin Aydoğdu, ―Kamu Ġdaresinde KiĢisel Verilerin Korunması‖, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 29, sy 1 (2021): 265, https://doi.org/10.15337/suhfd.808608. 96 286 resmi olmayan kuruluĢların eline geçmektedir . Ya da tam tersi biçimde özel bir kuruluĢun bünyesinde tutulan veriler bir iĢbirliği ile devlet yetkililerine 287 iletilebilmektedir . Bilhassa güvenlik ve ekonomi gibi ulusal çıkarların söz konusu olduğu durumlarda özel sektör ile kamu sektörünün verilerin paylaĢılması noktasında 288 iĢbirliği yaptığı görülmektedir . Bu durum birey için dört tarafı sarılmıĢ bir alan anlamına gelirken özel ve kamu sektörü açısından da karĢılıklı tavizlere neden olabilecektir. Gizliliğe ihtiyacı olanların sadece bireyler olmadığı düĢünüldüğünde dijitalleĢmenin yarattığı görünürlük de sadece bireyleri tehdit etmemektedir. Yapısı gereğince gizlilik gerektiren bir takım ulusal güvenliğe iliĢkin veriler ve demokratik süreç de bir o kadar tehlikededir. Daha önce en çok izlenen demokratik ülkenin Ġngiltere olduğundan bahsedilmiĢti. Ancak Ġngiltere‘de demokrasiye olan katılımın da her geçen gün 289 azaldığının altının çizilmesi gerekmektedir . Bununla birlikte güncel meselelerden biri 290 olan 2017 yılında ortaya çıkan Cambridge Analytica Skandalı , kontrolsüz ve amaçları muğlak veri iĢlemeciliğinin görünürde olandan daha büyük tehlikeler taĢıdığını 291 göstermektedir . Sonuç olarak tüketimin sürekli teĢvik edildiği kapitalist rekabet, bürokrasinin giderek karmaĢık bir ağa dönüĢmesi ve küresel boyutlara eriĢen iletiĢim ve eriĢim sistemi, dijital 292 toplumda özel hayatı korumayı zorlaĢtıran etmenler olarak kabul edilmektedir . Özel hayatı korumayı zorlaĢtıran bu geliĢmeler bir yandan da özel hayat hakkına yönelik 293 müdahaleleri meĢrulaĢtırmaya olanak sağlamaktadır . 286 Lyon, Gözetim Çalışmaları, 156. 287 Lyon, 146; Bu durum için çarpıcı bir örnek olarak 2006 yılında Belçika merkezli bir Swift hesabının bünyesindeki bilgileri CIA‘e aktarması ele alınmaktadır. Bkz. Dan Bilefsky, ―Data Transfer Broke Rules, Report Says‖, The New York Times, 28 Eylül 2006, https://www.nytimes.com/2006/09/28/world/europe/28cnd-swift.html. 288 Lokke, Mahremiyet, 79. 289 Lokke, 54. 290 Cambridge Analytica Skandalı hakkında detaylı bilgi için bkz. Aksoy ve Türkölmez, ―Dijital Çağa Demokrasiyi Çağırmak: Cambridge Analytica Skandalı‖, 47-54. 291 Aksoy ve Türkölmez, 48. 292 Lyon, Gözetim Çalışmaları, 13, 39. 293 Lyon, 39. 97 C. Özel Hayat Hakkının Korunmasında Yeni Boyut Özel hayatın da tüm her Ģey gibi dijitalleĢmesi, geçirdiği dönüĢüm ve taĢıdığı riskler ile birlikte hak olarak korunmasını zorlaĢtırmaktadır. Zira Lokke‘ye göre dijital dünyada özel hayat hakkını savunmak güvenlik, konforlu alan, nitelikli hizmet isteğinin ve ekonomik çıkarların karĢısında konumlanmaktadır. Bu nedenle hakkın korumasına 294 yönelik talep azalmaktadır . Bunun yanında dijitalleĢme zaten karmaĢık bir olgu iken dijital ortamda meydana gelen özel hayata yönelik müdahalelerin niteliğinin ve müdahaleden kaçınma yöntemlerinin de birey için oldukça karmaĢık olduğu kabul 295 edilmelidir . Nitekim bir puzzle misali küçük parçalar büyük veriyi oluĢturup beklenmedik ihlallere sebep olana dek bireylerce tehlikenin boyutu 296 anlaĢılmamaktadır . Dijital mecrada özel hayat hakkının ihlaller meydana gelmeden korunabilmesi için en etkili çözüm dijital yoldan korumanın benimsenmesiyle olacaktır. Bunun için de 297 kriptolama teknolojisi önerilmektedir . Kriptolama ile sosyal ağlardaki faaliyetler bireyin gizliliği üzerine inĢa edilerek geride bırakılan hiçbir izin toplanamayacağı bir 298 ortam sağlanacaktır . Son dönemlerde adı akademik camiada da sık sık duyulan blok 299 zincir teknolojisi de güvenilirliğini kriptolama yönteminden almaktadır . Ancak dijital çağda tüm veriler için bunun uygulanması mümkün olmayıp veri dolaĢımının tamamen engellenmesi, ilgili devletler veya bireyler için zaman ve enerji israfıyla sonuçlanacaktır. Bu yüzden hizmet kalitesi veya ulusal güvenlik adına iĢlenecek bir takım verilerin de hukuki düzenlemeler ile güvence altına alınması gerekmektedir. Özel hayatı korumanın zorlukları ve riskleri üzerinde durulan dijital dünyadan gelen müdahaleler ancak bu dünyanın karmaĢık iĢleyiĢine hâkim ve dolayısıyla da tehlikeleri öngörebilen nitelikte hukuki düzenlemelerle engellenebilecektir. Bu bakımdan birey için eriĢilebilir ve kapsamlı bir düzenleme gerekirken verilere eriĢecek özel veya kamu 294 Lokke, Mahremiyet, 87. 295 Lokke, 87. 296 Lokke, Mahremiyet, 87; Lyon, Gözetim Çalışmaları, 145. 297 Lokke, Mahremiyet, 35-37. 298 Lokke, 36. 299 Lokke, 39. 98 sektörü kuruluĢları için de izin ve denetime tabi prosedüre dayalı hukuki düzenleme 300 sistemi gerekmektedir . Hukuki düzenlemelerin niteliği ile özel hayat hakkının en doğru biçimde korunması için toplumun dijitalleĢmesinin yanında küreselleĢtiği de dikkate alınmalıdır. Dolayısıyla 301 koruma için sadece ulusal düzenlemelerin yetersiz kalacağı kabul edilmelidir . Bu nedenle dijital toplumda özel hayatın korunması hem ulusal hem de uluslararası boyutta ele alınmalıdır. Son değiĢiklerle birlikte ulusal ve uluslararası alanda özel hayatın gizliliğinin korunmasına yönelik birçok hukuki düzenleme yapılmıĢ olsa da ihlaller 302 azalmamaktadır . Elbette ki özel hayat alanının varlığını koruduğuna dair özellikle uluslararası düzlemde veri güvenliğini sağlamak adına çeĢitli düzenlemelerin yapılıyor 303 veya güncelleniyor olması umut vericidir . 304 Özel hayat ve dijitalleĢme arasında dengenin sağlanması oldukça zor bir problemdir . Bu problemi aĢmanın yollarından birisi özel hayata yönelik hukuki müdahalelerin Ģeffaflık çerçevesinde gerçekleĢtirilmesidir. Bir baĢka deyiĢle hukuka uygun bir müdahale olsa bile müdahalede bulunan kamu ve özel sektöre ait gözetleyenin bilhassa 305 hak sahibine karĢı Ģeffaf olması gerekmektedir . Yani birey bu müdahalenin neyi kapsadığını, kim tarafından ve hangi amaçla gerçekleĢtirildiğini biliyor olmalıdır. Aksi durumda birey, Bentham‘ın fikri temelini attığı Panoptikon benzeri bir yaĢam alanına 306 hapsedilmiĢ olacaktır . Büyük Ģirketler tarafından zaman zaman özel hayatın önemini yitirdiğine dair 307 açıklamalar yapılsa da bireylerde oluĢan özel hayat bilinci ve özel sektördeki rekabetçi ortam, büyük Ģirketlerin özel hayat kapsamındaki verileri korumaya yönelik 308 yeni politikalar edinmesine olanak sağlamaktadır . Ancak dijital toplumda hukuki 300 Lokke, 87. 301 Lokke, 88. 302 Yılancıoğlu, ―Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi (AĠHM) Kararlarındaki Artan Güvenlik AnlayıĢıyla Özel Hayatın Gizliliği Hakkının Değerlendirilmesi‖, 7. 303 Akıncı, ―Büyük Veri Uygulamalarında KiĢisel Veri Mahremiyeti‖, 47. 304 Akıncı, 47. 305 Lyon, Gözetim Çalışmaları, 88. 306 Panoptikon‘un detaylı tasarım planı için bkz. Bentham, ―Panoptikon ya da Gözetim-Evi‖, 14-24. 307 Bobbie Johnson, ―Privacy No Longer a Social Norm, Says Facebook Founder‖, The Guardian, 11 Ocak 2010, https://www.theguardian.com/technology/2010/jan/11/facebook-privacy. 308 Lokke, Mahremiyet, 84-86; Matthew Panzarino, ―Apple‘s Tim Cook Delivers Blistering Speech On Encryption, Privacy‖, TechCrunch (blog), 03 Haziran 2015, https://techcrunch.com/2015/06/02/apples- tim-cook-delivers-blistering-speech-on-encryption-privacy/. 99 korumanın göz ardı edilmesi kötü senaryonun gerçekleĢmesine yani dijital dünyada özel 309 hayatı belirleyen sınırların ortadan kalkmasına neden olacaktır . Buna karĢı koyabilmek ise her yeni teknolojinin kullanımının yaygınlık kazanmasından önce riskleri göz önünde tutabilen ve çerçevesi belirli olan hukuki düzenlemelerin ele 310 alınmasıyla mümkündür . Teknolojinin geliĢimi ile sanayi devriminde güçlü olanın silah sahibi olduğu dönemden güçlü olanın bilginin sahibi olduğu döneme geçilmiĢtir. Tıpkı ticari Ģirketler gibi devletler için de içeriğini bireyin özel hayatının oluĢturduğu bilgilerin toplanması, depolanması ve iĢlenmesi bazı çıkarların korunması açısından önem taĢımaktadır. Kamunun verileri toplamakta gözettiği çıkarlardan en çok ön plana çıkanı ise güvenliktir. Özel hayat hakkı mutlak bir hak değildir. Kamu güvenliği söz konusu olduğunda sınırlandırılması hukuki çerçeve dâhilinde mümkündür. Bilginin sahibine sağladığı güç elbette ki yadsınamaz. Ancak yapay güvenlik problemleri yaratarak bireyin güvenlik ve özel hayat hakkından birini seçmek zorunda bırakılması hukuk devletine uygun bir yaklaĢım değildir. Özel hayat hakkı da tıpkı güvenliğin ele alınıĢ Ģekli ve tehditlerin çeĢitlenmesinde olduğu gibi zamanın geliĢen çizgisinden farklı bir boyuta eriĢmiĢtir. Dolayısyla elbette ki güvenlik ve özel hayat hakkı arasındaki iliĢki de değiĢim göstermektedir. Bu aĢamada iki ayrı kavramı kendi geliĢim çizgilerinde incelendikten sonra ikisinin birbiri ile olan etkileĢimi hem teorik hem de pratik açıdan ele alınmaya çalıĢılacaktır. 309 Akıncı, ―Büyük Veri Uygulamalarında KiĢisel Veri Mahremiyeti‖, 45. 310 Akıncı, 45. 100 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM MODERN DEVLETĠN GÜVENLĠK ANLAYIġINDA ÖZEL HAYATI KORUMAK I. GÜVENLĠK VE ÖZEL HAYAT HAKKI Güvenliğin hayatta kalma içgüdüsü doğrultusunda tüm zamanlarda insan için zorunlu bir ihtiyaç olduğu ilk bölümde ele alınmıĢtı. Zamanla siyasi otoritelerin rekabet ortamının en güçlü argümanı haline gelen güvenlik, sıklıkla özgürlük ile karĢıt biçimde anılmaya baĢlanmıĢtır. Ne kadar özgür olunursa o kadar güvenlikten yoksun olunacağı üzerine Ģekillenen politikalar sonucunda bireylerin sonucu bilinen seçimlere zorlandığı 1 görülmektedir. Özgürlüğün negatif yönü olarak belirlenebilecek olan özel hayat hakkı ise yurttaĢlardan en çok fedakârlık göstermeleri beklenen haklardandır. Bu baĢlık altında da öncelikle güvenlik-özgürlük iliĢkisi ele alınacak ardından güvenlik ve özel hayat iliĢkisine dair görüĢlere yer verilecektir. A. Güvenlik ve Özgürlük ĠliĢkisi 1. Tarihsel Perspektif a. Thomas Hobbes Ġlk bölümde devletin varlığını güvenlik kavramı üzerinden açıklayan düĢünürler ele alınırken Hobbes‘un bu konuda doğa durumu ve Leviathan tanımları üzerine Ģekillendirdiği görüĢlerine yer verilmiĢti. Bu çalıĢmanın çıkıĢ noktası açısından önem arz eden Hobbes‘un güvenlik ile birlikte özgürlüğü ele alıĢ Ģekline değinmek güncel uygulamaların anlaĢılması açısından önem taĢımaktadır. Bu noktada tekrara düĢmemek adına doğrudan Hobbes‘un güvenlik-özgürlük iliĢkisine dair genel yaklaĢımı incelenecektir. Hobbes, egemenin ortaya çıkması ile geride bırakılan ve bir korku ortamını ifade eden doğa durumunu tam özgürlük hali olarak tanımlamaktadır. Bu yüzden düĢünürden sınırsız özgürlüğün övülmesi beklenemeyecektir. Zira doğa hali kurtulunması gereken bir savaĢ ortamından ibarettir. Özgürlüğü dıĢ engeller olmaksızın istenilenin 1 McCloskey, ―Privacy and the Right to Privacy‖, 21. 101 yapılabilmesi olarak tanımlayan Hobbes, birey özgürlüğünü yasaların sınırına tabi 2 tutmaktadır . Bu yasalar ise güvenlik temelinde tamamen egemenin iradesine uygun 3 biçimde düzenlenmektedir . Nitekim doğa durumundaki kavganın sonlanarak güvenliğin sağlanması, sözleĢme ile bireyin sahip olduklarını ölümlü tanrıya yani 4 devlete devretmesine bağlıdır . Hobbes, özgürlüğü tanımlarken engellerin canlı veya cansız olarak varlığın kendi bünyesinden kaynaklanması halinde özgürlüğün yine de varlığını koruduğunu 5 belirtmektedir . Bir baĢka deyiĢle Hobbes için öznenin doğasından kaynaklanan engeller nedeniyle özgürlüğün olmadığı savunulamaz. Bu tanım, bireysel özgürlük ele alındığında hangi engellerin bireyin doğasından kaynaklandığına iliĢkin soru iĢaretlerini beraberinde getirmektedir. Zira engellerin doğal veya dıĢarıdan olması Ģeklindeki 6 ayrımın değiĢkenliği tehlikeli sonuçlara neden olabilecektir . Nitekim ırkçılık, engelli istismarları ve cinsiyet ayrımcılığı gibi lekeli bir geçmiĢe sahip olan dünya tarihi boyunca toplumsal kabullerin otoritelerce kolayca Ģekillendirilebildiği görülmüĢtür. Hobbes‘un güvenlik-özgürlük iliĢkisinde güvenlikten yana olduğu açıktır. DüĢünür özgürlüğe dair kısıtlamaları, karĢılığında kazanılacak düzen ortamı için kabul edilmesi gereken küçük bir fedakârlık olarak görmektedir. Bununla birlikte bireyin özgürlüğü ile aslında egemenin bağımsızlığını ve bireyin güvenliği ile egemenin güvenliğini ifade ettiği öne sürülen Hobbes için güvenliğin sağlandığı fakat özgürlüğe yönelik 7 kısıtlamaların mevcut olduğu bir yaĢam, sefalet dolu ancak özgür bir yaĢama yeğdir . 2 Hobbes, Leviathan, 96, 161. 3 Hobbes, 133-34. 4 Hobbes, Leviathan, 130; Balpınar, ―Ġsrail‘in Güç Kullanımı Esaslı Güvenlik AnlayıĢının Thomas Hobbes‘un ‗Doğa Hâli‘ Kavramıyla Analizi‖, 93. 5 Hobbes, Leviathan, 155; Hobbes‘un özgürlük tanımı, önemli bir noktaya parmak basarak diğerlerine zarar vermediği sürece bireyin tercihlerine müdahale edilmeyeceğini ifade eden negatif özgürlük anlayıĢına da ön ayak olmuĢtur. Abramson, Minerva’nın Baykuşu, 238. 6 Bu durum Jeffrey Abramson tarafından nehir örneği ile ele alınmıĢtır. Buna göre bir nehrin sınırları doğal biçimde oluĢmuĢsa bu nehir özgürdür çünkü bu sınırlara uygun biçimde hareket etmeye zorunludur. Yani Hobbes için özgürlük ve zorunluluk tutarlıdır. Ancak nehrin sınırları insan eli ile örneğin baraj yapımı ile belirlendiyse burada özgürlüğün engellendiği yani bireysel iradeye ket vurulduğu anlaĢılmaktadır. Bkz. Abramson, Minerva’nın Baykuşu, 238-39. 7 Bilgehan Emeklier, ―Thomas Hobbes ve John Locke‘un Güvenlik AnlayıĢlarının KarĢılaĢtırmalı Bir Analizi‖, Güvenlik Stratejileri Dergisi 7, sy 13 (2011): 113. 102 b. John Locke Yirmi birinci yüzyılın güvenlik tehditleri ile mücadelesinde sadece Hobbes‘un güvenlik yaklaĢımının ele alınması tek baĢına yeterli değildir. Öncelikle bu çalıĢma kapsamında güvenlik tehditlerinin yaĢandığı, bu tehditlere karĢı alınan önlemler sonucu mevcut özgürlüklerin ve hukuk sisteminin incelendiği ülkeler liberal ülkeler olarak kabul edilmektedir. Bu sebeple güvenlik-özgürlük iliĢkisinin tarihsel kökenlerinde iki uçtan diğeri olan Locke‘un görüĢlerinin de genel biçimde incelenmesi yerinde görülmüĢtür. Hobbes‘un doğa durumundan farklı olarak Locke‘un tasvir ettiği doğa durumu baĢlangıçta insanların eĢit ve özgür olduğu bir barıĢ ortamını yansıtır. Buna karĢılık Hobbes‘un güvenlik anlayıĢında ayrıntılı biçimde incelenen doğal yasa olarak kabul edilen kiĢinin kendisine yapılmasını istemediği bir Ģeyi baĢkasına yapmaması ilkesine 8 aykırı davranılması cezalandırma sorununu ortaya çıkarmaktadır . Zira üst otoritenin 9 olmadığı ortamda cezalandırma meselesi bireyleri kaosa sürükleyecektir . Özgürlük ve eĢitliğin iç içe geçtiği Locke‘un doğa durumu her ne kadar iyimser yönüyle Hobbes‘un doğa durumu tasvirinden ayrılsa da bireylerin güvenlik ihtiyacı sonucunda terkedilmesi 10 gereken bir ortam sunmaktadır . Locke‘a göre baĢkalarından gelen engel ve zorbalıkların olmamasını ifade eden 11 özgürlük, Locke‘un devlet kuramının temellerini oluĢturmaktadır . Locke‘un yaklaĢımında devletin var oluĢunun asıl amacı bireyin özgürlüğünü sağlamak olup 12 devlet, bunu bireyin güvenliğini sağlayarak gerçekleĢtirmektedir . Güvenlik ise bireyin 13 hayat, hürriyet ve mülkiyet olarak nitelenen haklarının korunması ile sağlanacaktır . Dolayısıyla Locke için de güvenlik doğa durumunun terkinde sebep kabul 14 edilmektedir . Ancak Hobbes‘un aksine Locke‘ta açıkça devletin değil bireyin 8 Göze, Siyasal Düşünceler ve Yönetimler, 176-77. 9 Göze, 177. 10 Emeklier, ―Thomas Hobbes ve John Locke‘un Güvenlik AnlayıĢlarının KarĢılaĢtırmalı Bir Analizi‖, 114-16; Christopher Michaelsen, ―Balancing Civil Liberties Against National Security? A Critique of Counterterrorism Rhetoric‖, UNSW Law Journal 29, sy 2 (2006): 4. 11 Emeklier, ―Thomas Hobbes ve John Locke‘un Güvenlik AnlayıĢlarının KarĢılaĢtırmalı Bir Analizi‖, 113-14. 12 Emeklier, 120. 13 Emeklier, 118. 14 Göze, Siyasal Düşünceler ve Yönetimler, 179. 103 15 güvenliğinin öncelendiği görülmektedir . Bu bakımdan hak ve özgürlükleri koruma amacı doğrultusunda Ģekillenen güvenlik anlayıĢına sahip bir devlet, sınırlamalara tabi 16 ve bireyi amaç edinen bir araç konumundan öteye gitmeyecektir . Temel hedefi özgürlüğün sağlanması olsa da liberalizmde de bu hedefe belirli bir 17 düzeyde güvenliğe eriĢerek ulaĢılmaktadır . Ancak liberalizmi benimseyen toplumlarda 18 zamanla özgürlüğün mülkiyet ile özdeĢleĢtirildiği görülmektedir . Böylece güvenlik- özgürlük iliĢkisinin ele alınmasında belli bir düzey güvenliğin önkoĢul olarak kabul edilmesinden öteye giderek temel hak ve özgürlükler, güvenlik için kısıtlanır hale 19 gelmektedir . Bu doğrultuda güvenliği genel olarak iktisadi bakımdan ele alan Friedrich A. von Hayek için de sonuç aynı olmaktadır. Bu açıdan Hayek‘e göre güvenlik, 20 özgürlüğe karĢı sürekli büyüyen bir tehlikedir . Modern toplumlarda ekonomik güvenliğe atfedilen önem, devletin özellikle sosyo- ekonomik politikalarını Ģekillendirmektedir. Bireyin ekonomik güvenliğe olan düĢkünlüğü, devletten bu hususa yönelik beklentilerini arttırmaktadır. Sonunda devlet ile birey arasında bir bağımlılık iliĢkisi yaratan bu durum, devletin bireyi kendisi için en uygun olduğuna inandırdığı çalıĢma koĢulları ve sürekli gelir garantisi ile birey için 21 birçok fedakârlığı da zorunlu kılmaktadır . Bu noktadan itibaren özgürlük, güvenliği 22 sağlanmıĢ ekonomi karĢısında arzu edilirliğini yitirmektedir . Böylece liberal toplumlarda her ne kadar bireyi amaç edinen özgürlükçü bir yaklaĢım söz konusu olsa da mülkiyet temelinde Ģekillenen kırılgan bir toplumsal adaletin mevcudiyeti ortadadır. 15 Emeklier, ―Thomas Hobbes ve John Locke‘un Güvenlik AnlayıĢlarının KarĢılaĢtırmalı Bir Analizi‖, 116-17; Michaelsen, ―Balancing Civil Liberties Against National Security?‖, 4. 16 Emeklier, ―Thomas Hobbes ve John Locke‘un Güvenlik AnlayıĢlarının KarĢılaĢtırmalı Bir Analizi‖, 117. 17 Aksu, ―Özgürlük ve Güvenlik Dengesinde Önleyici Amaçlı ĠletiĢimin Denetlenmesinin Temel Hak ve Özgürlükler Açısından Değerlendirilmesi‖, 47. 18 Michaelsen, ―Balancing Civil Liberties Against National Security?‖, 5. 19 Michaelsen, 5. 20 Hayek, Kölelik Yolu, 161, 166. 21 Hayek, 174. 22 Hayek, 174. 104 2. Güncel Teorik Yaklaşımlar a. Didier Bigo Özgürlük ve güvenliği ele alırken asli veya tali anlamlara büründürülmesinin baĢarısız denge politikalarına neden olduğunu savunan Dider Bigo‘ya göre özgürlük ve güvenlik 23 iliĢkisine dair altı farklı yaklaĢım modeli mevcuttur . Bu altı model bir uçta anarĢizm olarak kabul edilen ve özgürlüğü sınırlandırmanın mümkün olmadığı yaklaĢım ile diğer uçta bulunan totaliter veya faĢist olarak nitelendirilen güvenliği sağlamanın hiçbir 24 sınırının olmadığı yaklaĢım arasında çeĢitlenmektedir . Özgürlüğün önde tutulduğu anarĢizmden sonra ikinci sırada yer alan yaklaĢıma göre özgürlük asılken güvenlik istisna kabul edilmektedir. Burada güvenliğin sadece anarĢizme kayılmaması adına bir denge ve önlem iĢlevinde olduğu görülmektedir. Üçüncü yaklaĢım olan anayasallıktan yana/anayasalcı (constitutionalist) yaklaĢım ise iki kavram arasındaki karĢıtlığı dengeleyerek özgürlüğün güvenliği de içerdiğini 25 benimsemektedir . Ġstisnailik veya olağanüstülük olarak kabul edilen (exceptionalist) dördüncü yaklaĢımda ise güvenliğin özgürlükten önce geldiği kabul edilip ancak güvenlik halinde özgürlüğün sağlanabileceği anlayıĢı benimsenmiĢtir. Bu yaklaĢım demokratik devletlerdeki olağanüstü hal yönetimlerini hatırlatmaktadır. BeĢinci yaklaĢıma göre ise güvenlik kural, özgürlük istisnadır. Buna göre güvenlik sadece tehlikelerden uzak olma hali olmayıp risk ve muhtemel tehlikelerin de ortadan kaldırılması hali olarak kabul edilmektedir. Sürekli tehlike yaklaĢımı olarak nitelenen 26 bu yaklaĢıma göre güvenlik, özgürlüğü kendi bünyesinde barındırmaktadır . Son yaklaĢım ise yukarıda değinildiği üzere demokrasinin zayıflık olarak kabul edildiği ve güvenliğin hiçbir sınırının olmadığı faĢist yaklaĢımdır. Bigo‘ya göre güvenlik, tehlike veya özgürlük kavramlarının yanında ele alınması ile 27 içerdiği anlamı çeĢitlendirmektedir . Bir baĢka deyiĢle özgürlüğün yanında daha 23 Didier Bigo, ―Liberty, whose Liberty? The Hague Programme and the Conception of Freedom‖, Security Versus Freedom? A Challenge for Europe’s Future, ed. Thierry Balzacq, Sergio Carrera (Ashgate Publishing Limited, 2006), 38-39. 24 Bigo, ―Liberty, whose Liberty? The Hague Programme and the Conception of Freedom‖, 39; Bulut, ―Sahte Bir KarĢıtlığın Çözümü‖, 1217-18. 25 Aksu, ―Özgürlük ve Güvenlik Dengesinde Önleyici Amaçlı ĠletiĢimin Denetlenmesinin Temel Hak ve Özgürlükler Açısından Değerlendirilmesi‖, 49. 26 Bulut, ―Sahte Bir KarĢıtlığın Çözümü‖, 1217. 27 Bigo, ―Liberty, whose Liberty? The Hague Programme and the Conception of Freedom‖, 39-40; 105 kısıtlayıcı bir anlama bürünen güvenlik, tehlike söz konusu olduğunda pozitif bir anlam içermektedir. Bu değiĢkenlik devlet politikalarını etkilediği gibi hukuki düzenlemeleri de etkilemektedir. Bu doğrultuda Bigo‘ya göre güvenlik-özgürlük iliĢkisini içeren skalada günümüzün liberal demokrasilerinde benimsenen çizgi, liberal yaklaĢımdan 28 uzaklaĢmaktadır . Kavramlara yüklenen değiĢkenlik ele alındığında son dönemde güvenliğin tehlike ve riskler ile birlikte değerlendirilmesi de bu durumun sebebi olarak açıklanabilecektir. b. Roger D. Golden Güvenlik ve özgürlüğü bir tahterevallinin iki ucunda konumlandıran Golden‘a göre denge koĢullarının bozulması, iki değerden birinin aĢırılıklarına neden olacaktır. Bu bakımdan özgürlükler lehine bozulma, anarĢi ortamına sebebiyet verirken güvenlik lehine bozulma ise Orwell‘ın 1984 kitabında tasvir edilen evrene ortam 29 hazırlayacaktır . 11 Eylül saldırılarını bu dengenin bozulmasında dönüm noktası olarak belirleyen Golden için bu tarih itibariyle özellikle ABD ve Avrupa ülkelerindeki denge 30 güvenlik lehine bozulmuĢtur . Siyasi otoritenin elini güçlendiren en önemli etken ise 31 özgürlüklerin kısıtlanmasında vatandaĢların gösterdiği rızadır . Golden‘ın güvenlik ve özgürlüğe dair yaklaĢımında 11 Eylül saldırılarını dönüm noktası olarak belirlemesi oldukça anlaĢılırdır. Böylece iki kavram arasındaki iliĢkinin kriz 32 anlarında ne denli kırılgan olduğu kanıtlanmıĢtır . Güvenlik lehine geliĢen bu süreç geçici olsa bile etkisini hala ve uzun sürede devam ettiren ve ettirecek hak ihlallerine 33 sebep olmuĢtur . c. Jeremy Waldron 11 Eylül saldırıları ile özgürlüklerin güvenliğin gerisinde kaldığı düĢüncesine sahip olan bir diğer isim olan Waldron, denge olarak nitelenen mekanizmanın her durumda 28 Aksu, ―Özgürlük ve Güvenlik Dengesinde Önleyici Amaçlı ĠletiĢimin Denetlenmesinin Temel Hak ve Özgürlükler Açısından Değerlendirilmesi‖, 48-52. 29 Golden, ―Güvenliğin Maliyeti Nedir?‖, 111. 30 Golden, 112. 31 Golden, 131. 32 Serkan Kızılyel, ―Temel Hak ve Özgürlüklerin Kısıtlanmasında Kamu Güvenliği Ölçütü‖ (Doktora Tezi, Ankara, T.C. Polis Akademisi Güvenlik Bilimleri Enstitüsü, 2014), 104. 33 Bkz. Ronald Dworkin, ―Vatanseverliğe Yönelik Tehdit‖, çev. Atilla Yayla, Liberal Düşünce, (KıĢ- Bahar 2002). 106 34 iĢletilmesi gerektiğini belirtmektedir . Bu bakımdan güvenlik krizlerinin yaĢandığı durumlarda nasıl ki özgürlüklerin aĢırı biçimde kısıtlanmasına yönelik giriĢimlerin karĢısında durulması gerekiyorsa tehlikenin olmadığı durumlarda da anarĢizme yol açacak derecede sınırsız özgürlük ortamı yaratılmamalıdır. 11 Eylül öncesinde bireylerin güvenlik tehditlerine karĢı daha cesur ancak saldırı sonrası özgürlüklerine yönelik tehditlere karĢı daha fedakâr oldukları tespitini yapan Waldron, her durumda asgari özgürlük veya azami risk düzeyi sonuçlarının göz önüne alınarak dengeleme 35 yoluna gidilmesini önermektedir . Denge sağlanırken dikkat edilmesi gereken nokta ise bireyler arası eĢitliğin 36 korunmasıdır . Birilerinin güvende olmasının bedeli baĢka birilerinin özgürlükleri ile ödenmemelidir. Bunun için de özgürlüklerin kısıtlanması halinde bireylerin bilinçli 37 dikkatleri otoritenin üzerinde olmalıdır . Zira ancak bu Ģekilde hem terör hem de devlet 38 otoritesi karĢısında güvende olunabilecektir . d. Eric A. Posner ve Adrian Vermeule Güvenlik ve özgürlük değerlendirmesinde değiĢ-tokuĢ olarak ifade edilebilecek trade- off yaklaĢımı güvenlik-özgürlük iliĢkisinin bir seçimden ibaret olduğunu ifade etmektedir. Daha açık bir ifade ile elde edilen özgürlük ile ters orantılı biçimde güvenlikten vazgeçilmiĢ olacaktır. Aynı Ģekilde ne kadar güvende olunursa ters oranda o kadar özgürlük kısıtlaması söz konusu olacaktır. Güvenlik ve özgürlüğü yarıĢtırarak değerlerini aynı perspektiften ele alan bu yaklaĢım, güvenlik-özgürlük iliĢkisini kiĢiler arası kabul etmektedir. Özetle ne kadar fazla güvenlik sağlanıyorsa o kadar az özgürlük 39 ortamı ya da bu iliĢkinin tam tersi ortaya çıkacaktır . Posner ve Vermeule ise adil olmasa bile özgürlüğü sınırlandıran güvenlik önlemlerini oldukça faydalı bulmakla birlikte güvenlik ve özgürlük üzerinden önceki paragrafta 34 Aksu, ―Özgürlük ve Güvenlik Dengesinde Önleyici Amaçlı ĠletiĢimin Denetlenmesinin Temel Hak ve Özgürlükler Açısından Değerlendirilmesi‖, 55. 35 Jeremy Waldron, ―Security and Liberty: The Image of Balance‖, Journal of Political Philosophy 11, sy 2 (Haziran 2003): 193-94, https://doi.org/10.1111/1467-9760.00174; Aksu, ―Özgürlük ve Güvenlik Dengesinde Önleyici Amaçlı ĠletiĢimin Denetlenmesinin Temel Hak ve Özgürlükler Açısından Değerlendirilmesi‖, 57. 36 Waldron, ―Security and Liberty: The Image of Balance‖, 195. 37 Waldron, 210. 38 Waldron, 195. 39 Eric A. Posner ve Adrian Vermeule, Terror in the Balance: Security, Liberty, and the Courts (Oxford University Press, 2007), 22, 28-29. 107 ifade edilmeye çalıĢılan değiĢ-tokuĢ modelini doğrudan benimsememektedirler. Bunun yerine güvenlik tehditlerini azaltan ölçüde sosyal faydayı arttıran önlemler ve güvenlik tehdidini azaltmayı hedefleyip sosyal faydayı azaltan önlemler arasında seçim yapılması gerektiğini öne sürmektedirler. Yani seçeneklerin tarafları güvenlik ve özgürlük Ģeklinde dar ifade edilmemelidir. Zira tercihte bulunulması gereken hususlar güvenlik ile özgürlük veya özel hayat hakkı gibi genel bir biçimde ifade edildiğinde özgürlüklerin sınırlandırıldığı bir durum gündeme gelebilmektedir. Bu yüzden değiĢ-tokuĢ yaklaĢımı güvenliğin sağlandığı ölçüde özgürlüklerden veya haklardan fedakârlıkta bulunulmak zorunda olunduğuna değil, sosyal faydanın arttırılması hedefine odaklanılmalıdır. Posner ve Vermeule‘in sunduğu bu yöntem oldukça zor anlaĢılsa da örnekler durumu açıklamaktadır. Profilleme ve zorlayıcı sorgulama yöntemleri gibi özel hayat hakkına müdahalede bulunan güvenlik önlemleri, Posner ve Vermeule için sosyal faydayı sağlamaktadır. Bir baĢka deyiĢle Posner ve Vermeule‘e göre bu gibi güvenlik önlemleri her ne kadar özgürlüğe müdahalede bulunsa da sosyal fayda konusunda kayıplara neden olmamaktadır. Dolayısıyla hedeflenen sosyal fayda sağlanıyorsa güvenlik ile özel hayat hakkı iliĢkisinde değiĢ-tokuĢ yaklaĢımı amacına eriĢmiĢ demektir. Sonuç olarak güvenlik tehditlerinin yoğunlaĢtığı dönemlerde mevcut güvenlik talebini karĢılayabilmek ancak özgürlüklerin sınırlandırılmasıyla mümkündür. Fakat bu durumda dahi otorite tarafından ulaĢılabilecek en etkin sosyal faydanın gözetilerek amaç 40 edinilmesi zorunludur . Aksi halde basit bir değiĢ-tokuĢ anlayıĢı gündeme gelecek ve güvenlik sadece özgürlük karĢıtı bir husus olarak karĢılık bulacaktır. B. Güvenlik ve Özel Hayat Hakkında Dengeyi Reddeden YaklaĢımlar Haklar arası derecelendirme yapmanın insan hakları hukuku anlamında yanlıĢlığı 41 tartıĢılagelen bir meseledir . Buna rağmen siyasi otoritenin güvenlik politikaları gerekçesiyle gerçekleĢtirdiği müdahalelerin en sık ve kolay biçimde özel hayat hakkına yöneldiği görülmektedir. Modern devletin düĢünsel temellerinden baĢlayarak özellikle güvenliğe iliĢkin kriz dönemlerinde de kendini gösteren güvenliği odak merkezine koyan yaklaĢım, sıklıkla özel hayat hakkının görmezden gelinmesine neden olmuĢtur. Hobbes‘u bir kenara bıraktığımızda önemli liberal düĢünürlerin dahi özel hayat hakkını 40 Posner ve Vermeule, 24-28. 41 Bkz. Aybay ve Çelik, İnsan Hakları Hukuku. 108 42 dikkate almadıkları görülmektedir . Oysaki özgürlüğün negatif yanını ifade eden dıĢ 43 müdahalelerin olmaması hali özel hayat hakkında ifade bulmaktadır . Özel hayat hakkının birey ve içinde bulunduğu toplum için taĢıdığı değere rağmen söz konusu güvenlik olduğunda hakkın kısıtlamalara maruz kalması oldukça kolay kabullenilmektedir. Bu duruma olanak sağlayan önlemlerin ise gerek devlet yetkilileri gerekse çeĢitli akademik çevreler tarafından benimsenerek gerekliliği savunulan argümanlar ile desteklendiği görülmektedir. Bu baĢlık altında da güvenlik ve özel hayat hakkının adil bir dengede değerlendirilmesine karĢı çıkan bu argümanlar incelenecektir. 1. “Bize Güvenin” Argümanı Güvenlik ve özel hayat hakkı arasında denge arayıĢına dair çabanın gereksizliğini savunan yaklaĢımlardan biri Türkçe olarak ―bize güvenin‖ Ģeklinde ele alınabilecek olan 44 “just trust us” argümanıdır . Argümanın savunucuları tarafından bireylerin yönetenlere sınırsız güveni teĢvik edilmektedir. Bu argümanın temelinde ―rızaya dayalı devlet 45 gözetimi‖ fikri bulunmaktadır . Yani bu argümanın savunucularına göre bir hak ihlalinin söz konusu olduğu veya özgürlüklerin kısıtlandığı savunusunun bir kenara bırakılarak devlet tarafından gerçekleĢtirilen gözetim faaliyetlerinin kabullenilmesi gerekmektedir. Zira görüĢe göre teknolojinin bu denli ilerlediği bir dönemde özel hayat hakkı talebi ile devlet yetkililerinin gözetiminden kaçınmak zaten yersizdir. Diğer 46 yandan devlet faaliyetlerinin nihai hedefi esasen daima kamu yararıdır . Bir baĢka deyiĢle özel hayata iliĢkin müdahalelerde içinde bulumulan teknoloji çağında imkansız olmakla birlikte devletin amacı sadece kamu yararı olacağından endiĢe edilecek bir durum yoktur. 42 McCloskey, ―Privacy and the Right to Privacy‖, 2. 43 McCloskey, 21. 44 Literatürde “just trust us” argümanı olağanüstü hal uygulamaları ile özdeĢleĢtirilmekte ve özellikle terörle mücadele ve ekonomik kriz anlarında faaliyete geçirilen uygulamalar ve anayasal değiĢikliklerin bu argüman çerçevesinde ilerletildiği öne sürülmektedir. Tarihsel olarak Roma‘nın yıkılıĢı, Orta çağın sonlarında ortaya çıkan merkezi devlet olgusu ve Weimar Cumhuriyeti örnekleriyle argümanı ele alan çalıĢma için bkz. Marc de Wilde, ―Just Trust Us: A Short History of Emergency Powers and Constitutional Change‖, Comparative Legal History 3, sy 1 (2015): 110-30, https://doi.org/10.1080/2049677X.2015.1041728. 45 James Stacey Taylor, ―In Praise of Big Brother: Why We Should Learn to Stop Worrying and Love Government Surveillance‖, Public Affairs Quarterly 19, sy 3 (Temmuz 2005): 227-29. 46 Moore, ―Privacy, Security, and Government Surveillance‖, 143. 109 Bu argümana göre mevcut teknolojik geliĢmeler nedeniyle zaten gözetim faaliyetleri belirli bir seviyeye ulaĢmıĢtır. Dolayısıyla özel hayata müdahale gibi gerekçelerle devletin gözetim faaliyetlerine karĢı çıkmak, gözetim faaliyetlerini toplumun azınlık kesimlerine yoğunlaĢtırarak eĢitsizliği teĢvik etmekten öteye gitmeyecektir. Bir diğer deyiĢle geliĢen teknoloji sayesinde halihazırda herkes güvenlik amacıyla gözetimin kapsamına girmiĢtir. Böylece toplumda bu bakımdan bir eĢitlik olduğu söylenebilir. Bu sebeple ―bize güvenin‖ argümanını savunanlara göre herkesin ve her yerin hatta yatak 47 odalarının bile gözetlenmesi gerekmektedir . Lakin bu Ģekilde güvenlik ve özel hayat ikilemi söz konusu olduğunda gözetimde eĢitlik sağlanmıĢ olacaktır. Bu noktada eĢitlik ile kastedilen ayrım gözetmeksizin herkesin, her yerde ve aynı ölçüde gözetime tabi tutulmasıdır. Bir diğer deyiĢle geliĢen teknoloji sayesinde hâlihazırda zaten herkes güvenlik amacıyla gözetimin kapsamına girmiĢtir. Böylece toplumda bu bakımdan bir eĢitlik olduğu söylenebilir. Argümanı savunan James Stacey Taylor, ifadelerinin Orwell‘ın 1984 kitabını hatırlattığının bilincinde olarak bu duruma cevap vermektedir. Taylor‘a göre mevcut koĢullarda 1984‘te yaratılan distopyadan daha karamsar bir durum söz konusudur. Çünkü kitaptaki Büyük Birader‘in (Big Brother) gözetiminin aksine günümüzdeki 48 belirsiz gözetimden kaçıĢ yoktur . Devlet tarafından olmasa bile birileri her yerde birilerinin özel hayatına müdahale etmektedir. Bu yüzden herkesin en azından eylem ve iĢlemlerinde kamu yararı amacı güden devlet organizması tarafından izlenerek kayda alınmasına rıza gösterilmesi yerinde olacaktır. Bu bakımdan bu argümanın devletin varlık nedenini güvenlik ve kamu yararına dayandırarak her faaliyetini de bu amaçla gerçekleĢtirdiği kabulüne dayandığı görülmektedir. Argüman suistimallere neden olacağı ve bireyleri kendileri aleyhine tanıklık yapmaya zorladığı gerekçesiyle eleĢtirilmektedir. Bu eleĢtirilerin temelinde de bireylerin özel hayat haklarının ihlali ve otonomilerinin zarar göreceği endiĢeleri yer almaktadır. Bu eleĢtirilere de cevap veren Taylor, kamu yararını hedefleyen devlet yetkililerinin suistimale kalkıĢmayacağını, kalkıĢsalar bile bunun minimum düzeyde kalacağını ileri 47 Taylor, ―In Praise of Big Brother: Why We Should Learn to Stop Worrying and Love Government Surveillance‖, 227. 48 Taylor, 227. 110 49 sürmektedir . Öngörülen sistem ile bireylerin özel hayat hakkı ihlal edilmeyecektir çünkü mevcut düzende zaten özel hayat hakkı ihlalleri süregelmektedir. Ayrıca herkesin gözetlenmesi ve kaydedilmesine karĢılık 1984 kitabında benimsenenin aksine 50 bireylerden davranıĢlarını değiĢtirmeleri beklenmemektedir . Dolayısıyla argümanın savunucularına göre bireyin otonomluğu da zarar görmeyecektir. Yönetenler ve yönetilenler ayrımının kesinlik kazandığı bir düzende hakları korumanın esas kabul edilerek sınırlandırmanın istisna sayılması önemli bir kazanımdır. Bu durumun aksini savunan ―bize güvenin‖ yaklaĢımı ile özel hayat hakkının hiç kimse için korunmadığı bir dünya öngörülmektedir. Ancak devlet yetkililerine verilecek bu denli 51 geniĢ yetkilerin sıklıkla olumsuz sonuçlandığı tarih tarafından kanıtlanmıĢtır . Bu bakımdan argümanın olası suistimallere iliĢkin eleĢtirilere cevabı tatmin edici değildir. Güvenlik ile özel hayat hakkı arasında denge kuracağı inancı ile siyasi otoritenin sınırsız gözetim yetkisiyle donatılması toplumsal eĢitsizliği arttıracaktır. Daha açık bir anlatımla böyle bir yetkiyi elinde bulunduran bir otorite sadece gözetimle yetinmeyecektir. Herkesi izleyebilmenin neticesinde elde edilen veriler yine kamu yararı veya güvenlik amacı ile saklanmaya ve iĢlenmeye baĢlanacaktır. Bu noktada kimi zaman devlet politikası kimi zaman da yetkililerin önyargıları doğrultusunda toplum sınıflandırmalara tabi tutulabilecektir. Son olarak Taylor‘un kimseden hareketlerini değiĢtirmesi beklenmediğine yönelik savunusu inandırıcı değildir. Zira ikinci bölümde ele alındığı üzere özel hayat hakkına yönelik müdahalelerin bireysel özerkliğe zarar verdiği bilinmektedir. Her ne kadar gözetime tabi tutulan bireylerden yaĢam biçimlerini değiĢtirmeleri beklenmese de bir otorite tarafından sürekli izlenen bireyin kendisi ile baĢ baĢa olduğu andaki gibi davranması mümkün değildir. Zira özel hayat talebinin bireydeki yerinin ele alındığı ikinci bölümde bu durum detaylıca incelenmiĢtir. 2. “Saklayacak Bir Şey Yok” Argümanı Devlet tarafından alınan güvenlik önlemlerine karĢı özel hayat hakkını savunanlara yönelik en çok ileri sürülen ―saklayacak bir Ģey yok‖ argümanı, özel hayat hakkının 49 Taylor, 237. 50 Taylor, 241. 51 Moore, ―Privacy, Security, and Government Surveillance‖, 143-44. 111 52 değerini küçümseyen bir yaklaĢım sergilemektedir . Güvenliği kolayca özel hayat hakkı karĢısında üst bir konuma yerleĢtiren argüman savunucuları, özel hayatın tanımının zorluğu ve değerinin belirsizliği üzerinden argümanlarını 53 güçlendirmektedirler . Bu argüman çerçevesinde özel hayat hakkı oldukça zayıf ve 54 hakka yönelik ihlaller de telafi edilebilir kabul edilmektedir . Ancak çalıĢmanın en baĢından beri üzerinde durulduğu üzere özel hayatın hukuken korunması, bu argümanın savunucularının aksine güvenlik karĢısında değersiz bir konuma yerleĢtirilemeyecek 55 kadar önemlidir . Özel hayatın tanımı ele alınırken de değinildiği üzere özel hayatın kapsamı sadece gizli veya ortaya çıktığında bireyi utandıracak meselelerden ibaret olmayıp çok daha karmaĢık ve geniĢ bir alanı ifade etmektedir. Buna karĢılık ―saklayacak bir Ģey yok argümanının savunucuları için eğer birey ortaya çıktığında utanacağı veya suçlanacağı 56 bir gerçeğe sahip değilse müdahalelerden endiĢe duymamalıdır . Aksi durumda bir endiĢe duyuyorsa da kamu yararı için bunların ortaya çıkarılıp gerekli önlemlerin alınması gerekmektedir. Özel hayatı ekonomik teori ile ele alan Posner, saklayacak bir Ģey olmayanların endiĢe etmemesi gerektiğine iliĢkin argümana ticari iliĢkiler benzetmesiyle yaklaĢmaktadır. Posner‘a göre ürünü kusurlu değilse satıcının saklayacak bir Ģeyi yoktur. Malının kusurlarını potansiyel alıcıdan saklayan satıcının da hukuk tarafından korunmayacağını belirten Posner‘a göre sağlıklı toplumsal iliĢkilerin kurulabilmesi iliĢki kurulacak kiĢi 57 hakkında bilhassa zararlı, kusurlu olan her Ģeyin bilinmesine bağlıdır . Özetle özel hayat koruması kapsamında kusurlarını saklamasına izin verilen kiĢinin dürüst davranmadığı, dürüst olmayanların ise hukuk ile korunmayacağı öne sürülmektedir. Posner her ne kadar bazı iliĢkiler bakımından isabetli bir çıkarım yapmıĢ olsa da özel hayatın bireysel egemenliğin geliĢimine olan katkısını ve toplumsal iliĢkilerdeki 52 Bruce Schneier, ―The Eternal Value of Privacy‖, Wired, eriĢim 07 Kasım 2022, https://www.wired.com/2006/05/the-eternal-value-of-privacy/; Solove, ―‗I‘ve Got Nothing to Hide‘ and Other Misunderstandings of Privacy‖, 747; Ignacio N. Cofone, ―Nothing to Hide, But Somtehing to Lose‖, University of Toronto Law Journal 70, sy 1 (Winter 2020): 64, https://doi.org/10.3138/utlj.2018- 0118. 53 Solove, ―‗I‘ve Got Nothing to Hide‘ and Other Misunderstandings of Privacy‖, 753-54. 54 Moore, ―Privacy, Security, and Government Surveillance‖, 146. 55 Moore, 147. 56 Solove, ―‗I‘ve Got Nothing to Hide‘ and Other Misunderstandings of Privacy‖, 747. 57 Richard Posner, Economic Analysis of Law (Wolters Kluwer Law & Business, 1986), 39, Internet Archive; Solove, 751. 112 zorunluluğunu dikkate almamaktadır. Öte yandan Posner‘ın ekonomik yaklaĢımı bireyler arasında ve devlet ile birey arasında önyargı faktörünü güçlendirecektir. Özel hayatın saklanması gerekenlerden ibaret görülmesi, ―saklayacak bir Ģey yok‖ argümanının bel kemiğini oluĢturmakla birlikte argümanın ele alınıĢını da 58 derinleĢtirmektedir . Öncelikle saklanması gerekenin veya utanılması gerekenin ne olup olmadığı hususunun neye göre belirleneceği kafa karıĢtırıcıdır. Bunu belirleme yetkisinin siyasi otoriteye verilmesi ise endiĢeyi arttıracaktır. Bunu göz ardı eden kiĢiler 59 çözümü doğrudan özel hayat alanına müdahale etmekte aramaktadır . Bu durum toplumsal normların tümüne uygun bir hayat sürdüğü kabul edilen birey için bile kabul edilebilir değildir. Saklanması gerekenlerin siyasi otorite tarafından belirlendiği bir ortamda otorite kurallarına uygun olanların uygun olmayanları yalnız bırakmasıyla toplumsal ayrıĢmanın da körükleneceği açıktır. 2. Güvenliğin Üstünlüğünü Kabul Eden Görüş “Security trumps” olarak ifade edilen görüĢe göre güvenlik ile özel hayatın herhangi bir 60 meselede karĢı karĢıya gelmesi halinde daima güvenlik üstün çıkacaktır . Türkçe olarak ―güvenliğin üstünlüğü‖ Ģeklinde ifade edebileceğimiz bu görüĢ geri kalan her Ģeyin eĢit 61 olması halinde güvenliği, özel hayat ihtiyacından üstün kabul etmektedir . Dolayısıyla güvenlik söz konusu olduğunda denge çabası ile vakit kaybetmeden doğrudan güvenliğin sağlanması için gerekenler yerine getirilmelidir. GörüĢün savunucusu olan Kenneth Einar Himma, tüm hak ve çıkarların ölçülebilir nitelik taĢıdığını ve özel hayat hakkının bu bakımdan güvenlik ihtiyacından aĢağıda 62 kaldığını savunmaktadır . Bu çıkarım yapılırken ise hak ile korunan menfaatin bireyler ve toplum için ne kadar önem taĢıdığı ve bu hakkın ne kadar kiĢiye menfaat sağladığı 58 Solove, 764. 59 Solove, 771. 60 Moore, ―Privacy, Security, and Government Surveillance‖, 147; Trump veya trump card, kelime anlamı olarak belirli bir kart oyununda diğer kartlara üstün gelen kartı ifade etmektedir. Burada da özel hayat karĢısında güveliğin donatıldığı üstünlük için kullanılmaktadır. Koz olarak da ifade edilen kelime için bu çalıĢmada anlaĢılırlık açısından ―güvenliğin üstünlüğü ― Ģeklinde kullanılması uygun görülmüĢtür. ―trump | meaning of trump in Longman Dictionary of Contemporary English | LDOCE‖, eriĢim 07 Kasım 2022, https://www.ldoceonline.com/dictionary/trump. 61 Kenneth Einar Himma, ―Privacy Versus Security: Why Privacy Is Not an Absolute Value or Right‖, San Diego Law Review 44 (t.y.): 860. 62 Himma, 873. 113 63 üzerinde durulmaktadır . Dolayısıyla değerinin belirsiz olduğunu kabul ettiği özel hayat hakkı bu ölçümde üst sıralara yerleĢememektedir. GörüĢlerini sosyal sözleĢme teorisi ile temellendiren Himma için mutlak bir hak olmayan özel hayat hakkının güvenliğin olmadığı zamanlarda arzulanabilir bir yanı yoktur. Bu bağlamda Himma‘ya göre sosyal sözleĢmenin iki farklı görüĢünün sahibi olan Hobbes ve Locke tarafından da 64 zımni biçimde de olsa güvenliğin üstün önemi kabul edilmiĢtir . Çünkü her Ģeyden önce doğa durumundan çıkılması güvenliğin sağlanması ile mümkün olmuĢ ardından diğer menfaatler üzerine yoğunlaĢılmıĢtır. Güvenliğin üstünlüğünü kabul eden görüĢün sıklıkla özel hayat hakkını yaĢam hakkı ile kıyasladığı görülmektedir. Bu doğrultuda örnekler hayatı somut biçimde tehlikede olan bir kimse ile özel hayata iliĢkin tercihlerini ifĢa etmekten kaçınan kimseler üzerinden verilmektedir. Buradan hareketle güvenliğin karmaĢık tanımı göz ardı edilerek çekirdek haklardan biri olan yaĢam hakkı çerçevesinde değerlendirildiği görülmektedir. Özel 65 hayat hakkının birçok düzenlemede çekirdek hak olarak kabul edilen yaĢam hakkının ve liberal toplumlarda vazgeçilmez konumda sayılan mülkiyet hakkının karĢısında konumlandırılmıĢ biçimde değerlendirilmesi, görüĢü taraflı göstermektedir. Güvenliğin neden ve nasıl en üstün çıkar olarak belirlendiğinin anlaĢılır olmaması 66 görüĢün eleĢtirilen yönlerinden birisidir . Zira aynı belirsizlik ile bireysel ve toplumsal geliĢim açısından önemli yere sahip olan özel hayat hakkı, güvenlik yerine yaĢam ve mülkiyet hakkının teminatında ön koĢul kabul edilerek üstün konuma yerleĢtirilebilecektir. Diğer yandan güvenliğin birileri tarafından sağlanıyor olması yöneten ve yönetilen ayrımının kabulünü gerektirir. Bu ayrım nedeniyle yönetilenlerin, yönetene karĢı güvenliklerini ve diğer bütün çıkarlarını korumaları ise kontrol ve denge 67 sistemi ile mümkündür . Bu kontrolü sağlamanın en önemli yollarından birisi de özel hayat hakkının güvence altına alınmasıdır. Diğer yandan güvenlik ve özel hayat iliĢkisi arasında denge arayıĢı yerine doğrudan güvenliğin üstünlüğünü kabul etmek geliĢen 63 Himma, 874. 64 Himma, 886-91. 65 AĠHS, BirleĢmiĢ Milletler MSHUS ve 1982 Anayasası‘nda yaĢam hakkının çekirdek haklardan olduğu görülmektedir. Bkz. Akad, Vural Dinçkol, Bulut, Genel Kamu Hukuku, 327-28. 66 Moore, ―Privacy, Security, and Government Surveillance‖, 147. 67 Moore, 147-48. 114 teknoloji ile özel hayat hakkının koruduğu gizlilik sayesinde güçlendirilen güvenlik 68 önlemlerinin de varlığını yadsımaktır . 4. Güvenlik, Özgürlük ve Özel Hayat İlişkisine Dair Değerlendirme Hobbes‘un temellerini attığı devletin meĢruluğunu güvenlikte arayan görüĢün yanı sıra 69 güvenlik, Locke ile iliĢkilendirilen liberal devlet görüĢü için de önem taĢımaktadır . TartıĢmalar ise güvenliğin öneminden ziyade tesisinin nasıl sağlanacağı hususunda 70 Ģekillenmektedir . Elbette toplumsal yaĢam içinde sınırsız özgürlük beklentisi mümkün değildir. Bu kabul doğrultusunda liberal demokrasilerin düĢünsel temellerinin güvenlik- özgürlük iliĢkisinde bir denge arayıĢında olduğu kabul edilmektedir. Zira denge anlayıĢı 71 hukuk devleti olmanın da bir göstergesidir . 72 Hukuk devletinin amacı, insan onurunu korumak ve bireyin gerçek iradesine uygun 73 biçimde hayatına yön verebilmesini sağlamaktır . Bu amaç, birey haklarının korunduğu 74 ve bireyin kiĢisel geliĢimine olanak sağlandığı ölçüde gerçekleĢtirilebilecektir . Ġnsan onurunun korunması ve adil yönetim anlayıĢının gerçekleĢmesi, güvenliğin bireyin 75 özgürlüğü ile olan sıkı iliĢkisine bağlıdır . Zira bireysel ve toplumsal ilerleme de ancak özgürlük ile mümkündür. Mevcut uygulamalar dikkate alındığında liberal demokrasilerde dahi güvenlik-özgürlük iliĢkisindeki denge ve uyum arayıĢının bilhassa güvenlik krizleri halinde sekteye 76 uğradığı görülmektedir . Özellikle terör saldırılarının arttığı yirmi birinci yüzyıl, 68 Moore, 148. 69 CoĢkun, Güvenliği Özgürlükte Aramak‖, 1. 70 CoĢkun, 1. 71 Bulut, ―Sahte Bir KarĢıtlığın Çözümü‖, 1223; Dworkin, denge metaforunun güvenliği sağlanacak kiĢiler ile özgürlüğü kısıtlanacak kiĢilerin farklılık göstermesi halinde yararsız olduğunu belirtmektedir. Bu yüzden adil bir dengenin sağlanması da denge kadar önem taĢımaktadır. Dworkin, ―Vatanseverliğe Yönelik Tehdit‖, 267. 72 Güvenlik ve özgürlük iliĢkisinde denge arayıĢının hukuki düzenlemelerdeki yansımasına, sınırlamanın sınırı uygulamalarında rastlanmaktadır. Günümüzde pek çok anayasada veya insan haklarını konu edinen uluslararası belgelerde sınırlamanın sınırına iliĢkin düzenlemelerin olduğu görülmektedir. Bu Ģekilde hak ve özgürlüklerin hukuka uygun biçimde sınırlandırılması kabul edilmiĢse de bu sınırlandırmanın belirli koĢullara bağlanmasına iliĢkin hususlar düzenlenmiĢtir. Böylece birey özgürlükleri kendisinden üstün konumdaki devlet otoritesi tarafından göz ardı edilmesi engellenmeye çalıĢılmıĢtır. Bayra, Güvenlik Devleti, 166. 73 Bulut, ―Sahte Bir KarĢıtlığın Çözümü‖, 1224. 74 Bulut, 1224. 75 CoĢkun, Güvenliği Özgürlükte Aramak‖, 6, 10. 76 Turhan ve Aksu, ―11 Eylül Sonrası ABD‘de Özgürlük ve Güvenlik Dengesi Açısından Terörü Önleme Amaçlı Tedbirler‖, 54. 115 güvenlik için yürütmenin geniĢ yetkiler ile donatıldığı ve azınlıklara yönelen hukuksuz uygulamaların normalleĢtirildiği bir dönem olmuĢtur. Güvenlik-özgürlük iliĢkisini ele alan teorilerin de bu doğrultuda 11 Eylül ekseninde Ģekillenerek geliĢim gösterdiği görülmektedir. Birey özgürlüğü odağında Ģekillenen liberal demokrasilerin güvenlik tehditleri karĢısındaki yaklaĢımı, güvenlik devletinin kilit ismi olan Hobbes‘un etkisini 77 göstermektedir . Zaman zaman devletlerin benimsediği güvenlik politikaları ile güvenliğin sağlanması 78 için temel hakların feda edilmesi dıĢında çare aramadıkları görülmektedir . Bu durum özgürlüklerin göz ardı edilmesine neden olmuĢtur. Denge yerine tercih edilen fedakârlık yaklaĢımı nedeniyle, devletin varlığına ve sürekliliğine dair alınan önlemler neticesinde devletin varlığında bireyin varlığını kaybetmesi ile oluĢacak totalitarizm ve bireyin özgürlüğünün sınırsızlığı sonucu oluĢacak anarĢi ortamı olmak üzere iki tehlikenin 79 arasında seyreden bir ibre hareketliliği tasvir edilmektedir . Bu karĢıtlık betimlemesi nedeniyle güvenlik, uğrunda her ne olursa olsun feda edilmesi gereken bir ihtiyaç kabul 80 edilerek özgürlükler, kolayca vazgeçilebilecek bir hale büründürülmektedir . Güvenlik-özgürlük iliĢkisinin belirtilen yönde geliĢtiği bir ortamda özel hayat hakkı da paralel bir süreç izlemektedir. Denge çabasına karĢıt olan görüĢlerden de anlaĢıldığı üzere çeĢitli güvenlik risklerinin süregeldiği bir ortamda özel hayat hakkının korunmasını istemek bencillik olarak nitelendirilmektedir. Böylece terör tam da hedefi olan korku ortamını yaratmayı baĢaracaktır. Söz konusu ulusal güvenlik olduğunda ise özel hayat hakkı siyasi otoritenin güvenlik önlemleri karĢısında ayak bağı olarak kabul edilmektedir. GörüĢlerin tümünde Hobbes‘un ifadesi ile egemenin yani siyasi otoritenin güvenlik önlemlerine uyulması gerektiği savunulmaktadır. Bunun en temel sebebi korku atmosferidir. Kaybedecek çok Ģeyi olan özel ve tüzel kiĢiler için devlet yetkililerinin aldığı güvenlik önlemlerinin sorgulanabilir bir yanı yoktur. Zira Hobbes‘un kurguladığı 77 Aksu, ―Özgürlük ve Güvenlik Dengesinde Önleyici Amaçlı ĠletiĢimin Denetlenmesinin Temel Hak ve Özgürlükler Açısından Değerlendirilmesi‖, 48. 78 Dworkin, ―Vatanseverliğe Yönelik Tehdit‖, 268. 79 Yavuz Abadan, ―Osmanlı Ġmparatorluğunda Anayasa Sistemine GeçiĢ Hareketleri‖, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 14, sy 1 (1957): 3-4, https://doi.org/10.1501/Hukfak_0000001323. 80 Bulut, ―Sahte Bir KarĢıtlığın Çözümü‖, 1224; Bu hususa iliĢkin olarak Benjamin Franklin‘in ― geçici güvenlik için temel özgürlüğünü feda edenler ne özgürlüğü hak eder ne de güvenliği‖ sözleri dengenin önemini göstermektedir. Lokke, Mahremiyet, 94. 116 doğa durumunun düĢünürde yarattığı felaket etkisi, yirmi birinci yüzyıl insanının gözleri önünde gerçekleĢmiĢtir. Ancak Hobbes‘un doğa durumundan farklı olarak mevcut tehditlere karĢılık özgürlüklerin değerlendirildiği düzen demokratik, küreselleĢmiĢ ve etkileĢime açık bir ortam sunmaktadır. Tüm bunlarla birlikte hak ve özgürlüklerin güvence altında olduğu ve insan onurunun amaç edinildiği hukuk devletlerinin Hobbes‘un mutlakiyetçi devleti ile yollarının olağanüstü hal uygulamaları ile sıklıkla kesiĢtiği görülmektedir. II. MEVCUT GÜVENLĠK UYGULAMALARI VE ÖZEL HAYAT HAKKI Güvenliğin giderek kapsamını geniĢletmesi ile kaybına yönelik endiĢenin artması ve ancak devlet otoritesinin alacağı katı önlemler sayesinde güvenliğin mutlak biçimde sağlanabileceğine dair inanç, özel hayat hakkının korunması üzerine yoğun bir çabayı zorunlu kılmaktadır. Devletin özel hayat hakkına iliĢkin yükümlülüklerinin negatif ve 81 pozitif boyutu mevcuttur . Dolayısıyla devlet kaynaklı ihlallerin yelpazesi oldukça geniĢtir. Ancak çalıĢmanın çerçevesini aĢmamak gayesi ile bilhassa devletin edindiği güvenlik politikaları nedeniyle özel hayat hakkına yönelik gerçekleĢtirdiği güncel müdahalelerin ve bunların yarattığı tehlikelerin üzerinde durulacaktır. Bunun öncesinde ise müdahalelerin bünyesinde Ģekillendiği sosyolojik ve hukuki bağlama yer verilmesinin faydalı olacağı düĢünülmüĢtür. Bu bakımdan ilk olarak risk toplumu yaklaĢımına ve olağanüstü hal uygulamalarına değinilecektir A. Risk Toplumu Özel hayat hakkına yönelik devlet müdahalelerinin güvenlik devleti zemininde incelenmesi ―risk toplumu‖ kavramına değinilmesini gerektirmiĢtir. Ġlk olarak sosyolog Ulrich Beck tarafından ortaya atılan bu kavram, Hobbes‘un güvenliği önceleyen anlayıĢının yirmi birinci yüzyıldaki yansımasını açıklamayı kolaylaĢtıracaktır. Zira yirmi birinci yüzyılda özgürlük ve güvenlik dengesinin yerini sarkaç hareketinin gidiĢatı 82 almıĢtır. Bu sarkacın da güvenlikten yana yönelim gösterdiği görülmektedir . Zira güvenlik-özgürlük iliĢkisi ele alınırken Bigo‘nun bu iliĢkiye dair oluĢturduğu skaladan 81 Bkz. Dilara Eltimur, ―Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi Kapsamında Özel Hayatın ve Aile Hayatının Korunmasında Devletin Pozitif Yükümlülükleri‖ (Doktora Tezi, Ġzmir, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2018), 160-172. 82 Zühtü Arslan, ―11 Eylül Sonrasında Yeni Güvenlik AnlayıĢı, Ġnsan Hakları ve Demokratik Kolluk‖, Polis Bilimleri Dergisi 8, sy 2 (t.y.): 133. 117 bahsedilmiĢti. Bu skalada bulunan beĢinci yaklaĢım güvenlik için sadece tehlikeleri yok etmenin yeterli olmadığı risklerin de ortadan kaldırılması gerektiğine yönelikti. Sarkacın güvenlikten yana eğilim göstermesinin altında yatan sebeplere odaklanıldığında bunların sadece tehdit kaynakları ve bunlara karĢı önlem almayı hedefleyen devlet politikaları olmadığı görülmektedir. Hak ve özgürlüklerinden fedakârlık yapması beklenen bireylerin de bu hususta rolü önemlidir. Zira güvenlik karĢısında özel hayat hakkının feda edilmesinin bireylerce olağan karĢılandığına daha önce değinilmiĢti. Bir bakıma güvenlik ve özel hayat dengesinde toplumun eğilimi ve bilinci önemli bir etkendir. Bu doğrultuda güvenlik nedeniyle gerçekleĢtirilen müdahalelerin meĢrulaĢmasında Beck‘in risk toplumu yaklaĢımı toplumun bu müdahalelere yönelik tutumunu anlamakta yardımcı olacaktır. Dünya savaĢları ve Soğuk SavaĢ sonrası devletlerin diğer devletlerden gelecek tehditlere karĢı edindikleri güvenlikçi tutumun aksine dünya barıĢına iliĢkin söylem ve projelerin ön plana çıktığı görülmektedir. Ancak bu durum fazla uzun sürmeyerek büyük çapta etkilere yol açan aĢırılıkçı terör gruplarının faaliyetleri ve tehditleri, ekonomik krizler, küresel boyuttaki salgınlar ve son olarak dünyanın çeĢitli noktalarında ortaya çıkan silahlı çatıĢma ve savaĢ giriĢimleri ile devlet politikasında güvenliğin yeri tekrar tazelenmiĢtir. Bu yüzden yirmi birinci yüzyıl hak ve özgürlüklere olan teorik yaklaĢımın geliĢtiği ancak güvenlik devletinin güç kazandığı bir dönem olarak tanımlanmaktadır. Güvenliğin ifade ettiği anlamın giderek geniĢlemesiyle askeri tanımının yanında ekonomik, sosyal ve çevresel endiĢeleri de bünyesine kattığı çalıĢmanın ilk bölümünde 83 ifade edilmiĢti. Risk toplumu yaklaĢımı da bu duruma paralellik göstermektedir . Risk toplumu, önü alınamayan teknolojik geliĢmeler sonucunda tüm dünyayı etkileyecek güvenlik tehditlerinin de etkisiyle geleceğe dair yoğun endiĢelerle iç ve dıĢ dünyası büyük ölçüde etkilenen bireylerden oluĢmaktadır. Güvenlik olgusunun yaĢantının her anına sirayet etmesi sonucu adeta bir bağımlılık gibi yokluğuna dair düĢüncelerin bile bireyde ve içinde bulunduğu bu toplumda endiĢe yarattığı görülmektedir. Bu da güvenliğin hâlihazırda var olan tehlikeler ile özdeĢleĢtirilmesi yerine henüz 84 gerçekleĢmemiĢ olası tehlikelerle yani riskle özdeĢleĢtirilmesine neden olmaktadır . 83 Ulrich Beck, Risk Society: Towards a New Modernity (London: Sage Publications,1992), 21-23; Elmas, Modern Toplumun Güvenlik Çıkmazı, 15. 84 Elmas, Modern Toplumun Güvenlik Çıkmazı, 5. 118 Böylece ironik biçimde korku halinden ari olma olarak tanımlanan güvenlik, içinde bulunulan konfor çağında güvensizlik korkusuyla kendi paradoksunu yaratmıĢtır. Teknolojik geliĢmelerin yarattığı küresel tehditler üzerine Ģekillenen risk toplumu 85 yaklaĢımına göre güvenlik endiĢesi, dünyanın her yerinde aynı karĢılığı bulmaktadır . Böylece terör, sağlık veya ekonomi alanında gündeme gelmesi olası güvenlik tehditleri yerelden öteye giderek dünyanın her yerini etkileyecektir. Risk toplumu, hiçbir zaman ideal güvenlik haline eriĢemeyeceği için önü alınmayan güvenlik uygulamaları ve 86 bunların yaratacağı tehlikeleri de sürekli olarak bünyesinde taĢımaktadır . Beck‘e göre risk toplumunun ortaya koyduğu olumsuz atmosferin sebebi ise aĢırı bilgi ve bu bilginin 87 bilinçsizce kullanılmasıdır . Ġnsanlığın ortaya koyduğu teknik geliĢimin sonu düĢünülmeden kullanılması sonu gelmeyen riskler ile kendisini besleyen bir endiĢe ortamı yaratmıĢtır. Teknolojik geliĢmelerin alelıtlak hayata geçirilmesi nedeniyle her 88 adım, beraberinde yeni bir riski doğurmuĢtur . Risk toplumundaki belirsizlik ortamı ve güvenliğin herhangi bir sebeple her an zarar görebileceği endiĢesi Hobbes‘un doğa durumu varsayımını hatırlatmaktadır. Tehditlere açık bir yapıyı temsil eden doğa durumunun içerdiği sürekli korku hali, güvenli yaĢamı imkânsız kılarak toplum sözleĢmesi ile sonuçlanan sürece neden olmuĢtur. Risk toplumu yaklaĢımına göre egemenin varlığı altında süregelen hâlihazırdaki toplumun bünyesinde taĢıdığı endiĢe ve korku hali ise doğa durumu tasvirini akla getirmektedir. Hobbes‘a göre doğa durumuna geri dönülmemesi mutlak egemenin kurallarına uymakla mümkündür. Ancak risk toplumunda olası tehditleri önleyerek riskleri ortadan kaldırmak mümkün değildir. Bu bakımdan alınacak önlemlerin değerlendirilmeden kabul edilmesi risk toplumunun bir özelliğidir. Zira bireyler tarafından riskin yarattığı güvensizlik duygusu ile siyasi otoritenin alacağı önlemlerde aĢırıya gitmesi, hiçbir Ģey 89 yapmamasından yeğ tutulmaktadır . Özellikle son dönemde yaĢanan COVID-19 salgını 85 Beck, Risk Society: Towards a New Modernity, 36-37. 86 Elmas, Modern Toplumun Güvenlik Çıkmazı, 141. 87 Beck, Risk Society: Towards a New Modernity, 163-73; Suat Soydemir, ―Modernizmin Karanlık Yüzü: Risk Toplumu‖, Sosyal ve Beşeri Bilimler Dergisi 3, sy 2 (2011): 173. 88 Devrim Ertürk, ―Risk Toplumu: Belirsizlik, Korku ve Güven ArayıĢı Arasında Özne‖, Journal of Turkish Studies 13, sy 10 (Bahar 2018): 283, https://doi.org/10.7827/TurkishStudies.13105; Elmas, Modern Toplumun Güvenlik Çıkmazı, 141. 89 Ulrich Beck, ―Living in the World Risk Society‖, Economy and Society 35, sy 3 (Ağustos 2006): 341. 119 süresince üzerinde durulmadan ve hukuki arka plan hazırlanmadan önlemler alan devletlerin süreci yönetmede daha baĢarılı kabul edildikleri görülmektedir. Risk toplumunda güvenlik ve özgürlük dengesi sadece totaliter yönetimler için değil, demokratik yönetimler açısından da endiĢe uyandırmaktadır. Nitekim risk toplumunda ulaĢılması hedeflenen güvenlik ideali, beraberinde otorite tarafından her an her yerde olma arzusunu taĢımaktadır. Bu durumun sonucunda ise özel hayat hakkına yönelik müdahalelerin gerçekleĢtiği görülmektedir. Bu müdahalelerde de tıpkı Beck‘in yaklaĢımının içerdiği gibi üzerinde düĢünülmemiĢ teknolojik ilerlemelerin rolü büyüktür. Öte yandan alınan önlemlerin iyi niyetli biçimde vatandaĢlara güvenli bir yaĢam biçimi sunmak için mi alındığı, yoksa kötü niyetlerle risk toplumunun zaaflarından yararlanılarak bireylerin çıkarlarının aksine mi hizmet ettiği hususu da 90 önemli bir konudur . Bir baĢka deyiĢle güvenliğe dair endiĢe ve kaygının minimum olduğu bir topluma nazaran risk toplumunda güvenlik arzusunun suistimal edilmesi daha kolaydır. B. Olağanüstü Hal Uygulamalarının OlağanlaĢması Bu çalıĢmanın ilk bölümünde ―Sürekli Korku‖ ve ―Leviathan Yeniden Mi Uyanıyor‖ baĢlıkları altında yirmi birinci yüzyılın karĢılaĢtığı kriz dönemleri ve bu kriz dönemlerine siyasi otoritelerin nasıl cevap verdiği ele alınmıĢtı ve güvenliğe dair endiĢelerin arttığı ve gündem konusu edildiği dönemlerde siyasi otoritenin kolaylıkla olağanüstü hal uygulamalarına baĢvurabildiği görülmüĢtü. Sıklıkla ve kolaylıkla OHAL ilan edilebilmesinin yanı sıra zamanla bu ilanlara dahi gerek kalmadan OHAL kapsamında alınabilecek önlemlerin olağan dönemlerde de uygulamaya koyulabilmiĢ ve böylece olağanüstü halin olağanlaĢtırılarak normalleĢtirilmiĢtir. Olağanüstü halin olağanlaĢması sürecine dair çeĢitli ülkelerden verilen örneklerle meseleye giriĢ yapıldıktan sonra çerçevenin netleĢmesi adına bu sürecin teorik zemininin de bu baĢlık altında ele alınmasının faydalı olacağı düĢünülmüĢtür. Olağanüstü halin literatürde özellikle Carl Schmitt, Walter Benjamin ve güncel biçimde Mark Neocleous ile Giorgio Agamben‘in çalıĢmaları kapsamında ele alındığı görülmektedir. Schmitt, “egemen, olağanüstü hale karar verendir” cümlesiyle daha en 90 Bu hususta çarpıcı eleĢtirileri için Bkz. Beck, 344. 120 91 baĢtan güvenlik çerçevesinde egemen güce bahĢettiği yetkiyi ifade etmiĢtir . Schmitt egemeni hukukun içinde, fakat güvenlik söz konusu olduğunda hukuk yaratabilecek 92 kadar da hukukun dıĢında konumlamaktadır . Olağanüstü hal fikrinin oluĢabilmesi ve 93 hukuk sistemine dahil edilebilmesi bir düzeni zorunlu kılmaktadır . Ancak egemen olağanüstü halin gerçekleĢtiğine kanaat getirdiyse artık hukuk düzeni değil, otoritenin 94 düzeni hakimdir . Zira olağanüstü hal söz konusu olduğunda hukukun geri plana geçerek devletin tamamen hukuki olmasa da bir düzen içerisinde faaliyetlerini 95 gerçekleĢtirmesi gerekmektedir . Devletin bu durumda dahi düzeni sağlamasına 96 meĢruluk sağlayan ise sahip olduğu egemenliktir . Buna karĢılık hukuku Ģiddet ile birlikte ele alan Benjamin, olağanüstü hal bünyesinde hukuk yaratmanın Ģiddet ile olan 97 iliĢkisine değinmektedir . Hukukun askıya alındığı dönemlerin tümünü genel bir ifade 98 ile ―istisna hali‖ baĢlığı altında ele alan Agamben için bu durum hukuki bir mesele 99 olarak kabul edilmemektedir . Agamben‘e göre siyaset ve hukukun kesiĢtiği alanda 100 vücut bulan istisna hali, güvenlik uygulaması olarak ele alınmalıdır . Nitekim olağanüstü durumlarda siyasi yönetim için ayak bağı olduğu kabul edilen hukukun istisna hali ile askıya alınması ihtiyacı doğrultusunda olağanüstü hal uygulamaları 101 yürürlüğe girmektedir . Hukukun varlığını koruduğu fakat hüküm ifade etmediği bu 91 Carl Schmitt, Siyasi İlahiyat: Egemenlik Kuramı Üzerine Dört Bölüm, çev. Emre Zeybekoğlu, 2. bs, (Ankara: Dost Kitabevi Yayınları, Kasım 2005), 13; Schmitt‘in egemen kavramı ile neyi ifade ettiğine iliĢkin ayrıntılı bir değerlendirme için bkz. Ali Emre Zeybekoğlu, ―Carl Schmitt‘in 20. Yüzyıl Devlet ve Siyaset Kuramına Katkısı‖ (Doktora Tezi, Ġstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2009), 38-41. 92 Bayra, Güvenlik Devleti, 241; A Ersin Bayra, ―Dr. Jekyll‘dan Mr. Hyde‘a Modern Devlet‘in Ġki Yüzü: Liberal Hukuk Devleti‘nden Anayasal Diktatörlük‘e‖, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 7, sy 1 (Bahar 2020): 15-16, https://doi.org/10.46547/imuhfd.2020.07.1.02. 93 Schmitt, Siyasi İlahiyat: Egemenlik Kuramı Üzerine Dört Bölüm, 20-21. 94 Schmitt, 20. 95 Schmitt, 19-20. 96 Cemal Bali Akal, Hukuk Nedir? (Ġstanbul: Zoe Kitap, 2019), 139. 97 Walter Benjamin, ―ġiddetin EleĢtirisi Üzerine‖ içinde Şiddetin Eleştirisi Üzerine, haz. Aykut Çelebi (Ġstanbul: Metis Yayınları, 2010), 36-37; Zeynep Ariöz ve Muhammed KürĢad Özekı n, ―Olağanüstü Hal Çerçevesinde Hukuk ve Siyaset ĠliĢkisi: ABD‘nin Teröre KarĢı SavaĢı ve Ġstisna Halinin Mekânsal Temsilleri Olarak Guantanamo ve Ebu Gureyb‖, Güvenlik Çalışmaları Dergisi 23, sy 2 (2021): 195, https://doi.org/10.54627/gcd.938336. 98 Agamben‘in hukukun dıĢında ancak hukuki bir mesele olarak değerlendirdiği olağanüstü hali ifade etmek için kullandığı Roma hukukuna ait bir kavram olan “homo sacer” terimi için bkz. Damla Ercan, ―Schmitt‘in ‗Olağanüstü Hal‘i ile Agamben‘in ‗Ġstisna Hali‘: KarĢılaĢtırmalı Bir Değerlendirme‖, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi 11, sy 2 (2021): 1405-12, https://doi.org/10.32957/hacettepehdf.914024. 99 Bayra, Güvenlik Devleti, 259; Agamben, İstisna Hali, 63. 100 Bayra, Güvenlik Devleti, 258; Agamben, İstisna Hali, 9. 101 Bayra, Güvenlik Devleti, 262; Agamben, İstisna Hali, 58-59.. 121 102 dönem, olağanlaĢarak kural haline gelmiĢtir . Bilhassa yirmi birinci yüzyıl Agamben 103 için istisna halinin en üst seviyesini yansıtmaktadır . Zira Agamben‘in Schmitt‘ten ayrıldığı temel nokta da burada, yani artık önceki olağan sayılan sürece geri dönüĢün 104 mümkün olmadığı düĢüncesinde yer almaktadır . Bu dönemi özgürlük ve eĢitlik açısından kötü zamanlar olarak tanımlayan Neocleous ise olağanüstü hal uygulamalarını, yürütmeyi sınırlandıran yasaların etkinliğini yitirdiği süreçler olarak 105 ifade etmektedir . Tarih boyunca devlet aklı, devlet güvenliği ve ulusal güvenlik gibi ifadelerle temellendirilen güvenlik giriĢimleri olağanüstü hal uygulamalarının olağanlaĢması sonucunda güvenliğin diğer tüm değerlerin üzerinde konumlanmasıyla 106 sonuçlanmıĢtır . Ġnsan hakları temelinde hukuka en çok ihtiyaç duyulan dönemler ile siyasi otoritenin olağanüstü hal uygulamalarını yürürlüğe koyduğu dönemlerin kesiĢiyor olması ve olağanüstü hal hukukunun anayasalarda yer alıyor olması, demokratik devlet anlayıĢının bir çıkmazı sayılabilir. Güvenliğin üstün değer olarak kabul ediliĢinde kamu yararı düĢüncesi büyük önem 107 taĢımıĢtır . Locke‘un belirttiği üzere amaç halkın iyiliği olduğu sürece iktidara verilen 108 ayrıcalıklı yetkiler kabul edilebilirdir . Genel bir kabul olarak liberal devletin görevi iç ve dıĢ güvenliği sağlamaktır. Dolayısıyla sıklıkla liberal devlette hak ve özgürlüklere karıĢılmayacağı, bu yöndeki ihlallerin ise ancak totaliter devletlerde meydana geleceği ifade edilir. Fakat güvenlik politikaları ile çatıĢan özgürlükler söz konusu olduğunda 109 liberal devletin yaklaĢımı da totaliter devletleri hatırlatmaktadır . Zira liberal devlet düĢüncesinin genel çehresi de güvenliğin özgürlük karĢısındaki dengesinden ziyade 110 üstünlüğüne atıf yapmaktadır . Bu durum ise güvenliği açıkça diğer değerlerden daha 102 Ercan, ―Schmitt‘in ‗Olağanüstü Hal‘i ile Agamben‘in ‗Ġstisna Hali‘‖, 1412; Ariöz ve Özekı n, ―Olağanüstü Hal Çerçevesinde Hukuk ve Siyaset ĠliĢkisi‖, 183. 103 Agamben, İstisna Hali, 103. 104 Ercan, ―Schmitt‘in ‗Olağanüstü Hal‘i ile Agamben‘in ‗Ġstisna Hali‘‖, 1413. 105 Neocleous, Güvenlik, Şiddet ve Savaş, 19-28. 106 Neocleous, 29. 107 Neocleous, 30. 108 John Locke, Yönetim Üzerine İkinci İnceleme: Sivil Yönetimin Gerçek Kökeni Boyutu ve Amacı Üzerine Bir Deneme, çev. Fahri Bakırcı, 2. bs, (Ankara: Ebabil Yayınları, Mayıs 2012), 106-8; Locke‘un bu noktada ayrıcalıklarla donatılan iktidarı denetlemek için kimin yargıç olacağı sorusuna yargıcın olmayacağı ancak öteki dünyaya baĢvurma hürriyetinin sabit kalacağı cevabı endiĢe uyandırıcıdır. Bkz. Locke, 108. 109 Göze, Siyasal Düşünceler ve Yönetimler, 451. 110 Neocleous, Güvenlik, Şiddet ve Savaş, 34-39. 122 üst konuma yerleĢtiren düĢünürlerden Hobbes, Machiavelli ve Bodin‘in düĢüncelerinin 111 modern devletin liberal düĢüncesine de zerk olunduğunu göstermektedir . Siyasi ve hukuki perspektiflerden ele alınan olağanüstü hal, genel olarak hak ve hürriyetlere yönelik tehditleri ve demokrasiye olan inancı zedelemesi bakımından endiĢe uyandırmaktadır. ÇeĢitli krizler ile hayat bulan süreçlerin etkisinin geniĢ bir zamana yayılması ise bu endiĢeleri arttırmakta ve haklı çıkarmaktadır. Anayasalarda ve uluslararası belgelerde sıklıkla yer alan olağanüstü hal düzenlemeleri bu üstün nitelikli 112 yetkilerin düĢünüldüğü kadar istisnai olmadığını göstermektedir . Bir bakıma bu düzenlemeler, olağanüstü hal uygulamalarının daha sürecin en baĢından kabul edildiğini göstermektedir. VatandaĢlar da sürecin ancak bu Ģekilde kontrol altına alınabileceği inancı ile olağanüstü hal yönetimlerini ve uygulamalarını genel olarak hoĢ 113 görmektedirler . Hukuki düzenlemelerde yer verilen önlemlerin uygulamaya geçirilmesi ise terör, sağlık 114 veya kamu düzeni gibi sebeplerle meĢru bir zemine oturtulmaktadır . Böylece siyasi iktidarın politikaları doğrultusunda uygulamaya koyulan olağanüstü hal, hukuki 115 niteliğinden öte siyasi bir kavram olarak kendini göstermektedir . Hukukun bu noktadan sonraki tek vasfı ise güvenlik amacına ulaĢılmasında aracı olmaktan 116 ibarettir . Bir kere olağanüstü hal uygulamalarının yürürlüğe girmesine ikna edilen 117 yurttaĢlar için tekrar somut bir tehlikenin varlığına gerek duyulmamaktadır . Zira 111 Neocleous, 34-39; Buradan hareketle siyasi otoritenin giderek totaliter özellikler benimsemesinin, emek sömürüsü üzerine Ģekillenen her devlet modelinde kaçınılmaz son olduğu fikri belirginlik kazanmaktadır. Nitekim liberal devletlerin bünyesinde barındırdığı ekonomik çıkmazlar ancak yapay tehditler ve bunlara karĢı geliĢtirilen hak özgürlüklerin askıya alınması önlemleri ile aĢılabilecektir. Bu bağlamda liberalizmin zorunlu olarak totaliter biçime bürünmesine iliĢkin görüĢ için bkz. Ekin Oyan AltuntaĢ, ―Kapitalizmin Doğal Bir Evresi Olarak Totaliter-Polis Devletinin YükseliĢi ve ABD Örneği‖, Uluslararası İlişkiler 9, sy 35 (Güz 2012): 39, 54. 112 Örneğin AĠHS md. 15, Federal Almanya Cumhuriyeti Anayasası md. 80/a, Hollanda Anayasası md. 103, Ġspanya Anayasası md. 116, Portekiz Anayasası md. 19, Polonya Anayasası md. 228, Rusya Federasyonu Anayasası md. 88; Abdurrahman Tekin, ―Olağanüstü Hal Rejimi Hususunda Anayasa DeğiĢikliği Ġhtiyacı‖, Süleyman Demirel Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 11, sy 2 (2021): 231-32; Neocleous, Güvenlik, Şiddet ve Savaş, 41; Ariöz ve Özekı n, ―Olağanüstü Hal Çerçevesinde Hukuk ve Siyaset ĠliĢkisi‖, 183. 113 Jules Lobel, ―Emergency Power and the Decline of Liberalism‖, The Yale Law Journal 98, sy 7 (Mayıs 1989): 1386. 114 AltuntaĢ, ―Kapitalizmin Doğal Bir Evresi Olarak Totaliter-Polis Devletinin YükseliĢi ve ABD Örneği‖, 39. 115 Ariöz ve Özekı n, ―Olağanüstü Hal Çerçevesinde Hukuk ve Siyaset ĠliĢkisi‖, 185. 116 Ariöz ve Özekı n, 195. 117 AltuntaĢ, ―Kapitalizmin Doğal Bir Evresi Olarak Totaliter-Polis Devletinin YükseliĢi ve ABD Örneği‖, 40, 54. 123 haberleĢme araçlarının da yaygınlığı ile kitlelerde oluĢan bir tepkisizlik hali söz konusudur. Bu da önceki baĢlıkta ele alınan risk toplumunun güvenlik yönündeki beklentileri ile bağlantılıdır. Hülasa bireyler ve siyasi iktidar arasındaki bu karĢılıklı iliĢkinin devletin varlık sebebini güvenliğe dayandıran görüĢ ile iliĢkili olduğu düĢünülmektedir. Bir baĢka ifade ile varlığı ve devamlılığı yine kendisi tarafından sağlanacak güvenliğe bağlı olduğu kabul edilen devlet otoritesi, olağanüstü hal düzenlemeleri ile kendisine tanınan geniĢ yetkilerin kullanımına, risk toplumunun bireylerini kolaylıkla ikna edebilmektedir. C. Gözetim Faaliyetleri Güvenliği merkez alan toplum ve iktidar yaklaĢımları ile olağanüstü hal uygulamalarının hukuki zeminden uzaklaĢarak siyasi bir zemine oturması meselesi, sürecin ilerlediği ülkelerin kriz anlarına verdikleri zamana yayılmıĢ tepkisel önlemlerde 118 belirginlik kazanmaktadır . Zira güvenlik devletinde bilme açlığı son 119 bulmamaktadır . Bu önlemlerden özel hayat hakkına yönelik olanlara bu baĢlık altında değinilecektir. Güvenliğin geniĢleyen kapsamı, teknolojinin hızlı geliĢimi ve toplumun risk eksenli güvenlik beklentisi özel hayat hakkına yönelik ihlalleri gözetim faaliyetlerinde yoğunlaĢtırmaktadır. Gözetim faaliyetleri ise iletiĢimin denetlenmesi, kiĢinin takibi, kiĢisel bilgisayarların izlenmesi gibi yöntemleri bünyesinde 120 barındırmaktadır . Ġlk akla gelen manada savaĢ yöntemlerinin terk edilmesiyle önem kazanan istihbarat 121 faaliyetleri neticesinde özel hayata yönelik devlet ihlallerinin de arttığı görülmektedir . Özellikle gözetim faaliyetleri neticesinde meydana gelen bu ihlaller, yabancı uyruklu bireylerin yanı sıra bizzat faaliyeti gerçekleĢtiren devletin yurttaĢlarını da hedef 118 Ülkeler bazında çeĢitli örnekler için bkz. Neocleous, Güvenlik, Şiddet ve Savaş, 187-91; Ariöz ve Özekı n, ―Olağanüstü Hal Çerçevesinde Hukuk ve Siyaset ĠliĢkisi‖, 182-85; KrĢ. Birinci Bölüm. II. C. 119 Lyon, Gözetim Çalışmaları, 261. 120 Bazı yazarlar tarafından teknoloji yüzünden geliĢim gösteren bu gözetim faaliyetleri ―beyaz Ģiddet‖ olarak tanımlanmaktadır. Devlet Ģiddetinin evrilmesi sonucu ortaya çıkan bu Ģiddet türü savaĢ, katliam veya soykırımlar gibi görünürlük ve bariz rahatsızlık yaratmasa da varlıkları kesindir ve durdurulmalıdır. Kanaatimizce gözetim, modern tehditler ile mücadelede zorunludur. Dolayısıyla ayrımcılık ve nefreti körüklemeyen hukuki sınırları aĢmayan ve güvenlik ihtiyacını suistimal etmeyen devlet gözetimi, Ģiddet olarak kabul edilmeyecektir. BarıĢ Çoban, ―‗Gözün Ġktidarı‘ Üzerine‖ içinde Şiddetin Eleştirisi Üzerine, haz. Aykut Çelebi (Ġstanbul: Metis Yayınları, 2010), 119. 121 Emre Güzey, ―Özel Hayatın Gizliliğinde Saygı Hakkı Kapsamında Ġstihbarat Faaliyetlerinin Ġncelenmesi‖ (Yüksek Lisans Tezi, Ġstanbul, Milli Savunma Üniversitesi Atatürk Stratejik AraĢtırmalar Enstitüsü, 2020), 40-41. 124 alabilmektedir. Nitekim gözetim faaliyetleri sadece özel hayat hakkı ihlallerine neden olmayıp ifade özgürlüğünü de ortadan kaldırıcı etkiye sahip olabilmektedir. Bu doğrultuda Alman Demokratik Cumhuriyeti‘nin istihbarat örgütü Stasi ve bu faaliyetler altında ezilen yurttaĢlarının hikâyesini anlatan Başkalarının Hayatı (Das Leben der Anderen) filmi konuyu derin biçimde yansıtmaktadır. Film, özel hayatın bireysel egemenliğin korumasındaki rolüne ve devlet yetkililerinin Hobbes‘u hatırlatan bir yaklaĢım ile sadece devletin güvenliğini önemsediklerinde bireyin siyasi otorite içindeki eriyiĢine değinmektedir. Ancak filmin aksine gözetim artık sadece totaliter değil, 122 demokratik yönetimlerde de kullanılmaktadır . Çin veya Rusya gibi ülkelerde yüz tanımaya yarayan polis gözlüklerinin kullanımı ve haberleĢmelerin çeĢitli sistemler ile 123 gözetlendiği bilinmektedir . Fakat ABD ve AB ülkelerindeki gözetim ve sınıflandırma 124 uygulamaları totaliter rejimlerden geri kalmamaktadır . Böylelikle güvenliği sağlamak adına devleti özel hayat hakkına yönelik müdahalelerde cesaretlendirmek, devletin 125 kendisini bireylere karĢı güvenlik tehdidi haline getirmektedir . Gözetim, bireyler hakkında toplanan devasa bilgi yığınlarının birbiri ile 126 iliĢkilendirilerek olası sonuçlara eriĢilmesidir . Bu iliĢkilendirme sayesinde gerçekliğinden kesin olarak emin olunamayan sonuçlar silsile halinde yeni neticelere eriĢerek bir döngü oluĢturmaktadır. Bu döngü ise asla sona ermeyen bir gözetim sürecini ifade etmektedir. Bu durum, demokratik toplum yapısına verdiği zararın yanında özel hayat hakkının ve bireysel egemenliğin ihlaline de sebep olmaktadır. Olasılıklara dayalı bir istihbarat sistemi inĢa eden yoğun gözetim faaliyetleri için belki de en çarpıcı örnek ABD‘nde Bush yönetimi tarafından gündeme getirilen TIPS Operasyonu (Terrorism Information and Prevention System) giriĢimidir. Bu giriĢim ile siyasi otoritenin katı önlemleri ve kolluk kuvvetlerine verilen geniĢ yetkilerin yanı sıra 127 bireylerin de gönüllü gözetime dâhil edilmeye çalıĢıldığı görülmektedir . TIPS Operasyonu sayesinde sıradan bireylerden sosyal yaĢantılarında karĢılaĢtıkları Ģüpheli bir durumu siyasi otoriteye bildirmeleri, bir baĢka ifadeyle muhbirlik yapmaları 122 Lyon, Gözetim Çalışmaları, 83. 123 H. Akın Ünver, ―Dijital Gözetleme, Milli Güvenlik ve Özel Hayatın Gizliliği Siyaseti‖, Siber Politikalar ve Dijital Demokrasi 4 (Mayıs 2018): 3. 124 Ünver, 3. 125 Moore, ―Privacy, Security, and Government Surveillance‖, 146. 126 Kevin D. Haggerty ve Amber Gazso, ―Seeing beyond the Ruins: Surveillance as a Response to Terrorist Threats‖, The Canadian Journal of Sociology 30, sy 2 (Spring 2005): 178-79. 127 Haggerty ve Gazso, 178. 125 128 beklenmektedir . Böylelikle söylentiden ibaret verileri dahi elde tutmayı amaçlayan otorite, aynı zamanda bireylerin kolluk kuvvetleri ile de derin bir bağ kurmasını 129 sağlayacaktır . Ayrıca bu giriĢim bireylerin her daim izlendiklerine dair Ģüpheyi bünyesinde taĢıyan panoptik yapının geliĢimine da katkı sağlayacaktır. TIPS Operasyonu her ne kadar yürürlüğe konulamamıĢ bir plan olsa da güvenlik endiĢeleri nedeniyle siyasi otoriteye verilen geniĢ yetkilerin ne tür sonuçlar doğurabileceğine 130 yönelik önemli bir örnektir . Yürütmeye ABD vatandaĢları hariç tutularak bireyleri geniĢ biçimde izleme yetkisi tanıyan ―Yalnız Kurt‖ (Lone Wolf), birey hakkında bilgi alabilmek için üçüncü Ģahısları zorlama yetkisi tanıyan ―ĠĢ Kayıtları‖ (Business Records) ve kolluk kuvvetlerine terör ile iliĢkili olduğu düĢünülen kiĢilerin iletiĢim faaliyetlerini dinleme yetkisi veren ―Gezici Telefon Dinleme‖ (Roving Wiretaps) gibi uygulamalar, kanun ile düzenlenerek 131 kural haline getirilen müdahalelerdendir . Hızlı kanun düzenlemelerinin yanı sıra olağanüstü hal süreçlerinin en önemli araçlarından birisi de yürütmeye geniĢ yetkiler sağlayan kararnamelerdir. Yine böyle bir kararname ile 11 Eylül saldırılarından sonra ABD BaĢkanı‘na verilen geniĢ gözetim yetkisi, ABD Anayasası‘nda 4. değiĢiklik ile 132 güvence altına alınan özel hayat korumasını iĢlemez hale getirmiĢtir . Yürütme tarafından tüm bu önlemlerin bir düĢmanı ifĢa etme çabası dâhilinde gerçekleĢtirildiği iddia edilse de özel hayatlarına yönelik müdahalede bulunulan kiĢilerin taĢıdığı genel 133 nitelikler değerlendirildiğinde kesin bir düĢman tanımının olmadığı anlaĢılmıĢtır . 128 Jean-Claude Paye, Hukuk Devletinin Sonu: Olağanüstü Halden Diktatörlüğe Terörle Mücadele, çev. G. Demet Lüküslü, 1. bs, (Ankara: Ġmge Kitabevi, Eylül 2009), 31. 129 Paye, 31. 130 Haggerty ve Gazso, ―Seeing beyond the Ruins: Surveillance as a Response to Terrorist Threats‖, 178- 79. 131 AltuntaĢ, ―Kapitalizmin Doğal Bir Evresi Olarak Totaliter-Polis Devletinin YükseliĢi ve ABD Örneği‖, 43; Brian T. Yeh ve Charles Doyle, ―USA PATRIOT Improvement and Reauthorization Act of 2005: A Legal Analysis‖ (Congressional Research Service, 21 Aralık 2006), 2-4. Bayra, Güvenlik Devleti, 291. 132 AltuntaĢ, ―Kapitalizmin Doğal Bir Evresi Olarak Totaliter-Polis Devletinin YükseliĢi ve ABD Örneği‖, 42; 13228 Sayılı ilgili kararname için bkz. ―Office of Homeland Security Fact Sheet‖, Electronic Privacy Information Center, eriĢim 28 Kasım 2022, https://archive.epic.org/open_gov/homeland/ohs_fact_sheet.html. 133 AltuntaĢ, ―Kapitalizmin Doğal Bir Evresi Olarak Totaliter-Polis Devletinin YükseliĢi ve ABD Örneği‖, 47. 126 134 Son dönemlerde sıklıkla tartıĢma konusu olan vatandaĢlık puanlandırma uygulamalarına benzer nitelik taĢıyan “Matrix” uygulaması ise 2003 yılında ABD ‗de yürürlüğe konulmuĢtur. Bu programa göre bireylerin suç ile iliĢkilendirilen adres veya 135 telefon numaralarına olan yakınlıkları puanlandırılmaktadır . Bu puanlama sonucunda potansiyel terörist listeleri oluĢturularak devletin güvenlik birimlerine teslim 136 edilmektedir . Matrix, 2005 yılında yoğun tepki ve masraflar nedeniyle yürürlükten kaldırılsa da yürürlükte bulunduğu süre içinde 120.000 kiĢinin dâhil edildiği listelere 137 kimlerin eriĢiminin olduğu belirlenememiĢtir . Terörle mücadele kapsamında olağanüstü hal sürecinde özel hayat hakkına müdahale eden düzenlemelerin özellikle ABD kaynaklı olduğu görülmektedir. Bunun nedeni internet altyapısının oluĢmasında öncü ülke olması ve uluslararası internet ağının büyük 138 kısmına kaynaklık ediyor olmasıdır . Ne yazık ki küresel dünyada teknolojik geliĢmeler gibi insan haklarına yönelik ihlaller de ülkeler arasında hızlıca meĢrulaĢtırılmaktadır. 2004 yılında Madrid saldırılarından sonra çipli kimlik kartı ve pasaport kullanımı, göz irisinin fotoğrafının ve parmak izinin havayolu Ģirketleri 139 aracılığıyla kolluk sistemlerinde kayıt altına alınması gibi önlemler sunulmuĢtur . Fakat saldırıyı gerçekleĢtiren faillerin uzun süredir Ġspanya‘da olduğu ve yakın zamanda havayolunu kullanmadıkları dikkate alındığında aslında önleyici olmayan birçok 140 kısıtlamanın güvenlik söylemiyle meĢrulaĢtırıldığı görülmektedir . Böylece demokratik ülkelerin güvenlik krizlerini özel hayat hakkına müdahalede bir bahane olarak kullandıklarına dair eleĢtiriler giderek artmaktadır. Kanaatimizce gözetim sonucu elde edilen verilerin güvenliği sağlanmadığı ve uygulayıcıların geriye dönük niteliği 141 haiz olmak üzere hesap verilebilirliği arttırılmadığı sürece eleĢtiriler değiĢmeyecektir . 134 Güncel olarak Çin‘de uygulanmaya baĢlanılan Sosyal Kredi Sistemi hakkında bu çalıĢmada KrĢ. Birinci Bölüm. II. D. 135 Paye, Hukuk Devletinin Sonu, 35. 136 Paye, 35. 137 Paye, 35; AltuntaĢ, ―Kapitalizmin Doğal Bir Evresi Olarak Totaliter-Polis Devletinin YükseliĢi ve ABD Örneği‖, 49. 138 Paye, Hukuk Devletinin Sonu, 136-37. 139 Paye, 20. 140 Paye, 20; ABD ve AB ülkelerinde 11 Eylül sonrasında hızlanan gözetim önlemlerinin yasal ve teknolojik zemindeki ilerleyiĢi göz önünde bulundurulduğunda bu önlemlerin kitlesel takipler için de oldukça kolaylaĢtırıcı etkileri olduğu kabul edilmektedir. Paye, 20. 141 Vanmala Hiranandani, ―Privacy and Security in the Digital Age: Contemporary Challenges and Future Directions‖, The International Journal of Human Rights 15, sy 7 (Ekim 2011): 1097, 127 Genel olarak yakın dönemde özel hayata müdahale niteliğinde gerçekleĢtirilen gözetimin üst (meta) veriyi içeren veri yığınlarının takibi, Ġnternet ĠletiĢim Teknolojisi (ICT) olarak anılan ve hem içerik hem üst veriyi izlemeyi olanaklı kılan sosyal medya (Facebook, Instagram, Whatsapp, vb.) izlemeleri ve GPS olarak bilinen konum 142 takibinden oluĢmaktadır . Bunların yanında son teknoloji ile birlikte her geçen gün gündelik hayata dâhil olan gözetim sistemleri de mevcuttur. Örneğin bireye özgü biyometrik özellikler olan parmak izi, yüz, ses ve göz irisi tanımlamaları ile bireysel takip ve en basit ev aletinin bile internete bağlanma özelliğini ifade eden Nesnelerin 143 Ġnterneti (IoT) sayesinde gerçekleĢtirilen izlemeler giderek yaygınlık kazanmaktadır . Güvenlik kapsamında alınan gözetim temelli önlemler, en güncel haliyle COVID-19 salgınında da uygulanmıĢtır. Gözetim faaliyetlerinin salgının gidiĢatında oynadığı rol oldukça önemlidir. Bu süreç, birçok ülke için hukuken bir olağanüstü hal süreci içermese de hem karĢılaĢılan sağlık krizi hem de alınan önlemlerin yoğunluğu acil bir 144 durumun açık göstergesidir . Salgını ve bağlantılı olarak birey hareketliliğini kontrol altına almak amacıyla özel hayat hakkına iliĢkin müdahaleler söz konusu olmuĢtur. Böylece bireyin konumunu ve diğer bireylerle mesafesini takip eden uygulamalar, virüs taĢıyıcısı olup olmamasına dair bilgi veren QR kod kullanım zorunluluğu ve yapay zekâ 145 destekli risk analizi gibi birçok uygulama deneyimlenmiĢtir . Bu sürecin ardından ise devlet tarafından salgının kontrol altına alınması ve toplumsal güvenliğin sağlanması amacı ile alınan önlemlerin özel hayat hakkını ihlal ediyor olması bireylerde herhangi 146 bir endiĢe oluĢturmamıĢtır . Aksine alınan önlemler katılaĢtıkça ve arttıkça bireylerin duyduğu güven de artmıĢtır. Bireylerin bu eğilimlerinin yanında siyasi otoritenin de önlemleri hukuki düzenlemeler ile desteklemek noktasında isteksiz olduğu https://doi.org/10.1080/13642987.2010.493360; Ünver, ―Dijital Gözetleme, Milli Güvenlik ve Özel Hayatın Gizliliği Siyaseti‖, 17. 142 Ünver, ―Dijital Gözetleme, Milli Güvenlik ve Özel Hayatın Gizliliği Siyaseti‖, 5-6. 143 Ünver, 5-6; Güvenliği sağlamak adına kitlesel gözetimin yaygınlaĢtırılarak toplumsal nizamı sağlamada kullanılmasını Foucault‘nun “governmentality” kavramıyla özdeĢleĢtirerek toplumu yönlendirme boyutuna eriĢtiğine dair görüĢler için bkz. Neocleous, Güvenlik, Şiddet ve Savaş, 19-24. 144 COVID-19 sürecinde dokuz Avrupa Birliği ülkesi anayasalarında yer aldığı Ģekilde olağanüstü hal ilan etmiĢtir. Fransa ve Almanya‘nın içinde bulunduğu beĢ AB ülkesi ise ilgili kanunlara dayanarak olağanüstü hal ilan etmiĢtir. Diğer yandan on dört AB üyesi ise olağanüstü hal ilan etmemiĢtir. Venice Comission, On the Measures Taken in the EU Member States as a Result of the Covıd-19 Crisis and Their Impact on Democracy, the Rule of Law and Fundamental Rights, CDL-AD(2020)018. 145 Athina Ioannou ve Iis Tussyadiah, ―Privacy and Surveillance Attitudes During Health Crises: Acceptance of Surveillance and Privacy Protection Behaviours‖, Technology in Society 67 (Kasım 2021): 1, https://doi.org/10.1016/j.techsoc.2021.101774. 146 Ioannou ve Tussyadiah, 10. 128 görülmektedir. Bunun nedeni ise olağanüstü hal uygulamalarının olağanlaĢtığı süreç ele alınırken değinildiği üzere hukukun siyasi otoritenin önleyici tedbirler almada engel olarak kabul edilmesinde yatmaktadır. Tüm bu geliĢmeler, anayasa ve diğer yasalarla kurulmuĢ düzeni sarsarak istisna olarak 147 belirlenen önlemleri düzenin kendisi haline getirmektedir . GeçmiĢte fiziki olarak yapılan aramalar ve soruĢturmalar sayesinde birey hakkında edinilen bilgiler, mevcut 148 geliĢmelerle birey farkında olmadan edinilebilmektedir . Kendisi hakkında hayati bilgilerin edinildiğinin veya iĢlendiğinin farkında olmayan birey özel hayatının 149 güvenliği hakkında büyük bir belirsizlik dehlizindedir . Tüm bu önlemler ele alındığında güvenlik ve özel hayat dengesinde artık Orwell‘ın 1984 kitabının değil, 150 Kafka‘nın Dava ve Şato kitaplarının anılması gerektiği görüĢü güçlenmektedir . SüreklileĢen olağanüstü hal yönetimleri, korku ile Ģekillendirilen yasa tasarıları ve kolayca çıkarılan kararnameler ile birey, küçük bir alana sıkıĢarak yaptığı her Ģeyin izlendiği düĢüncesi ve ne ile suçlanacağının belirsizliği içinde hayatını sürdürmek zorundadır. Devletler ise hızla küreselleĢen dünyanın kırılgan sistemi nedeniyle 151 ellerindeki kontrolü kaybetmiĢlerdir . Kaybettikleri kontrolü her yerde olma çabası ile telafi edebileceklerini düĢünmelerinin bedeli ise baĢta özel hayat hakkı olmak üzere temel hak ve hürriyetlerin değersizleĢtirilmesiyle ödenmektedir. D. Toplumsal Sınıflandırma Önceki baĢlıkta gözetim faaliyetlerinin bireye dair verilerin birbiriyle iliĢkilendirilmesi etrafında Ģekillendiği belirtilmiĢti. Bu iliĢkilendirme ise bünyesinde ön yargıyı ve sınıflandırmayı barındırmaktadır. Bir baĢka ifade ile güvenlik amaçlı devlet gözetiminde önleyici bir nitelik mevcuttur. Bu önleyiciliğin sağlanması için yetkililer tarafından veri sahiplerinin profili çıkarılmaktadır. Böylece bireyin güvenlik tehdidi oluĢturup 147 Paye, Hukuk Devletinin Sonu, 15. 148 Maria Altshuller, ―Privacy and Security in a Digital Age: An Interview with Gus Husein‖, Harvard International Law Journal, Summer 2017, 64. 149 Bauman ve Lyon, Akışkan Gözetim, 13-16; Zygmunt Bauman vd., ―After Snowden: Rethinking the Impact of Surveillance‖, International Political Sociology 8, sy 2 (2014): 141, https://doi.org/10.1111/ips.12048. 150 Ertürk, ―Risk Toplumu‖, 279; Güvenlik ve özel hayat dengesinin Kafkacı bir bakıĢ açısıyla değerlendiren görüĢ için bkz. Solove, ―‗I‘ve Got Nothing to Hide‘ and Other Misunderstandings of Privacy‖, 766; Risk toplumu ve belirsizlik iliĢkisine dair ayrıntılı bilgi için bkz. Kayhan DelibaĢ, Risk Toplumu: Belirsizlikler ve Söylentiler Sosyolojisi (Ġstanbul: Ayrıntı Yayınları, 2015), 54-59. 151 Ergil, ―Güvenlik ve Özgürlükler: Siyaset Felsefesi Açısından‖, 118. 129 152 oluĢturmayacağına dair taĢıdığı potansiyel ortaya koyulacaktır . Ancak profil çıkarma 153 sınıflandırma faaliyetlerini doğasında taĢımaktadır . Sınıflandırma sonucunda toplum içerisinden belirli bir kesimin fırsat eĢitsizliği doğrultusunda Ģekillenen uygulamalarla 154 mücadele etmesi gerekecektir . Bireyin davranıĢları da dâhil olmak üzere her verinin iĢlenerek önceden belirlenmiĢ sınıflandırmalara tabi tutulması ile potansiyel 155 davranıĢlarının öngörülmesini hedefleyen bu uygulamalar , özel hayat hakkına yönelik değerlendirmelerde de ele alınan demokratik toplum, iradi seçim ve insan onuru gibi konulara iliĢkin tartıĢmaları gündeme getirmektedir. Birbirlerini besleyen hukuk dıĢı gözetim ve ayrımcı kimlik inĢasında iyi adam rolünü üstlenen siyasi otorite, ortaya koyduğu güvenlik amacı ile insan haklarını askıya alsa 156 dahi olağan karĢılanmaktadır . Bu durumda devlet yetkililerinin bireyin nerede doğduğu, seyahat geçmiĢi, dini inancı veya siyasi görüĢü gibi bilgilerinin iĢlenerek güvenliği tehdit eden bir potansiyel taĢıyıp taĢımadığına karar vermesinde bir engel 157 kalmamaktadır . Olağanüstü hal yönetiminin olağanlaĢtırılması ile sınıflandırmalar sadece muhalif olanlar veya olmayanlar baĢlıklarıyla sınırlı kalmamaktadır. Zira otoritenin benimsediği sistemin dıĢında kalan her türlü toplumsal kesimi ifade 158 etmektedir . Bu kapsamda din, ırk, cinsiyet gibi sıklıkla karĢılaĢılan sınıflandırmaların yanında bireyin çevre politikalarına olan eğilimi, kürtaja dair düĢünceleri veya çocuk iĢçiliği konu alan yazılarını da kapsayan daha spesifik sınıflandırma nedenleri gündeme gelmektedir. Özel hayat hakkının değeri üzerinde değerlendirme yapılmadan doğrudan güvenlik gerekçesiyle Ģekillendirilen gözetim politikaları nedeniyle bireyin sadece ismi 159 dolayısıyla havaalanında daha uzun süre beklemesi mümkündür . Bunun sebebi ailesinin tercihte bulunduğu ismin siyasi otoritenin sınıflandırmalarında potansiyel bir 152 Paye, Hukuk Devletinin Sonu, 135. 153 Bart Schermer, ―Risks of Profiling and the Limits of Data Protection Law‖, içinde Discrimination and Privacy in the Information Society, ed. Bart Custers vd. (Springer, 2013), 138. 154 Lyon, Gözetim Çalışmaları, 264. 155 Sandra Wachter, ―Normative Challenges of Identification in the Internet of Things: Privacy, Profiling, Discrimination, and the GDPR‖, Computer Law & Security Review 34, sy 3 (2018): 7. 156 Charles Kurzman, ―Where Are All the Islamic Terrorists?‖, The Chronicle of Higher Education, 31 Temmuz 2011, https://www.chronicle.com/article/where-are-all-the-islamic-terrorists/; Bauman vd., ―After Snowden‖, 142. 157 Paye, Hukuk Devletinin Sonu, 36. 158 Agamben, İstisna Hali, 10. 159 Lyon, Gözetim Çalışmaları, 178. 130 suçlu veya potansiyel hastalık taĢıyıcısı olarak yer almasıdır. Bireylere yönelik bu 160 tutumun itibarı ve insan onurunu zedeleyici yanı açıktır . Ön yargıların Ģekil verdiği sınıflandırmalar çeĢitli farklılıklar arası nefreti de beraberinde getirmektedir. Gözetim, toplumun tümüne ve yaĢamın her köĢesine sirayet etmiĢ olsa da gözetimin sonucu olan sınıflandırmadan en çok zarar gören kesim, çeĢitli azınlık gruplarıdır. Nitekim güvenliği sağlanan kesim ile yoğun gözetimlerle özel hayat hakkı ihlal edilen kesim sıklıkla farklıdır. Devletlerin özellikle terörle mücadele kapsamında aldığı gözetim önlemlerinin baĢlangıçta vatandaĢ olmayanlar üzerinde yoğunlaĢması, hukuk dıĢı gözetimin 161 meĢrulaĢtırılmasına olanak sağlamaktadır . Fakat özel hayat hakkına yönelik müdahalelerin beraberinde getirdiği birçok önemli riskin toplumsal yönlerinden birini oluĢturan ayrımcılık tehlikesi paradoksal bir mekanizmayı da beraberinde 162 getirmektedir . Diğer bir ifadeyle güvenliğin tetiklediği bu süreç, toplumun ayrımcılık üzerine Ģekillenen davranıĢlarını yine güvenlik zafiyetlerine neden olacak yönde 163 geliĢtirmektedir . Zira ayrımcı politikalar, engellenmeye çalıĢılan terörist yapıların 164 söylemlerinin içini doldurmasına yarar sağlamaktadır . Devlet otoritesinin güvenliği sağlamak konusunda özellikle kriz dönemlerinde birtakım hak ve özgürlük müdahaleleri söz konusu olabilir. Ancak güvenlik paranoyası içerisinde yürütülen politikalar nedeniyle gerçekleĢtirilen hak ihlallerinin üstü örtülmemelidir. Özellikle toplumun bir kesiminin kendi güvenliğinin sağlandığı inancı ile sınıflandırmanın riskli kısmında yer alanlara yönelik ayrımcılığa sessiz kaldığı görülmektedir. Toplumun belirli bir kesimi üzerinde yoğunlaĢan gözetimlerin yarattığı 160 AltuntaĢ, ―Kapitalizmin Doğal Bir Evresi Olarak Totaliter-Polis Devletinin YükseliĢi ve ABD Örneği‖, 48. 161 AltuntaĢ, 52-53; ABD vatandaĢı olmayanlar için hebeas corpus ilkesinin uygulama dıĢında tutulduğu baĢkanlık emri için bkz. Terörizme KarĢı SavaĢta ABD VatandaĢı Olmayan Belirli KiĢiler için Tutuklama, Muamele ve Yargılama‖ (Detention, Treatment and Trial of Certain Non-Citizens in the War Against Terrorism), ―President Issues Military Order‖, 13 Kasım 2001, https://georgewbush- whitehouse.archives.gov/news/releases/2001/11/print/20011113-27.html. 162 Lokke, Mahremiyet, 65; GeliĢen teknoloji ile özel hayat hakkına yönelik ihlallerin devasa verileri elde bulundurmaya dayandığı süreç ayrımcılık, güvenlik ihlali, anonimliğin imkânsızlığı, geniĢ yetkilere sahip devlet otoritesi ve hukuksuz veri iĢlemeciliği tehlikesini beraberinde taĢımaktadır. Taylor Armerding, ―The 5 Worst Big Data Privacy Risks (and How to Guard against Them)‖, CSO Online, 14 Temmuz 2017, https://www.csoonline.com/article/2855641/the-5-worst-big-data-privacy-risks-and-how-to-guard- against-them.html. 163 Bauman ve Lyon, Akışkan Gözetim, 120. 164 Haggerty ve Gazso, ―Seeing beyond the Ruins: Surveillance as a Response to Terrorist Threats‖, 182. 131 165 ayrımcılığın adil bir açıklaması yoktur . Bu sessizliğin beklenen bir sonucu olarak genele yayılmıĢ gözetim ve dolayısıyla özel hayata yönelik ihlaller cesaretlendirilmektedir. Zira uygulamada da karĢılaĢıldığı üzere yabancıların gözetimi ile meĢrulaĢtırılan süreç çeĢitli düzenlemeler ile vatandaĢları da kapsayan biçimde 166 genele uygulanır hale getirilmiĢtir . Nitekim bir önceki baĢlıkta ele alınan bir meseleyi tekrar etmek gerekirse otoritenin uygulamalarına bireylerin bir kez rıza göstermesi istisnayı kural, olağanüstü durumu olağan yapmak için yeterlidir. Bu bakımdan güvenlik nedeniyle bile olsa alınan önlemlere ve yürürlüğe koyulan uygulamalara karĢı 167 sorgulayıcı ve eleĢtirel bir tavır benimsemek önem taĢımaktadır . Korkunun terörle mücadele, ekonomik kriz veya salgın hastalıklar gibi farklı görünüm Ģekilleriyle her an var olduğu ve dönemin esas unsurlarından biri olduğu açıktır. Siyasi otorite tarafından bu korku, kaynağı her ne olursa olsun ―öteki‖ üzerinden 168 Ģekillendirilmektedir . Kanaatimizce bunun nedeni bilhassa hak ve özgürlüklere müdahaleyi gerektiren güvenlik politikalarına karĢı yurttaĢların rızasını kazanmayı kolaylaĢtırmak ve korkuyu ayakta tutabilmektir. Ötekinin taĢıdığı bilinmezlik ile gözetimin ve dolayısıyla özel hayata iliĢkin verilerin ihlal edilmesi 169 olağanlaĢtırılmaktadır . Bu durumda eĢitliğin varlığından veya arzulandığından söz etmek zordur. Nitekim eĢitliğin yerine önyargılar ile beslenen tolerans anlayıĢının 170 geliĢtiği bir toplum ortaya çıkmıĢtır . Böylece sonu gelmeyen ötekiler ve ötekilerin yoğun gözetim ve takibiyle kurulmuĢ bir güvenlik sistemi gündeme gelmektedir. Hobbes için eĢitlik, doğa durumunun belirgin özelliklerinden birisidir. DüĢünür için 171 eĢitlik güvensizliğin nedenlerindendir . Dolayısıyla Hobbes‘un eriĢmek istediği 172 güvenlik düzeninde eĢitlik korunması gereken bir husus olmaktan uzaktır . Ancak bu 165 Marko Milanovic, ―Human Rights Treaties and Foreign Surveillance: Privacy in the Digital Age‖, Harvard International Law Journal 56, sy 1 (Winter 2015): 140. 166 AltuntaĢ, ―Kapitalizmin Doğal Bir Evresi Olarak Totaliter-Polis Devletinin YükseliĢi ve ABD Örneği‖, 53; Ġlgili düzenleme için bkz. ―Statement by the President on H.R. 1540‖, the White House, 31 Aralık 2011, https://obamawhitehouse.archives.gov/the-press-office/2011/12/31/statement-president-hr- 1540. 167 Arslan, ―11 Eylül Sonrasında Yeni Güvenlik AnlayıĢı‖, 134. 168 Arslan, 134. 169 Bauman ve Lyon, Akışkan Gözetim, 134. 170 Claudia Aradau, ―Forget Equality? Security and Liberty in the ‗War on Terror‘‖, Alternatives: Global, Local, Political 33, sy 3 (Eylül 2008): 304, https://doi.org/10.1177/030437540803300302. 171 Aradau, 302-3. 172 Aradau, 302. 132 noktada mutlak bir egemenin ihtiyacı ile güvenliği devlet anlayıĢının temeline yerleĢtiren Hobbes yerine, Hobbes‘un güvenlik anlayıĢı doğrultusunda özel hayat hakkına yönelik müdahaleleri ve dolayısıyla eĢitsizliği meĢrulaĢtıran mevcut siyasi 173 otoriteler insan merkezli devlet anlayıĢı bağlamında eleĢtirilmelidir . III. GÜVENLĠK DEVLETĠNDE ÖZEL HAYAT HAKKININ GELECEĞĠ A. Güvenlik, Özel Hayat ve Gelecek ÇalıĢmanın bu noktasına değin özel hayat hakkının güvenlik önlemleri karĢısındaki konumu kavramsal geliĢim, antropolojik ve sosyolojik yaklaĢımlar ile hukuki düzenlemeler bağlamında incelenmeye çalıĢılmıĢtır. Netice itibariyle hukuk tarafından tanınması oldukça geç dönemlere tekabül eden özel hayat korumasının mevcut dönemde bilhassa güvenlik politikaları karĢısında ele alınıĢ biçimi endiĢe uyandırmaktadır. Bu durumun temellerinde ise varlığı devlet ile iliĢkilendirilen güvenlik anlayıĢı mevcuttur. Diğer yandan teknolojinin hızlı ilerleyiĢi, toplumdaki korku atmosferi ve küreselleĢme gibi birçok neden özel hayatın değerine yönelik anlaĢmazlıkları gündeme getirmektedir. Son dönemdeki hızlı teknik geliĢmeler, özellikle yirminci yüzyılın son çeyreğinde üzerinde anlaĢma sağlandığı düĢünülen hakkın nerede baĢlayıp nerede bittiği veya 174 kapsamı meselelerini tekrar tartıĢmalı biçimde gündeme getirmiĢtir . Oxford Ġnternet Enstitüsü direktörü Philip N. Howard‘a göre özel hayatı korumak için 175 verilen ilk mücadele kaybedilmiĢtir . Gelecekteki mücadelelerin ne yönde geliĢeceği meselesi ise bazı talihsiz olay ve açıklamalara rağmen içinde umudu da barındırmaktadır. Kanaatimizce geleceğin ne yönde Ģekilleneceği özel hayat hakkına yönelik tehditleri iyi değerlendirebilmek ve bu doğrultuda önlemler alabilmek ile iliĢkilidir. 173 Aradau, ―Forget Equality?‖, 303. 174 Bart Custers vd., ―The Way Forward‖, içinde Discrimination and Privacy in the Information Society: Data Mining and Profiling in Large Databases, düz. Bart Custers vd., (Springer, 2013), 354. 175 Philip N. Howard‘ın bu ifadesinin geçtiği derse ait sunum için bkz. https://prezi.com/cxuukuoovaoc/is- social-media-killing-democracy/ (eriĢim tarihi: 13.06.2023) akt. Ünver, ―Dijital Gözetleme, Milli Güvenlik ve Özel Hayatın Gizliliği Siyaseti‖, 3; Özel hayatı korumak için verilen mücadelenin kazanıldığını fakat yabancıların gözetimi bağlamında ayrımcılıkla sonuçlanan savaĢın kaybedildiğine dair görüĢleri için bkz. Asaf Lubin, ―‗We Only Spy on Foreigners‘: The Myth of a Universal Right to Privacy and the Practice of Foreign Mass Surveillance‖, Chicago Journal of Internation Law 18, sy 2 (01 Ocak 2018): 502-52, https://doi.org/10.2139/ssrn.3008428. 133 Yirmi birinci yüzyılda devletlerin ve uluslararası kuruluĢların giriĢimleri, her ne kadar bireyin özgürlüğüne ve bireysel değerine odaklanmıĢ olsa da yaĢanan geliĢmeler ulus 176 devlet bilincini ve dolayısıyla güçlü devlet hedefini güçlendirmiĢtir . Bireyin merkez noktaya alındığı güvenlik yaklaĢımları ön plana çıkarılmıĢsa da bu geliĢmeler, yirmi birinci yüzyılın gidiĢatının devlet merkezli güvenlik yaklaĢımı bir baĢka deyiĢle güvenlik devleti üzerine ĢekillendirmiĢtir. Zira COVID-19 pandemisinde alınan katı önlemlerin insan sağlığı bağlamında bireyin güvenliğinin sağlanması hedefinden ziyade devletlerin sağlık sistemlerinin özelinde güvenliğinin korunması adına yapıldığı açıktır. Burada dikkat çeken nokta ise görünürde korunanın birey güvenliği olmasına rağmen alınan önlemlerin devlet güvenliği ile iliĢkili olmasıdır. Bu durum, güvenlik ihtiyacına yönelik siyasi otorite tarafından alınan önlemlerin kontrolsüzlüğünün suistimale açık olduğunu göstermektedir. Özel hayat hakkına yönelik müdahalelerin kolaylıkla meĢrulaĢtırıldığı ve büyük hak kayıplarına rağmen bu müdahalelerin göz ardı edildiği görülmektedir. Bu durumun 177 sebeplerinden ilki bilinmeyenin ve görülmeyenin yarattığı korkudur . Risk toplumu ile de iliĢkili olan bu durum, öngörülemeyen tehditlerin eriĢtiği sürekli korku hali ile beslenmektedir. Özellikle küreselleĢme ile uzakta ve yabancı olana dair eksik veya yanlıĢ bilgiler, endiĢenin boyutunu arttırmaktadır. Ġkinci sebep ise ilk sebeple de iliĢkili 178 olarak gözetlemenin paradoksuna dayanmaktadır . Her gözetim faaliyetinin daha fazla gözetime yol açması ile Ģekillenen bu paradoks, ardı ardına çıkarılan yasalar ve geliĢtirilen gözetim sistemlerini açıklar niteliktedir. Gözetime dair giderek artan bu 179 rağbetin sonucunda insan hakları anlayıĢı görmezden gelinmektedir . Üçüncü sebep 180 olarak güvenliğin metalaĢtırılması sayılabilir . Tıpkı Soğuk SavaĢ döneminde tarafların güç yarıĢına girerek yatırımlarını özellikle teknolojik atılımlar üzerine yapmaları gibi gözetim de kendi ekonomik sahasını yaratmıĢtır. Güvenliğin maddi bir çıkara dönüĢmesi nedeniyle güvensizlik hissinin sürekliliği bazı ticari çıkar gruplarınca hedeflenmektedir. Bu durum ise sonu gelmeyen gözetimlere yol açmaktadır. Son olarak müdahalelerin meĢrulaĢmasını kolaylaĢtıran bir diğer sebep ise hak sahiplerinin mevcut 176 Bacık, ―Westfalyan Sistemin DireniĢi: 11 Eylül ve Uluslararası Politika‖, 70. 177 Haggerty ve Gazso, ―Seeing beyond the Ruins: Surveillance as a Response to Terrorist Threats‖, 182- 83. 178 Haggerty ve Gazso, 183. 179 Ünver, ―Dijital Gözetleme, Milli Güvenlik ve Özel Hayatın Gizliliği Siyaseti‖, 11. 180 Haggerty ve Gazso, ―Seeing beyond the Ruins: Surveillance as a Response to Terrorist Threats‖, 183. 134 181 müdahalelere karĢı sergiledikleri duyarsız tavırdır . Bu durum ise özel hayat hakkının birey ve toplum açısından koruduğu değerlerin farkında olunmamasından kaynaklanmaktadır. Böylece özel hayat hakkı güvenlik için vazgeçilmesi kolay bir çıkardan ibaret görülmektedir. Ele alınan sebeplerin özellikle gözetim yoluyla gerçekleĢtirilen müdahaleleri merkez aldığı açıktır. Teknolojinin etkisiyle gözetim faaliyetleri üzerine Ģekillenen özel hayat ihlalleri teorik ve pratik alanların hemen hepsinde dikkatlerin bu yöne çekilmesine neden olmuĢtur. Örneğin geçmiĢte kolluk tarafından yetkisiz konut aramaları üzerinde Ģekillenen ihlaller, günümüzde CCTV veya casus yazılım izlemeleri gibi yöntemlerle kendini göstermektedir. Bir baĢka deyiĢle teknolojinin geldiği seviye özel hayat hakkını gözetim faaliyetleri odağında ihlallere maruz bırakmaktadır. Gelinen bu noktada teknolojik ilerlemeleri tek suçlu olarak belirlemek ve bu ilerlemeleri reddetmek gibi bir seçenek olmadığı gibi bütün sorumluluğu teknolojiye yüklemek gibi bir sonuca eriĢmek de doğru değildir. Teknoloji, kullanıma bağlı olarak iyi veya kötü yönde etki 182 gösterebilir . Zira içinde bulunulan konforu yaratan da bu teknolojik ilerlemelerdir. Dolayısıyla asıl mesele devletler tarafından bu teknolojinin hangi amaçla kullanıldığı ve bireylerin bu kullanıma yönelik eleĢtirel ve sorgulayıcı tavrı benimseyebilmiĢ 183 olmalarıdır . Teknolojik geliĢmeler doğrultusunda özel hayat hakkını korumanın zorlaĢtığı açıktır. Zira özel hayat ve güvenlik iliĢkisine yönelik denge tartıĢmaları da bu geliĢmeler ıĢığında tekrar gündeme gelmiĢtir. Özellikle internete eriĢimin bu denli yaygınlaĢması bu durumun temel sebebidir. Herkesin her yerden internet ortamında faaliyette bulunabildiği bir dünya, gerçeklik üzerine kurulu tanımları ve kabulleri de yetersiz kılmaktadır. Dolayısıyla özel alan ve kamusal alan gibi sınırlandırmaların günün koĢullarına eriĢemediği düĢünülmektedir. Öyle ki kamuya açık faaliyetlerin özel hayat alanında gerçekleĢtirilebilmesi gibi özel hayata dair davranıĢların da kamusal alanlarda 181 Haggerty ve Gazso, 183. 182 Alexandra Rengel, Privacy in the 21st Century (Martinus Nijhoff Publishers, 2013), 197. 183 Kamile MemiĢ, ―Ulrich Beck‘in Risk Toplum Teorisi Bağlamında Güvenlik ve Özgürlük Ġkilemi‖ (Yüksek Lisans Tezi, Afyonkarahisar, Afyon Kocatepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2017), 64. 135 184 gerçekleĢtirilebildiği hayatın olağan akıĢında sıkça görülmektedir . Bu durumda olaya iliĢkin çözümleme yapmak oldukça önemlidir. Bu çözümlemelerin de nirengi noktası özel hayat hakkının birey ve toplum için ifade ettiği önemin bilincine sahip olmaktır. Güvenlik ve özel hayat hakkının geleceğinde küreselleĢme ve teknoloji gibi kavramların ve dolayısıyla gözetimin baĢat kavramlar olduğu açıktır. Fakat bireyin güvenlik ihtiyacı ve devletlerin güvenlik anlayıĢları ele alınmadan sadece bu kavramlar üzerinden özel hayat hakkının geleceğini öngörmek güçtür. Yirmi birinci yüzyılda güvenlik önlemlerinin 11 Eylül ile baĢlayarak son etkilerini pandemi ile gösteren ve hâlihazırda enerji kaynakları krizlerinin gündeme geldiği bir ortamda Ģekillendiği görülmektedir. Bu süreçte alınan önlemler, bireyin güvenliğini devletin güvenliğine bağımlı hale getirmektedir. Diğer yandan alınan önlemler, bireyin güvenliğini sağlamaktan öte kitlenin kontrolünü sağlamayı hedeflemektedir. Bu durum, Hobbes‘un güvenlik devletinin yeniden uyandığını düĢündürmüĢtür. Aslında Hobbesçu güvenliğin tekrar gün yüzüne çıkması fikri yirmi birinci yüzyıldan öncesine dayanmaktadır. Zira Hobbes‘un güvenlikçi yaklaĢımı nedeniyle yirminci yüzyılda oluĢum gösteren diktatörlüklere esin 185 kaynağı olduğu sık sık dile getirilmektedir . Ancak bu diktatörlüklerden farklı olarak Hobbes‘un anımsandığı mevcut yönetimler liberal ve demokratiktir. Totaliter rejimlerle iliĢkilendirilen her yerde olma, her Ģeyi bilme arzusu ve gözetim faaliyetleri özellikle terör ile ve sonrasında ortaya çıkan çeĢitli güvenlik tehditleri ile liberal demokratik 186 toplumlarda da kendini göstermiĢtir . Ġçinde bulunulan dönemde uygulanan pratiklerin yanında özel hayat alanının kalmadığına ve dolayısıyla özel hayat hakkını öne sürmenin bir anlam ifade etmediğine 187 iliĢkin kamu veya özel sektörden görüĢler ortaya atılmaktadır . Kanaatimizce bu argümanlar, siyasi otorite ve bilhassa özel sektör tarafından kolaycı bir bakıĢ açısıyla öne sürülmektedir. Zira özel hayata iliĢkin verilerin devletler için güç, ticari kuruluĢlar için ise sermaye niteliği taĢıdığından önceki bölümlerde bahsedilmiĢti. Bu durumda bireyleri koruyacak olan ise hukuki düzenlemelerdir. Nitekim ikinci bölümde de ele 184 Bu konuda özellikle pandemi sürecinde sıklıkla tecrübe edilen bireylerin konut sınırları içerisinde görüntülü olarak uluslararası sempozyumlara katılabilmeleri ve herkese açık sosyal medya uygulamalarında direkt mesaj veya arama geçmiĢi özelliklerinin kullanımı örnek gösterilebilir. 185 Göze, Siyasal Düşünceler ve Yönetimler, 165; Aksu, ―Özgürlük ve Güvenlik Dengesinde Önleyici Amaçlı ĠletiĢimin Denetlenmesinin Temel Hak ve Özgürlükler Açısından Değerlendirilmesi‖, 43. 186 Haggerty ve Gazso, ―Seeing beyond the Ruins: Surveillance as a Response to Terrorist Threats‖, 184. 187 Daniel J. Solove, ―The End of Privacy?‖, Scientific American, Eylül, 2008, 103. 136 alındığı üzere özel hayata saygı gösterilmesi bireyin ve demokratik toplum yapısının olumlu yönde geliĢimi için zaruridir. Ortaya çıkan yeni sosyalleĢme alanları veya hükümet politikaları bu durumu değiĢtirmemektedir. Bu bakımdan mevcut yasalar ile birlikte yasa uygulayıcılarının özel hayat hakkına yönelik değerlendirmeleri de hayati nitelik taĢımaktadır. Demokratik toplumlarda, teknolojinin taĢıdığı risklere karĢı ideal özel hayat koruması ancak sorumlulukların paylaĢımcıları tarafından gerektiği gibi üstlenilmesi ile 188 mümkündür . Yasa koyucu ve uygulayıcı, özel sektör ve vatandaĢlar sorumluluğu 189 paylaĢması gerekenleri ifade etmektedir . Belirtilen sorumluluk sahipleri sadece bir baĢlık niteliğinde olup tek tek incelendiğinde her biri ayrı bir araĢtırma alanı teĢkil etmektedir. Örneğin yasa koyucunun sorumluluğu, gerekli hukuki düzenlemelerin uygulanıĢı ve denetimi kapsamında devlet otoritesinin sorumluluğunun bir baĢka boyutunu oluĢturmaktadır. Nitekim bu çalıĢmada da temel olarak devlet otoritesinin yükümlülükleri üzerinde durulmuĢtur. ÇalıĢma boyunca görüldüğü üzere devletin güvenliği ile bireyin güvenliği arasında sağlıklı bir ayrım yapılmaması, siyasi otoritenin güvenlik politikalarını Ģekillendirmektedir. Bireylerde oluĢacak farkındalık ise bu politikaların denetimine imkân tanıyacaktır. Bu noktada yasa koyucular ve uygulayıcıların yanı sıra politikacılar, gazeteciler ve biliĢim uzmanları tarafından özel hayatın değerinin savunulması 190 gerekmektedir . Zira özel hayat korumasının devamlılığı, toplumun çeĢitli kesimleri 191 tarafından özel hayatın değerine yönelik farkındalığın geliĢtirilmesine bağlıdır . Bu farkındalık ile birlikte bireylerin güvenlik ihtiyacının hassasiyetinden yararlanılmasının önüne geçilebilecektir. Neticeten küreselleĢme ve teknolojik geliĢmelerin güvenlik ve özel hayat iliĢkisini güvenlik lehine etkilediği ortadadır. Zira bu süreçte teknoloji ve hukuk iĢbirliği ile özel 192 hayat korumasının içi boĢaltılmıĢtır . Buna rağmen yirmi birinci yüzyılın ilk on yılı ile ikinci on yılı karĢılaĢtırıldığında özellikle uluslar üstü kuruluĢların öncülüğünde olumlu 188 Rengel, Privacy in the 21st Century, 197. 189 Damen, Köhler, ve Woodard, ―The Human Right of Privacy in the Digital Age‖, 8. 190 Rengel, Privacy in the 21st Century, 196. 191 Rengel, 198. 192 Fred H. Cate, ―Government Data Mining: The Need for a Legal Framework‖, Harvard Civil Rights- Civil Liberties Law Review 43 (2008): 435. 137 193 geliĢmelerin de yaĢandığı görülmektedir . Bu durum özel hayatın geleceği bakımından oldukça umut vericidir. Kabul etmek gerekir ki devletlerin önlem aldığı ve üzerine strateji geliĢtirdiği güvenlik tehditleri her devlet için çeĢitlilik gösterebilmektedir. Fakat genel bir bakıĢ açısıyla olsa da uluslar üstü kuruluĢlarca özel hayat hakkının korunmasında benimsenmesi gereken yaklaĢımların belirlenmesi ve bu hususta raporlar sunulması özel hayat hakkının korunmasında temel ilkelerin siyasi otoritelere yol göstermede ve bunlar tarafından benimsenmesinde etkili olmaktadır. Teknolojik geliĢmelerle yakından bir iliĢkiye sahip olan özel hayat hakkı için sınırları tamamen belirlenmiĢ bir gelecek öngörmek imkânsızdır. Zira her gün farklı bir güvenlik tehdidinin söz konusu edilmesi ve devletlerin ulusal güvenlik faaliyetlerini gözetim ve denetime dayandırması endiĢe vericidir. Bunun yanında sıklıkla hukukun hantal yapısının yetersizliğinden bahsedilmektedir. Özellikle hızla geliĢen biliĢim teknolojilerine ayak uydurabilmek söz konusu olduğunda eski dönemlerde yapılan yasaların uyumsuzluğu ile yeni yasal değiĢikliklerin sürece bağlı yavaĢlığı bu eleĢtirileri arttırmaktadır. Bu noktada özel hayat hakkını zamansız biçimde koruyabilmek adına süreci yöneten hukukçuların yeterli düzeyde biliĢim alanına yönelik uzmanlığa sahip 194 kiĢilerden oluĢması gerektiği savunulmaktadır . Diğer yandan bilhassa yasa yapma sürecinde ilgili uzmanlık alanlarından görüĢ alınması da fayda sağlayabilecektir. Bir baĢka çözüm önerisi ise özel hayatı korumaya yönelik hukuki düzenlemelerin önleyici 195 nitelik taĢıyarak teknolojik geliĢimin hızına eriĢmesi yönündedir . Tüm bu önlemlere tamamlayıcı nitelikte olan küreselleĢmenin ve teknolojinin sağladığı bireysel farkındalık 196 da hedeflenen koruma mekanizmasına katkı sağlayacaktır . Belirtilmelidir ki alınan ve alınması gereken tüm önlemler bireyin ve toplumun 197 yapısının göz ardı edilmesi halinde etkisini yitirecektir . Bir diğer ifadeyle güvenlik politikaları ele alınırken de, özel hayat hakkı güçlendirilirken de birey odaklı bir yaklaĢım sergilenmelidir. Aksi halde bireyin çıkarları, siyasi otorite veya özel Ģirketler karĢısında savunmasız kalacaktır. Bireyleri güvenlik veya özel hayat hakkı arasında bir seçim yapmaya zorlamak, özgürlük anlayıĢında geri gitmelere neden olmuĢtur. Hala da 193 Rengel, Privacy in the 21st Century, 197. 194 Custers vd., ―The Way Forward‖, 342. 195 Rengel, Privacy in the 21st Century, 204. 196 Rengel, 204. 197 Damen, Köhler, ve Woodard, ―The Human Right of Privacy in the Digital Age‖, 9. 138 askeri, ekonomik veya sağlık bakımından endiĢe ile geçen süreçlerde uygulanan güvenlik politikaları dikkate alındığında özel hayata yönelik giriĢimlerin bu anlayıĢ 198 kapsamında Ģekillendiği görülmektedir . Bu doğrultuda özellikle dikkat edilmesi gereken nokta olağanüstü hal uygulamalarının normalleĢtirilerek yargının yürütmenin 199 bünyesinde eritilmemesidir . Zira Hobbes‘un güvenlik devletini yirmi birinci yüzyıla taĢımak, Ģimdiye dek birey hak ve özgürlükleri adına yapılan tüm kazanımları boĢa çıkaracaktır. B. Gözetilmesi Gereken Hususlar Modern devletin güvenlik uygulamaları karĢısında özel hayatın korunabilmesi için literatürde öne çıkan belli baĢlı hususlar vardır. Aslında mevcut ulusal ve uluslararası hukuk düzenlemelerinde özel hayat kapsamında özellikle son yıllarda veri koruma, 200 iĢleme veya aktarımına iliĢkin temel ilkeler benimsenmiĢtir . Benimsenen bu ilkelere göre genel olarak özel hayat hakkına yönelik müdahalelerin bilhassa ırk ve azınlık ayrımı gözetmeden herkese uygulanması, hukuki düzenlemelere uygun biçimde ve ihlal 201 halinde zarar görenlerin zararının tazmin edilmesi üzerinde durulmuĢtur . Bu düzenlemeleri ve uygulamaları denetleyecek uluslararası kuruluĢlar da bir diğer 202 gerekliliktir . Genel olarak Avrupa Birliği hukukundaki koruma sistemini yansıtan bu ilkeler, özel hayat hakkının korunmasında önemli noktaları iĢaret etmektedir. Bu baĢlıkta amaçlanan ise mevcut hukuki düzenlemelerin içeriğini ele almaktan ziyade ideal özel hayat korumasında benimsenmesi gereken ve özellikle siyasi otoritenin güvenlik anlayıĢına iliĢkin sınırlamaya yönelik en genel hususları ele almaktır. Bu 203 noktada en çok üzerinde durulan çözüm önerileri Ģeffaflık ve hesap verililebilirliktir . Zira bu hususların adil, kesin ve etkin bir biçimde uygulamaya konulması kötü niyetli 204 müdahalelerin ve profilleme giriĢimlerinin önüne geçebilecektir . Nitekim bu baĢlık 198 Ünver, ―Dijital Gözetleme, Milli Güvenlik ve Özel Hayatın Gizliliği Siyaseti‖, 9. 199 Paye, Hukuk Devletinin Sonu, 28. 200 Bkz. ―Regulation (EU) 2016/679 of the European Parliament and of the Council of 27 April 2016‖ (2016), arts. 5-11; OECD, Declaration on Government Access to Personal Data held by Private Sector Entities, OECD/LEGAL/0487; UN 2016, A/HRC/31/64; UN 2022, A/HRC/51/17. 201 Valsamis Mitsilegas, ―Surveillance and Digital Privacy in the Transatlantic ‗War on Terror‘: The Case for a Global Privacy Regime‖, Columbia Human Rights Law Review 47, sy 3 (2016): 76; Custers vd., ―The Way Forward‖, 348. 202 Mitsilegas, 76. 203 Custers vd., ―The Way Forward‖, 341. 204 Custers vd., 341-54. 139 altında da özel hayat hakkının güvenlik uygulamaları karĢısında göz ardı edilmemesini ve hedeflenen dengenin bozulmamasını sağlayacak kavramlara değinilecektir. 1. Şeffaflık ÇalıĢmanın baĢlangıcından itibaren özel hayat hakkının değerinden bahsederken özel hayatı korumanın yolunun Ģeffaflıktan geçtiğini ileri sürmek çeliĢkili görünebilir. Ancak bireyin özel hayat hakkının korunabilmesi ancak siyasi otoritenin çeĢitli gerekçelerle meĢrulaĢtırdığı müdahalelerin Ģeffaflığının sağlanması ile mümkündür. Devletlerin güvenlik uygulamaları her ne kadar dokunulamaz bir alan gibi görünse de Ģeffaflıktan ve dolayısyla denetimden yoksunluk suistimale açık bir ortama neden olacaktır. Elbette ki bazı uygulamaların gizli tutulması güvenlik hedefinin gerçekleĢtirilmesi açısından zorunluluk arz atmektedir. Ancak bu uygulamaların belirlenmesinde yalnızca müdahaleyi gerçekleĢtiren otoritenin ortaya koyduğu Ģekliyle ulusal güvenlik, terörle mücadele veya kamu güvenliği gibi soyut gerekçelerin sunulması yeterli değildir. Aksi halde oldukça geniĢ bir hareket alanına sahip siyasi otorite karĢısında özel hayat hakkı elinden alınmıĢ bireyler söz konusu olacaktır. ġeffaflık ise bireylerde özel hayata dair farkındalık yaratarak hesap sorma imkânı sunacaktır. Diğer yandan müdahalelere iliĢkin süreçlerin Ģeffaf yönetilmesi bireylerin 205 kendilerini yönetenlere olan güvenini de güçlendirecektir . Teknolojinin ve küreselleĢmenin mevcut güvenlik tehditlerinin de lehine geliĢim göstermesi karĢısında devlet otoritesinin gerekli önlemleri almak konusunda bilhassa teknolojik yeniliklerden faydalanmaması düĢünülemez. Bu doğrultuda CCTV donanımları, çipli kimlik veya pasaport ve QR kod uygulamaları, güvenlik politikalarının bir aracı haline gelecekse bireylerin bu hususta açıkça bilgilendirilmesi gerekmektedir. Böylece hâlihazırda Ģüpheyle yaklaĢılan bazı güvenlik uygulamaları kamuoyu tarafından daha çok destek görecektir. Kabul etmek gerekir ki milli güvenlik söz konusu olduğunda bazı bilgi ve uygulamaların gizli kalması gerekebilmektedir. Nitekim özel hayat hakkını savunuyor olma özellikle milli güvenliğe iliĢkin gizliliklerin tamamen ortadan kaldırılması talebini beraberinde getirmemektedir. Devlet politikaları ve siyaset anlayıĢı doğrultusunda 205 Custers vd., 348. 140 özellikle ulusal güvenlik için gizliliği asıl olan meseleler olabilir. Bu gibi durumlarda gizli yürütülen süreç, belirli bir aĢamadan sonra Ģeffaflık doğrultusunda kamuya 206 açıklanmalıdır . Bireyin özel hayatına yönelik müdahaleler sonucu elde edilen verilerin hangi amaç için 207 kullanılacağına dair bilgilendirilmesi Ģeffaflığın gereklerinden birisidir . Bireyin rızası ile de iliĢkili olan Ģeffaflık, bu doğrultuda ikincil kullanımın da engellenmesini sağlayacaktır. Ġkincil kullanımın engellenmesi ise birey hakkında bilgilerin belirli bir amaç doğrultusunda talep edilmesi ve yalnızca bu amaç için kullanılmasını ifade 208 etmektedir . Böylelikle birey, rızası doğrultusunda verdiği bilgilerin sınıflandırma, profilleme veya potansiyel suçlular için veri tabanı hizmetlerinde kullanılmadığından emin olacaktır veya bu amaçla kullanılması ancak bireyin bilgilendirilmesi ile mümkün olacaktır. Bu Ģekilde bireysel özerklik ile iliĢkili olarak rızanın içi boĢaltılmamıĢ olacaktır. Belirli bir amaç için verilen rızanın ise geri alınabilir nitelik taĢıması 209 gerekmektedir . Özel hayat hakkına yönelik müdahalelerin taĢıması gereken Ģeffaflık unsuru “chilling effect” meselesinin de üzerinde durulmasını gerektirmektedir. Soğutucu etki olarak ele alınabilecek olan chilling effect, ilgili hak veya özgürlüğün kullanımına iliĢkin doğrudan bir yasak veya engel getirilmemesine rağmen uygulanan yaptırımın ağırlığı nedeniyle birey tarafından hakkın veya özgürlüğün kullanımında birey tarafından çekinceli davranılmasını ifade etmektedir. Diğer bir ifadeyle birey, kendi hak ve özgürlüğü ile birebir iliĢkili olmasa da yürürlükte olan katı yaptırımlar 210 nedeniyle bu hak ve özgürlükleri kullanmaktan caymaktadır . Soğutucu etki, bir nevi 211 otosansüre neden olmaktadır . Birey otonomluğunu ve demokratik toplumun devamlılığını sağlamada etkin olan özel hayat hakkı, literatüre soğutucu etki ile yakından iliĢkilidir. Birçok temel hak ve özgürlüklerin korunması için dayanak teĢkil eden özel hayat hakkı, soğutucu etkinin söz 206 Ünver, ―Dijital Gözetleme, Milli Güvenlik ve Özel Hayatın Gizliliği Siyaseti‖, 17. 207 Custers vd., 346-47; Bkz. OECD, Recommendation of the Council concerning Guidelines Governing the Protection of Privacy and Transborder Flows of Personal Data, OECD/LEGAL/0188. 208 Solove, ―‗I‘ve Got Nothing to Hide‘ and Other Misunderstandings of Privacy‖, 770. 209 Rolf H. Weber, ―The Digital Future – A Challenge for Privacy?‖, Computer Law & Security Review 31, (2015): 240. 210 SalihpaĢaoğlu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Yargılamada Kullandığı Yöntem, İlke ve Usuller, 173-74. 211 Lokke, Mahremiyet, 90. 141 konusu olması halinde tam anlamıyla hukuki korumaya eriĢemeyecek ve bireysel 212 özgürlük ile demokratik toplumun geliĢimi tehlikeye düĢecektir . Soğutucu etki, hakka yönelik görünürde bir ihlal olmasa da bireyin caydırılması ile hakkı kullanmaktan vazgeçmesine neden olmaktadır. Ġfade özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüĢü hakkı gibi özel hayat hakkı ile yakından iliĢkili hak ve özgürlüklerin kullanımında engel teĢkil 213 etmektedir . Soğutucu etkinin özellikle kamusal alanda gerçekleĢtirilen özgürlüklere iliĢkin yanını teĢkil eden bu meselenin yanında her an gözetim altında olduğunu düĢünen birey, özel hayatına iliĢkin davranıĢlarını ve seçimlerini de kısıtlayacaktır. Zira soğutucu etki, bilhassa teknolojik gözetim sayesinde telefon konuĢmaları, internet kullanımı gibi daha çok özel hayatın kapsamı alanına giren faaliyetlerden de geri durulmasına neden olmaktadır. Bireyin hak kullanımından imtina etmesinde devletin faaliyetlerinin etkisinin olup 214 olmadığını yani soğutucu etkinin varlığını tespit etmek oldukça zordur . Ancak özel hayata iliĢkin bilgilerde ikincil kullanımın engellenmesi, soğutucu etkinin gündeme gelmesini engelleyecektir. Ġkincil kullanım, Ģeffaflık çerçevesinde bireyi bilgilendirerek elde edilen özel hayata iliĢkin verilerin bireyin bilgisi dıĢındaki meseleler için de kullanılmasını ifade etmektedir. Birey, ikincil kullanım engellenmediğinde herhangi bir yer veya zamanda kendisi hakkında edinilen bilgilerin baĢka bir olayda aleyhine kullanılmayacağından emin değilse ve bu durum özgür tercihlerini etkiliyorsa soğutucu 215 etkinin gündeme gelmesi olasıdır . Sonuç olarak Ģeffaflığın sağlanması gerekmektedir. Devlet faaliyetleri nedeniyle soğutucu etkinin gündeme gelmesinde 11 Eylül saldırılarından sonra ABD‘de yaĢayan Arap ve Müslümanların internet kullanımından 216 çekindikleri hususu örnek olarak gösterilebilir . Telefonlarının ve bilgisayarlarının izlendiği Ģüphesine kapılan Arap ve Müslümanlar, hükümet yetkililerinin terör listesine 212 UN 2009, A/HRC/13/37, 13; Yasmeen Abu-Laban, ―The Politics of Surveillance: Civil Liberties, Human Rights and Ethics‖ içinde Routledge Handbook of Surveillance Studies, düz. Kirstie Ball, Kevin D. Haggerty ve David Lyon (Routledge, 2012), 423. 213 Daniel J. Solove, ―The First Amendment as Criminal Procedure‖, New York University Law Review 82, sy 1 (13 Mart 2007): 154. 214 Solove, 155. 215 Solove, 157. 216 Dawinder S. Sidhu, ―The Chilling Effect of Government Surveillance Programs on the Use of the Internet by Muslim-Americans‖, University of Maryland Law Journal of Race, Religion, Gender and Class 7, sy 2 (2007): 375-76. 142 217 dâhil olmaktan endiĢelendikleri için çevrimiçi gündelik faaliyetlerini kısıtlamıĢlardır . Bu durum öncelikle siyasi otoritenin faaliyetlerinde Ģeffaflığın önemini ortaya koymaktadır. Zira özel hayata yönelik müdahalelerin nerede, hangi sınırlamalarla veya hangi amaçlarla gerçekleĢtiriliyor olduğunun açıklanmaması bireylerde özel hayat alanının tümüne sirayet eden bir endiĢe haline neden olmuĢtur. Bir diğer ele alınması gereken mesele ise önceki baĢlıklarda değinilen ve güvenlik amaçlı özel hayata yönelik müdahalelere yalnızca hukuk dıĢı eylemler gerçekleĢtiren veya gerçekleĢtirmeye niyeti olanların karĢı duracağını ortaya atan ―saklayacak bir Ģey yok‖ argümanıdır. Zira bu argümanın aksine yeterli biçimde Ģeffaflığın sağlanmadığı özel hayata yönelik müdahaleler sadece saklayacak bir Ģeyi olanlar için değil, toplumun geneli için endiĢe yaratmaktadır. Netice itibariyle siyasi otoritenin uygulamalarında Ģeffaflığı gözetmemesi, ikincil kullanım ve soğutucu etki yoluyla tespiti oldukça zor olan hak ihlallerine meydan vermektedir. Bireyin içinde bulunduğu ortamı bir çıkmaz olarak görmesine neden olan Ģeffaflıktan yoksunluk, demokratik toplumun zorunluluğu olan birey ve devlet 218 arasındaki güç dengesini ortadan kaldıracaktır . Özel hayata yönelik müdahaleler güvenlik önlemleri için zorunluluk teĢkil ediyorsa da müdahale sürecine iliĢkin ve bireyin bu süreçte sahip olduğu hukuki haklara iliĢkin Ģeffaflık sağlanmadığında bireysel özerkliğin ve demokratik toplumun güçlenmesi imkânsız hale gelecektir. 2. Hesap Verilebilirlik ġeffaflığın özel hayata yönelik müdahalelerin ihlallere sebep olmaması için zorunlu olduğu açıktır. Güvenlik uygulamaları olarak varlık gösteren bu müdahalelerin yeterli Ģeffaflığı haiz olduğuna iliĢkin denetim ise hukuki düzenlemelerle detaylandırılan hesap 219 verilebilirlik ile mümkündür . Zira gözetimin beraberinde getirdiği ―gözetleyenleri 220 kimin gözetleyeceği‖ endiĢesi de ancak bu yolla aĢılabilecektir . Bu bakımdan hukuki çerçevede bir gözetim yürütülebilmesi için Ģeffaflık ve hesap verilebilirlik birlikte bulunmalıdır. Hatta bazı çalıĢmalarda Ģeffaflık, hesap verilebilirliğin bir diğer boyutu 217 Sidhu, 375-76. 218 Solove, ―‗I‘ve Got Nothing to Hide‘ and Other Misunderstandings of Privacy‖, 757. 219 Custers vd., ―The Way Forward‖, 348-49; Cate, ―Government Data Mining: The Need for a Legal Framework‖, 487-88. 220 Lyon, Gözetim Çalışmaları, 267. 143 221 olarak da değerlendirilmektedir . Özel hayat hakkına yönelik güvenliğin sağlanması amacıyla gerçekleĢtirilen müdahale sürecinin Ģeffaf olması ve müdahaleyi gerçekleĢtiren devlet yetkililerinin sorumluluğu üstlenmeleri, bir baĢka deyiĢle hesap verebilmeleri sağlanmalıdır. Böylece siyasi otoritenin bireylerin güvenlik ihtiyacını suistimal ederek özel hayat korumasını zayıflatması da güçleĢecektir. Hesap verilebilirlik, siyasi otorite tarafından hukuksuz biçimde özel hayata müdahale edilmesini ve elde edilenlerin iĢlenmesini engellemenin yanında hukuka uygun olarak 222 elde edilen büyük verilerin de güvende olmasını sağlayacaktır . Devletler bünyesinde tutulan bireyin özel hayatına iliĢkin veriler, yetkililer tarafından çok daha özenli korunacaktır. Hukuk devletinin de bir gereği olan hesap verilebilirlik, devlet yetkililerinin gerçekleĢtirdikleri iĢlem ve eylemlerin sorumluluğunu üstlenerek hukuki sonuçlarına katlanması gerektiğini ifade etmektedir. Esasen özel hayatın korunabilmesi için siyasi otoritenin müdahalelerinin hesap verilebilirlik zeminine oturtulmasına iliĢkin tartıĢmalar oldukça günceldir. Yirmi birinci yüzyılın ikinci on yılında bireylerin devletlere dair güvenini zedeleyen bazı ifĢaatlar söz konusu olmuĢtur. Snowden sızıntıları olarak bilinen bu ifĢaatlardan en bilineni, özel hayatın tehlikede olduğuna yönelik farkındalığı arttırarak hesap verilebilirliği garanti 223 altına alacak düzenlemelerin yapılması konusunda talepleri güçlendirmiĢtir . 224 Edward Snowden, ABD‘nin istihbarat teĢkilatında (NSA) çalıĢan bir uzmandır . Ġstihbarat teĢkilatı tarafından gerçekleĢtirilen özel hayat ihlallerini belgelendirerek basın 225 yolu ile bunları tüm dünyaya duyurmuĢtur . Snowden‘ın ABD‘ye ait özel belgeleri kamuya sunmasının ulusal güvenliğe karĢı yarattığı zararın boyutu ve bunun vatana ihanet olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği bu çalıĢmanın konusunu aĢmaktadır. Ancak bu sızıntıların bireylerin devletlere yönelik tetiklenen güvensizliklerinin yanı sıra 226 devletlerarası da bir güven kaybına neden olduğu bilinmektedir . Bu da ulusal ve uluslararası güven ortamının sarsılmasına neden olmaktadır. Diğer yandan bu belgeler 221 Bkz. Arslan, ―11 Eylül Sonrasında Yeni Güvenlik AnlayıĢı‖, 132. 222 Solove, ―‗I‘ve Got Nothing to Hide‘ and Other Misunderstandings of Privacy‖, 767. 223 Kristian P. Humble, ―International Law, Surveillance and the Protection of Privacy‖, The International Journal of Human Rights 25, sy 1 (15 Haziran 2020): 1, https://doi.org/10.1080/13642987.2020.1763315. 224 Serkan Bulut, ―Söylemin Kapatılma ve Açımlama SavaĢımında Edward Snowden‖, Etkileşim 2, sy 3 (Nisan 2019): 131. 225 Bulut, 132-33. 226 Ünver, ―Dijital Gözetleme, Milli Güvenlik ve Özel Hayatın Gizliliği Siyaseti‖, 8-9. 144 sayesinde bilhassa Kuzey Amerika ve Avrupa‘da özel hayat hakkının korunmasına 227 iliĢkin yasal düzenlemelerde olumlu yönde hareketlilik yaĢanmıĢtır . Yirmi birinci yüzyılda ortaya çıkan sızıntılar ve bunların yarattığı çalkantılar sadece 228 Snowden ile sınırlı değildir. Belçika SWIFT bankacılığı ve CIA krizi , Wikileaks 229 230 231 sızıntıları , Panama Belgeleri ve Cambridge Analytica skandalı, güvenlik amacı ile özel hayat hakkının hiçbir eleĢtirel yaklaĢım benimsemeden devlet otoritesine teslim edilmesinin neden olacağı sonuçların sadece ortaya çıkan kısmıdır. Bu gibi sonuçlardan kaçınmak ise hesap verilebilirlik içeren hukuk düzeni ve bireylerce benimsenmiĢ özel 232 hayat bilincinin geliĢtirdiği eleĢtirel yaklaĢım ile mümkündür . Bu durum yalnızca askeri ve ekonomik güvenlik önlemlerinde değil yakın zamanda tecrübe edilen pandemi önlemleri için de geçerlidir. Salgının yayılımını engellemek amacıyla devletler tarafından oluĢturulan takip uygulamaları, QR kod gösterme zorunlulukları gibi 233 önlemler oluĢturulurken de Ģeffaflık ve hesap verilebilirlik göz ardı edilmemelidir . Hesap verilebilirliğin mevcut olmadığı bir yönetimde güvenlik politikaları, küçük ve 234 kapalı bir grubun elinde olacaktır . Böylece bireylerin güvenlik ihtiyacının suistimali ve özel hayat hakkının ihlali kolaylaĢacaktır. Hesap verebilirliğin etkinliği açısından bir diğer mesele ise geriye dönük uygulanabiliyor olmasıdır. Nitekim yetkililer görevlerinden ayrıldığında geçmiĢte ve özellikle olağanüstü durumlarda 235 gerçekleĢtirdikleri müdahalelerin denetleneceğinin bilincinde olmalıdır . Günün 227 Ünver, 9. 228 2006 yılında Belçika‘da bir SWIFT bankasının müĢterilerinin ticari bilgilerinin hukuksuz biçimde CIA ve diğer ABD ajanlarına aktardığının ortaya çıkmasına iliĢkindir. Dan Bilefsky, ―Data Transfer Broke Rules, Report Says‖, The New York Times, 28 Eylül 2006, https://www.nytimes.com/2006/09/28/world/europe/28cnd-swift.html; Lyon, Gözetim Çalışmaları, 146. 229 Wikileaks sızıntıları bağlamında özel hayat ve güvenlik ihtiyacını inceleyen makale için bkz. Moore, ―Privacy, Security, and Government Surveillance‖. 230 Demokratik ülkelerden siyasilerin de içinde bulunduğu birtakım kiĢilerin karıĢtıkları ticari suçlara iliĢkin birçok belge, 2016 yılında Ģifreli bir kimlik tarafından basın ile paylaĢılmıĢtır. Bu belgelerin sızdırılması, güven duyulan siyasilerin kirli iĢlerinin ortaya çıkması açısından olumlu kabul edilmektedir. Ancak belgeleri sızdıran kiĢinin anonimliğini korumak için kullanılan kriptolama ve blok zincir teknolojisi bireysel gizliliği korumak adına örnek olarak sunulmaktadır. Lokke, Mahremiyet, 37. 231 Skandalın özel hayat hakkı üzerindeki etkisi üzerine bir değerlendirme için bkz. Humble, ―International Law, Surveillance and the Protection of Privacy‖, 16-18. 232 Raluca Csernatoni, ―New States of Emergency: Normalizing Techno-Surveillance in the Time of COVID-19‖, Global Affairs 6, sy 3 (2020): 308, https://doi.org/10.1080/23340460.2020.1825108. 233 Andrew Crocker, Kurt Opsahl, ve Bennett Cyphers, ―The Challenge of Proximity Apps For COVID- 19 Contact Tracing‖, Electronic Frontier Foundation, 10 Nisan 2020, https://www.eff.org/deeplinks/2020/04/challenge-proximity-apps-covid-19-contact-tracing. 234 Ünver, ―Dijital Gözetleme, Milli Güvenlik ve Özel Hayatın Gizliliği Siyaseti‖, 17. 235 Ünver, 17. 145 koĢullarında hem demokratik hem de otoriter yönetimlerde izleme ve gözetimin var olduğu kabul edildiğinde demokratik yönetimleri diğerlerinden ayıracak olan da bu 236 uygulamaların hesap verilebilirlik çerçevesinde yürürlüğe konuluyor olmasıdır . Sonuç olarak bu çalıĢmanın temel dayanak noktalarından birisini oluĢturan hem güvende olmak hem de özel hayat hakkına sahip olmak meselesinin çözümünde güvenlik uygulamalarının Ģeffaf bir zeminde Ģekillenmesi ve hesap verilebilirliğin sağlanması önemli rol oynamaktadır. Özel hayat hakkının birey ve demokratik toplum için önemi çalıĢmanın baĢından bu yana ifade edilmeye çalıĢıldı. Ancak Beck‘in risk toplumu olarak ifade ettiği günün toplumsal yapısı ve bu durumu fırsata çeviren siyasi otoritelerin güvenlik politikaları karĢısında özel hayat hakkını korumak giderek zorlaĢmaktadır. Ġstisna dönemlerinin normalleĢmesi ve bu durumun çeĢitli nedenler altında sonu gelmeyen bir döngüye girmesi hak ve özgürlükleri olumsuz yönde etkilemektedir. Zira bu süreçte hukuk araçsallaĢtırılmakta ve bireylerin özel hayat hakkına yönelik talepleri hor 237 görülebilmektedir . Böylece bireyler hakka yönelik talepte bulunmaktan cayabilmektedirler. Böyle bir ortam ise özel hayat hakkının teknoloji ile çeĢitlenen güvenlik önlemlerine karĢı nasıl korunması gerektiği yerine yirminci yüzyılın tartıĢmaları olan özel hayat ayrımı var mıdır veya korunmalı mıdır gibi süreci en baĢına 238 götüren tartıĢmalara yol açmaktadır . Giderek karmaĢıklaĢan sanal dünyada gündemden düĢmeyen güvenlik önlemlerinin karĢısında özel hayat hakkının geleceğini 239 kesin biçimde ifade etmek oldukça güçtür. Ancak devletin tanrısal bir yapı olmadığı ve kriz anlarında da hak ve özgürlüklerin korunması gerektiği zorunluluğunun farkındalığı, eğer müdahale Ģart ise de bunun Ģeffaflık ve hesap verilebilirlik çerçevesinde gerçekleĢmesi özel hayat hakkının geleceği için oldukça önemlidir. 236 Ünver, 17. 237 Hülya Dinçer, ―SüreklileĢen Olağanüstü Halde Hesap Verilebilirlik Alanının Daralması ve ‗Kanuni‘ Sorumsuzluk Rejimi,‖ Prof. Dr. Rona Aybay Anısına Olağanüstü Rejimlerde Ġnsan Haklarını Savunmak Sempozyumu‘na sunulan bildiri, Ankara 11-12 Kasım 2022, 30. 238 Gizem Yardımcı ve Altuğ YalçıntaĢ, ―Küresel Salgın Sürecinde Dijital Ahlâk Ġhlalleri: Max Weber‘den Edward Snowden‘a Takip Kapitalizminin Ruhu‖, içinde Afetlerle Yoksullaşma Salgınlar, Göçler ve Eşitsizlikler, der. Murad Tiryakioğlu (Ġstanbul: Bilgi Üniversitesi Yayınları, Ağustos 2021), 175-76. 239 Çoban, ―‗Gözün Ġktidarı‘ Üzerine‖, 121. 146 DÖRDÜNCÜ BÖLÜM YARGI KARARLARINDA GÜVENLĠK VE ÖZEL HAYAT HAKKI ġimdiye dek incelendiği üzere siyasi otorite tarafından güvenliğin sağlanmasına yönelik politikaların ilk hedefi çoğu kez özel hayat hakkı olmuĢtur. Temel hak ve özgürlüklerden birisi olmasına rağmen özel hayat hakkı, kimi zaman devlet yetkilileri kimi zaman da özel Ģirket yöneticileri tarafından tartıĢmalı bir zemin üzerinde ele alınmıĢtır. Hâlbuki çalıĢmanın baĢlangıcından bu yana birey ve içinde bulunduğu toplum için büyük bir önemi haiz olan özel hayat, insanlığın çeĢitli geliĢim sahnelerinde de önemini ortaya koymuĢtur. Özel hayat hakkı gibi güvenlik ihtiyacı da bireyin insan onuruna yaraĢır bir biçimde hayatını devam ettirebilmesi için zorunluluk arz etmektedir. Ancak ilk devletlerden bu yana bireyin güvenliği sıklıkla devletin güvenliği kapsamında anlaĢılmıĢtır. Bu durumun en belirgin safhası ise modern devleti güvenlik devleti olarak tasvir eden Hobbes‘un Leviathan‘ı ile olmuĢtur. Elbette ki zamanla hak ve özgürlüklerdeki birey odaklı geliĢim kendini göstermiĢtir. Ancak olası bir güvenlik tehdidi söz konusu olduğunda güvenlik devletine iliĢkin politikaların özel hayat hakkını gölgelediği içinde bulunulan dönemde de görülmektedir. Devlet otoritesinin güvenlik önlemleri söz konusu olduğunda özel hayat hakkına yönelik tutumu önceki bölümlerde ele alınmıĢtı. Bu bölümde ise çeĢitli yargı kararları ile meselenin yargısal boyutu ele alınacaktır. Ġlgili baĢlıklar altında uluslararası ve ulusal yargı organlarının kararları anlaĢılırlığı arttırmak adına belirli bir metoda göre ele alınacaktır. Buna göre ilk olarak ilgili davaya konu olan olay ardından ise mahkemenin değerlendirmesi aktarılacaktır. Son olarak Ģimdiye değin ele alınan konular temelinde Ģahsi değerlendirmelere yer verilecektir. I. ULUSLARARASI MAHKEME KARARLARI Uluslararası yargı organlarının benimsediği içtihatların ulusal yargı organları ve bu doğrultuda da hukuki düzenlemeler üzerinde oldukça etkili olduğu bilindiğinden hem uluslararası hem de ulusal yargı organlarının kararlarına yer verilmiĢtir. Özellikle AĠHM kararlarının Kıta Avrupası hukuk sisteminin geliĢimine katkısı artarak devam 147 etmektedir. Kararlar seçilirken ise uluslararası mahkeme kararlarında güvenlik-özel hayat hakkı iliĢkisine dair benimsenen içtihadın daha açık biçimde görülebileceği kararlar tercih edilmiĢtir. Bununla birlikte çalıĢmanın literatüre katkısını arttırabilmek adına her çalıĢmada mutlaka yer alan kararlardan ziyade göz ardı edilmesi muhtemel kararlara dikkat çekilmeye çalıĢılmıĢtır. ÇalıĢmanın genel çizgisinde de ifade edilmeye çalıĢıldığı üzere geliĢen teknolojinin konuyu temellendiren güvenlik-özel hayat hakkı iliĢkisine olan etkisi açıktır. Bu durumun yargı kararları üzerindeki etkileri de uygulamada karĢılaĢılan meselelerin peĢi sıra kendini göstermektedir. Yine bunların da bazılarına bu çalıĢma kapsamında yer verilmiĢtir. A. Leander/İsveç Kararı AĠHM‘nin Leander/Ġsveç kararına özel hayat hakkına iliĢkin değerlendirmelerde sıklıkla atıf yapılmaktadır. Bu karar kiĢisel verilerin toplanmasına iliĢkin Mahkeme‘nin ilk 1 kararıdır . 1987 yılında verilen karara konu olayda Bay Leander, marangozluk 2 mesleğine mensup bir Ġsveç vatandaĢıdır . Bay Leander, 20.08.1979 tarihinde geçici 3 olarak Deniz Kuvvetleri‘ne ait bir müzede çalıĢmak üzere görevlendirilmiĢtir . On ay boyunca çalıĢması planlanmasına rağmen 3 Eylül‘de kendisine Personel Kontrol Yönetmeliği doğrultusunda hakkında yapılacak iĢlem sonlanıncaya kadar iĢten 4 çıkarıldığı bildirilmiĢtir . ĠĢe baĢlamadan önce baĢlatılan personel kontrol sürecinin ise ilgili kararnameye uygun sürdürülmediği ve uygun bir ilan yapılmadığı için idare 5 tarafından tekrarlandığı ifade edilmiĢtir . Daha sonra Bay Leander‘in ilgili görev için 6 uygun olmadığı ve iĢe alınmadığı kendisine bildirilmiĢtir . Bu bağlamda Bay Leander, ilgili kararın kiĢisel olmadığı zira kendisinin rutin güvenlik kontrolünü geçemediği dolayısıyla Deniz Kuvvetleri sahasına eriĢiminin uygun olmadığı konusunda Deniz 7 Üssü Güvenlik ġefi tarafından bilgilendirilmiĢtir . 1 Güzey, ―Özel Hayatın Gizliliğinde Saygı Hakkı Kapsamında Ġstihbarat Faaliyetlerinin Ġncelenmesi‖, 80. 2 Leander v. Sweden, No. 9248/81 (ECtHR 26 Mart 1987). 3 Leander v. Sweden paragraf 10. 4 Leander v. Sweden paragraf 10. 5 Leander v. Sweden paragraf 10. 6 Leander v. Sweden paragraf 12. 7 Leander v. Sweden paragraf 13. 148 Yetkili idare, Bay Leander‘in müzeye eriĢimi ve bu doğrultuda gizli bilgilere 8 eriĢmesinin uygun olmadığına karar vermiĢtir . Bay Leander, Personel Kontrol 9 Sistemi‘nin AĠHS‘nin 8. maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle AĠHM‘ye baĢvurmuĢtur . Bu baĢvuru sırasında Bay Leander hala hangi bilgiler nedeniyle güvenlik araĢtırmasının 10 olumsuz sonuçlandığını öğrenememiĢtir . Zira geçmiĢte askerlik döneminde aldığı basit bir para cezasından baĢka cezai mahkûmiyeti bulunmayan Bay Leander, geçmiĢteki Ġsveç Komünist Parti ve ĠĢçi Sendikası üyeliği ile radikal dergi aboneliğinin 11 bu duruma neden olmaması gerektiğini ifade etmektedir . Mahkeme benimsediği üzere söz konusu Ģikâyetin ihlal oluĢturup oluĢturmadığına iliĢkin değerlendirmesini ilk olarak müdahalenin yasaya uygunluğu ve demokratik 12 toplumda gerekliliği açısından incelemiĢtir . Bu bakımdan Personel Kontrol Yönetmeliği Ģikâyete iliĢkin yasal düzenleme olarak kabul edilmiĢtir. Ġlgili yönetmelik bünyesinde ulusal güvenlik amaçlı müdahalelere açık ve öngörülebilir Ģekilde yer 13 verildiği belirtilmiĢtir . Müdahalenin yasaya uygun gerçekleĢtirilmesi Ģartı böylece 14 sağlanmıĢtır . Ulusal güvenlik amacını meĢru amaç olarak kabul eden Mahkeme, bu durumun müdahaleye doğrudan meĢruluk kazandırmayacağını kabul etmektedir. Dolayısıyla müdahalenin demokratik toplumda bir gereklilik olup suistimal olmadığı 15 konusunda ikna edilmeyi beklemektedir . Mahkeme‘ye göre kamuya alınacak iĢçi adaylarının uygunluğunun denetiminde kamuya açık olmayan bilgilere eriĢim ve bu 16 bilgilerin kullanımı ulusal güvenliğin sağlanması açısından önem taĢımaktadır . Bu 17 kabul doğrultusunda Mahkeme, özel hayat hakkının ihlal edilmediğine hükmetmiĢtir . Ġlk olarak Mahkeme‘nin ilgili kararında kiĢisel verileri özel hayat hakkı kapsamında değerlendirmesine değinilmelidir. Bu yaklaĢım özel hayatın kapsamı ve tanımının ele alındığı bölümde özel hayatı ―kiĢinin kendisi hakkındaki bilgiler üzerindeki kontrolü‖ olarak tanımlayan yaklaĢımla paralellik göstermektedir. 8 Leander v. Sweden paragraf 14. 9 Leander v. Sweden paragraf 47. 10 Leander v. Sweden paragraf 17. 11 Leander v. Sweden paragraf 17. 12 Leander v. Sweden paragraf 49. 13 Leander v. Sweden paragraf 51. 14 Leander v. Sweden paragraf 57. 15 Leander v. Sweden paragraf 59. 16 Leander v. Sweden paragraf 59. 17 Leander v. Sweden paragraf 68. 149 Değerlendirme aĢamasında ulusal güvenliğin sağlanması için Avrupa Konseyi üyesi devletlerin iç hukukunu inceleyen Mahkeme, genel amacı olan ortak bir Avrupa hukuku anlayıĢı doğrultusunda hareket etmiĢtir. Dolayısıyla ilgili karar, Mahkeme‘nin söz konusu ulusal güvenliğin sağlanması olduğunda sözleĢmeci devletlerin sahip olduğu 18 takdir marjını oldukça geniĢ değerlendirdiğini göstermiĢtir . Bir diğer sonuç ise Mahkeme‘nin ulusal güvenlik ve özel hayat hakkı söz konusu olduğunda terazide ulusal 19 güvenliğin ağırlık kazandığını göstermektedir . Zira Mahkeme, birey hakkında özel hayata iliĢkin bilgilerin toplanmasını ve saklanmasını normal koĢullarda bir ihlal olarak 20 kabul etmektedir . Fakat belirtildiği üzere SözleĢme‘nin 8. maddesinin 2. fıkrasında yer alan sınırlama sebeplerinden ulusal güvenlik, müdahaleyi meĢrulaĢtırmaktadır. Bu yaklaĢım önceki baĢlıklarda ele alınan ―devlet aklı‖ veya ―hikmet-i hükümet‖ olarak ifade edilen ulusal güvenlik anlayıĢının tarihsel dönüĢümünü Mahkeme‘nin de 21 benimsediği Ģeklinde yorumlanmaktadır . Nitekim baĢvurucunun müzede marangoz olarak çalıĢacağı dikkate alındığında hakkındaki hangi bilgilerin güvenlik tehdidi yarattığı hususuna açıklık getirilmesi gerekmektedir. Kanaatimizce Mahkeme‘nin ulusal güvenlik amacının suistimal edilip edilmediğine dair incelemesi bu kararda eksik kalmıĢtır. Amacın ulusal güvenlik olarak belirlenmesi meĢru amaç Ģartını sağlamıĢ olsa da ulusal güvenliğin kapsamının özel hayat hakkının birey ve toplum için önemi göz önünde bulundurularak daha detaylı belirlenmesi gerekmektedir. Aksi halde ulusal güvenlik amacı söz konusu olduğunda devlet karĢısında bireyi güçlendiren hak ve hürriyetlerin bir anlamı kalmayacaktır. Gözetimin bilhassa güvenliğin sağlanması için kaçınılmaz olduğu kabul edilse de hesap verilebilirlik ve Ģeffaflık unsurlarının göz önünde bulundurulması gerektiği önceki baĢlıklarda ifade edilmiĢti. Ancak Leander/Ġsveç Kararı, Ģeffaf gözetimden uzak bir noktada yer almaktadır. Bay Leander‘in hakkında hangi bilgilerin devlet yetkilileri tarafından tutulduğu bilmesi bireyin özel hayat hakkı kapsamında değerlendirilmelidir. 18 Pieter van Dijk ve diğerleri, ed., Theory and Practice of the European Convention on Human Rights (Antwerpen – Oxford: Intersentia, 2006), 667. 19 Van Dijk ve diğerleri, 668. 20 Gilles Dutertre, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından Örnekler, (Avrupa Konseyi Yayınları, Kasım 2003), 215-16, http://book.coe.int. 21 Kevin Aquilina, ―Public Security Versus Privacy in Technology Law: A Balancing Act?‖, Computer Law & Security Review 26, sy 2 (Mart 2010): 135, https://doi.org/10.1016/j.clsr.2010.01.002. 150 B. Weber ve Saravia/Almanya Kararı AĠHM‘nin hükümetlerin suçla mücadeleye iliĢkin uygulamaları karĢısında özel hayat hakkını ele aldığı kararlarından birisi de Weber ve Saravia/Almanya kararıdır. Ġlk baĢvurucu Gabriele Weber Almanya vatandaĢı bir gazetecidir. Weber özellikle Federal Ġstihbarat TeĢkilatı‘nın faaliyetleri üzerinde çalıĢmaktadır. Bu kapsamda silahlanma, 22 savaĢ hazırlıkları silah ticareti ve kara para aklama gibi meseleleri ele almaktadır . Uruguay vatandaĢı ikinci baĢvuran Cesar Richard Saravia ise Montevideo ġehir Konseyi çalıĢanıdır. Weber görev sırasındayken Saravia, Weber için telefon mesajlarını 23 iletmiĢ ve almıĢ, daha sonra bunları uygun bir zamanda Weber‘e aktarmıĢtır . Bir bakıma Weber‘in gazetecilik faaliyetlerini yürütürken Saravia ile iĢbirliği halinde olduğu söylenebilir. Weber ve Saravia Alman hukuk sisteminde yürürlükte bulunan Suçlarla Mücadele Yasası ile Anayasa‘da tanınan iletiĢimin gizliliği hakkı ve kiĢinin kendisine eriĢimi belirleme hakkının ihlal edildiği iddiası ile 19.11.1995 yılında Federal Anayasa 24 Mahkemesi‘ne baĢvurmuĢtur . Zira baĢvurucular ilgili yasa ile somut kanıt olmadan 25 kitlesel dinleme yapıldığı ve veri toplandığını ileri sürmüĢtür . Federal Anayasa Mahkemesi, ilgili yasanın ihlal oluĢturduğuna iliĢkin Ģikâyette bulunmak için yasa ile doğrudan iliĢki aramıĢtır. Bu doğrultuda Almanya‘da ikamet etmeyen Saravia‘nın 26 baĢvurusunu kabul edilemez bulmuĢtur . Buna rağmen Weber‘in baĢvurusu kısmen kabul edilmiĢ ancak ihlal iddiaları yeterli dayanağa sahip olmadığı gerekçesiyle 27 reddedilmiĢtir . Weber ve Saravia, AĠHS‘nin 8. maddesinde düzenlenen özel hayat hakkının ihlali nedeniyle AĠHM‘ye baĢvurmuĢtur. Hükümet‘in ileri sürdüğü kiĢi bakımından yetkisizlik ve iç hukuk yollarının tüketilmesi koĢulunun sağlanmaması itirazlarına karĢılık AĠHM, bu koĢulların sağlandığı varsayılsa bile Ģikâyetin kabul 28 edilemez olduğunu öncelikli olarak belirtmiĢtir . 22 Weber and Saravia v. Germany (dec.), No. 54934/00 (ECtHR 29 Haziran 2006). 23 Weber and Saravia v. Germany (dec.) paragraf 6. 24 Weber and Saravia v. Germany (dec.) paragraf 7. 25 Weber and Saravia v. Germany (dec.) paragraflar 8-9. 26 Weber and Saravia v. Germany (dec.) paragraflar 10-11. 27 Weber and Saravia v. Germany (dec.) paragraf 11. 28 Weber and Saravia v. Germany (dec.) paragraflar 66-67, 72. 151 Mahkeme, mevcut kararları ile destekler biçimde telefon konuĢmalarını açık bir biçimde 29 özel hayat kapsamına dâhil etmektedir . Dolayısıyla bu konuĢmaların dinlenmesi, 30 toplanması veya kullanılması özel hayat hakkına açık bir müdahale teĢkil etmektedir . Müdahalenin niteliğini inceleyen Mahkeme, bu kararda da yerleĢik içtihatlarında olduğu 31 gibi hukuka uygunluk ve demokratik toplumda gereklilik ilkeleri üzerinde durmuĢtur . Bu doğrultuda Almanya devletinin yasal düzenlemelerini detaylı biçimde inceleyen Mahkeme, müdahalenin yasa ile düzenlendiğini ve bu yasanın açık, eriĢilebilir ve 32 öngörülebilir nitelik taĢıdığını tespit etmiĢtir . Burada önemle belirtmek gerekir ki öngörülebilirlik koĢulu, ilgili yasanın bireylere olası dinleme ve izlemelere karĢı 33 hareketlerini değiĢtirme fırsatının sağlanmasını ifade etmemektedir . Nitekim istihbarat faaliyetlerinin doğası gizliliği içermektedir. Öngörülebilirlik, yasal düzenlemelerde önlemi gerektiren haller ve bunların gerçekleĢmesi halinde sonuçlarının açıkça düzenlenmesidir. Dolayısıyla bireysel değil, genel nitelik taĢımaktadır. Mahkeme, müdahalelerin niteliği itibariyle Hükümet‘in suistimaline açık olduğunu kabul etmektedir. Bununla birlikte iç hukukta bu suistimalleri engelleyecek yeterli ve 34 etkili yasal düzenlemelerin olduğu da tespit edilmiĢtir . Mahkeme, bu tespitine yönelik incelemeyi birtakım ölçütler geliĢtirerek yapmaktadır. Bu ölçütlere göre; 1) iletiĢime yönelik müdahalenin hangi suçların incelemesinde kullanıldığı, 2) müdahaleyi gerçekleĢtirecek sorumluların tanımlanması, 3) müdahalenin süre ile sınırı, 4) elde edilen verilerin incelenmesi, kullanılması ve depolanması sürecinin detayları, 5) verilerin diğer kiĢilerle paylaĢılmasında uyulacak hususlar ve 6) verilerin silinmesinde ve imha edilmesinde uyulacak hususların hukuki düzenlemelerde açıkça yer alması 35 gerekmektedir . Bu ölçütler Mahkeme‘nin yasaya uygunluk bakımından yalnızca müdahaleyi öngören bir yasal düzenlemenin varlığını değil, belirli nitelikleri haiz yasal düzenlemelerin varlığını da aradığını göstermektedir. Diğer yandan alınan önlemlerin sebep olduğu müdahaleler demokratik toplumun bir gereği olarak kabul edilmiĢtir. Ġlgili müdahale ulusal güvenlik ve suç tespiti amacını da taĢıdığından meĢru amacı haiz kabul 29 Weber and Saravia v. Germany (dec.) paragraf 77. 30 Weber and Saravia v. Germany (dec.) paragraf 79. 31 Weber and Saravia v. Germany (dec.) paragraf 80. 32 Weber and Saravia v. Germany (dec.) paragraflar 85-91. 33 Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi Madde 8 Rehberi, Avrupa Konseyi/Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 2019, 46, www.echr.coe.int. 34 Weber and Saravia v. Germany (dec.) paragraf 137. 35 Weber and Saravia v. Germany (dec.) paragraf 95. 152 36 edilmiĢtir . Sonuç olarak Mahkeme, özel hayat hakkının ihlal edildiği yönündeki 37 iddiaları kabul edilemez bulmuĢtur . Weber ve Saravia/Almanya kararı, her ne kadar kabul edilemezliğe iliĢkin olsa da Mahkeme‘nin ilgili hukuki düzenlemenin doğrudan baĢvurucuya yönelik bir müdahale olması zorunluluğuna gerek olmadığının teyidi açısından önemlidir. Böylece hukuki 38 düzenlemenin yöneltileceği her kiĢi için birer ihlal tehdidi taĢıdığı kabul edilmiĢtir . Bu da müdahalenin yönelebileceği herkese Ģikâyet hakkı vermektedir. Diğer yandan Weber ve Saravia/Almanya kararı, Mahkeme‘nin güvenlik ve özel hayat çıkarları karĢısında 39 denge tutumu sergilemek yerine güvenliği üstün tuttuğu iddiasıyla eleĢtirilmektedir . Kanaatimizce bu yaklaĢımın temelinde ilgili kararın verildiği tarihlerde teknolojik geliĢmelerde görülen hızlı atılımdır. Zira bu geliĢmelerden faydalanacak suç örgütlerinin veya ülke dıĢı casusluk faaliyetlerinin ancak hükümet tarafından bu geliĢmelere ayak uydurularak engellenebileceği düĢünülmüĢtür. Öte yandan Mahkeme‘nin bu kararının içinde bulunulan dönemin teknolojik uygulamaları 40 bağlamında gözetim faaliyetleri kapsamında yetersiz kaldığı da ileri sürülmektedir . Sahip olunan imkânlar ve mevcut koĢullar dikkate alındığında gözetim faaliyetlerinin iki binlerin baĢından bu yana çok daha fazla insanı etkilediği ve devlet kaynaklı 41 müdahaleye yol açtığı açıktır . C. S ve Marper/Birleşik Krallık Kararı ġikâyet, kimliğinin gizlenmesi talebi kabul edilen Bay S. ve Bay Michael Marper tarafından BirleĢik Krallık Hükümeti‘ne karĢı yöneltilmiĢtir. Her iki kiĢi de BirleĢik Krallık vatandaĢıdır. Bay S henüz 11 yaĢındayken Ģiddet kullanarak hırsızlık suçu iĢlediği iddiasıyla 19.01.2001 tarihinde yakalanmıĢ, bu süreçte parmak izi ve DNA 42 verileri alınan Bay S, 14.06.2001 tarihinde ilgili suçlama yönünden beraat etmiĢtir . Diğer baĢvurucu Bay Marper ise 13.03.2001 tarihinde birlikte olduğu kiĢiye yönelik 36 Weber and Saravia v. Germany (dec.) paragraf 137. 37 Weber and Saravia v. Germany (dec.) paragraf 156.; Benzer bir Ģikâyete yönelik 2015 yılında verilen ihlal kararı için bkz. Roman Zakharov v. Russia, No. 47143/06 (ECtHR [GC] 04 Aralık 2015). 38 Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi Madde 8 Rehberi, 46. 39 Özgür Heval Çınar, ―The Current Case Law of the European Court of Human Rights on Privacy: Challenges in the Digital Age‖, The International Journal of Human Rights 25, sy 1 (02 Ocak 2021): 43, https://doi.org/10.1080/13642987.2020.1747443. 40 Çınar, 44. 41 Çınar, 44. 42 S. and Marper v. the United Kingdom, No. 30562/04, 30566/04 (ECtHR [GC] 04 Aralık 2008). 153 taciz suçu iddiasıyla yakalanmıĢtır. Bay Marper‘ın da bu süreçte parmak izi ve DNA verileri alınmıĢtır. Birlikte olduğu kiĢinin taciz Ģikâyetini geri çekmesi sonucunda Bay 43 Marper hakkında 14.06.2001 tarihinde kovuĢturmaya yer olmadığı kararı verilmiĢtir . Beraat eden Bay S ve hakkında kovuĢturmaya yer olmadığı kararı verilen Bay Marper yetkililerden kendilerinden alınan parmak izi ve DNA kayıtlarını silinmesini istemiĢtir. Polis tarafından bu talepleri reddedilen baĢvurucular Ġdare Mahkemesi‘ne baĢvurmuĢlardır. Ġdare Mahkemesi‘nin 22.03.2002 tarihinde verdiği talebin reddine iliĢkin karar 12.09.2002 tarihinde istinaf mahkemesi tarafından onaylanmıĢtır. Ġstinaf mahkemesinin kararında parmak izi ve DNA verilerinin saklanmasının gelecekte iĢlenmesi muhtemel suçların önlenmesinde avantaj sağlayacağı ve bu doğrultuda bir 44 denge kurulması gerektiği ifade edilmiĢtir . Biyometrik verilerin alınması, muhafaza edilmesi ve kullanılmasında ayrıma giden Lordlar Kamarası da elde edilen verilerin kullanılmadığını, yalnızca muhafaza edildiğini öne sürerek baĢvuruyu 22.07.2004 tarihinde reddetmiĢtir. Parmak izi ve DNA verileri gibi bilgilerin suçluların bulunmasında büyük bir avantaj sağladığının altını çizen Lordlar Kamarası, müdahalenin orantılı ve gerekli olduğunu belirterek baĢvuruyu 45 reddetmiĢtir . GeliĢen bu süreç doğrultusunda Bay S ve Bay Marper AĠHS‘nin 8. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkına aykırı davranıldığı gerekçesiyle AĠHM‘ye baĢvurmuĢtur. Öncelikle müdahalenin olup olmadığını inceleyen Mahkeme, diğer kararlarının da doğrultusunda özel hayatın kapsamına iliĢkin sınırlayıcı bir tanım yapmaktan 46 kaçınmıĢtır . Yerel mahkemenin aksine özel hayata iliĢkin bilgilerin muhafaza edilmesi ve kullanılması ayrımını gözetmeden bu bilgilerin muhafaza edilmesinin baĢlı baĢına 47 özel hayata yönelik müdahale teĢkil ettiğini ifade etmiĢtir . Mahkeme bu tespitine mevcut bilgilerin hangi çerçevede muhafaza edildiğine, bilgilerin türünün ne olduğuna, 48 iĢlenme Ģekline ve sonuçlarına iliĢkin değerlendirmeleri sonucunda ulaĢmıĢtır . Dolayısıyla Mahkeme‘nin olay kapsamında silinmesi talep edilen parmak izi ve DNA 43 S. and Marper v. the United Kingdom paragraf 11. 44 S. and Marper v. the United Kingdom paragraflar 12-14. 45 S. and Marper v. the United Kingdom paragraflar 24-25. 46 S. and Marper v. the United Kingdom paragraflar 59-66. 47 S. and Marper v. the United Kingdom paragraf 67. 48 S. and Marper v. the United Kingdom paragraf 67. 154 49 örneklerini kiĢisel nitelikli veri olarak kabul edildiği anlaĢılmaktadır . Ancak yerel mahkeme kararları ile benzer biçimde hücre örnekleri ve parmak izi ile DNA verileri 50 ayrı değerlendirilmiĢtir . DNA verileri ile etnik köken ve aile özellikleri gibi sonuçlara 51 eriĢilebildiğinden bu bilgiler hassas olarak nitelendirilmiĢtir . Bu denli hassas bilgileri içermeyen hücre örnekleri veya parmak izi de bireye ait görüntü ve ses gibi özellikleri 52 taĢıması hasebiyle özel hayat bünyesinde ele alınmıĢtır . Bu sınıflandırmaya rağmen hem DNA bilgilerinin hem de parmak izinin muhafaza edilmesi, hâlihazırda bir zarara 53 sebebiyet vermemiĢ olsa bile müdahale niteliğinde kabul edilmiĢtir . Müdahalenin niteliğine iliĢkin değerlendirmede bulunan Mahkeme, yerleĢik içtihatlarında izlediği yöntemin benzeri doğrultusunda öncelikle müdahaleyi kanunla öngörülme, meĢru amaç içerme, demokratik toplumda gereklilik arz etme ve takdir marjı meseleleri ile ele almıĢ, daha sonra bu hususları Ģikâyete konu olaya uyarlamıĢtır. Kanunla düzenleme Ģartının sağlandığını kabul eden Mahkeme, kanuni düzenlemenin kiĢisel verilerin kaydedilmesi ve kullanılması hususunda yeterince açıklık içermediğini 54 de ayrıca belirtmiĢtir . Söz konusu Ģikâyet bünyesinde hükümet tarafının dayandığı hukuki düzenlemeler özellikle birey iletiĢiminin dinlenmesi, takip edilmesi ve bu 55 Ģekilde bilgi edinilmesi hususunda yeterli güvenceyi taĢımamaktadır . Mahkeme, bunun önlenmesi için özel hayata iliĢkin bu bilgilerin saklanması, biriktirilmesi, sınırlı süreye dayanması, 3. kiĢilerin bilgilere eriĢimi, bilgilerin gizliliği ve bütünlüğü, imhası 56 gibi meselelerin kanun ile açıkça düzenlenmesi gerektiğini belirtmektedir . Buna karĢılık mevcut hukuki düzenlemelerin geniĢ biçimde ele alınarak hukuki çerçevenin 57 sağlam çizilmediği ifade edilmiĢtir . Mahkeme, terörle mücadele ve örgütlü suçlarla mücadele noktasında geliĢmiĢ veri 58 saklama teknolojilerinin kullanılması zorunluluğunu kabul etmektedir . Zira parmak izi 49 S. and Marper v. the United Kingdom paragraf 68. 50 S. and Marper v. the United Kingdom paragraf 69. 51 S. and Marper v. the United Kingdom paragraflar 76-77. 52 S. and Marper v. the United Kingdom paragraflar 78-84. 53 S. and Marper v. the United Kingdom paragraflar 73-75, 86. 54 S. and Marper v. the United Kingdom paragraflar 95-98; Ġlgili hukuki düzenleme için bkz. ―Police and Criminal Evidence Act 1984‖, eriĢim 23 ġubat 2023, https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1984/60/contents. 55 S. and Marper v. the United Kingdom paragraf 99. 56 S. and Marper v. the United Kingdom paragraf 99. 57 S. and Marper v. the United Kingdom paragraf 99. 58 S. and Marper v. the United Kingdom paragraf 106. 155 ve DNA örneklerinin alınması, hükümet tarafının ifade ettiği suçların tespiti, önlenmesi 59 ve suçluların takibi amacı taĢıyorsa Mahkeme tarafından meĢru kabul edilmiĢtir . Ancak suçlulara ait veriler ile suçlu bulunmayan kiĢilere ait verilerin aynı koĢullar kapsamında saklanması, iĢlenmesi ve kullanılması hukuk devletinin temel ilkelerinden 60 biri olan masumiyet karinesine aykırılık teĢkil etmektedir . Suçlulara iliĢkin bilgilerin muhafazasında ise müdahale ile amacın orantılı olması ve müdahalenin süre sınırı 61 içermesi önem taĢımaktadır . Mahkeme‘nin takdir marjının bireyin otonomluğu açısından önemli ve birey kimliğine iliĢkin meselelerde oldukça kısıtlı olması gerektiği görüĢü bu kararda dikkat çeken bir diğer noktadır. Zira özel hayat hakkı kapsamında bireyin varlığı ve kimliği ile yakından iliĢkili olan parmak izi ve DNA verilerinin muhafaza edilmesi hususunda Mahkeme, 62 63 AĠHS‘nin tarafı olan devletlere tanınan takdir marjını oldukça kısıtlı tutmaktadır . Netice itibariyle Mahkeme, Ģikâyete konu parmak izi ve DNA bilgilerinin muhafazasını, toplum çıkarı ile bireysel çıkar arasında adil denge gözetmeyen bir uygulama olduğu için hükümetin takdir marjını aĢarak özel hayat hakkına yönelik bir ihlali olarak 64 değerlendirmiĢtir . Mahkeme‘nin güvenlik söz konusu olduğunda sözleĢmeye taraf olan devletlere geniĢ takdir marjı tanıdığı ancak bireyin otonomluğu ile iliĢkili meselelerde ise takdir marjını dar ele aldığı bilinmektedir. Bu kararda ise sözleĢmeci devlete tanınacak takdir marjının dar olması gerektiği sonucuna varmıĢtır. Dolayısıyla bu bilgilerin muhafazasında bireysel fayda ile kamusal fayda arasında adil dengenin kurulmasının altını çizmektedir. Bu ayrımda baĢvuranlar hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmaması ve kanaatimizce olaya konu suçların terör ile iliĢkili olmaması büyük önem taĢımaktadır. S ve Marper/BirleĢik Krallık davası, Mahkeme‘nin suçlarla mücadele amacı ile olsa bile özel hayata yönelik müdahaleleri çeĢitli ölçütlere bağlaması açısından önem 65 taĢımaktadır . Bu ölçütler ile Mahkeme‘nin meĢru bir amacı kendisine paravan edinen 59 S. and Marper v. the United Kingdom paragraf 100. 60 S. and Marper v. the United Kingdom paragraf 122. 61 S. and Marper v. the United Kingdom paragraf 107. 62 63 S. and Marper v. the United Kingdom paragraf 102. 64 S. and Marper v. the United Kingdom paragraf 125. 65 Bozlak, ―Kamusal Bağlamda Özel Hayatın Korunması: ABD Federal Yüksek Mahkemesi ve Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi Uygulaması Arasında Mukayeseli Bir Ġnceleme‖, 68. 156 kontrolsüz hükümet uygulamalarını engellemeyi hedeflediği düĢünülebilir. BaĢka bir deyiĢle suç ile mücadele kapsamında dahi süre, kullanım ve eriĢim gibi sınırlamaların yer aldığı hukuki düzenlemeler ile yargısal denetimin varlığı Ģarttır. Mahkeme geliĢen teknoloji ile güçlenen bireye ait biyometrik verilerin muhafazasının bilhassa örgütlü suçlar ile mücadelede sağladığı faydayı yadsımamaktadır. Ancak biyometrik verileri de bireyin kimliğine ve varlığına dâhil ederek özel hayat bünyesinde değerlendirmektedir. Beraat eden veya hakkında kovuĢturmaya yer olmadığına karar verilen kiĢilere ait kiĢisel nitelikli verilerin muhafaza edilmesi noktasında Mahkeme‘nin dikkat çektiği bir diğer nokta ise masumiyet karinesidir. Her ne kadar alınan bilgilerin henüz bu yönde bir kullanımı olmasa da suçlu bulunmayanların bilgilerinin suçu önleme ve tespit etme amacıyla orantısız biçimde bilgilerinin imha edilmeyerek saklanması bu ilkeye aykırılık teĢkil etmektedir. Son olarak Mahkeme‘nin Hükümet tarafından benimsenen suç önleme ve takip amacıyla kiĢisel bilgileri muhafaza uygulamasının çocuklar ve etnik azınlıklar gibi 66 dezavantajlı grupların aleyhine sonuç doğuracağı tespiti konumuz açısından önemlidir . Nitekim önceki baĢlıklarda da ele alındığı üzere güvenlik amacıyla meĢrulaĢtırılan özel hayata yönelik hukuki sınırı aĢan uygulamalar sınıflandırma ve dıĢlama ile 67 sonuçlanabilmektedir . D. Beghal/Birleşik Krallık Kararı 68 Ġlgili olayda baĢvuran Fransa vatandaĢıdır ve BirleĢik Krallık‘ta ikamet etmektedir . BaĢvuru sahibinin kocası ise Fransa vatandaĢı olup baĢvuruya konu olay yaĢandığında 69 terörle iliĢkili bir suçtan dolayı Fransa‘da gözaltında tutulmaktadır . Üç çocuğu ile birlikte kocasını ziyaret ederek Fransa‘dan 04.01.2011 tarihinde dönen baĢvuru sahibi, 70 tutuklama olmadan havaalanında durdurulmuĢtur . Bu noktada durdumanın hukuki dayanağını ve Ģikâyete konu olayın temelini oluĢturan hukuki düzenlemeden bahsetmek gerekmektedir. 66 Eltimur, ―Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi Kapsamında Özel Hayatın ve Aile Hayatının Korunmasında Devletin Pozitif Yükümlülükleri‖, 25-26. 67 Aynı doğrultudaki bir diğer karar için bkz. M.K. v. France, No. 19522/09 (ECtHR 18 Nisan 2013). 68 Beghal v. the United Kingdom, No. 4755/16 (ECtHR 28 ġubat 2019). 69 Beghal v. the United Kingdom paragraf 6. 70 Beghal v. the United Kingdom paragraflar 7-8. 157 BirleĢik Krallık‘ta 2000 yılında çıkarılan Terörizm Yasası‘nın ek bölümlerinden birinde yer alan düzenlemeye göre polis, göçmenlik memurları ve gümrük görevlileri liman, havalimanı ve tren istasyonlarında yolcuları durdurma, sorgulama ve arama yetkisini 71 haizdir . Bu yetkinin kullanılması için herhangi bir yetkilendirme koĢulu veya terör ile 72 iliĢkiyi taĢıyan bir Ģüphe aranmamaktadır . Ancak verilen yetkiler sadece yolcunun 73 terör ile iliĢkisini tespit etmek amacı ile yapılmalıdır . Bu düzenlemeye uymayan yolcuların suç iĢlediği kabul edilerek para veya hapis cezasına mahkûm edilmesi 74 mümkündür . Bahsi geçen hukuki düzenleme doğrultusunda durdurulan baĢvurucuya yetkililer, kendisinden Ģüphelenilmediğini sadece çevresindeki kiĢilerin terör ile iliĢkisi olup 75 olmadığına dair sorgulama yapılacağını belirtmiĢlerdir . Daha sonra avukatı ile telefonda görüĢmesine izin verilen baĢvurucu, avukatının gelmesi beklenmeden 76 sorgulama odasına alınmıĢtır . Uçaktan inmesi ile sorgulamanın sona ermesi arasında iki saat geçiren baĢvurucuya sorgulama sırasında özellikle ailesi, son zamanlardaki 77 Fransa ziyaretleri ve finansal durumları ile ilgili sorular yöneltilmiĢtir . Bu sırada baĢka bir odada baĢvurucunun çantası aranmıĢtır. SoruĢturmanın sonunda bazı sorulara cevap vermediği için suçlu addedilebileceği ve ceza alabileceği ancak Ģimdilik salıverildiği 78 bilgisi verilmiĢtir . GeliĢen süreç sonrasında baĢvurucu aramayı engelleme, polis 79 memurunu aĢağılama ve bahsi geçen hukuki düzenlemeye uymama ile suçlanmıĢtır . Bu sebeplerin ilk ikisi reddedilse de Terörizm Yasası‘na muhalefetten suçlu bulunan baĢvurucu, iç hukuk yollarını tükettikten sonra AĠHM‘ye baĢvurmuĢtur. Mahkeme öncellikle ülkeler arası seyahatlerin kolaylaĢtığı iletiĢim çağında havalimanı, liman ve gümrüklerde yapılan güvenlik kontrollerinin olağan olduğuna değinmiĢtir. Ancak karara konu hukuki düzenlemenin olağan uygulamaların sınırını aĢarak makul 80 beklentinin üzerine çıktığını da ayrıca belirtmektedir . Dolayısıyla müdahale olduğu 71 Beghal v. the United Kingdom paragraf 5. 72 Beghal v. the United Kingdom paragraf 5. 73 Beghal v. the United Kingdom paragraf 5. 74 Beghal v. the United Kingdom paragraf 5. 75 Beghal v. the United Kingdom paragraf 8. 76 Beghal v. the United Kingdom paragraf 10. 77 Beghal v. the United Kingdom paragraf 11. 78 Beghal v. the United Kingdom paragraf 12. 79 Beghal v. the United Kingdom paragraf 14. 80 Beghal v. the United Kingdom paragraf 76. 158 kabul edilmiĢ ve yasaya uygunluğa iliĢkin denetime geçilmiĢtir. Yasaya uygunluğun ölçütü ise müdahalenin hem iç hukukta düzenlenmiĢ olması hem de hukuk devletinin 81 temel gerekleriyle uyumlu olması Ģeklinde belirlenmiĢtir . Müdahalenin sınırını detaylı bir inceleme ile ele alan Mahkeme bu noktada da müdahalenin zamansal ve mekânsal sınırlarına, yetkililere tanınan takdir yetkisine, müdahalenin yargısal denetime tabi 82 tutulmasına ve bağımsız bir gözetim sisteminin olup olmadığına değinmektedir . Hukuki düzenlemede sadece belirli noktalarda belirli kiĢilere tanınan bu yetkiler her ne kadar sınırlandırılmıĢ bir müdahale öngörüyor olsa da sayılan noktalar birçok kiĢinin 83 uğradığı yerlerdir . Dolayısıyla birçok kiĢi potansiyel olarak bu müdahaleye maruz kalacaktır. Diğer yandan Mahkeme, mevcut terörizm tehdidi dikkate alındığında bireylerin özellikle ülkeye giriĢ çıkıĢlarda birtakım müdahalelere dair makul 84 beklentisinin olması gerektiğini kabul etmektedir . Ancak Mahkeme, yetkililere tanınan yetkinin kapsamını belirtmek için kullanılan ―terörizm‖ ifadesinin oldukça geniĢ 85 olduğunu belirtmiĢtir . Bu durum yetkililere tanınan takdir yetkisinin kapsamını 86 belirsizleĢtirmektedir . Hukuki düzenlemede makul Ģüphe Ģartının aranmaması 87 Mahkeme‘ye göre özel hayat hakkının ihlal edilmesi için tek baĢına yeterli değildir . 88 Zira makul Ģüphenin aranması teröre iliĢkin delilleri elde etmeyi zorlaĢtırabilecektir . Makul Ģüphe Ģartı aramayan Mahkeme‘nin bu hususta bir diğer gerekçesi de müdahalenin sadece durdurma, sorgulama ve arama yetkisini içermesidir. Özellikle alıkoyma gibi suistimale açık müdahaleler söz konusu olduğunda makul Ģüphe 89 koĢulunun aranmasını kabul etmektedir . ÇalıĢmada yer verildiği üzere dava konusu olayda geçen terörle mücadeleye yönelik alınan önlemler sıklıkla ayrımcılık ve sınıflandırma tehlikesini akla getirmektedir. Ġç 90 hukukta yürütülen süreçte de karĢıt oy kullanan bir yargıç da bu hususa değinmiĢtir . Yılda yaklaĢık 245 milyon yolcunun bu müdahalenin kapsamına dâhil olması 81 Beghal v. the United Kingdom paragraf 87. 82 Beghal v. the United Kingdom paragraf 89. 83 Beghal v. the United Kingdom paragraf 90. 84 Beghal v. the United Kingdom paragraf 91. 85 Beghal v. the United Kingdom paragraf 93. 86 Beghal v. the United Kingdom paragraf 93. 87 Beghal v. the United Kingdom paragraf 94. 88 Beghal v. the United Kingdom paragraf 95. 89 Beghal v. the United Kingdom paragraf 96. 90 Ġlgili görüĢ için bkz. Beghal v. the United Kingdom paragraflar 33-38. 159 yetkililerce seçim yapılmasını zorunlu kılacaktır. Bu doğrultuda makul Ģüphe koĢulu da 91 aranmadığından birtakım niteliklere bağlı sınıflandırmalar gündeme gelebilecektir . Mahkeme de bu doğrultuda ilgili kararında bağımsız üçüncü taraf raporuna yer 92 vermiĢtir . Bu rapora göre ilgili hukuki düzenleme doğrultusunda müdahalenin yöneltildiği ırk nitelikleri değerlendirilmiĢ ve en yüksek oran Asyalılara ait 93 bulunmuĢtur . Bu bağlamda oldukça az kullanıldığı ileri sürülen önlemin azınlıkları 94 hedeflemediği ileri sürülmüĢtür . Zira en çok seyahat eden grubun müdahalenin muhatabı olması olağandır. Netice itibariyle ayrımcılık ile sonuçlanacak suistimallerin 95 engellenmesine yönelik korumanın sağlandığı konusunda Mahkeme ikna olmuĢtur . Müdahalenin yargısal denetime ve bağımsız gözetime tabi olup olmadığı konusunu da değerlendiren Mahkeme bu konuda makul Ģüphe koĢulunun aranmaması veya ayrımcılığın söz konusu olup olmadığına iliĢkin yaptığı değerlendirmelerden farklı bir yönde sonuca ulaĢmıĢtır. Mahkeme‘ye göre her ne kadar tek baĢına ihlal sebebi olmasa da makul Ģüphe koĢulunun aranmaması ve yetkililere tanınan geniĢ takdir yetkisi 96 yargısal denetimi iĢlevsiz hale getirmektedir . Diğer yandan ilgili müdahaleye yönelik 97 yeterli bağımsız gözetim de tespit edilmemiĢtir . Netice itibariyle baĢvurucunun avukata eriĢim hakkının kısıtlanması ve hukuki denetimin ilgili yasal düzenleme nedeniyle yetersiz kalması da dikkate alındığında müdahalenin hukuk devletine uygun 98 olmadığı ve özel hayat hakkına yönelik bir ihlal oluĢturduğu tespit edilmiĢtir . Sonuç olarak Mahkeme‘ye göre müdahale mevcut iç hukuk ile örtüĢmektedir. Hukuki düzenlemede makul Ģüphe koĢulunun öngörülmemesi de ihlal için tek baĢına yeterli kabul edilmemiĢtir. Bu yaklaĢım Mahkeme‘nin güvenlik amacıyla gerçekleĢtirilen bilhassa istihbarat faaliyetleri olmak üzere özel hayata yönelik müdahalelere dair yaklaĢımı ile paraleldir. Nitekim Mahkeme, sözleĢmeci devletlere söz konusu güvenlik olduğunda özel hayata yönelik müdahale teĢkil eden önlemlerde geniĢ takdir yetkisi tanımaktadır. Diğer yandan her ne kadar kanuni düzenlemede durdurma, sorgulama ve 91 Bkz. Beghal v. the United Kingdom paragraf 36. 92 Beghal v. the United Kingdom paragraf 44-48. 93 Beghal v. the United Kingdom paragraf 45. 94 Beghal v. the United Kingdom paragraf 97-98. 95 Beghal v. the United Kingdom paragraf 99. 96 Beghal v. the United Kingdom paragraf 105. 97 Beghal v. the United Kingdom paragraf 108. 98 Beghal v. the United Kingdom paragraf 109. 160 arama yetkilerinin yalnızca terör iliĢkisini ortaya çıkarmak amacıyla yapılabileceği belirtilse de bu durumun suistimale açık olduğu ve yetkililerin yolcuların özel hayatlarına yönelik haksız müdahalelerine yol açacağı da Mahkemece göz önünde bulundurulmuĢtur. Dolayısıyla ilgili düzenlemenin hesap verilebilirlik noktasında taĢıdığı eksiklik bakımından hukuk devleti gereklerini karĢılamadığı açıktır. Bu ayrım devlet karĢısında bireyin korunabilmesi açısından oldukça önemlidir. Zira güvenlik amacı ile hukuken düzenlenmiĢ her müdahalenin meĢrulaĢtırılması böylelikle engellenebilecektir. E. Big Brother Watch ve Diğerleri/Birleşik Krallık Kararı AĠHM‘nin kitlesel gözetim faaliyetlerine iliĢkin güncel yaklaĢımını anlamak adına yakın tarihli Big Brother Watch ve Diğerleri Kararı önem taĢımaktadır. Zira BirleĢik Krallık‘a karĢı açılan bu dava, AĠHM önüne gelmiĢ kitlesel gözetimi konu edinen ilk 99 Ģikâyet niteliğini taĢımaktadır . Nitekim Mahkeme de her ne kadar gözetim meselesini daha önce ele aldığını belirtmiĢ olsa da geliĢen teknoloji ve küreselleĢmenin 100 Ģekillendirdiği ülke sınırlarını aĢan kitlesel gözetimi ilk kez ele aldığını ifade etmiĢtir . Önceki baĢlıklarda değinilen Snowden sızıntıları sonrasında BirleĢik Krallık ve ABD‘nin istihbarat amaçlı gözetimlerinden Ģüphe duyan kiĢilerce AĠHM‘ye 101 baĢvurulmuĢtur . Snowden tarafından hükümetin gizli dinlemeler yaptığının ileri sürülmesi üzerine genel olarak gazeteci ve insan hakları aktivistlerinden oluĢan kiĢilerce 102 Mahkeme‘ye baĢvurulmuĢtur . Ġlgili dava, farklı davacı gruplarının Ģikâyetlerinin birleĢtirilmesiyle tek bir Ģikâyet haline getirilerek incelenmiĢtir. Böylece iletiĢimin devlet yetkilileri tarafından geniĢ çaplı denetimi, yabancı istihbarat örgütlerinden istihbarat verilerinin elde edilmesi ve iletiĢim hizmeti sağlayıcılarından verilerin elde edilmesi sebebiyle AĠHS 8. madde kapsamında özel hayat hakkının ihlal edildiği öne sürülmüĢtür. 99 Çınar, ―The Current Case Law of the European Court of Human Rights on Privacy‖, 43. 100 Big Brother Watch and Others v. the United Kingdom, No. 58170/13, 62322/14, 24960/15 (ECtHR [GC] 25 Mayıs 2021). 101 Big Brother Watch and Others v. the United Kingdom paragraf 13. 102 Benan Molu ve Serkan KöybaĢı, ―ĠHAM‘ın Big Brother Watch Kararının Özet Çevirisi: ĠletiĢim Bilgilerinin Ele Geçirilmesi, Ġstihbarat PaylaĢımı ve ĠletiĢim Servisi Sağlayıcılarından ĠletiĢim Bilgilerinin Edinilmesi SözleĢme‘ye Aykırıdır‖, Anayasa Gündemi, 20 Eylül 2018, https://anayasagundemi.com/2018/09/20/ihamin-big-brother-watch-kararinin-ozet-cevirisi-iletisim- bilgilerinin-ele-gecirilmesi-istihbarat-paylasimi-ve-iletisim-servisi-saglayicilarindan-iletisim-bilgilerinin- edinilmesi-sozlesmeye-ayki/. 161 ĠletiĢimin kitlesel denetimine iliĢkin incelemesinde Mahkeme, ilk olarak müdahalenin varlığını kabul etmektedir. Diğer yandan sürece yayılmıĢ uygulamaların çeĢitli 103 yoğunlukta müdahaleler içerdiğinin de altı çizilmiĢtir . Ulusal güvenliği teminat altına almak için gizli gözetim uygulamalarını kabul eden Mahkeme, mevcut müdahalelerin önceki kararlarında değindiği yasal düzenlemeler ile Hükümet‘in suistimallerinden korunduğu ve müdahalelerin demokratik toplumda gerekli olduğu konusunda ikna 104 olmuĢtur . Ancak Mahkeme, bağımsız denetim otoriteleri ve gözetim uygulamalarının 105 ayırt edici ölçütlere dayandırılması yönünden yasal düzenlemeleri eksik bulmuĢtur . Bu eksikliklerin ise verilerin içeriği dıĢındaki veriler ile iliĢkili üst veriler için de 106 giderilmesi gerekmektedir . Sonuç olarak iletiĢimin kitlesel denetimine dair müdahale ile AĠHS 8. madde ihlal edilmiĢtir. BaĢvurucu tarafların konu ile iliĢkili olarak Ģikâyet konularından bir diğeri, davalı devletin yabancı istihbarat organlarından özel hayata iliĢkin veriler edinmesine 107 iliĢkindir . Ġlgili Ģikâyet Mahkeme tarafından potansiyel mağdur değerlendirilmesi 108 kapsamında kabul edilebilir bulunmuĢtur . Bu Ģikâyetin incelenmesinde müdahalenin farklı bir ülkede gerçekleĢiyor olmasından kaynaklı olarak Mahkeme‘nin önceki 109 kararlarında yer verdiği altılı ölçütün ilk iki kıstası değerlendirilmemiĢtir . Böylece hukuki düzenlemelerde ilgili müdahalenin hangi suçlar için gerçekleĢtirilebileceğinin düzenlenmesi ve bu müdahaleyi gerçekleĢtirecek sorumluluların niteliklerinin tanımlanması aranmamıĢtır. Sonuç olarak diğer kıstaslar bakımından yabancı istihbarat 103 Big Brother Watch and Others v. the United Kingdom paragraf 331. 104 Big Brother Watch and Others v. the United Kingdom paragraf 339; Mahkeme ilgili kararda yasal düzenlemelerin 1) elde edilen iletiĢim verilerinin ilk elde tutulması, 2) saklanan iletiĢim verilere iliĢkin sınırları, 3) iletiĢim verilerinin analiz uzmanlarınca denetlenmesi ve 4) iletiĢim verilerinin saklanması, kullanılması ve 3. taraflar ile paylaĢılması hususunu içermesi gerektiğini belirtmektedir. Big Brother Watch and Others v. the United Kingdom paragraf 325. 105 Big Brother Watch and Others v. the United Kingdom paragraf 425. 106 Big Brother Watch and Others v. the United Kingdom paragraf 425. 107 Big Brother Watch and Others v. the United Kingdom paragraf 467. 108 Big Brother Watch and Others v. the United Kingdom paragraf 471-72. 109 Big Brother Watch and Others v. the United Kingdom paragraf 473, 499; Mahkeme‘nin Weber and Saravia v. Germany kararında güvenlik amacıyla verilere eriĢerek müdahalede bulunduğu özel hayat hakkı için belirlediği ölçütler 1) iletiĢime yönelik müdahalenin hangi suçların incelemesinde kullanıldığı, 2) müdahaleyi gerçekleĢtirecek sorumluların tanımlanması, 3) müdahalenin süre ile sınırı, 4) elde edilen verilerin incelenmesi, kullanılması ve depolanması sürecinin detayları, 5) verilerin diğer kiĢilerle paylaĢılmasında uyulacak hususlar ve 6) verilerin silinmesinde ve imha edilmesinde uyulacak hususların hukuki düzenlemelerde açıkça yer alması olarak sıralanmıĢtır. Big Brother Watch kararında ise gözetim faaliyetlerinin çok geniĢ alanlara yayılıp müdahalenin sözleĢmeye taraf olmayan ülkelerde gerçekleĢtirilmesi nedeniyle müdahalenin meĢru kabul edildiği suç ve ceza düzenlemelerini ve müdahaleyi gerçekleĢtirmekle yetkili kiĢilerin hukuken tanımlanması Ģartlarını aramamıĢtır. 162 organlarından veri elde edilmesi noktasında gerekli yükümlülükler yerine getirildiği ve korumaya iliĢkin silme ve yok etmeye konusunda güvence sağlandığı için özel hayat 110 hakkının ihlal edilmediğine karar verilmiĢtir . Üçüncü olarak iletiĢim hizmeti sağlayıcılarından elde edilen veriler nedeniyle yöneltilen Ģikâyetin incelemesi yapılmıĢtır. ġikâyeti açık ve öngörülebilir biçimde yasa ile düzenlenme koĢulu yönünden ele alan Mahkeme, meselenin bu yönden eksikliği nedeniyle madde 8 ile düzenlenen özel hayat hakkının ihlal edildiğini belirtmiĢtir. Big Brother ve Diğerleri, özel hayat hakkının teknoloji ve küreselleĢme doğrultusunda gerçekleĢtirilen kitlesel gözetim nedeniyle müdahaleye uğradığına iliĢkin AĠHM tarafından ele alınan ilk davadır. Gözetim faaliyetlerinin devletler için taĢıdığı önemin ve özel hayat hakkının bu kapsamda içinde bulunduğu durumun anlaĢılması açısından oldukça çarpıcıdır. Diğer yandan Mahkeme, ilgili kararda önceki kararlarındaki ifadeleri doğrultusunda ulusal güvenlik ve terör tehdidi söz konusu olduğunda gözetim, takip ve dinleme gibi önlemlerin kabul edilebilir müdahaleler olduğunu tekrar belirtmiĢtir. Bu müdahaleleri, internet ağının henüz geliĢim gösterdiği dönemlerde kabul ettiği ölçütler üzerinden değerlendirmiĢtir. Mahkeme‘nin bu yaklaĢımı, olası ihlallerin kitlesel 111 gözetimde ne denli artabileceğini göz ardı ettiği gerekçesiyle eleĢtirilmektedir . Zira Mahkeme‘nin hala güvenlik ve özel hayat arasındaki iliĢkide güvenliği öncelediği anlaĢılmaktadır. Diğer yandan Big Brother ve Diğerleri kararında bilhassa BirleĢik Krallık dıĢında yaĢayanların BirleĢik Krallık gibi ülkelere karĢı özel hayat hakkının nasıl korunacağının 112 dikkate alınmaması eleĢtirilen bir diğer noktadır . Son zamanlarda konusu açılan ancak bir sonuca varılamayan özel hayat hakkının korunmasında özellikle Avrupa Birliği ülkelerinin ve ABD‘nin demokrasi anlayıĢına dâhil olamamıĢ ülkelerin ve yeterli refah seviyesine eriĢemeyen ülkelerin vatandaĢları bakımından ―yabancıların özel hayat 113 hakkı‖ problemi doktrinde ele alınmaktadır . Kanaatimizce bu durumun temelinde yatan sebep, insan hakları bağlamında özel hayat hakkının hükümetlerce güvenlikten 110 Big Brother Watch and Others v. the United Kingdom paragraf 513. 111 Çınar, ―The Current Case Law of the European Court of Human Rights on Privacy‖, 45. 112 Marko Milanovic, ―ECtHR Judgment in Big Brother Watch v. UK‖, EJIL: Talk! (blog), 17 Eylül 2018, https://www.ejiltalk.org/ecthr-judgment-in-big-brother-watch-v-uk/. 113 Bkz. Lubin, ―‗We Only Spy on Foreigners‘‖. 163 daha sonra ele alınmasıdır. Bu yaklaĢım ise bünyesinde güvenliği devlet odaklı ele almayı taĢımaktadır. F. Tele2 Sverige/Watson Kararı Avrupa Birliği Adalet Divanı‘nın (ABAD) ele aldığı bu karar, iki farklı davanın birleĢtirilmesi Ģeklinde yürütülmüĢtür. Ġlk olarak Ġsveç Posta ve Telekomünikasyon Otoritesi‘nin (PTS) bir operatör Ģirketinden müĢterilerinin veri akıĢı ve konum bilgilerini talep etmesi üzerine gerçekleĢtirilen baĢvuru, Büyük Britanya ve Kuzey Ġrlanda‘nın iç hukuk düzenlemelerinin AB hukukuna aykırılığına iliĢkin baĢvuru ile 114 birleĢtirilmiĢtir . BirleĢtirilen baĢvurular birtakım soruların yöneltilmesi ve ABAD‘ın bu sorular kapsamında bir inceleme yapması ile neticelendirilmektedir. Belirtmek gerekir ki bu çalıĢmada bu karar, konu ile iliĢkili sorular üzerinden incelenecek olup kararın tümü detaylandırılmayacaktır. Diğer yandan ilgili karar sıklıkla daha erken tarihli bir karara atıf yapmaktaysa da konunun dağılmaması açısından bu karara ismi dıĢında değinilmeyecektir. Ġsveç kamu otoriteleri tarafından bireylere ait veri akıĢı ve lokasyon bilgileri bir operatör Ģirketinden talep edilmiĢtir. Buna karĢılık ilgili operatör Ģirketi, bu uygulamanın AB tarafından öngörülen çeĢitli Ģart ve sözleĢmelere uymadığı yanıtını 115 vermiĢtir . Kamu otoritelerinin ise bahsi geçen düzenlemeleri talepleri ile uyumlu 116 olduğu Ģeklinde yorumlaması sonucunda süreç yargı organlarına taĢınmıĢtır . Ġç hukuktaki temyiz mahkemesi ise belli koĢullar altında anonimliğin korunması ve saklanan verilerin daha sonra imha edilmesi koĢulu ile iletiĢim verilerinin saklanmasının 117 AB hukukuna uygun olduğuna kanaat getirmiĢtir . Ancak bu doğrultuda birtakım sorular gündeme gelmiĢtir. Ġlk olarak suçla mücadele gerekçesi ile tüm elektronik iletiĢim araçlarından elde edilen veri akıĢına dair bilgilerin ayrım veya sınır gözetmeksizin saklanması AB hukukuna uygun mudur? Bu sorunun cevabı olumsuzsa 114 Tele2 Sverige AB v Post- och telestyrelsen and Secretary of State for the Home Department v Tom Watson and Others, No. Joined Cases C-203/15 and C-698/15 (ECJ 21 Aralık 2016). 115 Tele2 Sverige AB/Tom Watson paragraflar 45-46; Ġlgili düzenlemeler için bkz. ―Directive 2002/58/EC of the European Parliament and of the Council of 12 July 2002 Concerning the Processing of Personal Data and the Protection of Privacy in the Electronic Communications Sector (Directive on Privacy and Electronic Communications)‖, 2002/58/EC § (2002), http://data.europa.eu/eli/dir/2002/58/oj/eng; ―Charter of Fundamental Rights of the European Union‖, 2010/C 83/02 § (2000). 116 Tele2 Sverige AB/Tom Watson paragraf 46. 117 Tele2 Sverige AB/Tom Watson paragraf 49. 164 bile ulusal otoriteler tarafından eriĢilen verinin korunması ve güvenliğine iliĢkin düzenlemeler ve saklanan verinin belli bir süre sonra imha edilmesi öngörülmüĢse 118 saklanması yine AB hukukuna aykırı mıdır ? BirleĢtirilen ikinci baĢvuru ise BirleĢik Krallık hukuk düzeninde yürürlükte olan yasanın 119 AB hukukuna uygun olmadığına dairdir . Bu hususta ulusal mahkemeye baĢvurulmasıyla birlikte ABAD tarafından daha önce verilen bir karar üzerine birtakım 120 uyuĢmazlıklar gündeme gelmiĢtir . Özellikle AB hukukunun iç hukuka etkisi üzerine Ģekillenen uyuĢmazlıkların çözümlenebilmesi için mesele ABAD‘a yöneltilmiĢtir. Bu doğrultuda AB üyesi devletlerin ilgili AB mevzuatı kapsamında iç hukukunda veri saklama özelinde bir düzenleme yapma yükümlülüğü olup olmadığı sorulmuĢtur. ABAD, ilk baĢvurunun ilk soru kapsamında bireylerin iletiĢimleri irdelenerek veri akıĢlarının ve lokasyonlarının tespit edilmesini demokratik toplum gereklerini aĢtığı 121 gerekçesiyle AB hukuku mevzuatına aykırı bulmuĢtur . Ancak hukuki güvencelerin sağlanması koĢuluyla esasen suçla mücadele amacı ile iletiĢim ve lokasyon verilerinin 122 saklanabileceğini kabul etmektedir . Öte yandan üye devletin bu bilgilerin kötüye 123 kullanılmayacağını garanti edebilmesi gerekir . Bir baĢka deyiĢle bu kiĢisel verilerin korunmasına yönelik böyle bir sınırlandırmanın kabul edilmesi ancak kesin bir Ģekilde 124 gerekli olduğunda kabul edilebilecektir . Ġlk davanın ikinci sorusu ile ikinci davanın sorusunu birlikte değerlendiren Mahkeme, özellikle terörle mücadele konusunda verilerin saklanması ve bu verilere eriĢimin oldukça hayati önem taĢıdığını kabul 125 etmektedir . Bu doğrultuda sadece ciddi suçlar olmakla birlikte suçla mücadele bağlamında kamu otoritelerinin lokasyon verilerine ve iletiĢim akıĢına eriĢimini düzenleyen ulusal hukuk düzenlemelerinin AB hukuku ile uyuĢmadığı Ģeklinde 126 yorumlanamayacağını belirtmiĢtir . Bir baĢka ifade ile ulusal güvenlik ve ciddi suçlar 118 Tele2 Sverige AB/Tom Watson paragraf 51. 119 Tele2 Sverige AB/Tom Watson paragraf 52.; Ġlgili baĢvuru Data Retention and Investigatory Powers Act 2014 düzenlemesinin AB Temel Haklar ġartı ve AĠHS‘ne aykırı olduğuna iliĢkindir. 120 Tele2 Sverige AB/Tom Watson paragraf 53; Ġlgili karar için bkz. Digital Rights Ireland Ltd v Minister for Communications, Marine and Natural Resources and Others and Kärntner Landesregierung and Others, No. Joined Cases C-293/12 and C-594/12 (ECJ 08 Nisan 2014). 121 Tele2 Sverige AB/Tom Watson paragraf 107. 122 Tele2 Sverige AB/Tom Watson paragraf 108. 123 Tele2 Sverige AB/Tom Watson paragraf 109. 124 Tele2 Sverige AB/Tom Watson paragraf 96. 125 Tele2 Sverige AB/Tom Watson paragraf 119. 126 Tele2 Sverige AB/Tom Watson paragraf 125. 165 ile mücadele söz konusu olduğunda verilerin saklanması mümkündür. Ancak bu mesele Divan tarafından belirli koĢullara bağlanmıĢtır. Nitekim verilerin saklanması sadece ciddi suçlarla mücadele amacı ile bağımsız idari otorite veya bir mahkemenin görüĢü alınmak suretiyle ve saklanan verilerin belirli bir süre sonucunda imha edilmesi 127 koĢuluyla hukuka uygun kabul edilecektir . Aksi bir uygulama veya hukuki düzenleme AB hukukuna aykırı olacaktır. Ġlgili karar ulusal güvenlik söz konusu olduğunda bile üye devletlerin bireyin özel hayatına iliĢkin bilgileri ileride kullanmak üzere saklarken oldukça katı prosedürleri mevzuatlarına dâhil etmesi gerekliliğinin altını çizmesi bakımından önem taĢımaktadır. Bilhassa ilgili kararda ulusal güvenlik veya suçla mücadele amacı ile bile olsa verilerin geliĢigüzel toplanarak saklanmasının çeĢitli temel hakların ihlaline yol açacağı açıkça 128 ifade edilmiĢtir . Kesin sınırlar ile kısıtlanmayan müdahalelerin ifade özgürlüğü gibi temel haklara da negatif yönlü etki yapacağı ve bireyin sürekli takip edildiği izleniminin yaratacağı antidemokratik ortam ise AB tarafından benimsenen değerlere aykırıdır. Netice itibariyle Divan bu kararı ile suçun önlenmesi ve ulusal güvenlik adı altında genel bir biçimde verilerin saklanmasını hukuka aykırı bulmuĢtur. Veri saklama konusunda tek sınırın güvenlik olamayacağının bunun yanında çeĢitli ve katı kriterlerin de yerine getirilmesinin zorunlu olduğunun altını çizmiĢtir. Yukarıda ele alınan kararlar genel itibariyle Kıta Avrupası‘nın ülkelerin güvenlik uygulamalarına ve özel hayat hakkına olan yaklaĢımını göstermedir. Avrupa Birliği‘nin ortak bir Avrupa hukuk düzeni anlayıĢı benimseme hedefi ile paralellik gösteren bu kararlar hem tarihsel süreçte geliĢen içtihadi değiĢimi hem de güncel problemleri içermesi için özellikle seçilmiĢtir. Hâlihazırda ulusal mahkemeler üzerinde de etkisi olduğu kabul edilen AĠHM‘nin zamana bağlı olarak gösterdiği içtihadi geliĢimi özellikle önem arz tmektedir. Özel hayatın ne ifade ettiği ve sınırları hususunda günün koĢullarına uyum gösteren AĠHM, telefon konuĢmaları, biyometrik veriler ve üst veriler gibi hususları da özel hayat kapsamında ele almıĢtır. Bu konuda bir diğer önemli nokta ise Mahkeme‘nin özel hayatı tanımlama konusunda sözleĢmeye taraf olan devletlere oldukça kısıtlı bir takdir 127 Tele2 Sverige AB/Tom Watson paragraflar 118-125. 128 Tele2 Sverige AB/Tom Watson paragraf 101. 166 marjı tanımasıdır. BaĢlangıçta Mahkeme tarafından müdahalenin güvenlik amacıyla gerçekleĢtriliyor olması yeterli sayılırken daha sonra müdahalenin taĢıması gereken çeĢitli ölçütler geliĢtirilmiĢtir. Bu ölçütlerin yanında müdahalenin öngörülebilirliğini arttırmak amacıyla detaylı kanuni düzenlemelerin arandığı görülmektedir. Fakat hem AĠHM hem de ABAD suçla mücadele ve bilhassa ciddi suç olarak kabul edilen terörle mücadele hususunda özel hayata yönelik müdahaleleri içeren güvenlik önlemlerini gerekli ve faydalı bulmaktadır. Son olarak özel hayat hakkına yönelik müdahalelere iliĢkin Ģikâyetlerin yargıya yansıyan örneklerinin oldukça azının uluslararası yargı organlarına intikal ettiği dikkate alındığında ilgili kararların teknik geliĢmelerin hızına ayak uydurması imkânsızdır. Bunun yanında mahkeme kararlarının yol gösterici niteliği yadsınamayacaktır. Ancak yine de bu durum ilgili önlemlerin henüz uygulamaya geçirilmesi aĢamasında sağlam bir hukuki dayanağa sahip olmasının hak kayıplarının yaĢanmaması adına önemini göstermektedir. II. ULUSAL MAHKEME KARARLARI Bu baĢlık altında özellikle demokratik hukuk devleti niteliğini taĢıyan devletlerin yüksek mahkemeleri tarafından verilen güncel kararlar ele alınmıĢtır. Ġncelenen kararlar doğrultusunda güvenlik önlemlerinin özel hayat hakkı üzerindeki etkisinin ulusal yargı tarafından ne Ģekilde ele alındığına dair fikir edinilmesi hedeflenmiĢtir. A. FBI/Fazaga ve Diğerleri Kararı (Amerika BirleĢik Devletleri) Amerikan Yüksek Mahkemesi, özel hayat hakkının ele alınıĢ biçimi bakımından Anglo Sakson anlayıĢın Kıta Avrupası yaklaĢımından ayrılarak kendi anlayıĢını Ģekillendirmesi üzerinde önemli etkiye sahiptir. Nitekim Mahkeme, tarihsel süreçte bilhassa özel hayat hakkının korunmasında çeĢitli ilkelerin geliĢtirilmesine katkı 129 sağlamıĢtır . Buna karĢılık ilgili hukuk düzeninde güvenlik meselesinin yargı kararlarının dıĢında genellikle yürütmenin iĢlemleriyle de Ģekillendiği görülmektedir. Bu durumu ortaya koyan güncel bir karar olan FBI/Fazaga ve Diğerleri davası gözetim, 129 Özellikle makul beklenti ve üçüncü taraftan bilgi edinme hususlarında Amerikan yargısının etkisi büyüktür. 167 ulusal güvenlik ve azınlıklara yönelik uygulamalar açısından konuyla uyumlu olarak 130 önem taĢımaktadır . Ġlgili dava Amerikalı Müslüman bir topluluk tarafından toplu dava olarak Federal Ġstihbarat Bürosu‘na (FBI) karĢı açılmıĢtır. Davacılar, gözetim ve dinleme mevzuatında yer alan ve oldukça tartıĢmalı uygulamalara yer veren FISA yasası kapsamında bilhassa Müslüman toplumunun inançları nedeniyle yasa dıĢı biçimde gözetime tabi tutulduğunu ve bu kapsamda siyasi otorite tarafından Müslümanlık karĢıtı ayrımcılık yapıldığını ileri 131 sürmektedirler . Bu doğrultuda telefon numaraları ve e-mail adreslerine iliĢkin verilerin muhafaza edildiği, ibadet mekânlarının, evlerin uzun süreli ses ve video kayıtlar ile izlendiği ve sosyal yaĢamlarında iletiĢimlerinin dinlendiği Ģikâyetleri 132 davanın içeriğini oluĢturmaktadır . Bu iddialara karĢılık hükümet tarafı ise davanın ―devlet sırrı imtiyazı‖ olarak ele alınabilecek ―state secret privilege‖ kapsamında 133 değerlendirilerek doğrudan reddedilmesi gerektiğini belirtmektedir . ―Devlet sırrı imtiyazı‖, ABD yürütme organının bilhassa terörle mücadele kapsamında 134 uygulamaya koyduğu hukuki bir imtiyazdır . Buna göre eğer dava konusu edilen meselelerin yargılamada ele alınması devlet sırlarının ifĢasına ve ulusal güvenliğin 135 tehdidine neden olacaksa davanın mahkemece doğrudan reddedilmesi gerekmektedir . Dolayısıyla ilgili Ģikâyete konu yasa dıĢı gözetim iddiası da ulusal güvenliğe iliĢkin bilgileri içerebileceği için reddedilmelidir. Hükümetin iddiasının yanında bölge mahkemesi, davacıların iddialarında yer verdikleri FISA düzenlemesini de dikkate almıĢtır. Bu düzenlemeye göre her ne kadar yasalar ile gözetim için hukuki bir süreç öngörülmüĢse de ulusal güvenliğe yönelik bir tehdit söz 130 Amerikan Yüksek Mahkemesi‘nce verilen özel hayata iliĢkin bazı köĢe taĢı kararlar mevcuttur. Ancak bu kararlara doktrinde sıklıkla yer verildiği için güncel yaklaĢımı değerlendirebilmek adına yakın tarihli bir kararın ele alınması tercih edilmiĢtir. Literatürde sıklıkla karĢılaĢılan kararlar için bkz. Katz v. United States, No. 389 U.S. 347 (U.S. Supreme Court 1967); Olmstead v. United States, No. 277 U.S. 438 (U.S. Supreme Court 1928); Osborn v. United States, No. 385 U.S. 323 (U.S. Supreme Court 1966); Smith v. Maryland, No. 442 U.S. 735 (U.S. Supreme Court 1979). 131 Federal Bureau of Investigation et al. v. Fazaga et al., No. 595 U. S. (2022) (Supreme Court of the United States 04 Mart 2022). 132 Federal Bureau of Investigation et al. v. Fazaga et al. (Opinion of the Court) 5. 133 Federal Bureau of Investigation et al. v. Fazaga et al. (Syllabus) 1. 134 Amanda Frost, ―The State Secrets Privilege and Separation of Powers‖, Fordham Law Review 75, sy 4 (Mart 2007): 1935. 135 Literatürde yürütmenin faaliyetleri ile Ģekillenen bu ayrıcalığın, yasamanın yetkisine müdahale edildiği gerekçesiyle kuvvetler ayrılığına aykırılık teĢkil ettiği yönünde eleĢtiriler yer almaktadır. Bkz. Frost, ―The State Secrets Privilege and Separation of Powers‖. 168 136 konusu olduğunda istisna hükümleri uygulanabilecektir . Ġstisna hükümleri ise 137 yargılamanın gizli ve tek taraflı yürütülmesini içermektedir . Bu doğrultuda mahkeme öncelikli olarak Ģikâyet konusu gözetime iliĢkin açılan davanın ―devlet sırrı imtiyazı‖ kapsamında mı yoksa FISA doğrultusunda ulusal güvenlik istisnası kapsamında mı ele alınması gerektiğini değerlendirecektir. Zira değerlendirmeye göre söz konusu 138 gözetimin ele alınıĢ Ģekli değiĢiklik gösterecektir . Mahkemenin gözetimi devlet sırrı imtiyazı olarak kabul etmesi halinde ilgili davanın doğrudan reddedilmesi gerekirken FISA gereğince ulusal güvenlik istisnası olarak değerlendirilmesi halinde yargılama yapılacak olup süreç gizli ve tek taraflı yürütülücektir. Bu aĢamada kesin bir sonuca ulaĢamayan bölge mahkemesi Yüksek Mahkeme‘den görüĢ talep etmiĢtir. Yüksek Mahkeme, ilgili davaya iliĢkin olarak gözetimlerin hukuka uygun olup olmadığına karar vermeyeceğine açıklık getirerek yalnızca ilgili uyuĢmazlıkta devlet sırrı imtiyazı veya FISA yasasında yer alan istisna hükümlerinin hangisinin uygulanması gerektiğini değerlendirmiĢtir. Zaten konunun Mahkeme‘ye gitmesi de hukukilik sorunu nedeniyle olmayıp bir yürütme organı uygulaması olan ―devlet sırrı imtiyazı‖ ile bir yasama faaliyeti olan FISA‘nın çatıĢması sonucunda hangisinin uygulanacağına iliĢkindir. Daha kısa bir anlatımla Mahkeme, FISA ile öngörülen istisna hükümlerinin uygulanması halinde devlet sırrı imtiyazı uygulamasının ortadan kalkıp kalkmadığına yönelik bir inceleme yapmıĢtır. Bunun sonucunda oy birliği ile devlet sırrı imtiyazının ortadan kalkmadığına dair karar verilmiĢtir. Mahkeme‘ye göre FISA düzenlemesinde yer alan istisna hükmünde devlet sırrı imtiyazına iliĢkin açık bir 139 düzenleme olmadığı gibi herhangi bir ima da yer almamaktadır . Diğer yandan Mahkeme FISA‘da yer alan istisna hükmünün ve yürütme tarafından uygulamaya koyulan devlet sırrı imtiyazı uygulamasının çatıĢma halinde olmayıp tamamen farklı bir 140 hukuki süreci ifade ettiğini belirtmektedir . Zira FISA düzenlemesinde yer alan istisna hükmü uygulanacağı zaman öncelikle gözetimin hukuka uygun olup olmadığı değerlendirilecekken devlet sırrı imtiyazı itirazı söz konusu olduğunda öncelikli olarak 136 FISA, Sec. 106 (F). 137 FISA, Sec. 106 (F). 138 Federal Bureau of Investigation et al. v. Fazaga et al. (Syllabus) 2. 139 Federal Bureau of Investigation et al. v. Fazaga et al. (Opinion of the Court) 9. 140 Federal Bureau of Investigation et al. v. Fazaga et al. 10. 169 141 ulusal güvenliği tehdit eden bir bilgi ifĢasının olup olmadığı ele alınacaktır . Bu sebepler doğrultusunda FISA sec. 106(f), herhangi bir yasama kararı olmadığı sürece 142 devlet sırrı imtiyazını ortadan kaldırmamaktadır . Dolayısıyla ilgili davanın devlet 143 sırrı imtiyazı gerekçesiyle reddedilmesi mümkündür . Öncelikle bu karar, ABD yargı sisteminde mahkeme kararları ile Ģekillenen common law anlayıĢı ile yasama organının ortaya koyduğu yasal düzenlemelerin yarıĢtırılması 144 bakımından önemli bir sorunu ortaya koymuĢtur . Keza kuvvetler ayrılığının sarsıldığı eleĢtirileri de bu durumdan kaynaklanmaktadır. Diğer yandan devlet sırrı imtiyazının kamu kurumları tarafından gerçekleĢtirilen gözetim faaliyetlerinin hesap verilebilir bir zemin üzerinde değerlendirilmesini engellediği açıktır. Nitekim özel hayat ve inanç özgürlüğü gibi temel hak ve özgürlüklerin çerçevesi yasalarla çizilmeden yürütme organının uygulamaları ile kısıtlanması hukuk devletinin öngörülebilirliğine gölge düĢürebilmektedir. Bu imtiyazı temel hak ve özgürlüklere karĢı uygulanabilir kabul eden Yüce Mahkeme‘nin özel hayat hakkı ve ulusal güvenlik karĢısındaki tutumu 145 özellikle ülkedeki dini ve etnik azınlıklar için olumsuz etki yaratmıĢtır . Nitekim güvenliğin birey ve toplum için taĢıdığı öneme karĢılık güvenliği sağlayan idari otoritelerin hesap verebilirlik ve yargısal denetimden uzak olmaları hak ve özgürlüklerin suistimallere açık hale gelmesine neden olabilecektir. B. R (Edward Bridges Başvurusu)/Güney Galler Emniyet Müdürlüğü (BirleĢik Krallık) Yüz tanıma sistemleri suçun önlenmesi ve suçlunun bulunması konusunda fayda sağlasa da özel hayat hakkına yönelik dijital tehditlerden birisidir. Kolluk kuvvetlerinin sıklıkla kullandığı bu sistem bireye ait hassas verilerin depolanmasına olanak sağlamaktadır. Her ne kadar suçu önlemek amacını taĢısa da bu sistemler beraberinde önyargı, profil çıkarma, ırk ve cinsiyet ayrımcılığını beraberinde getirmektedir. Kolluk kuvvetlerinin 141 Federal Bureau of Investigation et al. v. Fazaga et al. 11. 142 Federal Bureau of Investigation et al. v. Fazaga et al. 9. 143 Federal Bureau of Investigation et al. v. Fazaga et al. 13. 144 Sanchitha Jayaram, Edward C. Liu, ―FBI v. Fazaga: Supreme Court Unanimously Holds That FISA Does Not Displace the State Secrets Privilege‖, (Congressional Research Service, 2/09/2022): 1, eriĢim 7 Nisan 2023, https://sgp.fas.org/crs/secrecy/LSB10812.pdf 145 ―Supreme Court Allows Suit Against F.B.I. for Spying on Muslims to Move Forward‖, American Civil Liberties Union (blog), eriĢim 04 Mart 2023, http://www.aclu.org/press-releases/supreme-court-allows- suit-against-fbi-spying-muslims-move-forward. 170 kullandığı yüz tanıma sistemlerinin Ģikâyet konusu edildiği ilk dava olarak kabul edilen 146 R/Güney Galler Emniyet Müdürlüğü davası da bu konuya iliĢkindir . Güney Galler kolluk kuvvetleri tarafından 2017 yılından beri kullanılan yüz tanıma sistemi, özel hayat hakkını ihlal ettiği gerekçesiyle sivil toplum örgütleri tarafından da 147 desteklenen insan hakları aktivisti Edward Bridges tarafından dava konusu edilmiĢtir . Ġlgili yüz tanıma sistemi, CCTV kayıtlarından elde ettiği bireylere ait yüz görsellerinin biyometrik kayıtlarını çıkarmakta ve daha sonra bu verileri kıyaslayarak bir takip listesi 148 hazırlamaktadır . Polis memurlarının değerlendirmelerine dayanılarak ulaĢılan tespitler sonrasında tanımlı kiĢi hakkında durdurma, arama veya tutuklama yetkisi ilgili 149 memurlara tanınabilmektedir . Diğer yandan elde edilen yüz kayıtlarında herhangi bir eĢleĢmenin olmaması halinde bu kayıtlar derhal silinmektedir. Polis memurlarının ilgili 150 verilere eriĢimi ise sonlandırılmaktadır . Bu Ģekilde yüz tanıma sistemi ile yaklaĢık 151 500.000 kiĢinin rızası alınmadan hassas verileri elde edilmiĢtir . Bu doğrultuda ilgili teknolojinin hukuka aykırı kullanımı ve ilgili kayıtların kendisi aleyhine kullanımının 152 özel hayat hakkını ihlal ettiği gerekçesiyle Bridges tarafından dava açılmıĢtır . Mahkeme ise bu durumun özel hayat hakkına yönelik bir müdahale olduğunu kabul etse de mevcut hukuki düzenlemelerin yeterli korumayı sağladığı gerekçesiyle müdahalenin 153 yasal dayanağa sahip olduğu yönünde hüküm kurmuĢtur . Diğer yandan baĢvurucu tarafından öne sürülen ayrımcılık iddiaları da bu durumu doğrudan kanıtlar nitelikte bir 154 sonuç olmadığı gerekçesiyle reddedilmiĢtir . Daha sonra karara karĢı Temyiz 155 Mahkemesi‘ne baĢvurulmuĢtur . 146 ―Liberty Wins Ground-Breaking Victory Against Facial Recognation Tech‖, Liberty, 11 Ağustos 2020, https://www.libertyhumanrights.org.uk/issue/liberty-wins-ground-breaking-victory-against-facial- recognition-tech/. 147 ―Legal Challenge: Ed Bridges v South Wales Police‖, Liberty, eriĢim 05 Mart 2023, https://www.libertyhumanrights.org.uk/issue/legal-challenge-ed-bridges-v-south-wales-police/; R v. The Chief Constable of South Wales Police, No. C1/2019/2670 (Royal Courts of Justice 2020) paragraf 2, 4. 148 R v. The Chief Constable of South Wales Police paragraf 12. 149 R v. The Chief Constable of South Wales Police paragraf 15. 150 R v. The Chief Constable of South Wales Police paragraf 17. 151 R v. The Chief Constable of South Wales Police paragraf 16; ―Legal Challenge‖. 152 R v. The Chief Constable of South Wales Police paragraf 32. 153 R v. The Chief Constable of South Wales Police paragraf 37, 43. 154 R v. The Chief Constable of South Wales Police paragraf 52. 155 ―Legal Challenge‖. 171 Temyiz Mahkemesi, ilgili mevzuat kapsamında yargılamanın yapıldığı dönemde hala yürürlükte olan ve AĠHS‘yi iç hukuk ile bütünleĢtiren yasa doğrultusunda değerlendirme yapmıĢtır. Bu doğrultuda ilgili uygulamanın yeterli hukuki temele sahip 156 olup olmadığı incelenmiĢtir . Ġncelemesini hukuki dayanak noktasında temel eksikliklerin bulunduğu Ģeklinde sonuçlandıran Mahkeme, oluĢturulan izleme listelerinde kimlerin yer aldığının ve yüz tanıma sistemlerinin nerede konumlandığının 157 açık olmadığının altını çizmiĢtir . Bu durum öngörülebilir bir hukuki süreci engellerken Ģeffaflık kriterine de aykırı kabul edilmiĢtir. Her ne kadar yüz tanıma sistemlerinin kullanıldığı toplumdan saklanmasa da toplumun çoğunluğu bu sistemden 158 habersizdir . Diğer yandan Mahkeme, yüz tanıma sisteminin ve oluĢturulan izleme listelerinin kullanımının cinsiyet ve ırk temelli ayrımcılığa neden olmadığı konusunda 159 ise ikna olmamıĢtır . Sonuç olarak Temyiz Mahkemesi, yüz tanıma sistemlerinin özel hayat hakkını ihlal ettiğine ve uygulamanın sürdürülebilmesi için mevcut yasal 160 çerçevenin yeniden ele alınması gerektiğine hükmetmiĢtir . Temyiz Mahkemesi tarafından verilen bu karar, sınırlayıcı gözetim faaliyetlerinin 161 engellenmesinde önemli bir adım olarak kabul edilmiĢtir . Zira önü alınamayan teknolojik geliĢmelerin üzerinde hak ve hukuk temelli değerlendirmeler yapılmadan doğrudan uygulamaya konulması birey özgürlüğüne yönelik müdahalelere neden olmaktadır. Dolayısıyla teknolojide sağlanan bu hızlı geliĢim, güvenliği sağlama noktasında hak ihlallerine yol açmaması için dikkatli biçimde ele alınmalıdır. Temyiz Mahkemesi‘nin güvenlik ve özel hayat hakkını ele alırken Ģeffaflık meselesine atfettiği önem adil bir denge amacının varlığını göstermektedir. Diğer yandan mahkemenin uygulamanın tamamen kaldırılması yerine hukuki düzenlemelerin revize edilmesine yönelik karar vermesi gözetim faaliyetlerini kamu yararı ve kiĢi yararı çerçevesinde ele aldığını göstermektedir. Bir baĢka deyiĢle yasalarla düzenlendiği sürece güvenlik amacı ile gerçekleĢtirilen bu müdahaleler kamu yararını da sağladığı gerekçesiyle meĢru kabul edilecektir. 156 R v. The Chief Constable of South Wales Police paragraf 54. 157 R v. The Chief Constable of South Wales Police paragraf 91. 158 R v. The Chief Constable of South Wales Police paragraf 20. 159 ―Liberty Wins Ground-Breaking Victory Against Facial Recognation Tech‖; R v. The Chief Constable of South Wales Police paragraf 201. 160 ―Legal Challenge‖. 161 ―Liberty Wins Ground-Breaking Victory Against Facial Recognation Tech‖. 172 Hâlbuki önceki baĢlıklarda değinildiği üzere özel hayat hakkı bilhassa demokrasi olmak üzere toplumsal yapı için büyük önem taĢımaktadır. Bu sebeple güvenlik ve özel hayat hakkına iliĢkin meseleleri doğrudan kamusal yarar ve bireysel yarar açısından değerlendirmek hakkın gerektiğince korunmasını engelleyebilecektir. Sonuç olarak müdahaleye uğrayan özel hayat hakkının detaylı biçimde ele alınması önem taĢımaktadır. C. Dış Gözetim Kararı (Almanya) Snowden sızıntıları sonrasında özel hayat hakkı kapsamında kamu kurumlarının istihbarat ve gözetim faaliyetlerinin sorgulanmaya baĢlanması BirleĢik Krallık ile sınırlı kalmamıĢtır. Benzer biçimde Alman hükümetinin gözetim faaliyetleri de Federal Alman 162 Anayasa Mahkemesi önünde Ģikayet konusu edilmiĢtir . Daha önce değinildiği üzere özel hayatın korunması adına hukuk sisteminde yer alan koruma mekanizmaları özellikle ülke içindeki yabancılar ve ilgili ülkenin sınırları dıĢında yaĢayanlar konu olduğunda yeterli korumayı sağlamamaktadır. BaĢka bir deyiĢle bir çifte standardın olduğu öne sürülmektedir. Ġlgili dava ise bu doğrultuda genellikle otoriter hükümetlerin varlık sürdürdüğü çatıĢma sahası olarak kabul edilen ülkelerde insan hakları ihlallerini 163 inceleyen gazeteciler tarafından Federal Anayasa Mahkemesi nezdinde ele alınmıĢtır . Ġlgili Ģikâyetin konusu istihbarat faaliyetlerini düzenleyen yasanın Almanya sınırları dıĢında Alman hükümeti adına görev yapan yetkililer ile yabancılar arasındaki 164 münasebet için yeterli güvencenin sağlanması konusunda eksik kaldığına iliĢkindir . Zira yurtdıĢında gerçekleĢtirilen gözetim ve istihbarat faaliyetleri anayasal çerçevede ele 165 alınacak hukuki bir zemine sahip değildir . Bu Ģekilde özel hayata iliĢkin birtakım bilgilerin ve iletiĢim verilerinin elde edilmesinin yanı sıra bu verilerin ülkede faaliyet 166 gösteren kolluk kuvvetleri ile paylaĢılması da söz konusudur . Bu durumun Alman 162 Katrin Kappler, ―Consequences of the German Constitutional Court‘s Ruling on Germany‘s Foreign Intelligence Service: The Importance of Human Rights in the Cooperation of Intelligence Services‖, German Law Journal 23, sy 2 (Mart 2022): 173, https://doi.org/10.1017/glj.2022.12. 163 ―Bundesverfassungsgericht - Press - In their current form, the Federal Intelligence Service‘s powers to conduct surveillance of foreign telecommunications violate fundamental rights of the Basic Law‖, Bundesverfassungsgericht, eriĢim 11 Nisan 2023, https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/EN/2020/bvg20- 037.html;jsessionid=4DA74E365BA7E70C54E965143C097814.2_cid506. 164 ―Press Release No. 37/2020‖. 165 Kappler, ―Consequences of the German Constitutional Court‘s Ruling on Germany‘s Foreign Intelligence Service‖, 174. 166 ―Press Release No. 37/2020‖. 173 Anayasası‘nın koruduğu temel haklar sistemini ve bu haklardan bilhassa iletiĢimin gizliliği hakkını ihlal ettiği gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi‘ne baĢvurulmuĢtur. Federal Anayasa Mahkemesi ise temel hak ve hürriyetler için tanınan anayasal 167 güvencenin Almanya‘nın coğrafi sınırlarını aĢtığını belirtmiĢtir . Bu yüzden ülke dıĢında gerçekleĢtirilen gözetim faaliyetleri ve Almanya vatandaĢı olmayan kiĢiler söz konusu olduğunda da tıpkı Almanya sınırlarında gerçekleĢtirilen gözetim faaliyetleri ve Alman vatandaĢlarının özel hayat hakkı söz konusu olduğundaki gibi anayasal denetim 168 dikkate alınmalıdır . Mevcut yasal düzenlemeler ise bu korumanın sağlanmasında 169 Mahkeme tarafından yetersiz bulunmuĢtur . Böylece uluslararası hukukta temellerini bulan insan hakları anlayıĢı, ulusal hukuk kapsamında ele alınan bir meselede de 170 sınırlandırma aracı olarak kabul edilmiĢ ve ilgili kararın dayanağını oluĢturmuĢtur . Böylelikle ilgili karar ile temel hak ve hürriyetlerin korunmasında Alman devletinin coğrafi sınırlarının korumaya dair bir sınır teĢkil etmemesi gerektiği ilk kez ortaya 171 koyulmuĢtur . Zira ülke sınırları dıĢında özellikle yabancılar üzerinde gözetim faaliyetleri gerçekleĢtirenlerin yetkililerin de hukuk ile sınırlandırılmasının söz konusu 172 olmaması anayasa ile uyumlu değildir . Güncel tarihli bu karar ortak bir hukuki koruma zeminine eriĢim hedefi açısından önem taĢımaktadır. Federal Almanya Anayasa Mahkemesi‘nin kurduğu bu hüküm özellikle uluslararası yargı organları tarafından idealize edilen temel hakların korunmasına iliĢkin 173 anlayıĢa yaklaĢılması açısından küçük de olsa önemli bir adımdır . Zira doğrudan yabancı gözetimini detaylı ve yol gösterici nitelikte ele alan bu karar Avrupa Birliği gibi etkili bir uluslararası topluluğa üye bir devletin yüksek mahkemesi tarafından 174 verilmiĢtir . Bunun yanında temel hak ve hürriyetlerin korunmasında birey temelli yaklaĢımın geliĢimini göstermesi açısından de önem taĢımaktadır. Zira sürecin gidiĢatı 167 Federal Ġstihbarat Servisi - DıĢ Gözetim Kararı, No. - 1 BvR 2835/17 - (Federal Anayasa Mahkemesi 19 Mayıs 2020). 168 Federal Ġstihbarat Servisi - DıĢ Gözetim Kararı paragraf 1. 169 Federal Ġstihbarat Servisi - DıĢ Gözetim Kararı paragraf 2. 170 Kappler, ―Consequences of the German Constitutional Court‘s Ruling on Germany‘s Foreign Intelligence Service‖, 175. 171 ―Press Release No. 37/2020‖. 172 ―Press Release No. 37/2020‖. 173 Kappler, ―Consequences of the German Constitutional Court‘s Ruling on Germany‘s Foreign Intelligence Service‖, 175. 174 Marcin Rojszczak, ―Extraterritorial Bulk Surveillance after the German BND Act Judgment‖, European Constitutional Law Review 17, sy 1 (2021): 54, https://doi.org/10.1017/S1574019621000055. 174 gözlemlendiğinde devletin güvenliğini sağlamak adına hukuki denetimi güvenliğin sağlanmasında bir engel olarak kabul edip bu denetimden uzaklaĢmayı hedefleyen yaklaĢımın aksine bir hüküm kurulmuĢtur. Güvenlik söz konusu olduğunda sıklıkla kiĢi haklarının değil, devlet istikrarının tartıĢıldığı görülmektedir. Bu sebeple güvenlik, temel hak ve özgürlüklerin sağlanmasında sıklıkla kendi lehine dengeyi bozan konumda yer almıĢtır. Ancak ilgili karar, güvenlik söz konusu olduğunda da insan haklarının ve somut olay bazında özel 175 hayat hakkının merkez alınabileceğini göstermiĢtir . Elbette ki Almanya‘nın yanı sıra Alman hükümetinin bilhassa istihbarat alanında iliĢki içerisinde olduğu tüm ülkeler tarafından bu anlayıĢın benimsenmesi ölçüsünde nitelikli bir özel hayat koruması 176 sağlanabilecektir . Bu tezin yazıldığı sırada basında kendisine yer bulan Alman Anayasa Mahkemesi‘ne ait bir baĢka karar da konuya olan ilgisi ve güncelliği nedeniyle bu baĢlık altında kısaca ele 177 alınacaktır . Almanya‘da 2017 yılından beri Hessen‘de kullanılan ―Palantir‖ isimli önleyici gözetim algoritması ilgili yargılamaya konu olmuĢtur. Palantir, kiĢiler hakkında elde ettiği verileri belli bir algoritma ile iĢleyerek suçları önlemeyi amaçlamaktadır. BaĢka bir ifade ile henüz suç iĢlenmeden önce olası suç ve suçluya karĢı önlem almayı hedeflemektedir. Ancak bunu yaparken sistemin hata yapması ve ayrımcılığa neden olması mümkündür. Lakin bu iddia ile ilgili dava açılmıĢtır. Anayasa Mahkemesi ise ilgili uygulamayı kiĢinin kendisi hakkındaki bilgileri kontrol etme hakkının ihlaline yol açtığı için Anayasa‘ya aykırı bulmuĢtur. Bu yazılımın kullanımına iliĢkin olarak gerekli hukuki düzenlemelerin yapılması için belli bir müddet tanıyan Mahkeme, hâlihazırda yazılımın kullanımını durdurmamıĢtır. Profil çıkararak olası suçluları tespit etme ve suçları önleme amacı taĢıyan uygulamalar Palantir ile sınırlı değildir. Ġtalya‘da kullanılan ―Delia‖ ve Hollanda‘da kullanılan ―Top List 600‖ uygulamaları da yine benzer yöntemlerle benzer bir sonuca eriĢmeyi hedeflemektedir. ÇeĢitli kriterlere sahip bireylerin profilleme yolu ile yoğun gözetime 175 Kappler, ―Consequences of the German Constitutional Court‘s Ruling on Germany‘s Foreign Intelligence Service‖, 185. 176 Kappler, 185. 177 Molly Killeen, ―German Constitutional Court Strikes Down Predictive Algorithms for Policing‖, EURACTIV, 16 ġubat 2023, https://www.euractiv.com/section/artificial-intelligence/news/german- constitutional-court-strikes-down-predictive-algorithms-for-policing/. 175 178 ve denetime tabi tutulmasıyla suçu önleyici tedbirler alınmaktadır . Ancak bu kriterlerin etnik kimliğe dayanması, gelir durumunu esas alması veya bilhassa suça sürüklenen çocukların sosyal adaptasyonuna engel teĢkil etmesi nedeniyle ilgili 179 uygulamalar sıklıkla eleĢtirilmektedir . D. French Data Network Kararı (Fransa) Bu baĢlık altında ele alınacak karar, Fransız idari yargı sisteminin en üst mahkemesi 180 olan Conseil d‘Etat tarafından verilmiĢtir . Dava 2016 yılında çeĢitli sivil toplum örgütleri tarafından Fransız devletinin sahip olduğu özel hayata iliĢkin verileri kolluk 181 kuvvetleri ve istihbarat örgütleri ile paylaĢmasına karĢı açılmıĢtır . Fransız hukukunda veri transferleri, anonimlik ve belli süreyle sınırlı olma gibi veri koruma ilkeleri ile korunsa da idari organlar topladıkları verileri suçu önleme ve suçla mücadele amacıyla belirli bir süre ellerinde tutmaktadırlar. Bu amacın gerektirdiği durumlarda da ilgili üst veriler kolluk kuvvetleri ve istihbarat örgütleri ile sahibinin kimliği belirlenebilir 182 biçimde paylaĢılmaktadır . Davacılar dinleme ve takip gibi çeĢitli gözetim faaliyetleri ile elde edilen üst verilerin yığın haline getirilerek saklanmasının ve kolluk kuvvetleri ile istihbarat örgütlerine aktarılmasının anayasaya, hukuka ve Avrupa Birliği hukukuna aykırı olduğunu ileri sürmüĢlerdir. Bu açıdan ilgili uygulamanın AB hukukuna aykırılık 183 teĢkil ettiği özellikle ele alınmıĢtır . Çünkü benzer Ģikâyetler daha önce Avrupa Birliği 184 Adalet Divanı‘nın önüne gelmiĢtir . ABAD ise devlet tarafından güvenlik sağlanırken temel hak ve özgürlüklere yeterli ihtimamın gösterilmesi ve bu yönde bir dengenin 185 kurulması gerektiği yönünde karar vermiĢtir . Ortak bir Avrupa geleneğinin oluĢması 178 ―Artificial Intelligence (AI), Data and Criminal Justice‖, Fair Trials, eriĢim 11 Nisan 2023, https://www.fairtrials.org/campaigns/ai-algorithms-data/; Thomas Macaulay, ―Predictive Policing Tool Shows Even EU Lawmakers Can Be Targets‖, TNW, 22 ġubat 2023, https://thenextweb.com/news/predictive-policing-project-shows-even-eu-lawmakers-can-be-targets. 179 Arthur Neslen, ―Pushback Against AI Policing in Europe Heats up over Racism Fears‖, Reuters, 20 Ekim 2021, blm. Big Story 10, https://www.reuters.com/article/us-europe-tech-police- idUSKBN2HA1G2. 180 French Data Network vd., Nos. 393099, 394922, 397844, 397851, 424717, 424718 (Conseil D‘etat 21 Nisan 2021). 181 Araceli Turmo, ―National Security as an Exception to EU Data Protection Standards: The Judgment of the Conseil d‘État in French Data Network and Others (CE Ass., 21 April 2021, Req. No. 393099‖, Common Market Law Review, 2022, 1, https://hal.science/hal-03627301. 182 Turmo, 2-3. 183 Turmo, 1. 184 Ġlgili karar için bkz. La Quadrature du Net and Others, No. C-511/18 (CURIA 27 Kasım 2020). 185 Turmo, ―National Security as an Exception to EU Data Protection Standards: The Judgment of the Conseil d‘État in French Data Network and Others (CE Ass., 21 April 2021, Req. No. 393099‖, 1-2. 176 için gösterilen çabanın da etkisiyle Conseil d‘Etat‘nın benzer içerikli Ģikâyetler için benzer bir hüküm kurması beklenmiĢtir. Ancak Fransız Mahkeme, AB‘nin aldığı kararlarda ulus devletlerin hassasiyetlerini de göz önünde bulundurması ve beklentileri 186 bu yönde kurması gerektiğini ifade etmiĢtir . Böylece Fransız devletinin güvenlik odaklı yaklaĢımı Fransız yargısı tarafından da tasvip edilmiĢtir. Conseil d‘Etat, ilgili kararı ile Avrupa Birliği Adalet Divanı‘nca benimsenen güvenlik ve özgürlükler yaklaĢımı doğrultusunda benimsenen kolluk kuvvetleri ve istihbarat 187 örgütlerinin uygulamalarını reddettiğini göstermektedir . Bu karar söz konusu ulusal güvenlik olduğunda temel hak ve özgürlüklerin garantisi sayılan anayasaların yeterli 188 korumayı sağlayıp sağlamayacağı endiĢesini gündeme getirmiĢtir . Ancak Mahkeme, devletin bireylerin can ve mal güvenliğini sağlama yükümlülüğünün de anayasa ile 189 teminat altına alındığını ileri sürmektedir . Yine Mahkeme‘ye göre elde edilen bütün 190 verilerin saklanması dıĢında suçla mücadelede daha etkili bir yol bulunmamaktadır . Ancak Mahkeme, veriler arasında ayrım gözetmeksizin elde edilen her verinin elde tutulmasının ulusal güvenlik amacı taĢısa bile hukuka uygun olmadığını da kabul 191 etmektedir . Karar, temel hak ve özgürlükler ile güvenlik arasındaki dengeyi kurmada ulusal yargı organları ile uluslararası yargı organları arasındaki uyuĢmazlığı göstermek açısından 192 önemlidir . Zira bu çalıĢmanın ilgili kısımlarında da ele alındığı üzere güvenlik ve özel hayat hakkı arasındaki dengenin güvenlik lehine eğilim göstermesi bilhassa devlet otoritelerinin uygulamalarında karĢılaĢılan bir durumdur. Uluslararası kuruluĢlar ise yirminci yüzyılın sonlarından bu yana kesintiler olmakla birlikte daha ılımlı bir denge arayıĢındadır. Bu arayıĢta daha önce de tekrarlandığı üzere özel hayat hakkının demokrasi, birey ve sosyal yaĢam için ifade ettiği anlamın anlaĢılması büyük rol 186 Turmo, 2. 187 Turmo, 1, 4. 188 Turmo, 9. 189 VD and SR, No. C-339/20 and C-397/20, paragraf 50 (CURIA 20 Eylül 2022). 190 VD and SR paragraf 51. 191 ―French Council of State (Conseil d‘État), French Data Network and Others, Nos. 393099, 394922, 397844, 397851, 424717, 424718, 21 April 2021‖, Bicocca Law and Pluralism, eriĢim 12 Nisan 2023, https://www.lawpluralism.unimib.it/en/oggetti/676-french-council-of-state-conseil-d-etat-french-data- network-and-others-nos-393099-394922-397844-397851-424717-424718-21-april-2021. 192 Turmo, ―National Security as an Exception to EU Data Protection Standards: The Judgment of the Conseil d‘État in French Data Network and Others (CE Ass., 21 April 2021, Req. No. 393099‖, 1. 177 oynamıĢtır. Ancak Fransa‘nın ulusal güvenlik konusunda Avrupa Birliği ile ortak 193 görüĢleri benimsemediği de oldukça güncel olan bu dava ile açıklık kazanmıĢtır . Kanaatimizce Fransa‘nın çeĢitli tarihlerde maruz kaldığı terör saldırıları da dikkate 194 alındığında terörden mustarip ülkelerden olduğu kabul edilmelidir . Bu gerçek, Fransa‘nın birey odaklı güvenlik yaklaĢımını benimseyerek özel hayat hakkının korunmasına iliĢkin hukuki düzenlemeler benimsemesindeki süreci negatif yönde etkilemektedir. Öte yandan Fransız hükümetinin aldığı önlemler incelendiğinde bilhassa olağanüstü hal uygulamaları da dikkate alındığında özel hayat kapsamında bireylerin 195 gözetim ve takip uygulamalarına tabi tutulduğu görülmektedir . Dolayısıyla her devletin aynı tür ve oranda güvenlik tehditleri ile karĢı karĢıya kaldığı kabul edilmemeliyse de hukuk devleti ve insan onurunun korunması adına ölçülü önlemlerin alınması önem taĢımaktadır. E. Ümit Karaduman Kararı (Türkiye) Ümit Karaduman silahlı terör örgütüne üye olduğu gerekçesiyle tutuklanmıĢtır. Tutukluluğu dâhilinde kamu makamlarına ve savunma amaçlı olarak avukatına verdikleri hariç olmak üzere mektupları Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) olarak adlandırılan çevrimiçi sisteme kaydedilmiĢ ve süresiz biçimde bu sistemde himaye 196 edilmiĢtir . Bu durum, baĢvurucu tarafından özel hayat hakkı kapsamında kiĢisel verilerin korunmasını ve haberleĢmenin gizliliğini ihlal ettiği gerekçesiyle bireysel 197 baĢvuru konusu yapılmıĢtır . Uygulamanın masumiyet karinesine aykırı olduğunu da savunan baĢvurucunun iddiaları Ġnfaz Hakimliği ve ilgili Ağır Ceza Mahkemesi 198 tarafından reddedilmiĢtir . Bu kararlar 13.12.2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve 193 Turmo, 2. 194 Thibault Carrère, ―Connexion Data Retention: The Phoney War Between the French Council of State and the Court of Justice of the European Union‖, European Review of Digital Administration & Law 2, sy 2 (2021): 225, https://doi.org/9791259947529 20. 195 Diğer yandan Fransa 2024 Olimpiyat Oyunlarının denetiminin yapay zeka ile donatılan hareketli kameralar ile sağlandığını açıkladı. Ġlk kez yapay zeka ile toplu gözetim yapılacak olması heyecan uyandırırken bunun insan haklarına uygun olmadığı yönünde de güçlü itirazlar mevcuttur. Ophélie Stockhem, ―CDT Joins Letter on the Proposed French Law on the 2024 Olympic and Paralympic Games‖, Center for Democracy and Technology (blog), 07 Mart 2023, https://cdt.org/insights/cdt-joins- letter-on-the-proposed-french-law-on-the-2024-olympic-and-paralympic-games/. 196 Ümit Karaduman BaĢvurusu, B. No: 2020/20874, paragraf 10 (AYM 2 ġubat 2022). 197 Ümit Karaduman BaĢvurusu, paragraf 10. 198 Ümit Karaduman BaĢvurusu, paragraf 11-16, 44. 178 199 Güvenlik Tedbirlerinin Ġnfazı Hakkında Kanun‘un 68. maddesine ve Adalet 200 Bakanlığı‘nca yayınlanan 10.11.2011 tarihli ve 124/1 sayılı Genelge‘ye dayandırılmıĢtır. Bahsi geçen sürecin ardından Anayasa Mahkemesi‘ne (AYM) bireysel baĢvuruda bulunulmuĢtur. Mahkeme ise kabul edilebilirlik incelemesinin ardından diğer incelemelerinde de olduğu gibi müdahalenin olup olmadığını tespit etmiĢtir. Tutuklu baĢvurucunun kendisine ait mektupların okunması ve bunların süresiz biçimde sistemde 201 tutulmasını müdahale olarak kabul etmiĢtir . Ardından Mahkeme, farklılıklar olsa da AĠHM ile paralel biçimde geliĢtirdiği Ģikâyet konusunun ihlal oluĢturup oluĢturmadığına iliĢkin incelemesini bu olayda da uygulamıĢ ve Ģikâyet konusunun ihlal oluĢturup oluĢturmadığını kanunilik, meĢru amaç, demokratik toplumda gereklilik ve 202 ölçülülük unsurları açısından ele almıĢtır . Mahkeme, müdahalenin kanuniliğine dair incelemesinde daha önce ihlal olmadığı 203 yönünde verdiği 2017/24776 sayılı Kemal Karanfil kararına değinmiĢtir . Zira aynı genelge Kemal Karanfil kararında hukuki dayanak kabul edilerek ihlal olmadığı yönünde karar verilmiĢtir. Fakat dikkat edilmelidir ki genelge ve Kemal Karanfil baĢvurusu 15 Temmuz Darbe GiriĢimi‘nin ardından yaĢanan sürecin ürünüdür. 204 BaĢvurucu Karaduman ise ilk baĢvurusunu 2020 yılında gerçekleĢtirmiĢtir . Dolayısıyla OHAL ortadan kalkmıĢtır. Bu duruma dikkat çeken Mahkeme de 205 incelemesini bu yönde ĢekillendirmiĢtir . Bu doğrultuda Mahkeme, ilgili müdahalenin kanun ile detaylı biçimde düzenlenmesini keyfiliği önlemek açısından önemli 206 bulmuĢtur . Somut olay açısından ise mektuplara üçüncü kiĢilerin eriĢimi, mektupların imhası ve tutulma süresi gibi detayların kanun ile açıkça düzenlenmiĢ olması 207 aranmıĢtır . Bu bakımdan genelgenin kanunilik koĢulunu sağlamadığı kabul edilmelidir. Diğer yandan kanuni dayanak olarak belirtilen 5275 sayılı Kanun da 199 13.12.2004 tarih ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin Ġnfazı Hakkında Kanun. 200 10.11.2011 tarih ve 124/1 nolu Adalet Bakanlığı Genelgesi 201 Ümit Karaduman BaĢvurusu, paragraf 51. 202 Ümit Karaduman BaĢvurusu, paragraf 53. 203 Kemal Karanfil BaĢvurusu, B. No: 2017/24776, (AYM 24 Mayıs 2018). 204 Ümit Karaduman BaĢvurusu, paragraf 11. 205 Ümit Karaduman BaĢvurusu, paragraf 65-66. 206 Ümit Karaduman BaĢvurusu, paragraf 69. 207 Ümit Karaduman BaĢvurusu, paragraf 70. 179 208 mektupların sakıncalı ve sakıncasız olarak ayrılması gerektiğini belirtmektedir . Bunun aksine bir uygulamanın benimsenerek tüm mektupların sisteme iĢlenmesi ise 209 keyfilik tehlikesi taĢımakta ve ihlal teĢkil etmektedir . AYM‘nin Ümit Karaduman kararı, OHAL uygulamalarının ya da olağanlaĢan OHAL‘in özel hayat hakkı için ne derece tehdit oluĢturabileceği hususunda önem taĢımaktadır. Zira OHAL sürecinde çıkarılan bir genelge, Kemal Karanfil baĢvurusunda kanunilik ölçütünün değerlendirilmesinde dayanak olarak kabul edilirken incelemeye konu Ümit Karaduman baĢvurusunda müdahalenin kanuni dayanağının olmadığı kabul 210 edilmiĢtir . Bu iki karar birlikte ele alındığında güvenlik ihtiyacının gündemde tutulmasının özel hayat hakkının sınırlandırılmasında doğrudan etkili olduğunu açıkça göstermektedir. Bu yüzden çalıĢmanın genelinde ifade edildiği üzere güvenlik tehdidinin ve bu doğrultuda güvenlik ihtiyacının var olup olmadığı veya OHAL‘in olağanlaĢıp olağanlaĢmadığı meseleleri bilhassa özel hayatın korunması açısından önem taĢımaktadır. OHAL‘in olağanlaĢması diğer bir ifadeyle korku ortamının süreklilik kazanmasıgüvenliğin sağlanması gerekçesiyle alınan önlemler nedeniyle özel hayattan fedakârlık edilmesini zorunlu kılacaktır. Somut olay ise bu uygulamalar söz konusu olduğunda yargısal denetimin önemini ortaya koymuĢtur. Özellikle Kıta Avrupası hukuk sistemine tabi ülkelerdeki yargı kararları dikkate alındığında güvenlik ve özel hayat hakkının korunması için denge arayıĢının olduğu görülmektedir. Ancak ülkelerin içinde bulundukları güvenlik problemleri dikkate alındığında her birinin dengeyi gözetme biçiminin çeĢitlilik gösterdiği görülmektedir. Bu nedenle bilhassa terörle mücadele söz konusu olduğunda ülkeler tarafından alınan katı güvenlik önlemleri doğrultusunda özel hayat hakkına yönelik müdahaleler ulusal yargı organları tarafından meĢru kabul edilebilmektedir. Dolayısıyla ulusal mahkemelerde de denge anlayıĢının kabul gördüğü ancak bu dengenin güvenlik tarafına ağırlık verildiği görülmektedir. Diğer yandan özel hayatın anlamının taĢıdığı belirsizlik uluslararası yargı organlarının kararlarında olduğu gibi ulusal yargı organlarının kararlarında da geniĢ biçimde ele alınmıĢtır. Zira teknolojinin geliĢmesi ile özel hayata yönelik çeĢitlenen müdahalelerin 208 Ümit Karaduman BaĢvurusu, paragraf 67; 5275 sayılı Kanun md. 68/3. 209 Ümit Karaduman BaĢvurusu, paragraf 71-72. 210 Kemal Karanfil BaĢvurusu paragraf 69; Ümit Karaduman BaĢvurusu, paragraf 73. 180 yargı organlarınca dikkate alındığı görülmektedir. Bunun yanında uluslararası kararların da etkisi ile özel hayat hakkının insan onuru ile iliĢkisinin belirgin biçimde kabul edildiği görülmektedir. 181 SONUÇ Yirmi birinci yüzyıl güvenlik bakımından oldukça endiĢe verici bir atmosferde baĢlamıĢtır. Soğuk SavaĢ sonrası uluslararası örgütlerce teĢvik edilen barıĢ ortamı uzun sürmeyerek yerini aĢırıcı grupların terör saldırıları ile yaratılan korku ortamına bırakmıĢtır. Devletler ise önleyici nitelik taĢıdığını savundukları bir dizi güvenlik önlemine baĢvurmuĢtur. Ancak bu önlemlerin hedefi her zaman doğrudan bireyin güvenliğini sağlamak olmamıĢtır. Bu noktada ise hak ve özgürlüklerin sıklıkla müdahaleye maruz kaldığı görülmüĢtür. Özel hayat hakkı da bunlardan birisidir. Gerek önlemlerin yöneltildiği toplum gerekse yargı organları tarafından özel hayat hakkının kolayca göz ardı edildiği görülmektedir. Kanaatimizce bu meselenin altında yatan temel problem ise iki uçludur. Bir tarafta devletin yegâne varlık sebebinin Hobbes‘tan beri süregelen güvenlik ihtiyacına indirgenmesi diğer tarafta ise özel hayat talebinin toplumların refaha ermesiyle gündeme gelen bencil bir talepten öte bir değer taĢımadığı düĢüncesi yer almaktadır. Bu çalıĢmada da bu doğrultuda güvenlik ve özel hayat hakkı ele alınmıĢtır. Güvenliğin bireyler ve devletler için taĢıdığı önem yadsınamaz. Ancak devletin varlık sebebini güvenliği sağlamaktan ibaret görmek devletin bu uğurda her yolu kullanabileceği kabulünü gündeme getirmektedir. ÇalıĢmanın ilk bölümü bu noktadan hareketle tarih boyunca güvenlik ile neyin kastedildiğinin incelenmesiyle baĢlamıĢtır. Düzen ile özdeĢleĢtirilmesi oldukça eskilere dayanan güvenlik, modern devlet kavramının teorik olarak temellerinin atıldığı dönemde ise düzeni sağlamanın kilit unsuru haline gelmiĢtir. Yakın tarihte yaĢanan güvenlik krizleri de benzer bir anlayıĢın yönetenlere olduğu gibi yönetilenlere de sirayet ettiğini göstermektedir. Güvenlik ve düzen arzusu modern devlet fikrinin temellerini oluĢturmaktadır. Orta Çağ Kıta Avrupası‘nda yaĢanan toplumsal ve siyasal olayların etkileri Machiavelli, Bodin ve Hobbes gibi düĢünürlerin teorilerinde Ģekillenerek geliĢim göstermiĢ ve modern devlet fikri ortaya çıkmıĢtır. Bu düĢünürlerin ortak noktası güçlü ve istikrarlı bir yönetim arzusunun yanı sıra güvenlik ihtiyacını devletin varlık amacı olarak görmeleridir. Her ne kadar ilgili teoriler 16. ve 17. yüzyıllarda ortaya atılmıĢsa da içinde bulunulan dönem de dâhil olmakla birlikte yakın tarihte devletlerin kriz anlarında verdikleri tepkiler, bu 182 teorilerin etkisinin hâlihazırda devam ettiğini göstermektedir. Bu etki bilhassa alınan güvenlik önlemlerinde kendisini göstermektedir. Güvenlik, çok çeĢitli disiplinlerin çalıĢma konusu olmasından ve hem bireysel hem de toplumsal hayat için büyük önem arz etmesinden kaynaklı olarak kolayca tanımlanamamaktadır. Diğer yandan güvenliğin ele alınıĢ biçiminin toplumsal olaylara göre değiĢiklik göstermesi de sabit bir tanımın imkansızlığına neden olmaktadır. Zira tehditler çeĢitlendikçe veya değiĢtikçe güvenliğin ele alınıĢ Ģekli ve ifade ettiği anlam da bu ölçüde değiĢkenlik göstermektedir. Dünya savaĢları sırasında güvenliğin ifade ettiği anlam ile yakın dönemde karĢı karĢıya kalınan pandemi krizinde güvenliğin ifade ettiği anlam farklı olabilmektedir. Yirmi birinci yüzyıl her konuyu olduğu gibi güvenlik zafiyetlerini de farklı bir boyuta taĢımıĢtır. Nitekim terörün giderek hiddetlenmesi ve en güçlü ülkelere dahi büyük zararlar vermesi, nükleer silahlar, ekonomik çöküĢ ve pandemi gibi tehditler güvenliğin ele alınıĢ biçimini önemli ölçüde etkilemiĢtir. Ancak Hobbes‘tan bugüne değin üzerinde uzlaĢılmıĢ bir nokta vardır ki bu da birey güvenliğinin sağlanmasının devletlere yüklenmiĢ bir sorumluluk olduğudur. Bu sorumluluk devletin yegâne varoluĢ nedeni sayılabildiği gibi devlet otoritesinin sorumluluklarından yalnızca biri olarak da kabul edilebilmektedir. Bu çalıĢmada ise güvenlik, devletin bireyi siyasi, ekonomik ve sosyal sebeplerden kaynaklı tehlikelerden uzak tutma ve bireydeki bu tehlikelerin doğacağı yönündeki kaygıyı yok etme yükümlülüğü olarak tanımlanmıĢtır. Diğer yandan devletin yegâne amacının bireyin güvenliğini ve bu doğrultuda ülke güvenliğini sağlamak olduğu düĢüncesi uygulamada insan onurunun ve temel hak ve özgürlüklerin korunmasında bazı tehlikeleri gündeme getirmektedir. ÇalıĢmanın konusunu oluĢturan özel hayat hakkı da bu tehlikeli durumdan fazlasıyla etkilenmektedir. Amerikan Ġç SavaĢı‘nda Lincoln de, 11 Eylül Saldırıları sonrasında Bush da öncelikli olarak özel hayat hakkına müdahale eden güvenlik önlemlerine baĢvurmuĢtur. Diğer yandan Soğuk SavaĢ sürecinde Amerika‘da sosyalist kimliğe karĢı alınan güvenlik önlemleri gibi Avrupa‘yı sarsan terör eylemleri sonucu Arap veya Müslüman kimliğine karĢı alınan güvenlik önlemleri de özel hayat hakkına müdahaleyi olağanlaĢtırmaktadır. Bazı görüĢler özel hayatın bir değer olarak kabul edilip korunması talebinin gerçekleĢmesinin yalnızca belirli bir geliĢim aĢamasına eriĢmiĢ toplumlarda mümkün 183 olduğunu savunmaktadır. Buna göre özel hayat talebi yalnızca modern ve liberal toplumlara özgüdür. Bu yaklaĢım özel hayat hakkının bireyin ancak diğer birçok ihtiyacının karĢılanmasından sonra talep edebileceği bir hak olduğu kabulüne zemin hazırlamaktadır. Ancak hukuki değerlendirmelerin yanı sıra antropoloji, sosyoloji ve psikoloji gibi bilimler, bireyin kiĢisel sınırlarına dair en ufak bir müdahalenin söz konusu olduğu andan itibaren özel hayatının korunması talebinin ortaya çıktığını göstermektedir. Bu sonuca ise ilgili çalıĢmalarda kimi zaman vahĢi dünya kimi zaman ise modern öncesi toplumlar incelenerek eriĢilmiĢtir. Netice itibariyle de içinde bulunulan toplum ne Ģekilde adlandırılırsa adlandırılsın bünyesindeki her bireyin farklı Ģekilde de olsa özel hayatına diğerleri tarafından saygı duyulması ihtiyacı vardır. Bu durumun toplum tarafından tespit edilerek tanımlanmamıĢ olması ise bu ihtiyacın olmadığı anlamına gelmeyecektir. Varlığı zaman ve mekân fark etmeksizin her birey için önem arz eden özel hayat ihtiyacının kapsamını ifade eden sabit bir tanım yapılabilmesi tıpkı güvenliğin tanımının yapılması gibi oldukça güçtür. Literatürde tanıma yönelik kesin bir çerçeve çizilmediği gibi yargı kararları da bu doğrultuda çekimser duruĢ sergilemektedir. Bununla birlikte özel hayatı tanımlamaya ve sınırlarını belirlemeye yönelik çok çeĢitli giriĢimler mevcuttur. BaĢlangıçta bireyin Ģahsi bağımsızlığı ile iliĢkili biçimde tanımlama giriĢimleri yapılsa da zamanla tanımlar geniĢletilerek kiĢinin kendisine yönelik üçüncü kiĢilerin sahip olduğu eriĢim kabiliyetlerini kısıtlayabilme ve kendisi hakkındaki verilerin akıĢını kontrol etme yetkisi üzerine yoğunlaĢılmıĢtır. Diğer yandan özel hayatın bir hak olarak tanınıp korunmasına yönelik çeĢitli eleĢtiriler de mevcuttur. Getirilen bu eleĢtirilerin çeĢitli odak noktaları vardır. Bunlara göre hâlihazırda hukuk tarafından korunan yaĢam hakkı, mülkiyet hakkı veya vücut dokunulmazlığı hakkı gibi teminatlar zaten özel hayatı da korumaktadır. Öte yandan faydacı bir yaklaĢım ile özel hayatı korumanın pek de kazançlı bir sonucu olmayacağı da ileri sürülen eleĢtirilerden birisidir. Diğer yandan feminist kuram ise ―özel olan politiktir‖ argümanı ile özel hayat korumasının kadın ve çocuklar için tehlikeli sonuçları olduğunu ileri sürerek özel hayatın hak olarak tanınmasını eleĢtirmektedir. Ġleri sürülen eleĢtirilere rağmen özel hayat hakkı gerek uluslararası gerekse ulusal düzenlemelerde kendisine yer edinmiĢtir. Bu kapsamda hak BM bünyesinde kabul 184 edilen Evrensel Ġnsan Hakları Beyannamesi‘nde ve Medeni ve Siyasi Haklara Dair Uluslararası SözleĢme‘de ve Avrupa Konseyi bünyesinde imzalanan Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi‘nin temel metninde kesin bir tanıma sahip olmadan yer almaktadır. Öte yandan ulusal hukuk düzenlemeleri dikkate alındığında özel hayat hakkının daima anayasal bir hak olarak ele alındığı söylenemez. Bununla birlikte bilhassa yirminci yüzyılın ikinci yarısından sonra verilen ulusal yargı kararları ile özel hayat hakkı sıklıkla anayasalarda yer alan insan onuru, kiĢiliği geliĢtirme serbestisi, kiĢinin kendisi hakkındaki bilgilerin geleceğini serbestçe belirleme hakkı veya bireysel özgürlük gibi konularla iliĢkilendirilerek hakka anayasal bir teminat kazandırılmıĢtır. AĢağı yukarı benzer bir çerçevede hukuki düzenlemelere dâhil edilen özel hayat hakkı gerek uluslararası hukuk sisteminde gerekse ulusal hukuk sisteminde mutlak bir hak olarak kabul edilmemiĢ olup özellikle güvenlik söz konusu olduğunda ilgili hakkın sınırlandırılabileceği de kabul edilmiĢtir. Özel hayat hakkının her ne kadar genel bir düzenleme ile olmuĢ olsa bile hukuki teminat altına alınması hakkın korunması bakımından önem taĢımaktadır. Ancak baĢta sınırlandırma sebepleri olarak meĢrulaĢtırılan sebepler olmak üzere özel hayat hakkının esaslı bir koruma altında olduğu henüz söylenemez. Bununla birlikte hakkın korunmasında toplumun ve bireyin hakka yönelik benimsediği yaklaĢım da önem taĢımaktadır. Zira toplumun özel hayatın gizliliğine dair koruyuculuktan uzak bir yaklaĢım benimsemesi, teknik geliĢmelerin üzerinde durulmadan uygulamaya geçirilmesine sebebiyet verirken hukuki düzenlemelerin de bu geliĢmeler karĢısında hantal kaldığı eleĢtirilerini gündeme getirmektedir. ÇalıĢma kapsamında incelenen güvenlik-özgürlük iliĢkisinde bir denge olması gerektiğini savunan yaklaĢımlar özellikle yirmi birinci yüzyılın baĢlangıcından beri meydana gelen terör saldırıları nedeniyle bu iliĢkinin güvenlik lehine Ģekillendiği sonucunda birleĢmektedir. Diğer yandan güvenlik ve özel hayat hakkı arasında denge kurmanın gerçekçi olamayacağını savunan görüĢler de vardır. Bu görüĢler, gerçeklikten uzak olduğunu kabul ettikleri denge anlayıĢının yerine fedakârlık anlayıĢını benimsemektedirler. Bir baĢka deyiĢle özgürlük ve güvenliği dengelemek imkânsız olduğundan içinde bulunulan koĢullar doğrultusunda hangisi korunmak isteniyorsa diğerinden fedakârlık edilmelidir. Bu yaklaĢımlar dikkate alındığında güvenlik ve 185 özgürlük arasında dengeyi korumanın zorluğu kabul edilse de fedakârlık edilmesi gerektiğini benimsemek özgürlüklerin tehlikeye atılmasına neden olacaktır. Çünkü özgürlükleri feda edilebilir olarak nitelendirmek siyasi otoritenin bu yönde geliĢecek sınırlandırmalarını meĢrulaĢtıracak ve olağanüstü halin olağanlaĢmasına neden olacaktır. Güvenlik-özel hayat hakkı iliĢkisi özelinde açıkça güvenlik lehine bir yaklaĢım benimseyen bazı görüĢler mevcuttur. Bu görüĢlere çalıĢmada detaylı biçimde yer verilmiĢtir. Özetle bu argümanlar en genel ifadesiyle özel hayatın değerini küçümsemektedirler. Bir baĢka deyiĢle ilgili argümanların amacı özel hayatın birey ve toplum için taĢıdığı değeri göz ardı ederek özel hayat ihtiyacını güvenlik ihtiyacı karĢısında aĢağı bir konuma yerleĢtirmektedir. Literatürde yer alan çeĢitli argümanlar incelendikten sonra güvenlik–özel hayat hakkı iliĢkisinin toplumdaki yansımasının sonuçlarına dair ipuçları sunan bazı hukuki ve sosyolojik kavramlar irdelenmiĢtir. Risk toplumu, olağanüstü halin olağanlaĢması, gözetim faaliyetleri ve toplumsal sınıflandırma baĢlıkları altında ele alınan bu incelemeler güvenlik–özel hayat hakkı arasındaki iliĢkinin önemini açıkça ortaya koymaktadır. Daha açık bir anlatımla güvenlik gerekçesiyle özel hayat hakkına yönelik müdahalelerini kolaylıkla meĢrulaĢtırabileceğini anlayan siyasi otorite toplumu risk toplumuna dönüĢtürerek uygulamaları ile olağanüstü hali olağanlaĢtırabilmektedir. Teknolojinin etkisi ile bu süreç gözetim faaliyetlerinin aĢırı biçimde artmasına ve bunun doğal bir sonucu olarak toplumsal sınıflandırmanın gündeme gelmesine yol açmaktadır. Siyasi otoritenin müdahalesinin gerçek anlamda güvenliği sağlamayı hedeflemesini ve özel hayat hakkının sınırlanmasında ölçülülüğü garanti edecek anahtar kavramların ise Ģeffaflık ve hesap verilebilirlik olduğu düĢünülmektedir. Özellikle yasal korumanın çerçevesi oluĢturulurken bu kavramların özenle korumaya dahil edilmesi güvenlik ihtiyacının suistimal edilmesini engelleyecektir. Aksi takdirde güvenlik amacı ile özel hayat hakkına yönelik gerçekleĢtirilen ölçüsüz müdahaleler kolaylıkla meĢrulaĢtırılabilmektedir. Bunun sebebi çalıĢmada ifade edildiği üzere risk toplumunun bir yansıması olarak bilinmeyenin yarattığı korku, her gözetimin daha fazla gözetime yol açması sonucu ortaya çıkan gözetim paradoksu ve güvenlik ihtiyacının hammadde 186 muamelesi görerek metalaĢtırılmasıdır. Birbirini besleyen bu sebepler özel hayat hakkına yönelik müdahaleleri olağanlaĢtırmaktadır. Ġncelenen kararlar doğrultusunda yargı organlarının özel hayat hakkının kapsamını giderek daha geniĢ bir çerçeveden ele aldığını göstermiĢtir. Diğer yandan söz konusu güvenlik olduğunda uluslararası yargı organlarının devletlere belirgin bir takdir yetkisi tanıdıkları görülmektedir. Bu durumun sebebi olarak özellikle terör tehdidinin ülkelere göre farklılık göstermesi kabul edilebilir. Dolayısıyla hem uluslararası hem de ulusal yargı organlarının söz konusu güvenlik olduğunda özel hayat hakkına dair yaklaĢımlarının temkinli olduğunu kabul etmek gerekecektir. Ancak bu temkinli yaklaĢımın yargısal denetime yaraĢır biçimde önyargı ve paranoyadan uzak olmasına dikkat edilerek tutarlılık taĢıması önemlidir. Sonuç olarak birey için güvenlik ihtiyacı ve özel hayata saygı duyulması talepleri birbirleri ile yarıĢtırılmayacaktır. Zira bireyin bireysel özerkliğini sağlaması ve bulunduğu topluma katkı sağlaması için ikisi de zorunludur. Bu zorunluluk ile uyumlu olarak yirminci yüzyılın ikinci yarısından itibaren özel hayatın hukuken tanınıp korunmasında çok önemli aĢamalar kaydedilmiĢtir. Buna karĢılık özel hayatın hukuken ayrı bir değer olarak tanınıp korunmasına karĢı ortaya atılan argümanlar da varlığını günümüze dek korumuĢtur. Bu argümanlar genel olarak birey, içinde bulunduğu toplum ve devletler için önemi yadsınamayan güvenlik ihtiyacı temelinde iddialarını güçlendirmiĢlerdir. Ancak kabul edilmelidir ki özel hayat hakkına sağlanan hukuki korumayı zayıflatmak hedeflendiği üzere güvenliği sağlamayacak ve hatta demokratik toplum düzenine zarar verecektir. Tarihsel süreç içinde ele alınan güvenlik, her geçen dönem bünyesine farklı dinamikleri dahil etmektedir. Dolayısıyla korkunun ve bu bağlamda güvenlik ihtiyacının daima güncelliğini koruyacağı anlaĢılmaktadır. Ancak birey güvenliğe olan ihtiyacının yanında insan onuruna yaraĢır bir yaĢam için kendisi ile baĢbaĢa kalabilmeye ve bireysel özerkliğini korumaya da ihtiyaç duymaktadır. Bunun korunması sadece birey için değil, sağlıklı sosyal iliĢkilerin kurulması ve demokratik toplum gereklerinin sağlanması için de zorunludur. Dolayısıyla yasa koyucuların ve uygulayıcıların bu durumu göz önünde bulundurarak güvenlik ve özel hayat hakkı arasında bir dengeye eriĢmeyi hedeflemeleri gerekmektedir. 187 KAYNAKÇA ―Creating Coronopticon‖. The Economist, 28 Mart, 2020. ―Décision 94-352 DC‖, 18 Ocak 1995. https://www.legifrance.gouv.fr/cons/id/CONSTEXT000017666666. ―President Issues Military Order‖, 13 Kasım 2001. https://georgewbush- whitehouse.archives.gov/news/releases/2001/11/print/20011113-27.html. ―Terrorism Act 2000‖. Text. Statute Law Database. EriĢim 17 Temmuz 2022. https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2000/11/section/81. Abadan, Yavuz. ―Osmanlı Ġmparatorluğunda Anayasa Sistemine GeçiĢ Hareketleri‖. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 14, sy 1 (1957): 3-37. https://doi.org/10.1501/Hukfak_0000001323. Abramson, Jeffrey. Minerva’nın Baykuşu: Batı Siyasi Düşünceler Tarihi. Çeviren Ġbrahim Yıldız. Ankara: Dipnot Yayınları, 2020. Abu-Laban, Yasmeen. ―The Politics of Surveillance: Civil Liberties, Human Rights and Ethics‖. Ġçinde Routledge Handbook of Surveillance Studies, düzenleyen Kirstie Ball, Kevin D. Haggerty ve David Lyon, 420-27. Routledge, 2012. Açıklamalı İnsan Hakları Evrensel Bildirisi. TBB ĠHAUM Dizisi 7. Türkiye Barolar Birliği Yayınları, 2009. Agamben, Giorgio. İstisna Hali. Çeviren Kemal Atakay. Ġstanbul: Otonom Yayıncılık, ġubat 2006. Ağaoğulları, Mehmet Ali, Cemal Bâli Akal ve Levent Köker. Kral Devlet ya da Ölümlü Tanrı. 1. Baskı. Ankara: Ġmge Kitabevi, 1994. Ağaoğulları, Mehmet Ali ve Levent Köker. İmparatorluktan Tanrı Devletine. Ġmge Kitabevi Yayınları 34. Ankara: Ġmge, 1991. Ağaoğulları, Mehmet Ali. ―Fransız Devriminde Birey-Devlet ĠliĢkisi (1789-1794)‖. Ankara Üniversitesi SBF Dergisi 44, (1989): 195-228. ———. Ulus -Devlet ya da Halkın Egemenliği. 2. bs. Ankara: Ġmge Kitabevi, 2010. Ağır, Bülent Sarper. ―Güvenlik Kavramını Yeniden DüĢünmek: KüreselleĢme, Kimlik ve DeğiĢen Güvenlik AnlayıĢı‖. Güvenlik Stratejileri 11, sy 22 (t.y.): 97-131. Akad, Mehmet, Bihterin Vural Dinçkol ve Nihat Bulut. Genel Kamu Hukuku. Ġstanbul: Der Yayınları, 2021. Akad, Mehmet. ―Machiavel, Bodin ve Hobbes‘da MonarĢi AnlayıĢı‖. İÜHF Mecmuası XL (t.y.): 553-87. Akal, Cemal Bali. ―Modern Devlet Kavramının Belirlenmesi‖. Doktora Tezi, Ġstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 1989. ———. Hukuk Nedir? Ġstanbul: Zoe Kitap, 2019. ———. İktidarın Üç Yüzü. Ankara: Dost Kitabevi, 1998. Akçadağ, Emine. ―Yeni Güvenlik Tehditleri, Avrupa Birliği‘nin Geleceğine ĠliĢkin Sonuçları ve Türkiye Faktörü‖. Bilge Strateji 2, sy 2 (Bahar 2010): 73-92. Akıncı, AyĢe Nur. ―Büyük Veri Uygulamalarında KiĢisel Veri Mahremiyeti‖. Uzmanlık Tezi, T.C. CumhurbaĢkanlığı Strateji ve Bütçe BaĢkanlığı, 2019. AkkuĢ, Selahattin. ―Modern Egemenliğin DoğuĢu: Pratik ve Kavramsal Belirlenme‖. YayımlanmamıĢ Doktora Tezi, Ġstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 1995. Aksoy, Abdulkadir ve Onur Türkölmez. ―Dijital Çağa Demokrasiyi Çağırmak: Cambridge Analytica Skandalı‖. Journal of Political Administrative and Local 188 Studies 3, sy 1 (Mayıs 2020): 41-59. https://doi.org/10.37460/j.2636- 7823/2020.3.1.03. Aksu, Muharrem. ―Özgürlük ve Güvenlik Dengesinde Önleyici Amaçlı ĠletiĢimin Denetlenmesinin Temel Hak ve Özgürlükler Açısından Değerlendirilmesi‖. Doktora Tezi, Süleyman Demirel Üniversitesi, 2011. AktaĢ, Batuhan. ―Ġnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ve Yargıtay Kararları IĢığında Özel Hayatın Gizliliğini Ġhlal Suçu‖. Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2016. Akyürek, Güçlü. Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Suçu. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2013. Altman, Irwin. ―Privacy Regulation: Culturally Universal or Culturally Specific?‖ Journal of Social Issues 33, sy 3 (1997): 66-84. Altshuller, Maria. ―Privacy and Security in a Digital Age: An Interview with Gus Husein‖. Harvard International Law Journal, Summer 2017. AltuntaĢ, Ekin Oyan. ―Kapitalizmin Doğal Bir Evresi Olarak Totaliter-Polis Devletinin YükseliĢi ve ABD Örneği‖. Uluslararası İlişkiler 9, sy 35 (Güz 2012): 35-60. American Civil Liberties Union. ―Supreme Court Allows Suit Against F.B.I. for Spying on Muslims to Move Forward‖. EriĢim 04 Mart 2023. http://www.aclu.org/press-releases/supreme-court-allows-suit-against-fbi- spying-muslims-move-forward. Aquilina, Kevin. ―Public Security Versus Privacy in Technology Law: A Balancing Act?‖ Computer Law & Security Review 26, sy 2 (Mart 2010): 130-43. https://doi.org/10.1016/j.clsr.2010.01.002. Aradau, Claudia. ―Forget Equality? Security and Liberty in the ‗War on Terror‘‖. Alternatives: Global, Local, Political 33, sy 3 (Eylül 2008): 293-314. https://doi.org/10.1177/030437540803300302. Aras, Ümit YaĢar. ―Ġnsan Hakları Temelinde Özel Hayat Hakkının Ulusal ve Uluslararası Alanda Uygulamaları‖. Yüksek Lisans Tezi, BahçeĢehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2010. Araslı, Oya. ―Özel YaĢamın Gizliliği Hakkı‖. YayınlanmamıĢ Doçentlik Tezi. Ankara, 1979. Archer, Christon I., John R. Ferris, Holger H. Herwig, ve Timothy H.E. Travers. Dünya Savaş Tarihi. Çeviren Cem Demirkan. Ġstanbul: Tümzamanlar Yayıncılık, 2006. Arends, J. Frederik M. ―Homeros‘dan Hobbes ve Ötesine: ‗Güvenlik‘ Kavramının Avrupa Geleneğindeki Boyutları‖. Çeviren Burcu Yavuz. Uluslararası İlişkiler 6, sy 22 (Yaz 2009): 3-33. Arendt, Hannah. İnsanlık Durumu. Çeviren Bahadır Sina ġener. 1. bs. Politika Dizisi 16. Ġstanbul: ĠletiĢim, 1994. Ariés, Philippe ve Georges Duby, ed., Özel Hayatın Tarihi 1 Roma İmparatorluğu’ndan 1000 Yılına. Çeviren Turhan Ilgaz. Ġstanbul: Yapı Kredi Yayınları, Temmuz 2006. ———. ed., Özel Hayatın Tarihi 2 Feodal Avrupa’dan Rönesans’a. Çeviren Roza Hakmen. Ġstanbul: Yapı Kredi Yayınları, Eylül 2006. Ar öz, Zeynep, ve Muhammed KürĢad Özekı n. ―Olağanüstü Hal Çerçeves nde Hukuk ve Siyaset ĠliĢkisi: ABD‘nin Teröre KarĢı SavaĢı ve Ġstisna Halinin Mekânsal Temsilleri Olarak Guantanamo ve Ebu Gureyb‖. Güvenlik Çalışmaları Dergisi 23, sy 2 (2021): 178-99. https://doi.org/10.54627/gcd.938336. Armerding, Taylor. ―The 5 Worst Big Data Privacy Risks (and How to Guard against Them)‖. CSO Online, 14 Temmuz 2017. 189 https://www.csoonline.com/article/2855641/the-5-worst-big-data-privacy-risks- and-how-to-guard-against-them.html. Arslan Öncü, Gülay. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Özel Yaşamın Korunması Hakkı. Ġstanbul: Beta Basım, Mart 2011. Arslan, Ahmet. İlkçağ Felsefe Tarihi 3: Aristoteles. Ġstanbul: Ġstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2007. Arslan, Hüseyin. ―Tarihsel ve Teorik Perspektiften Güvenlik: Asfalia, Securitas ve Modern Dönem Bağlamında Kavramsal Bir Çerçeve‖. International Journal of Disciplines In Economics and Administrative Sciences Studies (IDEAstudies) 7, sy 25 (2021): 1-11. https://doi.org/10.26728/ideas.339. Arslan, Zühtü. ―11 Eylül Sonrasında Yeni Güvenlik AnlayıĢı, Ġnsan Hakları ve Demokratik Kolluk‖. Polis Bilimleri Dergisi 8, sy 2 (t.y.): 121-36. Arslan, Zühtü. ―Türkiye‘de Ġstisna Hali, Terör ve Ġfade Özgürlüğü‖. TBB Dergisi, sy 71 (2007): 201-26. Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi Madde 8 Rehberi. Avrupa Konseyi/Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 2019. www.echr.coe.int. Aybay Rona ve Demirhan Burak Çelik. İnsan Hakları Hukuku. Ġstanbul: Der Yayınları, 2022. Aydoğdu, Yasin. ―Kamu Ġdaresinde KiĢisel Verilerin Korunması‖. Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 29, sy 1 (2021): 263-93. https://doi.org/10.15337/suhfd.808608. Bach, Jonathan. ―The Red and The Black: China‘s Social Credit Experiment as a Total Test Environment‖. The British Journal of Sociology, 2020, 1-14. https://doi.org/10.1111/1468-4446.12748. Bacık, Gökhan. ―Westfalyan Sistemin DireniĢi: 11 Eylül ve Uluslararası Politika‖. Uluslararası İlişkiler 3, sy 10 (Yaz 2006): 53-84. Bakan, Selahaddin ve Sonay ġahin. ―Uluslararası Güvenlik YaklaĢımlarının Tarihsel DönüĢümü ve Yeni Tehditler‖. The Journal of International Lingual Social and Educational Sciences 4, sy 2 (2018): 135-52. https://doi.org/10.34137/jilses.470686. Baldwin, David A. ―The Concept of Security‖. Review of International Studies 23, sy 1 (Ocak 1997): 5-26. Balpınar, Zafer. ―Ġsrail‘in Güç Kullanımı Esaslı Güvenlik AnlayıĢının Thomas Hobbes‘un ‗Doğa Hâli‘ Kavramıyla Analizi‖. Güvenlik Stratejileri 9, sy 17 (t.y.): 85-126. Bauman, Zygmunt ve David Lyon. Akışkan Gözetim. Çeviren Elçin Yılmaz. Ġstanbul: Ayrıntı Yayınları, 2020. Bauman, Zygmunt, Didier Bigo, Paulo Esteves, Elspeth Guild, Vivienne Jabri, David Lyon ve R. B. J. Walker. ―After Snowden: Rethinking the Impact of Surveillance‖. International Political Sociology 8, sy 2 (2014): 121-44. https://doi.org/10.1111/ips.12048. Bayantemür, Seher. ―Liberalizmde Özgürlük ve Güvenlik ĠliĢkisinin Değerlendirilmesi‖. Yüksek Lisans Tezi, Mersin Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2019. Bayra, A Ersin. ―Dr. Jekyll‘dan Mr. Hyde‘a Modern Devlet‘in Ġki Yüzü: Liberal Hukuk Devleti‘nden Anayasal Diktatörlük‘e‖. İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 7, sy 1 (Bahar 2020): 7-53. https://doi.org/10.46547/imuhfd.2020.07.1.02. 190 Bayra, A. Ersin. Güvenlik Devleti. Ġstanbul: On Ġki Levha Yayıncılık, 2019. Beck, Ulrich. ―Living in the World Risk Society‖. Economy and Society 35, sy 3 (Ağustos 2006): 329-45. Beck, Ulrich. Risk Society: Towards a New Modernity. London: Sage Publications,1992. Benjamin, Walter. ―ġiddetin EleĢtirisi Üzerine‖. Ġçinde Şiddetin Eleştirisi Üzerine, hazırlayan Aykut Çelebi, 19-43. Ġstanbul: Metis Yayınları, 2010. Bentham, Jeremy. ―Panoptikon ya da Gözetim-Evi‖. Panoptikon: Gözün İktidarı, hazırlayan BarıĢ Çoban, Zeynep Özarslan, 9-77. Ġstanbul: Su Yayınevi, 2019. Berlin, Isaiah. ―Ġki Özgürlük Kavramı‖. Liberal Düşünce Dergisi 12, sy 45 (KıĢ-Bahar 2007): 59-72. Berman, Jerry, ve Deirdre Mulligan. ―Privacy in the Digital Age: Work in Progress‖. Nova Law Review 23, sy 2 (1999): 549-82. Bicocca Law and Pluralism. ―French Council of State (Conseil d‘État), French Data Network and Others, Nos. 393099, 394922, 397844, 397851, 424717, 424718, 21 April 2021‖. EriĢim 12 Nisan 2023. https://www.lawpluralism.unimib.it/en/oggetti/676-french-council-of-state- conseil-d-etat-french-data-network-and-others-nos-393099-394922-397844- 397851-424717-424718-21-april-2021. Bigo, Didier. ―Liberty, whose Liberty? The Hague Programme and the Conception of Freedom‖. Security Versus Freedom? A Challenge for Europe’s Future, edited by Thierry Balzacq, Sergio Carrera, 34-55. Ashgate Publishing Limited, 2006. Bilefsky, Dan. ―Data Transfer Broke Rules, Report Says‖. The New York Times, 28 Eylül 2006. https://www.nytimes.com/2006/09/28/world/europe/28cnd- swift.html. BirdiĢli, Fikret. ―Ulusal Güvenlik Kavramının Tarihsel ve DüĢünsel Temelleri‖. Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi 2, sy 31 (2011): 149-169. ———. ―Uluslararası Güvenliğin Tarihsel GeliĢimi ve Post-Modern Güvenlik Dönemi‖. Güvenlik Bilimleri Dergisi, sy UGK Özel Sayısı (ġubat 2020): 235- 60. https://doi.org/10.28956/gbd.696034. Bloustein, Edward J. ―Privacy as an Aspect of Human Dignity‖. Içinde Philosophical Dimensions of Privacy: An Anthology, editör Ferdinand David Schoeman, 156- 202. Cambridge University Press, 1984. Bodin, Jean. Six Books Of The Commonwealth. Çeviren M.J. Tooley. Oxford: Alden Press Bound by The Kemp Hall Bindery, t.y. Bozlak, Ayhan. ―Kamusal Bağlamda Özel Hayatın Korunması: ABD Federal Yüksek Mahkemesi ve Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi Uygulaması Arasında Mukayeseli Bir Ġnceleme‖. TBB Dergisi, sy 109 (2013): 55-92. Brauch, Hans Günter. ―Güvenliğin Yeniden KavramsallaĢtırılması: BarıĢ, Güvenlik, Kalkınma ve Çevre Kavramsal Dörtlüsü‖. Uluslararası İlişkiler 5, sy 18 (Yaz 2008): 1-48. Bulut, Nihat. ―Sahte Bir KarĢıtlığın Çözümü Hukuk Devletinde Özgürlük Güvenlik ĠliĢkisi‖. Anayasa Mahkemesinin Kuruluşunun 55. Yılı Anısına-55 Yıl 55 Makale, 1215-32. Ankara: Anayasa Mahkemesi Yayınları, 2017. Bulut, Serkan. ―Söylemin Kapatılma ve Açımlama SavaĢımında Edward Snowden‖. Etkileşim 2, sy 3 (Nisan 2019): 128-41. Bundesverfassungsgericht. ―Bundesverfassungsgericht - Press - In their current form, the Federal Intelligence Service‘s powers to conduct surveillance of foreign 191 telecommunications violate fundamental rights of the Basic Law‖. EriĢim 11 Nisan 2023. https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/EN/2 020/bvg20- 037.html;jsessionid=4DA74E365BA7E70C54E965143C097814.2_cid506. Buzan, Barry. ―Peace, Power, and Security: Contending Concepts in the Study of International Relations‖. Journal of Peace Research 21, sy 2 Special Issue on Alternative Defense (Haziran 1984): 109-25. ———. People, States, and Fear: The National Security Problem in International Relations. Sussex: Wheatsheaf Books, 1983. Bülbül, Burak. ―Aydınlanma Çağı DüĢünürlerinde Güvenlik AnlayıĢı: Hobbes, Locke ve Rousseau‘da Güvenlik Kavramının KarĢılaĢtırmalı Analizi‖. Doktora Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi, 2019. Büyük, Mehmet. ―Machiavelli‘den Grotius‘e Egemenlik Kuramının ve Modern Devletler Hukukunun GeliĢimi‖. İstanbul Hukuk Mecmuası / Istanbul Law Review 80, sy 1 (2022): 299-356. https://doi.org/10.26650/mecmua.2022.80.1.010. Carrère, Thibault. ―Connexion Data Retention: The Phoney War Between the French Council of State and the Court of Justice of the European Union‖. European Review of Digital Administration & Law 2, sy 2 (2021): 225-30. https://doi.org/9791259947529 20. Cate, Fred H. ―Government Data Mining: The Need for a Legal Framework‖. Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review 43 (2008): 435-89. Cate, Fred H. Privacy in the Information Age. Washington D.C.: Brookings Institution Press, 1997. Charter of Fundamental Rights of the European Union, 2010/C 83/02 § (2000). Cicero, Marcus. ―Treatise on the Commonwealth | Online Library of Liberty‖. EriĢim 05 Haziran 2022. https://oll.libertyfund.org/title/cicero-treatise-on-the- commonwealth--5. Cofone, Ignacio N. ―Nothing to Hide, But Somtehing to Lose‖. University of Toronto Law Journal 70, sy 1 (Winter 2020): 64-90. https://doi.org/10.3138/utlj.2018- 0118. CoĢkun, Vahap. ―Güvenliği Özgürlükte Aramak‖. Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 8-9, sy 8-9-10-11 (2004): 1-10. Crocker, Andrew, Kurt Opsahl, ve Bennett Cyphers. ―The Challenge of Proximity Apps For COVID-19 Contact Tracing‖. Electronic Frontier Foundation, 10 Nisan 2020. https://www.eff.org/deeplinks/2020/04/challenge-proximity-apps-covid- 19-contact-tracing. Csernatoni, Raluca. ―New States of Emergency: Normalizing Techno-Surveillance in the Time of COVID-19‖. Global Affairs 6, sy 3 (2020): 301-10. https://doi.org/10.1080/23340460.2020.1825108. Custers, Bart vd. ―The Way Forward‖. Ġçinde Discrimination and Privacy in the Information Society: Data Mining and Profiling in Large Databases, düzenleyen Bart Custers vd., 341-358. Springer, 2013. Çınar, Özgür Heval. ―The Current Case Law of the European Court of Human Rights on Privacy: Challenges in the Digital Age‖. The International Journal of Human Rights 25, sy 1 (02 Ocak 2021): 26-51. https://doi.org/10.1080/13642987.2020.1747443. 192 Çoban, BarıĢ. ―‗Gözün Ġktidarı‘ Üzerine‖. Ġçinde Şiddetin Eleştirisi Üzerine, hazırlayan Aykut Çelebi, 111-39. Ġstanbul: Metis Yayınları, 2010. Çoban, BarıĢ. ―‗Gözün Ġktidarı‘ Üzerine‖. Panoptikon: Gözün İktidarı, hazırlayan BarıĢ Çoban, Zeynep Özarslan, 111-39. Ġstanbul: Su Yayınevi, 2019. Çuhacı, Aysu. ―Ulrich Beck‘in Risk Toplumu Kuramı‖. Yüksek Lisans Tezi, Ġstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2004. Damen, Juliane, Lena Köhler, ve Sean Woodard. ―The Human Right of Privacy in the Digital Age‖. Staat, Recht Und Politik – Forschungs- Und Diskussionspapiere, sy 3 (2017): 1-13. DeCew, Judith. ―Privacy‖. Stanford Encyclopedia of Philosophy Archive, 14 Mayıs 2002. https://plato.stanford.edu/archives/spr2018/entries/privacy/. DelibaĢ, Kayhan. Risk Toplumu: Belirsizlikler ve Söylentiler Sosyolojisi. Ġstanbul: Ayrıntı Yayınları, 2015. Demiray, Muhittin, ve Ġsmail Hakkı ĠĢcan. ―Uluslararası Sistemde Güvenlik Kavramının DeğiĢimi Ekonomik ve Jeopolitik Arka Planı‖. Dumlupınar Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, sy 21 (Ağustos 2008): 141-70. Democracy Now. ―‗We Don‘t Live in a Free Country‘: Jacob Appelbaum on Being Target of Widespread Gov‘t Surveillance‖, 20 Nisan 2012. http://www.democracynow.org/2012/4/20/we_do_not_live_in_a. Di Nocera, Gian Maria. ―Geç Uruk Dönemi ve Kentsel Devrim‖. Antik Yakındoğu, editör Umberto Eco, 68-71. Ġstanbul: ALFA Basım Yayım, 2021. Dinçer, Hülya. ―SüreklileĢen Olağanüstü Halde Hesap verililebilirlik Alanının Daralması ve ‗Kanuni‘ Sorumsuzluk Rejimi,‖ Prof. Dr. Rona Aybay Anısına Olağanüstü Rejimlerde Ġnsan Haklarını Savunmak Sempozyumu‘na sunulan bildiri, Ankara 11-12 Kasım 2022. Directive 2002/58/EC of the European Parliament and of the Council of 12 July 2002 concerning the processing of personal data and the protection of privacy in the electronic communications sector (Directive on privacy and electronic communications), 2002/58/EC § (2002). http://data.europa.eu/eli/dir/2002/58/oj/eng. Doğan, Ġlyas. İnsan Hakları Hukuku. Ankara: Astana Yayınları, 2015. Doyle, Carolyn, Mirko Bagaric. ―Mahremiyet Hakkı: Cazip Ama Kusurlu‖. Çeviren Esra Demir. Ġçinde Özel Yaşam, 91-131. Medya ve Ceza Hukuku, 45-58. 7. Ankara: Seçkin Yayınları, 2007. Duerr, Hans Peter. Uygarlaşma Sürecinin Miti: I Çıplaklık ve Utanç. Çeviren Tarhan Onur. 1. bs. Ankara: Dost Kitabevi Yayınları, 1999. Dutertre, Gilles. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından Örnekler. Avrupa Konseyi Yayınları, Kasım 2003. http://book.coe.int. Dworkin, Ronald. ―Vatanseverliğe Yönelik Tehdit‖. Çeviren Atilla Yayla. Liberal Düşünce, (KıĢ-Bahar 2002): 259-69. Eco, Umberto. ed. Antik Yakındoğu. Ġstanbul: ALFA Basım Yayım, 2021. Eğrı , Canan Özge. ―11 Eylül Sonrası Değı Ģen Güvenlı k Algısı Ve Ekonomı k Güvenlı k: Türkı ye Örneğı ‖. Ġstanbul Üniversitesi, 2017. Ekici, Kübra Deren. ―11 Eylül‘ün ABD Güvenlik Politikasına Etkileri‖. Ġçinde Uluslararası Güvenlik Kongresi 8-9 Ekim 2013 Bildiriler Kitabı, editör Hasret Çomak, 1. bs, 730-67. Kocaeli: Kocaeli Üniversitesi Yayınları, 2014. 193 Electronic Privacy Information Center. ―Office of Homeland Security Fact Sheet‖. EriĢim 28 Kasım 2022. https://archive.epic.org/open_gov/homeland/ohs_fact_sheet.html. Elmas, M. Salih. Modern Toplumun Güvenlik Çıkmazı: Tehdit, Risk ve Risk Toplumu Perspektifinden Güvenlik. 1. bs. Ankara: Usak Yayınları, 2013. Eltimur, Dilara. ―Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi Kapsamında Özel Hayatın ve Aile Hayatının Korunmasında Devletin Pozitif Yükümlülükleri‖. Doktora Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2018. Emeklier, Bilgehan. ―Thomas Hobbes ve John Locke‘un Güvenlik AnlayıĢlarının KarĢılaĢtırmalı Bir Analizi‖. Güvenlik Stratejileri Dergisi 7, sy 13 (2011): 99- 123. epic.org. ―U.S. Privacy Laws‖. EriĢim 30 Eylül 2022. https://epic.org/issues/privacy- laws/united-states/. Equality and Human Rights Commission. ―The Human Rights Act‖. EriĢim 30 Eylül 2022. https://www.equalityhumanrights.com/en/human-rights/human-rights-act. Ercan, Damla. ―Schmitt‘in ‗Olağanüstü Hal‘i ile Agamben‘in ‗Ġstisna Hali‘: KarĢılaĢtırmalı Bir Değerlendirme‖. Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi 11, sy 2 (2021): 1395-1415. https://doi.org/10.32957/hacettepehdf.914024. Erdoğan, Ġbrahim. ―KüreselleĢme Olgusu Bağlamında Yeni Güvenlik Algısı‖. Gazi Akademik Bakış Dergisi 6, sy 12 (Yaz 2013): 265-92. Ergil, Doğu. ―Güvenlik ve Özgürlükler: Siyaset Felsefesi Açısından‖. İnsan Hakları ve Güvenlik 7-8 Aralık 2001, 115-29. Ankara: TBB Ġnsan Hakları AraĢtırma ve Uygulama Merkezi. Erhan, Çağrı. ―KüreselleĢme Döneminin Tehditleriyle Mücadele‖. Stradigma, sy 5 (Haziran 2003): 1-15. Ernst, Morris L, & Alan U. Schwartz. Privacy: The Right to Be Let Alone. New York: The Macmillan Company, 1962. ErtaĢ, Türker. ―BirleĢik Krallık‘ın Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi ile Ġmtihanı: Bill of Rights Bill‘in Ġngiliz Anayasal Düzenine Olası Etkileri‖. Terazi Hukuk Dergisi, sy 195 (Kasım 2022): 113-30. Ertürk, Devrim. ―Risk Toplumu: Belirsizlik, Korku ve Güven ArayıĢı Arasında Özne‖. Journal of Turkish Studies 13, sy 10 (Bahar 2018): 275-89. https://doi.org/10.7827/TurkishStudies.13105. Fair Trials. ―Artificial Intelligence (AI), Data and Criminal Justice‖. EriĢim 11 Nisan 2023. https://www.fairtrials.org/campaigns/ai-algorithms-data/. Farber, Daniel A. ―Book Review: Privacy, Intimacy and Isolation by Julie C. Inness‖. Constitutional Commentary 10, sy 2 (1993): 510-519. Flaherty, David H. ―Protecting Privacy in Surveillance Societies : The Federal Republic of Germany, Sweden, France, Canada, and the United States‖. Chapel Hill: The University of North Carolina Press, 1989. HeinOnline UNC Press Law Publications. https://search.ebscohost.com/login.aspx?direct=true&db=e000xtr&AN=1924885 &lang=tr&site=eds-live. Frost, Amanda. ―The State Secrets Privilege and Separation of Powers‖. Fordham Law Review 75, sy 4 (Mart 2007): 1931-64. Gavison, Ruth. ―Privacy and the Limits of Law‖. The Yale Law Journal 89, sy 3 (Ocak 1980): 421-71. 194 Goffman, Erving. Günlük Yaşamda Benliğin Sunumu. Çeviren BarıĢ Cezar. Ġstanbul: Metis Yayınları, Ocak 2014. Golden, Roger Dean. ―Güvenliğin Maliyeti Nedir? ABD Vatanseverlik Kanunu ve Amerika‘nın Özgürlük ve Güvenlik Arasındaki Dengesi‖. Çeviren Muharrem Aksu. Süleyman Demirel Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 2, sy 2 (2012): 109-34. Gómez-Arostegui, H. Tomás. ―Defining Private Life Under The European Convention on Human Rights by Referring to Reasonable Expectations‖. California Western International Law Journal 35, sy 2 (Spring 2005): 153-202. Göl, Ayla. ―Editor‘s Introduction: Views from the ‗Others‘ of the War on Terror‖. Critical Studies on Terrorism 3, sy 1 (Nisan 2010): 1-5. https://doi.org/10.1080/17539151003594160. Göze, Ayferi. Siyasal Düşünceler ve Yönetimler. Ġstanbul: Beta Yayım, Ekim 2017. Gözler, Kemal. ―Anayasa DeğiĢikliğinin Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması Bakımından Getirdikleri ve Götürdükleri‖. Ankara Barosu Dergisi, sy 4 (2001): 53-67. Güntürk, Mümin Serdar. Özel Hayatın Gizliliğinin Korunması. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2012. https://www.turcademy.com/. Güzey, Emre. ―Özel Hayatın Gizliliğinde Saygı Hakkı Kapsamında Ġstihbarat Faaliyetlerinin Ġncelenmesi‖. Yüksek Lisans Tezi, Milli Savunma Üniversitesi Atatürk Stratejik AraĢtırmalar Enstitüsü, 2020. Hadley, Herbert Spencer. ―Mahremiyet Hakkı‖. Çeviren Ali Emrah Bozbayındır. Ġçinde Özel Yaşam, Medya ve Ceza Hukuku, 45-58. 7. Ankara: Seçkin Yayınları, 2007. Haggerty, Kevin D., ve Amber Gazso. ―Seeing beyond the Ruins: Surveillance as a Response to Terrorist Threats‖. The Canadian Journal of Sociology 30, sy 2 (Spring 2005): 169-87. Han, Byung-Chul. Şeffaflık Toplumu. Ġstanbul: Metis Yayıncılık, Ekim 2022. Hayek, Friedrich A. von. Kölelik Yolu. Çeviren Turhan Feyzioğlu vd. Liberte Yayınları, ġubat 2014. Himma, Kenneth Einar. ―Privacy Versus Security: Why Privacy Is Not an Absolute Value or Right‖. San Diego Law Review 44 (t.y.): 857-920. Hiranandani, Vanmala. ―Privacy and Security in the Digital Age: Contemporary Challenges and Future Directions‖. The International Journal of Human Rights 15, sy 7 (Ekim 2011): 1091-1106. https://doi.org/10.1080/13642987.2010.493360. Hobbes, Thomas. Leviathan veya Bir Din ve Dünya Devletinin İçeriği, Biçimi ve Kudreti. Çeviren Semih Lim. Ġstanbul: Yapı Kredi Yayınları, 2007. Human Rights Act 1998. EriĢim 30 Eylül 2022. https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1998/42/schedule/1. Humble, Kristian P. ―International Law, Surveillance and the Protection of Privacy‖. The International Journal of Human Rights 25, sy 1 (15 Haziran 2020): 1-25. https://doi.org/10.1080/13642987.2020.1763315. Inness, Julie C. Privacy, Intimacy, and Isolation. New York: Oxford University Press, 1992. https://search.ebscohost.com/login.aspx?direct=true&db=e000xtr&AN=55481& lang=tr&site=eds-live. Ioannou, Athina ve Iis Tussyadiah. ―Privacy and Surveillance Attitudes During Health Crises: Acceptance of Surveillance and Privacy Protection Behaviours‖. 195 Technology in Society 67 (Kasım 2021): 1-16. https://doi.org/10.1016/j.techsoc.2021.101774. IĢık, Salim. ―Güvenlik-Özgürlük Geriliminde Avrupa‘nın Terörizmle Mücadelesi ve Hukuki Boyutları‖. Doktora Tezi, Ankara Üniversitesi, 2019. Ġktisadi ve Kalkınma Vakfı (ĠKV), ―DıĢ ve Güvenlik Politikası‖ eriĢim: 24 Ağustos 2023, https://www.ikv.org.tr/ikv.asp?id=228#:~:text=AB'nin%20d%C4%B1%C5%9F%20ve %20g%C3%BCvenlik,temel%20%C3%B6zg%C3%BCrl%C3%BCklerin%20geli%C5 %9Ftirilmesi%20ve%20peki%C5%9Ftirilmesidir. Ġmre, Zahit. ―ġahsiyet Haklarından ġahsın Özel Hayatının ve Gizliliklerinin Korunmasına ĠliĢkin Meseleler‖. İÜHFM 39 (2011): 147-68. Ġnceoğlu, Sibel. ―ABD Anayasa Hukukunda Mahremiyet Hakkı‖. İnsan Hakları Yıllığı 19-20 (1998 1997): 173-86. Jayaram, Sanchitha, Edward C. Liu. ―FBI v. Fazaga: Supreme Court Unanimously Holds That FISA Does Not Displace the State Secrets Privilege‖. Congressional Research Service, 2/09/2022. https://sgp.fas.org/crs/secrecy/LSB10812.pdf. Jefferson, Ed. ―No, China Isn‘t Black Mirror – Social Credit Scores Are More Complex and Sinister Than That‖. New Statesman, 27 Nisan 2018. https://www.newstatesman.com/science-tech/2018/04/no-china-isn-t-black- mirror-social-credit-scores-are-more-complex-and-sinister. Johnson, Bobbie. ―Privacy No Longer a Social Norm, Says Facebook Founder‖. The Guardian, 11 Ocak 2010. https://www.theguardian.com/technology/2010/jan/11/facebook-privacy. Jones, Livingston F. A Study of the Tlingets of Alaska. New York: Fleming H. Revell Company, 1914. Kaboğlu, Ġbrahim Ö. Özgürlükler Hukuku 1: İnsan Hakları Genel Kuramına Giriş. Ankara: Ġmge Kitabevi Yayınları, Ekim 2013. Kahraman, Ezgi. ―Özel Hayatın Gizliliği‖. Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2009. Kanadoğlu, Korkut. ―Türkiye Cumhuriyeti Anayasası‘nda Özel YaĢam‖. Ġçinde Özel Yaşamın Gizliliği, 55-99. Ankara: Türkiye Barolar Birliği Yayınları, 2008. Kappler, Katrin. ―Consequences of the German Constitutional Court‘s Ruling on Germany‘s Foreign Intelligence Service: The Importance of Human Rights in the Cooperation of Intelligence Services‖. German Law Journal 23, sy 2 (Mart 2022): 173-85. https://doi.org/10.1017/glj.2022.12. Karabulut, Andaç ve Filiz Değer. ―Uluslararası ĠliĢkilerde Güvenlik Kavramı ve Realist YaklaĢım‘a Genel BakıĢ‖. İstanbul Gelişim Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi 2, sy 2 (2015): 69-79. Karadağ, Ahmet. ―Kamusal Alan Modelleri: Çoğulcu Perspektiften Bir Değerlendirme‖. Ankara Üniversitesi SBF Dergisi 58, sy 3 (t.y.): 171-95. Kartal, Cansu BüĢra. ―Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi Kapsamında KiĢi Özgürlüğü ve Güvenliği Hakkı‖. Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 21, sy 2 (2013): 63-87. Keskin, Serap. ―KiĢi Özgürlüğü ve Güvenliği Hakkına ĠliĢkin Anayasal DeğiĢiklikler‖. İÜHFM LX, sy 1-2 (2002): 49-61. Kızıltan, Alaattin ve Yasemin Kaya, ―Avrupa Birliği‘nin Ortak DıĢiĢleri ve Güvenlik Politikasına Bir BakıĢ‖. İktisadi ve İdari Bilimler Dergisi 19, sy 1 (Nisan 2005): 201-25. 196 Kızılyel, Serkan. ―Temel Hak ve Özgürlüklerin Kısıtlanmasında Kamu Güvenliği Ölçütü‖. Doktora Tezi, T.C. Polis Akademisi Güvenlik Bilimleri Enstitüsü, 2014. Kilkelly, Ursula. Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Gösterilmesi Hakkı. 1. bs. Ġnsan Hakları El Kitapları 1. Almanya: Avrupa Konseyi, 2001. Killeen, Molly. ―German Constitutional Court Strikes Down Predictive Algorithms for Policing‖. EURACTIV, 16 ġubat 2023. https://www.euractiv.com/section/artificial-intelligence/news/german- constitutional-court-strikes-down-predictive-algorithms-for-policing/. Klopfer, Peter H., ve Daniel I. Rubenstein. ―The Concept Privacy and Its Biological Basis‖. Journal of Social Issues 33, sy 3 (1977): 52-65. https://doi.org/10.1111/j.1540-4560.1977.tb01882.x. Kohn, Hans. ―Romanticism and the Rise of German Nationalism‖. The Review of Politics 12, sy 4 (Ekim 1950): 443-72. https://doi.org/10.1017/S0034670500047148. Kolasi, Klevis. ―Soğuk SavaĢ‘ın BarıĢçıl Olarak Sona Ermesi ve Uluslararası ĠliĢkiler Teorileri‖. Ankara Üniversitesi SBF Dergisi 68, sy 2 (2013): 149-79. Kolodziej, Edward A. Security and International Relations. 1. bs. Cambridge University Press, 2005. https://doi.org/10.1017/CBO9780511614903. Kurzman, Charles. ―Where Are All the Islamic Terrorists?‖ The Chronicle of Higher Education, 31 Temmuz 2011. https://www.chronicle.com/article/where-are-all- the-islamic-terrorists/. Küzeci, Elif. Kişisel Verilerin Korunması. Ġstanbul: On Ġki Levha Yayıncılık, Mayıs 2020. Lee, Dorothy. Freedom and Culture. Prentice-Hall, 1959. Lepsius, Oliver. ―Liberty, Security, and Terrorism: The Legal Position in Germany‖. German Law Journal 5, sy 5 (01 Mayıs 2004): 435-60. https://doi.org/10.1017/S2071832200012621. Liberty. ―Legal Challenge: Ed Bridges v South Wales Police‖. EriĢim 05 Mart 2023. https://www.libertyhumanrights.org.uk/issue/legal-challenge-ed-bridges-v- south-wales-police/. Liberty. ―Liberty Wins Ground-Breaking Victory Against Facial Recognation Tech‖, 11 Ağustos 2020. https://www.libertyhumanrights.org.uk/issue/liberty-wins- ground-breaking-victory-against-facial-recognition-tech/. Lilly, Jacob R. ―National Security at What Price: A Look into Civil Liberty Concerns in the Information Age under the USA Patriot Act of 2001 and a Proposed Constitutional Test for Future Legislation‖. Cornell Journal of Law and Public Policy 12, sy 2 (Bahar 2003): 447-71. Lobel, Jules. ―Emergency Power and the Decline of Liberalism‖. The Yale Law Journal 98, sy 7 (Mayıs 1989): 1385-1433. Locke, John. Yönetim Üzerine İkinci İnceleme: Sivil Yönetimin Gerçek Kökeni Boyutu ve Amacı Üzerine Bir Deneme. Çeviren Fahri Bakırcı, 2. bs. Ankara: Ebabil Yayınları, Mayıs 2012. Lokke, Eirik. Mahremiyet: Dijital Toplumda Özel Hayat. Çeviren Dilek BaĢak. Ġstanbul: Koç Üniversitesi Yayınları, Mayıs 2020. Lord Acton. ―Letter to Archbishop Mandell Creighton‖. EriĢim 24 Haziran 2022. https://history.hanover.edu/courses/excerpts/165acton.html. 197 Lubin, Asaf. ―‗We Only Spy on Foreigners‘: The Myth of a Universal Right to Privacy and the Practice of Foreign Mass Surveillance‖. Chicago Journal of Internation Law 18, sy 2 (01 Ocak 2018): 502-52. https://doi.org/10.2139/ssrn.3008428. Lyon, David. Gözetim Çalışmaları: Genel Bir Bakış. Çeviren Ali Toprak. 1. bs, Sosyoloji Kitaplığı 51. Ġstanbul: Kalkedon, ġubat 2013. Macaulay, Thomas. ―Predictive Policing Tool Shows Even EU Lawmakers Can Be Targets‖. TNW, 22 ġubat 2023. https://thenextweb.com/news/predictive- policing-project-shows-even-eu-lawmakers-can-be-targets. Machiavelli, Niccolo. Prens. Çeviren Nazım Güvenç. Ġstanbul: Anahtar Kitaplar, 1994. Magi, Trina J. ―Fourteen Reasons Privacy Matters: A Multidisciplinary Review of Scholarly Literature‖. The Library Quarterly 81, sy 2 (Nisan 2011): 187-209. https://doi.org/10.1086/658870. Maslow, Abraham H. ―A Theory of Human Motivation‖. Orijinal Yayın Psychological Review 50, 370-96. Margulis, Stephen T. ―On the Status and Contribution of Westin‘s and Altman‘s Theories of Privacy‖. Journal of Social Issues 59, sy 2 (2003): 411-29. https://doi.org/10.1111/1540-4560.00071. McCloskey, H. J. ―Privacy and the Right to Privacy‖. Philosophy 55, sy 211 (1980): 17- 38. https://doi.org/10.1017/S0031819100063725. McDonald, Sean Martin. ―Technology Theatre and Seizure‖. Data Justice and Covid-19 Global Perspectives, editör Linnet Taylor, vd., 20-27. London: Meatspace Press, 2020. Mead, Margaret. Coming of Age in Samoa. New York: William Morrow Company, 1928. MemiĢ, Kamile. ―Ulrich Beck‘in Risk Toplum Teorisi Bağlamında Güvenlik ve Özgürlük Ġkilemi‖. Yüksek Lisans Tezi, Afyon Kocatepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2017. Michael, James. Privacy and Human Rights. Dartmouth & UNESCO Publishing, 1994. Michaelsen, Christopher. ―Balancing Civil Liberties Against National Security? A Critique of Counterterrorism Rhetoric‖. UNSW Law Journal 29, sy 2 (2006): 1- 21. Milanovic, Marko. ―ECtHR Judgment in Big Brother Watch v. UK‖. EJIL: Talk! (blog), 17 Eylül 2018. https://www.ejiltalk.org/ecthr-judgment-in-big-brother-watch-v- uk/. Milanovic, Marko. ―Human Rights Treaties and Foreign Surveillance: Privacy in the Digital Age‖. Harvard International Law Journal 56, sy 1 (Winter 2015): 81- 146. Mineshema-Lowe, Dale. ―Taft-Hartley Act of 1947‖. The First Amendment Encyclopedia. EriĢim 23 Haziran 2022. https://www.mtsu.edu/first- amendment/article/1050/taft-hartley-act-of-1947. Mitsilegas, Valsamis. ―Surveillance and Digital Privacy in the Transatlantic ‗War on Terror‘: The Case for a Global Privacy Regime‖. Columbia Human Rights Law Review 47, sy 3 (2016): 1-77. Molu, Benan ve Serkan KöybaĢı. ―ĠHAM‘ın Big Brother Watch Kararının Özet Çevirisi: ĠletiĢim Bilgilerinin Ele Geçirilmesi, Ġstihbarat PaylaĢımı ve ĠletiĢim Servisi Sağlayıcılarından ĠletiĢim Bilgilerinin Edinilmesi SözleĢme‘ye Aykırıdır‖. Anayasa Gündemi, 20 Eylül 2018. https://anayasagundemi.com/2018/09/20/ihamin-big-brother-watch-kararinin- 198 ozet-cevirisi-iletisim-bilgilerinin-ele-gecirilmesi-istihbarat-paylasimi-ve- iletisim-servisi-saglayicilarindan-iletisim-bilgilerinin-edinilmesi-sozlesmeye- ayki/. Moore, Adam D. ―Privacy, Security, and Government Surveillance: Wikileaks and The New Accountability‖. Public Affairs Quarterly 25, sy 2 (Nisan 2011): 141-56. Morgan, Patrick M. International Security : Problems and Solutions. Washington, D.C. : CQ Press, 2006. http://archive.org/details/internationalsec0000morg. Neocleous, Mark. Güvenlik, Şiddet ve Savaş. Çeviren Gül Çorbacıoğlu-Ersin Embel. Ankara: Dipnot Yayınları, 2012. Neslen, Arthur. ―Pushback Against AI Policing in Europe Heats up over Racism Fears‖. Reuters, 20 Ekim 2021, blm. Big Story 10. https://www.reuters.com/article/us- europe-tech-police-idUSKBN2HA1G2. Newell, Bryce. ―Introduction: Surveillance and the COVID-19 Pandemic: Views from Around the World‖. Surveillance & Society 19, sy 1 (2021): 81-84. https://doi.org/10.24908/ss.v19i1.14606. NiĢanyan, Sevan. Sözlerin Soyağacı. Ġstanbul: Everest Yayınları, 2009. Norbert, Elias. Uygarlık Süreci Sosyo-OluĢumsal ve Psiko-OluĢumsal Ġncelemeler: Batılı Dünyevi Üst Tabakaların DavranıĢlarındaki DeğiĢmeler. Çeviren Ender AteĢman. 3. bs. C. 1. Politika Dizisi 33. Ġstanbul: ĠletiĢim, 2004. OECD, Declaration on Government Access to Personal Data held by Private Sector Entities, OECD/LEGAL/0487. OECD, Recommendation of the Council concerning Guidelines Governing the Protection of Privacy and Transborder Flows of Personal Data, OECD/LEGAL/0188. Orwell, George. Bin Dokuz Yüz Seksen Dört. Çeviren Celal Üster. Ġstanbul: Can Yayınları, 2017. Özalp, Zeynep. ―Covid-19 Bağlamında Devletlerin Hak ve Sorumlulukları‖. Social Sciences Research Journal 9, sy 2 (Haziran 2020): 127-132. Özar, Süleyman ve Hakan A. Yavuz. ―Avrupa‘nın Terörle Ġmtihanı: Yabancı Terörist SavaĢçılarla Mücadele Bağlamında Fransa ve Hollanda Tecrübesi‖. TAAD 8, sy 31 (Temmuz 2017): 441-68. Özkan, Türkan. ―Özel Hayat Kavramının Soykütüğü‖. Ġçinde Hukuk Felsefesi ve Sosyoloji Arkivi, 187-91. 218. Ġstanbul: Ġstanbul Barosu Yayınları, 2012. Öztekin, Hülya ve Ahmet Öztekin, ―ModernleĢme-Mahremiyet ĠliĢkisi ve Siber Mekânda Mahremiyetin Aleniyete DönüĢmesi‖. e-Journal of New World Sciences Academy 5, sy 4 (2010): 527-40. Panzarino, Matthew. ―Apple‘s Tim Cook Delivers Blistering Speech On Encryption, Privacy‖. TechCrunch (blog), 03 Haziran 2015. https://techcrunch.com/2015/06/02/apples-tim-cook-delivers-blistering-speech- on-encryption-privacy/. Paye, Jean-Claude. Hukuk Devletinin Sonu: Olağanüstü Halden Diktatörlüğe Terörle Mücadele. Çeviren G. Demet Lüküslü, 1. bs. Ankara: Ġmge Kitabevi, Eylül 2009. Perspektif. ―Fransız Senatosu Yeni Terörle Mücadele Yasasını Onayladı‖, 30 Haziran 2021. https://perspektif.eu/2021/06/30/fransiz-senatosu-yeni-terorle-mucadele- yasasini-onayladi/. Pike, George H. ―Liberty or Safety: Should the Law Fall Mute?‖ Information Today, Haziran 2016. 199 Platon. Devlet. Ġstanbul: Türkiye ĠĢ Bankası Kültür Yayınları, 2016. ———. Yasalar. Istanbul: Kabalcı Yayınevi, 2007. Podesta, John. ―USA Patriot Act: The Good, the Bad, and the Sunset‖. Human Rights 29, sy 1 (Winter 2002): 3-4,7. Poggi, Gianfranco. Modern Devletin Gelişimi: Sosyolojik Bir Yaklaşım. Çeviren ġule Kut, Binnaz Toprak. Ġstanbul: Ġstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2019. Police and Criminal Evidence Act 1984. EriĢim 23 ġubat 2023. https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1984/60/contents. Posner, Eric A. ve Adrian Vermeule. Terror in the Balance: Security, Liberty, and the Courts. Oxford University Press, 2007. Posner, Richard A. ―An Economic Theory of Privacy‖. Regulation, Haziran 1978, 19- 26. https://doi.org/10.1017/CBO9780511625138.016. ———. Economic Analysis of Law. Wolters Kluwer Law & Business, 1986. Internet Archive. Potyemkin, Vladimir. Uluslararası İlişkiler Tarihi - Diplomasi Tarihi. Çeviren Attila Tokatlı. 2. bs. C. 1. Ġstanbul: Evrensel Basım Yayın, 2009. Privacy Act of 1974, 5 U.S.C. § 552a §. EriĢim 30 Eylül 2022. https://www.justice.gov/opcl/privacy-act-1974. Privacy and Human Rights: An International Survey of Privacy Laws and Practices. ―Country Reports‖. EriĢim 03 Ekim 2022. http://gilc.org/privacy/survey/. Prosser, William L. ―Privacy‖. California Law Review 48, sy 3 (Ağustos 1960): 383- 423. Rachels, James. ―Why Privacy is Important‖. Philosophy and Public Affairs 4, sy 4 (Yaz, 1975): 323-33. Regulation (EU) 2016/679 of the European Parliament and of the Council of 27 April 2016 (2016). Rengel, Alexandra. Privacy in the 21st Century. Martinus Nijhoff Publishers, 2013. Richman, Sheldon. ―Ġç SavaĢ ve Devletçi Zihniyet‖. Çeviren Musab Aksoy. Liberal Düşünce Dergisi 19, sy 75 (Yaz 2014): 51-53. Roessler, Beate ve Dorota Mokrosinska. ―Privacy and Social Interaction‖. Philosophy & Social Criticism 39, sy 8 (Ekim 2013): 771-91. https://doi.org/10.1177/0191453713494968. Rojszczak, Marcin. ―Extraterritorial Bulk Surveillance after the German BND Act Judgment‖. European Constitutional Law Review 17, sy 1 (2021): 53-77. https://doi.org/10.1017/S1574019621000055. Rothschild, Emma. ―What Is Security?‖ Daedalus 124, sy 3 The Quest for World Order (Yaz 1995): 53-98. SalihpaĢaoğlu, YaĢar ve Özgem Tuğçe GümüĢ Boyacı. ―Bir Modern Devlet ve Egemenlik Miti: Westphalia BarıĢı‖. Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi XV, sy 1 (2020): 191-224. SalihpaĢaoğlu, YaĢar. ―Mutlak MonarĢiye Laik Savunma: Tevratın Canavarı Leviathan‖. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 62, sy 3 (2013): 819- 53. ———. ―Özel Hayatın Kapsamı: Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi Ġçtihatları IĢığında Bir Değerlendirme‖. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 17, sy 3 (2013): 227-66. ———. ―Türkiye‘de Basın Özgürlüğü‖. Doktora Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2007. 200 ———. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Yargılamada Kullandığı Yöntem, İlke ve Usuller. Ankara: Adalet Yayınevi, 2020. ———. Din ve Devlet Arasındaki İktidar Mücadelesi: Avrupa Örneği. Ankara: Adalet Yayınları, 2018. Sancak, Kadir. ―Güvenlik Kavramı Etrafındaki TartıĢmalar ve Uluslararası Güvenliğin DönüĢümü‖. Sosyal Bilimler Dergisi, sy 6 (2013): 123-134. Sander, Oral. Siyasi Tarih-İlkçağlardan 1918’e. Ankara: Ġmge Kitabevi, Mayıs 2015. Sandıklı, Atilla ve Bilgehan Emeklier. ―Güvenlik YaklaĢımlarında DeğiĢim ve DönüĢüm‖. Ġçinde Teoriler Işığında Güvenlik, Savaş, Barış ve Çatışma Çözümleri, editör Atilla Sandıklı, 1. bs. Ġstanbul: Bilgesam Yayınları, 2012. Saramago, Jose. Körlük, Çeviren IĢık Ergüden. Ġstanbul: Kırmızı Kedi Yayınları, 2017. Saygılı, Abdurrahman. ―Jean Bodin‘in Egemenlik AnlayıĢı Çerçevesinde Kralın Ġki Bedeni Kuramına Kısa Bir BakıĢ‖. AÜHFD 63, sy 1 (2014): 185-98. ———. ―Modern Devlet‘in Çıplak Sureti‖. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 59, sy 1 (2010): 61-97. Schermer, Bart. ―Risks of Profiling and the Limits of Data Protection Law‖. Ġçinde Discrimination and Privacy in the Information Society, ed. Bart Custers vd., 137-54. Springer, 2013. Schmitt, Carl. Siyasi İlahiyat: Egemenlik Kuramı Üzerine Dört Bölüm. Çeviren Emre Zeybekoğlu, 2. bs. Ankara: Dost Kitabevi Yayınları, Kasım 2005. Schneier, Bruce. ―The Eternal Value of Privacy‖. Wired. EriĢim 07 Kasım 2022. https://www.wired.com/2006/05/the-eternal-value-of-privacy/. Sennett, Richard. Kamusal İnsanın Çöküşü. Çeviren Serpil Durak ve Abdullah Yılmaz. 4. bs. Ağır Kitaplar Dizisi 11. Ġstanbul: Ayrıntı, 2013. Sidhu, Dawinder S. ―The Chilling Effect of Government Surveillance Programs on the Use of the Internet by Muslim-Americans‖. University of Maryland Law Journal of Race, Religion, Gender and Class 7, sy 2 (2007): 375-93. Solove, Daniel J. ―‗I‘ve Got Nothing to Hide‘ and Other Misunderstandings of Privacy‖. San Diego Law Review 44 (2007): 745-72. ———. ―A Taxonomy of Privacy‖. University of Pennsylvania Law Review 154, sy 3 (Ocak 2006): 477-560. https://doi.org/10.2307/40041279. ———. ―Conceptualizing Privacy‖. California Law Review 90 (2002): 1087-1156. ———. ―The End of Privacy?‖ Scientific American, Eylül, 2008. ———. ―The First Amendment as Criminal Procedure‖. New York University Law Review 82, sy 1 (13 Mart 2007): 112-76. ———. Understanding Privacy. Cambridge: Harvard University Press, 2008. Soydemir, Suat. ―Modernizmin Karanlık Yüzü: Risk Toplumu‖. Sosyal ve Beşeri Bilimler Dergisi 3, sy 2 (2011): 169-78. Stockhem, Ophélie. ―CDT Joins Letter on the Proposed French Law on the 2024 Olympic and Paralympic Games‖. Center for Democracy and Technology (blog), 07 Mart 2023. https://cdt.org/insights/cdt-joins-letter-on-the-proposed- french-law-on-the-2024-olympic-and-paralympic-games/. Sunmez, BüĢra. ―Thomas Hobbes‘un Siyaset Felsefesinde Toplumsal Güvenlik ve BarıĢ ĠliĢkisi‖ Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2019. ġen, Ersan. ―Anglo Sakson Hukukunda Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması Hakkı‖. İstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi, sy 18 (1990): 83- 88. 201 ġenel, Alaeddin. Siyasal Düşünceler Tarihi: Tarihöncesinde, İlkçağda, Ortaçağda ve Yaniçağda Toplum ve Siyasal Düşünüş. 4. bs. Ankara: Bilim ve Sanat, 1995. ġimĢek, Oğuz. Anayasa Hukukunda Kişisel Verilerin Korunması. 1. bs. Ġstanbul: Beta Basım, ġubat 2008. Tahmazoğlu Üzeltürk, Sultan. ―Özel Hayatın Korunmasına ĠliĢkin BaĢlıca Sorunlar‖. Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, sy 1 (2008): 95-130. Tanör, Bülent, Necmi YüzbaĢıoğlu. 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku. Ġstanbul: Beta Basım ve Yayım, Kasım 2020. Taylor, James Stacey. ―In Praise of Big Brother: Why We Should Learn to Stop Worrying and Love Government Surveillance‖. Public Affairs Quarterly 19, sy 3 (Temmuz 2005): 227-46. Tekin, Abdurrahman. ―Olağanüstü Hal Rejimi Hususunda Anayasa DeğiĢikliği Ġhtiyacı‖. Süleyman Demirel Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 11, sy 2 (2021): 223-62. Tele2 Sverige AB v Post- och telestyrelsen and Secretary of State for the Home Department v Tom Watson and Others, No. Joined Cases C-203/15 and C- 698/15 (ECJ 21 Aralık 2016). The White House. ―Statement by the President on H.R. 1540‖, 31 Aralık 2011. https://obamawhitehouse.archives.gov/the-press-office/2011/12/31/statement- president-hr-1540. Thomson, Judith Jarvis. ―The Right to Privacy‖. Philosophy & Public Affairs 4, sy 4 (Summer 1975): 295-314. Thukidides. Peloponnessos Savaşı. Ġstanbul: Hürriyet Yayınları, 1976. Topcu, Neslihan. ―Orwell‘in 1984‘ü Çin‘de Gerçek Mi Oluyor?‖ İnsan ve Sosyal Bilimler Dergisi 3, sy 2 (2020): 684-95. Torun, Zerrin. ―Doktrinde Ġnsan Güvenliği Kavramı: Destekleyenler ve EleĢtirenler‖. Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi 19, sy 1 (2017): 223-241. Toynbee, Arnold. Medeniyet Yargılanıyor. Çeviren Ufuk Uyan. Ġstanbul: ĠĢaret Yayınları, 1988. Turhan, Faruk ve Muharrem Aksu. ―11 Eylül Sonrası ABD‘de Özgürlük ve Güvenlik Dengesi Açısından Terörü Önleme Amaçlı Tedbirler / Özellikle Patriot Kanunu Ġle Getirilen Kısıtlamalar‖. Süleyman Demirel Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1, sy 1 (2011): 47-90. Turmo, Araceli. ―National Security as an Exception to EU Data Protection Standards: The Judgment of the Conseil d‘État in French Data Network and Others (CE Ass., 21 April 2021, Req. No. 393099‖. Common Market Law Review, 2022. https://hal.science/hal-03627301. Türk, Duygu. ―Hobbes‘un Hilesi: Trajedi, Saramago, Pandemi‖. Kültür ve İletişim 25, sy 49 (2022): 39-73. https://doi.org/10.18691/kulturveiletisim.983673. Türk, Yeliz. ―Modern Devletin OluĢum Sürecinde Egemenlik Kuramı‖. Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2002. U.S. Senate. Intelligence Activities and the Rights of American Book II. Washington: U.S. Government Printing Office, April 1976. Ullman, Richard H. ―Redefining Security‖. International Security 8, sy 1 (Summer 1983): 129-53. UN 2009, A/HRC/13/37. UN 2016, A/HRC/31/64. 202 UN 2022, A/HRC/51/17. UNDP (United Nations Development Programme). 1994. Human Development Report 1994: New Dimensions of Human Security. New York. Ünver, H. Akın. ―Dijital Gözetleme, Milli Güvenlik ve Özel Hayatın Gizliliği Siyaseti‖. Siber Politikalar ve Dijital Demokrasi 4 (Mayıs 2018): 1-21. Van Dijk, Pieter, Fried van Hoof, Arjen van Rijn ve Leo Zwaak, ed. Theory and Practice of the European Convention on Human Rights. Antwerpen – Oxford: Intersentia, 2006. Venice Comission, On the Measures Taken in the EU Member States as a Result of the Covıd-19 Crisis and Their Impact on Democracy, the Rule of Law and Fundamental Rights, CDL-AD(2020)018. VD and SR. No. C-339/20 and C-397/20. CURIA 20 Eylül 2022. Wachter, Sandra. ―Normative Challenges of Identification in the Internet of Things: Privacy, Profiling, Discrimination, and the GDPR‖. Computer Law & Security Review 34, sy 3 (2018): 1-14. Wacks, Raymond. Hukuk Kuramını Anlamak: Hukuk Felsefesi ve Hukuk Kuramına Giriş. Çeviren Fatma Süzgün ġahin Ünver, Serdar Ünver. Ankara: Astana Yayınları, 2016. Waldron, Jeremy. ―Security and Liberty: The Image of Balance‖. Journal of Political Philosophy 11, sy 2 (Haziran 2003): 191-210. https://doi.org/10.1111/1467- 9760.00174. Walker, James L. ―Dennis v. United States‖. EriĢim 24 Haziran 2022. https://www.mtsu.edu/first-amendment/article/190/dennis-v-united-states. Waltz, Kenneth N. Theory of International Politics. 1. bs. Political Science. Addison- Wesley, 1979. Warren, Samuel D., Louis D. Brandeis. ―Mahremiyet Hakkı‖. Çeviren Gülay Arslan. Ġçinde Özel Yaşam, Medya ve Ceza Hukuku, 19-42. 7. Ankara: Seçkin Yayınları, 2007. Weber, Rolf H. ―The Digital Future – A Challenge for Privacy?‖ Computer Law & Security Review 31, (2015): 234-42. Westin, Alan F. ―Science, Privacy, and Freedom: Issues and Proposals for the 1970‘s. Part I--The Current Impact of Surveillance on Privacy‖. Columbia Law Review 66, sy 6 (Haziran 1966): 1003-50. https://doi.org/10.2307/1120997. ———. Privacy and Freedom. New York: The Association of the Bar of the City of New York, 1967. Wilde, Marc de. ―Just Trust Us: A Short History of Emergency Powers and Constitutional Change‖. Comparative Legal History 3, sy 1 (2015): 110-30. https://doi.org/10.1080/2049677X.2015.1041728. Wolfers, Arnold. ―‗National Security‘ as an Ambiguous Symbol‖. Political Science Quarterly 67, sy 4 (Aralık 1952): 481-502. Wong, Karen Li Xan ve Amy Shields Dobson. ―We‘re Just Data: Exploring China‘s Social Credit System in Relation to Digital Platform Ratings Cultures in Westernised Democracies‖. Global Media and China 4, sy 2 (06 Ocak 2019): 220-32. https://doi.org/10.1177/2059436419856090. Yardımcı, Gizem ve Altuğ YalçıntaĢ. ―Küresel Salgın Sürecinde Dijital Ahlâk Ġhlalleri: Max Weber‘den Edward Snowden‘a Takip Kapitalizminin Ruhu‖. Ġçinde Afetlerle Yoksullaşma Salgınlar, Göçler ve Eşitsizlikler, derleyen Murad Tiryakioğlu, 159-77. Ġstanbul: Bilgi Üniversitesi Yayınları, Ağustos 2021. 203 Yarsuvat, Duygun. ―Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına Göre KiĢi Hürriyeti ve Güvenliği, Özel Hayatın Gizliliği, Konut Dokunulmazlığı ve HaberleĢme Hürriyeti Üzerine DüĢüncele‖. Ġçinde Türkiye Büyük Millet Meclisi Anayasa Hukuku 1. Uluslararası Sempozyumu, 21-36. Ankara: TBMM Basımevi, 2003. Yeh, Brian T., ve Charles Doyle. ―USA PATRIOT Improvement and Reauthorization Act of 2005: A Legal Analysis‖. Congressional Research Service, 21 Aralık 2006. Yenal, Serkan. ―COVID-19 Salgınının Uluslararası Güvenlik Açısından Değerlendirilmesi‖. Turkish Studies 15, sy 4. (2020): 1315-1329. Yılancıoğlu, Saime Naz. ―Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi (AĠHM) Kararlarındaki Artan Güvenlik AnlayıĢıyla Özel Hayatın Gizliliği Hakkının Değerlendirilmesi‖. Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2020. YokuĢ, Sevtap. ―Özgürlük-Güvenlik Ġkilemi‖. Ġçinde Uluslararası Güvenlik Kongresi 8- 9 Ekim 2013 Bildiriler Kitabı, editör Hasret Çomak, 1. bs, 442-62. Kocaeli: Kocaeli Üniversitesi Yayınları, 2014. Yüksel, Mehmet. ―Mahremiyet Hakkı ve Sosyo-Tarihsel GeliĢimi‖. Ankara Üniversitesi SBF Dergisi 58, sy 1 (Ocak 2003): 181-213. https://doi.org/10.1501/SBFder_0000001619. ———. ―Mahremiyet Hakkına ve Bireysel Özgürlüklere Felsefi YaklaĢımlar‖. Ankara Üniversitesi SBF Dergisi 64, sy 1 (Ocak 2009): 275-98. https://doi.org/10.1501/SBFder_0000002130. ———. ―ModernleĢme ve Mahremiyet‖. Kültür ve İletişim Dergisi 6, sy 1 (KıĢ 2003): 75-108. Yüksel, Saadet. ―Özel YaĢamın Bir Parçası Olarak Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan ĠletiĢimin Gizliliğine Önleyici Denetim Yoluyla Müdahale‖. Doktora Tezi, Ġstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2012. Yükselbaba, Ülker. ―Kamusal Alan Modelleri ve Bu Modellerin Bağlamları‖. İÜHF Mecmuası LXVI, sy 2 (2008): 227-72. Zabunoğlu, Yahya Kazım, Maksut Mumcuoğlu, Abdurrahman Saygılı, Hamdi Gökçe Zabunoğlu. Devletin Genel Kuramı Dersleri. 1. Cilt. Ankara: Yetkin Yayınları, 2021. Zeybekoğlu, Ali Emre. ―Carl Schmitt‘in 20. Yüzyıl Devlet ve Siyaset Kuramına Katkısı‖. Doktora Tezi, Ġstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2009. Ġnternet Kaynakları http://book.coe.int. http://www.perseus.tufts.edu https://anayasagundemi.com. https://epic.org/. https://georgewbush-whitehouse.archives.gov https://hudoc.echr.coe.int/. https://hudoc.echr.coe.int/eng. 204 https://www.ikv.org.tr. https://logeion.uchicago.edu https://supreme.justia.com/. https://techcrunch.com/. https://tr.usembassy.gov/. https://www.congress.gov https://www.echr.coe.int/. https://www.ejiltalk.org. https://www.justice.gov/. https://www.law.cornell.edu/. https://www.ldoceonline.com/ https://www.legislation.gov.uk https://www.legislation.gov.uk. https://www.mtsu.edu https://www.newstatesman.com https://www.nytimes.com/. https://www.refworld.org/. https://www.theguardian.com/. https://www.turcademy.com/. www.echr.coe.int. Mahkeme Kararları Beghal v. the United Kingdom, No. 4755/16 (ECtHR 28 ġubat 2019). Big Brother Watch and Others v. the United Kingdom, No. 58170/13, 62322/14, 24960/15 (ECtHR [GC] 25 Mayıs 2021). Digital Rights Ireland Ltd v Minister for Communications, Marine and Natural Resources and Others and Kärntner Landesregierung and Others, No. Joined Cases C‑293/12 and C‑594/12 (ECJ 08 Nisan 2014). Dennis v. United States, 341 U.S. 494 (1951) Federal Bureau of Investigation et al. v. Fazaga et al., No. 595 U. S. (2022) (Supreme Court of the United States 04 Mart 2022). 205 Federal İstihbarat Servisi - Dış Gözetim Kararı, No. - 1 BvR 2835/17 - (Federal Anayasa Mahkemesi 19 Mayıs 2020). French Data Network vd., Nos. 393099, 394922, 397844, 397851, 424717, 424718 (Conseil D‘etat 21 Nisan 2021). Griswold v. Connecticut, No. 381 U.S. 479 (U.S. Supreme Court 07 Haziran 1975). Katz v. United States, No. 389 U.S. 347 (U.S. Supreme Court 1967). Kemal Karanfil Başvurusu. B. No: 2017/24776. AYM 24 Mayıs 2018. La Quadrature du Net and Others, No. C-511/18 (CURIA 27 Kasım 2020). Leander v. Sweden, No. 9248/81 (ECtHR 26 Mart 1987). M.K. v. France, No. 19522/09 (ECtHR 18 Nisan 2013). Meyer v. Nebraska, No. 262 U.S. 390 (U.S. Supreme Court 04 Haziran 1923). Moore v. City of East Cleveland, No. 431 U.S. 494 (U.S. Supreme Court 31 Mayıs 1977). Niemietz v. Germany, No. 13710/88 (ECtHR 16 Aralık 1992). Pierce v. Society of Sisters, No. 268 U.S. 510 (U.S. Supreme Court 01 Haziran 1925). R v. The Chief Constable of South Wales Police. No. C1/2019/2670. Royal Courts of Justice 2020. Roe v. Wade, No. 410 U.S. 113 (U.S. Supreme Court 22 Ocak 1973). Roman Zakharov v. Russia, No. 47143/06 (ECtHR [GC] 04 Aralık 2015). S. and Marper v. the United Kingdom, No. 30562/04, 30566/04 (ECtHR [GC] 04 Aralık 2008). Sanchez Cardenas v. Norway, No. 12148/03 (ECtHR 04 Ekim 2007). Ümit Karaduman Başvurusu, B. No: 2020/20874. AYM 2 ġubat 2022. Weber and Saravia v. Germany (dec.), No. 54934/00 (ECtHR 29 Haziran 2006). 206